Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

ACTUALITEITEN VERZEKERINGSRECHT SPREKER PROF. MR. DRS. M.L. HENDRIKSE, BIJZONDER HOOGLERAAR HANDELSRECHT EN VERZEKERINGSRECHT OPEN UNIVERSITEIT (JPR ADVOCATENLEERSTOEL), DIRECTEUR UVA AMSTERDAM CENTRE FOR INSURANCE STUDIES (ACIS), OPLEIDINGSDIRECTEUR MASTER VERZEKERINGSKUNDE UVA AMSTERDAM BUSINESS SCHOOL, UNIVERSITEIT HOOFDDOCENT PRIVAATRECHT UNIVERSITEIT AMSTERDAM, RECHTER-PLAATSVERVANGER RECHTBANK UTRECHT, LID GESCHILLENCOMMISSIE KIFID (VERZEKERINGSKAMER)

13 MEI 2013 14:00 – 17:15 UUR WEBINAR 01 015

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse Jurisprudentie Verjaring Rechtbank Rotterdam, 8 juli 2009, LJN BJ3286

p. 6

Rechtbank Rotterdam, 20 april 2011, LJN BQ6197

p. 13

Rechtbank Utrecht, 16 mei 2012, LJN BX9857

p. 17

Hof Den Bosch, 2 april 2013, LJN BZ6729

p. 24

Hof Den Haag, 18 december 2012, LJN BY6365

p. 31

Rechtbank Rotterdam, 6 januari 2010, LJN BL4417

p. 38

Rechtbank Arnhem, 11 juni 2008, LJN BD6030

p. 48

Kernbeding, primaire dekking Hoge Raad, 19 september 1997, NJ 1998, 6

p. 54

Rechtbank Rotterdam, 26 september 2012, LJN BY0533

p. 67

Hof Den Haag, 29 mei 2007, LJN BA6424

p. 78

Hoge Raad, 15 mei 1992, NJ 1993, 253

p. 84

Hoge Raad, 9 juni 2006, NJ 2006, 326

p. 95

Noot Mendel en uitspraak Hoge Raad, 23 april 2010, NJ 2010, 454

p. 99

Hoge Raad, 21 januari 2011, NJ 2011, 176

p. 105

Rechtbank Rotterdam, 2 november 2011, LJN BU9589

p. 138

Geschillen Commissie Kifid, 2012-288

p. 146

Rechtbank Utrecht, 10 april 2013, LJN BZ7147

p. 154

Hof Den Haag, 11 december 2012, LJN BZ0887

p. 160

Hof Den Bosch, 26 mei 2009, LJN BI7715

p. 166

3

Hof Den Haag, 6 maart 2012, LJN BV8730

p. 175

Rechtbank Utrecht, 18 juli 2012, LJN BX2398

p. 180

Geschillen Commissie Kifid, 2013-99

p. 185

Rechtbank Amsterdam, 27 april 2011, LJN BX0745

p. 191

Rechtbank Rotterdam, 29 november 2012, LJN BY7505

p. 200

Verzekeringsfraude Geschillen Commissie Kifid 2011-146

p. 206

Hof Den Bosch, 29 januari 2013, LJN BZ0983

p. 212

Hoge Raad, 3 december 2004, NJ 2005, 160

p. 225

Hof Arnhem, 11 maart 2008, LJN BD1296

p. 230

Rechtbank Zutphen, 20 oktober 2010, LJN BO4445

p. 239

Geschillen Commissie Kifid, 2010-59

p. 244

Geschillen Commissie Kifid, 2010-199

p. 249

Hof Leeuwarden, 9 april 2013, LJN BZ6761

p. 256

Rechtbank Rotterdam, 4 november 2009, LJN BM9320

p. 271

Elektronisch verzekeren Hoge Raad, 8 september 1995, NJ 1996, 567

p. 282

Rechtbank Rotterdam, 25 november 2004, NJF 2005, 2

p. 302

Hof Amsterdam, 25 november 2008, NJF 2009, 31

p. 305

Hoge Raad, 11 juli 2008, NJ 2008, 416

p. 314

Hoge Raad, 17 december 1999, NJ 2000, 140

p. 319

Hof Arnhem, 11 december 2012, LJN BY5306

p. 326

Geschillen Commissie Kifid, 2011-85

p. 329

Hoge Raad, 11 januari 2011, NJ 2011, 571

p. 333

4

Hof Arnhem, 9 oktober 2012, LJN BX9811

p. 338

EFTA Hof, 27 januari 2010, E-4/09

p. 343

Hof van Justitie EU, 5 juli 2012, C-49-11

p. 355

Causaliteit in het verzekeringsrecht Hoge Raad, 23 april 1982, NJ 1982, 520

p. 366

Regelgeving Besluit van 25 januari 2011, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst (Besluit elektronische mededelingen in het kader van een verzekeringsovereenkomst) Aanbevolen jurisprudentie Rechtbank Roermond, 14 januari 1988, TvC 1988, p. 89 Hof Den Bosch, 27 maart 2003, JBPr 2003, 63 Rechtbank Amsterdam, 31 augustus 2004, KG 04/1539

5

p. 375

LJN: BJ3286, Rechtbank Rotterdam , 294325 / HA ZA 07-2643 Datum uitspraak: 08-07-2009 Datum publicatie: 22-07-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Verjaring rechtsvordering tegen verzekeraar tot het doen van een uitkering. Na afwijzing aanspraak door verzekeraar ex artikel 7:942, lid 2 BW dient de dan lopende verjaringstermijn iedere zes maanden gestuit te worden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 294325 / HA ZA 07-2643 Uitspraak: 8 juli 2009 VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. J. Kneppelhout, - tegen de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V. (voorheen Royal Nederland Schadeverzekering N.V.), gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. W.J. Hengeveld.

Partijen worden hierna aangeduid als ―[eiser]‖ respectievelijk ―Allianz‖.

1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 24 september 2007; - akte houdende producties tevens vermindering van eis aan de zijde van [eiser]; - conclusie van antwoord, met producties; - conclusie van repliek, tevens vermindering van eis, met producties; - conclusie van dupliek; - nadere akte aan de zijde van [eiser]; - nadere antwoordakte aan de zijde van Allianz, met productie; - akte uitlating producties aan de zijde van [eiser].

2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd

6

weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1 [eiser] is in ieder geval vanaf 1994 eigenaar van de woonboerderij ―[woonboerderij]‖ aan de [plaats], bestaande uit een in 1905 gebouwd stenen woonhuis met aangebouwde schuur, die bij de woonfunctie is betrokken (verder: de boerderij). [eiser] gebruikt(e) de boerderij als recreatiewoning voor zichzelf en zijn gasten.

2.2 [eiser] heeft de boerderij ingaande 16 september 1994 bij de rechtsvoorgangster van Allianz verzekerd. Het betreft een woonhuisverzekering, waarop van toepassing zijn onder meer de Woonhuisverzekering Verzekeringsvoorwaarden WHS 94 (hierna: de polisvoorwaarden).

2.3 Artikel 2 van de polisvoorwaarden luidt – voor zover thans van belang – als volgt: ―Verzekerde risico‘s De verzekering dekt tegen beschadiging of verlies van de verzekerde zaken door: (…)

5 storm, waaronder wordt verstaan een windsnelheid van minstens 14 meter per seconde. (…)‖.

2.4 Op 1 januari 2002 is geconstateerd dat de schuur van de boerderij deels was ingestort. Op 27 december 2001 was dit nog niet het geval.

2.5 Op 3 januari 2002 is de schade telefonisch bij Allianz gemeld door [persoon 1], de beheerder van de boerderij. Allianz heeft diezelfde dag [bedrijf 1] te Groningen (hierna: [bedrijf 1]) ingeschakeld om de schadetoedracht en -omvang te onderzoeken.

2.6 In overleg met Allianz heeft [bedrijf 1] het [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) ingeschakeld om de constructie van de boerderij nader te onderzoeken. [bedrijf 2] heeft op 13 februari 2002 haar rapport uitgebracht.

2.7 Op 15 april 2003 heeft [bedrijf 1] haar rapport ter zake de schadeomvang uitgebracht. Blijkens dit rapport is de schade in overleg met een vertegenwoordiger van [eiser] vastgesteld op een bedrag van € 172.843,69 ter zake opstalschade en een bedrag van € 12.138,- aan opruimingskosten.

2.8 Bij brief van 11 juni 2003 heeft Allianz het rapport van [bedrijf 1] van 15 april 2003, met als bijlage het rapport van [bedrijf 2], toegestuurd aan [eiser]. Met een beroep op deze rapporten heeft Allianz in de brief aangegeven de claim niet te zullen honoreren, aangezien de schade niet is veroorzaakt door een in de polisvoorwaarden genoemd evenement.

2.9 Op verzoek van [eiser] heeft [bedrijf 3] onderzoek gedaan naar de schadetoedracht.

Zij heeft op 14 november 2003 haar rapport uitgebracht.

2.10 De Raad van Toezicht Verzekeringen heeft d.d. 17 oktober 2005 uitspraak gedaan inzake een klacht die [eiser] tegen Allianz had ingediend. De klachten van [eiser] inhoudende dat a) het door Allianz ingeschakelde expertisebureau, en dus Allianz, heeft nagelaten hem of de voor hem optredende belangbehartiger mededeling te doen van het inschakelen van het adviesbureau dat opdracht kreeg onderzoek te doen naar de schadeoorzaak; b) de rapporten met de erbij behorende bijlagen van dit expertisebureau en adviesbureau zeer laat aan [eiser] respectievelijk diens belangenbehartiger zijn toegezonden; c) Allianz pas zeer laat heeft kenbaar gemaakt dat zij de schade afwees en daardoor bij [eiser] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schade gedekt was, zijn door de Raad gegrond verklaard. Daarbij heeft de Raad het volgende overwogen: ―(…) De gegrondverklaring leidt er evenwel niet toe dat verzekeraar gehouden is om de

7

schade door de instorting van de boerderij aan klager te vergoeden. De omstandigheid dat klager in het ongewisse is gelaten omtrent het door verzekeraar opgedragen onderzoek naar de schadeoorzaak en klager daardoor langdurig onbekend is gebleven met de weigering dekking te verlenen, leidt op zichzelf niet tot het oordeel dat verzekeraar op die grond tot uitkering gehouden is. Gelet op de uit de stukken blijkende dubia omtrent datum en tijdstip van de instorting, omtrent de vraag of omstreeks die tijd sprake was van storm als bedoeld in de polis, omtrent de oorzaak van het instorten mede in verband met de gebleken staat van het pand, kan verzekeraar, mede gezien de omvang van de schadeclaim, het recht niet worden ontzegd het te laten aankomen op het door klager eventueel in te roepen oordeel van de rechter. (…)‖.

2.11 Bij aangetekende brief van 20 juni 2006 heeft Allianz, teneinde te voldoen aan artikel 7:942 BW, [eiser] (nogmaals) bevestigd dat de claim niet zal worden vergoed, en aangegeven dat de rechtsvordering van [eiser] daarmee verjaart per 20 december 2006.

2.12 Bij brief van 15 november 2006 heeft de raadsvrouwe van [eiser] (nogmaals) aanspraak gemaakt op dekking en aangegeven dat de verjaringstermijn bij deze brief werd gestuit.

2.13 Bij brief van 30 november 2006 heeft Allianz haar afwijzing herhaald zonder daarbij ondubbelzinnig aan te geven dat de rechtsvordering door verloop van zes maanden verjaart.

3 De vordering De gewijzigde vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: - te verklaren voor recht dat Allianz gehouden is te dezen dekking te verlenen voor de door [eiser] geleden schade als gevolg van het in de dagvaarding omschreven evenement; - Allianz te veroordelen tot uitkering aan [eiser] van een bedrag ad € 184.981,69, te vermeerderen met de wettelijke rente; - Allianz te veroordelen tot vergoeding aan [eiser] van een bedrag ad € 21.891,99 te vermeerderen met wettelijke rente; met veroordeling van Allianz in proceskosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 In de periode van 28 december 2001 tot en met 1 januari 2002 heeft het ter plaatse van de boerderij gestormd met windstoten van 14 m/s en meer. In die periode is de schuur van de boerderij gedeeltelijk ingestort door storm in de zin van artikel 2 van de polisvoorwaarden.

3.2 Gezien de uitspraak van de Raad van Toezicht d.d. 17 oktober 2005, waarbij de door [eiser] ingediende klacht tegen Allianz gegrond is verklaard, staat vast dat Allianz door haar optreden bij [eiser] het gerechtvaardigd vertrouwen op dekking en uitkering heeft gewekt. Allianz kan zich derhalve niet op het ontbreken van storm en/of het ontbreken van dekking daarvoor beroepen.

3.3 Allianz dient dekking te verlenen onder de verzekeringsovereenkomst tot het hiervoor onder 2.7 vermelde totaalbedrag ad € 184.981,69. De wettelijke rente over dit bedrag is verschuldigd vanaf 28 december 2001, althans vanaf 20 december 2002, de datum waarop [eiser] Allianz voor het eerst om uitkering vroeg.

3.4 [eiser] heeft ter incasso van zijn vordering de volgende buitengerechtelijke kosten gemaakt:

8

- Taxatiekosten makelaar € 1.302,99 - Kosten architect t.b.v. bepalen herbouwwaarde € 3.759,-- Demontage- en opslagkosten (beredding) € 2.175,13 - Expertisekosten € 5.655,-- Kosten juridische bijstand € 10.000,-Totaal € 22.892,12 4 Het verweer Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de kosten van het geding, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Allianz heeft daartoe het volgende aangevoerd: Primair 4.1 De vordering van [eiser] is verjaard. Gezien de brief van Allianz van 20 juni 2006 is ingevolge artikel 7:942 lid 2 juncto lid 3 BW met ingang van 21 juni 2006 een verjaringstermijn gaan lopen van zes maanden. Bij brief van 15 november 2006 heeft [eiser] de verjaring laten stuiten. Daarmee is ingevolge artikel 3:319 lid 1 juncto lid 2 BW een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden gaan lopen vanaf 16 november 2006. Nu er in deze zes maanden geen stuitingshandeling heeft plaatsgevonden, is de rechtsvordering van [eiser] per 16 mei 2007 verjaard.

Subsidiair 4.2 De (dominante en rechtens relevante) oorzaak van de instorting is de slechte staat van de boerderij geweest. Er is derhalve geen sprake van een gedekt evenement.

4.3 Evenmin kan gesproken worden van een gerechtvaardigd vertrouwen van [eiser] dat de schade zou zijn gedekt. Allianz had zich immers voor 11 juni 2003 nog niet uitgelaten over de dekkingsvraag. Bovendien heeft [bedrijf 1] steeds aangegeven dat de schade slechts onder voorbehoud werd vastgesteld.

Meer subsidiair 4.4 De verschuldigdheid en de hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke kosten worden betwist.

4.5 De wettelijke rente is hooguit verschuldigd vanaf 1 mei 2003.

4.6 Op de vorderingen van [eiser] dient een bedrag ad € 453,78 aan eigen risico in mindering te komen.

5 De beoordeling 5.1 Tussen partijen is primair in geschil of de vordering van [eiser] is verjaard. Het te dezen toepasselijke artikel 7:942 BW luidt als volgt: 1. Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. (…)

2. De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgend op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.

3. In geval van afwijzing verjaart de rechtsvordering door verloop van zes maanden.

Tussen partijen is in geschil wat de duur is van de verjaringstermijn die is gaan lopen

9

nadat de verjaring namens [eiser] bij brief van 15 november 2006 is gestuit. Allianz heeft betoogd dat deze termijn krachtens artikel 3:319 BW zes maanden bedraagt. [eiser] heeft betoogd dat deze termijn krachtens artikel 7:942 BW drie jaren bedraagt, nu Allianz in haar reactie van 30 november 2006 (zie hiervoor onder 2.13) op [eiser]‘ stuiting de aanspraak noch heeft erkend noch bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft afgewezen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in artikel 7:942 lid 3 vermelde gevolg.

5.2 De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 7:942 BW is op 1 januari 2006 in werking getreden. Krachtens artikel 68a Overgangswet NBW heeft dit artikel onmiddellijke werking, hetgeen onder meer met zich brengt dat een schriftelijke aanspraak op uitkering gedaan vóór de inwerkingtreding van titel 7:17 BW vanaf de inwerkingtreding heeft te gelden als een stuitingshandeling in de zin van artikel 7:942 lid 2 BW. Allianz heeft onbetwist gesteld dat [eiser] in 2002 en begin 2003 meerdere malen schriftelijk aan Allianz heeft medegedeeld aanspraak te maken op uitkering onder de verzekering. Gezien artikel 68a Overgangswet NBW is hiermee de verjaring gestuit als bedoeld in artikel 7:942 lid BW. Allianz heeft vervolgens bij brief van 20 juni 2006 (zie hiervoor onder 2.11) de aanspraak van [eiser] afgewezen als bedoeld in artikel 7:942 lid 2 BW, zodat ingevolge het derde lid van dit artikel een verjaringstermijn van zes maanden is gaan lopen. Deze verjaringstermijn is namens [eiser] gestuit bij brief van 15 november 2006 (zie hiervoor onder 2.12).

5.3 Omtrent de vraag welke verjaringstermijn is gaan lopen na de stuitingsbrief van 15 november 2006 overweegt de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank ziet het tweede lid van artikel 7:942 BW op stuiting van de verjaring als bedoeld in het eerste lid van dit artikel. Dit betreft de zogenaamde duurstuiting, waarbij er nog geen nieuwe verjaringstermijn gaat lopen zolang de verzekeraar nog niet op de aanspraak heeft beslist. Nu in artikel 7:942 BW geen uitzondering wordt gemaakt op titel 11 van Boek 3 BW is op de stuiting van de verjaringstermijnen die hierna gaan lopen de algemene verjaringsregeling van toepassing. Indien derhalve de duurstuiting heeft plaatsgevonden en de verzekeraar vervolgens de aanspraak overeenkomstig het tweede lid van artikel 7:942 BW heeft afgewezen, dient de dan lopende verjaringstermijn van zes maanden gestuit te worden conform de algemene regels van titel 11 van Boek 3 BW. Krachtens artikel 3:319, lid 2 BW, begint er in dat geval een verjaringstermijn te lopen die gelijk is aan de oorspronkelijke, derhalve wederom zes maanden.

Dat dit de bedoeling is geweest van de wetgever leidt de rechtbank af uit het volgende.

In de oorspronkelijke redactie van het derde lid van artikel 7:942 BW (artikel 7.17.1.15 in het ontwerp) was bepaald dat in geval van afwijzing de rechtsvordering verjaart door verloop van zes maanden, tenzij binnen die termijn overeenkomstig artikel 316 van Boek 3 BW is gestuit (Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nrs. 1-2, p. 5). Deze laatste zinsnede is bij nota van wijzigingen vervallen, omdat hierdoor de verjaringstermijn te dicht een vervaltermijn zou naderen. In de toelichting is daarbij het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 1999/2000, 19 529, nr. 5, p. 28): ―(…) Het verdient daarom aanbeveling aansluiting te zoeken bij de algemene verjaringsregeling, zodat de rechtsvordering ook kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning.(…)‖ Daarnaast staat in de memorie van toelichting op het voorstel voor de Wet deelgeschilprocedure het volgende vermeld (Kamerstukken II 2007/08, 31 518, nr. 3, p.

23-24): ―(...) Nadat de verzekerde overeenkomstig lid 2 de verjaring heeft gestuit, wijst de verzekeraar in eerste instantie de aanspraak af en laat dit ook overeenkomstig lid 2 aan de verzekerde weten. Desalniettemin wordt er tussen de verzekeraar en de benadeelde verder onderhandeld. De nieuwe verjaringstermijn bedraagt ingevolge lid 3 zes maanden.

De verzekerde is dan genoodzaakt, teneinde zijn rechten veilig te stellen, om gedurende de verdere onderhandelingen tussen de verzekeraars en de benadeelde iedere zes maanden opnieuw te stuiten. (...)‖

10

De rechtbank realiseert zich dat zich in de praktijk situaties voordoen waarin na een eerste afwijzing door de verzekeraar, welke voldoet aan de eisen die artikel 7:942 lid 2 BW stelt, nog langdurig overleg/onderhandelingen tussen de verzekeraar en de tot uitkering gerechtigde pleegt/plegen plaats te vinden. In dergelijke situaties lijkt het onwenselijk dat de tot uitkering gerechtigde er steeds op bedacht dient te zijn dat de verjaringstermijn slechts zes maanden bedraagt en dat deze steeds opnieuw binnen die termijn op correcte wijze dient te worden gestuit. Naar het oordeel van de rechtbank kan de huidige verjaringsregeling echter niet anders worden uitgelegd dan hiervoor is geschied. Correctie door de rechter zal slechts mogelijk zijn in die gevallen waarin een beroep op verjaring door een verzekeraar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dient te worden geacht; daarbij zal in voorkomend geval gewicht toegekend kunnen worden aan het voeren (of zelfs gevoerd zijn) van onderhandelingen of een op gezamenlijk verzoek van partijen verricht onderzoek door een deskundige. In dat soort gevallen kan, onder omstandigheden, wellicht zelfs van verzekeraar gevergd worden dat een nieuwe beslissing als bedoeld in lid 2 aan verzekerde bekend gemaakt wordt. Een dergelijke situatie is hier echter niet aan de orde, zoals hierna onder 5.5 nader zal worden toegelicht.

5.4 Uit het voorgaande volgt dat na de stuiting door [eiser] bij brief van 15 november 2006, krachtens artikel 3:319, lid 2 BW een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden is gaan lopen. Allianz heeft onbetwist gesteld dat er in de zes maanden na 16 november 2006 geen stuitingshandeling door [eiser] heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de rechtsvordering van [eiser] is verjaard.

5.5 [eiser] heeft aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op verjaring in de weg staan. Zij heeft daartoe gesteld dat de Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs (hierna: VNAB), waarvan Allianz lid is, op haar website bij de ―VNAB lijst aandachtspunten en modelteksten i.v.m. boek 7 titel 17 BW‖ vermeldt dat de termijn van het derde lid van artikel 7:942 BW overeenkomstig het bepaalde in lid 2 kan worden gestuit met dien verstande dat een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden gaat lopen ―vanaf het moment waarop de verzekeraar bij aangetekende brief de aanspraak ondubbelzinnig afwijst met de ondubbelzinnige waarschuwing dat de nieuwe termijn van zes maanden gaat lopen‖. De brief van Allianz d.d. 30 november 2006 voldoet niet aan deze door de VNAB voorgestane uitleg en toepassing van artikel 7:942 BW. [eiser] heeft op deze uitleg en toepassing vertrouwd en mogen vertrouwen. Allianz is ook niet in enig verweer of belang geschaad, nu zij zich blijkens voormelde brief op onderhavige procedure heeft voorbereid, aldus [eiser].

De rechtbank gaat aan deze stellingen van [eiser] voorbij. De ―VNAB lijst aandachtspunten en modelteksten i.v.m. boek 7 titel 17 BW‖ waarnaar [eiser] verwijst, is gericht tot de bij de VNAB aangesloten verzekeraars. Het bevat slechts modelteksten die als leidraad kunnen dienen voor deze verzekeraars. Verzekeraars behoeven zich hieraan niet te conformeren en verzekerden kunnen hieraan geen rechten ontlenen. [eiser], die bijgestaan werd door een advocaat, heeft er niet op mogen vertrouwen dat Allianz artikel 7:942 BW op dezelfde wijze zou uitleggen als door de VNAB kennelijk voorgestaan.

Het enkele feit dat Allianz niet in enig verweer is geschaad, is onvoldoende om een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (zijnde het criterium dat hier toepasselijk is). Ook overigens is niets gesteld of gebleken dat het oordeel dat van zodanige onaanvaardbaarheid sprake is, kan rechtvaardigen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] en de advocate die hem reeds bijstond, in de zes maanden na de brief van 15 november 2006 iets hebben ondernomen.

5.6 In zijn nadere akte heeft [eiser] in dit verband nog gewezen op het feit dat het door de Raad van Toezicht vastgestelde onrechtmatig en onzorgvuldig optreden van Allianz (wanprestatie c.q. onrechtmatige daad) onderhevig is aan de (normale) verjaringstermijn van vijf jaar. Ook aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij, nu het gestelde onrechtmatig en/of onzorgvuldig optreden van Allianz geen zelfstandige grondslag

11

oplevert voor toewijzing van enig deel van het gevorderde.

5.7 Uit het voorgaande volgt dat het beroep van Allianz op verjaring slaagt, zodat [eiser] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering. [eiser] zal als de geheel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

6 De beslissing De rechtbank, verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen; veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Allianz bepaald op â‚Ź 4.735,- aan vast recht en op â‚Ź 5.000,- aan salaris voor de advocaat; verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. M. Fiege en mr.

C. Bouwman.

Uitgesproken in het openbaar.

204/106/1729

12

LJN: BQ6197, Rechtbank Rotterdam , 349201 / HA ZA 10-643 Datum uitspraak: 20-04-2011 Datum publicatie: 26-05-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht. Verjaring, artikel 7:942 BW. Overgangsrecht. Na stuiting nieuwe verjaringstermijn gaan lopen?

Vindplaats(en): JA 2011, 123 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 349201 / HA ZA 10-643 Uitspraak: 20 april 2011 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. R.W.J.M. te Pas, - tegen de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. A.J.P. van Beurden.

Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en Allianz.

1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 15 februari 2010, met producties; - conclusie van antwoord; - conclusie van repliek; - conclusie van dupliek, met productie.

2 De vaststaande feiten 2.1 [eiser] is eigenaar van de woning aan de [de woning] in [woonplaats].

2.2 [eiser] heeft deze woning tegen brand verzekerd bij Allianz.

2.3 Bij vonnis van 11 februari 2004 heeft de rechtbank te Haarlem [eiser] en zijn voormalige partner, mede-eigenaar van de woning, veroordeeld om ten overstaan van een notaris mee te werken aan de verdeling van de woning en de daarop rustende

13

hypotheekschuld, een en ander met de verplichting voor [eiser] om de helft van de vast te stellen overwaarde aan zijn ex-partner te betalen.

2.4 Op 1 maart 2004 heeft in de woning brand gewoed. Op die dag is [eiser] omstreeks 6:40 uur uit de woning vertrokken en naar zijn werk gereisd. De brand is kort voor 7:12 uur door voorbijgangers ontdekt. De brand en de bluswerkzaamheden van de brandweer hebben schade aan de woning veroorzaakt.

2.5 Zowel een door Allianz ingeschakelde deskundige van het bureau Toplis & Harding Forensic B.V. (hierna: Toplis) als door [eiser] ingeschakelde deskundigen van het Nederlands Instituut voor Brandweer en Rampenbestrijding (hierna: NIBRA) hebben geconcludeerd dat de brand moet zijn aangestoken. Ten aanzien van het ontstaansmoment verschillen Toplis en het NIBRA van opvatting. Toplis heeft geconcludeerd dat het ―zeer wel voorstelbaar‖ is dat de brand omstreeks 6:40 uur is ontstaan, terwijl het NIBRA heeft geconcludeerd dat de brand niet voor 7:00 uur moet zijn ontstaan.

2.6 Bij brief van 13 mei 2004 heeft Allianz aan [eiser] laten weten niet tot uitkering onder de verzekering te zullen overgaan. In de brief meldt Allianz van mening te zijn dat [eiser] zelf de brand heeft aangestoken.

2.7 De brief van Allianz heeft geleid tot vervolgonderzoeken door Toplis en het NIBRA en tot nadere correspondentie tussen partijen in de jaren 2004 en 2005. Allianz is bij haar eerder ingenomen standpunt gebleven.

2.8 Op 16 maart 2005 heeft een aannemer aan [eiser] offerte uitgebracht voor het herstel van de bij de brand ontstane schade.

2.9 Bij brief van 2 juli 2009 heeft de toenmalige advocaat van [eiser] Allianz in gebreke gesteld. In de periode tussen het uitbrengen van de in 2.8 bedoelde offerte en deze brief heeft geen contact tussen partijen plaatsgevonden.

3 De vordering en het verweer 3.1 De gewijzigde vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Allianz te veroordelen tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst door de schade te doen vaststellen conform de polisvoorwaarden en het aldus vastgestelde schadebedrag aan [eiser] uit te keren, met rente en kosten.

3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering het standpunt ten grondslag gelegd dat Allianz onder de verzekering gehouden is tot uitkering over te gaan.

3.3 Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de kosten van het geding. Allianz beroept zich primair op verjaring van de vordering, subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat [eiser] zelf de brand heeft aangestoken.

4 De beoordeling 4.1 Het meest verstrekkende verweer van Allianz strekt tot verjaring. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.

4.2 Vast staat dat het in de periode tussen 16 maart 2005 (het uitbrengen van de offerte door een aannemer, zie 2.8) en 2 juli 2009 (de ingebrekestelling, zie 2.9) tussen partijen stil is gebleven. Met name hebben in die periode van meer dan vier jaar geen stuitingshandelingen plaatsgevonden, zo heeft Allianz onbetwist gesteld.

14

4.3 Allianz heeft haar beroep op verjaring bij antwoord onderbouwd door te wijzen op de op de verzekering toepasselijke polisvoorwaarden. Zij heeft gesteld dat op grond van die voorwaarden elk recht op schadevergoeding verjaart door verloop van drie jaren na de schadeveroorzakende gebeurtenis. Voorts heeft Allianz gesteld dat [eiser] de verjaring sinds de brand op 1 maart 2004 meerdere keren heeft gestuit, laatstelijk op 16 maart 2005 door middel van de in 2.8 bedoelde offerte van de aannemer. Na die stuiting heeft [eiser] de verjaring niet opnieuw tijdig gestuit, zodat in de visie van Allianz (zoals uiteengezet in de conclusie van antwoord) de vordering is verjaard.

4.4 Bij conclusie van dupliek is Allianz, kennelijk naar aanleiding van het betoog van [eiser] bij repliek, ingegaan op artikel 7:942 BW dat per 1 januari 2006 in werking is getreden alsook op het in dit verband geldende overgangsrecht.

4.5 Het betoog van Allianz roept vragen op. De rechtbank wijst op het volgende.

4.6 Artikel 7:942 lid 1 BW bepaalt – kort gezegd – dat een vordering tegen de verzekeraar tot het doen van uitkering verjaart na verloop van drie jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de verzekerde met de opeisbaarheid van die vordering bekend is geworden. Op grond van lid 2 wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke mededeling waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt, terwijl een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen met aanvang van de dag waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven de aanspraak af te wijzen. (Het sinds 1 juli 2010 geldende lid 3 van artikel 7:942 BW laat de rechtbank vooralsnog buiten beschouwing, nu dat lid uitsluitend betrekking heeft op aansprakelijkheidsverzekeringen.)

4.7 Op grond van artikel 7:943 BW mag van artikel 7:942 BW niet ten nadele van de verzekerde worden afgeweken. Voorshands is de rechtbank van oordeel dat de polisvoorwaarden zoals (onbetwist) omschreven door Allianz (zie 4.3) ten nadele afwijken van hetgeen volgt uit artikel 7:942 BW. Gegeven de onmiddellijke werking van artikel 7:942 BW (zie artikel 68a Overgangswet NBW), volgt daaruit naar het voorlopige oordeel van de rechtbank dat voor wat betreft de rechtsverhouding tussen Allianz en [eiser] moet worden uitgegaan van artikel 7:942 BW en niet van de op dit punt geldende polisvoorwaarden. Voor zover Allianz nog zou menen dat dit anders is, ligt het op haar weg dat standpunt voldoende te onderbouwen.

4.8 Uitgaande van de toepasselijkheid van artikel 7:942 BW rijst de vraag of Allianz na de als laatste stuitingshandeling aangemerkte offerte van 16 maart 2005 ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven de aanspraak af te wijzen (lid 2). Bij ontbreken van een zodanige verklaring moet voorshands worden aangenomen dat sinds 16 maart 2005 geen nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Dat zou betekenen dat de vordering van [eiser] niet is verjaard.

4.9 Partijen hebben het in hun processtukken niet gehad over lid 2 van artikel 7:942 BW. Gelet op de wezenlijke gevolgen van het al dan niet gegrond verklaren van het beroep op verjaring, ziet de rechtbank aanleiding partijen gelegenheid te geven bij aktes na dit tussenvonnis op het voorgaande te reageren. In dat verband wijst de rechtbank er (ten overvloede) op dat op Allianz de stelplicht rust ten aanzien van het beroep op verjaring.

Om die reden zal Allianz als eerste een akte moeten nemen.

4.10 Bij repliek heeft [eiser] een beroep gedaan op het overgangsrecht, waarop Allianz bij dupliek heeft gereageerd. Dit partijdebat wordt wezenlijk beĂŻnvloed door het antwoord op de vraag of na de stuiting van 16 maart 2005 op grond van artikel 7:942 lid 2 BW een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Zou moeten worden uitgegaan van een lopende verjaring waarop de termijn van zes maanden van artikel 7:942 lid 3 BW (zoals dat gold tussen 1 januari 2006 en 1 juli 2010) van toepassing was, dan volgt uit artikel 72

15

Overgangswet NBW in beginsel dat die termijn per 1 januari 2006 is aangevangen en dus binnen een half jaar nadien had moeten worden gestuit. Moet worden uitgegaan van een lopende verjaring waarop de termijn van drie jaar van artikel 7:942 leden 1 en 2 van toepassing is, dan volgt uit artikel 73 Overgangswet NBW in beginsel een uitgestelde werking gedurende een jaar. Binnen dat jaar of na afloop ervan zou de verjaring overeenkomstig het bepaalde in de leden 2 en 3 moeten zijn gestuit. Tegen deze achtergrond verzoekt de rechtbank partijen het overgangsrecht in hun aktes na dit tussenvonnis uitdrukkelijk te betrekken.

4.11 Als verweer tegen het beroep op verjaring heeft [eiser] nog opgeworpen dat hij inmiddels zijn voormalige advocaat aansprakelijk heeft gesteld voor het niet tijdig stuiten van de verjaring en dat hij in dat kader belang heeft bij een inhoudelijke beslissing op het door Allianz gevoerde opzetverweer. De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de advocaat keert immers niet uit op de grond dat een tijdige stuitingshandeling uiteindelijk niets zou hebben opgeleverd, aldus [eiser]. Dit betoog kan er naar het oordeel niet toe leiden dat de onderhavige zaak alsnog inhoudelijk wordt behandeld in het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat de vordering jegens Allianz is verjaard.

In de eerste plaats niet omdat de direct betrokkenen bij het geschil omtrent de beroepsfout (te weten de advocaat zelf en zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar) geen partij zijn in de onderhavige zaak en dus niet in de gelegenheid zijn mede verweer te voeren. In de tweede plaats niet omdat Allianz op haar beurt geen partij is bij het geschil tussen [eiser] en (de verzekeraar van) zijn voormalige advocaat en Allianz niet kan worden gedwongen te procederen over een geschil dat haar niet aangaat.

4.12 Slaagt het beroep op verjaring, dan is een inhoudelijke beoordeling van het geschil niet aan de orde. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank die inhoudelijke beoordeling aanhouden totdat na aktewisseling een definitief oordeel is gegeven over de verjaring.

5 De beslissing De rechtbank, verwijst de zaak naar de rol van woensdag 18 mei 2011 voor het nemen van een akte als bedoeld in 4.9 en 4.10 door Allianz, waarna [eiser] kan reageren; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.

Uitgesproken in het openbaar.

1980/1694

16

LJN: BX9857, Rechtbank Utrecht , 311979 / HA ZA 11-1614 Datum uitspraak: 16-05-2012 Datum publicatie: 11-10-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht. Verjaring, artikel 7:942 BW-oud. Na afwijzing dekking door verzekeraar gaat verjaringstermijn van zes maanden lopen die door verzekerde gestuit kan worden. Na zodanige stuiting gaat pas een nieuwe verjaringstermijn lopen, als de verzekeraar afwijzing handhaaft onder vermelding van een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden. Bij gebreke daarvan gaat geen nieuwe verjaringstermijn lopen. De regels van het gewone verjaringsrecht zijn niet van toepassing.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 311979 / HA ZA 11-1614 Vonnis van 16 mei 2012 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. P-P.F. Tummers, tegen naamloze vennootschap ASR SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. S.P.A. Wensink-Vergunst, Partijen zullen hierna [eiser] en ASR genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de akte inzake verjaring van [eiser] - het tussenvonnis van 30 november 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 2 februari 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

17

2. De feiten 2.1. [eiser] is eigenaar van de kapsalon aan het adres [adres] te [woonplaats]. Hij heeft een inventaris- en goederenverzekering afgesloten bij ASR, ingaande per 1 juni 2007. Op de verzekering zijn de door ASR gehanteerde algemene en bijzondere polisvoorwaarden van toepassing.

2.2. In artikel 7 lid 4 van de algemene polisvoorwaarden is het volgende bepaald: ―In de algemene Voorwaarden en in de Bijzondere Voorwaarden zijn verplichtingen opgenomen. Ook in clausules of op het polisblad kunnen verplichtingen staan vermeld.

De verzekerde kan geen enkel recht aan de verzekering ontlenen als hij één of meer van deze verplichtingen, niet is nagekomen en hij: a. daardoor onze belangen heeft geschaad en/of b. het opzet had om ons daardoor te misleiden. Dit geldt niet als de misleiding het verval van rechten niet rechtvaardigt.‖ 2.3. In artikel 7 lid 3 van de bijzondere polisvoorwaarden is het volgende bepaald: ―Wij verlenen geen dekking voor schade die het gevolg is van opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld van een verzekerde. Met opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of de al dan niet bewuste merkelijke schuld van een verzekerde stellen wij gelijk: de opzet, de al dan niet bewuste roekeloosheid of de al dan niet bewuste merkelijke schuld van de (rechts-)persoon die in opdracht of met goedvinden van een verzekerde de algehele feitelijke leiding over het bedrijf of een deel van het bedrijf van die verzekerde heeft en in die hoedanigheid schade veroorzaakt.‖ 2.4. Op zaterdag 15 maart 2008 is er brand uitgebroken in de kapsalon. In de nacht van zaterdag 15 maart op zondag 16 maart is er ingebroken in de kapsalon en zijn goederen ontvreemd. [eiser] heeft de schade gemeld bij ASR. 2.5. Het bureau Crawford & Company is ingeschakeld om de schade te inventariseren.

De schade ten gevolge van de brand aan de inventaris en goederen is getaxeerd op een bedrag van € 26.616,--. De schade ten gevolge van de diefstal is getaxeerd op € 6.090,-. [eiser] had aanvankelijk een schadeclaim ingediend vanwege de inbraak van € 27.003,--.

2.6. ASR heeft onderzoeksbureau [onderzoeksbureau] B.V. opdracht gegeven technisch onderzoek te doen naar de oorzaak van de brand. Deze heeft onder meer het volgende in het rapport vermeld: ―Resumerend wordt dan ook gesteld, dat de brand het gevolg is van het opzettelijk op meerdere plaatsen bijbrengen en/of achterlaten van vuur (brandstichting) in de kapsalon. Het feit, dat de toegangsdeur middels een passende sleutel is geopend, de brand slechts kan zijn gesticht door een sleutelhouder danwel middels betrokkenheid van een sleutelhouder. Vooralsnog is niet gebleken dat één van de personeelsleden/sleutelhouders een motief had voor onderhavige brandstichting.

Gedurende de expertise is gebleken dat verzekerde zelf een conflict heeft met de eigenaar van het pand (procedure) alsmede financiële en zakelijke conflicten naar aanleiding van bedrijfsovernames. Met name het conflict met de pandeigenaar al dan niet in combinatie met de financiële problemen van verzekerde, zouden voor hem een motief voor onderhavige brandstichting kunnen zijn.

2.7. Op 26 augustus 2008 is [eiser] bij vonnis van de Rechtbank Arnhem failliet verklaard op aanvraag van zijn accountant, die een vordering op [eiser] had van € 18.000,--.

18

2.8. Op basis van de rapporten van beide bureaus heeft ASR het standpunt ingenomen dat zij niet tot uitkering zal overgaan. Zij heeft dit bij brief van 31 oktober 2008 aan [eiser] bericht. In de brief heeft ASR tevens medegedeeld dat de polis van [eiser] wordt geroyeerd en dat de vordering op ASR na zes maanden verjaart, tenzij dit standpunt binnen die termijn wordt betwist.

2.9. ASR heeft een vertrouwelijke mededeling gedaan aan de Stichting CIS, inhoudende dat de verzekering geroyeerd is in verband met het niet nakomen van contractuele verplichtingen.

2.10. Bij brieven van 13 november 2008 en 3 februari 2009 heeft de curator van [eiser] het standpunt van ASR betwist.

2.11. ASR heeft bij brief van 9 maart 2009 aangegeven dat zij hetzelfde standpunt handhaaft en dat zij geen aanleiding ziet om in overleg te treden over een minnelijke regeling.

2.12. Op 3 november 2009 is het faillissement van [eiser] opgeheven.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert samengevat - veroordeling van ASR tot betaling van € 32.000,-- aan schade-uitkering, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten van € 2.301,16, rente en de kosten van het geding. Tevens vordert [eiser] een verklaring voor recht waarbij ASR als schadeplichtige ex artikel 6:74 BW wordt aangemerkt voor de eenzijdige opzegging van de verzekeringsovereenkomst. Tevens vordert [eiser] een verklaring voor recht, waarbij de aanmelding van [eiser] bij stichting CIS door ASR als onrechtmatige daad wordt aangemerkt.

3.2. [eiser] legt het volgende aan de vordering ten grondslag. Hij beroept zich op nakoming van de verzekeringsovereenkomst. [eiser] is van mening dat ASR gehouden is tot betaling van de schade die destijds conform de schadeverzekeringsovereenkomst gedekt was. Daarnaast stelt [eiser] zich op het standpunt dat ASR schadeplichtig is als gevolg van de eenzijdige ontbinding van de verzekeringsovereenkomst en is hij van mening dat de melding van ASR van [eiser] bij de Stichting CIS als onrechtmatige handeling moet worden aangemerkt.

3.3. ASR voert verweer. Zij stelt zich primair op het standpunt dat de vordering van [eiser] inmiddels verjaard is. In de tweede plaats meent ASR dat er voor zowel de brandschade als de inbraakschade geen dekking is onder de verzekering. De brand is ontstaan door brandstichting en één van de sleutelhouders was daarbij negatief betrokken. Voor wat betreft de inbraakschade heeft [eiser] een hogere uitkering geclaimd dan waartoe hij gerechtigd is. [eiser] heeft op die wijze niet voldaan aan zijn medewerkingsplicht zodat verval van dekking gerechtvaardigd is. ASR is op grond van de polisvoorwaarden gerechtigd de verzekeringsovereenkomst op te zeggen, van wanprestatie is dan ook geen sprake. Nu er sprake was van fraude, althans een redelijk vermoeden van fraude, heeft ASR terecht de persoonsgegevens van [eiser] in het interne frauderegister opgenomen. Terecht is een vertrouwelijke melding gedaan bij Stichting CIS inhoudende dat is geroyeerd vanwege het niet nakomen van contractuele verplichtingen.

3.4. In reactie op het verweer van ASR heeft [eiser] bij akte aangevoerd dat hij van mening is dat de vordering niet is verjaard, omdat het faillissement een verlengingsgrond vormt voor de verjaringstermijn. Bovendien heeft ASR geen ondubbelzinnige mededeling van afwijzing verzonden, alsmede geen afwijzing onder vermelding van het gevolg van de afwijzing waardoor geen nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen.

19

3.5. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Verjaring 4.1. De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de vordering is verjaard, zoals door ASR is aangevoerd. Vooropgesteld wordt dat in dit geval artikel 7:942 BW oud van toepassing is. In lid 1 van voornoemd artikel staat vermeld dat een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Lid 2 van voornoemd artikel bepaalt dat de verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg (verjaring na zes maanden).

4.2. Vastgesteld kan worden dat ASR op 31 oktober 2008 aan [eiser] heeft bericht dat zij niet tot uitkering van de schade zal overgaan welke brief als afwijzing kan worden gekwalificeerd. ASR heeft hierbij vermeld dat de vordering binnen zes maanden verjaart.

De curator van [eiser] heeft vervolgens het standpunt van ASR betwist, hetgeen als een stuiting van de verjaring ex artikel 7:942 lid 2 BW kan worden aangemerkt. De rechtbank volgt ASR niet in haar stelling dat op het moment van stuiting een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen op basis van de algemene verjaringsregels uit boek 3 BW en wijkt daarmee af van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 juli 2009 (LJN: BJ3286), aangezien voor de verjaring in het verzekeringsrecht in artikel 7:942 lid 2 BW specifiek is bepaald dat de verjaringstermijn pas begint te lopen op de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent dan wel afwijst onder vermelding van de verjaringstermijn van zes maanden.

4.3. ASR heeft bij brief van 9 maart 2009 laten weten haar standpunt niet te wijzigen, echter heeft daarmee niet gewezen op de verjaringstermijn van zes maanden hetgeen wel een vereiste was. Dit heeft als consequentie dat in dit geval geen nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen (zie ook de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 april 2011, LJN: BQ6197) en de vordering van [eiser] niet is verjaard. De vraag of het failissement van [eiser] een grond vormt voor verlenging van de verjaringstermijn behoeft derhalve geen bespreking meer.

Brandschade 4.4. Vervolgens komt de vraag aan de orde of ASR zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er geen dekking is onder de verzekering voor de brandschade. ASR heeft aangevoerd dat [eiser] - nu hij financiĂŤle problemen had en in een veelvoud van zakelijke geschillen was verwikkeld ten tijde van de brand - mogelijk een motief zou kunnen hebben voor brandstichting. Aangezien uit technisch onderzoek is gebleken dat er sprake is geweest van brandstichting en een van de sleutelhouders daarbij negatief betrokken moet zijn geweest meent ASR dat het er voor gehouden moet worden dat [eiser] degene is geweest die de brand heeft aangestoken.

4.5. De rechtbank stelt vast dat in de rapporten die ASR ter onderbouwing van haar standpunt heeft overgelegd is gesteld dat er sprake is geweest van brandstichting en dat dit niet door [eiser] is weersproken. Tevens heeft [eiser] niet weersproken dat een van de sleutelhouders hierbij betrokken moet zijn geweest. Geen vaststaand feit is echter dat [eiser] de persoon is geweest die de brand heeft gesticht, waarbij wordt overwogen dat strafrechtelijke veroordeling niet heeft plaatsgevonden. Gelet echter op alle vaststaande

20

feiten zoals hiervoor overwogen, waarbij tevens wordt overwogen dat bij de andere sleutelhouders niet gebleken is van een motief om de brand aan te steken en dit bij [eiser] de vraag is, is de rechtbank van oordeel dat ASR voorshands - behoudens tegenbewijs - wel is geslaagd in het bewijs dat [eiser] de brand heeft aangestoken.

Afhankelijk van het al dan niet slagen van het subsidiaire verweer van ASR zal [eiser] toegelaten worden tot het leveren van tegenbewijs.

4.6. Subsidiair stelt ASR zich op het standpunt dat de dekking van de polis vervalt omdat de brandstichting door een van de sleutelhouders dient te worden aangemerkt als opzet. De andere sleutelhouders moeten volgens ASR worden aangemerkt als personen die in opdracht of met goedvinden van [eiser] de algehele feitelijke leiding over het bedrijf of een deel van het bedrijf hebben en zij hebben volgens ASR in die hoedanigheid schade veroorzaakt. Op grond van polisvoorwaarde 7 lid 3 jo. artikel 7:952 BW komt daarmee ieder recht op uitkering te vervallen.

4.7. De rechtbank verwerpt dit verweer. Niet alle personeelsleden hadden - zo blijkt uit de overgelegde verklaringen - dezelfde bevoegdheden en het strekt in dit kader te ver om te zeggen dat alle personeelsleden op enig moment de algehele feitelijke leiding over het bedrijf hadden. Zo opende mevrouw [A] slechts de winkel op donderdag en kan zij daarom onmogelijk als feitelijk leidinggevende worden gezien. Niet uitgesloten kan worden dat zij als een van de sleutelhouders de brand heeft aangestoken. Naar het oordeel van de rechtbank kan ASR op basis van deze polisvoorwaarde, dan wel dit wetsartikel de dekking dus niet afwijzen.

4.8. Zoals overwogen onder 4.5 zal [eiser] toegelaten worden tot het leveren van tegenbewijs.

4.9. Indien [eiser] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient hij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien hij het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient hij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.

4.10. Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon [bij een rechtspersoon: rechtsgeldig vertegenwoordigd] aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.

4.11. De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige minimaal 60 minuten en maximaal 90 minuten zal duren. Als [eiser] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.

Inbraakschade 4.12. ASR wijst de dekking ten aanzien van de inbraakschade af met een beroep op de schending van de medewerkingsplicht uit hoofde van artikel 7:941 lid 1 en lid 2 BW en voert aan dat [eiser] de opzet had om ASR te misleiden door de door hem geleden schade hoger voor te stellen dan de daadwerkelijke schade. Voorts stelt ASR zich op het standpunt dat zij door de opstelling van [eiser] in een redelijk belang is geschaad (artikel 7:941 lid 4 BW en polisvoorwaarde artikel 7 lid 4).

4.13. Dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht is door hem op zichzelf niet betwist. De rechtbank is echter van oordeel dat uit hetgeen [eiser] ter zitting heeft verklaard onvoldoende is gebleken dat hij niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan met de opzet om ASR te misleiden. [eiser] heeft ter zitting erkend dat hij aanvankelijk een hoger bedrag aan schade heeft opgegeven, maar heeft gesteld dat hij akkoord is

21

gegaan met het bedrag van â‚Ź 6.090,-- omdat hij niet het gehele bedrag middels bonnen kon onderbouwen. Ook heeft hij erkend dat hij enkele doublures heeft opgegeven, maar verklaart dat dit gebeurd is als gevolg van de hectische situatie. Van opzet tot misleiding is derhalve niet gebleken en ASR heeft haar stelling in dat kader naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd.

4.14. Eveneens is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat ASR door de schending van de medewerkingsplicht in haar belangen is geschaad. De benodigde gegevens zijn uiteindelijk immers toch vast komen te staan en daarmee is ASR niet daadwerkelijk benadeeld, zodat het vervallen van de uitkering om deze reden achterwege dient te blijven (zie Kamerstukken I, 2004/2005 19529). ASR heeft geen feiten en omstandigheden aangedragen waaruit zou moeten blijken dat zij door de aanvankelijk onjuist opgegeven schade daadwerkelijk in een ongunstigere positie is gebracht. De schade kon immers uiteindelijk wel worden vastgesteld. De enkele stelling dat ASR er op moet kunnen vertrouwen dat de informatie die een verzekerde verstrekt juist is, is hiertoe onvoldoende. ASR heeft derhalve niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht ter zake van de daadwerkelijke belangenbeschadiging.

4.15. Ten slotte heeft ASR aangevoerd dat [eiser] eigen schuld heeft aan het ontstaan van de inbraakschade, omdat hij de achterdeur na de brand niet op slot heeft gedaan met de twee bijzetcilindersloten, althans dat hij de politie er niet op heeft gewezen dat de achterdeur op deze wijze gesloten diende te worden. [eiser] heeft hierover ter zitting verklaard dat de politie de deur niet op slot wilde doen in verband met technisch onderzoek. Men had hem verzekerd dat iemand de wacht zou houden, hetgeen niet is gebeurd. Deze uitleg is op zich zelf niet door ASR betwist. De rechtbank is van oordeel dat hieruit onvoldoende is gebleken dat sprake zou zijn van eigen schuld aan de zijde van [eiser].

4.16. Uit hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de vordering van [eiser] ten aanzien van de claim ten gevolge van de diefstal dient te worden toegewezen.

4.17. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing De rechtbank: laat [eiser] toe om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling dat [eiser] de brand uitgebroken in de kapsalon aan het adres [adres] te [woonplaats] op 15 maart 2008 heeft aangestoken; verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 13 juni 2012 teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze hij bewijs wil leveren; bepaalt dat, indien [eiser] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, hij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen; bepaalt dat, indien [eiser] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, hij op die rolzitting: - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven; - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; hij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;

22

bepaalt dat: - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend; - indien [eiser] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is; - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten; bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.

23

LJN: BZ6729, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.112.886 Datum uitspraak: 02-04-2013 Datum publicatie: 09-04-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: arbeidsongeschiktheidsverzekering, verjaring Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.112.886/01 arrest van 2 april 2013 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. D.M. Gijzen te Heerlen, tegen Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij, N.V., gevestigd te Amersfoort, geïntimeerde, advocaat: mr. B. Holthuis te Deventer, op het bij exploot van dagvaarding van 5 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 8 augustus 2012 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – De Amersfoortse – als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 163712/HAZA 11-650) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vorderingen in eerste aanleg, vermeerderd met de proceskosten en wettelijke rente hierover.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft De Amersfoortse de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

24

4. De beoordeling 4.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist staan de volgende feiten tussen partijen vast.

4.1.1. [appellant] heeft met ingang van 1 augustus 1995 bij De Amersfoortse een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten onder polisnummer [polisnummer] (hierna: de verzekering).

4.1.2. Op 1 juli 2008 heeft [appellant] zich arbeidsongeschikt gemeld bij De Amersfoortse.

4.1.3. Vanaf 1 juli 2008 heeft De Amersfoortse aan [appellant] uitkeringen verstrekt op basis van 100% van het verzekerde bedrag.

4.1.4. Op 29 juli 2008 en 12 november 2008 is [appellant] in opdracht van De Amersfoortse bezocht door twee verschillende arbeidsdeskundigen.

4.1.5. Op 12 januari 2009 is [appellant] B.V., de bouwonderneming van [appellant], failliet verklaard.

4.1.6. Bij brief van 29 mei 2009 (prod. 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft De Amersfoortse aan [appellant], voor zover hier van belang, geschreven: ―(…)

Op 23 april bent u bezocht door de heer [arbeidsdeskundige], arbeidsdeskundige. De heer [arbeidsdeskundige] heeft hier een rapport van opgemaakt.(…)

Uit het rapport maken wij op dat uw bedrijf is beëindigd. (…) Nu u geen bedrijf meer heeft, bestaat er ook geen verzekerbaar belang meer. Wij zullen u polis dan ook beëindigen.

De heer [arbeidsdeskundige] heeft met u afgesproken dat wij u nog wel een uitkering zullen verstrekken. Vanaf de datum van zijn bezoek zullen wij u nog maximaal vijf maanden (tot 23 augustus 2009) ondersteunen met een 100% uitkering. (…)‖ 4.1.7. De Amersfoortse heeft bij brief van 26 november 2009 (prod. 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan de advocaat van [appellant] bericht, voor zover van belang: ―(…)

Omdat wij van mening zijn dat verzekerde zijn beroep van loodgieter in loondienst uit zou kunnen oefenen, zijn wij van mening dat het faillissement in deze casus niet het einde van het verzekerbaar belang betekent.

De verzekering zal dan ook per de royementsdatum hersteld worden, zijnde per 23 april 2009. (…) Dit houdt echter wel in dat er per 23 april 2009 wederom een premiebetalingsverplichting voor uw cliënt bestaat. (…)

De vordering van verzekerde op een arbeidsongeschiktheidsuitkering zal door ons nader worden beoordeeld. (…)‖ 4.1.8. Bij brief van 24 december 2009 (prod. 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de advocaat van [appellant] aan De Amersfoortse, voor zover hier relevant, geschreven: ―(…)

Ik stel daarom voor dat u de verzekering weer uitkeert met terugwerkende kracht en dat u daarop de premies weer inhoudt (…)‖ 4.1.9. Bij aangetekende brief van 19 mei 2010 (prod. 22 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft De Amersfoortse aan de advocaat van [appellant] , voor zover hier van belang, geschreven: ―(…)

Uit het rapport [hof: rapport van [arbeidsdeskundige] van 18 mei 2010] volgt dat er bij uw cliënt geen sprake is van 25% of meer arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden. Er bestaat dan ook geen recht op een uitkering voor uw cliënt.

25

Zoals wij reeds eerder aan u hebben meegedeeld bestaat er – door het in kracht herstellen van de polis per 23 april 2009 – wederom een premiebetalingsverplichting voor uw cliënt. Daar er geen recht bestaat op een uitkering uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering kunnen wij de verschuldigde premie niet met een te verstrekken uitkering verrekenen. (…)

Het bovenstaande houdt een afwijzing van de vordering tot uitkering van uw cliënt in.

Wij zeggen hierbij dan ook de termijn van artikel 7:942 lid 3 BW aan. Deze termijn eindigt op 19 november 2010. (…)‖ 4.1.10. De advocaat van [appellant] heeft De Amersfoortse bij aangetekende brief van 15 september 2010 (prod. 23 bij dagvaarding in eerste aanleg) : ―(…)

Inzake: [appellant] / De Amersfoortse II (…)

In opgemelde kwestie deel ik u ter behoud van rechten namens cliënt mede, dat onverkort op uitkering aanspraak wordt gemaakt. (…)‖ 4.1.11. Bij brief van 8 juni 2011 (prod. 26 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de advocaat van [appellant] aan De Amersfoortse bericht: ―(…)

Inzake: [appellant] / De Amersfoortse II (…)

In opgemelde kwestie werd de evrjaring gestuit en onverkort aanspraak op uitkering gemaakt.

Ter staving daarvan treft u bijgaand in kopie aan de rapportages van dr. [psychiater], psychiater en de heer [arbeidsdeskundige 2], arbeidsdeskundige.

Ik verzoek u mij binnen 14 dagen na dagtekening van dit schrijven mede te delen of een en ander voor u aanleiding is uw eerdere beslissing te herzien en cliënt alsnog met terugwerkende kracht een uitkering toe te kennen, bij gebreke waarvan ik u zal dagvaarden voor de daartoe bevoegde rechter. (…)‖ 4.1.12. Bij brief van 4 juli 2011 (prod. 27 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft De Amersfoortse aan [appellant] meegedeeld dat de verzekering is beëindigd. Blijkens het bijgevoegde aanhangsel is de verzekering beëindigd per 23 april 2009, met als reden wanbetaling.

4.1.13. Bij brief van 5 juli 2011 (prod. 28 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft De Amersfoortse aan de advocaat van [appellant] bericht, voor zover hier van belang: ―(…)

De claim van uw cliënt is verjaard is en wij nemen de claim dan ook niet in behandeling.

In onze brief van 19 mei 2010 hebben wij de vordering tot uitkering van uw cliënt afgewezen en de termijn van 6 maanden aangezegd. Deze brief hebben wij aangetekend met bericht van ontvangst naar u verstuurd. De termijn zou eindigen op 19 november 2010.

Met uw brief van 15 september 2010 heeft u namens uw cliënt de termijn gestuit, met als gevolg dat de termijn is geëindigd op 15 maart 2011. (…)‖ 4.2. In eerste aanleg heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat de verzekeringsovereenkomst tussen partijen onverminderd geldig is, althans vanaf 23 april 2009 in stand is gebleven en een verklaring voor recht dat de daaraan gekoppelde arbeidsongeschiktheidsuitkering onverminderd geldig is, althans vanaf 23 april 2009 in stand gebleven is. Voorts heeft [appellant] gevorderd dat De Amersfoortse zou worden veroordeeld om de arbeidsongeschiktheidsuitkering vanaf 23 april 2009 aan hem te betalen onder verrekening van de door hem aan De Amersfoortse terzake verschuldigde premies, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van De Amersfoortse in de kosten van de procedure. [appellant] legde hieraan – kort gezegd

26

– ten grondslag dat De Amersfoortse toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst. Volgens [appellant] is De Amersfoortse ten onrechte niet tot uitkering overgegaan, terwijl [appellant] blijkens de door hem overgelegde deskundigenrapportages wel degelijk arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden.

4.3. Nadat De Amersfoortse verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, geoordeeld dat er sprake is van verjaring van de vordering van [appellant] jegens De Amersfoortse tot betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering (onder verrekening van premies). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van [appellant] op artikel 6:248 lid 2 BW faalt en dat [appellant] geen belang meer heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht.

4.4. De grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] en tegen de daarop betrekking hebbende overwegingen van de rechtbank over verjaring en over artikel 6:248 lid 2 BW. 4.5. Als eerste zal het beroep van De Amersfoortse op verjaring worden beoordeeld. In dit verband is relevant (zie 4.6.) artikel 7:942 (oud) BW. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 1. Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. (…)

2. De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgend op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.

3. In geval van afwijzing verjaart de rechtsvordering door verloop van zes maanden.

4.6. Vaststaat dat (ingevolge het overgangsrecht) artikel 7:942 (oud) BW (en niet het op 1 juli 2010 in werking getreden nieuwe artikel 7:492 BW) op de onderhavige kwestie van toepassing is. Tevens staat vast dat [appellant] schriftelijk een aanspraak op uitkering door De Amersfoortse heeft gedaan. Partijen zijn het er over eens, dat de (vóór het in werking treden van het nieuwe artikel 7:942 BW verzonden) brief van De Amersfoortse van 19 mei 2010 (zie 4.1.9.) een afwijzing betreft als bedoeld in lid 2 van bovengenoemd artikel 7:942 (oud) BW en dat daarbij is voldaan aan de in die bepaling genoemde formaliteiten. Tussen partijen is niet in geschil dat vervolgens een verjaringstermijn van zes maanden is gaan lopen, zoals bedoeld in lid 3 van artikel 7:942 (oud) BW. Evenmin is tussen partijen nog langer in geschil dat de brief van 15 september 2010 van [appellant] een geldige stuitingsbrief is, die heeft geleid tot stuiting van die lopende verjaring.

Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of er vervolgens direct opnieuw een verjaringstermijn van zes maanden is gaan lopen (standpunt De Amersfoortse) of dat er nog geen verjaringstermijn is gaan lopen (standpunt [appellant]) omdat De Amersfoortse, na ontvangst van de stuitingsbrief van 15 september 2010, niet opnieuw een afwijzing als bedoeld in lid 2 van artikel 7:942 (oud) BW aan [appellant] heeft verstuurd.

4.7. Naar het oordeel van het hof, heeft de rechtbank terecht en op goede gronden de verjaringsregeling uit artikel 7:942 (oud) BW uitgelegd overeenkomstig het betoog van De Amersfoortse. Anders dan [appellant] lijkt te betogen, heeft lid 2 van artikel 7:942 (oud) BW slechts betrekking op de verjaring (met een termijn van drie jaren) zoals bedoeld in lid 1 van die bepaling. Door schriftelijk aanspraak te maken op uitkering, heeft [appellant] die lopende verjaring aldus overeenkomstig artikel 7:942 lid 2 (oud) BW gestuit (in het bestreden vonnis ook aangeduid als duurstuiting). Toen De Amersfoortse

27

de aanspraak vervolgens bij brief van 19 mei 2010 eveneens overeenkomstig artikel 7:942 lid 2 (oud) BW had afgewezen, ging op grond van artikel 7:942 lid 3 (oud) BW de verjaringstermijn van zes maanden lopen. Op de daarop volgende stuiting door de brief van [appellant] van 15 september 2010 was vervolgens de algemene verjaringsregeling uit titel 11 van Boek 3 BW van toepassing. In artikel 7:942 (oud) BW is daarop immers geen uitzondering gemaakt. Ingevolge de artikelen 3:319 lid 1 en 2 BW begon op de dag na 15 september 2010 een nieuwe verjaringstermijn te lopen, gelijk aan de oorspronkelijke (dus opnieuw zes maanden).

Deze uitleg sluit ook aan bij de bedoeling van de wetgever, zoals verwoord in de Memorie van Toelichting bij het voorstel tot onder meer wijziging van artikel 7:942 (oud) BW. Daarin (Kamerstukken II 2008/2009, 32 038, nr. 3) is, voor zover hier van belang, vermeld: ―(…) Het op 1 januari 2006 in werking getreden nieuwe verzekeringsrecht kent in artikel 7:942 BW een specifieke regeling voor de verjaring van een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering. Ingevolge artikel 7:942 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tegen de verzekeraar door verloop van drie jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekerde met de opeisbaarheid van de uitkering bekend is geworden. Krachtens lid 2 wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke mededeling waarbij aanspraak op uitkering wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint ingevolge de tweede zin van dit lid eerst te lopen met de aanvang van de dag volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief de aanspraak afwijst. Bij erkenning bedraagt de nieuwe verjaringstermijn weer drie jaren (artikel 3:319 lid 2 BW), bij afwijzing zes maanden (artikel 7:942 lid 3 BW). Deze korte verjaringstermijn van zes maanden kan door onder meer een schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 3:317 BW worden gestuit. De verzekerde die zich niet kan vinden in de afwijzing is dan wel genoodzaakt om iedere zes maanden opnieuw te stuiten teneinde zijn rechten veilig te stellen (zie wederom artikel 3:319 lid 2 BW). (…)‖ 4.8. Op grond van het voorgaande, had [appellant] na zijn stuitingsbrief van 15 september 2010 zijn vordering jegens De Amersfoortse tot het doen van een uitkering binnen zes maanden opnieuw dienen te stuiten. Vaststaat dat hij dit niet heeft gedaan en dat hij na 15 september 2010 voor het eerst pas op 8 juni 2011 weer een brief aan De Amersfoortse heeft gestuurd. Dit betekent, dat er sprake is van verjaring van de vordering tot het doen van een arbeidsongeschiktheidsuitkering van [appellant] jegens De Amersfoortse. Grief 1 faalt.

4.9. [appellant] betoogt voorts in grief 2 dat het beroep van De Amersfoortse op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, als bedoeld in de artikelen 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW. [appellant] stelt daartoe onder meer dat als hij aan artikel 7:942 (oud) BW een onjuiste lezing geeft, hij dan heeft gedwaald omtrent inhoud en betekenis van het artikel. Voorts stelt hij dat het De Amersfoortse onmiskenbaar duidelijk moet zijn geweest wat [appellant] beoogde en dat zij in haar afwijzingsbrief van 19 mei 2010 niet heeft gewezen op het feit dat na verloop van de termijn van zes maanden, telkens opnieuw een termijn van zes maanden ging lopen.

Verder voert hij aan dat artikel 7:942 (oud) BW is vervangen door het huidige artikel 7:942 BW, onder andere omdat de minister de verjaringstermijn van zes maanden te kort vond. Ook voert [appellant] aan, dat het slechts het overgangsrecht was dat er aan in de weg stond dat het nieuwe artikel al per 1 juli 2010 van toepassing werd. Tenslotte stelt [appellant] nog, dat zijn belang bij afwijzing van het beroep op verjaring onevenredig veel groter is dan het belang van De Amersfoortse bij honorering daarvan.

4.10. Volgens De Amersfoortse is er geen sprake van een situatie waarin de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan haar beroep op verjaring.

Zij betwist onder meer de door [appellant] gestelde slechte omstandigheden. Tevens wijst zij er op, dat indien [appellant] een terechte claim zou hebben wegens arbeidsongeschiktheid, dan de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van zijn advocaat

28

zou dienen uit te keren waartoe De Amersfoortse (zonder verjaring) gehouden zou zijn geweest.

4.11. Nu het bij de verjaring van de vordering van [appellant] gaat om een tussen [appellant] en De Amersfoortse krachtens de wet geldende regel, zou slechts een beroep op artikel 6:2 lid 2 BW [appellant] eventueel kunnen baten. Artikel 6:248 lid 2 BW is in dit verband niet van toepassing.

4.12. Aan een verjaringstermijn dient in beginsel, mede vanwege het beginsel van de rechtszekerheid, strikt de hand te worden gehouden. Desondanks zou zich ingevolge artikel 6:2 lid 2 BW de situatie kunnen voordoen dat bovengenoemde verjaringsregeling niet van toepassing is, namelijk voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij toepassing van artikel 6:2 lid 2 BW dient de nodige terughoudendheid in acht te worden genomen.

4.13. Ten aanzien van de door [appellant] ter onderbouwing van zijn beroep op artikel 6:2 lid 2 BW aangevoerde stellingen over de werking van artikel 7:942 (oud) BW, overweegt het hof als volgt.

Voor zover er al sprake zou zijn van de door [appellant] gestelde dwaling over inhoud en betekenis van artikel 7:942 (oud) BW, dan dient deze voor zijn rekening te blijven. Zoals ook De Amersfoortse heeft gesteld, heeft [appellant] zich laten bijstaan door een advocaat. Er is ook geen sprake van misleidende, ondeugdelijke of onduidelijke wetgeving. De betekenis van de bewuste bepaling en van het daarvoor geldende overgangsrecht is bovendien onder meer kenbaar uit de Parlementaire Geschiedenis en uit bijvoorbeeld de door De Amersfoortse in haar memorie van antwoord onder nummer 18 genoemde literatuur. Van een plicht voor De Amersfoortse om in haar brief van 19 mei 2010 te waarschuwen voor het steeds terugkeren van een verjaringstermijn van zes maanden, is dan ook geen sprake. Die brief voldeed ook aan de daarvoor op grond van artikel 7:942 (oud) BW geldende vereisten. Als onbetwist door [appellant] staat bovendien vast dat er na die brief ook geen onderhandelingen tussen De Amersfoortse en [appellant] over een uitkering hebben plaatsgevonden.

Dat men op 15 september 2010 bij raadpleging van artikel 7:942 BW slechts de bepaling met de nieuwe termijn van drie jaar zag, maakt nog niet dat men dan niet op de hoogte behoefde te zijn van het voor die bepaling geldende overgangsrecht. Ook op dit punt valt, zeker nu [appellant] was voorzien van rechtsbijstand, niet in te zien waarom hier een waarschuwingsplicht op De Amersfoortse zou rusten.

Ook indien in de nieuwe wettelijke regeling is gekozen voor een langere verjaringstermijn omdat de oude verjaringstermijn te kort werd geacht, brengt dit niet met zich dat daardoor in een zaak als de onderhavige die onder de oude regeling valt, geen geslaagd beroep meer kan worden gedaan op de in die zaak toepasselijke kortere termijn.

4.14. Met betrekking tot de door [appellant] bepleite belangenafweging, wordt het volgende overwogen. De door [appellant] gestelde slechte financiĂŤle omstandigheden waarin hij zou verkeren zijn, gelet op de strenge toets als bedoeld in rechtsoverweging 4.12., geen omstandigheden die meebrengen dat toepassing van de verjaringsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daar komt nog bij dat De Amersfoortse de gestelde omstandigheden betwist en dat [appellant] ook niet specifiek te bewijzen aanbiedt dat hij geen inkomsten heeft en in een onhoudbare situatie verkeert.

Dat De Amersfoortse beroepsmatig dekking biedt tegen situaties als deze en daarin financieel kan voldoen, kan aan het voorgaande niet afdoen. Artikel 7:492 (oud) BW biedt juist een specifieke verjaringsregeling voor vorderingen tot uitkering jegens de verzekeraar. Dan kan niet tot uitgangspunt worden genomen dat een verzekeraar die de financiĂŤle mogelijkheden heeft om dekking te verlenen, zich tegenover haar verzekerde niet met succes op die specifieke verjaringsregeling kan beroepen.

Nu het hier bovendien gaat om toepassing van een wetsbepaling en [appellant] werd bijgestaan door een advocaat, is van de ongelijke verhouding tussen verzekeraar en

29

verzekerde op dit punt ook geen sprake.

4.15. Gelet op al het bovenstaande, is in de onderhavige zaak geen sprake van een situatie waarbij toepassing van de op grond van artikel 7:492 (oud) BW geldende verjaringsregeling gelet op de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Derhalve faalt grief 2.

4.16. Nu [appellant] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij bij afwijzing van zijn vordering tot uitkering ook geen belang meer heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht, staat dit vast en behoeven deze vorderingen ook geen verdere behandeling.

4.17. De slotsom luidt dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

4.18. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Maastricht van 8 augustus 2012; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van De Amersfoortse worden begroot op â‚Ź 666,-- aan verschotten en op â‚Ź 894,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, M.B. Beekhoven van den Boezem en P.M. Arnoldus-Smit en is in het openbaar bij vervroeging uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2013.

30

LJN: BY6365, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.093.299/01 Datum uitspraak: 18-12-2012 Datum publicatie: 19-12-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verzekering van elektriciteitscentrale, vervalbeding, beroep op vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, uitsluitingsgrond voor schade die het gevolg is van een geleidelijk proces.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector civiel recht Zaaknummer : 200.093.299/01 Zaaknummer rechtbank : 338884/ HA ZA 09-2622 arrest d.d. 18 december 2012 inzake E.on Benelux N.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: E.on, advocaat: mr. W.A.M. Rupert te 's-Gravenhage, tegen 1. Allianz Nederland Schadeverzekering N.V., gevestigd te Rotterdam, 2. Electrorisk Verzekeringsmaatschappij N.V., gevestigd te Rotterdam, ge誰ntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen: de Verzekeraars en ieder afzonderlijk Allianz en Electrorisk, advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa te 's-Gravenhage.

Het geding 1.1 Bij exploot van 24 augustus 2011 is E.on in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 1 juni 2011. Bij memorie van grieven heeft E.on vijfentwintig grieven aangevoerd, waarbij grief 2 is onderverdeeld in vier (sub-)grieven. Bij die memorie is een productie gevoegd, bestaande uit een groot aantal stukken. Bij memorie van antwoord met producties hebben de Verzekeraars de grieven bestreden.

1.2 Vervolgens hebben partijen op 30 oktober 2012 de zaak doen bepleiten, E-on door mr. P.C. Knijp en de Verzekeraars door haar advocaat en door mr. P.J.M. Drion, aan de hand van overgelegde pleitnotities. Zowel E.on als de Verzekeraars hebben bij die gelegenheid producties in het geding gebracht.

31

1.3 Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. De rechtbank heeft in haar vonnis onder 2.1.1 tot en met 2.1.10 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende. E.on exploiteert op de Maasvlakte een elektriciteitscentrale die bestaat uit twee productie-eenheden. De generatoren daarvan zijn in gebruik genomen tussen 1983 en 1987; zij worden aangeduid als MV1 en MV2. De producent van de rotor, het centrale, bewegende deel van de generator, heeft in oktober 1996 alle gebruikers, onder wie E.on, in een Technical Information Letter (TIL) bericht dat in de koperen wikkelingen ter plaatse van de wikkelkoppen op termijn problemen kunnen ontstaan waar de holle rotorwikkeling in de massieve wikkeling overgaat. Op deze plaatsen kunnen scheurtjes in de rotorwikkelingen ontstaan als gevolg van thermische invloeden tijdens starts en stops en / of door langdurig gebruik. In juni 2002 heeft E.on scheurvorming in MV2 ontdekt, zowel in de lengterichting als in de dwarsrichting. Herstel van de scheurtjes was technisch mogelijk, maar zou tot bedrijfsschade leiden. E.on heeft eind 2003 de rotor van MV2 vervangen en begin 2004 de rotor van MV1, die na verwijdering ook scheurvorming bleek te vertonen. E.on heeft in juni 2002 de schade aan de rotoren via haar tussenpersoon Aon gemeld aan de Verzekeraars, bij wie zij all risks was verzekerd voor schade aan gebouwen en bedrijfsinventaris. Volgens artikel 2.1 van de verzekeringsvoorwaarden is E.on verzekerd tegen onvoorzien(e) materiĂŤle schade aan of verlies van de verzekerde zaken. Onder "onvoorzien" wordt verstaan een omstandigheid, welke voor de verantwoordelijke technisch directeur niet binnen redelijke verwachting ligt. Op grond van artikel 2.2 en 2.2.8 van dezelfde voorwaarden is schade veroorzaakt door normale slijtage, roest, corrosie, oxydatie of enige andere geleidelijk werkende invloed van (op) een verzekerde zaak van de verzekering uitgesloten. Deze uitsluiting heeft alleen betrekking op (het onderdeel van) verzekerde zaken die direct aan deze invloeden hebben blootgestaan.

Artikel 12 van de Verzekeringsvoorwaarden bepaalt dat elk recht op schade-uitkering vervalt door verloop van vijf jaren na opeisbaarheid, tenzij de claim in rechte is ingesteld.

De Verzekeraars hebben een expert ingeschakeld, ing. J.J. van Mildert (hierna: Van Mildert), die op 5 oktober 2006 zijn definitieve rapportage heeft uitgebracht.

Verzekeraars hebben dekking geweigerd op grond van verval en verjaring en omdat er geen sprake is van door de polis gedekte onvoorziene schade, althans van schade door een geleidelijk werkende invloed op de rotorwikkelingen.

3. E.on heeft de Verzekeraars op 12 augustus 2009 gedagvaard en veroordeling van de Verzekeraars gevorderd tot betaling van een bedrag van â‚Ź 7.779.783,91, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

4. De grieven 1 tot en met 17 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van de Verzekeraars op het in artikel 12 van de verzekeringsvoorwaarden opgenomen vervalbeding slaagt.

5. E.on heeft geen grief gericht tegen het (juiste) oordeel van de rechtbank in rov. 4.3.2 dat artikel 79 Overgangswet nieuw BW meebrengt dat het in artikel 12 van de Verzekeringsvoorwaarden opgenomen vervalbeding zijn gelding heeft behouden en niet terzijde is gesteld door artikel 7:942 BW, waarin is bepaald dat niet ten nadele van de verzekeringnemer van de in het artikel gegeven verjaringsregeling kan worden afgeweken. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft zij echter alsnog aangevoerd dat het vervalbeding weliswaar geldig is, maar het beroep op dat beding, als eenzijdige

32

rechtshandeling, nรก 1 januari 2006 niet mogelijk is, omdat zij nadeliger uitpakt voor de verzekerde dan de wettelijke regeling.

6. Deze nieuwe stelling wordt verworpen. In de eerste plaats is het hof van oordeel dat hier sprake is van een nieuwe grief, terwijl grieven in beginsel niet later mogen worden aangevoerd dan in de memorie van grieven. Een uitzondering op deze regel doet zich hier niet voor. De wederpartij heeft nadrukkelijk bezwaar gemaakt en er is geen toereikende verklaring of rechtvaardiging gegeven voor het pas bij pleidooi opwerpen van het bezwaar. Daarbij komt dat de door E.on bepleite regel niet kan worden aanvaard, omdat zij tot gevolg zou hebben dat een beroep op een op grond van artikel 79 Overgangswet geldig gebleven beding nooit mogelijk zou zijn, waarmee artikel 79 Overgangswet voor deze gevallen van iedere betekenis zou worden beroofd.

7. In de toelichting op de grieven 1 tot en met 17 stelt E.on zich primair op het standpunt dat de Verzekeraars afstand hebben gedaan van een beroep op het vervalbeding, dan wel dat E.On gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat van zulk een afstand sprake was. Zij voert daartoe aan dat de Verzekeraars zich tot aan de afwijzing van de vordering niet op het vervalbeding hebben beroepen, maar steeds in gesprek/onderhandeling met E.on zijn gebleven. Verder beroept zij zich op uitlatingen van Aon dat er geen sprake zou zijn van (overschrijding van) enige verjarings- of vervaltermijn.

8. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat afstand van de bevoegdheid om zich te beroepen op een contractueel vervalbeding eenzijdig kan plaatsvinden. Voor afstand is dan vereist een verklaring of gedraging van de Verzekeraars die E.on heeft opgevat en heeft mogen opvatten als afstand van de bevoegdheid zich op het vervalbeding te beroepen. E.on heeft onvoldoende onderbouwd dat een verklaring of gedraging als bedoeld aanwezig is; het enkele feit dat Verzekeraars zich, in de door E.on genoemde stukken van 3 november 2008 en 6 november 2008, niet op het beding hebben beroepen is onvoldoende om tot afstand te concluderen en ook onvoldoende om bij E.on gerechtvaardigd vertrouwen te doen postvatten dat afstand van de bevoegdheid om zich op het vervalbeding te beroepen wordt gedaan. E.on beroept zich verder op diverse passages in haar correspondentie met Aon. Ten aanzien daarvan wordt het volgende vooropgesteld. In de Verzekeringsvoorwaarden is in artikel 16.1 de bepaling opgenomen dat alle mededelingen door verzekerde en verzekeraars aan de makelaar (Aon) kunnen worden gedaan. Daarnaast is Aon de tussenpersoon van E.on. De Verzekeraars voeren naar het oordeel van het hof met juistheid aan dat de door E.on overgelegde emailberichten tussen E.on en Aon blijkens hun inhoud niet bedoeld zijn (noch redelijkerwijs konden worden opgevat) als mededelingen van en aan de Verzekeraars, maar als berichten van en aan Aon zelf. Daartoe behoren ook de als producties 7 en 8 bij dagvaarding overgelegde e-mails, waarin E.on aan Aon vraagt of de verzekeraar op de rapportage terugkomt of dat E.on zich pro-actief moet opstellen (e-mail van 23 november 2006) en waarin E.on aan Aon vraagt te bevestigen dat zij niet uit de termijnen gaat lopen (e-mail van 18 april 2007). Uit deze laatste e-mail kan tevens worden afgeleid dat E.on niet aannam dat de Verzekeraars afstand van verjaring en/of verval hadden gedaan. Aan de verwijzing door E.on naar de bij productie 1 overgelegde e-mailcorrespondentie (memorie van grieven, blz. 18 noot 2) wordt voorbijgegaan, omdat niet van het hof kan worden verlangd dat het in de veelheid van overgelegd materiaal op zoek gaat naar uitlatingen die E.on te stade zouden kunnen komen, nog daargelaten dat het e-mailverkeer tussen E.on en Aon betreft.

Ook de door E.on gestelde omstandigheid dat de Verzekeraars steeds in gesprek/onderhandeling met E.on zijn gebleven, kan de stelling dat sprake is van afstand niet schragen. Daarvoor is het volgende redengevend. De Verzekeraars hebben gemotiveerd betwist dat sprake was van onderhandelingen. Zij hebben erop gewezen dat zij al in 2002 aan E.on kenbaar hebben gemaakt dat geen dekking zal worden verleend en dat de vervolgonderzoeken van Van Mildert niet op instigatie van de Verzekeraars, maar op verzoek van E.on zijn verricht (die daarbij jarenlang niet de verzochte informatie

33

gaf). E.on heeft een en ander bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet weersproken.

De slotsom is dan ook dat onvoldoende is gesteld dat de Verzekeraars een verklaring of gedraging hebben gesteld die de conclusie kan wettigen dat (E.on erop mocht vertrouwen dat) de Verzekeraars afstand hebben gedaan van de bevoegdheid om zich te beroepen op het vervalbeding. Aan het door E.on in haar memorie van grieven onder punt 5.9.10 gedane bewijsaanbod wordt voorbijgegaan, omdat zij onvoldoende heeft gesteld welke verklaring of gedraging van de Verzekeraars meebrengt dat (erop is vertrouwd dat) door Verzekeraars afstand is gedaan. Het bewijsaanbod is op dit punt onvoldoende gespecificeerd.

9. Subsidiair stelt E.on dat de vordering op de Verzekeraars in de zin van artikel 12 van de Verzekeringsvoorwaarden pas opeisbaar was na de rapportage van Van Mildert in 2006, omdat de term "opeisbaar" aldus moet worden uitgelegd dat vereist is dat (i) E.on kennis had van de schade en (ii) E.on ervan op de hoogte was dat de Verzekeraars voor die schade dekking dienden te verlenen.

10. Artikel 12 luidt: "Elk recht op schade-uitkering vervalt door verloop van vijf jaren na opeisbaarheid, tenzij de claim in rechte is gesteld." E.on betoogt met juistheid dat de vraag naar de betekenis van de term "opeisbaarheid" een uitlegkwestie is, waarbij niet alleen de grammaticale uitleg van belang is, maar het aankomt op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aangezien de bepaling is opgenomen in Verzekeringsvoorwaarden, die er naar hun aard toe bestemd zijn om meerdere rechtsverhoudingen op dezelfde wijze te regelen, niet is gebleken dat er over het artikel is onderhandeld en E.on in het geheel geen concrete omstandigheden heeft gesteld die voor een bepaalde uitleg pleiten, zal voor de uitleg moeten worden aangeknoopt bij objectieve factoren, waarbij aan de tekst zo geen beslissende, dan toch wel overheersende betekenis toekomt. Daarmee wordt van belang welke betekenis de term in het algemeen en in de context van deze en overige bepalingen heeft. In verzekeringszaken zal voor opeisbaarheid van het recht op schadeuitkering in beginsel zijn vereist dat de verzekerde op de hoogte is gekomen van de verwezenlijking van het risico, het voorvallen van een schade die onder de verzekering is gedekt, waarbij niet nodig is dat er zekerheid bestaat dat dekking onder de polis zal worden verleend. De eerste voorwaarde van E.on kan dan ook inderdaad worden gesteld.

Als echter ook aan de tweede eis moet zijn voldaan, zoals E.on die formuleert, dan zou dat tot een resultaat leiden dat niet met de bepaling kan zijn bedoeld: de vervaltermijn zou dan immers kunnen eindigen voordat zij is begonnen, namelijk wanneer bij het instellen van een eis in rechte nog kan worden betwijfeld of de verzekering wel dekking zal verlenen en men om die reden het oordeel van de rechter zoekt. Voldoende voor opeisbaarheid is dan ook dat de schade is ingetreden en dat E.on aanneemt dat sprake is van een onder de verzekering gedekte schade, ook al is zij daarvan nog niet zeker.

11. In eerste aanleg heeft E.on voor de uitleg van het begrip "opeisbaarheid" in het kader van de verjaring van haar vordering (dagvaarding onder 29) verwezen naar artikel 9.3 van de Verzekeringsvoorwaarden, waarin is bepaald dat elke verschuldigde schadeuitkering zal worden voldaan binnen 4 weken na ontvangst van alle noodzakelijke gegevens door verzekeraars. Zij heeft deze stelling in hoger beroep niet gehandhaafd. Zij heeft immers gesteld dat voor opeisbaarheid voldoende is dat zij kennis kreeg van de schade en op de hoogte was dat verzekeraars daarvoor dekking dienden te verlenen (memorie van grieven onder 6.16). Het in artikel 9.3 genoemde criterium dat de schadeuitkering wordt voldaan binnen vier weken na ontvangst van alle noodzakelijke gegevens door verzekeraars, wordt door haar dus niet meer genoemd.

12. Het voorgaande leidt ertoe dat dient te worden vastgesteld wanneer sprake was van opeisbaarheid in de onder 10. uiteengezette zin. De Verzekeraars hebben aangevoerd dat het de bedoeling van partijen is geweest om aan te sluiten bij de wettelijke regeling en

34

de jurisprudentie. E.on is een grote partij en werd bijgestaan door een deskundige tussenpersoon. Dat alles leidt ertoe dat een redelijke uitleg van de term is dat de vordering opeisbaar is als de schade bij de verzekerde bekend is (en zij in staat is te dier zake een vordering in te stellen). Dat betekent dat de vervaltermijn een aanvang nam toen de scheurvorming bij de generatoren aan E.on bekend werd. De termijn voor MV2 vangt daarom aan in juni 2002 en voor MV1 in maart 2004. Deze termijnen waren dus v贸贸r het instellen van de vordering in rechte, in augustus 2009, verstreken. Dat is overigens niet anders als dan wanneer als moment wordt genomen de datum waarop een deskundige de schade heeft vastgesteld, aangezien Van Mildert de schade aan MV 2 en MV 1 in juni 2004 al had onderzocht. Aan het aanbod van E.on om te bewijzen dat de vordering eerst opeisbaar werd op het moment van verschijnen van de rapportages van KEMA en/of het derde rapport van Van Mildert wordt voorbijgegaan, omdat zij geen feiten of omstandigheden te bewijzen aanbiedt, die tot de conclusie kunnen leiden dat het begrip "opeisbaarheid" anders moet worden uitgelegd dan hiervoor is geschied.

13. Meer subsidiair voert E.on aan dat het beroep van de Verzekeraars op de vervaltermijn onredelijk en onbillijk is en doet zij een beroep op rechtsverwerking. Zij wijst erop dat het onderzoek nog liep, dat de Verzekeraars de claim niet schriftelijk hebben afgewezen, dat de Verzekeraars nadere vragen hebben gesteld, diverse besprekingen hebben gevoerd en om een second opinion hebben verzocht. Bij pleidooi heeft zij daaraan nog toegevoegd dat het onaanvaardbaar is als een Verzekeraar zich op het vervalbeding beroept als zij daarvoor niet heeft gewaarschuwd.

14. Ter toetsing staat of het beroep door de Verzekeraars op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is. Verzekeraars hebben - op dit punt onweersproken - aangevoerd dat het onderzoek wat hen betreft was ge毛indigd met het eerste rapport van Van Mildert en zij al in 2002 aan E.on (mondeling) kenbaar hebben gemaakt geen dekking te zullen verlenen. De vervolgonderzoeken vonden volgens Verzekeraars plaats op verzoek van E.on die die onderzoeken door het niet leveren van informatie langdurig heeft vertraagd.

De Verzekeraars hebben daartoe verwezen naar door E.on zelf in het geding gebrachte brieven van Van Mildert van 8 april 2004 en 26 september 2005. E.on heeft een en ander niet (gemotiveerd) betwist. De door E.on genoemde besprekingen en second opinion vonden blijkens de stukken en E.on's eigen stellingen plaats, nadat de Verzekeraars schriftelijk dekking hadden geweigerd. Uit de stukken kan worden afgeleid dat de besprekingen en de second opinion tot doel hadden om - na de afwijzing van de dekking - een langdurige juridische strijd te voorkomen. Dit alles leidt tot de conclusie dat de door E.on genoemde omstandigheden niet meebrengen dat het beroep van de Verzekeraars op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De omstandigheid dat de Verzekeraars E.on niet voor de vervaltermijn hebben gewaarschuwd, maakt dat niet anders, nu het hier niet om een korte vervaltermijn gaat, maar om een termijn die - evenals de verjaringstermijn - vijf jaren bedraagt en omdat E.on werd bijgestaan door een op verzekeringsgebied deskundige tussenpersoon, met wie de kwestie ook nog eens daadwerkelijk is besproken.

15. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de Verzekeraars zich op het vervalbeding hebben mogen beroepen. De grieven 1 tot en met 17, die op het vervalbeding zijn gericht, falen dan ook. Daarmee missen de Verzekeraars belang bij de beoordeling van het hunnerzijds gedane beroep op rechtsverwerking aan de zijde van E.on.

16. E.on heeft het hof ten pleidooie nog verzocht om - in elk geval - ook een uitspraak te doen over het twistpunt of de onderhavige schade door de polis is gedekt met het oog op een eventuele vordering van E.on op AON. De Verzekeraars hebben zich daartegen niet verzet. De grieven 18 tot en met 23 hebben betrekking op de dekking. Gelet hierop overweegt het hof als volgt.

35

17. De Verzekeraars hebben aangevoerd dat de schade niet is gedekt, omdat - hoewel dat in de voorwaarden niet met zoveel woorden is vermeld - in de dekkingsomschrijving ligt besloten dat de schade een plotseling karakter dient te hebben, dat bovendien de schade onvoorzien moet zijn en dat is uitgesloten schade die het gevolg is van een geleidelijk proces.

18. De rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake is van een geleidelijk werkende invloed zoals is bedoeld in voormelde uitsluitingsgrond. Het hof verenigt zich met dat oordeel.

19. E.on betwist niet dat de scheuren zijn ontstaan door metaalmoeheid ten gevolge van herhaaldelijk optredende stuiking van het materiaal (memorie van grieven onder 11.5.1) en evenmin dat warmlopen een geleidelijk proces is (memorie van grieven onder 11.5.4). Zij voert echter aan dat er pas schade was, toen er een scheur ontstond en dat het optreden van de scheur, zoals het afbreken van een tandwiel, een plotselinge gebeurtenis is.

20. Het hof verwerpt dat standpunt. Het woord geleidelijk betekent gaandeweg, stapsgewijs, bij stukjes en beetjes, allengs. Metaalmoeheid is een langzaam voortschrijdend proces waardoor langzamerhand een scheur(tje) ontstaat, die steeds groter wordt, zo blijkt uit de verklaring van Van Mildert, die verklaart dat het vermoeiingsproces in feite alleen een geleidelijk scheurgroeiproces is en geen breukmechanisme (verklaring van 30 maart 2011, overgelegd als productie 18 bij pleidooi in eerste aanleg) en uit de verklaring van dipl. Ing. A. von Streitberg (productie 13 bij conclusie van dupliek), die van oordeel is dat door verouderingsprocessen uiteindelijk een barstje ontstaat dat door dezelfde processen groter kan worden zolang de generator wordt gebruikt. Dat de steeds groter wordende en steeds veelvuldiger aanwezig rakende scheuren uiteindelijk een breuk veroorzaken, maakt noch de metaalmoeheid noch de scheurvorming tot een plotselinge gebeurtenis, maar enkel de eventuele, uiteindelijke breuk in de rotor (die zich in het onderhavige geval niet heeft voorgedaan). Aan de andersluidende mening van Diplom-Ingenieur R. Bomba wordt voorbijgegaan. Hij neemt aan dat de eerste barst plotseling is ontstaan ("would have occurred suddenly"), zonder daarvoor een verklaring te geven, in tegenstelling tot de hiervoor genoemde deskundigen, die uiteenzetten waarom het om geleidelijke scheurvorming gaat.

21. De slotsom hiervan is dat ook de grieven 18 tot en met 23 falen.

22. De grieven 24 en 25 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen dekking is onder de polis en tegen de afwijzing van de vordering van E.on. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat deze grieven vergeefs zijn voorgesteld. Nu alle grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd en zal E.on in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente, zoals door de Verzekeraars is gevorderd en door E.on niet weersproken.

Beslissing Het hof recht doende in hoger beroep: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 juni 2011; - veroordeelt E.on in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Verzekeraars begroot op â‚Ź 649,00 voor griffierecht en op â‚Ź 13.740,00 voor salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 dagen na dagtekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

36

- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, P.M. Verbeek en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.

37

LJN: BL4417, Rechtbank Rotterdam , 295043 / HA ZA 07-2757 Datum uitspraak: 06-01-2010 Datum publicatie: 18-02-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Woningcorporatie heeft bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten. Zij claimt onder de verzekering schade die het gevolg is van het verzakken van woonwagenstandplaatsen. Verzekeraar doet een beroep op het vervalbeding in de polisvoorwaarden dat bepaalt dat verzekerde binnen één jaar na afwijzing van de claim in verzet dient te komen. De rechtbank acht dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar nu verzekeraar bij de afwijzing van de claim er niet op heeft gewezen dat zij te zijner tijd een beroep zou doen op dit beding. Voorts is tussen partijen in geschil of het exploiteren van woonwagenstandplaatsen onder de verzekerde hoedanigheid van de woningcorporatie valt, zoals omschreven in de in de polisvoorwaarden opgenomen activiteitenclausule. Rechtbank komt tot het oordeel dat de woningcorporatie er niet op heeft mogen vertrouwen dat dit het geval was.

Vindplaats(en): NJF 2010, 141 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 295043 / HA ZA 07-2757 Uitspraak: 6 januari 2010 VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van: de stichting WONINGSTICHTING HAAG WONEN, gevestigd te ‗s-Gravenhage, eiseres, advocaat mr. W.A.M. Rupert, - tegen de naamloze vennootschap AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V. (rechtsopvolgster van Fortis Corporate Insurance N.V.), gevestigd te Amstelveen, gedaagde, advocaat mr. W.L. Stolk.

Partijen worden hierna aangeduid als ―Haag Wonen‖ respectievelijk ―Fortis‖.

1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 16 oktober 2007 en de door Haag Wonen overgelegde producties;

38

-

conclusie van antwoord, met producties; conclusie van repliek tevens houdende akte vermeerdering eis, met producties; conclusie van dupliek, met producties; de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities.

2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast: 2.1 Bij akte van 29 december 1998 heeft de gemeente ‘s-Gravenhage aan de woningstichting VZOS, de rechtsvoorgangster van Haag Wonen, (hierna eveneens aangeduid als Haag Wonen) de woonwagenlocatie Isabellaland (hierna: de locatie) in erfpacht uitgegeven.

2.2 Deze erfpachtuitgifte strekte ter uitvoering van de op 27 november 1998 tussen de gemeente ‘s-Gravenhage en de Vereniging van Haagse Woningcorporaties gesloten ―raamovereenkomst overdracht van het beheer en eigendom van de woonwagenlocaties in Den Haag‖. Deze raamovereenkomst is aangevuld en er is een bijbehorende takenverdeling opgesteld.

2.3 Uit deze raamovereenkomst vloeit voor Haag Wonen onder meer de verplichting voort om de 18 op de locatie aanwezige standplaatsen te verhuren aan door de gemeente ‘s-Gravenhage aangewezen bewoners. Deze standplaatsen waren ten tijde van uitgifte in erfpacht reeds verhuurd door de gemeente ‘s-Gravenhage.

2.4 Haag Wonen heeft, als verzekeringnemer, per 1 juli 1999 door bemiddeling van de assurantietussenpersoon AON Risico Management (hierna: AON) een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met polisnummer V0100031455 gesloten (hierna: de verzekeringsovereenkomst). Haag Wonen is één van de verzekerden; daarnaast zijn als verzekerden ook genoemd Haagsche Woningstichting ―Braamstraat‖, Beheerpanden van de Gemeente ‘s-Gravenhage en Stichting Exploitatie Kantoor Zoutkeetsingel. Het betreft een beurspolis en Fortis is voor 100% risicodrager op de polis. De verzekeringsovereenkomst is steeds per 1 januari van het nieuwe jaar met een periode van twaalf maanden verlengd en uiteindelijk op 31 december 2003 beëindigd.

2.5 Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing de verzekeringsvoorwaarden VA930-01 Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven, alsmede aanvullende clausules (hierna: de polisvoorwaarden), waaronder de clausule VA 0921-008 Activiteiten (hierna: de activiteitenclausule). De polisvoorwaarden zijn opgesteld door Aon. 2.6 De activiteitenclausule luidt als volgt: ―De activiteiten van verzekerde zijn: eigenaresse/exploitante van onroerend goed, met een eigen onderhoudsdienst, alsmede directie of aannemer van nieuwbouw of woningen of bedrijfsruimten en/of renovatieprojecten met alle daarbij en daartoe behorende werkzaamheden en activiteiten, geen uitgezonderd.‖ 2.7 De verzekeringsvoorwaarden VA930-01 luiden – voor zover thans van belang – als volgt: ―(…)

12 De verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerden voor door derden geleden schade (…) als gevolg van: (…)

12.2 beschadiging, vernietiging, verontreiniging, verlies of het vuil worden van zaken of

39

het zich daarop of daarin bevinden van vreemde stoffen (hierna te noemen zaakschade); mits de (…) zaakschade (…) is ontstaan tijdens de looptijd van de verzekering. (…)

25 Schade-aanmelding 25.1 Zodra een gebeurtenis heeft plaatsgevonden op grond waarvan verzekerde tot schadevergoeding, verhaalbaar krachtens deze verzekering, gehouden zou kunnen zijn, of zodra een vordering daartoe bij hem is ingediend, is verzekerde verplicht het schadegeval door tussenkomst van de verzekeringnemer met bekwame spoed aan te melden bij Aon. (…)

25.4 Indien een schadegeval niet is aangemeld binnen 3 maanden nadat verzekerde ermee bekend is geworden (…) is verzekerde tegenover verzekeraars aansprakelijk voor de schade die zij ten gevolge daarvan lijden; het recht van verzekerde op uitkering wordt hierdoor niet aangetast. (…)

25.5 Indien een schadegeval niet is aangemeld binnen 3 jaar nadat verzekerde ermee bekend is geworden, vervalt het recht van verzekerde op uitkering. (…)

27 Schadevergoeding (…)

27.5 Wanneer vergoeding van een schade (of een deel ervan) schriftelijk door of namens verzekeraars wordt afgewezen, kan verzekerde daartegen binnen 1 jaar, te rekenen vanaf de datum van de afwijzing, schriftelijk in verzet komen. Maakt verzekerde van de mogelijkheid tot verzet geen gebruik, dan komen zijn rechten ter zake van het betrokken schadegeval te vervallen. (…)

29 Wijziging van activiteiten De premie en voorwaarden gelden voor de activiteiten van verzekerde(n), zoals in de polis vermeld.

Indien deze activiteiten in belangrijke mate worden gewijzigd, zijn partijen bevoegd een verandering van premie of voorwaarden aan de orde te stellen. Verzekeringnemer zal verzekeraars binnen redelijke termijn van deze wijziging op de hoogte stellen; de dekking blijft echter onverminderd van kracht.‖ 2.8 De bewoners van de woonwagens op de locatie hebben Haag Wonen in maart 2002 aansprakelijk gesteld voor schade die was ontstaan aan de woonwagens door verzakking van het terrein en zij hebben vergoeding van deze schade gevorderd, aangezien deze schade volgens hen was ontstaan als gevolg van onvoldoende draagkracht van de ondergrond.

2.9 Op 24 januari 2003 heeft AON namens Haag Wonen een schadekennisgeving gericht aan Fortis.

2.10 Fortis heeft vervolgens expertisebureau GAB Robins Takkenberg B.V. (hierna: GAB Robins) ingeschakeld om onderzoek te doen. GAB Robins heeft op 25 maart 2003 gerapporteerd. Op 12 maart 2009 heeft zij een aanvullend rapport uitgebracht.

2.11 Haag Wonen heeft voor het herstel van de woonwagens aan de bewoners in totaal een bedrag van € 747.628,15 vergoed. Verder heeft Haag Wonen een totaalbedrag van € 1.395.754,- aan de bewoners vergoed in verband met toekomstige schade aan de wagens als gevolg van verdere verzakkingen en als onkostenvergoeding voor de periode dat de standplaats en de woonwagen als gevolg van de herstelwerkzaamheden niet (volledig) gebruikt konden worden.

2.12 Fortis is niet bereid tot uitkering onder de verzekeringsovereenkomst over te gaan.

3 Het geschil

40

3.1 De gewijzigde vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Fortis te veroordelen tot betaling aan Haag Wonen van een bedrag van € 747.628,15, alsmede tot betaling van een bedrag van € 1.395.754,-, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Fortis in de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Haag Wonen aan de vordering ten grondslag gelegd dat de schade die Haag Wonen aan de woonwagenbewoners heeft vergoed (hiervoor vermeld onder 2.11) is gedekt onder de verzekeringsovereenkomst, zodat Fortis gehouden is deze bedragen aan Haag Wonen te vergoeden.

3.3 Het verweer van Fortis strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Haag Wonen in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. Op het door Fortis gevoerde verweer zal in het kader van de beoordeling – voor zover nodig – worden ingegaan.

4 De beoordeling 4.1 Ter gelegenheid van de pleidooien is namens Fortis en Amlin Corporate Insurance N.V. aangegeven dat Amlin Corporate Insurance N.V. de rechtsopvolgster van Fortis is en is namens hen verzocht de procedure op naam van Amlin Corporate Insurance N.V. voort te mogen zetten. Haag Wonen heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt, zodat de rechtbank in deze procedure Amlin Corporate Insurance N.V. als gedaagde aanmerkt. De rechtbank blijft hieronder gedaagde wel aanduiden als Fortis.

4.2 Haag Wonen heeft haar eis vermeerderd. Fortis heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en de rechtbank acht de eiswijziging ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat zij recht zal doen op de gewijzigde eis.

4.3 Fortis heeft aangevoerd dat de dagvaarding nietig is, nu hierin niet duidelijk de grondslag van de eis wordt vermeld en daarbij bovendien niet alle relevante bescheiden zijn overgelegd. De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij. De rechtbank is van oordeel dat in de dagvaarding de eis en de gronden daarvan voldoende duidelijk worden weergegeven. Gezien het door Fortis gevoerde verweer was de grondslag van de vordering haar kennelijk ook voldoende duidelijk.

Beroep op vervalbeding in artikel 25.5 van de polisvoorwaarden 4.4 Fortis heeft voorts als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de vordering van Haag Wonen is vervallen. Gezien artikel 25.5 van de polisvoorwaarden had de schade gemeld moeten worden binnen drie jaar nadat Haag Wonen met de schade bekend is geworden. Nu de verzakkingen in de periode 1998-2001 plaats hebben gevonden en Haag Wonen in ieder geval begin januari 2000 bekend is geworden met de schade, is het recht van Haag Wonen op uitkering vervallen, aldus Fortis. Haag Wonen heeft dit gemotiveerd betwist, daartoe stellende dat zij pas eind 2000/begin 2001 bekend is geworden met de schade.

4.5 De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat Haag Wonen de schade op 24 januari 2003 (via Aon) aan Fortis heeft gemeld (zie hiervoor onder 2.9). Artikel 25.5 van de polisvoorwaarden bepaalt dat het recht op uitkering vervalt indien een schadegeval niet is aangemeld binnen drie jaar nadat verzekerde ermee bekend is geworden.

Bepalend is derhalve niet het moment waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden, doch het moment waarop de verzekerde bekend is geworden met de schade. Dit betekent dat het recht van Fortis op uitkering onder de polis slechts is komen te vervallen, indien vast zou komen te staan dat Haag Wonen vóór 24 januari 2000 bekend is geworden met de schade. De rechtbank merkt hierbij ten overvloede op dat het op 1 januari 2006 in werking getreden nieuwe verzekeringsrecht (titel 17 van boek 7 van het BW) in casu niet van toepassing is nu de vervaltermijn reeds vóór de

41

inwerkingtreding van dit nieuwe verzekeringsrecht is verstreken.

4.6 Ter onderbouwing van haar stelling dat Haag Wonen begin januari 2000 bekend is geworden met de schade heeft Fortis verwezen naar de rapporten van GAB Robins. In het rapport van 25 maart 2003 staat hieromtrent op pagina 12 vermeld: ―In dit verband is nog van belang dat wij begrepen dat onderhavige problematiek al vóór 2000 door bewoners ter sprake was gebracht.‖ Daarnaast heeft Fortis verwezen naar een brief van een belangenbehartiger van de woonwagenbewoners aan Haag Wonen d.d. 19 maart 2002 (bijlage 4 bij het rapport van GAB Robins d.d. 25 maart 2003), waarin staat vermeld: ―Cliënten huren van u achttien standplaatsen op voornoemde locatie. Al vanaf het eerste moment treden er verzakkingen van deze standplaatsen op. (…) cliënten hebben daarom – nadat zij de verzakkingen en schade hebben gemeld aan [de beheerder] – betaling van de huur voor de standplaatsen opgeschort.‖ Voorts heeft zij verwezen naar een brief van de belangenbehartiger van Haag Wonen aan Fortis d.d. 1 juni 2006 (productie 12 bij conclusie van antwoord), waarin staat vermeld: ―De schade is ontstaan in de periode van medio 1998 tot medio 2003 en is veroorzaakt door verzakking van de bodem van de standplaatsen‖.

4.7 Ter onderbouwing van haar stelling dat zij pas eind 2000/begin 2001 bekend is geworden met de schade heeft Haag Wonen verwezen naar een verslag van een overleg tussen de woonwagenbewoners en de gemeente Den Haag d.d. 13 oktober 2000 (productie 9 bij conclusie van repliek), waar onder punt 5 wordt vermeld: ―[persoon 1] zal contact opnemen met [persoon 2] inzake het verzakken van schuurtjes. [persoon 1] zal dit met de bewoners regelen‖. Zij stelt voorts dat dit punt pas later een zelfstandig agendapunt is geworden, hetgeen onder meer blijkt uit het verslag van een overleg tussen de woonwagenbewoners en de gemeente Den Haag d.d. 19 januari 2001 (productie 10 bij conclusie van repliek), waar als agendapunt 6 staat vermeld: ―Problemen met schuren‖.

4.8 De rechtbank is van oordeel dat Fortis, in het licht van de betwisting door Haag Wonen, haar stelling dat Haag Wonen begin januari 2000 bekend is geworden met de schade onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. De opmerking in het rapport van GAB waarnaar Fortis verwijst, is hiervoor te weinig concreet. Hieruit blijkt niet bij wie de bewoners de onderhavige problematiek ter sprake hebben gebracht.

Evenmin blijkt hieruit welke concrete klachten er destijds zijn geuit. Ook de brieven waarnaar Fortis verwijst zijn te weinig concreet. Hieruit kan niet worden afgeleid wanneer de schade is gemeld aan [de beheerder] en wanneer Haag Wonen op de hoogte is gebracht van deze schade. Daar staat tegenover dat uit het verslag van 19 januari 2001 waarnaar Haag Wonen verwijst, kan worden afgeleid dat de klachten op dat moment kennelijk slechts betrekking hadden op schade aan schuurtjes. Het is niet aannemelijk dat deze klachten begin januari 2000, derhalve een jaar eerder, al dermate concreet waren dat als Haag Wonen daarvan destijds al op de hoogte is gesteld (hetgeen zij betwist), zij zich op basis daarvan had moeten realiseren dat zij mogelijk aansprakelijk gehouden zou kunnen worden voor deze schade en dat zij deze klachten mitsdien aan haar aansprakelijkheidsverzekeraar moest melden. Het behoeft van een verzekerde in beginsel ook niet verwacht te worden dat hij bij een eerste weinig concrete melding van schade direct zijn verzekeraar op de hoogte stelt. Een verzekerde dient enige tijd gegund te worden om onderzoek te doen naar de aard, omvang en oorzaak van de schade en tevens naar de aansprakelijkheidsvraag.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep van Fortis op het vervalbeding opgenomen in artikel 25.5 van de polisvoorwaarden wordt verworpen.

Beroep op vervalbeding in artikel 27.5 van de polisvoorwaarden 4.9 Fortis heeft vervolgens aangevoerd dat de vordering van Haag Wonen ingevolge artikel 27.5 van de polisvoorwaarden is vervallen, nu Haag Wonen niet binnen één jaar nadat haar claim door Fortis is afgewezen hiertegen in verzet is gekomen. Bij brief van 26 mei 2003 heeft Fortis schriftelijk aan Haag Wonen medegedeeld dat uit hoofde van

42

het schadevoorval geen uitkering zou worden gedaan, zodat de periode van één jaar op die datum een aanvang nam. Bij brieven van 1 december 2003, 16 april 2004 en 3 januari 2005 heeft Fortis Haag Wonen nogmaals medegedeeld dat de schade niet in behandeling wordt genomen. Aon is pas bij brief van 1 juni 2006 namens Haag Wonen in verzet gekomen, derhalve meer dan één jaar na de afwijzing, aldus Fortis. Haag Wonen heeft hiertegen aangevoerd dat het beroep van Fortis op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu Fortis bij haar afwijzing niet heeft gewezen op dit vervalbeding.

4.10 De rechtbank overweegt als volgt. Met de brief van 26 mei 2003 (productie 5 bij conclusie van antwoord) heeft Fortis Haag Wonen laten weten dat zij van mening is dat de door Haag Wonen geclaimde schade niet onder de polisdekking valt. Hierop is een briefwisseling ontstaan tussen Fortis en Aon (als vertegenwoordigster van Haag Wonen).

Deze briefwisseling is aan de zijde van Fortis afgesloten met haar brief aan Aon van 3 januari 2005 (productie 10 bij conclusie van antwoord), waarin Fortis laat weten haar eerder ingenomen standpunt te handhaven. Aon heeft hierop gereageerd bij brief van 11 januari 2005 (productie 11 bij conclusie van antwoord) aan Fortis. In deze brief staat – voor zover thans van belang – het volgende vermeld: ―Met referte aan uw schrijven van 3 januari 2005 berichten wij u hierbij dat de toezending van de schaderekening van 7 december 2004 niet op een misverstand berust. Na uw schrijven van 26 mei 2003 zijn wij met (u) in discussie gegaan over de dekking. Nog steeds zijn wij van mening dat u in casu dekking dient te verlenen, doch het is thans aan verzekerde om al dan niet actie te ondernemen tegen uw definitieve afwijzing.‖ Namens Haag Wonen is vervolgens niet eerder dan bij brief van 1 juni 2006 (productie 12 bij conclusie van antwoord) nogmaals aanspraak gemaakt op betaling van de schade onder de polis.

4.11 Uit het voorgaande volgt dat tot de brief van Fortis van 3 januari 2005 tussen partijen is gediscussieerd over de vraag of er dekking bestond onder de verzekeringsovereenkomst. Voormelde brief van 3 januari 2005 bevatte een definitieve afwijzing en uit de brief van Aon d.d. 11 januari 2005 blijkt dat zij deze brief ook als zodanig heeft opgevat. Nu Aon Haag Wonen vertegenwoordigde dient dit bewustzijn van Aon aan Haag Wonen te worden toegerekend. Ingevolge artikel 27.5 van de polisvoorwaarden had Haag Wonen hiertegen binnen één jaar in verzet moeten komen.

Vast staat dat zij dit pas bij brief van 1 juni 2006 heeft gedaan op welk moment meer dan één jaar was verstreken. Artikel 27.5 van de polisvoorwaarden bepaalt vervolgens dat de rechten van Haag Wonen in dat geval zijn vervallen. Na de invoering van het nieuwe verzekeringsrecht (titel 17 van boek 7 BW) op 1 januari 2006 is een dergelijk beding ex artikel 3:40 lid 2 BW vernietigbaar, echter krachtens artikel 79 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek kan een voor 1 januari 2006 overeengekomen vervalbeding niet krachtens het nieuwe verzekeringsrecht vernietigd worden. Het vervalbeding heeft dus na 1 januari 2006 zijn gelding behouden.

Uit het voorgaande volgt dat de rechten van Haag Wonen ter zake onderhavige schade in beginsel zijn vervallen.

4.12 Zoals hiervoor vermeld heeft Haag Wonen echter aangevoerd dat het beroep van Fortis op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu Fortis bij haar afwijzing niet heeft gewezen op dit vervalbeding.

Zij heeft in dit verband verwezen naar de arresten van de Hoge Raad d.d. 12 januari 1996, NJ 1996, 683 en d.d. 15 mei 2004, NJ 2006, 188. In deze arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een beroep op een in de verzekeringsvoorwaarden voorkomend beding waarin de termijn waarbinnen de begunstigde zijn recht geldend moet maken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de verzekeraar niet bij de afwijzing van de claim op niet mis te verstane wijze heeft medegedeeld dat hij een beroep op het vervallen van de aanspraak van de begunstigde zal doen indien de vordering niet binnen de genoemde termijn voor de bevoegde rechter aanhangig is gemaakt (onderstrepingen rb). Dit geldt volgens de Hoge Raad ook indien de verzekerde is bijgestaan door een advocaat of een rechtsbijstandsverzekeraar.

43

4.13 Tussen partijen is niet in geschil dat Fortis in geen van haar brieven aan Aon een mededeling met voormelde strekking heeft gedaan.

Fortis heeft echter aangevoerd dat onderhavige casus afwijkt van de casus in voormelde arresten, nu het in casu niet gaat om polisvoorwaarden die door de verzekeraar (Fortis) zijn opgesteld, doch om voorwaarden die zijn opgesteld door Aon (ten behoeve van Haag Wonen). Aon was mitsdien bekend met dit vervalbeding, welke wetenschap aan Haag Wonen dient te worden toegerekend. Bovendien werd Haag Wonen bij de indiening van de claim en de daarna ontstane dekkingsdiscussie bijgestaan door Aon. Fortis is van mening dat haar onder deze omstandigheden wel een beroep op het vervalbeding toekomt.

4.14 De rechtbank overweegt als volgt. Uit voornoemde arresten van de Hoge Raad lijkt te kunnen worden afgeleid dat onbekendheid van de verzekerde met het vervalbeding door de Hoge Raad niet van doorslaggevend belang wordt geacht voor het antwoord op de vraag of een beroep op dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In het tweede arrest ging het om een verzekerde die werd bijgestaan door een rechtsbijstandsverzekeraar en had de verzekeraar aangevoerd dat een professionele rechtsbijstandsverzekeraar geacht moet worden bekend te zijn met het voorkomen van vervalbedingen in standaardpolisvoorwaarden. Desondanks heeft de Hoge Raad het beroep op het vervalbeding in die zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Hierbij heeft de Hoge Raad kennelijk wel van doorslaggevend belang geacht dat de verzekeraar de verzekerde er niet op had gewezen dat te zijner tijd een beroep gedaan zal worden op dit vervalbeding. Voor het onderhavige geval betekent dit dat ook als aangenomen wordt dat Haag Wonen op de hoogte was van het vervalbeding, het beroep van Fortis op dit beding toch naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aangezien Fortis Haag Wonen er bij de afwijzing van de claim niet op heeft gewezen dat zij te zijner tijd een beroep zou doen op dit beding.

Gezien het voorgaande verwerpt de rechtbank ook het beroep van Fortis op het vervalbeding opgenomen in artikel 27.5 van de polisvoorwaarden.

De verzekerde hoedanigheid 4.15 Fortis heeft voorts het verweer gevoerd dat het exploiteren van standplaatsen waarop zich roerende zaken bevinden, niet valt onder de verzekerde hoedanigheid van Haag Wonen, zoals omschreven in de activiteitenclausule. Slechts de exploitatie van onroerend goed, dat wil zeggen woningen en bedrijfspanden is gedekt. Het verhuren van standplaatsen voor woonwagens valt óók naar verkeersopvattingen niet onder de in de clausule omschreven verzekerde hoedanigheid. Het verhuren van woonwagenstandplaatsen is een geheel andere activiteit dan het exploiteren van onroerend goed, aldus Fortis. Ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst was Fortis er niet mee bekend en behoefde zij er redelijkerwijs ook niet mee bekend te zijn dat Haag Wonen het verhuren van woonwagenstandplaatsen tot haar activiteiten rekende. Met deze activiteiten zijn ook grotere en meer onvoorzienbare risico‘s gemoeid dan met het exploiteren/in eigendom hebben van woningen, aldus nog steeds Fortis.

4.16 Haag Wonen heeft hiertegen aangevoerd dat haar activiteiten op de locatie, te weten het verhuren van standplaatsen (―grond‖), vallen onder het begrip ―exploiteren van onroerend goed‖ in de zin van de activiteitenclausule. Dit geldt temeer nu de activiteiten van Haag Wonen ruim zijn omschreven en niet meer dan een globale aanduiding van het karakter en de soort van het verzekerde bedrijf vormen. Inherent aan een dergelijke globale omschrijving is een ruime uitleg. Haag Wonen mocht er derhalve op vertrouwen dat al haar activiteiten als woningstichting onder de verzekeringsovereenkomst waren gedekt.

4.17 De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat enkel de aansprakelijkheid die voortvloeit uit activiteiten die vallen onder de verzekerde

44

hoedanigheid van Haag Wonen, zoals omschreven in de activiteitenclausule, is gedekt onder de verzekeringsovereenkomst. Partijen twisten echter over de uitleg van de activiteitenclausule.

Bij de vaststelling van de wederzijdse rechten en plichten die voortvloeien uit een beding in een schriftelijke overeenkomst komt het aan op hetgeen partijen met dat beding hebben beoogd en, indien niet van een gemeenschappelijke bedoeling blijkt, wat een redelijke uitleg van het beding meebrengt. Daarbij moet worden gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat kader kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin het beding is gesteld in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, is bij de uitleg van dat beding van belang.

4.18 Haag Wonen heeft aangevoerd dat de bewoordingen van de activiteitenclausule duidelijk zijn. Zij heeft daartoe gesteld dat krachtens artikel 3:3 BW grond een onroerende zaak is, zodat het exploiteren van onroerend goed tevens inhoudt het exploiteren van grond. Deze stelling van Haag Wonen is op zichzelf juist. Zoals echter uit hetgeen hiervoor onder 4.17 is overwogen volgt, kan de vraag wat de wederzijdse rechten en plichten inhouden niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van het ter discussie staande beding in de schriftelijke overeenkomst. Nu onderhavige verzekeringsovereenkomst (een zogenaamde beurspolis) tot stand is gekomen tussen professionele, of althans professioneel vertegenwoordigde, partijen, komt het bij de uitleg tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden in beider professionele kring over en weer redelijkerwijs aan deze polis en voorwaarden mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De volgende omstandigheden en overwegingen acht de rechtbank in dit verband van belang. a) De activiteitenclausule omvat een globale omschrijving van de activiteiten van Haag Wonen. Dit brengt in beginsel een ruime uitleg met zich. De verzekerde mag redelijkerwijs verwachten dat zijn aansprakelijkheid tegenover derden is gedekt, indien deze voortvloeit uit de verwezenlijking van gevaren verbonden aan alle activiteiten waarvan naar verkeersopvattingen kan worden gezegd dat de uitoefening respectievelijk het bezit daarvan past binnen de exploitatie van een bedrijf als omschreven in de polis.

Gesteld noch gebleken is dat partijen over de bewuste clausule hebben onderhandeld, zodat aan de verkeersopvattingen bij de uitleg nog meer gewicht toekomt. b) Haag Wonen is een woningcorporatie en het is een feit van algemene bekendheid dat een woningcorporatie zich richt op het bouwen, beheren en verhuren van (betaalbare) woningen. Een woonwagenstandplaats valt niet onder het begrip woning. Voor Haag Wonen was het verhuren, althans exploiteren van deze standplaatsen ook een nieuwe activiteit die zij pas sinds begin 1999 is gaan uitoefenen. c) Tot 1 maart 1999, de datum waarop de Woonwagenwet is ingetrokken, was de verhuur van woonwagenstandplaatsen exclusief voorbehouden aan gemeentes. Na die datum werd het mogelijk dat deze activiteit door gemeentes werd overgedragen aan woningcorporaties. Dit betekende echter niet dat ook alle woningcorporaties zich daadwerkelijk met deze activiteit gingen bezig houden. Fortis heeft onbetwist gesteld dat het verhuren van standplaatsen ook na het intrekken van de Woonwagenwet op 1 maart 1999 slechts op beperkte schaal plaatsvindt door andere organisaties dan gemeentes. d) Nu de verzekeringsovereenkomst op 1 juli 1999 is aangegaan, zijn beslissend de verkeersopvattingen die kort voor dat moment golden. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat Fortis er op dat moment niet mee bekend was dat Haag Wonen het verhuren van woonwagenstandplaatsen tot haar activiteiten rekende.

Gezien de hiervoor onder b) en c) vermelde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het ook niet van haar verwacht had behoeven te worden dat zij hiermee bekend was. e) Fortis heeft voorts onbetwist gesteld dat naar de verkeersopvattingen die gelden in de

45

assurantiebranche en naar de gebruiken en opvattingen op de verzekeringsbeurs het verhuren van standplaatsen voor woonwagens niet onder de in de activiteitenclausule beschreven activiteiten valt en dat dit bij Aon als zeer grote assurantietussenpersoon én beursmakelaar op de Nederlandse verzekeringsmarkt bekend was en is. f) Tot slot heeft Fortis onbetwist gesteld dat met het verhuren van woonwagenstandplaatsen grotere en meer onvoorzienbare risico‘s zijn gemoeid dan met het exploiteren/in eigendom hebben van woningen. Haag Wonen heeft evenmin betwist dat Fortis om die reden niet bereid was en is om dergelijke aansprakelijkheidsrisico‘s in dekking te nemen.

4.19 Voorgaande omstandigheden en overwegingen in onderling verband bezien, brengen de rechtbank tot de conclusie dat Haag Wonen er niet op heeft mogen vertrouwen dat het exploiteren van standplaatsen waarop zich roerende zaken bevinden onder de verzekerde hoedanigheid, zoals omschreven in de activiteitenclausule, zou vallen. Indien zij mede de aansprakelijkheid die kan voortvloeien uit deze activiteit had willen meeverzekeren, had van haar verwacht mogen worden dat zij dit expliciet bij Fortis onder de aandacht had gebracht. Nu zij dit niet heeft gedaan, is de rechtbank van oordeel dat deze activiteit niet onder de verzekerde hoedanigheid valt, waardoor de aansprakelijkheid die hieruit voortvloeit niet gedekt is onder de verzekeringsovereenkomst.

Slotsom 4.20 Gezien het voorgaande ligt de vordering van Haag Wonen voor afwijzing gereed en behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer. Haag Wonen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De wettelijke rente over deze kosten zal worden toegewezen als gevorderd. De nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.

5 De beslissing De rechtbank, wijst af de vorderingen van Haag Wonen; veroordeelt Haag Wonen in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fortis bepaald op € 4.735,- aan vast recht en op € 12.844,- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt Haag Wonen, indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet, tot betaling van € 131,- aan nakosten, verhoogd met € 68,- aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt; verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is – bij vervroeging – gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. M. Fiege en mr. J.A. Dullaart.

Uitgesproken in het openbaar.

46

204/1694/1727

47

LJN: BD6030, Rechtbank Arnhem , 163598 Datum uitspraak: 11-06-2008 Datum publicatie: 02-07-2008 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: De rechtbank stelt voorop dat de vordering moet worden beoordeeld met inachtneming van het nieuwe verzekeringsrecht in titel 17 van Boek 7 BW. Volgens artikel 7:942 jo. 7:943 lid 2 BW zijn vervalbedingen in polisvoorwaarden zoals artikel 7.3 SII 2003 niet langer toegestaan en vernietigbaar. Als uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of het beroep door Nassau op het vervalbeding in artikel 7.3 SII 2003 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dienen twee door Nassau aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad, te weten HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 en HR 14 mei 2004, NJ 2006, 188.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 163598 / HA ZA 07-1909 Vonnis van 11 juni 2008 in de vrijwaringszaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KROEZEN TUSSENHOLDING B.V., gevestigd te Beesd, 2. [eiser sub 2], wonende te Tiel, eisers in de vrijwaring, procureur mr. J.M. Bosnak, advocaat mr. C.B.M. Scholten van Aschat te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap NASSAU VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in de vrijwaring, procureur mr. F.J. Boom, advocaat mr. M.B. Esseling te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Kroezen, [eiser sub 2] en Nassau genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 30 januari 2008

48

- het proces-verbaal van comparitie van 18 april 2008.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Nassau heeft met ingang van 1 januari 1996 een verzekeringsovereenkomst ter zake van beroepsaansprakelijkheid gesloten met Kroezen Holding BV met polisnummer 218366. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden Beroepsaansprakelijkheidsverzekering Schouten Insurance International BV SII 2003 (verder SII 2003) en de Bijzondere Voorwaarden Beroepsaansprakelijkheidsverzekering Makelaars in Onroerende Zaken BAM 2003 (verder BAM 2003).

Onder die polis is mede als verzekerde begrepen Kroezen Tiel BV en Kroezen is de rechtsopvolgster van Kroezen Tiel BV. 2.2. Met ingang van 1 januari 2004 heeft Nassau een aparte verzekeringsovereenkomst gesloten met Kroezen Tiel BV met polisnummer 221859. Op die overeenkomst zijn eveneens de SII 2003 en BAM 2005 van toepassing, terwijl Kroezen de rechtsopvolgster is van Kroezen Tiel BV. 2.3. In 2005 luidde artikel 7.3 van de SII 2003 als volgt: Verval van rechten Hebben verzekeraars eenmaal een definitief standpunt inzake polisdekking ingenomen met betrekking tot een aanspraak of omstandigheid dan vervalt na 1 jaar na kennisgeving hiervan ieder recht van verzekerde op (verdere) schadevergoeding, indien en voor zover de verzekeraars niet binnen voornoemde termijn van 1 jaar ter zake van dat standpunt in rechte zijn betrokken. De verzekeraars dienen de verzekerde in hun definitieve standpunt op de alhier bedoelde vervaltermijn te wijzen.

2.4. Artikel 4 van de BMA 2003 luidt als volgt: BIJZONDERE UITSLUITINGEN 4.1 In aansluiting op artikel 5 van de algemene voorwaarden is van deze verzekering tevens uitgesloten de aansprakelijkheid verband houdende met of voortvloeiende uit: 4.1.1. kopen en verkopen van onroerende zaken voor eigen rekening van verzekerden; 4.1.2. (…)

4.1.3 eigendom, gebruik, bezit of verhuur van onroerende zaken van verzekerden zelf; 4.1.4 (…)

4.1.5 (…)

2.5. Kroezen exploiteert een makelaarskantoor en [eiser sub 2] is als makelaar in dienst bij Kroezen. Kroezen en [eiser sub 2] zijn in 2002 door[(naam)] aansprakelijk gesteld voor de schade die [(naam)] heeft geleden als gevolg van een vermeende beroepsfout van Kroezen en [eiser sub 2].

2.6. Op 29 april 2005 meldt de assurantiemakelaar van Kroezen Holding BV en Kroezen Tiel BV, Schouten Insurance International BV (verder Schouten), met een beroep op de polis van Kroezen Holding met nummer 218366 een schade aan Nassau en verzoekt deze de schade in behandeling te nemen. Bij de brief van Schouten van 29 april 2005 is gevoegd een brief van Kroezen van 28 april 2005 gericht aan Schouten betreffende ‗schademelding op beroepsaansprakelijkheidsverzekering polisnummer 218366 t.n.v.

Kroezen Groep‘.

2.7. Nassau bevestigt bij brief van 31 mei 2005 de ontvangst van de schademelding en verzoekt om schriftelijk commentaar van de verzekerde alvorens zij de dekking en de eventuele aansprakelijkheid zal beoordelen.

2.8. Op 18 augustus 2005 schrijft Nassau aan Schouten het volgende: (…)

Met referte aan onze brief van 31 mei jl. alsmede de reactie van verzekerde d.d. 22 juni

49

jl. berichten wij u als volgt.

Aangezien in zowel de aansprakelijkstelling door de kopers als die door de opdrachtgevers het onderwerp van discussie de gedeelde eigendom van verzekerde in de onroerende zaak betreft, is er gelet op artikel 4.1.1. en 4.1.3 van de bijzondere voorwaarden BAM 2003 Schouten Insurance International geen dekking op de polis. De aansprakelijkheid verband houdende met of voortvloeiende uit het kopen en verkopen van onroerende zaken voor eigen rekening van verzekerden is immers uitgesloten. (…)

Volledigheidshalve wijzen wij u op de vervaltermijn van artikel 7.3 van de voorwaarden SII 2003. Hierin is bepaald dat ieder recht van verzekerde op schadevergoeding vervalt, indien en voor zover wij niet binnen 1 jaar na deze kennisgeving in rechte zijn betrokken.

Wij verzoeken u verzekerde hiervan in kennis te stellen.

2.9. Schouten stuurt vervolgens bij brief van 30 augustus 2005 een e-mail van [eiser sub 2] van 25 augustus 2005 door naar Nassau onder vermelding van het volgende: Wij vertrouwen u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd en zien uw berichten gaarne zeer spoedig tegemoet.

Het e-mail van [eiser sub 2] is gericht aan [(naam)], naar de rechtbank aanneemt werkzaam bij Kroezen, en [eiser sub 2] geeft daarin aan dat het hem goed lijkt om de eigendomssituatie van de [adres] duidelijk naar Nassau te communiceren zodat deze haar zienswijze met betrekking tot artikel 4.1.1 en 4.1.3 kan heroverwegen.

2.10. Nassau antwoordt daarop bij brief van 7 oktober 2005 en geeft aan dat zij geen reden ziet om het eerder door haar ingenomen standpunt te herzien. Tot slot verwijst zij nogmaals naar de vervaltermijn zoals vermeld in de brief van 18 augustus 2005.

2.11. In een fax van 8 december 2005 gericht aan Nassau schrijft de advocaat van Kroezen het volgende: In deze zaak (…) hadden wij kort telefonisch contact op 8 december 2005. Ik bevestig uw mededeling dat de vervaltermijn verloopt 31 mei 2006 zodat indien Nassau niet voor die datum is gedagvaard de dekking vervalt.

Verlenging van de termijn is niet mogelijk. Dat is spijtig, omdat de kans groot is dat de gelaedeerde de zaak niet voortzet. Maar die zekerheid is er wellicht niet voor 31 mei 2006. In dat geval dwingt uw opstelling tot een procedure over het antwoord op de vraag of er dekking is, terwijl die vraag wellicht geheel overbodig is.

Voor de nodeloze kosten daarvan stelt cliënte u aansprakelijk.

Overigens is de feitelijke grondslag van uw afwijzing van de dekking onjuist (…).

2.12. Nassau antwoordt op 25 januari 2006 als volgt: Hiermede bevestigen wij de goede ontvangst van uw fax d.d. 8 december jl.

Verlenging van de vervaltermijn is in onderling overleg in beginsel mogelijk. Verzekerde kan voor verlenging van die termijn (medio april 2005, de rechtbank neemt aan 2006) een verzoek bij ons neerleggen.

Volledigheidshalve merken wij op dat wij bij gebreke van inhoudelijke argumenten uwerzijds, ons dekkingsstandpunt handhaven.

2.13. De advocaat van Kroezen verzoekt in faxen van 3 februari 2006, 11 april 2006, 20 april 2006 en 27 april 2006 om overleg over dan wel verlenging van de termijn.

Nadat Nassau in een brief van 27 april 2006 aan de advocaat van Kroezen heeft verzocht om te motiveren waarom Kroezen meent dat er wel dekking onder de polis zou zijn, antwoordt de advocaat daarop in een fax van 2 mei 2006.

2.14. In het antwoord van Nassau van 2 mei 2006 blijft zij bij haar standpunt dat de vermeende beroepsfout niet onder de dekking valt en weigert zij de verlenging van de vervaltermijn.

50

3. Het geschil 3.1. Kroezen en [eiser sub 2] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. Nassau te veroordelen tot betaling aan Kroezen en [eiser sub 2] van datgene waartoe Kroezen en [eiser sub 2] als gedaagden in de hoofdzaak jegens[(naam)] mochten worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling; II. Nassau te veroordelen tot betaling van de kosten die Kroezen en [eiser sub 2] hebben gemaakt, bestaande uit enerzijds een bedrag van â‚Ź 25.040,35 dat CMS Derks Star Busmann N.V. hen tot 6 november 2007 in rekening heeft gebracht, alsook anderzijds de bedragen die hen nog in rekening worden gebracht, vermeerderd met de kosten die Kroezen en [eiser sub 2] overigens hebben gemaakt, zulks nader op te maken bij staat; III. Nassau te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.

Kroezen en [eiser sub 2] baseren de vordering op de beroepsaansprakelijheidsverzekering met Nassau (hierna de verzekering). Kroezen en [eiser sub 2] zijn in de hoofdzaak gedagvaard door[(naam)] in verband met een beroepsfout van Kroezen en [eiser sub 2]. [(naam)] vordert in de hoofdzaak schadevergoeding van Kroezen en [eiser sub 2] op grond van de stelling dat de koopovereenkomst met betrekking tot de woning aan de [adres] is ontbonden als gevolg van de beroepsfout van Kroezen en [eiser sub 2]. In het geval zij in de hoofdzaak tot schadevergoeding worden veroordeeld stellen Kroezen en [eiser sub 2] dat Nassau die schade inclusief kosten aan hen dient te vergoeden.

3.2. Nassau voert verweer. Nassau beroept zich allereerst op het vervalbeding in artikel 7.3 SII 2003. Zij voert daartoe aan dat zij in de brief van 18 augustus 2005 haar definitief standpunt kenbaar heeft gemaakt en heeft gewezen op de vervaltermijn in het genoemde artikel. Kroezen en [eiser sub 2] hadden daarom voor 19 augustus 2006 Nassau in rechte moeten betrekken. Nu dit niet is gebeurd is volgens Nassau het vermeende recht op schadevergoeding vervallen.

Nassau beroept zich voorts op de uitsluitingen in artikel 4.1 BAM 2003 en op overtreding van artikel 7.1.1 SII 2003 vanwege de te late melding van de schade. Volgens Nassau hadden Kroezen en [eiser sub 2] de schade al in 2002 moeten melden.

Tot slot heeft Nassau verweer gevoerd tegen de omvang van de hiervoor in r.o. 3.1 onder II. gevorderde kosten.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Tussen partijen is op de comparitie vast komen te staan dat de vordering van Kroezen en [eiser sub 2] moet worden beoordeeld binnen het kader van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden SII 2003 zoals die luidden in 2005 omdat Kroezen en [eiser sub 2] toen aanspraak hebben gemaakt op dekking onder de verzekering.

4.2. Kroezen en [eiser sub 2] menen dat het beroep van Nassau op het vervalbeding van artikel 7.3 van de SII 2003 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij voeren daartoe aan dat zij onnodig op kosten zouden worden gejaagd indien zij Nassau in 2002 al in rechte hadden moeten betrekken.

4.3. De rechtbank stelt voorop dat de vordering van Kroezen en [eiser sub 2] moet worden beoordeeld met inachtneming van het nieuwe verzekeringsrecht in titel 17 van Boek 7 BW. Volgens artikel 7:942 jo. 7:943 lid 2 BW zijn vervalbedingen in polisvoorwaarden zoals artikel 7.3 SII 2003 niet langer toegestaan en vernietigbaar.

4.4. Hoewel Kroezen en [eiser sub 2] niet expliciet de vernietiging van het vervalbeding hebben ingeroepen overweegt de rechtbank ambtshalve dat een dergelijk beroep niet

51

zou slagen vanwege het bepaalde in artikel 79 Overgangswet Nieuw BW, zoals Nassau op de comparitie heeft gesteld.

Dat artikel luidt als volgt: Tenzij anders is bepaald, wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid.

Met andere woorden: een wetswijziging levert op zichzelf geen grond op voor de vernietigbaarheid van een rechtshandeling. De rechtbank gaat daarom in de verdere beoordeling van het geschil uit van de geldigheid van het vervalbeding in artikel 7.3 SII 2003, nu niet is gesteld en ook niet is gebleken dat dit beding op een andere grond vernietigbaar is.

4.5. Als uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of het beroep door Nassau op het vervalbeding in artikel 7.3 SII 2003 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dienen twee door Nassau aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad, te weten HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 en HR 14 mei 2004, NJ 2006, 188. In die uitspraken heeft de Hoge Raad betekenis toegekend aan het standpunt van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf over vervalbedingen als het onderhavige.

Volgens de in die uitspraken vermelde vaste rechtspraak van de Raad van Toezicht schaadt een verzekeraar de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf, indien hij bij de weigering van de betaling niet ‗op niet mis te verstande wijze‘ heeft meegedeeld dat hij een beroep op het vervallen van de aanspraak van de verzekerde zal doen als de vordering niet binnen de termijn voor de bevoegde rechter aanhangig is gemaakt. De Hoge Raad oordeelde dat in zo‘n geval ook moest worden aangenomen dat een beroep op een vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

4.6. Het verweer van Kroezen en [eiser sub 2], dat deze uitspraken van de Hoge Raad niet relevant zijn voor de beantwoording van voormelde vraag omdat in die zaken, in tegenstelling tot de onderhavige zaak, sprake is van geconcretiseerde schade, gaat niet op. De in de uitspraken geformuleerde maatstaf voor de beoordeling van het beroep op het vervalbeding is immers niet afhankelijk van het al dan niet geconcretiseerd zijn van de schade.

4.7. Uitgaande van de hiervoor in r.o. 4.5 genoemde maatstaf oordeelt de rechtbank als volgt. Nassau heeft in de brief van 18 augustus 2005 waarin zij weigert dekking te verlenen op de verzekering expliciet gewezen op de vervaltermijn van artikel 7.3 SII 2003 en aangegeven dat hierin is bepaald dat ieder recht van verzekerde op schadevergoeding vervalt, indien en voor zover Nassau niet binnen 1 jaar na deze kennisneming in rechte is betrokken. Nassau heeft aldus bij de weigering op niet mis te verstane wijze aan Kroezen en [eiser sub 2], althans hun assurantiemakelaar Schouten, meegedeeld dat zij een beroep op het vervallen van de aanspraak van de verzekerde zal doen als de vordering niet binnen de termijn voor de bevoegde rechter aanhangig is gemaakt. Kroezen en [eiser sub 2] hebben die mededeling ook als zodanig opgevat aangezien hun raadsman diverse malen om verlenging van de termijn heeft verzocht.

Het was Kroezen en [eiser sub 2] duidelijk, althans het behoort hen duidelijk te zijn geweest, dat deze verlenging niet was toegestaan.

Het vorenstaande betekent dat het beroep van Nassau op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

4.8. Dat Kroezen en [eiser sub 2] onnodig op kosten zouden worden gejaagd als zij al in 2002 een rechtsvordering tegen Nassau hadden moeten instellen, zoals Kroezen en [eiser sub 2] aanvoeren, doet hier niet aan af, reeds omdat de weigering tot het verlenen van dekking niet dateert uit 2002 maar uit 2005.

4.9. Het vorenstaande betekent dat op het moment van het uitbrengen van de

52

dagvaarding op 9 november 2007, het recht van Kroezen en [eiser sub 2] op vergoeding van de schade is vervallen zodat de vorderingen zullen worden afgewezen. Daarbij zullen Kroezen en [eiser sub 2] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.

Aan een beoordeling van de overige standpunten van partijen komt de rechtbank dan niet meer toe.

4.10. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat in de hoofdzaak nummer 157035 HA / ZA 07-997 nog geen eindvonnis is gewezen. De rechtbank zal daarom in deze vrijwaringszaak iedere beslissing aanhouden om te voorkomen dat daarin een appeltermijn gaat lopen voordat duidelijkheid bestaat over de afloop in de hoofdzaak. De zaak wordt daarom op de rol geplaatst voor beraad voortprocederen opdat deze na afronding van de bewijslevering wordt gevoegd bij de hoofdzaak. Kroezen en [eiser sub 2] dienen Nassau te informeren over het verloop van de procedure in de hoofdzaak.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt met inachtneming van hetgeen hiervoor in r.o. 4.10 is overwogen dat de zaak wordt geplaatst op de rol van 1 oktober 2008 voor beraad voortprocederen opdat deze vrijwaringszaak na afronding van de bewijslevering wordt gevoegd bij de hoofdzaak nummer 157035 HA / ZA 07-997, 5.2. houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Vanhommerig en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2008.

53

NJ 1998, 6: Algemene voorwaarden; begrip ‘bedingen die kern prestaties aangeven’ / grenzen rechtsstrijd in appel; devolutieve werking; opnieuw beha...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

19 september 1997

Magistraten: Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann Zaaknr:

16382

Conclusie: A-G Vranken LJN:

ZC2435

Noot: -

Roepnaam:

Assoud/Stichting De Nationale Sporttotalisator

Wetingang: BW art. 6:231; Rv (oud) art. 332 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Algemene voorwaarden; begrip ‗bedingen die de kern van de prestaties aangeven‘.

Grenzen rechtsstrijd in appel; devolutieve werking; opnieuw behandelen niet prijsgegeven, in eerste aanleg verworpen verweer, ook al is tegen verwerping niet incidenteel geappelleerd.

SamenvattingNaar boven Nu het door Assoud ingestelde hoger beroep ertoe strekte om, na vernietiging van het vonnis van de rechtbank op één of meer van de door hem aangevoerde grieven, opnieuw de toewijsbaarheid van zijn vorderingen te doen beoordelen, moest het hof het verweer van SNS — ínhoudende dat de in het Reglement voorkomende bepalingen geen algemene voorwaarden zijn als bedoeld in art. 6:231 BW — onder ogen zien, ook had SNS tegen de verwerping daarvan niet incidenteel geappelleerd. Het stond het hof vrij om behandeling van Assouds grieven achterwege te laten, nu het van oordeel was dat bedoeld verweer doel trof.

Voorop moet worden gesteld dat de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling betreffende algemene voorwaarden ertoe strekt de rechterlijke controle op de inhoud van zodanige voorwaarden te versterken, zulks — kort gezegd — ter bescherming van degenen jegens wie zulke voorwaarden worden gebruikt (MvT Ⅱ, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1455). Deze regeling maakt in art. 6:231 onder a een uitzondering voor ‗bedingen die de kern van de prestaties aangeven‘, waardoor deze versterkte rechterlijke controle voor de daar aangeduide bedingen wordt uitgesloten.

Zoals ook in de ontstaansgeschiedenis van dit artikel naar voren komt, mede in het licht van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen

54

van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet het begrip ‗bedingen die de kern van de prestaties aangeven‘ zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat ‗kernbedingen‘ veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (MvT Ⅱ, Parl.

Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1521). Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn (MvA Ⅱ, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1527).

Partij(en)Naar boven Aissa Assoud, te Zaandam, gemeente Zaanstad, eiser tot cassatie, adv. mr. P.S. Kamminga, tegen Stichting De Nationale Sporttotalisator, te 's‑Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. H.P. Utermark.

Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep

1 Nu geen der partijen de feiten als opgesomd onder 1 van het beroepen vonnis heeft bestreden, zal ook het hof van die feiten uitgaan.

2 De rechtbank is in zijn vonnis ervan uitgegaan dat de in het Reglement van SNS voorkomende bepalingen dienen te worden beschouwd als algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231BW. 3 SNS heeft tegen dit uitgangspunt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer treft doel. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

4 Het Reglement regelt de spelregels in voor de door SNS georganiseerde kansspelen, en wel met name de speelwijze, de inrichting en distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars. Deze bepalingen waarop Assoud zich beroept behoren dan ook tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als

55

bedingen die op voet van artikel 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven.

Zij zijn dan ook niet te beschouwen als algemene voorwaarden.

5 De drie grieven die alle van de toepasselijkheid van evenvermelde bepaling uitgaan stuiten af op het onder 4 overwogene. Het hof kan deze grieven derhalve verder onbesproken laten. De primaire en subsidiaire vordering van Assoud zijn mitsdien niet voor toewijzing vatbaar.

6 Met betrekking tot de meer subsidiaire vordering strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat Assoud heeft voldaan aan alle voorwaarden voor deelname en toekenning van de prijs als vermeld in het meergenoemde Reglement merkt het hof het volgende op. Als onbestreden staat vast dat SNS voor de trekking geen origineel deelnameformulier van Assoud op de voet van artikel 10 van het Reglement heeft ontvangen. Reeds hierop stuit de vordering af. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die eraan in de weg staan dat SNS zich in dit verband op het Reglement beroept. In het bijzonder is niet gebleken dat de in artikel 24 lid 1 van het Reglement voorziene situatie zich heeft voorgedaan.

7 Voor enige bewijslevering is — als niet terzake dienend — geen plaats.

8 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep, zij het op andere gronden, moet worden bekrachtigd; Assoud wordt in de kosten van dit hoger beroep veroordeeld. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het Gerechtshof in het bestreden arrest, naar de inhoud waarvan thans kortheidshalve wordt verwezen, heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: 1 Het hof heeft met de oordeelsvorming in het arrest a quo, in het bijzonder met het overwogene in ro 2 en 3, zijn taak als appèlrechter miskend; althans is het Hof daarmee buiten de grenzen van het appèl getreden. Het Hof heeft immers miskend dat het als appèlrechter was gebonden aan de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg in ro 6 van het vonnis van 22 maart 1995 waarvan beroep, dat de in het reglement voorkomende bepalingen algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW zijn.

Tegen deze beslissing in het vonnis waartegen het beroep was gericht zijn immers geen grieven in hoger beroep aangevoerd, terwijl Assoud niet van het vonnis in eerste aanleg in volle omvang in hoger beroep was gekomen en integendeel deze beslissing als uitgangspunt hanteerde voor de drie zijnerzijds aangevoerde grieven tegen het vonnis in

56

eerste aanleg, zoals door het Hof ook met juistheid tot uitdrukking is gebracht in ro 5 van het arrest a quo met het oordeel dat de drie grieven alle van de toepasselijkheid van deze bepaling uitgaan. Aan een en ander kon aldus niet afdoen dat SNS tegen dit uitgangspunt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd verweer heeft gevoerd, nu dit uitgangspunt — neergelegd in de beslissing in ro 6 in het vonnis in eerste aanleg — niet ter beoordeling was voorgelegd middels de grieven zoals aangevoerd zijdens Assoud of middels een niet daartegen (incidenteel) aangevoerde grief zijdens SNS. Het Hof heeft aldus de zogeheten negatieve devolutieve werking van het beroep tegen het vonnis in eerste aanleg miskend. Deze miskenning heeft tot het zijdens Assoud juist niet beoogde gevolg geleid dat de in appèl (wèl) aangevoerde grieven tegen het vonnis in eerste aanleg, waartegen beroep, onbesproken zijn gelaten.

Voor zover aan de oordeelsvorming ten grondslag zou liggen het oordeel dat het hoger beroep ertoe strekte de vraag of de vordering van Assoud voor toewijzing in aanmerking kwam in volle omvang aan het Hof te onderwerpen, en dat het Hof deswege het in dit verband zijdens SNS gevoerde verweer — in eerste aanleg verworpen, in hoger beroep niet prijsgegeven — opnieuw kon (dan wel had te ) beoordelen, is zulks onbegrijpelijk mede in het licht van de vaststelling, aan de hand van de gegeven waardering van de grieven zijdens Assoud aangevoerd, in ro 5 dat deze alle van de toepasselijkheid van art.

6:231 BW (en aldus van de conform gegeven beslissing in ro 6 in het vonnis in eerste aanleg) uitgaan.

2 Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met de beslissing in ro 4 — en met de daarmee samenhangende beslissing in ro 3 dat het verweer zijdens SNS doel treft, alsmede met de beslissingen in ro 5 en volgende en in het dictum van het arrest a quo — dat de bepalingen van het reglement waarop Assoud zich beroept behoren tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven, en dan ook niet zijn te beschouwen als algemene voorwaarden.

De onderhavige bepalingen, in het bijzonder de artikelen 10 en 24 van het reglement waarvan vernietiging is gevorderd, zijn aan te merken als algemene voorwaarden, en niet als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: Assoud — heeft bij exploit van 26 mei 1994 verweerster in cassatie — verder te noemen: SNS — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd: primair het Reglement voor deelnemers aan de sportprijsvragen, de Lotto en het Cijferspel, georganiseerd door SNS, geheel te vernietigen, met uitzondering van die bepalingen die op het deelnameformulier van het Lottospel staan vermeld; subsidiair de artikelen 10 en 24 van het onder primair vermeld Reglement te vernietigen;

57

meer subsidiair een verklaring voor recht te verschaffen dat Assoud heeft voldaan aan alle voorwaarden voor deelname en toekenning van een prijs als vermeld in het onder primair vermeld Reglement met betrekking tot het Lotto-spel bij de deelname van Assoud aan dat spel via het deelnameformulier onder nummer 7578151, afgestempeld met nummer 140669 1222 03.

SNS heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 maart 1993 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Assoud hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 19 maart 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (‌) 2.

Het geding in cassatie

(‌) 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

SNS organiseert wekelijks een lotto, waarbij de deelnemers op daartoe bestemde formulieren per kolom van 41 getallen 6 getallen moeten aankruisen. Iedere week worden door loting of trekking 6 getallen uit de reeks van 1 tot en met 41 aangewezen.

Prijzen worden uitgekeerd naar gelang van het aantal goed geraden getallen. ii.

De formulieren worden ingeleverd bij zogenoemde inleveradressen of medewerkende sportverenigingen, alwaar men onder meer de verschuldigde inleg (Ć’ 2 per twee kolommen) moet voldoen. De deelnemers ontvangen een kopie van het ingeleverde formulier. De originele formulieren, voor zover ingeleverd bij een inleveradres, worden opgehaald door medewerkers van de medewerkende sportverenigingen. Deze controleren de formulieren en sturen ze door naar het bureau van SNS. iii.

Ingevolge art. 10 van het 'Reglement voor deelnemers aan de sportprijsvragen, de Lotto en het Cijferspel georganiseerd door de Stichting De Nationale Sporttotalisator' (hierna: het Reglement) kunnen alleen de originele formulieren die door het inleveradres of door de medewerkende sportvereniging voorzien zijn van een stempelafdruk en die tijdig op het bureau van SNS zijn ontvangen en gefilmd, geldig deelnemen aan de Lotto.

58

Art. 24 bepaalt, voor zover te dezen van belang, dat SNS slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die na het in art. 10 lid 1 bedoelde tijdstip aan de formulieren door grove schuld of nalatigheid van SNS is veroorzaakt, dat de medewerkende verenigingen en inleveradressen in geen enkel dienstverband staan tot SNS maar slechts als bemiddelaar voor de deelnemer optreden en in zijn naam de doorzending van de ingevulde formulieren verzorgen, dat aansprakelijkheid is uitgesloten voor het weg- of zoekraken van ingevulde formulieren tijdens het transport door de Nederlandse spoorwegen, de PTT en anderen, en dat iedere verdere aansprakelijkheid van SNS en van (rechts)personen, door of vanwege haar voor de uitvoering van de Lotto ingeschakeld, is uitgesloten. iv.

Assoud is in het bezit van een deelnemerskopie (nr 7578151) van het lottospel van 22 januari 1994, waarop in kolom 7 de zes in die week getrokken getallen zijn aangekruist.

Hij heeft geen prijs ontvangen. v.

Assoud heeft zich bij brief van 31 januari 1994 gewend tot SNS met het verzoek een onderzoek in te stellen, waarop notaris Mr L. van Solkema — op grond van art. 19 van het Reglement belast met het toezicht, onder meer, op de Lotto — hem bij brief van 4 februari 1994 namens SNS heeft geantwoord dat één van de voorwaarden voor het toekennen van een prijs is dat het originele formulier tijdig op het bureau van SNS is ontvangen, en dat aan de hand van de microfilm van binnengekomen formulieren was geconstateerd dat het originele, bij de deelnemerskopie nr 7578151 behorende formulier niet op het bureau van SNS was ontvangen, zodat daarop geen prijs kon worden toegekend. vi.

Vast is komen te staan dat de medewerker van de sportvereniging bij het ophalen van formulieren bij het inleveradres één van de originele formulieren — dat met hetzelfde volgstempel als de door Assoud behouden deelnemerskopie — niet heeft aangetroffen, waarop deze medewerker een zogenoemd correctieformulier heeft opgemaakt waarin werd vastgesteld dat het originele formulier met dat stempel ontbrak.

3.2.1 In dit geding heeft Assoud zich op het standpunt gesteld dat het Reglement in zijn geheel moet worden aangemerkt als 'algemene voorwaarden' in de zin van de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling. Daarvan uitgaande heeft Assoud de hiervoor onder 1 weergegeven primaire en subsidiaire vordering ingesteld.

SNS heeft deze vorderingen bestreden en heeft daarbij onder meer aangevoerd dat het Reglement geen algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231 en volgende BW bevat, maar slechts 'spelregels', eventueel te beschouwen als bedingen die de kern van de prestaties aangeven. Voorts heeft zij betoogd dat de art. 10 en 24 niet als onredelijk bezwarend kunnen worden aangemerkt.

De Rechtbank heeft de primaire en subsidiaire vordering van Assoud afgewezen. Daarbij heeft zij eerstgenoemd verweer van SNS verworpen, doch geoordeeld dat de art. 10 en 24 van het Reglement niet onredelijk bezwarend zijn.

3.2.2

59

In hoger beroep heeft Assoud drie grieven aangevoerd, waarvan grief 1 was gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering en de grieven 2 en 3 tegen het oordeel van de Rechtbank omtrent de art. 10 en 24 van het Reglement. SNS heeft niet incidenteel appel ingesteld.

Het Hof heeft overwogen dat de Rechtbank in haar vonnis ervan was uitgegaan dat de in het Reglement voorkomende bepalingen dienen te worden beschouwd als algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW (rov. 2), dat SNS tegen dit uitgangspunt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd verweer heeft gevoerd en dat dit verweer doel treft (rov. 3). Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het Reglement de spelregels bevat voor de door SNS georganiseerde kansspelen en wel met name ten aanzien van de speelwijze, de inrichting en distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars, en dat de bepalingen waarop Assoud zich beroept, dan ook behoren tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven, en niet te beschouwen zijn als algemene voorwaarden (rov. 4).

Hierop stuiten, aldus het Hof, de drie grieven af, die alle uitgaan van de toepasselijkheid van evenbedoelde bepaling, zodat het die grieven verder onbesproken kan laten (rov. 5).

Hiertegen richt zich het middel.

3.3 Onderdeel 1 van het middel verwijt het Hof zijn taak als appelrechter te hebben miskend en buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden. Het onderdeel betoogt dat het Hof gebonden was aan de beslissing van de Rechtbank dat de in het Reglement voorkomende bepalingen algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW zijn, nu Assoud tegen deze beslissing geen grieven had gericht en niet van het vonnis in eerste aanleg in volle omvang in hoger beroep was gekomen, maar, integendeel, die beslissing als uitgangspunt voor de drie door hem aangevoerde appelgrieven had gehanteerd.

Voormeld betoog is onjuist. Het miskent dat, zoals de Rechtbank al had doen uitkomen, de primaire en subsidiaire vordering van Assoud tot uitgangspunt hebben dat het Reglement moet worden aangemerkt als 'algemene voorwaarden' in de zin van de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling. Van dit laatste gaan — het Hof herinnert daaraan — ook de appelgrieven van Assoud uit. Voormeld uitgangspunt is, naar het Hof vaststelt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door SNS bestreden. Nu het door Assoud ingestelde hoger beroep ertoe strekte om, na vernietiging van het vonnis van de Rechtbank op één of meer van de door hem aangevoerde grieven, opnieuw de toewijsbaarheid van Assouds vorderingen te doen beoordelen, moest het Hof dit verweer onder ogen zien, ook al had SNS tegen de verwerping daarvan niet incidenteel geappelleerd, en stond het het Hof vrij om, nu het van oordeel was dat dit verweer doel trof, behandeling van Assouds grieven achterwege te laten. Gegrondbevinding van dit verweer had immers ten gevolge dat de primaire en subsidiaire vordering niet voor toewijzing vatbaar waren, zodat behandeling van de grieven terzake niet tot een andere beslissing kon leiden dan die waartoe de Rechtbank was gekomen.

3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen 's Hofs oordeel dat de bepalingen in het Reglement waarop Assoud zich beroept, behoren tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven en dan ook niet zijn te beschouwen als algemene voorwaarden.

60

Hierbij heeft het Hof kennelijk met name het oog gehad op de artikelen 10 en 24 van het Reglement.

Het onderdeel verwijt het Hof dat het aldus is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'bedingen die de kern van de prestaties aangeven' in de zin van art.

6:231 onder a, en betoogt dat voormelde bepalingen zijn te beschouwen als algemene voorwaarden in de zin van dezelfde bepaling.

3.4.2 Deze klacht is gegrond.

Voorop moet worden gesteld dat de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling betreffende algemene voorwaarden ertoe strekt de rechterlijke controle op de inhoud van zodanige voorwaarden te versterken, zulks — kort gezegd — ter bescherming van degenen jegens wie zulke voorwaarden worden gebruikt (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1455). Op deze regeling maken de hiervoor aangehaalde woorden van art. 6:231 onder a een uitzondering waardoor deze versterkte rechterlijke controle voor de daar aangeduide bedingen wordt uitgesloten.

Naar uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling blijkt, is met deze uitzondering beoogd te voorkomen dat de regeling betreffende algemene voorwaarden zou neerkomen op de — gedeeltelijke — introductie van een iustum pretium-regel, die de rechter zou nopen tot een beoordeling — in de bewoordingen van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten — van de gelijkwaardigheid van enerzijds de krachtens de overeenkomst verschuldigde prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten. In samenhang daarmee zijn — wederom in de bewoordingen van de richtlijn — ook bedingen die 'de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst' ten doel hebben, aan de regeling onttrokken.

De voormelde richtlijn laat blijkens art. 4 lid 2 een zodanige uitsluiting van de versterkte toetsing toe. Daarbij verdient aandacht dat de Nederlandse regels betreffende algemene voorwaarden, waarvan de wetgever heeft geoordeeld dat zij de richtlijn incorporeren, aldus moeten worden uitgelegd dat zij aan — kort gezegd — consumenten tenminste dezelfde bescherming bieden als de richtlijn, terwijl de richtlijn aan een verder gaande bescherming in het Nederlandse recht niet in de weg staat. De door de richtlijn en derhalve door dat recht geëiste duidelijke en begrijpelijke formulering van de versterkte toetsing uitgesloten bedingen is in deze zaak niet aan de orde.

In het licht van een en ander moet, zoals ook in voormelde ontstaansgeschiedenis naar voren komt, het begrip 'bedingen die de kern van de prestaties aangeven', zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat 'kernbedingen' veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1521). Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1527).

Nu van de artikelen 10 en 24 van het Reglement, voor zover te dezen van belang en hiervoor weergegeven, niet kan worden gezegd dat zonder bepalingen van dergelijke aard een overeenkomst tussen een deelnemer aan het Lottospel en SNS bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komt, geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

61

3.5 's Hofs arrest kan derhalve niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de door Assoud aangevoerde appelgrieven.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 maart 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt SNS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Assoud begroot op ƒ 4034,15, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Vranken Het geschil in cassatie

1 In cassatie zijn twee kwesties aan de orde. De eerste betreft de devolutieve werking van het appel, de tweede de vraag of in het onderhavige geval sprake is van 'bedingen die de kern van de prestatie aangeven' als bedoeld in art. 6:231 onder a BW. Relevante feiten en procesverloop

2 Assoud neemt sinds jaar en dag deel aan de door de SNS wekelijks georganiseerde Lotto.

Hierbij worden op een formulier zes getallen per kolom aangegeven. De formulieren worden ingeleverd bij zgn. inleveradressen, alwaar de deelnemers na onder meer de verschuldigde inleg van ƒ 2 per kolom te hebben voldaan, een kopie van het ingeleverde formulier ontvangen. De originele lottoformulieren worden bij de inleveradressen opgehaald door medewerkers van sportverenigingen. Deze kontroleren de formulieren en sturen ze vervolgens naar het bureau van de Sporttoto.

3 Ingevolge art. 10 lid 1 aanhef van het 'Reglement voor deelnemers aan de sportprijsvragen, de Lotto en het Cijferspel georganiseerd door de Stichting De Nationale Sporttotalisator' — hierna: het Reglement[1]— kunnen alleen de originele formulieren die door het inleveradres of door de medewerkende sportvereniging voorzien zijn van een

62

stempelafdruk en die tijdig op het bureau van de Sporttoto zijn ontvangen en gefilmd, geldig deelnemen aan de Lotto.

5 Assoud is in het bezit van een deelnemerskopie van het Lottospel van 22 januari 1994 waarop in de laatste kolom de zes in die week getrokken nummers zijn aangegeven. Hij heeft geen prijs ontvangen. Hij heeft gereclameerd, maar van de SNS te horen gekregen dat zij (SNS) het bij de deelnemerskopie van Assoud behorende originele formulier niet heeft ontvangen en dat hij daarom geen aanspraak heeft op een prijs.

6 Vaststaat in het onderhavige geval dat de medewerker van de sportvereniging het originele lottoformulier van Assoud niet op het inleveradres heeft aangetroffen. Hij heeft daarvan melding gemaakt op een correctieformulier dat tegelijk met de wel aangetroffen originele lottoformulieren naar het bureau van de Sporttoto is gestuurd. Het correctieformulier is door SNS bij conclusie van antwoord overgelegd.

7 Assoud heeft, stellende dat de bepalingen van het Reglement algemene voorwaarden zijn in de zin van art. 6:231 e.v. BW, gevorderd i. primair de nietigverklaring van het Reglement met uitzondering van de bepalingen die op het deelnemingsformulier van het Lottospel staan. Hij heeft deze vordering gebaseerd op de stelling dat de SNS hem geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van het Reglement kennis te nemen. ii. subsidiair de nietigverklaring van art. 10 en art. 24 van het Reglement, omdat deze bepalingen onredelijk bezwarend zijn. Art. 24 houdt, heel kort gezegd en voorzover relevant, in dat de doorzending van het ingevulde formulier voor rekening van de deelnemer komt. iii. meer subsidiair een verklaring voor recht dat hij aan alle voorwaarden voor deelname en toekenning van de prijs heeft voldaan.

8 SNS heeft de vorderingen bestreden en daarbij onder meer als verweer aangevoerd dat de bepalingen van het Reglement geen algemene voorwaarden zijn in de zin van art.

6:231 e.v. BW, maar slechts spelregels, eventueel te benoemen als bedingen die de kern van de prestatie aangeven. De rechtbank heeft dit verweer verworpen, maar desalniettemin de vorderingen van Assoud afgewezen.

9 In zijn appel heeft Assoud tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van zijn vorderingen drie grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen de afwijzing van de

63

primaire vordering, de grieven 2 en 3 tegen het oordeel van de rechtbank dat art. 10 en art. 24 Reglement niet onredelijk bezwarend zijn. De SNS heeft niet incidenteel geappelleerd.

10 Het hof heeft het hoger beroep verworpen zonder inhoudelijk in te gaan op de grieven.

Het heeft geoordeeld dat de art. 10 en 24 Reglement kernbedingen zijn in de zin van art.

6:231 onder a BW en mitsdien niet als algemene voorwaarden kunnen worden beschouwd. Aangezien de grieven alle de toepasselijkheid van art. 6:231 onder a BW veronderstellen, behoeven ze geen verdere bespreking meer, aldus het hof.

11 Assoud is van deze beslissing in cassatie gekomen met een in twee onderdelen verdeeld middel. Het cassatieberoep is tijdig ingesteld. De SNS heeft tot verwerping geconcludeerd. De zaak is schriftelijk toegelicht door de advocaten van partijen.

Bespreking van het cassatiemiddel

12 Onderdeel 1 betoogt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend, althans buiten de grenzen van het appel is getreden doordat het zich niet gebonden heeft geoordeeld aan de noch door Assoud noch door de SNS in (incidenteel) appel aangevochten beslissing van de rechtbank, dat de bepalingen van het Reglement algemene voorwaarden zijn als bedoeld in art. 6:231 e.v. BW. Volgens het onderdeel viel deze kwestie niet binnen de door de grieven omsloten grenzen van het appel.

13 Het onderdeel faalt. Het hof heeft terecht overwogen dat de grieven in appel de toepasselijkheid van de regeling van de algemene voorwaarden, zoals neergelegd in art.

6:231 e.v. BW, veronderstelden. Het door de SNS niet prijs gegeven, zelfs uitdrukkelijk in de memorie van antwoord, sub nr. 3 herhaalde verweer uit de eerste aanleg dat deze veronderstelling niet opgaat, maakte daarmee deel uit van de rechtsstrijd in appel en diende door het hof beoordeeld te worden. Hieraan doet niet af dat het verweer in eerste aanleg verworpen was en dat de SNS van deze verwerping niet incidenteel had geappelleerd. De beslissing van het hof is geheel in overeenstemming met de heersende leer en vaste rechtspraak over dit aspect van de devolutieve werking van het appel. Zie onder meer Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in civiele zaken, 1992, nr. 74–81; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1996, nr. 173; Snijders-Wendels, Civiel appel, 1992, nr. 7.2; HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 (JBMV) en HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 430 (HER), telkens met verdere verwijzingen in voetnoten of conclusies en annotaties.

14 Onderdeel 2 keert zich met uitsluitend een rechtsklacht tegen de overweging van het hof dat het Reglement de spelregels bevat van de door de SNS georganiseerde kansspelen, met name de speelwijze, de inrichting en distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars, alsmede tegen de daaruit door het hof getrokken conclusie dat '(d)eze bepalingen waarop Assoud zich beroept' zijn aan te merken als bedingen die

64

op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven en mitsdien niet als algemene voorwaarden kunnen worden beschouwd.

15 Ik begrijp de bestreden overweging als volgt. De bepalingen waarop Assoud zich in deze procedure heeft beroepen, zijn de art. 10 en 24 Reglement, beter: zijn art. 10 lid 1 aanhef, inhoudende dat om deel te mogen nemen aan het kansspel de originele lottoformulieren tijdig op het bureau van de Sporttoto moeten zijn ontvangen, en art. 24 lid 2, inhoudende dat de inleveradressen en de meewerkende sportverenigingen slechts bemiddelaars zijn voor de deelnemers. Doordat het hof in de tweede zin van de overweging spreekt over 'deze', bedoelt het daarmee aan te geven dat de art. 10 en 24 Reglement, voorzover door Assoud ingeroepen, spelregels bevatten van de door de SNS georganiseerde kansspelen, met name de speelwijze, de inrichting en distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars.

16 Hiervan uitgaande, meen ik dat het hof geen blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent het begrip kernbeding door de art. 10 en 24 Reglement, voorzover door Assoud ingeroepen, als zodanig aan te merken. Immers, die artikelen regelen de wijze van totstandkomen van een geldige deelnemingsovereenkomst aan het Lottospel, waarbij 'geldig' in dit verband wil zeggen dat de deelnemer mee mag doen aan de selectie van de winnaars en derhalve, indien hij de getallen juist heeft ingevuld, aanspraak heeft op een prijs. Art. 10 Reglement, voorzover door Assoud ingeroepen, houdt in dat een geldige deelnemingsovereenkomst pas tot stand komt nadat het origineel van het lottoformulier tijdig op het bureau van de Sporttoto is ontvangen en gefilmd. Art. 24 Reglement, voorzover door Assoud ingeroepen, onderstreept dit nog eens door te bepalen dat de twee schakels tussen het inleveren van de formulieren door de deelnemers en het ontvangen van de formulieren op het bureau van de Sporttoto — te weten de inleveradressen en de meewerkende sportverenigingen — niet werkzaam zijn bij of voor de SNS, maar slechts als bemiddelaars optreden voor de deelnemers. Aan deze betekenis van de art. 10 en 24 Reglement, voorzover door hem ingeroepen, gaat Assoud voorbij als hij de artikelen zo interpreteert dat de SNS daarin haar aansprakelijkheid voor fouten van haar hulppersonen uitsluit. Zie voor deze interpretatie met name de toelichting op de grieven 2 en 3, in verbinding met o.m. conclusie van repliek, sub nr. 2, 6 en 10.

17 Hoewel ik de betekenis van het begrip kernbeding niet in alle opzichten echt duidelijk vind — zie de hierna te noemen literatuur —, meen ik dat in het onderhavige geval weinig reden is voor aarzeling. Er is sprake van een kansspelovereenkomst en bij dergelijke overeenkomsten is het van essentieel belang dat precies wordt bepaald aan welke voorwaarden moet zijn voldaan voordat een deelnemer aan de selectie van de winnaars mag deelnemen, alsmede op welke wijze de winnaars worden bepaald. Met name bij het regelen van de voorwaarden voor de geldigheid van de deelnemingsovereenkomst mag betekenis toekomen aan de omstandigheid dat het aantal deelnemers aan de Lotto erg groot is, door het gehele land verspreid wonen, dat de inschakeling van inleveradressen en sportverenigingen door de wetgever zo gewild is, maar dat (onder meer) daardoor de materie erg fraudegevoelig kan worden en derhalve een strakke reglementering vereist. Nadere gegevens over de relevantie van deze factoren voor het antwoord op de vraag of sprake is van een kernbeding zijn te vinden in met name PG Inv. boek 6, p. 1521, 1526–1528, 1532–1533, 1540–1541, 1566–1567, die in de literatuur soms vrijwel alleen maar worden geparafraseerd. Zie voor deze literatuur onder meer Asser-Hartkamp 4 II, 1993, nr. 348; Hijma, Algemene

65

Voorwaarden, Mon. NBW-B55, 1997, nr. 14; Jongeneel, De wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz, 1991, nr. 3.8; Sandee, Algemene voorwaarden en Fabrikatenkoop, 1995, nr. 49–52.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

66

LJN: BY0533, Rechtbank Rotterdam , 375458 / HA ZA 11-787 Datum uitspraak: 26-09-2012 Datum publicatie: 18-10-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Verzekering. Brandstichting. Controverse tussen deskundigen.

Leegstandclausule. Algemene voorwaarden of kernbedingen.

Voornemen tot sloop.

Vindplaats(en): NJF 2012, 485 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 375458 / HA ZA 11-787 Vonnis van 26 september 2012 in de zaak van [eiser], wonende te Spijkenisse, eiser, advocaat mr. M.C.J. de Schepper, tegen de naamloze vennootschap LONDON VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. B.S. Janssen.

Partijen zullen hierna [eiser] en London genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 14 maart 2011 met producties; - de conclusie van antwoord met producties; - de conclusie van repliek met producties; - de conclusie van dupliek met producties; - de akte uitlating producties met producties; - het B-formulier van 14 mei 2012 van London met producties; - de pleitnota‘s, voorgedragen bij het pleidooi van 31 mei 2012; - het proces-verbaal van de zitting van 31 mei 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 18 juli 2012.

67

2. De feiten 2.1. [eiser] is eigenaar van de woning aan de [adres 1] te Spijkenisse.

2.2. Partijen hebben in 2003 een overeenkomst ter zake een opstal- en inboedelverzekering gesloten.

2.3. In de zomer van 2008 heeft [eiser] in de tuin naast zijn woning tijdelijke woonruimte, een zogenaamde verplaatsbare unit, laten plaatsen waarin hij met zijn gezin is gaan wonen. In de woning zelf bleef enige inboedel achter.

2.4. In november 2008 en februari 2009 heeft de gemeente Spijkenisse aan [eiser] een sloop- respectievelijk een bouwvergunning verleend.

2.5. Op 8 april 2009 is brand ontstaan in de woning van [eiser], als gevolg waarvan de woning is afgebrand. De brand is omstreeks 17:45 uur ontdekt.

2.6. Op 9 april 2009 is een onderzoeker va[bedrijf 1]reau [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) in opdracht van London in de woning geweest om onderzoek te doen naar de oorzaak van de brand. De conclusies van [bedrijf 1] luiden als volgt: ―• De brand in het pand ontstond op meerdere, geheel van elkaar gescheiden plaatsen in het pand. In de (voormalige) woonkamer kwam het vuur goed tot ontwikkeling waarna het zich over een groot deel van het pand verspreidde. Ten gevolge van de brand ging het gehele pand verloren.

• De oorzaak voor het ontstaan van de brand is gelegen in het op meerdere plaatsen achterlaten of bijbrengen van open vuur, in welke vorm dan ook.

Met zekerheid kan worden gesteld dat in de kleine hal en woonkamer voor de ontsteking een vluchtig, vloeibaar brandversnellend middel werd uitgegoten.

• Op het moment van de brand werd het pand al zo'n 9 maanden niet meer bewoond.

Verzekeringnemer woonde sinds de zomer van 2008 in een verplaatsbare unit die naast het pand in de tuin stond.

• Verzekeringnemer had op het moment van de brand al een sloopvergunning voor het pand verkregen. Ook had de gemeente al een bouwvergunning 1e fase verleend voor een nieuw te bouwen woning. Op 22 april 2009 werd de bouwvergunning 2e fase verstrekt.

• Voor zover bij ons bekend was de leegstand en aankomende sloop niet bij u gemeld.

• Op het perceel rust nog steeds een hypotheek van € 300.000,-. Verzekeringnemer wilde niet aangeven hoe hij zijn nieuwe woning wilde gaan financieren.

• Er werden geen sporen van forcering aangetroffen, anders dan door de brandweer veroorzaakt. De voordeur was op het moment van de ontdekking van de brand dicht en, gelet op de verklaring van verzekeringnemer, zeer waarschijnlijk ook op slot.

• Verzekeringnemer was op het moment van de brand thuis. Hij verklaarde de voordeur zelf geopend te hebben. De sleutel werd door rapporteur aan de binnenzijde van de voordeur in het slot aangetroffen.

• Verzekeringnemer verklaarde dat hij de tuinslang had gepakt om een bluspoging in te stellen. Op de tuinslang die vanuit de kelder naar de unit leidde na werd alleen een tuinslang aangetroffen bij de voordeur van de unit.

• Dat een kwaadwillende derde zich onbevoegd toegang tot het pand verschafte met de bedoeling om daarin brand te stichten moet als zeer onwaarschijnlijk worden gezien. De poort toegang gevend tot de tuin geeft bij openen en sluiten een hard piepend geluid.

Bovendien heeft verzekeringnemer 3 honden die met regelmaat ook in de tuin rondlopen.

Verder heeft hij kippen rondlopen die verzorging nodig hebben. De kans voor een onbevoegde om overlopen c.q. vroegtijdig ontdekt te worden is dan ook erg groot, zeker nu verzekeringnemer en zijn vrouw thuis waren.

• Bovendien mag worden verwacht dat de voordeur van het pand op slot was.

Verzekeringnemer verklaarde dat hij na de ontdekking van de brand de deur zelf opende.

68

De dader moet in dat geval ook over de sleutel hebben kunnen beschikken.

• Verzekeringnemer was bij het pand aanwezig op het moment dat de brand ontstond.

Hij had derhalve de gelegenheid om brand te stichten en, gelet op de hypotheek die nog op het te slopen pand rustte, ook een financieel motief, zeker nu de financiering van de nog te bouwen woning onduidelijk is.‖ 2.7. Op grond van de bevindingen van [bedrijf 1] heeft London dekking onder de verzekering geweigerd.

2.8. In opdracht van [eiser] heeft [bedrijf 2]reau [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) een onderzoek gedaan naar de bevindingen van [bedrijf 1]. [bedrijf 2] heeft een eerste rapport hieromtrent uitgebracht op 3 november 2010.

2.9. De schade aan de woning van [eiser] is vastgesteld op € 158.511,- op basis van de herbouwwaarde, op € 50.000 op basis van de verkoopwaarde en op € 1.800,- op basis van de sloopwaarde. De waarde van de inboedel is vastgesteld op € 15.649,65.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het volgende: i. een verklaring voor recht dat London gehouden is dekking te verlenen voor de door [eiser] geleden schade als gevolg van de brand van 8 april 2009; ii. veroordeling van London om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot het verlenen van dekking door vergoeding van de schade aan de woning als gevolg van genoemde brand, te weten primair op basis van de herbouwwaarde van € 158.511,-, subsidiair op basis van de verkoopwaarde van € 50.000,- en meer subsidiair op basis van de nader vast te stellen sloopwaarde met toekenning van een voorschot van € 1.800,-, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 april 2010; iii. veroordeling van London om over te gaan tot het verlenen van dekking door vergoeding van de inboedelschade van € 15.649,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 april 2010; iv. veroordeling van London tot vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van de schade van € 3.068,-, met rente vanaf 29 december 2010; v. een verklaring voor recht dat London gehouden is tot vergoeding van de schade als gevolg van genoemde brand die bestaat uit gederfd woongenot, zulks nader op te maken bij staat; vi. veroordeling van London in de proceskosten.

3.2. London voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, subsidiair tot afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4. De beoordeling 4.1. Vast staat dat [eiser] ten tijde van de brand zowel zijn woning als de inboedel tegen brand verzekerd had. In beginsel heeft [eiser] dus aanspraak op uitkering onder de beide verzekeringen. Bij wijze van verweer beroept London zich onder meer op merkelijke schuld van [eiser]. London meent immers dat [eiser] de brand zelf heeft gesticht. Ook meent London dat sprake is geweest van leegstand en (daardoor) wijziging van de bestemming, hetgeen aan dekking in de weg staat. Voorts meent London dat [eiser] haar onjuist heeft geïnformeerd met de bedoeling haar te misleiden. London verweert zich ten slotte tegen de hoogte van de uitkering waarop [eiser] aanspraak maakt. In het navolgende gaat de rechtbank op deze verweren in. De rechtbank stelt voor het overige voorop dat London haar aanvankelijk gevoerde verweer in verband met de (beweerdelijk) in de woning van [eiser] aanwezige hennepkwekerij bij pleidooi uitdrukkelijk heeft laten varen, zodat dit verweer verder buiten beschouwing blijft.

69

leegstand / bestemmingswijziging 4.2. Vast staat dat [eiser] in de zomer van 2008 een woonunit naast zijn woning heeft laten plaatsen en dat hij daarin sindsdien is gaan wonen. Verder heeft London onbetwist gesteld dat [eiser] al verschillende sloopwerkzaamheden in zijn woning had uitgevoerd, bijvoorbeeld ter zake een deel van de schouw en ter zake de dakplaten van een uitbouw.

Ook de keuken was uit de woning verwijderd. Voorts heeft London onbetwist gesteld dat de elektra ten tijde van de brand al gedurende enkele maanden was afgesloten en dat het gas enkele weken voor de brand was afgesloten.

4.3. In het licht van deze vaststaande feiten beroept London zich op diverse bepalingen uit de voorwaarden die volgens haar op de verzekeringen van toepassing zijn. Het gaat om de volgende bepalingen: - uit de Bijzondere voorwaarden Woonhuisverzekering: ―Artikel 4 Algemene uitsluitingen […] Daarnaast gelden tevens deze algemene uitsluitingen.

4.6 Niet gedekt is schade veroorzaakt door: […] k. tijdens het wederrechtelijk binnendringen of wederrechtelijk in gebruik nemen van het woonhuis tijdens leegstand; […]

Artikel 7 Verplichtingen […] Als de verzekerde de in dit artikel genoemde verplichtingen niet nakomt, verliest hij de rechten die hij aan deze overeenkomst kan ontlenen.

7.1 Het risico […] Voorts dient verzekerde terstond, doch uiterlijk binnen twee maanden, verzekeraar in kennis te stellen van een wijziging. […] Ten slotte moet verzekerde uiterlijk binnen twee maanden verzekeraar in kennis stellen van: - leegstand van het woonhuis; - het buiten gebruik zijn van het woonhuis gedurende een aaneengesloten periode van twee maanden of langer; […]‖ - uit de Bijzondere voorwaarden Inboedelverzekering: ―Artikel 1 Begripsomschrijvingen In deze verzekeringsvoorwaarden wordt verstaan onder: […]

1.4 permanent bewoond De omstandigheid waarbij in de regel iemand dag en nacht rechtmatig aanwezig is in de woning waarin de inboedel zich bevindt. In geen geval wordt als permanent bewoond beschouwd de woning die wekelijks meer dan drie etmalen respectievelijk jaarlijks langer dan acht achtereenvolgende weken verlaten is. […]

Artikel 2 Omschrijving van de dekking Verzekerd is de schade aan de in de polis genoemde inboedel in de permanent bewoonde woning […] […]

Artikel 8 Bekendheid en risicowijziging […]

8.1 Risicowijziging

70

De verzekeringnemer of de verzekerde dient zo spoedig mogelijk, maar in ieder geval binnen 2 maanden, schriftelijk aan verzekeraar kennis te geven van: […]

8.1.2 Leegstand leegstand van het woonhuis of het gebouw waarvan het woonhuis een als zelfstandig aan te merken deel is. […]‖ 4.4. Volgens London is sprake van leegstand als bedoeld in deze bepalingen en (dus) niet van permanente bewoning als bedoeld in artikel 2 van de Bijzondere voorwaarden Inboedelverzekering, met alle in die bepalingen genoemde gevolgen van dien voor de dekking.

4.5. [eiser] heeft zich hiertegen verweerd met, onder meer, de stelling dat hij de desbetreffende voorwaarden heeft vernietigd op grond van artikel 6:233 onder a BW. London heeft op de vernietiging door [eiser] gereageerd met het betoog dat het hier gaat om kernbedingen als bedoeld in artikel 6:231 onder a BW, zodat deze niet voor vernietiging op de door [eiser] ingeroepen grond in aanmerking komen. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.

4.6. Van kernbedingen in verzekeringsovereenkomsten is sprake als het gaat om een beding dat zo wezenlijk is voor de afbakening van de verzekerde risico‘s dat het al dan niet deel uitmaken daarvan van de polisvoorwaarden de schadelast en daarmee de premiestelling rechtstreeks beïnvloedt. Dat is in beginsel aan de orde bij bedingen die betrekking hebben op de primaire dekkingsomschrijving en bij bedingen die betrekking hebben op tussentijdse risicoverzwaring. Uit deze omschrijving volgt dat alle hierboven weergegeven bedingen hebben te gelden als kernbedingen. Zij zien immers ofwel op de primaire dekkingsomschrijving ofwel op tussentijdse risicoverzwaring. Dat bijvoorbeeld artikel 7.1 Bijzondere voorwaarden Woonhuisverzekering is geformuleerd als een vervalbeding is in dat kader niet bepalend. Bepalend is dat de daar omschreven situaties (leegstand en het buiten gebruik zijn van de woning) geacht moeten worden van invloed te zijn op de premiestelling. Dit betekent dat het beroep van [eiser] op vernietiging wordt verworpen.

4.7. Bij dagvaarding (onder 28) heeft [eiser] al gesteld dat de door London ingeroepen algemene voorwaarden niet op de verzekering van toepassing zijn, alleen al niet omdat deze nooit door London beschikbaar zijn gesteld. Gegeven het oordeel dat de hier relevante bedingen kernbedingen zijn, rijst aldus de vraag of deze bedingen onderdeel van de overeenkomst zijn. Partijen hebben hun debat vooral gevoerd in de sleutel van het beroep van [eiser] op vernietiging op grond van artikel 6:233 onder a BW. De rechtbank zal London daarom gelegenheid geven haar stelling dat de onderhavige bedingen deel uitmaken van de overeenkomst (nader) te onderbouwen. In dat verband verwerpt de rechtbank het standpunt van London dat reeds uit een mail van de advocaat van [eiser] van 28 april 2010 zou volgen dat de hier bedoelde voorwaarden zijn overeengekomen. In die mail verzoekt de advocaat om toezending van ―de toepasselijke polisvoorwaarden met polissen‖, omdat deze ―bij de brand verloren [zijn] gegaan‖. Uit dit bericht kan in redelijkheid niet worden afgeleid dat (juist) de onderhavige voorwaarden zijn overeengekomen. London zal in elk geval het desbetreffende polisblad kunnen overleggen. Het bij dupliek (productie 9) overgelegde aanhangsel heeft geen betrekking op de onderhavige verzekering. Op de nadere onderbouwing door London kan [eiser] reageren.

4.8. Komt vast te staan dat de door London ingeroepen voorwaarden op de verzekering van toepassing zijn, dan geldt het volgende.

4.9. Partijen twisten over de uitleg van de onderhavige bedingen. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en van de

71

betekenis die zij aan die verklaringen redelijkerwijs hebben mogen geven. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In dat verband komt betekenis toe aan de hoedanigheid van partijen: London heeft te gelden als professionele en op dit gebied bij uitstek deskundige partij, terwijl [eiser] een consument is. Voorts moet aangenomen worden dat de onderhavige voorwaarden door London zijn opgesteld.

4.10. Gesteld noch gebleken is dat partijen over de hier bedoelde bepalingen bij het tot stand komen van de overeenkomst met elkaar hebben gesproken of anderszins gecommuniceerd. Daarom komt met name betekenis toe aan de normale betekenis van de gebruikte bewoordingen, zoals [eiser] die daaraan heeft mogen toekennen. Gelet daarop moet de begrippen ―leegstand‖ en ―buiten gebruik zijn‖ (artikelen 4.6 en 7 Bijzondere voorwaarden Woonhuisverzekering naar het oordeel van de rechtbank zo worden begrepen dat het woonhuis geheel ontruimd is en in het geheel niet meer wordt gebruikt. Van geen van die situaties was hier sprake. Tegenover de in 4.2 omschreven vaststaande feiten staat dat de in de zomer van 2008 geplaatste unit pal naast het huis van [eiser] was aangebracht, kennelijk, zo leidt de rechtbank af uit de stellingen van beide partijen, op datzelfde perceel. Verder heeft [eiser] onbetwist gesteld dat het huis ―nog dagelijks‖ werd gebruikt en er ook ―doorlopend‖ activiteiten plaatsvonden, onder meer in het kader van de bouwwerkzaamheden. Ook is van belang dat de inboedel weliswaar voor een deel was overgebracht naar de unit, maar voor een ander deel niet; de woning was, met andere woorden, nog ten dele ingericht. Gelet op deze stand van zaken is geen sprake van een situatie waarin in redelijkheid niet betwijfeld kan worden dat de woning langdurig leeg staat en buiten gebruik is. Dat de woning niet werd gebruikt op de wijze waarop een gemiddeld woonhuis normaliter wordt gebruikt is voor die conclusie onvoldoende, nog daargelaten dat een afwijkend of verminderd gebruik van een woning wegens sloop- en verbouwingswerkzaamheden op zichzelf niet ongebruikelijk is. Ten aanzien van die polisbedingen faalt dus het betoog van London.

4.11. Dat is anders voor wat betreft het beroep van London op artikel 2 Bijzondere voorwaarden Inboedelverzekering. Volgens die bepaling is de inboedel in de ―permanent bewoonde woning‖ verzekerd. Blijkens artikel 1.4 van die voorwaarden wordt onder ―permanent bewoond‖ verstaan de situatie waarin ―in de regel iemand dag en nacht rechtmatig aanwezig is in de woning‖. Tussen partijen staat niet ter discussie dat die situatie zich hier niet voordoet. Sinds de bewoning van de tijdelijke unit naast de woning van [eiser] was in zijn woning nu juist niet meer ―in de regel iemand dag en nacht aanwezig‖. In redelijkheid kan niet worden gezegd dat deze zinsnede uit artikel 1.4 van de onderhavige voorwaarden voor meerdere uitleg vatbaar is of door [eiser] redelijkerwijs in andere zin begrepen kon worden. Nu in zijn woning niet meer in de regel iemand dag en nacht aanwezig was, is dus geen sprake van een gedekte gebeurtenis uit hoofde van de inboedelverzekering. Komt vast te staan dat de Bijzondere voorwaarden Inboedelverzekering van toepassing zijn, dan kan [eiser] aan deze verzekering dus geen aanspraken ontlenen.

4.12. Subsidiair heeft London nog een beroep gedaan op artikel 293 K (oud). In het licht van de in 4.2 weergegeven feiten heeft London gesteld dat sprake is van zodanige leegstand dat sprake is van een bestemmingswijziging die heeft geleid tot ―meerder brandgevaar‖ als bedoeld in artikel 293 K (oud), zodat de dekking volgens London is opgehouden. De rechtbank overweegt het volgende. Op grond van genoemde bepaling houdt, kort gezegd, de verplichting van de verzekeraar tot het verlenen van dekking op als een verzekerd gebouw een andere bestemming krijgt en daardoor aan meerder brandgevaar wordt blootgesteld, zodanig dat de verzekeraar de verzekering niet of niet tegen dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Volgens vaste rechtspraak dient de toepassing van artikel 293 K (oud) te worden beperkt tot sprekende gevallen van bestemmingswijziging. Naar het oordeel van de rechtbank is gelet op de in 4.10 omschreven omstandigheden geen sprake van een situatie waarin in redelijkheid niet betwijfeld kan worden dat de woning langdurig leeg staat en buiten gebruik is. Met

72

andere woorden: van een sprekend geval van bestemmingswijziging kan hier niet worden gesproken. Dat betekent dat het beroep op artikel 293 K (oud) faalt. brandstichting 4.13. Het debat tussen partijen over de oorzaak van de brand moet worden gezien in het licht van het beroep van London op merkelijke schuld van [eiser]. London stelt zich op het standpunt dat [eiser] zelf de brand heeft veroorzaakt. Dat standpunt geldt als bevrijdend verweer. Daarom rust in dit verband, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, in beginsel op London de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast ten aanzien van feiten die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van merkelijke schuld. Partijen verschillen over dit uitgangspunt niet van mening.

4.14. Voor haar standpunt dat [eiser] de brand zelf heeft gesticht beroept London zich op het rapport van [bedrijf 1]. Op basis van de in 2.6 weergegeven bevindingen van [bedrijf 1] betoogt London dat een technische oorzaak voor de brand kan worden uitgesloten (de elektriciteit was afgesloten, de in de woning aanwezige kachel was onbruikbaar), dat er positieve aanknopingspunten zijn voor het aannemen van brandstichting (het sporenbeeld op de vloeren, de aanwezigheid van drie brandhaarden die niet met elkaar in verband kunnen worden gebracht) en dat zeer onwaarschijnlijk moet worden geacht dat een derde de brand heeft gesticht (geen sporen van forcering, de aanwezigheid van kippen en honden in de tuin, de nabijheid van de woonunit, het tijdstip waarop de brand begon). Mede gelet op de omstandigheid dat [eiser] een motief had voor brandstichting (zijn sloop- en herbouwplannen waarvoor hij nog geen financiering had gevonden), heeft London hieruit afgeleid dat [eiser] zelf de brand heeft gesticht.

4.15. [eiser] heeft een en ander gemotiveerd bestreden. Op basis van de rapporten van de door hem ingeschakelde deskundige [bedrijf 2] heeft hij zowel de bevindingen van [bedrijf 1] als de daaraan door London verbonden conclusies weersproken.

4.16. In het licht van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht overweegt de rechtbank het hierna volgende. Bij die overwegingen moet worden bedacht dat ter zake de oorzaak van de brand geen absolute zekerheid behoeft te worden verkregen. De conclusie dat [eiser] zelf bij de brand is betrokken, kan ook op vermoedens zijn gebaseerd, mits die vermoedens uiteraard voldoende zijn onderbouwd. Anderzijds verdient opmerking dat, zoals reeds volgt uit de bewijslastverdeling, het risico dat onbewezen blijft dat de brand door de merkelijke schuld van [eiser] is ontstaan op London rust.

4.17. Partijen verschillen diepgaand van mening over de oorzaak van de brand en in de in dat kader door [bedrijf 1] gehanteerde onderzoeksmethode. Op basis van de in 2.8 bedoelde rapportage van [bedrijf 2] heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat die methode ondeugdelijk is en dat dus ook de door [bedrijf 1] getrokken conclusies niet gerechtvaardigd zijn. Partijen hebben tot en met het pleidooi aanvullende rapporten van ‗hun‘ deskundige overgelegd, waarin de gevolgde onderzoeksmethode wordt verdedigd respectievelijk aangevallen en waarin de deskundigheid van de ander in twijfel wordt getrokken. Het gaat dan met name om het waargenomen brandbeeld, de brandsporen, eventuele brandhaarden en de daaraan te verbinden conclusies. Voor een verantwoorde beoordeling van een en ander verdient het de voorkeur dat de rechtbank wordt voorgelicht door een door haar te benoemen, en dus onafhankelijke, deskundige. Het gaat dan niet om een nieuw onderzoek naar de oorzaak van de brand. Aangenomen moet immers worden dat op dat punt ruim 3,5 jaar na dato niets zinnigs meer zal kunnen worden vastgesteld. Het hier bedoelde onderzoek van de deskundige zal zich moeten richten op de deugdelijkheid van de door [bedrijf 1] gehanteerde methode en de door haar getrokken conclusies, zulks in het licht van de daartegen door [bedrijf 2] geuite kritiek. In deze zin heeft de rechtbank bij pleidooi ook met partijen van gedachten gewisseld.

73

4.18. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen zich bij conclusie kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. Het spreekt vanzelf dat het de voortgang van de procedure aanzienlijk zou versnellen als partijen ter zake met een eensluidend voorstel komen. Partijen zouden kunnen overwegen een deskundige verbonden aan TNO of het Nederlands Forensisch Instituut voor te dragen. Het voorschot van de deskundige zal door London moeten worden betaald.

4.19. In afwachting van het deskundigenbericht zal de rechtbank alle beoordelingen naar aanleiding van de rapporten van [bedrijf 1] aanhouden, zodat zij te zijner tijd het geheel van omstandigheden in onderlinge samenhang kan beoordelen.

4.20. [eiser] heeft nog gesteld dat hij benadeeld is in zijn mogelijkheden zich tegen de stellingen van London te verdedigen, nu [bedrijf 1] vlak na de brand onderzoek heeft kunnen doen en [bedrijf 2] pas na ontvangst van het eerste rapport van [bedrijf 1] (in oktober 2009) met het onderzoek heeft kunnen aanvangen. De rechtbank verwerpt dit betoog. In de eerste plaats omdat de stelling van [eiser] niet valt te rijmen met het rapport van [bedrijf 2], waarin zij (op p. 5) concreet opmerkt dat zij in mei 2009 het ―technische onderzoek‖ in de woning heeft verricht. En in de tweede plaats om de volgende reden. Als juist zou zijn dat, zoals [eiser] bij pleidooi heeft verklaard, de onderzoeker van [bedrijf 2] in mei 2009 ―slechts door de woning [is] heengelopen maar geen onderzoek [heeft] verricht‖, komt die beperkte activiteit voor risico van [eiser].

Waar [eiser] wist dat [bedrijf 1] onderzoek had gedaan en bezig was met een rapport en hij ([eiser]) kennelijk al aanleiding had gezien zelf ook expertise in te schakelen, valt niet in te zien waarom [bedrijf 2] zich tot een dergelijke summiere inspectie heeft beperkt. [eiser] heeft daarvoor ook geen reden gegeven. De eventuele omstandigheid dat de oorzaak van de brand niet door [bedrijf 2] is onderzocht, moet daarom voor risico van [eiser] blijven. uitlatingen [eiser] 4.21. London heeft tevens een beroep gedaan op artikel 7:941 lid 5 BW. London stelt dat [eiser] jegens de onderzoeker van [bedrijf 1] onjuiste mededelingen heeft gedaan omtrent de (beweerdelijk) in de woning aanwezige hardhouten vloer, met het kennelijke doel een hogere uitkering te verkrijgen. Tijdens het onderzoek heeft [bedrijf 1] geen resten van die vloer aangetroffen, waarna [eiser] jegens [bedrijf 1] te kennen heeft gegeven dat hij zich had vergist omdat hij die vloer al enige tijd eerder uit de woning had verwijderd – aldus London. De rechtbank overweegt hieromtrent het navolgende.

4.22. Dat [eiser] op het punt van de houten vloer een onjuiste mededeling heeft gedaan, staat niet ter discussie. De vraag is of die onjuiste mededeling is gedaan met het opzet London te misleiden. De in dit verband door London gestelde en op zichzelf vaststaande feiten bieden daarvoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende basis. De opmerking van [eiser] over de houten vloer is gedaan tijdens het onderzoek van [bedrijf 1] in de woning. Nog tijdens dat onderzoek heeft [eiser] kennelijk te kennen gegeven dat hij zich klaarblijkelijk in de aanwezigheid van de vloer had vergist (omdat hij die al eerder uit de woning had verwijderd). Gesteld noch gebleken is dat [eiser] de houten vloer heeft betrokken in zijn opgave van de schade, hetgeen voor de hand had gelegen als hij, zoals London meent, op basis van die houten vloer wilde proberen een hogere uitkering te verkrijgen. Reeds om die reden kan niet worden gezegd dat de onjuiste mededeling is gedaan met het opzet om London te misleiden. Daarbij komt nog dat het onderzoek van [bedrijf 1] zeer kort na de brand plaats vond. Er van uitgaande dat die brand niet door [eiser] is aangestoken (zou dat wel zo zijn, dan vervalt reeds op die grond het recht op uitkering), dan moet aangenomen worden dat [eiser] door de brand van slag was. In die omstandigheden, en mede gelet op de omstandigheid dat in de woning al diverse verbouwingswerkzaamheden hadden plaatsgevonden, is op voorhand niet onaannemelijk dat [eiser] zich daadwerkelijk in de aanwezigheid van een

74

houten vloer heeft vergist. De door London gestelde feiten kunnen dus niet leiden tot de conclusie dat sprake is geweest van opzet om haar te misleiden. Dit verweer slaagt dan ook niet.

4.23. In de rapporten van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] wordt ook nog gerefereerd aan een discussie tussen [eiser] en [bedrijf 1] over de in de woning al dan niet aanwezige cd‘s. In haar processtukken heeft London die discussie echter niet aan haar beroep op artikel 7:941 lid 5 BW ten grondslag gelegd, zodat de rechtbank dit punt verder buiten beschouwing laat. wederrechtelijk binnendringen 4.24. London heeft zich nog op het standpunt gesteld dat, als zou komen vast te staan dat sprake is van brandstichting maar niet dat [eiser] de brandstichter is, in dat geval sprake moet zijn van brandstichting door een derde. Die is dan wederrechtelijk tijdens leegstand binnengedrongen, en dat is op grond van artikel 4.6.k van de Bijzondere voorwaarden Woonhuisverzekering een uitsluitingsgrond (zie onder 4.3).

4.25. Dit verweer slaagt niet op de grond dat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is geweest van leegstand. De rechtbank verwijst ter zake naar het overwogene in 4.10. grondslag uitkering 4.26. [eiser] maakt aanspraak op vergoeding van de herbouwwaarde. Hij beroept zich in dat verband op artikel 7:956 BW. London stelt zich op het standpunt dat [eiser] maximaal aanspraak kan maken op de verkoopwaarde. Zij beroept zich op de artikelen 8.2 en 8.3 van de Bijzondere voorwaarden Woonhuisverzekering. Die bepalingen luiden, voor zover van belang, als volgt: ―Artikel 8 Schadevergoeding 8.1 In geval van schade volstaat verzekeraar met vergoeding van de herstelkosten van het beschadigde woonhuis.

8.2 Is naar het oordeel van verzekeraar geen herstel mogelijk dan vergoedt hij tot maximaal het verzekerde bedrag bij herbouw het verschil tussen de herbouwwaarde van het woonhuis onmiddellijk voor de gebeurtenis en de opbrengst van de restanten daarna.

Verzekerde heeft echter geen verplichting tot wederopbouw. Uiterlijk drie maanden na de schadedatum dient verzekerde verzekeraar te berichten of hij tot wederopbouw wenst over te gaan.

8.3 Schadevergoeding geschiedt op basis van de verkoopwaarde […] indien: - verzekerde niet wenst te herbouwen of niet binnen de gestelde termijn zijn besluit hieromtrent kenbaar maakt; - verzekerde het voornemen had het woonhuis af te breken; […]‖ Volgens London heeft [eiser] niet binnen drie maanden na de brand kenbaar gemaakt dat hij de woning wilde herbouwen. Ook geldt volgens London dat [eiser] reeds het voornemen had de woning te gaan afbreken. [eiser] heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat (i) de desbetreffende voorwaarden door hem zijn vernietigd op grond van artikel 6:233 onder a BW, (ii) dat London heel goed wist dat hij van plan was de woning na de brand te herbouwen, zodat een eventueel beroep op artikel 8.3 van de Bijzondere voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en (iii) dat hij voor de brand nog niet het voornemen had de woning af te breken.

4.27. Anders dan London meent, moeten de zojuist weergegeven bepalingen naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als kernbedingen. Op zichzelf heeft in het algemeen te gelden dat bedingen inzake de waardemaatstaf bij uitkering zijn te

75

beschouwen als kernbedingen. Of de herbouwwaarde dan wel de verkoopwaarde vergoed wordt, zal in beginsel immers van invloed zijn op de premiestelling. Hier staat de in beginsel te vergoeden waarde (herstelkosten dan wel herbouwwaarde) echter niet ter discussie. Het gaat bij de onderhavige bedingen slechts om de eventuele gevolgen voor de hoogte van de uitkering als de verzekerde niet tijdig bericht omtrent zijn eventuele herbouwplannen of als hij tevoren al sloopplannen had. Zonder nadere toelichting, die London niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat die bedingen mede bepalend zijn voor de premiestelling, en juist die invloed op de premiestelling is kenmerkend voor kernbedingen.

4.28. Dat betekent dat de onderhavige bedingen moeten worden beschouwd als algemene voorwaarden. [eiser] kan deze bedingen vernietigen als zij niet tijdig door London ter hand zijn gesteld. London heeft gesteld dat die tijdige terhandstelling heeft plaatsgevonden. De rechtbank verwerpt het betoog van London in verband met de mail van de advocaat van [eiser] van 28 april 2010; verwezen zij naar 4.7. Nu ook in verband met de overige door London ingeroepen voorwaarden nog nader debat moet plaatsvinden over de inhoud van de overeenkomst, waarbij ook de terhandstelling van voorwaarden een rol kan spelen, zal de rechtbank London gelegenheid geven haar stelling dat de onderhavige bedingen tijdig aan [eiser] zijn overhandigd desgewenst nader te onderbouwen.

4.29. Komt vast te staan dat de door London ingeroepen voorwaarden op de verzekering (van toepassing) en niet vernietigbaar zijn, dan geldt het volgende.

4.30. Aangenomen moet worden dat het voorschrift van artikel 8.2 van de Bijzondere voorwaarden (tijdig bericht aan de verzekeraar omtrent het besluit tot herbouwen) is geschreven met het oog op de normale situatie, dat wil zeggen de situatie waarin geen (serieuze) vragen zijn gerezen omtrent de integriteit van de verzekerde. In dat geval zal binnen redelijke termijn duidelijkheid bestaan omtrent de dekking, en kan dus ook redelijkerwijs van de verzekerde gevergd worden tijdig zijn besluit omtrent het herbouwen kenbaar te maken. Zo is het niet in dit geval gegaan. Uit de door partijen overgelegde stukken leidt de rechtbank af dat al vrij snel na de brand vragen zijn gerezen en met [eiser] discussie is ontstaan over de eventuele betrokkenheid van [eiser] bij de brand. Daarop is de aandacht kennelijk gericht geweest. In die omstandigheden behoefde [eiser] er niet op bedacht te zijn dat intussen ook de termijn liep waarbinnen hij zijn besluit omtrent herbouwen kenbaar moest maken, te meer nu hij omtrent de hoogte van de eventuele uitkering nog niet was ge誰nformeerd (het desbetreffende bericht van schade-expert [persoon 1] dateert pas van 28 september 2009). In de hier geschetste omstandigheden had van London verwacht mogen worden [eiser] er op te wijzen dat de ontstane discussie aan deze verplichting niet afdoet. Nu zij dat niet heeft gedaan, is de rechtbank van oordeel dat een beroep op de niet-tijdige melding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.31. De rechtbank is echter van oordeel dat voorshands bewezen moet worden geacht dat [eiser] reeds voorafgaande aan de brand voornemens was zijn woning af te breken.

Vast staat niet alleen dat [eiser] reeds sinds de zomer tijdelijke woonruimte op zijn perceel had staan en dat hij al diverse ingrijpende sloopwerkzaamheden in de woning had verricht, maar ook dat hij al een sloopvergunning en een bouwvergunning (eerste fase) van de gemeente Spijkenisse had verkregen en dat hij in onderhandeling was met de firma [bedrijf 3] omtrent de bouw van een nieuwe woning. Voorts staat vast dat de gemeente op 22 april 2009 een bouwvergunning tweede fase heeft verleend, waaruit de rechtbank afleidt dat [eiser] de aanvraag daartoe al voor de brand had ingediend. Deze omstandigheden zijn zonder meer voldoende voor de vaststelling dat [eiser] reeds het voornemen had zijn woning af te breken. Dat het op zichzelf denkbaar is dat men alvast een sloopvergunning aanvraagt terwijl men nog niet zeker weet of daadwerkelijk gesloopt (of slechts verbouwd) zal worden (repliek, 44 en 45), moge zo zijn, maar die in algemene bewoordingen omschreven mogelijkheid doet er niet aan af dat de concrete

76

omstandigheden in dit geval wijzen op het hiervoor bedoelde voornemen. Nu [eiser] uitdrukkelijk heeft betwist dat hij dat voornemen had, zal de rechtbank hem te zijner tijd (zo nodig) toelaten tegenbewijs te leveren.

4.32. Slaagt [eiser] in dat tegenbewijs, dan volgt daaruit dat hij aanspraak kan maken op de herbouwwaarde. In het andere geval heeft hij slechts aanspraak op de verkoopwaarde. In beide gevallen onder de voorwaarde dat het beroep van London op merkelijke schuld niet slaagt. gevolgschade 4.33. [eiser] vraagt onder meer een verklaring voor recht dat London gehouden is tot vergoeding van schade wegens gederfd woongenot. Volgens [eiser] heeft hij woongenot gederfd omdat London te laat tot uitkering overgaat. London heeft zich op het standpunt gesteld dat deze vordering in wezen betrekking heeft op schade wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom, en die schade is gefixeerd op de wettelijke rente.

4.34. Dit verweer slaagt. Dat [eiser] woongenot heeft gederfd omdat London niet aanstonds tot uitkering is overgegaan, kan op zichzelf aannemelijk worden geacht. Die schade kan echter niet anders worden beschouwd dan als schade die het gevolg is van de vertraging in de voldoening van een geldsom. Het standpunt van London is juist: dergelijke schade is gefixeerd op de wettelijke rente. De hier bedoelde vordering komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. vervolg van de procedure 4.35. Thans zal de zaak naar de rol worden verwezen voor conclusies na tussenvonnis.

Deze zullen betrekking mogen hebben op de vraag of de Bijzondere voorwaarden Inboedelverzekering al dan niet zijn overeengekomen (4.7), de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen (4.18) en de vraag of de Bijzondere voorwaarden Woonhuisverzekering tijdig aan [eiser] ter hand zijn gesteld (4.28). Bij antwoordconclusie na tussenvonnis zal [eiser] zich ook al vast kunnen uitlaten over de wijze waarop hij het in 4.31 bedoelde tegenbewijs wil leveren.

4.36. In afwachting van die conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

5. De beslissing De rechtbank verwijst de zaak naar de rol van 24 oktober 2012 voor de conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 4.35 aan de zijde van London, waarna [eiser] kan reageren; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2012.?

1980/106

77

LJN: BA6424, Gerechtshof 's-Gravenhage , 05/1831 Datum uitspraak: 29-05-2007 Datum publicatie: 05-06-2007 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Opstalverzekering. Risicoverzwaring. hennepkwekerij. Uitleg polisbepaling. Derogerende werking polisbepaling ten opzichte van artikel 293 K (oud).

Vindplaats(en): NJF 2007, 326 Rechtspraak.nl

Uitspraak Uitspraak: 29 mei 2007 Rolnummer: 05/1831 Zaak- /rolnr. rechtbank: 223893/ HAZA 04-2510 HET GERECHTSHOF ‘S-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van 1. [appellant 1], 2. [appellant 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, hierna te noemen: [appellanten]., procureur: mr. H.J.A. Knijff, tegen de naamloze vennootschap Avéro Schadeverzekering Benelux N.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel, geïntimeerde, hierna te noemen: Avéro, procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Het geding Bij exploot van 28 oktober 2005, hersteld bij exploot van 3 november 2005, opnieuw hersteld bij exploot van 11 november 2005, zijn [appellanten]. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 augustus 2005 door de rechtbank Rotterdam gewezen tussen [appellanten]. als eisers en Avéro als gedaagde. Bij memorie van grieven (met zes producties) hebben [appellanten]. twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door Avéro bij memorie van antwoord zijn bestreden.

Ter zitting van 8 mei 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten]. door mr P.F. Keuchenius, advocaat te Volendam, en Avéro door mr R.C. de Graaf, advocaat te Amsterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities (zijdens [appellanten]. met twee producties) in het geding gebracht.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

78

Beoordeling van het hoger beroep 1. Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

2. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Aangezien tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of anderszins bezwaren zijn geuit, zal ook het hof in hoger beroep van die feiten uitgaan.

3. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. [appellanten]. zijn eigenaren van een winkelpand met bovenwoning gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. Tussen [appellanten]. en Royal & SunAlliance Schadeverzekering N.V. (hierna: Royal & SunAlliance) is een verzekeringsovereenkomst (verder: de verzekeringsovereenkomst) gesloten. Het betreft een opstalverzekering met uitgebreide dekking voor (onder meer) het pand gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. Het polisblad (dagv. prod. 1) vermeldt als bestemming van het pand: antiekwinkel met bovenwoning. Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing de Voorwaarden uitgebreide gebouwenverzekering voor bedrijven 19 B (hierna: AV) (dagv. prod. 2). Art. 13 AV luidt, voor zover hier van belang, ―Wijziging van het risico De verzekerde is verplicht de verzekeraar zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 2 maanden schriftelijk in kennis te stellen van elke belangrijke verandering van het risico, waaronder in elk geval wordt verstaan: a) een wijziging van de bouwaard, dakbedekking of het gebruik van het gebouw; (..)

Elk recht op schadevergoeding vervalt indien de verzekerde niet of niet tijdig de verzekeraar schriftelijk in kennis heeft gesteld van een wijziging als bovenbedoeld, tenzij de verzekerde van het optreden hiervan niet op de hoogte was en dat redelijkerwijs ook niet kon zijn. (..)‖ [appellanten]. hebben de bovenwoning met ingang van 5 mei 2003 door bemiddeling van makelaar Karssing & Broertjes verhuurd aan mevrouw [betrokkene] (verder: [betrokkene]). Op 10 oktober 2003 is brandschade ontstaan aan de bovenwoning. Na de brand is in de woning een illegale hennepkwekerij aangetroffen. De door partijen in overleg benoemde experts hebben de schade als gevolg van de brand begroot op een bedrag van in totaal € 158.329,= incl. BTW. Avéro heeft geweigerd dit bedrag uit te keren.

4. In eerste aanleg hebben [appellanten]. onder meer gevorderd dat Avéro uit hoofde van haar verplichting tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst wordt veroordeeld tot voldoening van een bedrag ad € 81.109,98 vermeerderd met wettelijke rente, tot vergoeding van het meerdere van de schade na overlegging van alle rekeningen die betrekking hebben op de herbouw, en tot vergoeding van alle tot aan de procedure gemaakte buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing is het hoger beroep gericht.

5. Avéro stelt zich op het standpunt dat [appellanten]. niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. Zij voert daartoe aan dat, zoals zij ook in eerste aanleg reeds heeft opgemerkt, niet Avéro, maar Achmea Schadeverzekeringen N.V. de rechtsopvolgster onder algemene titel van Royal & SunAlliance is.

Dit verweer faalt reeds op grond van het volgende. Volgens vaste rechtspraak brengt het bepaalde in art. 332 Rv met zich dat slechts partijen bij de procedure in eerste aanleg in appel kunnen worden gedagvaard. Nu Avéro in eerste aanleg is gedagvaard en het bestreden vonnis tegen haar als gedaagde partij is gewezen, hebben [appellanten]. in hoger beroep dan ook terecht Avéro gedagvaard.

6. In hoger beroep hebben [appellanten]. bij memorie van grieven hun oorspronkelijke

79

eis gewijzigd aldus dat thans gevorderd wordt Avéro te veroordelen tot voldoening van een bedrag ad € 158.329,= vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 januari 2004, en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,= vermeerderd met wettelijke rente vanaf 7 september 2004.

Nu Avéro tegen deze wijziging van eis geen bezwaar heeft gemaakt en niet is gesteld of gebleken dat deze is strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de aldus gewijzigde eis.

7. Bij wijze van verweer tegen de vordering heeft Avéro zich onder meer beroepen op het bepaalde in art. 13 AV. Zij stelt dat het recht op schadevergoeding is vervallen omdat [appellanten]. geen mededeling hebben gedaan van de wijziging van het gebruik van de bovenwoning, terwijl zij daarvan wel redelijkerwijs op de hoogte konden zijn. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank dit verweer gehonoreerd.

Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in haar rechtsoverwegingen 5.6 en 5.19 dat [appellanten]. op de in rechtsoverweging 5.7 tot en met 5.14 vermelde gronden redelijkerwijs op de hoogte konden zijn van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in de bovenwoning en dat het beroep van Avéro op de uitsluiting van art. 13 AV (mede) op die grond slaagt. Het hof oordeelt daarover als volgt.

8. Het gaat om een eenvoudige bovenwoning in het voetgangersgebied in het historische centrum van [woonplaats]. Volgens de onbestreden verklaringen van de door [appellanten]. ten behoeve van de verhuur ingeschakelde makelaar mevrouw [betrokkene 2] tijdens het getuigenverhoor door de politie (CvA prod. 1, blz. 036) en in haar brief d.d. 19 november 2003 (dagv. prod. 4) heeft [betrokkene] de woning bezichtigd en daarbij aan haar verteld in een vakantiewoning in [woonplaats 2] te wonen en de bovenwoning te willen huren omdat haar tienerdochter in [woonplaats 3] op school zou gaan en het voor haar een kortere fietsafstand van huis naar school zou zijn. De man die [betrokkene] bij de bezichtiging begeleidde werd voorgesteld als een kennis van wie zij dacht dat hij [betrokkene] terzijde stond om de bouwkundige toestand te bekijken; hij zei [betrokkene] het pand te huren omdat zij nergens zo‘n grote woning zou kunnen krijgen voor dezelfde huurprijs. Er werd een huurprijs afgesproken ad € 730,= per maand. Er diende een waarborg ad € 2.045,= te worden voldaan en de eerste huurtermijn is, aldus nog steeds de makelaar, cash aan haar betaald.

Het hof is van oordeel dat er in voormelde omstandigheden geen reden was voor de makelaar om het vermoeden te koesteren dat [betrokkene] de bovenwoning mogelijk voor een ander doel dan bewoning zou gaan gebruiken. Daarbij mist het oordeel van de rechtbank dat van belang is dat de bovenwoning zowel een vooringang (in de [adres 2]) als een achteringang (in de [adres 3]) heeft feitelijke grondslag. Naar [appellanten]. onbestreden hebben gesteld – hetgeen steun vindt in de adresvermelding in het huurcontract (dagv. prod. 5), het expertiserapport van Cunningham & Lindsey (dagv. prod. 11) en het zaakdossier van de politie (CvA prod. 1, blz. 001) – heeft de bovenwoning één ingang, namelijk aan de [adres 3], en is de ingang aan de [adres 2] voorbehouden aan de antiekwinkel. Aan voormeld oordeel ten aanzien van het gebruik doet het enkele uiterlijk van de man die [betrokkene] bij de bezichtiging begeleidde, niet af. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de makelaar kon weten of vermoeden dat het geld voor de borg door die man was verschaft, zodat er, anders dan Avéro stelt, geen aanleiding voor de makelaar was om te vragen naar het belang van de man om de woning voor [betrokkene] te financieren. Indien er voor de makelaar al reden zou hebben bestaan om argwaan te koesteren en een onderzoek in te stellen naar de juistheid van het opgegeven adres, de persoon en de financiële positie van [betrokkene] als huurster – welk onderzoek volgens Avéro bij verhuur gebruikelijk is, hetgeen [appellanten]. betwisten –, dan is hiermee nog niet aannemelijk gemaakt dat (mogelijke) negatieve bevindingen op dit punt ook concrete aanwijzingen zouden hebben opgeleverd waaruit had kunnen worden afgeleid dat [betrokkene] het pand voor andere doeleinden dan bewoning zou gaan gebruiken.

Naar eerst na de brand is gebleken, hebben buurtbewoners waargenomen dat de gordijnen/jaloezieën van de bovenwoning altijd dicht zaten en dat er regelmatig een

80

witte bus (achterstevoren) de [adres 3] werd ingereden door twee mannen, van wie één met paardenstaart. Niet is betwist dat deze waarnemingen niet voorafgaand aan de brand ter kennis zijn gekomen van [appellanten]. of de door hen ingeschakelde dienstverleners. Bij gevelinspectie zouden alleen de gesloten gordijnen/jaloezieën zichtbaar zijn geweest, hetgeen op zichzelf niet verdacht is. Voor een intensieve observatie door [appellanten]., waarbij zij de witte bus eventueel zelf hadden kunnen waarnemen, bestond geen concrete aanleiding.

Naar [appellanten]. onbetwist hebben gesteld, is door [betrokkene] op 5 juni 2003 – vier maanden voor de brand – melding gemaakt van een klemmend slaapkamerraam en heeft zij vervolgens een door de technisch beheerder Fame ingeschakelde aannemer toegelaten voor reparatie, waarbij er geen spoor van een hennepkwekerij was. Toen vervolgens korte tijd daarna – op 12 september 2003 – aan de technisch beheerder Fame waterlekkage werd gemeld door de onderbuurman, heeft, naar tussen partijen vaststaat, [betrokkene] deze verklaard door melding te maken van een defect waterslot van de wasmachine dat inmiddels verholpen was. Daarbij was de lekkage inderdaad gestopt. Niet is gesteld of gebleken dat de onderbuurman aan de technisch beheerder of [appellanten]. heeft gemeld dat – zoals hij tegenover de politie verklaard heeft (CvA prod. 1, blz. 052) – de vrouw nerveus was en absoluut niet wilde dat een van de medewerkers van de antiekhandelaar mee ging naar boven. [appellanten]. hebben onbetwist gesteld dat geen van de buren heeft geklaagd over stankoverlast en dat ook de onderbuurman geen verdacht of onbehoorlijk gebruik van de bovenwoning aan [appellanten]. heeft gemeld. Vast staat dat de electriciteit werd afgetapt voor de meter, zodat [appellanten]. geen signalen hebben kunnen ontlenen aan een bijzonder stroomverbruik.

Zo het al zo zou zijn dat [appellanten]. – zoals Avéro stelt, hetgeen [appellanten]. betwisten – op basis van de huurovereenkomst en het huurrecht in beginsel voldoende mogelijkheden hadden om het feitelijk gebruik van de bovenwoning te controleren, dan wil dit nog niet zeggen dat zij – bij afwezigheid van een concrete aanleiding daartoe – tot een dergelijke (twee maandelijkse) controle gehouden waren op straffe van verlies van het recht op uitkering. Het hof neemt hierbij – zoals hiervoor is overwogen – in aanmerking dat de door Fame ingeschakelde aannemer, na een klacht van [betrokkene] op 5 juni 2003, door [betrokkene] in de woning is toegelaten en geen bijzonderheden aan [appellanten]. heeft gemeld.

Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat [appellanten]. redelijkerwijs niet op de hoogte konden zijn van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in de bovenwoning. Aan dit oordeel doet niet af dat [appellanten]. een omvangrijke (verhuurd) onroerend goedportefeuille hebben waarin zij veel tijd steken en ten aanzien waarvan zij zich laten bijstaan door professionele dienstverleners. Aan dit oordeel doet ten slotte evenmin af dat het bestaan van illegale hennepkwekerijen in huurwoningen in ieder geval vanaf 2000 een algemeen bekend verschijnsel is.

Grief 2 slaagt derhalve.

9. Het slagen van grief 2 brengt mee dat thans dient te worden beoordeeld of Avéro zich bij wijze van verweer tegen de vordering met succes kan beroepen op het bepaalde in art. 293 K (oud). Op grond van deze bepaling en de daarop gebaseerde rechtspraak is de verzekeraar van zijn verplichtingen ontslagen indien – onder meer – sprake is van een duidelijk sprekend geval van bestemmingswijziging waardoor het gebouw aan meer brandgevaar wordt blootgesteld. Partijen twisten over het antwoord op de – met grief 1 aan de orde gestelde – vraag of in casu sprake is van een bestemmingswijziging in de zin van de bepaling. Bij de beoordeling zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de inrichting en exploitatie van de onderhavige hennepkwekerij als brandgevaar verhogende bestemmingswijziging in de zin van art. 293 K (oud) kan worden gekwalificeerd. Volgens vaste rechtspraak is voor een geslaagd beroep op art. 293 K (oud) niet vereist dat de bestemmingswijziging door toedoen of met medeweten van de verzekeringsnemer is tot stand gekomen. Hetgeen partijen verdeeld houdt is het antwoord op de vraag of de regeling van art. 13 AV derogeert aan die van art. 293 K (oud) in dier voege dat, indien een belangrijke verandering van het risico in de zin van

81

art. 13 AV tevens kan worden gekwalificeerd als een brandgevaar verhogende bestemmingswijziging in de zin van art. 293 K (oud), uitsluitend de regeling van art. 13 AV van toepassing is en geen plaats is voor toepasselijkheid van de regeling van art. 293 K (oud).

10. Bij uitleg van de polisbepaling van art. 13 AV met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf zijn de navolgende omstandigheden van belang. Art. 293 K (oud) is van regelend recht. De regeling van art. 293 K (oud) ziet op de gevolgen van – kort gezegd – risicoverzwaring. Art. 13 AV draagt het kopje ―Wijziging van het risico‖ en veronderstelt een ―belangrijke verandering van het risico‖. Deze – neutrale en ruime – bewoordingen vormen een aanwijzing dat de regeling van art. 13 AV (ook) ziet op wijziging/verandering van het risico bestaande in verzwaring van het risico. Bovendien wordt in de tekst van de bepaling geen uitzondering gemaakt voor verhoging van het brandgevaar als gevolg van bestemmingswijziging, noch anderszins verwezen naar de onverkorte toepasselijkheid van art. 293 K (oud).

Voorts bevat art. 13 AV een gedetailleerde regeling van de rechtsgevolgen (meldingsplicht en -termijn; voortzetting, herziening of beëindiging van de overeenkomst na melding; verval of behoud van recht op schadevergoeding, al dan niet met inachtneming van andere voorwaarden of premie, bij niet (tijdige) melding etc.) welke aanzienlijk afwijkt van die van art. 293 K (oud).

Ten slotte bevat de regeling van art. 13 AV een uitzondering op de meldplicht – en het aan niet-naleving daarvan verbonden rechtsgevolg van verval van het recht op schadevergoeding – voor het geval de verzekerde van het optreden van de risicowijziging niet op de hoogte was en dat redelijkerwijs ook niet kon zijn. Hiermee wordt in het voordeel van de verzekeringnemer afgeweken van de bovenvermelde, ten aanzien van art. 293 K (oud) geldende regel dat wetenschap van verzekeringnemer voor een geslaagd beroep op de bepaling niet vereist is.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellanten]. er niet op bedacht behoefden te zijn dat Avéro, in weerwil van de gedetailleerde regeling van art. 13 AV omtrent wijziging van het risico, alsnog zou kunnen terugvallen op de wettelijke regeling van art. 293 K (oud). Een redelijke uitleg van art. 13 AV brengt dan ook mee dat op een belangrijke verandering van het risico die bestaat in een brandgevaar verhogende bestemmingswijziging uitsluitend de regeling van art. 13 AV en niet die van art. 293 K (oud) van toepassing is. Dat in de tekst van art. 13 AV het begrip bestemmingswijziging niet voorkomt en dat daarin niet uitdrukkelijk is afgeweken van art. 293 K (oud) maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de verzekeraar, gelet op het veel voorkomende probleem van illegale hennepplantages, daardoor in zijn belangen geschaad kan worden. Ten slotte dwingt de door Avéro genoemde jurisprudentie niet tot het oordeel dat de onderhavige polisbepaling de toepasselijkheid van art. 293 K (oud) in casu onverlet laat. De hier te beantwoorden rechtsvraag was in de genoemde uitspraken niet als zodanig aan de orde, noch ook valt daarin anderszins voldoende steun te vinden voor bedoeld oordeel.

Het beroep van Avéro op art. 293 K (oud) moet reeds op deze grond worden verworpen.

11. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeft grief 1, die betrekking heeft op de vraag of sprake is van een bestemmingswijziging in de zin van art. 293 K (oud), geen bespreking.

12. Avéro heeft zich bij wijze van verweer tegen de vordering ten slotte beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 1992, NJ 1993, 263. Daarin is geoordeeld (rov 3.3) dat wanneer de verzekeringsovereenkomst het risico van (brand)schade aan het verzekerde gebouw uitsluitend dekt indien het gebruik van het gebouw overeenstemt met de daarvan in de polis opgenomen omschrijving, de verzekeraar niet tot vergoeding van schade verplicht is ingeval die overeenstemming ontbreekt, zulks ongeacht of voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van het bepaalde in art. 293 K (oud).

Avéro legt aan haar beroep op voormelde regel ten grondslag dat het gebruik van de bovenwoning als hennepkwekerij niet overeenstemt met de in de polis opgenomen

82

omschrijving van het verzekerd object als antiekwinkel met bovenwoning. Zij stelt dat de woorden ―antiekwinkel met bovenwoning‖ onmiskenbaar een gevaarbeperkende voorwaarde inhouden. Voor zover zij hiermee bedoelt te stellen dat in casu voldaan is aan het vereiste dat de verzekeringsovereenkomst het risico van (brand)schade aan het verzekerde gebouw uitsluitend dekt indien het gebruik van het gebouw overeenstemt met de daarvan in de polis opgenomen omschrijving, wordt deze stelling verworpen. De enkele omschrijving op het polisblad van het verzekerd object als het pand aan de [adres] te [woonplaats] met bestemming ―antiekwinkel met bovenwoning‖ leidt niet tot het oordeel dat de verzekeringsovereenkomst, met toepasssing van het zogenoemde Haviltex-criterium, in voormelde zin moet worden uitgelegd. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die een dergelijke uitleg rechtvaardigen.

13. Uit het voorgaande volgt dat de verweren van Avéro falen en dat [appellanten]. recht hebben op vergoeding van schade uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst. Als gezegd strekt de bij memorie van grieven gewijzigde eis tot voldoening van een bedrag ad € 158.329,= vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 januari 2004. Deze vordering is als onweersproken voor toewijzing vatbaar.

14. Nu [appellanten]., ook na de betwisting daarvan in eerste aanleg, niet gespecificeerd hebben gesteld dat werkzaamheden zijn verricht, anders dan waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, is de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,= niet voor toewijzing vatbaar.

15. De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de vordering tot voldoening van € 158.329,= vermeerderd met wettelijke rente zal worden toegewezen, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Avéro zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 augustus 2005 en, opnieuw rechtdoende, veroordeelt Avéro tot voldoening aan [appellanten]. van een bedrag ad € 158.329,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 januari 2004 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Avéro in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten]., begroot op € 1.868,78 aan verschotten en € 5.684,= aan salaris voor de procureur; veroordeelt Avéro in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [appellanten]., tot aan deze uitspraak begroot op € 2.520,60 aan verschotten en € 7.896,= aan salaris voor de procureur; wijst het meer of anders gevorderde af; verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, E.B. Rank-Berenschot en E.D. Wiersma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2007 in aanwezigheid van de griffier.

83

NJ 1993, 263

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

15 mei 1992

Magistraten: Martens, Bloembergen, Roelvink, Davids, Heemskerk, Strikwerda Zaaknr:

14521

Conclusie:

-

LJN:

ZC0602

Noot: M.M. Mendel Roepnaam:

-

Wetingang: Rv (oud) art. 332; Rv (oud) art. 334; Rv (oud) art. 335; Rv (oud) art. 336; Rv (oud) art. 337; Rv (oud) art. 339; Rv (oud) art. 340; Rv (oud) art. 341; Rv (oud) art.

343; Rv (oud) art. 344; Rv (oud) art. 344a; Rv (oud) art. 344b; Rv (oud) art. 345; Rv (oud) art. 347; Rv (oud) art. 348; Rv (oud) art. 349; Rv (oud) art. 350; Rv (oud) art.

351; Rv (oud) art. 352; Rv (oud) art. 353; Rv (oud) art. 354; Rv (oud) art. 355; Rv (oud) art. 356; Rv (oud) art. 357; K art. 293; BW art. 1374 (oud); BW art. 6:2 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Grenzen rechtsstrijd in appel; uitleg gedingstukken. Verzekeringsovereenkomst; risicoverzwaring door bestemmingswijziging. Rechtsverwerking.

SamenvattingNaar boven 's Hofs oordeel dat het geschilpunt omtrent het al dan niet beperkt zijn van het verzekerde risico door de memorie van grieven in appel opnieuw aan de orde is gesteld, berust op de aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van die memorie en kan dus in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

De klacht dat in geval van wijziging van het in een brandpolis omschreven gebruik (de bestemming) de vraag van het al dan niet gedekt zijn van het risico uitsluitend mag worden beoordeeld in het kader van de wettelijke regeling van de gevolgen van risicoverzwaring door bestemmingswijziging (art. 293K) berust op een onjuiste rechtsopvatting. Wanneer de verzekeringsovereenkomst het risico van (brand-)schade aan het verzekerde gebouw uitsluitend dekt indien het gebruik van het gebouw overeenstemt met de daarvan in de polis opgenomen omschrijving, is de verzekeraar niet tot vergoeding van schade verplicht ingeval die overeenstemming ontbreekt, zulks ongeacht of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het bepaalde in art. 293 K. Geen verwerking van het recht zich te beroepen op de overeengekomen beperking van het verzekerde risico. (Zie ook SenS 1992, 94; red.)

Partij(en)Naar boven

84

M. Caransa BV, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, tegen De Rotterdamse Assurantiekas NV, te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. C.D. van Boeschoten.

Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: (…)

Verdere beoordeling van het hoger beroep 1 Bij arrest van 8 febr. 1985 heeft het hof de wens uitgesproken te worden voorgelicht over de volgende vraag: Pleegt een verzekeraar bij beantwoording van de vraag of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij een brandverzekering wenst te sluiten met betrekking tot een opstal waar(in) een restaurant wordt gedreven of zal worden gedreven, te onderscheiden naar gelang de aard van het restaurant? In hun deskundigenbericht hebben de op aanwijzing van partijen aangewezen deskundigen de vraag beantwoord met: De aard van het te verzekeren restaurant is wel degelijk bepalend voor de premie, condities e.d. Hun schriftelijke toelichting schraagde deze conclusie echter onvoldoende, omdat daarin ruw gezegd slechts werd betoogd dat een 'Wimpy-bar' een aantrekkelijker risico is dan een exotisch restaurant — een motivering waaruit nog niet volgt dat verzekeraars in 1972 voor de premie en condities tussen verschillende soorten restaurants plachten te onderscheiden. Caransa wees er in haar memorie na deskundigenbericht bovendien op dat in het aanvraag-/inspectieformulier voor horecabedrijven van 1983 alle restaurants kennelijk een enkele rubriek uitmaken.

2 In hun mondelinge toelichting ter terechtzitting van 2 febr. 1990 hebben deskundigen, kort samengevat, uiteengezet: — hun voormelde conclusie had ook betrekking op het jaar 1972; — voor brandverzekering aangemelde objecten met een niet onbelangrijke verzekerde som plachten voor het aangaan van de verzekering door de verzekeraar te worden geinspecteerd, tenzij de makelaar dienaangaande een deugdelijk rapport had verschaft; — deze inspectie, respectievelijk rapportage, had mede betrekking op het soort restaurant; — premiestelling en condities varieerden al naar gelang de aard van het restaurant; en

85

— de verdere vragen in het formulier van 1983 zijn van dien aard dat de aard van het restaurant daarin naar voren komt; de beantwoording van die vragen kan aanleiding geven tot het stellen van nadere vragen of tot inspectie.

3 In 1972 bedroeg de verzekerde som van het onderhavige object ƒ 800 000. Hierop gelet dient de door het hof aan deskundigen voorgestelde vraag, in weerwil van het aanvraag/inspectie-formulier voor horecabedrijven uit 1983, voor het jaar 1972, het jaar waarin de onderhavige verzekering werd gesloten, voor een object als het onderhavige bevestigend te worden beantwoord.

4 Het hof keert thans terug tot de in zijn arrest van 8 febr. 1985 in r.o. 1 vastgestelde feiten, met dien verstande dat het thans niet als vaststaand aanneemt dat Caransa bij het afsluiten van de onderhavige verzekering werd bijgestaan door Gemini Assurantiebemiddeling BV — dit in verband met de stelling van Caransa in haar memorie na deskundigenbericht dat die besloten vennootschap in 1972 nog niet bestond (de juistheid van die stelling laat het hof overigens in het midden).

5 De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is, zoals in het arrest van 8 febr. 1985 overwogen, of aan de woorden 'waarin 'Wimpy-bar' in de omschrijving van het verzekerde risico de betekenis toekomt dat het verzekerde risico tot 'snelrestaurant' is beperkt, gelijk de Assurantiekas betoogt.

6 Bij het afsluiten van de overeenkomst werd Caransa bijgestaan door de makelaar in assurantien Roland Holst. Dit betekent dat de totstandkoming van de onderhavige verzekering van de zijde van Caransa professioneel werd begeleid. Deze begeleiding brengt — gelet op het oordeel van deskundigen — mee: ten eerste dat Caransa geacht moet worden er zich van bewust te zijn geweest dat zij bij het afsluiten van de verzekering voor de keuze stond of zij een brandverzekering wenste te sluiten waarin de risico-omschrijving slechts een beperkte restaurantbestemming zou omvatten, dan wel of zij een verzekering wenste die zich tot meerdere, of mogelijk alle, restaurantbestemmingen zou uitstrekken; en ten tweede dat de Assurantiekas er op mocht vertrouwen dat Caransa zich van dit keuzeprobleem bewust was. Vast staat dat de redactie van de omschrijving van het risico afkomstig is van de zijde van Caransa (aan die vaststelling doet niet af de stelling van Caransa dat die omschrijving in feite niet van Caransa zelf afkomstig is).

7 De in de vorige overweging vervatte gegevens in aanmerking genomen, mocht de Assurantiekas op grond van de redactie 'waarin 'Wimpy-bar' redelijkerwijs verwachten dat Caransa slechts een tot snelrestaurants beperkte bestemming wenste te verzekeren, en behoorde Caransa er vanuit te gaan dat de Assurantiekas de redactie van de zijde van geintimeerde ook zo zou opvatten. Aan dit alles doet niet af dat Roland Holst tevens als gevolmachtigde optrad van een aantal van de verzekeraars die de onderhavige

86

verzekering hebben gesloten. Die omstandigheid neemt immers niet weg dat Roland Holst (ook) Caransa bijstond.

8 Het hof persisteert, maar nu bij wijze van definitief oordeel, bij wat het in de r.o. 9 en 10 van zijn arrest van 8 febr. 1985 heeft overwogen. Gesteld noch gebleken is dat het onderhavige Pakistaanse restaurant een snelrestaurant was. Het vonnis dient daarom te worden vernietigd en de vordering van Caransa dient alsnog te worden afgewezen, omdat de verzekering geen dekking bood voor het pand waarin mede een Pakistaans restaurant was gevestigd. De omstandigheid dat Roland Holst van die aanwezigheid al 17 maanden voor de brand op de hoogte was brengt in het voorgaande geen verandering.

9 Blijkens een brief van de advocaat van de Assurantiekas zullen deskundigen een bedrag van ƒ 9300 declareren. Dit bedrag dient door Caransa, als verliezende partij, te worden betaald. In afwachting van deze betaling, hetzij door storting van een voorschot ter griffie van het hof, hetzij door betaling rechtstreeks, zal het hof de proceskosten thans reeds begroten op ƒ 3157,75 in eerste aanleg en op ƒ 20 715,75 in hoger beroep. De zaak zal naar de rol worden verwezen, zodat partijen zich kunnen uitlaten omtrent de betaling van het de deskundigen toekomende en over de vraag of zij een kostenveroordeling wensen dan wel tot royement overgaan.

10 Caransa heeft bewijs aangeboden van haar stellingen. Dat aanbod dient, gelet op het bovenstaande, als niet ter zake dienend te worden gepasseerd.

Cassatiemiddel: Het hof heeft in zijn voormelde arresten, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, als in deze arresten is weergegeven, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, mede in hun onderlinge verband en samenhang te lezen redenen: 1 Ten onrechte en/of met miskenning van zijn taak als appelrechter en/of op basis van onjuiste criteria danwel onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerde overwegingen heeft het hof in zijn hier bestreden tussenarrest (:TA), en vervolgens daarbij persisterend in zijn eindarrest (:EA), de vordering van Caransa afgewezen; zulks namelijk door een en ander niet te beoordelen in het daartoe geeigende kader van de in art. 287 sub 2e en/of 293 K neergelegde regeling van de gevolgen van latere wijziging van de oorspronkelijk in de brandpolis — als gebruik — van het verzekerde gebouw aangeduide bestemming voor de (al dan niet) continuering van de dekking en uitkeringsplicht van de verzekeraar; zulks ten onrechte op grond van de hierna te vermelden redenen en omstandigheden. a.

Blijkens par. 10 en 11 van de memorie van grieven, waarmee, gelet op par. 14 memorie van grieven, grief III van Assurantiekas wordt ingeleid, stelde zijzelf de rechtsstrijd in appel in de sleutel van art. 287 sub 2e en/of 293 K. Ook uit par. 14 (2e al) memorie van

87

grieven blijkt dat Assurantiekas — wat er ook zij van de opvatting van partijen en de rechtbank over de kwalificatie van de rechtsstrijd in prima — in appel niet (meer mede) de constructie van een 'gevaarbeperkende voorwaarde' aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, doch (nog slechts) stelde dat de van Caransa afkomstige omschrijving van (het gebruik van) het gevaarsobject als '(nadere) aanduiding van de verzekerde bestemming', mede gelet op haar beroep op de premiehoogte en op begeleiding van Caransa door deskundige adviseurs, voldoende duidelijk was om de door haar bepleite beperkte uitleg ervan tegen de ruimere door Caransa bepleite uitleg/invullingsmogelijkheden te laten prevaleren. Deze toespitsing van de rechtsstrijd in appel tot het kader van art. 287 en/of 293K volgt ook uit de toelichting op grief IV; zie met name par. 18, 1e en 3e alinea. b.

Noch uit de memorie van grieven van Assurantiekas noch uit haar pleitnota in appel — voor zover die laatste al een uitbreiding van de rechtsstrijd tot buiten de grieven zou mogen bewerkstelligen; quod non — blijkt dat Assurantiekas zich in appel (voldoende specifiek) heeft gericht op/tegen de overwegingen van de rechtbank inzake/voor de beoordeling in casu van een beroep op een 'gevaarbeperkende voorwaarde' (in de praktijk ook wel 'garantie' genoemd), zulks ter onderscheiding van (haar bezwaren tegen) die inzake/voor een beroep op een tijdens de looptijd van de verzekering ontstane wijziging van de bestemming in de zin van art. 293K. Aangezien naar geldend recht een beroep in de laatst bedoelde zin reeds slechts kan slagen 'in duidelijk sprekende gevallen' van wezenlijke/relevante bestemmingswijziging (met daarenboven verdergaande voorwaarden zoals: relevante risicoverzwaring en een hypothetische acceptatie-toetsing daarop), en aangezien een omschrijving van het verzekerde risico/gebruik in de polis in de regel juist niet — althans niet zonder meer — als een 'gevaarbeperkende voorwaarde' (c.q. een andere grond voor 'automatisch' verval van de dekking, waarbij aan de nadere criteria van art. 293 K dus niet meer wordt toegekomen) behoort te worden uitgelegd, heeft het hof een te ruime uitleg aan m.n. grief III gegeven, althans zonder voldoende begrijpelijke motivering — buiten de criteria van art. 293 K om — het verval van de dekking aangenomen. c.

Het bovenstaande klemt temeer/althans omdat: 1. het door het hof blijkens r.o. 4 tussenarrest — gehandhaafd in het eindarrest — beslissend geachte criterium, namelijk een bevestigend antwoord op de vraag of een verzekeraar (ook al in 1972) — kort gezegd — bij zijn acceptatie- (en premie)voorwaarden al dan niet onderscheid pleegt te maken al naar gelang van de aard van het restaurant, niet, althans niet zonder meer, beslissend kan zijn voor het niet — meer — toekomen aan de criteria van art. 293K, doch — daarentegen — 'direct' aannemen van een duiding van de bestemmings-/gebruiksomschrijving in de polis als — een 'gevaarbeperkende voorwaarde' (c.q. andere dergelijke grond) met als gevolg dat iedere (latere) feitelijke afwijking van die bestemming — ook zonder o.a. risicoverzwaring — tot het verval van de dekking/uitkeringsplicht leidt; 2. het juist sub 1 gestelde niet reeds uitzondering lijdt, zodra een commercieel en ervaren verzekerde bij het aangaan van de verzekering door een professioneel makelaar in assurantien is begeleid (zie r.o. 7 tussenarrest en r.o. 6/7 eindarrest) en daarom geacht moet worden zich van het keuzeprobleem tussen een risico-omschrijving met slechts een

88

beperkte dan wel een met een alomvattende restaurantbestemming bewust te zijn geweest, zulks temeer/althans niet aangezien die makelaar in casu mede optrad als vertegenwoordiger van (alle) verzekeraars en als gevolmachtigde van een aantal verzekeraars, terwijl die makelaar bovendien de polis-uitleg en het uitkeringsrecht van Caransa ondersteunt, al hetgeen door Caransa uitdrukkelijk gesteld en te bewijzen aangeboden is, doch welk bewijsaanbod — (dus) ten onrechte — door het hof in r.o. 10 eindarrest is gepasseerd op de enkele en expliciete grond dat het 'niet terzake dienend' zou zijn; 3. het door het hof aldus aangelegde criterium — gebruikelijkheid van het onderscheiden tussen soorten restaurants c.q. een specifieke restaurantbestemming tegenover alle andere mogelijke restaurant- en horecabestemmingen, veel te algemeen althans in casu te weinig genuanceerd c.q. te weinig concreet is, mede gelet: op i) de door het hof overgenomen late 'frontverandering' van Assurantiekas, voor het eerst bij pleidooi in appel (zie par. 6, 9 en 10; hof r.o. 11 tussenarrest) geponeerd, waarbij de beweerdelijk eerst strikt en exclusief uit te leggen risico/bestemmingsomschrijving — beperkt tot letterlijk een 'Wimpy-bar' — ineens verruimd werd tot 'ieder modern ingericht snelrestaurant op Amerikaanse wijze met strenge en efficiente leiding, goed georganiseerd en met een grote mate van netheid', waarbij dus kennelijk toch alsnog buiten de letterlijke omschrijving om een — volgens Caransa willekeurig maar niettemin — meer algemeen en materieel criterium voor de brandveiligheid van de exploitatie gesteld werd, zodat ook de uitbreiding met het litigieuze Pakistaanse restaurant aan de wettelijke tekst van o.a. risico-verzwaring onderworpen had behoren te worden, en niet slechts aan deze eerst bij appelpleidooi eenzijdig door Assurantiekas voorgestelde, niet in de polis opgenomen variaties op 'Wimpybar', en/of op ii) het antwoord van de aangewezen deskundigen die immers — mede blijkens de eigen vraagstelling/uitleg van het hof — enerzijds geen steun hebben gegeven aan een vermeend (destijds) gebruikelijke duiding van een dergelijke risico-/gebruiksomschrijving als een 'gevaarbeperkende voorwaarde' (of verwante vervalgrond), en die anderzijds uitdrukkelijk gewezen hebben op het belang van een toetsing in concreto aan de criteria van art. 293K, terwijl daarenboven hun positieve antwoord ten aanzien van de gebruikelijkheid (destijds) van een onderscheid bij de acceptatie(-voorwaarden) naar gelang van de aard van een restaurant, slechts in algemene termen verwees naar mogelijke (dus niet noodzakelijke) verschillen tussen het brandrisico van — kort gezegd — 'Wimpy(-achtige)' en 'exotische' restaurants; en/of op iii) de onweersproken, en bovendien mede te bewijzen aangeboden stelling van Caransa — ten onrechte gepasseerd door het hof in r.o. 10 eindarrest (cf. de klacht hierboven sub 2e, slot) — dat deze Wimpy-bar de eerste in zijn soort in Nederland was met een toen dus nog relatief onbekend brandrisico, met 'gewone' bediening aan tafel, en zonder 'verbod' op buitenlandse (Pakistaanse) werknemers/exploitanten, terwijl zijdens Assurantiekas of de deskundigen niets (concreets) is aangevoerd over de vanuit het perspectief van brandrisico betere inrichting/exploitatie van deze Wimpy-bar tegenover dit Pakistaanse restaurant, althans het hof zijn oordeel niet daarop heeft gebaseerd; 4. in confesso is dat ten tijde van de brand in elk geval nog (mede) een Wimpybar, als genoemd in de polisomschrijving, in het verzekerde pand gevestigd was, en die omschrijving — zoals ook door Caransa aangevoerd — geen nadere expliciete kwalificatie

89

kent van het verzekerde risico in de trant van: voor zover en zolang uitsluitend een Wimpy-bar (met daarbij) behorende kantoor-/opslagruimte) in het verzekerde pand gevestigd is en blijft, terwijl er in de overigens toepasselijke, overgelegde algemene of bijzondere voorwaarden geen (expliciete) bepaling is opgenomen over een verplichte melding van gebruiks-/bestemmingswijzigingen aan de verzekeraar. d.

Voor zover het hof zijn afwijzing van de vordering van Caransa (mede) mocht hebben gebaseerd op de opvatting dat de omschrijving van het verzekerde risico in de polis moet worden aangemerkt als het 'onderwerp' van de overeenkomst in de zin van art. 1356 BW, en dat door de latere wijziging van het gebruik — dat wil zeggen niet meer uitsluitend Wimpy-bar c.q. op Amerikaanse wijze geexploiteerd snelrestaurant (met daarbij behorende opslag-/kantoorruimte) — dit onderwerp en daarmee ook de dekking en de uitkeringsplicht zou zijn vervallen, is, mede gelet op het hierboven onder a t/m c gestelde, die opvatting en daarmee 's hofs beslissing rechtens onjuist, aangezien niet die omschrijving maar het geheel van rechten en plichten uit de overeenkomst als het onderwerp in de zin van dit artikel moet worden aangemerkt, en een latere feitelijke wijziging ervan het onderwerp in die zin niet doet vervallen. Het Hof heeft althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd op grond van welke wettelijke, contractuele of anderszins tussen partijen rechtens geldende regel(s) en/of criteria, uit de onderhavige wijziging/uitbreiding van het gebruik van het verzekerde gebouw ten opzichte van dat bij aanvang van, en in de omschrijving van het verzekerde risico in, de overeenkomst, zou moeten volgen dat er geen dekking en/of uitkeringsplicht meer bestond, aangezien er immers in de beide bestreden arresten geen duidelijke (in)directe verwijzing valt te lezen naar de constructie van een 'gevaarbeperkende voorwaarde' of een daarmee naar grondslag en/of rechtsgevolg verwante constructie.

2 Ten onrechte en/of met miskenning van zijn taak als appelrechter en/of op basis van onjuiste criteria danwel onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerde overwegingen, heeft het hof in r.o. 8 eindarrest, slotzin, geoordeeld: 'De omstandigheid dat Roland Holst van die aanwezigheid (RSM: van het Pakistaanse restaurant) al 17 maanden voor de brand op de hoogte was brengt in het voorgaande (RSM: geen dekking voor het gebouw indien daarin mede een niet-snelrestaurant is gevestigd) geen verandering.' a.

Het hier bestreden oordeel is door het hof op geen enkele wijze gemotiveerd, zodat niet valt vast te stellen op welke feitelijke omstandigheden en/of in het licht van welke tussen partijen krachtens de wet, hun overeenkomst of anderszins geldende regel(s) of criteria dit oordeel is gebaseerd; zulks ten onrechte, aangezien het naar ons geldende recht niet zo is dat onder geen enkele omstandigheid de (tijdige) wetenschap van een latere wijziging/uitbreiding van het gebruik van het verzekerde gebouw als in casu aan de orde, voor zover die wetenschap reeds ruim voor de brand en voor de laatste — in casu jaarlijkse — premievervaldag c.q. — betaling mede toerekenbaar is aan de verzekeraar(s), aan die verzekeraar(s) de bevoegdheid c.q. het recht ontneemt om — ook al nemen zij binnen 17 maanden na het aldus verkrijgen van die wetenschap, geen enkele actie jegens de verzekerde — zich op die wijziging te beroepen ten betoge van het verval van dekking als gevolg van die — bij hem/hen aldus in relatie tot de verzekerde reeds zoveel eerder bekend te achten — wijziging. Integendeel, aangenomen moet worden dat — kort gezegd — zodanige tijdige en toerekenbare wetenschap zonder adequate reactie in beginsel wel degelijk af kan doen aan de bevoegdheid zich op verval van de dekking te beroepen.

90

b.

Aan het bovenstaande doet niet af dat het hof in r.o. 4, 6 en 7 eindarrest vaststelt dat Roland Holst (ook) Caransa bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft bijgestaan en daarbij toen niet tevens optrad als gevolmachtigde van alle, doch slechts van een aantal verzekeraars. Immers Caransa heeft betoogd en ook te bewijzen aangeboden dat Roland Holst niettemin jegens haar althans voor het vervolg als vertegenwoordiger van alle verzekeraars mocht worden aangemerkt — hetgeen middels produkties gesubstantieerd is door de steeds op briefpapier van Roland Holst gestelde verzekeringspapieren en de ook via Roland Holst te effectueren premiebetalingen, voorts door de omstandigheid dat Roland Holst althans vanaf 11 sept. 1977 de bovenste ondertekenaar was en de grootste risico-aandelen vertegenwoordigde, terwijl het onaannemelijk is en ook uit niets blijkt dat eventuele 'mededelingen van de verzekerde aan de verzekeraar' — bijvoorbeeld over (de al dan niet toelaatbaarheid van) een gebruikswijziging — steeds aan alle ondertekenaren afzonderlijk zouden moeten worden gericht. Daarbij komt nog dat Caransa gesteld en ook te bewijzen aangeboden heeft dat Roland Horst, ook na de brand, van oordeel was dat de verzekering nog wel dekking bood. Het hof had derhalve dit — mede op bovenstaande stellingen betrekking hebbende — bewijsaanbod niet als 'niet ter zake dienend' mogen passeren, aangezien dit ertoe had kunnen leiden dat vast zou komen te staan dat Roland Holst (mede) als gevolmachtigde van de grootste risicodragers en zelfs als vertegenwoordiger van alle verzekeraars, althans voor het doel van mededelingen van verzekerde inzake gebruiksaanwijzingen, de betreffende wetenschap zo tijdig bezat, dat de verzekerde daaraan — mede gelet op het uitblijven van (negatieve) reacties terzake zijdens verzekeraars gedurende 17 maanden, waarin ook een premie verviel en betaald werd — het vertrouwen mocht ontlenen van blijvende dekking, althans dat verzekeraar(s) daardoor geen beroep meer toekwam op het verval van de dekking.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen Caransa — heeft bij exploit van 3 juli 1980 verweerster in cassatie — verder te noemen Assurantiekas — gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam en gevorderd Assurantiekas te veroordelen om aan Caransa te betalen de somma van ƒ 19 503,13 met de wettelijke rente vanaf 1 maart 1980.

Nadat Assurantiekas tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 28 mei 1982 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Assurantiekas hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Gravenhage.

Bij tussenarrest van 8 febr. 1985 heeft het hof partijen gelast te verschijnen voor het geven van inlichtingen omtrent (het aantal van) de te benoemen deskundigen. Bij tussenarrest van 26 sept. 1986 heeft het hof een deskundigenonderzoek bevolen en drie deskundigen benoemd. Bij tussenarrest van 6 juni 1989 heeft het hof een nadere toelichting door de deskundigen bevolen. Bij arrest van 22 mei 1990 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd, de vordering van Caransa afgewezen en de zaak naar de rol verwezen ten einde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent de betaling van het de deskundigen toekomende en over de vraag of zij een kostenveroordeling wensen dan wel tot royement overgaan. (…)

91

3 Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

Caransa is eigenares van een pand aan het Rembrandtplein te Amsterdam. Dit pand is in januari 1979 door brand ernstig beschadigd.

Het pand was ten tijde van de brand tegen (onder meer) het risico van brand verzekerd bij Assurantiekas en een aantal andere verzekeraars. Bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst werd Caransa bijgestaan door Roland Holst en Zn. BV, makelaar in assurantien te Amsterdam.

Het gevaarsobject is in de polis onder het hoofd 'verzekerd interest' omschreven als 'de opstal van het pand, van steen gebouwd met harde dekking, waarin Wimpy-bar'.

Ten tijde van het sluiten van de verzekering was in het pand op de begane grond en de verdieping daarboven een Wimpy-bar gevestigd. Ten tijde van de brand was de Wimpybar alleen op de begane grond gevestigd en was op de eerste verdieping een Pakistaans restaurant gevestigd; de tweede verdieping en de zolder waren toen voor huisvesting ingericht.

Caransa vordert in deze procedure van Assurantiekas op grond van de verzekeringsovereenkomst betaling van het aandeel van Assurantiekas in de getaxeerde schade aan het pand. Assurantiekas heeft de vordering in de eerste plaats bestreden op de grond dat de woorden 'waarin Wimpy-bar' een 'gevaarbeperkende voorwaarde' inhouden en de toestand van het pand ten tijde van de brand niet strookte met het in de polis omschreven risico. In de tweede plaats heeft Assurantiekas zich verweerd met de stelling dat de verplichtingen van assuradeuren zijn vervallen omdat de vestiging van een Pakistaans restaurant een risicoverzwarende omstandigheid is welke, indien zij voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst bekend zou zijn geweest, ertoe geleid zou hebben dat niet althans niet op dezelfde voorwaarden verzekerd zou zijn.

De rechtbank heeft beide verweren verworpen en de vordering toegewezen. Het hof daarentegen heeft eerstvermeld verweer gegrond geoordeeld en op deze grond de vordering alsnog afgewezen.

3.2 Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat het hof het geschil uitsluitend had mogen beoordelen in het kader van de wettelijke regeling van de gevolgen van risicoverzwaring door bestemmingswijziging (art. 287 sub 2 en 293 K).

De subonderdelen a en b verwijten het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep te hebben overschreden. Dit verwijt is ongegrond. 's Hofs oordeel (r.o. 3 van het tussenarrest en r.o. 5 van het eindarrest) dat het geschilpunt omtrent het al dan niet beperkt zijn van het verzekerde risico door de woorden 'waarin Wimpy-bar' door de memorie van grieven sub 11–17 en de daarin vervatte grief III in appel opnieuw aan de orde is gesteld, berust op de aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van die memorie en kan dus in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet nu blijkens paragraaf 14 van de memorie van grieven de r.o. 3 en 5 van het vonnis van de rechtbank door grief III werden aangevallen en die

92

rechtsoverwegingen betrekking hadden op voormeld geschilpunt, terwijl uit de memorie van antwoord van Caransa — in het bijzonder paragraaf 4— blijkt dat Caransa ook heeft begrepen dat het bedoelde geschilpunt door Assurantiekas aan het hof was voorgelegd.

De subonderdelen a en b falen mitsdien.

3.3 Subonderdeel 1 c moet het lot van de subonderdelen 1 a en 1 b delen voor zover het strekt ter nadere adstructie van de klacht dat het hof niet binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel is gebleven.

In de schriftelijke toelichting (repliek) van Caransa wordt gesteld dat het subonderdeel ook een zelfstandige klacht bevat. Die klacht moet dan klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat het hof heeft miskend dat in geval van wijziging van het in een brandpolis omschreven gebruik (de bestemming) de vraag van het al dan niet gedekt zijn van het risico uitsluitend mag worden beoordeeld in het kader van de wettelijke regeling van de gevolgen van risicoverzwaring door bestemmingswijziging (art. 293K). Zo het subonderdeel mede deze klacht tot uitdrukking brengt, kan het niet tot cassatie leiden omdat die klacht op een onjuiste rechtsopvatting berust.

Wanneer, zoals het hof te dezen op grond van zijn uitleg van de polis heeft aangenomen, de verzekeringsovereenkomst het risico van (brand-)schade aan het verzekerde gebouw uitsluitend dekt indien het gebruik van het gebouw overeenstemt met de daarvan in de polis opgenomen omschrijving, is de verzekeraar niet tot vergoeding van schade verplicht ingeval die overeenstemming ontbreekt, zulks ongeacht of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het bepaalde in art. 293K. 3.4 Subonderdeel 1 d gaat uit van de veronderstelling dat het hof zijn afwijzing van de vordering heeft gebaseerd op het weggevallen zijn van het 'onderwerp' van de overeenkomst als bedoeld in art. 1356 BW (oud). Die veronderstelling is onjuist zodat het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet kan slagen.

3.5 Onderdeel 2 bestrijdt 's hofs oordeel (r.o. 8, laatste zin, van het eindarrest) dat de omstandigheid dat Roland Holst van de aanwezigheid van een Pakistaans restaurant al 17 maanden voor de brand op de hoogte was, geen verandering brengt in de slotsom van het hof dat de verzekering geen dekking bood voor het pand nu daarin mede een Pakistaans restaurant was gevestigd waarvan gesteld noch gebleken is dat het een snelrestaurant was.

Het onderdeel klaagt onder a dat het hof, door het bestreden oordeel op geen enkele wijze te motiveren, niet duidelijk heeft gemaakt op welke feitelijke omstandigheden en/of regels dat oordeel is gebaseerd. Mede blijkens de schriftelijke toelichting berust deze klacht op het uitgangspunt dat Caransa zich op de rechtsverwerking heeft beroepen en dat het hof dit beroep niet gemotiveerd heeft verworpen.

De klacht kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Immers, zo al zou kunnen worden aangenomen dat het hof een beroep op rechtsverwerking heeft gelezen in de door Caransa pas aan het slot van haar memorie na deskundigenbericht (sub 16) opgeworpen stelling 'dat het aan de vertegenwoordiger van verzekeraars, namelijk aan Roland Holst en Zoon, bekend was, althans moet zijn geweest, dat op de 1ste etage een

93

Pakistaans restaurant was gevestigd' — welke stelling aldus werd toegelicht dat Roland Holst 'kennelijk regelmatig op het Rembrandtplein (kwam)', 'dan niet na(liet) het oog over 'zijn' verzekerde risico's te laten gaan', 'toen Wimpy aan het verbouwen was, (…) eigener beweging kwam informeren naar het karakter daarvan', en dus 'moet hebben gezien dat, al 17 maanden voor de brand, boven de Wimpy een Pakistaans restaurant gevestigd was' — en zo bovendien zou kunnen worden aangenomen dat Roland Holst te dezen (mede) als vertegenwoordiger van Assurantiekas heeft te gelden, zou het hof aan een en ander niet de gevolgtrekking hebben mogen verbinden dat Assurantiekas haar recht om zich te beroepen op de overeengekomen beperking van het verzekerde risico heeft verwerkt.

Uit het vorenoverwogene volgt dat ook subonderdeel 2 b tevergeefs is voorgesteld: het aanbod van Caransa de hier bedoelde wetenschap van Roland Holst te bewijzen, was niet ter zake dienende en is terecht door het hof gepasseerd.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Caransa in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Assurantiekas begroot op ƒ 557,20 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

94

LJN: AV9435, Hoge Raad , C05/075HR Datum uitspraak: 09-06-2006 Datum publicatie: 09-06-2006 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Vrijwaringsgeding; geschil tussen de piloot van een met behulp van een liersysteem opgetrokken valschermzweeftoestel – dat is neergestort waarbij zijn tandempassagier letsel heeft opgelopen waarvoor die passagier hem met de lierman in de hoofdzaak aansprakelijk heeft gesteld – en de WA-verzekeraar van de KNVvL over (de toepasselijkheid van) dekkingsclausules in de WAverzekeringsovereenkomst; uitleg verzekeringsovereenkomst; omschrijving van de grenzen aan een verzekeringsdekking, vrijheid verzekeraar; kan een beroep van de verzekeraar op de primaire dekkingsomschrijving naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn?; ontoereikende motivering.

Vindplaats(en): JA 2006, 104 m. nt. Tim A. van Kampen en Marinus M. Mac Lean JOL 2006, 357 NJ 2006, 326 Rechtspraak.nl RvdW 2006, 592 SES 2007, 48 VR 2007, 121

Uitspraak 9 juni 2006 Eerste Kamer Nr. C05/075HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar buitenlands recht WINTERTHUR SCHWEIZERISCHE VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT A.G., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 3 mei 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Winterthur - in vrijwaring gedagvaard voor

95

de rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, in het rechtsgeding onder rolnummer 27141 HA ZA 98-735 tussen [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], en [verweerder] en [betrokkene 2], wonende te [woonplaats], Winterthur in vrijwaring gelijktijdig te veroordelen om aan [verweerder], als eiser in vrijwaring, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen al datgene, waartoe [verweerder] als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van [betrokkene 1] voornoemd mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Winterthur in de kosten van de procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaring.

Winterthur heeft de vordering in vrijwaring bestreden.

De rechtbank heeft na een op 27 september 2000 gehouden comparitie van partijen bij tussenvonnis van 11 april 2001 in de vrijwaring de zaak aangehouden totdat in de hoofdzaak rapportage van het deskundigenonderzoek is uitgebracht en bij tussenvonnis van 9 januari 2002 in de vrijwaring [verweerder] tot bewijslevering toegelaten.

Na op 17 april 2002 en 26 juni 2002 gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 mei 2003 in de vrijwaring de vordering van [verweerder] toegewezen en Winterthur in de kosten van de procedure in de vrijwaring veroordeeld.

Tegen de vonnissen van 11 april 2001, 9 januari 2002 en 14 mei 2003 heeft Winterthur hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

[Verweerder] is in hoger beroep niet verschenen.

Bij arrest van 19 oktober 2004 heeft het hof de drie bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en Winterthur in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Winterthur beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor Winterthur toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Winterthur heeft op 17 februari 2006 schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 18 augustus 1996 heeft te Buurse een vlucht met een met behulp van een liersysteem opgetrokken valschermzweeftoestel (hierna: het zweeftoestel) plaatsgevonden. Daarbij trad [verweerder] op als piloot en [betrokkene 2] als lierman.

[Betrokkene 1] vloog mee als tandempassagier. (ii) De vlucht is geĂŤindigd met het neerstorten van het zweeftoestel (hierna: het ongeval). Daarbij hebben zowel [verweerder] als [betrokkene 1] letsel opgelopen. (iii) [Betrokkene 1] heeft [verweerder] en [betrokkene 2] aansprakelijk gesteld en vergoeding gevorderd van de door haar als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Verweerder] en [betrokkene 2] hebben de vordering bestreden.

3.2 [Verweerder] heeft, stellende dat aan zijn lidmaatschap van de Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Luchtvaart (KNVvL) een bij Winterthur gesloten verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid was verbonden, Winterthur in vrijwaring gedagvaard en gevorderd dat Winterthur wordt veroordeeld tot betaling van datgene waartoe hij als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van [betrokkene 1] mocht worden veroordeeld.

Winterthur heeft ter afwering van de vordering een beroep gedaan op, voorzover in cassatie van belang, de in de door haar met de KNVvL gesloten verzekeringsovereenkomst opgenomen clausules 903 en 904. Deze clausules luiden: "Clausule 903 - De verzekering is uitsluitend van kracht indien: 1. gevlogen wordt conform de regeling van de KNVvL

96

(...)

4. in Nederland wordt gevlogen conform het ter plaatse geldende stekkenreglement Clausule 904 - Niet verzekerd is: (...) c. de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het gebruik van het zogenaamde liersysteem.

Nadrukkelijk wordt overeengekomen dat deze bepaling niet van kracht is indien men vergunning heeft voor het gebruik van een liersysteem (...)"

3.3.1 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 9 januari 2002 geoordeeld dat een beroep op deze clausules onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (rov. 3), en zij liet in verband daarmee [verweerder] toe tot het bewijs dat "het formeel niet voldaan hebben aan de regels en het hebben van een vergunning niet de oorzaak of mede-oorzaak kan zijn geweest van het ongeval" (rov.

5). In het eindvonnis van 14 mei 2003 achtte de rechtbank [verweerder] in deze bewijsopdracht geslaagd (rov. 3-4).

3.3.2 De rechtbank oordeelde het beroep van Winterthur op clausule 903 in strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat de daarin vermelde regeling van de KNVvL zich in 1996 in een overgangsfase bevond; indien Winterthur het in bezit hebben van de benodigde brevetten als strikte eis had willen stellen, had zij dat in de verzekeringspolis dienen te vermelden of nader navraag bij de KNVvL moeten verrichten wat de regelingen van de KNVvL in 1995 inhielden (rov. 5).

3.3.3 Met betrekking tot clausule 904 heeft de rechtbank zich afgevraagd of deze ziet op de goedkeuring van het materiaal van het liersysteem of op het hanteren daarvan.

Evenmin duidelijk achtte de rechtbank wat met het woord 'vergunning' wordt bedoeld; zij overwoog, uitgaande van "beide betekenissen", dat in het proces-verbaal van de Luchtvaartpolitie van 18 augustus 1997 melding wordt gemaakt van het in goede staat van onderhoud zijn van de lier, terwijl de getuige [getuige 1] en ook [betrokkene 2] hebben verklaard dat in Nederland in 1996 nog geen keuring van lieren nodig was of bestond. Zij gebruikten materialen die in Duitsland, waar die keuring al wel gold, goedgekeurd waren. In art. 42 van het Reglement Schermvliegen 1996 wordt gesteld dat de lieruitrusting voldoet aan de technische eisen als deze beantwoordt aan de G체tesiegeleisen van het Deutsche H채ngegleiter Verband betreffende de lierinstallatie, de lierkabels en de ontkoppelingsmechanismen. Van vergunning hebben voor het gebruik van een liersysteem blijkt niet, anders dan de aantekening LM op het brevet. Voorzover clausule 904 op dat laatste ziet, verwijst de rechtbank naar het eerder overwogene (rov. 6).

3.3.4 Het hof heeft de hiertegen gerichte grieven ongegrond geacht en heeft de bestreden vonnissen bekrachtigd.

3.4.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de verwerping van de eerste grief van Winterthur in rov. 4.2 tot en met 4.6 van het bestreden arrest. De klachten van het onderdeel komen in de kern hierop neer dat het hof bij de verwerping van het beroep van Winterthur op de clausules aan de hand van de maatstaf van het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2000, nr. C99/023, NJ 2001, 120, hetzij de clausule 904 geheel over het hoofd heeft gezien, hetzij heeft miskend dat die clausule niet een garantiebeding inhoudt als waarop dat arrest het oog heeft, maar een beding dat de primaire dekkingsomschrijving geeft. Een dergelijke clausule houdt een generieke uitsluiting in van aansprakelijkheid ter zake van schade als gevolg van het gebruik van het zogenaamde liersysteem (indien en zolang men niet over een vergunning voor het gebruik van een liersysteem beschikt), en een beroep daarop zou slechts naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn wanneer het onaanvaardbaar zou zijn dat een verzekeraar dergelijke schade generiek uitsluit. In ieder geval kan het beroep dat Winterthur doet op het niet verzekerd zijn van

97

de schade wegens de generieke dekkingsuitsluiting niet onaanvaardbaar worden geacht op de grond dat zich in concreto niet de redenen voordoen die de verzekeraar ertoe hebben gebracht in het algemeen geen dekking te willen bieden voor schade als gevolg van het gebruik van het liersysteem (behoudens indien een vergunning is verkregen), aldus nog steeds het onderdeel.

3.4.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat waar een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond.

3.4.3 Uit het bestreden arrest blijkt niet voldoende duidelijk dat het hof dit uitgangspunt in het oog heeft gehouden. Indien het hof in rov. 4.3 in verbinding met 4.6 tot uitdrukking heeft gebracht dat, volgens zijn uitleg van de clausules, deze niet als primaire omschrijving van de dekking kunnen gelden, behoefde het oordeel van het hof nadere motivering. In dit verband ontbreekt met name een toereikende motivering ten aanzien van clausule 904, aanhef en onder c, die inhoudt dat niet verzekerd is de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het gebruik van het zogenaamde liersysteem, welke formulering erop wijst dat het gaat om een primaire omschrijving van de dekking. Dat vervolgens in deze clausule "nadrukkelijk wordt overeengekomen dat deze bepaling niet van kracht is indien men vergunning heeft voor het gebruik van een liersysteem", rechtvaardigt niet, althans niet zonder nadere toelichting, de conclusie dat, zoals het hof in rov. 4.6 overwoog, [verweerder] die clausule heeft opgevat en heeft mogen opvatten als een clausule die de dekking doet vervallen.

3.4.4 Bij het voorgaande komt dat niet geheel duidelijk is of het hof met zijn oordeel in rov. 4.3 dat de clausules 903 en 904 kort gezegd inhouden dat de verzekering alleen van kracht is als wordt gevlogen conform de regeling van de KNVvL en het plaatselijk geldende reglement, en met zijn oordeel in rov. 4.6 dat "er - qua gevolgen - weinig verschil is tussen de beide clausules", niet alleen doelde op de leden 1 en 4 van clausule 903, waarin wordt verwezen naar de regeling van de KNVvL en het plaatselijk geldende reglement, maar ook op clausule 904, waarin sprake is van een vergunning voor het gebruik van een liersysteem.

3.4.5 Het hof heeft derhalve hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. De hierop gerichte klachten van het onderdeel zijn derhalve gegrond. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 oktober 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Winterthur begroot op â‚Ź 444,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juni 2006.

98

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 184682/HAZA 04-2081 van de Rechtbank Utrecht van 6 juli 2005, b. het arrest in de zaak 106.003.682/01 (rolnummer 1806/05) van het gerechtshof te Amsterdam van 3 juli 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Jansen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Amev heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Amev mede door mr.

M.S. Goeman, advocaat te Rotterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Jansen heeft bij brief van 12 maart 2010 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel .

3.1. In deze zaak, waarin kan worden uitgegaan van de feiten die in de conclusie van de Advocaat-G vermeld onder 1.1, gaat het in cassatie met name om de vraag of Amev een beroep toekomt op uitsluiting onder 3.2 (Seksuele gedragingen) van de polisvoorwaarden, die van toepassing is op aansprakelijkheidsverzekering van de vroegere echtgenoot van Jansen. Die echtgenoot is door d strafrechter onherroepelijk veroordeeld wegens verkrachting van Jansen. Hij heeft haar de op de aansprakelijkheidsverzekering te baseren vordering op Amev gecedeerd. De rechtbank heeft de vorderingen van Jansen afgewezen, en het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd m van het door Jansen in hoger beroep meer of anders gevorderde. Het hof verwierp de aan art. 6 Mededingingswet (Mw) ontleende stellingen van Jansen evenals haar betoog dat een beroep op uitsluiting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.2. De uitsluiting onder 3.2 van de polisvoorwaarden houdt het volgende in: ‘3.2. Seksuele gedragingen Niet gedekt is de aansprakelijkheid: — van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar se of seksueel getinte gedragingen van welke aard dan ook; (…)‘ Het Verbond van Verzekeraars (hierna: het Verbond) heeft per circulaires van november 1999 e 2000 aan de bij het Verbond aangesloten schadeverzekeraars de volgende uitsluitingsclausule v aansprakelijkheidsverzekeringen aanbevolen (hierna: de aanbeveling):

‗Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voo uit: a. seksuele of seksueel getinte gedragingen van welke aard dan ook;

99

b. gedragingen die onder a. vallen, gepleegd in groepsverband, ook in geval niet de verzekerde zodanig heeft gehandeld of nagelaten.‘ Deze uitsluitingsclausule werd in de aanbeveling voorafgegaan door de volgende passage:

‗De in dit polismodel opgenomen standaardteksten zijn louter indicatief; in de artikelen 1, 2, 3, 4 dekkingsbeperkende bepalingen en/of uitsluitingen gegeven. Elke individuele verzekeraar kan hi tekstueel en/of inhoudelijk afwijken.‘

3.3. Het hof heeft met betrekking tot de stelling dat de — aan de uitsluiting ten grondslag liggende — aanbeveling van het Verbond wegens strijd met het kartelverbod van art. 6 Mw nietig is, samen volgende overwogen: a. De aanbeveling is te beschouwen als een besluit van een ondernemersvereniging in de zin v 6 Mw (rov. 2.7.1–2.7.2). b. Ook indien de in het besluit neergelegde aanbeveling de mededinging op de markt van aansprakelijkheidsverzekeringen in Nederland beperkt, voldoet deze aan de voorwaarden vo groepsvrijstelling van het kartelverbod op grond van art. 6 van de Verordening (EEG) nr. 39 de Commissie van 21 december 1992, betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van h op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedr de verzekeringssector, PB 1992 L 398 (hierna: verordening 3932/92). In dat geval is de aan grond van art. 13 Mw vrijgesteld van het kartelverbod van art. 6 Mw. c. Aan de in art. 6 lid 1, aanhef en onder a, van de verordening 3932/92 voor de toepasselijkh groepsvrijstelling gestelde voorwaarde dat de standaardpolisvoorwaarden worden ‗opgesteld gemaakt en daarbij uitdrukkelijk wordt aangegeven dat deze louter indicatief zijn‘, is voldaan Verbond in weerwil van de hiervoor aan het slot van 3.2 weergegeven bewoordingen voor og gestaan de aanbeveling bindend aan haar leden voor te schrijven is ook in hoger beroep niet gesteld of gebleken. Daartoe is onvoldoende dat veel leden van het Verbond de aanbeveling overgenomen. (rov. 2.7.2–2.7.7) d. Art. 8 van de verordening 3932/92, dat bepaalt dat dekking niet mag worden geweigerd op specifieke eigenschappen van de verzekeringnemer, staat niet in de weg aan de geldigheid v 3.2 van de polisvoorwaarden, nu laatstgenoemde bepaling niet ziet op specifieke eigenschap op specifieke gedragingen van de verzekeringnemer. Daaraan doet niet af de stelling van Ja dat art. 3.2 van de polisvoorwaarden zo algemeen is geformuleerd dat schade als gevolg van seksuele gedragingen en niet alleen van crimineel gedrag is uitgesloten. (rov. 2.8) 3.4.1. Onderdeel B — onderdeel A mist, zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaa feitelijke grondslag — keert zich tegen het in 3.3 onder b en c weergegeven oordeel van het ho In cassatie herhaalt Jansen haar door het hof verworpen betoog dat niet is voldaan aan de in ar aanhef en onder a, van de verordening 3932/92 voor toepasselijkheid van de groepsvrijstelling voorwaarde dat de standaardpolisvoorwaarden worden opgesteld en bekend gemaakt en daarbi uitdrukkelijk wordt aangegeven dat deze louter indicatief zijn, en zij beroept zich opnieuw op pu de considerans van de verordening, waarin wordt benadrukt dat het opstellen van standaardpolisvoorwaarden niet mag leiden tot standaardisatie van producten of het creëren va sterke gebondenheid van consumenten, en dat derhalve de vrijstelling alleen van toepassing za de standaardpolisvoorwaarden niet bindend zijn en zij louter als modellen dienst doen. Het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat dit betoog niet opg heeft niet slechts naar de letter van de aan de aanbevolen standaardtekst van het Verbond voo passage (zie hiervoor in 3.2 slot) gekeken, maar heeft ook, mede omdat veel leden van het Ver aanbeveling hebben overgenomen, onderzocht of in weerwil van die passage de aanbeveling to bindend karakter had. Waar in punt 7 van de considerans ook is overwogen dat het opstellen va standaardpolisvoorwaarden als voordeel heeft dat de vergelijkbaarheid van de dekking wordt ve voor de consument, behoeft de uitleg van de voorwaarden die gelden voor de toepasselijkheid v groepsvrijstelling niet steeds gericht te zijn op een zo beperkt mogelijk bereik van de vrijstelling heeft bij zijn oordeel dat de aanbeveling tot opneming van een uitsluiting van aansprakelijkheid seksuele gedragingen niet bindend aan de leden van het Verbond is voorgeschreven, mogen be niet alle verzekeraars de aanbeveling hebben overgenomen.

In rov. 2.7.6 heeft het hof vervolgens, nu Jansen heeft erkend dat de aanbeveling voldoet aan in art. 6 van de verordening gestelde voorwaarden, aan een en ander de conclusie kunnen verb de aanbeveling is vrijgesteld van het kartelverbod. Het oordeel van het hof behoefde geen nade

100

motivering.

3.4.2. Bij het voorgaande verdient nog opmerking dat in afwijking van de toepasselijke verordening 39 de nadien toepasselijk geworden en tot en met 31 maart 2010 geldende verordening (EG) nr. 3 van 27 februari 2003, PB 2003 L 53, de voorwaarde voor toepasselijkheid van de vrijstelling ald aangescherpt dat wordt verlangd dat een standaardpolisvoorwaarde ‗op generlei wijze wordt aa Dat criterium is echter niet van toepassing bij de beoordeling van de toepasselijkheid van de vr de in de circulaires van het Verbond van november 1999 en januari 2000 opgenomen aanbevel 3.4.3. Op het voorgaande stuiten de klachten van de onderdelen B1–B3 in hun geheel af.

3.5. Voorzover onderdeel B4 klachten richt tegen rov. 2.8 faalt het op de gronden vermeld in de conc de Advocaat-Generaal onder 3.16–3.18.1. Anders dan waarvan het onderdeel voorts uitgaat, bie betoog met de enkele strekking dat de uitsluitingsclausule in art. 3.2 van de polisvoorwaarden ‗g vorm van opzet vereist en om die reden te ruim is geformuleerd‘onvoldoende aanknopingspunte toetsing van die bepaling aan het bepaalde in art. 6:233, aanhef en onder a, BW, zodat het hof gehouden was. Onderdeel B4 leidt ook in zoverre niet tot cassatie.

3.6. Onderdeel C richt zich tegen rov. 2.9–2.10 waarin het hof overwoog dat Jansen, als cessionaris, concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat het beroe op art. 3.2 van de polisvoorwaarden in de relatie met haar verzekerde, de echtgenoot van Janse maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft kennelijk tot uitgang genomen dat, waar Jansen de aan haar gecedeerde vordering van haar echtgenoot jegens Amev maakt, een eventuele derogerende werking van redelijkheid en billijkheid uitsluitend aan de ord komen voorzover (Jansen met verwijzing naar concrete feiten en omstandigheden stelt dat) de e zich jegens Amev op het standpunt zou kunnen stellen dat een beroep op art. 3.2 van de polisvo naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat uitgangspunt is juist, zod een andere opvatting gebaseerde klachten van onderdeel C falen.

3.7. Ook de overige klachten van onderdeel C kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het be de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.8. Onderdeel D mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Jansen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Amev begroot op € 1571,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Noot Naar boven Auteur: M.M. Mendel 1.Historie Op grond van een verordening van de Raad uit 1991 was de Europese Commissie gemachtigd om (toen nog) art. 85 lid 3 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap (later art. 81 lid 3 en met ingang van 1 december 2009 art.

101 lid 3) toe te passen op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector. Deze machtiging resulteerde in de Verordening (EEG) nr. 3932/92 van de Commissie van 21 december 1992 die, onder bepaalde voorwaarden, een groepsvrijstelling van het kartelverbod inhield voor o.a. het opstellen van standaardpolisvoorwaarden en die een hoofdrol vervulde in bovenstaand arrest van de Hoge Raad. Hoewel de geldingsduur van deze verordening evenals die van haar opvolger (Europese Commissie 27 februari 2003 nr.

358/2003 betreffende de toepassing van art. 81 lid 3 van het Verdrag) inmiddels is verstreken, bevatten zij elementen die ook bij toekomstige afwegingen in het Europese en nationale mededingingsrecht van waarde kunnen zijn. Het kartelverbod van art. 85 en

101

opvolgers van het Verdrag heeft een nationale pendant in de eveneens dwingendrechtelijke artikelen 6 en 13 van de Mededingingswet. Volgens art. 12 en 13 van deze wet werken EG-groepsvrijstellingen door in de nationale situatie.

Het ziet er thans naar uit dat het onderwerp standaardpolisvoorwaarden niet meer in een afzonderlijke verordening betreffende verzekering geregeld zal worden, maar zijn plaats zal vinden in richtsnoeren (horizontal guidelines) van de Europese Commissie die een ruimer gebied dan verzekering zullen bestrijken en voor ondernemingen in het algemeen zullen gelden. Zie Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van art. 101 lid 3, Publicatieblad van de Europese Unie 30.3.2010, p. C 82/22.

De nieuwe Verordening (EU) Nr. 267/2010 van de Commissie van 24 maart 2010 betreffende de verzekeringssector heeft geen betrekking op standaardpolisvoorwaarden.

2.Casus in het kort Eiseres in cassatie, een door haar vroegere echtgenoot verkrachte vrouw, zag als cessionaris haar beroep op zijn aansprakelijkheidsverzekering terzake van materiële en immateriële schade geblokkeerd door het beroep van de verzekeraar (Amev, een rechtsvoorganger van Fortis) op een uitsluiting in de polis voor seksuele gedragingen (art. 3.2). Zie voor de tekst hiervan de HR in 3.2. Op haar beurt trachtte eiseres in cassatie deze uitsluitingsclausule te blokkeren met het betoog dat deze clausule nietig was omdat zij berustte op een aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars (dus een besluit van een ondernemersvereniging) die, door vele verzekeraars gevolgd, wegens strijd met art. 6 lid 1 van de Mededingingswet nietig was (art. 6 lid 2).

3.De uitleg van groepsvrijstellingen In cassatie verdedigde eiseres de stelling dat een groepsvrijstelling een uitzondering vormt op een dwingendrechtelijke gemeenschapsregel en om die reden restrictief moet worden uitgelegd. Als men deze gedachte zou doortrekken en ‗restrictief‘ zou lezen als ‗zo restrictief mogelijk‘, zou dat betekenen dat alle aandacht zou worden gericht op de mededingingsbeperkende elementen van bijv. een overeenkomst of een besluit van een ondernemersvereniging en zou bij de uitleg van de groepsvrijstelling geen acht worden geslagen op de mededingingsbevorderende elementen die aanwezig kunnen zijn, zoals in het onderhavige geval. Als men met deze laatste elementen wel rekening zou houden (zie hierna) zou men kunnen spreken van een uitloper van de rule of reason op het gebied van uitleg van een verordening. De rule of reason houdt in dat bij de vaststelling of bijv. een overeenkomst verboden is, de mededingingsbeperkende elementen van die overeenkomst moeten worden afgewogen tegen de mededingingsbevorderende elementen ervan in het licht van de vigerende marktomstandigheden, zie bijv. Slot, Van Reeken en Drion, Tekst & Commentaar Mededingingswet (2000), aant. 4 op art. 6.

De Hoge Raad hield in 3.4.1 bij zijn uitleg van de verordening wèl rekening met een mededingingsbevorderend element en wees er in een fraaie overweging op dat in de considerans van Verordening nr. 3932/92 als voordeel van het opstellen van standaardpolisvoorwaarden wordt genoemd de verbetering van de vergelijkbaarheid van de dekking. In het kader van de opvolger van Verordening 3932/92, Verordening 358/2003, noemde de Commissie nog andere voordelen van standaardpolisvoorwaarden, namelijk de mogelijkheid dat zij: voor verzekeraars efficiencyverbeteringen met zich brengen, de markttoegang voor kleine of onervaren verzekeraars verbeteren, verzekeraars helpen aan wettelijke verplichtingen te voldoen en consumentenorganisaties helpen bij het vervullen van hun vergelijkende taak. Zie de Verordening sub 14 en J. Borgesius in de Kamphuisenbundel (2004) p. 9. Kennelijk vormden de genoemde voordelen voor de Commissie echter geen beletsel om in de — als gezegd inmiddels vervallen — Verordening 358/2003 als voorwaarde voor de toepasselijkheid van de groepsvrijstelling te eisen dat het gebruik van standaardpolisvoorwaarden ‗op generlei wijze wordt aanbevolen‘, zie art. 5 en de Hoge Raad in 3.4.2.

4.Eigenschap of gedraging?

102

Art. 8 van Verordening 3932/92 luidde: ‗Zonder afbreuk te doen aan de vaststelling van specifieke verzekeringsvoorwaarden voor bepaalde sociale bevolkingsgroepen of beroepsgroepen is de vrijstelling niet van toepassing op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken bepaalde soorten dekking te weigeren op grond van specifieke eigenschappen van de verzekeringnemer‘. Zich beroepend op het oordeel van een seksuoloog stelde eiseres in cassatie dat het reeds genoemde art. 3.2 van de aansprakelijkheidspolis in strijd was met dit art. 8 omdat een seksuele gedraging kan worden aangemerkt als en specifieke eigenschap van een persoon. Het is niet verwonderlijk dat Hof en HR deze stelling afwezen. Bij aanvaarding ervan zou het begrip ‗eigenschap‘ in de Nederlandse taal namelijk te zeer worden opgerekt. Een gedraging is geen eigenschap; zij kan wel voortvloeien uit een eigenschap.

5.De derogerende werking van redelijkheid en billijkheid bij gecedeerde vorderingen De Hoge Raad acht het een juist uitgangspunt dat waar eiseres in cassatie de aan haar gecedeerde vordering van haar echtgenoot jegens Amev geldend maakt, een eventuele derogerende werking van redelijkheid en billijkheid uitsluitend aan de orde kan komen voor zover de echtgenootzich jegens Amev op het standpunt zou kunnen stellen dat een beroep op art. 3.2 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o. 3.6). Het gaat hier dus om de contractuele verhouding cedent — Amev en niet om de verhouding cessionaris — Amev. Mede op grond van de voortreffelijke beschouwing van de A-G in 3.27 meen ik dat de weergegeven overweging van de Hoge Raad mag worden veralgemeend.

6.De betekenis van HR 9 juni 2006, NJ 2006/326 (zweeftoestel) voor de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid t.a.v. uitsluitingsclausules Het in het opschrift genoemde arrest werd door verweerster in cassatie in de onderhavige zaak als argument voor haar standpunt aangevoerd en als volgt samengevat: ‗dat een beroep van de verzekeraar op de primaire dekkingsomschrijving (middels een specifieke uitsluiting) niet kan worden afgewend met een beroep op art.

6:248 lid 2 BW, omdat het de verzekeraar vrij staat aldus de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen‘. De A-G is in r.o. 3.23 echter van mening dat aldus aan het zweeftoestel-arrest een te algemene strekking wordt toegekend; de uitspraak betrof namelijk een geval waarin het beroep op redelijkheid en billijkheid was gebaseerd op het argument dat de redenen waarom de verzekeraar het evenement in kwestie niet wil verzekeren zich niet voordoen. Ik ben het met de A-G eens dat dit de mogelijkheidinhoudt (zij zegt voorzichtig: lijkt in te houden) dat een beroep op art.

6:248 lid 2 BW wel slaagt indien het op andere omstandigheden berust, al zal dit slechts bij hoge uitzondering het geval zijn (zie art. 6:248 lid 2 ‗onaanvaardbaar‘). De Hoge Raad kwam aan het punt niet toe.

Zoals ook in bovenstaand citaat, ontleend aan de verweerster in cassatie, tot uiting komt, beperkte de Hoge Raad zijn uitspraak in het zweeftoestel-arrest tot het geval dat de verzekeraar een beroep doet op ‗de primaire omschrijving van de dekking‘. Wat wordt met deze term bedoeld? De Hoge Raad heeft hem ontleend aan het hof-arrest in die zaak. In r.o. 4.6 maakt het hof onderscheid tussen enerzijds ‗een primaire dekkingsomschrijving die de omvang van de dekking vaststelt‘ en anderzijds een clausule (een ‗garantiebeding‘) die (onder bepaalde omstandigheden) de bestaande dekking doet vervallen. Clausules van deze laatste soort — denk bijv. aan een bepaling in een brandverzekeringspolis van een cafébedrijf ‗Er mag uitsluitend gebruik worden gemaakt van metalen afvalemmers en peukenverzamelaars‘, zie HR 27 oktober 2000, NJ 2001/120 (Bicak-Aegon)m.nt. MMM — zou men kunnen betitelen als secundaire dekkingsomschrijvingen. De Hoge Raad had overigens wel bezwaar tegen de wijze waarop het hof in de zweeftoestelzaak het onderscheid hanteerde.

Opmerking verdient nog dat primaire dekkingsomschrijvingen gestalte kunnen krijgen in één clausule die bijv. het gevaarsobject omschrijft, maar ook in afzonderlijke clausules.

Denk bij dit laatste bijv. aan een CAR-verzekering die het bouwen in een bepaald land van dekking uitsluit of, zie de Hoge Raad in het zweeftoestel-arrest r.o. 3.4.3, aan de

103

formulering ‗dat niet verzekerd is de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het zogenaamde liersysteem‘.

104

NJ 2011/176: Brandverzekering opstal. Verwerping beroep verzekeraar op polisvoorwaarde inzake uitsluiting vergoeding herbouwwaarde toereikend gemot...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

21 januari 2011

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, C.E. Drion Zaaknr:

09/04696

Conclusie: A-G Spier LJN:

BO5203

Noot: M.M. Mendel Roepnaam:

Achmea / ABN AMRO

Wetingang: BW art. 3:229; 7:944, 956, 958 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot EssentieNaar boven Brandverzekering opstal. Verwerping beroep verzekeraar op polisvoorwaarde inzake uitsluiting vergoeding herbouwwaarde toereikend gemotiveerd?

Het hof heeft geoordeeld dat de stelling van de verzekeraar, dat zij op grond van de bepaling in de verzekeringsvoorwaarden die inhoudt dat recht op vergoeding van herbouwwaarde is uitgesloten indien herbouw niet binnen drie jaar na de schadedatum is voltooid, niet tot uitkering van de herbouwwaarde is verplicht aangezien de verzekerden niet (tijdig) tot deze herbouw zijn overgegaan, ‗in rechte geen gehoor vindt‘. Door aldus te oordelen heeft het hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd aangezien de omstandigheid dat de verzekerden ‗niet de middelen voor deze herbouw hebben‘ zijn oordeel niet zonder meer kan dragen. Het hof heeft weliswaar overwogen dat dit gebrek aan middelen aan de weigering tot uitkering door de verzekeraar is te wijten, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom die weigering, met een beroep op de polisvoorwaarden, niet gerechtvaardigd is.

SamenvattingNaar boven K. en R. zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van iedere goederengemeenschap. R. heeft een woning waarop verweerster in cassatie 1, de bank, een hypotheekrecht heeft verkregen ter waarde van € 534.100. K. heeft voor deze woning in eigen naam een brandverzekering afgesloten bij eiseres tot cassatie, voor een verzekerde som van € 276.950; op de polis zijn algemene voorwaarden van toepassing.

De woning is door brand volledig verwoest; kort daarop is K. failliet verklaard. De bank heeft veroordeling van de verzekeraar gevorderd tot betaling van de verzekerde

105

herbouwwaarde (minus het reeds uitgekeerde voorschot). Zij legt aan die vordering ten grondslag, dat de verzekeraar is gehouden aan K. de herbouwwaarde uit te keren; de bank heeft krachtens zaaksvervanging een pandrecht op deze vordering van de echtgenoot op de verzekeraar omdat zij in de plaats treedt van de onroerende zaak waarop het hypotheekrecht rustte. De verzekeraar doet een beroep op de polisvoorwaarden stellende, dat zij slechts tot uitkering van de herbouwwaarde verplicht is als het afgebrande verzekerde object is herbouwd, en wel uitsluitend indien dit is geschied binnen 3 jaar na het intreden van de schade. Als de verzekeraar een betaling verschuldigd is, dan slechts ter hoogte van de verkoopwaarde van de woning. Het hof heeft het toewijzende oordeel van de rechtbank bekrachtigd overwegende dat de stelling van verzekeraar, dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde is verplicht aangezien de echtelieden niet (tijdig) tot herbouw zijn overgegaan, in rechte geen gehoor vindt. De tegen dit oordeel gerichte cassatieklacht slaagt.

Door te oordelen dat de stelling van verzekeraar dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde verplicht is ‗in rechte geen gehoor vindt‘, heeft het hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Indien het hof van oordeel was dat verzekeraar op de bedoelde polisvoorwaarden geen beroep mocht doen, heeft het miskend dat daartoe is vereist dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien het hof van oordeel was dat de polisvoorwaarden aldus dienden te worden uitgelegd dat deze meebrengen dat daadwerkelijke tijdige herbouw geen voorwaarde is voor uitkering van de herbouwwaarde, blijkt niet dat het hof de daartoe vereiste uitlegmaatstaf heeft toegepast. Indien het hof een en ander niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd doordat het heeft nagelaten met voldoende nauwkeurigheid de omstandigheden weer te geven die hem in het onderhavige geval tot zijn oordeel hebben gebracht. De omstandigheid dat R. en K. ‗niet de middelen voor deze herbouw hebben‘ kan zijn oordeel niet zonder meer dragen. Het hof heeft weliswaar overwogen dat dit gebrek aan middelen aan de weigering tot uitkering door verzekeraar is te wijten, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom die weigering, met een beroep op de polisvoorwaarden, niet gerechtvaardigd is.

Partij(en)Naar boven Achmea Schadeverzekeringen N.V., te Apeldoorn, eiseres tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, (behandeld adv. mr. M. Ynzonides en mr. K. el Ayoubi, te Amsterdam (red.)). tegen 1.

ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, 2. mr. N. Hijmans in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van K., te Almelo, verweerders in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 1.

Het geding in eerste aanleg

106

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 11 april 2007, 11 juli 2007, 9 januari 2008 en 9 juli 2008 die de Rechtbank Zutphen tussen appellante in het principaal beroep (hierna te noemen: Achmea) als gedaagde alsmede geïntimeerde sub 1 in het principaal beroep (hierna te noemen: de bank) als eiseres en geïntimeerde sub 2 in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van K. (hierna te noemen: de curator) als eiser tot tussenkomst heeft gewezen. Van deze vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in hoger beroep

2.1.

Achmea heeft bij exploten van 30 en 31 juli 2008 de bank en de curator aangezegd van voornoemde vonnissen van 9 januari 2008 en 9 juli 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de bank en de curator voor dit hof.

2.2.

Bij memorie van grieven heeft Achmea acht grieven tegen deze vonnissen aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en (bedoeld zal zijn:) opnieuw recht doende, de vorderingen zal afwijzen en de bank zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de bank uit hoofde van deze vonnissen van Achmea heeft ontvangen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf de dag der betaling door Achmea tot en met de dag der terugbetaling door de bank, met veroordeling van de bank in de kosten van het geding in beide instanties en de curator (naar het hof begrijpt) in de kosten van het hoger beroep en met bepaling dat de bank en de curator de wettelijke rente over deze kosten zijn verschuldigd vanaf de veertiende dag na het wijzen van het arrest.

2.3.

De bank heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, zonodig onder verbetering of aanvulling der gronden, de bestreden vonnissen, voor zover deze niet in het incidenteel beroep ter discussie zijn gesteld, zal bekrachtigen met bij voorraad uitvoerbare veroordeling van Achmea in de kosten van (bedoeld zal zijn:) dit hoger beroep.

2.4.

Bij deze memorie heeft de bank onder aanvoering van één grief incidenteel beroep ingesteld tegen voormeld vonnis van 9 januari 2008 en geconcludeerd dat het hof bij arrest dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Achmea (subsidiair) zal veroordelen tot betaling aan de bank van een bedrag van € 256.950, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 5 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Achmea in de kosten van (bedoeld zal zijn:) dit hoger beroep.

2.5.

Achmea heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep deze grief bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering in het incidenteel beroep zal afwijzen en, al dan niet onder verbetering of aanvulling van gronden, (naar het hof begrijpt:) voormeld vonnis van 9 januari 2008,

107

voor zover dit wordt bestreden in het incidenteel beroep, zal bekrachtigen met veroordeling van de bank en de curator in de kosten van dit beroep.

2.6.

Nadien hebben Achmea en de bank de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3.

De vaststaande feiten

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de feiten vast zoals vermeld in het vonnis van 9 januari 2008 onder 2.

‗Rechtbank: Partijen zullen hierna ABN AMRO, Achmea en de curator genoemd worden.

1.

De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: — het tussenvonnis van 11 april 2007 — het proces-verbaal van comparitie van 5 juni 2007 — de akte houdende vermeerdering van eis aan de zijde van ABN AMRO — het vonnis in incident van 11 juli 2007 — de conclusie van eis tot tussenkomst aan de zijde van de curator —

108

de conclusie van repliek na gehouden comparitie van partijen aan de zijde van ABN AMRO — de conclusie na tussenkomst aan de zijde van Achmea.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.

De feiten

2.1.

K. en R. zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. De akte huwelijkse voorwaarden d.d. 17 mei 1974 vermeldt daarover onder meer het volgende: ―(…)

Artikel 1 Er zal tussen de echtgenoten geen gemeenschap van goederen hoe ook genaamd, bestaan, zodat niet slechts de wettelijke algehele gemeenschap van goederen, maar ook de gemeenschap van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten en elke andere goederengemeenschap uitdrukkelijk worden uitgesloten, met dit gevolg, dat alle goederen, welke de echtgenoten ten huwelijk aanbrengen of staande huwelijk door erfenis, legaat of schenking, door arbeid, belegging of wederbelegging of op welke andere wijze ook verkrijgen, ieders persoonlijk eigendom zullen zijn en blijven.

Artikel 2 De kosten der huishouding, daaronder begrepen de kosten der verzorging en opvoeding van de kinderen die uit het huwelijk van de echtelieden geboren mochten worden, die door hen mochten worden geadopteerd of die met beider toestemming in het gezin mochten worden opgenomen, komen ten laste van de echtelieden, naar evenredigheid van ieders inkomsten.

De vrouw draagt geen hoger bedrag bij over enig kalenderjaar dan haar netto-inkomen over dat kalenderjaar heeft bedragen. (…)

Artikel 3 Ieder der echtgenoten heeft het bestuur over zijn eigen vermogen, behoudens het bepaalde in de artikelen 87 en 88 van het Burgerlijk Wetboek (…)‖ 2.2.

109

R. heeft een onroerende zaak (hierna: de woning), staande en gelegen aan de a-straat 1 te Bentelo, gemeente Hof van Twente, kadastraal bekend gemeente Ambt Delden, sectie A, nummer 001, groot 9 aren en 80 centiaren, gekocht.

R. heeft daarbij ten behoeve van ABN AMRO een recht van hypotheek verleend op de woning. De hypotheekakte d.d. 5 mei 2004, waarin R. is aangeduid als ‗Hypotheekgever‘ en ABN AMRO is aangeduid als ―de Bank‖ vermeldt in dit verband onder meer het volgende: ―(…)

De comparanten verklaarden dat de Hypotheekgever en de Bank zijn overeengekomen dat door de Hypotheekgever ten behoeve van de Bank een recht van hypotheek en een pandrecht wordt verleend op de in deze akte omschreven goederen, tot zekerheid zoals in deze akte omschreven.

De Hypotheekgever verklaarde bij deze ten behoeve van de Bank het recht van hypotheek te verlenen tot een bedrag van DRIEHONDERDÉÉNENTACHTIG DUIZEND VIJFHONDERD EURO (€ 381.500), met rente en kosten begroot op éénhonderdtweeënvijftig duizend zeshonderd euro (€ 152.600), dus tezamen ten belope van vijfhonderdvierendertig duizend éénhonderd euro (€ 534.100), op elk van de navolgende goederen afzonderlijk voor de gehele som met rente en kosten: Het vrijstaande woonhuis met stenen schuur, houten garage, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen aan de a-straat 1 te 1234AB Bentelo , gemeente Hof van Twente, kadastraal bekend gemeente Ambt Delden, sectie A, nummer 001, groot negen aren en tachtig centiaren; deze goederen hierna, tezamen met de hierna vermelde in pand te geven zaken, te noemen: ‗Verbondene‘.

De Hypotheekgever verklaarde aan de Bank in pand te geven alle tegenwoordige en toekomstige: — roerende zaken die volgens verkeersopvatting bestemd zijn om het Verbondene duurzaam te dienen en door hun vorm als zodanig zijn te herkennen en/of machinerieën en/of werktuigen die bestemd zijn om daarmee een bedrijf in, op of met het Verbondene uit te oefenen; — aan het Verbondene aangebrachte veranderingen en/of toevoegingen. (…)

De Hypotheekgever verklaarde het recht van hypotheek en het pandrecht aan de Bank te verlenen tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen hypotheekgever, alsmede haar echtgenoot, te weten de heer K., voornoemd, wonende op voormeld adres, (…), hierna (zowel tezamen als ieder afzonderlijk) (ook) te noemen: ‗Schuldenaar‘, aan de Bank blijkens haar administratie nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn uit hoofde van een rechtsverhouding tussen de Bank en de Schuldenaar, waarbij de Bank

110

onder bepaalde eventueel later aan te passen of te wijzigen voorwaarden en condities kredietfaciliteiten ter beschikking heeft gesteld of zal stellen (…).

Eigendomsverkrijging Hypotheekgever heeft de eigendom van het Verbondene verkregen door aankoop blijkens akte van transport, mede op heden voor mij, notaris, verleden, in welke akte kwijting is verleend voor de betaling van de koopsom. (…)‖ 2.3.

K. en Achmea zijn een verzekeringsovereenkomst (hierna: de brandverzekering) aangegaan. De polis vermeldt de woning als verzekerd object en een verzekerde som van € 280.692. Op de brandverzekering zijn de ―algemene voorwaarden brandverzekering‖ (hierna: de algemene voorwaarden) en de voorwaarden aangeduid als ―uniekverzekering woonhuizen‖ (hierna: de bijzondere voorwaarden) van toepassing. De algemene voorwaarden vermelden onder meer het volgende: ―(…)

Art. 1. Begripsomschrijvingen In deze algemene en in de bijzondere voorwaarden wordt verstaan onder: 1. wij Achmea Schadeverzekeringen N.V. die met betrekking tot uw verzekering optreedt onder haar handelsnaam ‗Avéro Achmea‘; 2. u/uw de verzekeringnemer, dat wil zeggen degene die met ons de verzekering heeft gesloten; 3. verzekerde dat is naast uzelf iedereen die rechten aan de verzekering kan ontlenen; wie tot de kring van verzekerden behoort wordt per verzekering bepaald en staat in de bijzondere voorwaarden van die verzekering vermeld bij de begripsomschrijvingen; (…)

Art. 9. Geschillen (…)

C.Bevoegde rechter

111

Als een verzekerde geen gebruik wil maken van de hiervoor genoemde mogelijkheden tot klachtenbehandeling of de uitkomst daarvan onbevredigend vindt kan hij het geschil voorleggen aan de rechter. Op geschillen tussen u en ons is het Nederlandse recht van toepassing en alleen de rechter te Leeuwarden is bevoegd over die geschillen te oordelen.‖ De bijzondere voorwaarden vermelden onder meer het volgende: ―(…)

Art. 1. Begripsomschrijvingen A.Verzekerde U en de persoon of de personen die volgens deze voorwaarden zijn meeverzekerd.

B 1.Woning Het op het polisblad omschreven gebouw met de daarbij behorende garages, schuurtjes, bijgebouwen, centrale verwarmingsinstallaties en de terreinafscheidingen, mits deze niet bestaan uit planten of rietmatten. De fundamenten van de woning zijn niet meeverzekerd, tenzij dit op het polisblad vermeld staat. (…)

Art. 2. Wat is verzekerd?

De in de polis omschreven woningen zijn verzekerd tegen de materiële schade, veroorzaakt door: een onverwacht van buiten komend onheil of onverschillig welke andere onzekere gebeurtenis. (…)

Art. 11. Belanghebbenden bij de verzekering A. De verzekering dient in de eerste plaats voor al wat uw eigendom is of voor uw rekening is aangebracht.

B. U wordt geacht tevens op te treden namens en als gemachtigde van andere belanghebbenden.

C. Voor zover het verzekerd bedrag toereikend is, geldt de verzekering mede voor eigendommen van derden, mits de schade voor uw rekening is en niet op een andere polis is verzekerd. (…)‖ 2.4.

De woning is volledig door een brand verwoest.

112

2.5.

Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 8 maart 2006 is K. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Hijmans als curator.‘ 4.

De beoordeling van het geschil

4.1.

Deze zaak heeft betrekking op de door brand verwoeste woning, staande en gelegen aan de a-straat 1 te Bentelo, die eigendom is van R. (R.). Tot zekerheid van de financiering hiervan heeft R. aan de bank een hypotheekrecht verleend tot een bedrag van € 381.500, met rente en kosten begroot op € 152.600, dus tezamen ten belope van € 534.100. R. is onder huwelijkse voorwaarden, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap, gehuwd met K. (K.). De woning is door K. op 5 mei 2004 in eigen naam tegen brand verzekerd bij Achmea. De verzekerde som bedraagt € 280.692. K. is bij vonnis van de rechtbank Almelo van 8 maart 2006 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr Hijmans als curator.

4.2.

De bank stelt een pandrecht te hebben verkregen op de verzekeringsuitkering die volgens de bank R. toekomt. Achmea en de curator bestrijden deze stelling. Volgens de rechtbank heeft R. jegens Achmea recht op de verzekeringsuitkering waarop de bank krachtens artikel 3:229 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een pandrecht heeft verkregen.

Zij heeft de subsidiaire vordering van de bank jegens Achmea toegewezen tot een bedrag van € 256.950, vermeerderd met rente en proceskosten. Daartegen is het principaal beroep gericht. Het incidenteel beroep is gebaseerd op het subsidiaire standpunt van de bank en keert zich tegen de overweging van de rechtbank (in het vonnis van 9 januari 2008), inhoudende dat artikel 3:229 BW niet ziet op alle vorderingen die in de plaats treden van het verbonden goed maar op alle vorderingsrechten die de hypotheekgever heeft.

In het principaal beroep

4.3.

De vierde grief richt zich tegen rechtsoverweging 7.10 van het vonnis van 9 januari 2008, voor zover inhoudend dat de brandverzekering moet worden beschouwd als een geldige verzekering ten behoeve van K.' echtgenote R. en dat zij op eigen naam de rechten uit de brandverzekering jegens Achmea geldend kan maken. Met de zesde grief keert Achmea zich tegen rechtsoverweging 7.13 van het vonnis van 9 januari 2008, voor zover daarin is overwogen dat de bank van rechtswege een pandrecht heeft verkregen op de verzekeringsuitkering aan R. 4.4.

Ingevolge de toepasselijke algemene voorwaarden brandverzekering wordt (in artikel 1 sub 2) onder u/uw de verzekeringnemer (dat wil zeggen: ‗degene die met ons de verzekering heeft gesloten‘) verstaan. Blijkens artikel 1 sub 3 van deze voorwaarden geldt als verzekerde, naast de verzekeringnemer, iedereen die rechten aan de

113

verzekering kan ontlenen. Voorts houdt deze bepaling in dat wie tot de kring van verzekerden behoort per verzekering wordt bepaald en dat dit in de bijzondere voorwaarden van die verzekering staat vermeld bij de begripsomschrijvingen. De desbetreffende bijzondere voorwaarden zijn de voorwaarden van de ‗uniekverzekering woonhuizen‘. Krachtens artikel 1 van deze laatstgenoemde voorwaarden geldt als verzekerde de verzekeringnemer — ‗u‘ — en de persoon of de personen die volgens deze voorwaarden zijn meeverzekerd. In artikel 11 van deze voorwaarden zijn met betrekking tot belanghebbenden bij de verzekering drie bepalingen opgenomen. Sub A is bepaald dat de verzekering in de eerste plaats dient voor al wat eigendom is van de verzekeringnemer of voor diens rekening is aangebracht. Sub B is opgenomen, dat de verzekeringnemer geacht wordt tevens op te treden namens en als gemachtigde van andere belanghebbenden. Verder is sub C bepaald dat voor zover het verzekerd bedrag toereikend is de verzekering mede geldt voor eigendommen van derden, mits de schade voor rekening van de verzekeringnemer is en niet op een andere polis is verzekerd.

4.5.

Voor de beantwoording van de vraag hoe artikel 11 moet worden uitgelegd komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635). Het feit dat een belanghebbende bij deze verzekering niet zelf de verzekering heeft afgesloten, maakt dit niet anders (vgl. HR 18 oktober 2002, NJ 2003/258). Redelijke uitleg van artikel 11 brengt mee dat deze verzekering drie categorieën belanghebbenden bij de verzekering kent. Dit is in de eerste plaats de verzekeringnemer zelf (A). Verder vallen daaronder andere belanghebbenden (B). Tot slot zijn er de derden met eigendommen waarvoor de verzekering mede geldt (voor zover het verzekerd bedrag toereikend is en mits de schade voor rekening van de verzekeringnemer is en niet op een andere polis is verzekerd) (C). Mede gelet op de tekst van artikel 11 en van de daarvan deeluitmakende clausule C betreft dit een afzonderlijke categorie, terwijl niet valt in te zien dat deze clausule de rechten van de onder clausule B vallende belanghebbenden beoogt te beperken. Rechtsoverweging 7.7 van het vonnis van 9 januari 2008, voor zover inhoudend dat in het door K. ingevulde aanvraagformulier voor de brandverzekering als verzekerde hoedanigheid is vermeld: ‗gezin/samenwonend‘ en dat daarmee moeilijk iets anders kan zijn bedoeld dan het gezin van K., zodat R. daar ook onder valt, is niet door Achmea bestreden. Daarmee staat dit tussen partijen vast. Mede gelet daarop is R. belanghebbende bij de verzekering als bedoeld in artikel 11 sub B. Achmea heeft ook niet gesteld dat R. geen belanghebbende is als in deze bepaling bedoeld. Nu R. reeds belanghebbende is (in de zin van artikel 11 sub B) en in artikel 1 van de voorwaarden van de ‗uniekverzekering woonhuizen‘ een nadere omschrijving van het begrip belanghebbende ontbreekt, moet dit begrip (van artikel 11 sub B) contra proferentem worden uitgelegd, zodat R. niet (tevens) tot de categorie derden als bedoeld onder artikel 11 sub C behoort. Dit betekent dat K. — als verzekeringnemer — moet worden geacht tevens namens R. en als haar gemachtigde te hebben opgetreden. Aldus geldt R. overeenkomstig artikel 1 sub 3 van de algemene voorwaarden brandverzekering als verzekerde. Daarmee heeft zij jegens Achmea recht op de verzekeringsuitkering. Vast staat dat R. jegens de bank een hypotheekrecht heeft verstrekt tot een bedrag van € 534.100. Gesteld noch gebleken is dat R. de lening terzake waarvan voormeld hypotheekrecht is verstrekt, heeft afgelost, terwijl de bank het betoog van Achmea, zoals vermeld in de memorie van grieven onder 7.3, in de memorie van antwoord in het principaal beroep (p. 11) voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het recht van R. als verzekerde op de verzekeringsuitkering jegens Achmea treedt in de plaats van de woning, zodat de bank krachtens artikel 3:229 BW met betrekking tot deze verzekeringsuitkering (tot maximaal het bedrag van € 534.100) een pandrecht toekomt.

Aldus zijn de grieven vier en zes ongegrond.

4.6.

114

De vijfde grief is gericht tegen rechtsoverweging 7.14, voor zover inhoudend dat Achmea zich niet op artikel 6:37 BW heeft beroepen, alsmede tegen de toewijzing van de vordering tot vergoeding van wettelijke rente bij vonnis van 9 juli 2008. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is Achmea gehouden de bank te voldoen, reden waarom haar dit beroep op opschorting niet toekomt. Voor het overige overweegt het hof nog het volgende. Achmea volstaat ter toelichting op deze grief met de verwijzing naar haar conclusie na tussenkomst sub 4 en 5 en haar post interlocutoire akte sub 15. In voormelde conclusie na tussenkomst trekt Achmea uit het feit dat de bank en curator lijnrecht tegenover elkaar staan, de conclusie dat zij zich op artikel 6:37 BW kan beroepen en dat zij derhalve niet in verzuim is en geen wettelijke rente is verschuldigd.

In zoverre is van een eigen daadwerkelijk beroep op opschorting jegens de bank en de curator overeenkomstig artikel 6:37 BW geen sprake. Ook in voornoemde akte ontbreekt een dergelijk beroep, dan wel een (voldoende gemotiveerde) verwijzing naar een eerder eigen daadwerkelijk beroep van Achmea op artikel 6:37 BW. Deze grief faalt.

4.7.

Met de zevende grief keert Achmea zich tegen de hoogte van het toegewezen bedrag (€ 256.950) en tegen de gronden daarvoor in het vonnis van 9 juli 2008. Zij neemt daarbij de stelling in niet tot uitkering van de herbouwwaarde te zijn verplicht, aangezien R. en K. niet (tijdig) tot deze herbouw zijn overgegaan. In rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 9 juli 2008 is het volgende vermeld: ‗In de door Achmea overgelegde rapportages wordt door de rapporteur op diverse plaatsen aangegeven dat de verzekerde voornemens is tot herbouw over te gaan. Ook in de eerdere processtukken van de zijde van ABN AMRO is gesteld dat R. en K. slechts vanwege gebrek aan middelen nog niet tot herbouw zijn overgegaan. Voor de andersluidende stelling van Achmea is door haar geen enkele onderbouwing gegeven, wat gelet op het bovengenoemde wel op de weg van Achmea had gelegen. Uitgegaan wordt dan ook van een herbouwsituatie.‘ Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen, dient Achmea tot uitkering over te gaan, terwijl vast staat dat Achmea dit (op diverse gronden) heeft geweigerd. Blijkens de memorie van antwoord in het incidenteel beroep onder 2 beoogt Achmea daarmee ook in te gaan op hetgeen de bank in haar memorie van antwoord in het principaal beroep betoogt.

Welnu in voormelde memorie van antwoord in het incidenteel beroep (onder 18) heeft Achmea de stelling van de bank (memorie van antwoord in het principaal beroep p. 13– 14), inhoudende dat R. en K. niet tot herbouw zijn overgegaan wegens (aan de weigering tot uitkering door Achmea te wijten) gebrek aan middelen, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aldus staat tussen partijen vast dat R. en K. niet de middelen voor deze herbouw hebben. Daarmee vindt de stelling van Achmea, dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde is verplicht aangezien R. en K. niet (tijdig) tot deze herbouw zijn overgegaan, in rechte geen gehoor. Ook deze grief faalt.

4.8.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft Achmea geen belang meer bij behandeling van de eerste drie grieven en is ook de achtste grief ongegrond. Dit betekent dat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij, zal Achmea worden veroordeeld in de proceskosten van dit beroep aan de zijde van de bank gevallen. Bij gebreke van een memorie van de curator, komt hem geen proceskostenveroordeling toe.

In het incidenteel beroep

4.9.

115

De bank bestrijdt met haar grief rechtsoverweging 7.12 van het vonnis van 9 januari 2008, voor zover inhoudend dat artikel 3:229 BW niet op alle vorderingen ziet die in de plaats treden van het verbonden goed. Zij stelt dat het pandrecht van artikel 3:229 BW geldt, ongeacht de vraag wie de verzekeringnemer (bedoeld zal zijn: verzekerde, hof) is.

4.10.

Nu de bank in het incidenteel beroep betaling vordert van € 256.950, vermeerderd met rente en kosten, terwijl Achmea blijkens het principaal beroep gehouden is tot betaling van hetzelfde heeft de bank geen belang bij dit incidenteel beroep. Dit betekent dat dit beroep zal worden verworpen met veroordeling van de bank in de proceskosten.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal beroep bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de Rechtbank Zutphen van 9 januari 2008 en 9 juli 2008; veroordeelt Achmea in de proceskosten aan de zijde van de bank gevallen en tot op heden begroot op € 3263 voor salaris van de advocaat en € 5981 voor griffierecht; in het incidenteel beroep verwerpt dit beroep; veroordeelt de bank in de proceskosten aan de zijde van Achmea gevallen en tot op heden berekend op € 447 voor salaris van de advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde.

Cassatiemiddel: Inleiding

1.

In deze cassatieprocedure is uitsluitend nog de vraag aan de orde of Achmea de herbouwwaarde of de verkoopwaarde van een afgebrande woning dient uit te keren aan ABN-Amro in haar hoedanigheid van pandhouder van het recht op de verzekeringsuitkering. ABN-Amro heeft zich op het standpunt gesteld dat de herbouwwaarde uitgekeerd dient te worden. Achmea heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op basis van haar verzekeringsvoorwaarden slechts gehouden is de verkoopwaarde uit te keren.

2.

116

Het Hof heeft geoordeeld dat Achmea de herbouwwaarde dient uit te keren. Tegen dit laatste oordeel richt zich het middel van cassatie, dat bestaat uit één onderdeel. Voordat dit onderdeel wordt voorgesteld, dient het volgende te worden opgemerkt.

Toepasselijkheid algemene voorwaarden brandverzekering en de bijzondere voorwaarden Uniekverzekering Woonhuizen

3.

In r.ov. 4.7 heeft het Hof geoordeeld dat ‗gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen, Achmea tot uitkering [dient] over te gaan (…).‘ Lezing van r.ov. 4.4 en 4.5 maakt duidelijk dat het Hof op dit geschil van toepassing heeft geacht de algemene voorwaarden brandverzekering en de bijzondere voorwaarden Uniekverzekering Woonhuizen (hierna: ‗VUW‘).[1.] Van de toepasselijkheid van die voorwaarden dient in cassatie dan ook te worden uitgegaan.

4.

Achmea heeft zich verweerd tegen een uitkering op basis van de herbouwwaarde door zich te beroepen op artikel 9 sub B en artikel 10 sub D van de toepasselijke VUW.[2.]

5.

Artikel 9 sub B VUW bepaalt: ‗Bij woningen geldt als schade: 1. de herbouwwaarde (onder aftrek van de waarde van de restanten), als u binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw hebt voltooid; 2. de verkoopwaarde (onder aftrek van waarde der restanten) als u niet binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw hebt voltooid; 3. de verkoopwaarde van het niet herbouwde gedeelte, als wordt herbouwd in kleinere omvang.‘ 6.

Artikel 10 sub D VUW bepaalt: ‗In geval van herbouw, herstel of vervanging wordt de schadevergoeding betaald na gereedkomen. Naarmate de herbouw vordert, kunnen wij voorschotten op de schadevergoeding verstrekken.‘ 7.

117

Op basis van voornoemde voorwaarden is Achmea derhalve gehouden de herbouwwaarde uit te keren indien binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw is voltooid (artikel 9 sub B lid 1 VUW) en hoeft Achmea de schadevergoeding pas uit te keren na het gereedkomen van de herbouw (artikel 10 sub D VUW).[3.] Achmea dient de verkoopwaarde uit te keren als niet binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw is voltooid (artikel 9 sub B lid 2 VUW).

8.

Vast staat dat de schadedatum, de datum waarop de woning door brand is verwoest, 21 februari 2006 is.[4.]

Onderdeel 1

9.

Het Hof heeft in r.ov. 4.7 geoordeeld dat: ‗Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen, dient Achmea tot uitkering over te gaan, terwijl vast staat dat Achmea dit (op diverse gronden) heeft geweigerd.

Blijkens de memorie van antwoord in het incidenteel beroep onder 2 beoogt Achmea daarmee ook in te gaan op hetgeen de bank in haar memorie van antwoord in het principaal beroep betoogt. Welnu in voormelde memorie van antwoord in het incidenteel beroep (onder 18) heeft Achmea de stelling van de bank (memorie van antwoord in het principaal beroep p. 13–14) inhoudende dat R. en K. niet tot herbouw zijn overgegaan wegens (aan de weigering tot uitkering door Achmea te wijten) gebrek aan middelen, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aldus staat tussen partijen vast dat R. en K. niet de middelen voor deze herbouw hebben. Daarmee vindt de stelling van Achmea, dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde is verplicht aangezien R. en K. niet (tijdig) tot deze herbouw zijn overgegaan, in rechte geen gehoor.‘ 10.

Dit oordeel van het Hof is om de volgende redenen onjuist dan wel onbegrijpelijk. (a) Het arrest geeft geen enkel inzicht in de rechtsopvatting die het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, zodat het oordeel reeds op die grond onbegrijpelijk is

11.

Het Hof heeft in r.ov. 4.7 geoordeeld dat tussen partijen vast staat dat R. en K. niet de middelen hebben voor herbouw en dat daarmee de stelling van Achmea dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde is verplicht aangezien R. en K. niet (tijdig) tot deze herbouw zijn overgegaan, in rechte geen gehoor vindt.

Dit oordeel is zonder nadere motivering, die geheel ontbreekt, onbegrijpelijk. Het arrest van het Hof geeft namelijk op geen enkele wijze aan of een rechtsopvatting en zo ja, welke rechtsopvatting ten grondslag ligt aan het oordeel van het Hof dat de stelling van Achmea in rechte geen gehoor vindt. Dit maakt ook dat het oordeel van het Hof niet primair met een rechtsklacht kan worden aangevochten, hetgeen onaanvaardbaar is.

Zonder kenbare rechtsgrondslag kan het oordeel van het Hof derhalve niet standhouden.

118

(b) Het Hof gaat zonder enige motivering voorbij aan het beroep van Achmea op haar polisvoorwaarden, zodat het arrest niet naar de eis der wet naar behoren is gemotiveerd

12.

Door te oordelen gelijk het Hof in r.ov. 4.7 heeft gedaan, ziet het Hof bovendien eraan voorbij dat Achmea zich ter onderbouwing van haar standpunt dat zij niet gehouden is tot uitkering van de herbouwwaarde, uitdrukkelijk heeft beroepen op de hiervoor genoemde polisvoorwaarden. Zie de vindplaatsen genoemd in de voetnoten 2 en 3. Door op dat beroep op de polisvoorwaarden in het geheel niet te responderen en door in plaats daarvan enkel stil te staan bij de volgens het Hof door Achmea onvoldoende weersproken stelling dat R. en K. niet tot herbouw zijn overgegaan wegens (aan de weigering tot uitkering door Achmea te wijten) gebrek aan middelen, heeft het Hof zijn oordeel niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd.

13.

Voor het geval het oordeel van het Hof aldus moet worden begrepen, dat het Hof het beroep van Achmea op haar poliswaarden impliciet heeft verworpen, geldt het volgende. (c) Mogelijke rechtsopvattingen die het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd

(c.1)

Uitleg van de verzekeringsovereenkomst?

14.

Voor zover het Hof tot zijn oordeel in r.ov. 4.7 is gekomen door (artikel 9 en 10 van) de polisvoorwaarden uit te leggen, is het Hof ofwel uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting ofwel is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk.

15.

Bij de uitleg van de polisvoorwaarden komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden van het concrete geval over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Tevens geldt in het onderhavige geval dat, daar waar partijen niet hebben onderhandeld over de polisvoorwaarden[5.] (terwijl bovendien bij polisvoorwaarden als de onderhavige niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden), de uitleg van de polisvoorwaarden met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.

16.

Door te oordelen gelijk het Hof in r.ov. 4.7 heeft gedaan, heeft het Hof ofwel de zojuist genoemde maatstaf voor de uitleg van polisvoorwaarden miskend, ofwel moet het oordeel van het Hof als onbegrijpelijk worden bestempeld.

119

17.

Daar waar immers de uitleg van artikel 9 en 10 van de polisvoorwaarden met name afhankelijk is van de bewoordingen ervan, en artikel 9 en 10 expliciet bepalen dat uitkering van de herbouwwaarde plaatsvindt indien binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw in dezelfde omvang is voltooid en uitkering van de verkoopwaarde plaatsvindt indien niet binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw is voltooid, én vaststaat dat binnen drie jaar na de schadedatum (van 21 februari 2006) de herbouw niet is voltooid (Iaat staan aangevangen), is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het Hof desondanks heeft geoordeeld dat Achmea tot uitkering van de herbouwwaarde verplicht is omdat R. en K. niet de middelen voor deze herbouw hebben. Dit oordeel is eens te meer onbegrijpelijk nu gesteld noch gebleken is, dat partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten dat de artikelen 9 en 10 van de polisvoorwaarden inhielden dat daar waar R. en K. niet de middelen voor de herbouw hebben, Achmea desondanks de herbouwwaarde dient uit te keren. Het ligt zelfs meer voor de hand dat partijen in de gegeven omstandigheden deze verwachting niet mochten koesteren, aangezien partijen juist niet hebben onderhandeld over de polisvoorwaarden.

18.

Voor zover het Hof in r.ov. 4.7 heeft geoordeeld dat (artikel 9 en 10 van) de polisvoorwaarden aldus moeten worden uitgelegd dat daar waar R. en K. niet de middelen voor de herbouw hebben wegens de weigering tot uitkering door Achmea, Achmea de herbouwwaarde dient uit te keren, is dit oordeel, om dezelfde redenen als vermeld in paragraaf 17, onbegrijpelijk. Bovendien zou een dergelijk oordeel onbegrijpelijk zijn in het licht van de gedingstukken. Anders dan het Hof in r.ov. 4.7 oordeelt, heeft Achmea immers wel degelijk voldoende gemotiveerd betwist dat R. en K. niet tot herbouw zijn overgegaan wegens het aan de weigering door Achmea te wijten gebrek aan middelen. Achmea heeft immers gesteld: — dat ABN-Amro diende aan te tonen dat zij voldoende geldmiddelen ter beschikking had gesteld aan R. en K. om een tijdige herbouw te realiseren; — dat de niet tijdige herbouw van de afgebrande woning niet aan haar te wijten was, maar aan ABN-Amro; en — dat R. en K. ook op andere wijze financiering hadden kunnen verkrijgen.[8.] (c.2)

Achmea kan zich niet beroepen op de polisvoorwaarden?

19.

Voor zover het Hof in r.ov. 4.7 heeft bedoeld te oordelen dat de stelling van Achmea dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde verplicht is, in rechte geen gehoor vindt, omdat Achmea zich niet kan beroepen op (artikel 9 en 10 van) de polisvoorwaarden,

120

heeft het Hof eveneens blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk.

20.

Voor zover het Hof, in navolging van de door ABN-Amro bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel opgeworpen stelling[9.], op grond van de (tussen partijen in acht te nemen eisen van) redelijkheid en billijkheid tot het oordeel is gekomen dat Achmea geen beroep toekomt op artikel 9 en 10 van de polisvoorwaarden, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof miskent in dat geval immers dat het beroep van Achmea op haar polisvoorwaarden ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet zijn.

Enkel strijd met redelijkheid en billijkheid is onvoldoende om een contractsbepaling opzij te zetten.

21.

Mocht het Hof dit niet hebben miskend, dan moet zijn oordeel als onbegrijpelijk worden bestempeld. Zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, valt immers niet in te zien welke gegeven omstandigheden van het geval hier maken dat het beroep van Achmea op haar polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De enkele omstandigheid dat R. en K. wegens (aan de weigering tot uitkering door Achmea te wijten) gebrek aan middelen niet tot herbouw zijn overgegaan, kan het oordeel van het Hof in elk geval niet dragen. Daar waar de polisvoorwaarden zelf nu juist expliciet voorschrijven dat Achmea eerst na afloop van de herbouw tot uitkering van de herbouwwaarde behoeft over te gaan, kan de enkele omstandigheid dat wegens (aan de weigering tot uitkering door Achmea te wijten) gebrek aan middelen geen herbouw heeft plaatsgevonden, niet ertoe leiden dat (artikel 9 en 10 van) de poliswaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Daarbij komt dat de bewuste polisvoorwaarden in de verzekeringswereld ook een alleszins gebruikelijke constructie zijn bij brandverzekeringen. Ook hier geldt overigens dat Achmea wel degelijk voldoende gemotiveerd heeft betwist dat R. en K. niet tot herbouw zijn overgegaan wegens het aan de weigering door Achmea te wijten gebrek aan middelen. Zie hiervoor paragraaf 18.

22.

Mocht het oordeel van het Hof overigens onverhoopt de toets der bovengenoemde kritiek uit hoofde van de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW kunnen doorstaan, dan blijft het oordeel van het Hof rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. In dat geval kan Achmea zich dan blijkbaar niet met succes beroepen op haar polisvoorwaarden die voorschrijven dat zij niet de herbouwwaarde maar slechts de verkoopwaarde dient uit te keren. Het arrest van het Hof maakt in dat geval echter op geen enkele wijze duidelijk op welke (rechts)grond Achmea dan wĂŠl tot uitkering van de herbouwwaarde dient over te gaan.

23.

Mocht het oordeel van het Hof in dat geval ook nog eens zo moeten worden begrepen dat het Hof op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid de polisvoorwaarden op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW in die zin heeft aangevuld dat Achmea de herbouwwaarde dient uit te keren indien R. en K. niet tot herbouw zijn overgegaan wegens (al dan niet aan de weigering tot uitkering door Achmea te wijten) gebrek aan middelen, dan is dit oordeel eveneens onbegrijpelijk.

121

Zondere nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet te ontdekken welke omstandigheden wel of niet van belang zijn voor het Hof om tot een dergelijk oordeel te komen. Zo wordt uit het arrest van het Hof niet duidelijk of voor zijn oordeel voldoende is dat R. en K. niet tot herbouw zijn overgegaan wegens gebrek aan middelen (in die richting wijst de zin die begint met ‗Aldus staat vast‘) of dat doorslaggevend is dat R. en K. niet tot herbouw zijn overgegaan wegens aan de weigering tot uitkering door Achmea te wijten gebrek aan middelen (in die richting wijst mogelijk de zin die begint met ‗Welnu in‘). Evenmin maakt het Hof duidelijk of R. en K., daar waar ervan moet worden uitgegaan dat zij wegens (al dan niet aan de weigering tot uitkering door Achmea te wijten) gebrek aan middelen niet tot herbouw zijn overgegaan, onder alle omstandigheden en te allen tijde (hebben R. en K. (slechts) op dit moment recht op uitkering van de herbouwwaarde of ook nog over twintig jaar wanneer zij dan nog steeds een gebrek aan middelen hebben?) recht hebben op uitkering van de herbouwwaarde.

Een dergelijk niet inzichtelijk oordeel van het Hof is onbegrijpelijk en kan om die reden niet standhouden.

ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Spier: 1.

Feiten

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Zutphen in haar vonnis van 9 januari 2008 onder 2. Ook het Hof Arnhem is van die feiten uitgegaan (rov. 4.1).

1.2.

Een woning te Bentelo., eigendom van R., is door brand verwoest. R. is onder uitsluiting van iedere gemeenschap gehuwd met K. De woning was door K. tegen brand verzekerd bij Achmea voor € 280.692.

1.3.

R. heeft de aankoop van haar woning hypothecair laten financieren door ABN AMRO uit hoofde waarvan ABN AMRO een hypotheekrecht heeft voor € 534.100.[1.] Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat ABN AMRO voor genoemd bedrag een pandrecht toekomt (rov. 4.5 in fine).

1.4.

K. is bij vonnis van de Rechtbank Almelo van 8 maart 2006 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Hijmans als curator.

2.

Procesverloop

2.1.

122

Op 11 januari 2007 heeft ABN AMRO Achmea gedagvaard voor de Rechtbank Zutphen en gevorderd, na vermeerdering van eis in prima, kort gezegd, primair dat Achmea een verklaring zal afleggen van hetgeen zij aan R. is verschuldigd en dat Achmea zal worden veroordeeld zodanige gelden (of bij gebreke van het doen van de vereiste verklaring: € 308.346,88) aan haar te voldoen en subsidiair dat Achmea zal worden veroordeeld tot betaling van € 308.346,88, een en ander met nevenvorderingen.

2.2.

Achmea heeft de vordering bestreden. Bij vonnis van 11 juli 2007 heeft de Rechtbank de curator vergund tussen te komen.

2.3.

In haar tussenvonnis van 9 januari 2008 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de bank van rechtswege een pandrecht heeft verkregen op de verzekeringsuitkering (rov. 7.12). Zij heeft Achmea opgedragen zich bij akte uit te laten over de schadebegroting (rov. 7.17).

2.4.

In haar (eind)vonnis van 9 juli 2008 heeft de Rechtbank Achmea veroordeeld tot betaling aan de bank van € 256.950. De Rechtbank gaat daarbij uit van de herbouwwaarde omdat R. en K. ‗slechts wegens gebrek aan middelen nog niet tot herbouw zijn overgegaan‘, terwijl Achmea voor ‗haar andersluidende stelling (…) geen enkele onderbouwing (heeft) gegeven‘, hetgeen wél op haar weg had gelegen (rov. 2.4).

2.5.1.

Achmea heeft beroep ingesteld tegen de vonnissen van 9 januari en 9 juli 2008. Voor zover thans nog van belang heeft zij bestreden dat zij de herbouwwaarde moet betalen nu immers niet (tijdig) is herbouwd en evenmin aannemelijk is gemaakt dat zal worden herbouwd, laat staan vóór 11 febrauari 2009 (mvg sub.8.3). Zij beroept zich daartoe, naast de Algemene Voorwaarden Brandverzekering, op de voorwaarden Uniekverzekering Woonhuizen (UVW) van toepassing,[2.] met name art. 9 (onder 8.5): ‗Bij woningen geldt als schade: 1. de herbouwwaarde (onder aftrek van de waarde van de restanten), als u binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw in dezelfde omvang hebt voltooid; 2. de verkoopwaarde (onder aftrek van de restanten), als u niet binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw hebt voltooid en 3. de verkoopwaarde van het niet herbouwde gedeelte, als wordt herbouwd in kleinere omvang.‘[3.]

2.5.2.

Voorts heeft Achmea zich (onder meer) beroepen op art. 10 sub D UVW (onder 8.6):

123

‗In geval van herbouw, herstel of vervanging wordt de schadevergoeding betaald na gereedkomen. Naar mate de herbouw vordert, kunnen wij voorschotten op de schadevergoeding verstrekken.‘ 2.6.

De bank heeft de grieven bestreden en heeft incidenteel appel ingesteld. Dat laatste doet thans niet meer ter zake.

2.7.

In zijn arrest van 28 juli 2009 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. In rov.

4.7 gaat het Hof in op de door Achmea opgeworpen kwestie of zij gehouden is de herbouwwaarde (in tegenstelling tot de verkoopwaarde) te vergoeden: ‗In rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 9 juli 2008 is het volgende vermeld: ―In de door Achmea overgelegde rapportages wordt door de rapporteur op diverse plaatsen aangegeven dat de verzekerde voornemens is tot herbouw over te gaan. Ook in de eerdere processtukken van de zijde van ABN AMRO is gesteld dat R. en K. slechts vanwege gebrek aan middelen nog niet tot herbouw zijn overgegaan. Voor de andersluidende stelling van Achmea is door haar geen enkele onderbouwing gegeven, wat gelet op het bovengenoemde wel op de weg van Achmea had gelegen. Uitgegaan wordt dan ook van een herbouwsituatie.‖ Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen, dient Achmea tot uitkering over te gaan, terwijl vast staat dat Achmea dit (op diverse gronden) heeft geweigerd. Blijkens de memorie van antwoord in het incidenteel beroep onder 2 beoogt Achmea daarmee ook in te gaan op hetgeen de bank in haar memorie van antwoord in het principaal beroep betoogt. Welnu in voormelde memorie van antwoord in het incidenteel beroep (onder 18) heeft Achmea de stelling van de bank (memorie van antwoord in het principaal beroep p. 13–14), inhoudende dat R. en K. niet tot herbouw zijn overgegaan wegens (aan de weigering tot uitkering door Achmea te wijten) gebrek aan middelen, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aldus staat tussen partijen vast dat R. en K. niet de middelen voor deze herbouw hebben.

Daarmee vindt de stelling van Achmea, dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde is verplicht aangezien R. en K. niet (tijdig) tot deze herbouw zijn overgegaan, in rechte geen gehoor.‘ 2.8.

Achmea heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen de bank en de curator is verstek verleend. Achmea heeft haar klachten schriftelijk toegelicht.

3.

Ontvankelijkheid van het beroep ingesteld tegen de curator

3.1.

Uit 's Hofs arrest, gelezen in samenhang met het eindvonnis in prima, valt af te leiden dat betaling aan de bank moet plaatsvinden. Bij die stand van zaken is mij niet duidelijk wat de goede zin is van het cassatieberoep gericht tegen de curator. Eens te minder nu het middel geen klacht behelst die zijn positie, rechten of verplichtingen raakt.

3.2.

Daarom acht ik Achmea niet ontvankelijk in haar beroep tegen de curator.

124

4.

Beoordeling van het middel

4.1.

In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of Achmea de herbouwwaarde of de verkoopwaarde van de afgebrande woning dient uit te keren. Alle klachten richten zich tegen de onder 2.7 geciteerde rov. 4.7.

4.2.

Subonderdeel 1.a klaagt dat het Hof geen enkel inzicht geeft in de aan zijn oordeel ten grondslag gelegde rechtsopvatting zodat zijn oordeel reeds op die grond onbegrijpelijk is.

Weliswaar heeft het Hof geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat R. en K. niet de middelen hebben voor herbouw, maar niet wordt uit de doeken gedaan waarom dit meebrengt dat de stelling van Achmea (dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde verplicht is aangezien R. en K. niet (tijdig) tot herbouw zijn overgegaan) in rechte geen gehoor vindt.

4.3.1.

Deze klacht mislukt omdat voldoende duidelijk is wat het Hof voor ogen staat. Zijn oordeel komt erop neer dat het aan Achmea toe te rekenen is dat niet tot herbouw is overgegaan zodat zij zich niet met vrucht op deze — aan haar zelf te wijten — omstandigheid kan beroepen.

4.3.2.

Achmea kan worden toegegeven dat het Hof niet heeft uitgeschreven op welke juridische grond zijn oordeel berust, maar ook dat is, zoals hierna nog zal blijken, voldoende duidelijk. Dat is het blijkens onderdeel c trouwens ook voor Achmea.

4.4.

Subonderdeel 1.b klaagt dat het Hof zonder enige motivering voorbijgaat aan het beroep van Achmea op haar polisvoorwaarden.

4.5.

Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Uit de eerste twee volzinnen van rov. 4.7 blijkt duidelijk dat het Hof kennis heeft genomen van de — op haar polisvoorwaarden gebaseerde — stellingen van Achmea. Het is voldoende duidelijk waarom het Hof van oordeel is dat dit beroep faalt. De reden is gelegen in een redelijke uitleg van deze voorwaarden en/of toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Uit het hierna te bespreken onderdeel c valt, als gezegd, af te leiden dat Achmea dat ook zo heeft begerepen.

4.6.

In § 18 van onderdeel c.1 en § 23 van onderdeel c.2 voert Achmea aan dat zij wél voldoende gemotiveerd heeft bestreden dat R. en K. niet tot herbouw zijn overgegaan wegens het aan de weigering van Achmea te wijten gebrek aan middelen. In dat verband doet zij beroep op de volgende stellingen:

125

a.

ABN AMRO diende aan te tonen dat zij R. en K. voldoende middelen ter beschikking heeft gesteld om tijdig te herbouwen; b. de niet tijdige herbouw is te wijten aan ABN AMRO; c.

R. en K. konden ook op andere wijze financiering krijgen.

4.7.1.

De onder 4.6 sub a genoemde stelling is (inderdaad) te vinden in de mvg onder 8.10. De stelling onder c is daar met geen mogelijkheid in te lezen. Met veel goede wil kán stelling b worden gelezen in de mvg onder 8.9, maar zorgvuldige lezing daarvan leert dat Achmea daar een andere noot kraakt. In elk geval was het Hof m.i. niet gehouden dit laatste exposé te lezen als onder 4.6 sub b verwoord.

4.7.2.

De onder 4.6 sub c betrokken stelling is te vinden in de mva inc. onder 18. Dat is evenwel tardief. Er is geen goede grond te bedenken, laat staan dat deze is aangevoerd, waarom deze stelling eerst kon worden geëtaleerd in het laatste processtuk in appel waarop de wederpartij niet meer kon reageren. Bovendien, maar dat ten overvloede, is de stelling te vaag en te onaannemelijk.

4.8.

Bij deze stand van zaken komt het alleen aan op de onder 4.6 sub a weergegeven stelling. Achmea laat evenwel na aan te geven waarom ABN AMRO dit had moeten aanvoeren. De stelling van Achmea kan ook niet gemakkelijk serieus worden genomen.

Blijkens haar eigen stellingen meende zij af te kunnen en moeten zien van betaling aan ABN AMRO omdat onduidelijk was aan wie moest worden betaald. Op zich kan ik dat goed begrijpen, maar Achmea ziet eraan voorbij dat ditzelfde probleem gold voor ABN AMRO. Zij wist niet of Achmea aan haar of aan de curator zou gaan betalen, wat alleszins verklaarbaar maakt waarom ABN AMRO geen betalingen wilde doen die (potentieel ver) uitstegen boven de werkelijke waarde van het pand.[4.]

4.9.

Dit alles brengt mee dat alleszins begrijpelijk is 's Hofs oordeel: a. dat Achmea onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat R. en K. wegens gebrek aan financiële middelen niet tot herbouw konden overgaan en b. dat dit te wijten was aan gebrek aan bereidheid van Achmea tot uitkering (lees: aan ABN AMRO) over te gaan. Waar het Hof in dit verband spreekt van ‗te wijten‘ heeft het klaarblijkelijk en in cassatie niet bestreden het oog op een feitelijke situatie en niet op

126

een verwijt (een vorm van laakbaarheid). Dit alles brengt mee dat de onder 4.6 vermelde klachten falen.

4.10.

Onderdeel 1.c.1 voert, naast de reeds behandelde klacht, het volgende aan. Het Hof heeft de hier toepasselijke uitlegmaatstaf miskend. Bovendien zou het Hof hebben miskend dat blijkens de polisvoorwaarden herbouw binnen drie jaar moet plaatsvinden.

In de polisvoorwaarden is niet te lezen en deze konden evenmin zo worden opgevat dat herbouw geen voorwaarde is als de middelen daartoe ontbreken.

4.11.

Deze klacht veronderstelt dat 's Hofs oordeel is gebaseerd op uitleg van de polisvoorwaarden. Zoals al vermeld onder 4.5 is dat ook m.i. één van de twee meest voor de hand liggende lezingen, waarbij ik de kanttekening plaats het iets waarschijnlijker te achten dat het Hof het oog heeft gehad op de hierna te bespreken derogerende werking van redelijkheid en billijkheid.

4.12.

Erg informatief is de klacht niet. Zij blijft steken in de — op zich juiste — stelling dat in de polisvoorwaarden niet (ik voeg toe: met zoveel woorden) staat dat, als de verzekerde de herbouwwaarde wil incasseren, slechts behoeft te worden herbouwd als de middelen daartoe beschikbaar worden gesteld.

4.13.1.

In de hier bedoelde lezing van 's Hofs arrest, heeft het Hof klaarblijkelijk geoordeeld dat een redelijke uitleg van de litigieuze polisvoorwaarden meebrengt dat Achmea een verzekerde die wil herbouwen niet eerst de daarmee gepaard gaande kosten kan voldoen nadat de herbouw is voltooid.

4.13.2.

Achmea kan grif worden toegegeven dat de polisvoorwaarden niet zo behoeven te worden gelezen als het Hof kennelijk heeft gedaan. Onverdedigbaar is 's Hofs oordeel evenwel niet. Zijn oordeel is, naar valt aan te nemen, gebaseerd op een uitleg van het onder 2.5 geciteerde art. 10 Algemene voorwaarden brandverzekering, Voorwaarden modelnummer BR041-A. 4.13.3.

Dit artikel wordt voorafgegaan door het kopje: Wat wordt vergoed? Blijkens § D wordt bij herbouw betaald ‗na gereedkomen‘. Daaraan wordt evenwel toegevoegd dat naarmate de herbouw vordert voorschotten kunnen worden verstrekt.

4.14.1.

Het is een feit van algemene bekendheid dat de meeste verzekerden niet in staat zijn om (stante pede) aanzienlijke bedragen voor te schieten. Tussen partijen is in confesso dat met herbouw een bedrag van enkele tonnen zou zijn gemoeid. Het vergt weinig verbeeldingskracht te begrijpen dat een eigenaar/verzekerde niet spoedig zal overgaan tot herbouw, waarmee een hoger bedrag is gemoeid dan de marktwaarde van de verloren gegane zaak,[5.] wanneer hij niet ten minste met zijn uitgaven gelijke tred

127

houdende uitkeringen ontvangt. Bij een andersluidende opvatting is de door de verzekeraar voorgespiegelde dekking, waarop naar valt aan te nemen, de premiestelling is gebaseerd, goeddeels een lege huls.

4.14.2.

Theoretisch is denkbaar dat een verzekerde die tot herbouw wil overgaan daartoe eigen middelen aanwendt. Maar ook in dat geval derft hij rente- of andere inkomsten door zodanige aanwending. De meeste verzekerden zullen de bedragen waarom het gaat niet voorhanden hebben. Zij zullen deze, in de visie van Achmea, moeten proberen te lenen.

Dat zal veelal kostbaar zijn, tenzij de verzekerde voldoende zekerheden kan bieden. Maar verstrekking van zekerheden kost veelal geld.

4.14.3.

Dit alles veroordeelt de opvatting van Achmea. Een doorsnee verzekerde, die zich een herbouwdekking laat aansmeren, zal verwachten dat deze ook daadwerkelijk dekking biedt waarmee hij in voorkomende gevallen tot herbouw wil overgaan. Aanvaarding van de opvatting van Achmea zal allicht leiden tot cascades van claims tegen assurantietussenpersonen die — vriendelijk uitgedrukt — voor een onvolkomen dekking hebben gezorgd. Dat kan slechts de stoot geven tot ketens van procedures. Dat is rechtseconomisch bezien weggegooid geld.

4.14.4.

Bij deze stand van zaken valt alleszins te billijken 's Hofs kennelijke oordeel dat art. 10 aldus moet worden verstaan dat de verzekeraar, wellicht behoudens uitzonderingen waarop niet met kracht van argumenten beroep is gedaan, (in beginsel) gehouden is tot bevoorschotting. Welnu: vaststaat dat deze achterwege is gebleven. Dat brengt mee dat Achmea, uitgaande van een redelijke en voor de (particuliere) praktijk bruikbare uitleg, gehouden is om in de gegeven omstandigheden de herbouwwaarde te vergoeden.

4.15.

In deze zaak dringt zich een parallel op met het baanbrekende arrest Maring/Assuradeuren.[6.] Ook daarin hadden verzekeraars, in afwijking van de toen geldende wettelijke regeling, een ruime dekking aangeboden. Eén hunner weigerde deze te verzilveren. In een — ook uit een oogpunt van rechtsvinding — belangrijk en maatschappelijk zéér aansprekend arrest heeft Uw Raad het verweer van de verzekeraar naar de prullenmand verwezen.

4.16.1.

Anders dan Achmea meent, doet de vigerende uitlegmaatstaf[7.] hieraan niet af. Volgens die maatstaf komt het met name aan op ‗objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval (…) bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.‘ 4.16.2.

Op een eventuele toelichting hebben partijen geen beroep gedaan. Deze laat ik dan ook rusten.

4.16.3.

128

Uit de onder 4.16.1 genoemde maatstaf blijkt heel duidelijk dat sprake is van een enuntiatieve opsomming, wat wordt benadrukt door het woordje ‗zoals‘. Andere factoren dan alleen de bewoordingen kunnen een rol spelen voor zover ze maar ‗objectief‘ zijn.

M.i. voldoen de onder 4.14 genoemde omstandigheden alleszins aan deze eis zodat het Hof ze mee mocht wegen zoals het kennelijk heeft gedaan.

4.17.

Hoewel 's Hofs oordeel rijkelijk summier is en zeker niet kan worden gesproken van een arrest dat als stralend voorbeeld kan dienen voor appelrechtspraak (een maatstaf waaraan arresten trouwens niet behoeven te voldoen) komt het mij voor dat het de toets der kritiek kan doorstaan. 's Hofs oordeel, dat in de hier besproken lezing kennelijk berust op de juiste uitlegmaatstaf, is zozeer verweven met een waardering van feitelijke aard dat het zich niet goed leent voor toetsting in cassatie. Daar komt bij dat hetgeen in het bestreden arrest besloten ligt zeker niet leidt tot een onaannemelijke of onredelijke uitkomst.

4.18.

Onderdeel 1.c.2 veronderstelt dat het Hof de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid heeft miskend. Met zekerheid valt dat niet te beoordelen omdat het Hof zich (inderdaad) zeer cryptisch uitdrukt. Ik houd het er evenwel voor dat in rov. 4.7 de juiste maatstaf besloten ligt. Aldus verstaan is de klacht ongegrond.

4.19.

Het onderdeel vervolgt onder 21 met een motiveringsklacht: het Hof zou onvoldoende uit de doeken hebben gedaan waarom het door Achmea gedane beroep op haar polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De enkele omstandigheid dat als gevolg van niet-uitkering door Achmea niet tot herbouw is overgegaan, zou daartoe onvoldoende zijn nu de polisvoorwaarden ‗expliciet voorschrijven dat Achmea eerst na afloop van de herbouw tot uitkering van de herbouwwaarde behoeft over te gaan‘. In dat verband wordt erop gewezen dat het gaat om een ‗alleszins gebruikelijke constructie in de verzekeringswereld‘.

4.20.1.

Het beroep op het alleszins gebruikelijke karakter van de litigieuze bepaling ecarteer ik omdat sprake is van een novum. Bij inhoudelijke beoordeling zou het betoog zich m.i. veeleer tegen Achmea keren op de onder 4.14 en 4.15 genoemde gronden. Deze gronden illustreren tevens waarom ook deze klacht m.i. gedoemd is te sneven.

4.20.2.

Daarbij verdient nog aantekening dat Achmea ten onrechte alleen aandacht vraagt voor het eerste gedeelte van het onder 2.5 genoemde art. 10 onder D, met weglating van de daarop terstond op volgende bevoorschottingsbepaling.

4.21.

Het onderdeel kant zich ten slotte tegen enig ander oordeel (welk dan ook) dat in rov.

4.10 besloten zou kunnen liggen. Deze klacht mislukt omdat 's Hofs oordeel, zoals hiervoor uiteengezet, ofwel is gebaseerd op uitleg van de polisbepalingen dan wel op toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

129

4.22.

Voor zover het onderdeel meent dat het Hof had moeten aangeven wat rechtens zou zijn in situaties die zich in casu niet voordoen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

4.23.1.

Ten slotte: Achmea brengt in haar s.t. onder 16 ‗de centrale doelstelling van het schadevergoedingsrecht‘ in geding ter stoffering van haar standpunt.[8.] In mijn ogen miskent zij aldus: a. dat het thans niet gaat om het algemene schadevergoedingsrecht, beheerst door afd.

6.1.10 BW, maar om het verzekeringsrecht; b. dat verzekeraars, die (begrijpelijkerwijs) premie berekenen voor de verschafte dekkingen, van twee walletjes willen eten wanneer ze wél de premie opstrijken, maar zich proberen te onttrekken aan de dekking zoals deze (door particulieren) redelijkerwijs mag worden verstaan en zoals deze strookt met een maatschappelijk zinvolle interpretatie. In indemniteitsland hebben we daarvan al talloze voorbeelden gezien. Dit is de nieuwste loot aan deze stam.

4.23.2.

Zou Achmea echt niet begrijpen dat de meeste verzekerden pas kunnen herbouwen wanneer de betalingen van de verzekeraar ten minste gelijke tred houden met de uitgaven van haar verzekerden? Het is nauwelijks voorstelbaar. Evenmin ligt voor de hand dat zij redelijkerwijs heeft gedacht (laat staan kunnen denken) dat verzekerden polissen — waarvan zij allicht aannemen dat deze een zinvolle dekking bieden voor schadevoorvallen — afsluiten waarin zij worden verplicht zo nodig honderdduizenden euro's voor te schieten, behoudens gevallen waarin de verzekeraar uit — in zijn ogen — goedertierenheid voorschotten verleent.

4.24.1.

Wanneer we strikt in de leer zijn — en dat is de alleszins te respecteren invalshoek van de klachten — dan schiet 's Hofs arrest (wellicht) te kort. Maar men behoeft geen helderziende te zijn om te begrijpen wat het Hof heeft bedoeld.

4.24.2.

Uit een oogpunt van éducation permanente zou ik wellicht nog wel mee hebben willen gaan met de klachten, ware het niet dat daarvan m.i. een verkeerd signaal uit zou gaan.

Achmea en — als zij gelijk heeft — ook andere verzekeraars zouden daaruit de conclusie kunnen trekken dat ze bij herbouwverzekeringen achterover kunnen gaan leunen totdat de verzekerde vastloopt in zijn pogingen geld te vinden voor de herbouw. Dat ware m.i. te voorkomen.

Conclusie

130

Deze conclusie strekt tot: — niet-ontvankelijkverklaring van het beroep voor zover gericht tegen de curator; — verwerping van het beroep voor het overige.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 83376/HA ZA 07-104 van de Rechtbank Zutphen van 11 juli 2007, 9 januari 2008 en 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.011.283 van het gerechtshof te Arnhem van 28 juli 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Achmea beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen ABN AMRO en de curator is verstek verleend.

De zaak is voor Achmea toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep voor zover gericht tegen de curator en verwerping van het beroep voor het overige.

Mr. Ynzonides voornoemd heeft namens Achmea bij brief van 26 november 2010 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel

131

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 1974 is K. met R. gehuwd onder huwelijkse voorwaarden waarin iedere goederengemeenschap is uitgesloten. (ii) R. heeft een onroerende zaak (hierna: de woning) in de gemeente Hof van Twente in eigendom verkregen. R. heeft op deze woning een recht van hypotheek verleend aan ABN AMRO voor een bedrag van € 534.100. (iii) Op 5 mei 2004 heeft K. bij Achmea, in eigen naam, voor de opstal een brandverzekering afgesloten met een verzekerde som van € 276.950. Op deze brandverzekering zijn onder meer de voorwaarden Uniekverzekering Woonhuizen van toepassing (hierna: UVW).

Art. 9B UVW houdt in: ‗Bij woningen geldt als schade: 1. de herbouwwaarde (onder aftrek van de waarde van de restanten), als u binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw in dezelfde omvang hebt voltooid; 2. de verkoopwaarde (onder aftrek van de restanten), als u niet binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw hebt voltooid; en 3. de verkoopvoorwaarde van het niet herbouwde gedeelte, als wordt herbouwd in kleinere omvang.‘.

Art. 10D UVW luidt: ‗In geval van herbouw, herstel of vervanging wordt de schadevergoeding betaald na gereedkomen. Naar mate de herbouw vordert, kunnen wij voorschotten op de schadevergoeding verstrekken.‘. (iv) De woning is op 21 februari 2006 volledig door brand verwoest. (v) Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 8 maart 2006 is K. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Hijmans als curator.

132

(vi) Er heeft geen herbouw plaatsgevonden.

3.2.

Het cassatieberoep van Achmea richt zich niet alleen tegen ABN AMRO, maar ook tegen de curator. Achmea is in dit laatste beroep niet-ontvankelijk op de gronden vermeld in 3.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.3.

ABN AMRO vordert, voor zover in cassatie van belang, Achmea te veroordelen haar een bedrag te betalen van € 256.950, welk bedrag staat voor de herbouwwaarde van de woning tot het maximum van de verzekerde som, minus het reeds uitgekeerde voorschot van € 20.000. ABN AMRO legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Achmea is uit hoofde van de brandverzekering tegenover R. gehouden tot uitkering van de herbouwwaarde van de woning. Krachtens zaaksvervanging, in de zin van art. 3:229 BW, heeft ABN AMRO een pandrecht verkregen op de vordering die voor R. voortvloeit uit de met Achmea gesloten brandverzekering, nu die vordering tot vergoeding van de herbouwwaarde, gegrond op de met Achmea gesloten brandverzekering, in de plaats treedt van de onroerende zaak waarop het hypotheekrecht rust.

3.4.

Achmea heeft zich vanaf het begin op het standpunt gesteld dat zij in het geheel geen uitkering aan R. verschuldigd is, omdat R. geen verzekerde in de zin van de polis is. Dit standpunt is door rechtbank en hof verworpen en is in cassatie niet langer gehandhaafd.

Subsidiair heeft Achmea zich tegen de vordering verweerd met een beroep op art. 9B, in verbinding met art. 10D, UVW. Volgens Achmea is zij ingevolge deze bepalingen slechts tot uitkering van de herbouwwaarde verplicht als het afgebrande verzekerde object, de woning, is herbouwd, en wel uitsluitend indien dit is geschied binnen 3 jaar na de datum waarop de schade is opgetreden. Als Achmea al een betaling verschuldigd is aan ABN AMRO, dan is dit een uitkering ter grootte van de verkoopwaarde van de woning.

3.5.

De rechtbank heeft dit verweer verworpen en Achmea, kort gezegd, veroordeeld om aan ABN AMRO een bedrag te betalen van € 256.950. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

Daartoe heeft het, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: ‗4.7.

Met de zevende grief keert Achmea zich tegen de hoogte van het toegewezen bedrag (€ 256.950) en tegen de gronden daarvoor in het vonnis van 9 juli 2008. Zij neemt daarbij de stelling in niet tot uitkering van de herbouwwaarde te zijn verplicht, aangezien R. en K. niet (tijdig) tot deze herbouw zijn overgegaan. In rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 9 juli 2008 is het volgende vermeld: ―In de door Achmea overgelegde rapportages wordt door de rapporteur op diverse plaatsen aangegeven dat de verzekerde voornemens is tot herbouw over te gaan. Ook in de eerdere processtukken van de zijde van ABN AMRO is gesteld dat R. en K. slechts vanwege gebrek aan middelen nog niet tot herbouw zijn overgegaan. Voor de andersluidende stelling van Achmea is door haar geen enkele onderbouwing gegeven, wat gelet op het bovengenoemde wel op de weg van Achmea had gelegen. Uitgegaan wordt dan ook van een herbouwsituatie.‖ Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen, dient Achmea tot uitkering over te gaan, terwijl

133

vast staat dat Achmea dit (op diverse gronden) heeft geweigerd. Blijkens de memorie van antwoord in het incidenteel beroep onder 2 beoogt Achmea daarmee ook in te gaan op hetgeen de bank in haar memorie van antwoord in het principaal beroep betoogt.

Welnu in voormelde memorie van antwoord in het incidenteel beroep (onder 18) heeft Achmea de stelling van de bank (memorie van antwoord in het principaal beroep p. 13– 14), inhoudende dat R. en K. niet tot herbouw zijn overgegaan wegens (aan de weigering tot uitkering door Achmea te wijten) gebrek aan middelen, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aldus staat tussen partijen vast dat R. en K. niet de middelen voor deze herbouw hebben. Daarmee vindt de stelling van Achmea, dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde is verplicht aangezien R. en K. niet (tijdig) tot deze herbouw zijn overgegaan, in rechte geen gehoor. Ook deze grief faalt.‘.

3.6.

De onderdelen a en b, die zich beide richten tegen rov. 4.7, houden, naar de kern genomen en in onderlinge samenhang bezien, het volgende in. Uit 's hofs arrest valt niet af te leiden op welke rechtsopvatting zijn oordeel berust. Bovendien heeft het hof niet (voldoende) gemotiveerd waarom het verweer van Achmea — dat zij op grond van de polisvoorwaarden, nu geen herbouw heeft plaatsgevonden, niet tot uitkering van de herbouwwaarde kan worden verplicht — moet worden verworpen. Het arrest is dan ook niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3.7.

De onderdelen zijn terecht voorgesteld. Door te oordelen dat de stelling van Achmea dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde verplicht is ‗in rechte geen gehoor vindt‘, heeft het hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Indien het hof van oordeel was dat Achmea op de bedoelde polisvoorwaarden geen beroep mocht doen, heeft het miskend dat daartoe is vereist dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien het hof van oordeel was dat de polisvoorwaarden aldus dienden te worden uitgelegd dat deze meebrengen dat daadwerkelijke tijdige herbouw geen voorwaarde is voor uitkering van de herbouwwaarde, blijkt niet dat het hof de daartoe vereiste uitlegmaatstaf heeft toegepast.

Indien het hof dit een en ander niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd doordat het heeft nagelaten met voldoende nauwkeurigheid de omstandigheden weer te geven die hem in het onderhavige geval tot zijn oordeel hebben gebracht. De omstandigheid dat R. en K. ‗niet de middelen voor deze herbouw hebben‘ kan zijn oordeel niet zonder meer dragen. Het hof heeft weliswaar overwogen dat dit gebrek aan middelen aan de weigering tot uitkering door Achmea is te wijten, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom die weigering, met een beroep op de polisvoorwaarden, niet gerechtvaardigd is. Indien het hof mocht hebben bedoeld het standpunt van ABN AMRO te volgen, dat erop neerkomt dat R. en K. ernstig zijn benadeeld doordat Achmea zonder redelijke grond heeft geweigerd daartoe reikende voorschotten te verstrekken, als gevolg waarvan met tijdige herbouw niet daadwerkelijk een aanvang kon worden gemaakt, had het zulks in de motivering tot uitdrukking moeten brengen.

3.8.

Het slagen van de onderdelen a en b brengt mee dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven.

134

De resterende klachten behoeven geen behandeling.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verklaart Achmea niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het bestreden arrest, voor zover gewezen tussen haar en de curator; veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil; vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 28 juli 2009, voor zover gewezen tussen Achmea en ABN AMRO; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 6341,16 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

NootNaar boven Auteur: M.M. Mendel 1.

Op 21 februari 2006 was een bij Achmea tegen brand verzekerd huis door brand in de as gelegd. De verzekerde was niet tot herbouw overgegaan omdat Achmea haars inziens had verzuimd haar de daartoe benodigde middelen te verschaffen. Waarom ABN AMRO de tegenpartij van Achmea was, heeft de Hoge Raad uitgelegd in r.o. 3.3. In cassatie was uitsluitend de vraag aan de orde of, gelet op de polisvoorwaarden, Achmea de herbouwwaarde of de verkoopwaarde diende te vergoeden.

2.

Art. 10D van de toepasselijke voorwaarden luidde (cursivering van mij, M.): ‗In geval van herbouw, herstel of vervanging wordt de schadevergoeding betaald na gereedkomen.

Naarmate de herbouw vordert, kunnen wij voorschotten op de schadevergoeding verstrekken‘. Deze tekst impliceert dat de verzekerde die voor herbouw kiest, a) moet afwachten of de verzekeraar die voorschotten zal geven en b) er ernstig rekening mee moet houden dat hij (verzekerde) aanzienlijke bedragen zal moeten voorschieten.

Volgens de A-G is van algemene bekendheid dat de meeste verzekerden daartoe niet in staat zijn en hij meent dat aldus de voorgespiegelde dekking goeddeels een lege huls is (r.o. 4.14.1). Even indringend drukt hij zich uit in r.o. 4.23.2: ‗Zou Achmea echt niet begrijpen dat de meeste verzekerden pas kunnen herbouwen wanneer de betalingen van de verzekeraar ten minste gelijke tred houden met de uitgaven van haar verzekerden?

Het is nauwelijks voorstelbaar‘. De A-G meent dat van het in het gelijk stellen van Achmea een verkeerd signaal zou uitgaan (r.o. 4.24.2): ‗verzekeraars zouden daaruit de conclusie kunnen trekken dat ze bij herbouwverzekeringen achterover kunnen gaan leunen totdat de verzekerde vastloopt in zijn pogingen geld te vinden voor de herbouw.

Dat ware m.i. te voorkomen‘. Zo belangrijk vindt de A-G deze maatschappelijke context

135

dat hij bereid is het in motivering tekortschietende en voor meerdere uitleg vatbare arrest van het hof door een zeer welwillende interpretatie te sauveren.

3.

De Hoge Raad is daartoe niet bereid. Hij gaat in r.o. 3.7 na wat het hof bedoeld kan hebben, wijst vervolgens op bezwaren die elk van de in aanmerking komende alternatieven aankleven en vernietigt het arrest van het hof.

4.

Het arrest van de Hoge Raad ontleent zijn belang vooral aan de tegenstelling tussen zijn visie en die van de A-G. Waarom was deze wèl en de Hoge Raad niet bereid de uitspraak van het hof te redden door een zeer welwillende interpretatie? Dat het hierboven geciteerde art. 10D van de voorwaarden in de praktijk voor de verzekerde een groot financieel probleem kan en vaak zal opleveren, heeft de Hoge Raad natuurlijk ook wel gezien.

5.

Mijns inziens heeft de A-G terecht de overeenkomst van partijen in de aangegeven maatschappelijke context geplaatst, maar daarbij te weinig oog gehad voor het grote belang van de rechtszekerheid. In r.o. 4.24.2 laat hij zwaar wegen dat van het in het gelijk stellen van Achmea een verkeerd signaal zou uitgaan. Maar heeft hij dat wel voldoende afgewogen tegen het verkeerde signaal dat zou uitgaan van het sauveren van een hofuitspraak waarbij een contractspartij die niets anders doet dan zich op de (duidelijke) overeenkomst beroepen, met een niet toereikende motivering het bos wordt ingestuurd? Het zonder veel plichtplegingen terzijde schuiven van ‗pacta sunt servanda‘ wekt onrust in het handelsverkeer, met name in het internationale handelsverkeer, waar men op het gegeven woord wil kunnen vertrouwen, en is daarom schadelijk. Ik denk dat de Hoge Raad voor dit aspect meer aandacht heeft gehad dan zijn A-G en dat dit mede de verklaring is voor zijn aan die van de A-G tegengestelde uitspraak.

De gedachte dat in deze zaak de redelijkheid en billijkheid geheel zijn opgeofferd, zou onjuist zijn. Gelet op de door de A-G indringend geschetste maatschappelijke context, kan op grond van de redelijkheid en billijkheid immers van de verzekeraar worden gevergd dat hij ruimhartig de aan het slot van art. 10D van de voorwaarden bedoelde voorschotten verstrekt. Dit laatste zou zelfs gelden indien de voorwaarden hiervan niet hadden gerept (art. 6:248 lid 1 BW). Aldus beschouwd zou men aan toetsing aan het strenge criterium van de onaanvaardbaarheid (art. 6:248 lid 2, zie hierna) lang niet altijd behoeven toe te komen.

De uitspraak van de Hoge Raad is in overeenstemming met de wetsgeschiedenis en met zijn eerdere uitspraken. Zie Parl. Gesch. Boek 6 Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht p. 924 jo. p. 43-75. Art. 6:248 lid 2 BW bepaalt (cursivering van mij, M.): ‗Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn‘. Zie ook art. 6:2 lid 2 BW. Deze bepalingen zijn het resultaat van een compromis-oplossing, door Meijers in de Kamer (p.

57) als volgt verwoord: ‗Hier staan nu sterk tegenover elkaar de voorstanders van rechtszekerheid en autonomie, die zeggen: de partijen hebben dat gewild en daaraan mag niet worden getornd, en aan de andere kant zij, die streven naar verwerkelijking van de billijkheid, en zeggen: al staat het nu zo in het algemeen in de overeenkomst, wanneer dit in een bijzonder geval tot onbillijkheid aanleiding geeft, dan moet de billijkheid het van het duidelijke woord winnen‘. Het hierboven door mij gecursiveerde gedeelte van art. 6:248 lid 2 (en art. 6:2 lid 2) is bedoeld om ‗de rechter tot de nodige

136

terughoudendheid bij de toepassing (…) aan te sporen‘ (MvA II, p. 68). In meerdere arresten heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat ‗naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‘ een strengere maatstaf is dan ‗in strijd met de redelijkheid en billijkheid‘. Zie HR 9 januari 1998, NJ 1998/363 (huurovereenkomst), HR 14 december 2001, NJ 2002/59 (concurrentiebeding) en HR 8 februari 2002, NJ 2002/284 (CAO). Art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW bieden een waardevolle veiligheidsklep om aan al te onredelijke of onbillijke schuldeiser-schuldenaar verhoudingen te ontsnappen, maar deze bepalingen moeten dan ook een aan dat karakter beantwoordende, terughoudende toepassing krijgen. Een veiligheidsklep is geen toegangspoort.

Hoe fundamenteler een regel is — bijv. de regel dat overeenkomsten moeten worden nagekomen — des te hogere eisen moeten worden gesteld aan de motivering voor afwijking daarvan. Het is daarom des te moeilijker te begrijpen dat het hof in deze zaak zelfs niet duidelijk aangaf welke van de uiteenlopende criteria (art. 6:248 lid 1 of lid 2 BW) het in deze zaak toepaste.

Voordat de wetgever tot het criterium ‗naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‘ kwam, overwoog hij een andere maatstaf: misbruik van recht. Tegen dit laatste criterium werden bezwaren ingebracht, zie o.a. Meijers in Parl. Gesch. Boek 6 Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht p. 58 en 59, maar een voordeel van dit criterium ‗misbruik van recht‘ zou zijn geweest dat het in het buitenland beter zou zijn begrepen dan het huidige. Zie hiervoor mijn preadvies voor De Vereeniging ‗Handelsrecht‘ ‗Welke rol spelen in het handelsrecht de redelijkheid en billijkheid — met name in hun beperkende werking — in rechtsverhoudingen tussen ondernemers en wat behoort die rol te zijn?‘ met andere preadviezen gebundeld onder de titel ‗Het eigen gezicht van het handelsrecht‘ (2000) p. 136. Zie ook M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (1999).

137

LJN: BU9589, Rechtbank Rotterdam , 375236 / HA ZA 11-766 Datum uitspraak: 02-11-2011 Datum publicatie: 29-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Transportverzekering. Diefstal truck met oplegger. Verhoogd eigen risico. Niet gestolen truck voldoet niet aan in de polis opgenomen beveiligingseisen. Gestolen truck voldoet wel aan die eisen.

Derogerende werking redelijkheid en billijkheid.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 375236 / HA ZA 11-766 Vonnis van 2 november 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, advocaat mr. J.K.M. van der MechĂŠ, tegen de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. R.W.J.M. te Pas. Partijen zullen hierna [eiseres] en Allianz genoemd worden.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 25 februari 2011, met producties; - de conclusie van antwoord, met producties; - de conclusie van repliek, tevens akte deponering ter griffie, met producties; - de conclusie van dupliek.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten [eiseres] is een in [vestigingsplaats] gevestigd vervoersbedrijf dat transporten verricht in

138

heel Europa. Zij beschikt sinds januari 2009 in [vestigingsplaats] over een nieuw bedrijfspand, inclusief beveiligd parkeerterrein. Het parkeerterrein is omringd met een 2,5 meter hoog hek dat onder elektrische spanning staat en is voorzien van alarmdraden.

Het parkeerterrein is uitsluitend toegankelijk via een elektronische poort. Deze poort kan uitsluitend worden geopend met een gecertificeerde sleutel. Op het terrein zijn vijf draaibare camera's aanwezig. Het terrein wordt gedurende de uren dat er geen activiteiten plaatsvinden (van 01:00 tot 06:00 uur op werkdagen en van 22:30 tot 06:00 in het weekeinde) bewaakt door professionele bewakers met honden.

In het weekeinde van 4 en 5 september 2010 had [eiseres] op dit parkeerterrein onder meer twee vrachtwagencombinaties gestald. De vrachtwagencombinatie bestaande uit de motorwagen [kenteken A] en aanhangwagen [kenteken B] was geladen met computerapparatuur, hoofdzakelijk laptops en keyboards van MSI Computer Europe B.V. Deze lading vertegenwoordigde een waarde van € 240.830,00. De vrachtwagencombinatie bestaande uit de trekker [kenteken C] en oplegger [kenteken D] was geladen met computerapparatuur, hoofdzakelijk inktcartridges en rekenmachines.

Deze zending werd vervoerd in opdracht van ACI Adam B.V. en vertegenwoordigde een waarde van € 475.000,00. Op het terrein stond tevens geparkeerd een trekker met kenteken [kenteken E].

De motorwagen [kenteken A] en de trekker [kenteken E] waren voorzien van een zogenaamd gecertificeerd B3-beveiligingssysteem. De trekker [kenteken C] was ook voorzien van een beveiligingssysteem, maar geen B3-beveiligingssysteem.

Op 4 september 2010 om 04:13 uur hebben personen het terrein van [eiseres] betreden.

Zij hebben daartoe in een hoek van het terrein een geul gegraven en zijn onder het hekwerk door gekropen. Zij hebben vervolgens vrijwel alle aanwezige vrachtwagencombinaties geïnspecteerd door de bovenzijde van de daken van de huifopleggers open te snijden. Ze hebben daarvoor gebruik gemaakt van een aluminium ladder. Om 05:26 uur hebben de personen het terrein verlaten. De ladder hebben zij achtergelaten in de sloot aan de zijkant van het terrein. Op zondag 5 september 2006 zijn de personen om 06:13 uur teruggekeerd naar het parkeerterrein. Zij hebben getracht de trekker [kenteken C] te starten, maar zijn daarin niet geslaagd. Hierna hebben ze getracht de losstaande trekker [kenteken E] te starten. Dat is wel gelukt. Met de trekker [kenteken E] hebben de personen de trekker [kenteken C] losgetrokken van de oplegger [kenteken D]. Vervolgens hebben zij deze oplegger gekoppeld aan trekker [kenteken E]. Met deze nieuwe vrachtwagencombinatie zijn de personen naar de vrachtwagencombinatie [kenteken A]/[kenteken B] gereden. Hier hebben zij ongeveer 30% van de lading overgeheveld naar de nieuwe combinatie. Vervolgens hebben de personen de toegangspoort gekraakt en zijn er met de nieuwe combinatie [kenteken E]/ [kenteken D], die de gehele lading van de combinatie [kenteken C]/[kenteken D] en ongeveer 30% van de lading van de combinatie [kenteken A]/[kenteken B] bevatte, om 07:59 uur vandoor gegaan. [eiseres] heeft een aansprakelijkheidsverzekering voor wegvervoerders afgesloten bij Allianz. Deze verzekering biedt dekking voor aansprakelijkheid van [eiseres] voor (kort samengevat) door de eigenaar van de vervoerde zaken of door een andere belanghebbende geleden schade aan of verlies van goederen tijdens transport. Bij grensoverschrijdend vervoer geldt een eigen risico van € 500,00 per gebeurtenis. De polis kent voorts in artikel 9 van de toepasselijke Verzekeringsvoorwaarden AVW-07 (hierna: AVW-07) een verhoogd eigen risico bij ladingdiefstallen. Dit artikel luidt: "Artikel 9 Ladingdiefstallen bij beroepsgoederenvervoer over de weg 9.1Ingeval van diefstal, verduistering of vermissing van een gehele lading, welke zich in een vervoermiddel* bevindt, onverschillig of die lading later geheel of gedeeltelijk wordt teruggevonden, zal een onder de polis vallende schade worden vergoed onder aftrek van 30% met een minimum van € 22.500,-. Bij diefstal, verduistering of vermissing van een

139

deel van het vervoermiddel* of voertuigcombinatie geldt de aftrek overeenkomstig.

Indien de aftrek wordt toegepast zal vergoeding van schade onder de polis worden gemaximeerd tot een bedrag van € 115.000,- per schadegeval.

Bij de berekening van het schadebedrag dat ten laste van de polis kan worden gebracht, zal de aftrek worden toegepast vóór andere in de polis voorkomende eigen risicobepalingen.9.2De aftrek zal evenwel niet worden toegepast indien:-het vervoermiddel* waarmee het transport plaatsvond, was uitgerust met een door de verzekeraar geaccepteerd en door SCM of een soortgelijke instantie goedgekeurd beveiligingssysteem, dat in overeenstemming is met de voorgeschreven beveiligingsklasse conform de bij dit artikel behorende risico-verdeling, mits de verzekerde aantoont dat het beveiligingssysteem ten tijde van de diefstal, verduistering of vermissing in werking was.-het door de verzekeraar geaccepteerd en door SCM of een soortgelijke instantie goedgekeurd beveiligingssysteem jaarlijks gecontroleerd en goedgekeurd is door een erkend inbouwbedrijf.9.3De aftrek zal wel worden toegepast indien de diefstal, verduistering of vermissing van een gehele lading is veroorzaakt door:roekeloosheid van de verzekerde-opzet of roekeloosheid van ondergeschikten en/of personen van wier hulp verzekerde bij de uitvoering van de vervoersovereenkomst gebruik maakt. *Onder een vervoermiddel wordt medebegrepen aanhangwagens, opleggers, afzetbakken, containers etc. (...)"

Bij het vervoer van elektronica is op grond van de verzekering beveiligingsklasse BV3 vereist.

In opdracht van [eiseres] hebben de heren [X] en [Y] van ISB4 Europ op 22 september 2010 een rapport van schadeonderzoek uitgebracht. Dit rapport vermeldt - voor zover van belang - het volgende: "(...)

Om het terrein te kunnen verlaten met de gestolen trekker en oplegger hebben de daders in de tandwielkast het tandwiel van de tandheugel vrij gemaakt. Het schuifhek kon daardoor handmatig worden geopend. (...)

De groene Scania trekker - voorzien van het kenteken [kenteken C] - en de voornoemde geladen oplegger is achteruit geparkeerd op het bedrijfsterrein, waarbij deze combinatie achter de elektronische beveiligde trekker op het beveiligde terrein staat en binnen het bereik is van de camera. Deze Scania is voorzien van een Mul-T-Lock pookslot met elektronische startonderbreker.

De daders hebben getracht om deze Scania op eigen kracht te verplaatsen (te starten) (...). Op de camerabeelden en aan de sporen op het terrein en op de Scania is te zien dat het de daders niet is gelukt om de groene Scania te starten. Tenslotte is de gele Scania geopend en gestart en vóór de groen Scania gereden. De groene Scania is door de gele Scania met spanbanden onder de trailer uitgesleept. Op het terrein is een breed sleepspoor van de banden te zien, dat veroorzaakt is tijdens het wegtrekken.

Om de deuren van de groene Scania te openen heeft men de deurcilinder geforceerd.

Voorts heeft men het gecombineerde stuur/contactslot verbroken en de zekeringkast geopend. (...)

De oplegger met lading is gestolen met de gele Scania trekker (...) voorzien van het kenteken [kenteken E]. Volgens de Stichting Certificering Motorvoertuigen (SCM) is deze Scania geregistreerd met een SCM klasse BV3 certificaat (...)

De gele Scania werd na diefstal aangetroffen in Maasmechelen. Daarbij werd vastgesteld, dat onder meer de deurslotcilinder is geforceerd. (...) Het stuurslot was verbroken. (...)"

140

In opdracht van Allianz heeft DEKRA Experts B.V. op 3 november 2010 een verslag van expertise uitgebracht. In dit verslag is - voor zover van belang - het volgende vermeld: "(...)

De volgende ochtend zondag 5 september 2010 stopt er om 06:13 uur een donkere stationcar ter hoogte van de rolpoort om twee personen af te zetten die een kwartier later op het terrein zichtbaar worden bij een poging de BV3-beveiligde trekker [kenteken C] te starten, doch door de aanwezige beveiliging zijn zij hierin niet geslaagd.

Wel slaagden zij erin de eveneens BV3-beveiligde trekker [kenteken E], die stond geparkeerd nabij de combinatie [kenteken A]/[kenteken B], te starten waarna hiermee met behulp van spanbanden de trekker [kenteken C] onder de oplegger [kenteken D] werd weggetrokken, nadat hiervan de remmen waren vrijgemaakt, waarna de oplegger werd aangekoppeld. (...)

Bij de toegangspoort aan de oostzijde van het terrein werd de aandrijfkast van de rolpoort geopend en heeft men het tandwiel voor de bediening zo ver laten zakken dat de poort met de hand kon worden geopend. (...)"

Bij brief van 20 december 2010 heeft Allianz aan (de verzekeringstussenpersoon van) [eiseres] als volgt bericht: "Een bedrag van EUR 25.100,00 debet zullen wij boeken op uw rekening bij onze maatschappij.

Wij belasten uw rekening courant voor het eigen risico van 30% van het te betalen schadebedrag + EUR 500,00 standaard eigen risico conform artikel 9 van de polisvoorwaarden AVW07. Met 1 partij werd een regeling getroffen voor EUR 82.000,00.

Met partij 2 is nog een discussie gaande."

Het geschil [eiseres] vordert dat de rechtbank: * voor recht verklaart dat een beroep van Allianz op art. 9 AVW-07, in die zin dat op de schadevergoeding die Allianz betaalde aan de belanghebbende bij de ACI-lading een aftrek van 30% van toepassing is, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en * Allianz veroordeelt, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, tot betaling aan [eiseres] van het bedrag van â‚Ź 24.600,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 december 2010 en de expertisekosten van â‚Ź 3.851,25 en de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf zeven dagen nadat het vonnis is gewezen, steeds tot de dag der algehele voldoening.

Allianz voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling [eiseres] heeft aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd.

Uit de bewoordingen van artikel 9 AVW-07 blijkt dat de verzekeraar door middel van een verhoogd eigen risico (financiĂŤle prikkel) wil stimuleren dat verzekerden zich gedragen als zorgvuldige vervoerders door onder meer te investeren in de beveiliging van de transporten met de aankoop van bepaalde beveiligingssystemen. Gelet op dit doel is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Allianz in het onderhavige geval een verhoogd eigen risico in rekening brengt om de enkele reden dat trekker [kenteken C] niet was uitgerust met een gecertificeerd BV3 beveiligingssysteem.

141

[kenteken C] was voorzien van een beveiligingssysteem dat in werking was ten tijde van de diefstal. Dit systeem heeft alle langdurige pogingen van de dieven om het onklaar te maken weerstaan. Het systeem had een start- en brandstofonderbreking, stuur- en contactslot, remblokkering, deurcilinderslot en versnellingsbakslot. Juist is dat dit systeem niet over een SCM-certificering beschikte, maar het enkele onbetwistbare feit dat de dieven er niet in zijn geslaagd het systeem onklaar te maken, maakt een beroep op het ontbreken van dat certificaat en/of het BV-3 systeem om redenen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het BV-3 beveiligingssysteem van trekker [kenteken E] was in werking op het moment van de diefstal. Daarmee is aangetoond, althans aannemelijk dat een BV3 beveiliging op trekker [kenteken C] de diefstal niet had kunnen voorkomen. De dieven zijn immers in staat gebleken de BV3 beveiliging op trekker [kenteken E] onklaar te maken. De aanwezigheid van een BV3 beveiliging op [kenteken C] zou dus geen obstakel voor de diefstal van de lading zijn geweest. Er bestaat onvoldoende verband tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichting en het risico dat zich heeft verwezenlijkt.

Van roekeloosheid aan de zijde van [eiseres] is geen sprake. Het beroep op artikel 9.3 van de AVW-07 is niet onderbouwd en niet in lijn met de erkenning door Allianz dat het parkeerterrein beschikt over een beveiligingssysteem dat ertoe zou moeten leiden dat diefstal niet mogelijk is. [eiseres] vordert op grond van onverschuldigde betaling terugbetaling van het in rekening gebrachte verhoogde eigen risico ad â‚Ź 24.600,00. [eiseres] heeft recht op vergoeding van alle redelijke kosten die zij maakte ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, alsmede de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Door de weigering van Allianz het gewone eigen risico in rekening te brengen, heeft [eiseres] expertisekosten moeten maken om de gehoudenheid van Allianz onder de verzekeringsovereenkomst te onderbouwen. Daartoe heeft [eiseres] expert Van der Veken belast met het onderzoek. De expertisekosten bedragen â‚Ź 3.851,25.

Allianz verweert zich als volgt tegen de vordering van [eiseres].

Allianz heeft aan haar verzekerde voorschriften gegeven aangaande de beveiliging van haar wagenpark. [eiseres] heeft zich niet aan die voorschriften gehouden en heeft derhalve een risico gecreĂŤerd. Of een causaal verband bestaat tussen de onderhavige diefstal en de beveiliging van de trekker doet niet ter zake. [eiseres] heeft roekeloos gehandeld. Zij heeft een risico genomen door niet al haar trekkers volgens de voorschriften te beveiligen. De dieven hebben, ondanks de aanwezigheid van 'camerabewaking', rustig met achterlating van een ladder hun gang kunnen gaan op het terrein. Zij hebben op zaterdagochtend een geul onder het hek gegraven en vooronderzoek kunnen doen en zijn op zondagochtend terug kunnen keren om de diefstal uit te voeren.

Allianz heeft reeds ten behoeve van [eiseres] expertisekosten gemaakt. De door [eiseres] zelf gemaakte dubbele expertisekosten komen voor haar rekening.

De rechtbank overweegt als volgt.

De onderhavige polisbepaling stelt in lid 1 voorop dat ingeval van diefstal van lading een onder de polis vallende schade wordt vergoedt onder aftrek van 30%. Lid 2 geeft een uitzondering voor het geval is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden: aanschaf en keuring van een gecertificeerd beveiligingssysteem. Lid 3 geeft voor twee situaties een uitzondering op de uitzondering van lid 2. In geval van roekeloosheid van de verzekerde en opzet of roekeloosheid van ondergeschikten van de verzekerde wordt de aftrek onverkort toegepast. Partijen verschillen niet van mening over de ratio van deze regeling.

142

Het naleven van beveiligingsvoorschriften bevordert een bedrijfscultuur, waarin de zorg voor het voorkomen van diefstal en verduistering serieus wordt genomen. De aanschaf en periodieke keuring van een beveiligingssysteem vergen een bepaalde investering.

Tegenover die investering staat het financiĂŤle belang van een onder omstandigheden niet toegepaste aftrek.

Niet in geschil is dat de onderhavige clausule geldig is overeengekomen. Vooropgesteld moet worden dat Allianz daarop een beroep kan doen en dat dus het verhoogde eigen risico geldt, tenzij [eiseres] de in lid 2 vermelde maatregelen heeft genomen en geen sprake is van roekeloosheid aan haar zijde. Niet vereist is dat tussen het ontbreken van de beveiligingsmaatregelen en de ontstane schade causaal verband bestaat. Dit neemt niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen waarin een beroep op de clausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat de dieven zeker 48 minuten hebben getracht om de beveiliging van trekker [kenteken C] onklaar te maken, hetgeen niet lukte. Dit blijkt ook uit de dvd met camerabeelden die [eiseres] ter griffie heeft gedeponeerd en het als productie 8 overgelegde document met de registratie van de tijden van de camerabeelden. Vast staat dat de dieven daarbij onder meer het deurcilinderslot hebben geforceerd en het gecombineerde stuur-/contactslot verbroken. Ook hebben zij de relaisen zekeringkast opengewerkt. De trekker was ook nog voorzien van een Mul-T-Lock versnellingsbakslot. Niet weersproken is voorts dat het brede sleepspoor van de banden erop duidt dat de remmen van trekker [kenteken C] geblokkeerd waren en dat de dieven er niet in geslaagd zijn de remmen te deblokkeren. Dat trekker [kenteken C] niet was voorzien van een BV3-beveiliging staat dus op geen enkele wijze in verband met de gepleegde diefstal. Sterker nog, deze trekker hebben de dieven desondanks niet kunnen stelen. Aangenomen moet worden dat de door [eiseres] getroffen beveiligingsmaatregelen er mede toe hebben geleid dat de dieven bijna twee uur nodig hebben gehad om er met de buit vandoor te gaan. Duidelijk was dat zij de combinatie [kenteken C]/[kenteken D] voor hun diefstal wilden gebruiken, maar dat dit plan niet uitvoerbaar is gebleken. Zij hebben met de trekker [kenteken E], waarvan vast staat dat die wel voorzien was van een BV3-beveiligingssysteem, [kenteken C] moeten lostrekken van oplegger [kenteken D]. Uit de camerabeelden kan worden afgeleid dat dit geen eenvoudige opgave was. Als niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken staat vast dat het BV3-beveiligingssysteem van [kenteken E] in werking was. Het voertuig is nadien teruggevonden met een verbroken stuurslot en deurcilinderslot en uit de camerabeelden blijkt dat de dieven geruime tijd nodig hebben gehad om deze trekker te starten.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beveiliging van trekker [kenteken C] minstens zo goed is geweest als de in artikel 9 lid 2 AVW-07 bedoelde BV3-beveiling.

Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank het beroep van Allianz op de leden 1 en 2 van artikel 9 AVW-07 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hierbij heeft de rechtbank nog in aanmerking genomen dat [eiseres] een groot aantal investeringen heeft gedaan ter beveiliging van de op haar terrein geparkeerd staande vrachtwagen(combinatie)s. Zij heeft daarmee in de geest en in overeenstemming met het doel van artikel 9 AVW-07 gehandeld. Onverkorte toepassing van dit artikel leidt ertoe dat [eiseres] ondanks de door haar gedane investeringen in beveiligingsmaatregelen geconfronteerd wordt met een fors eigen risico.

Zoals ook onder 2.1 is vastgesteld heeft [eiseres], naast de beveiliging van de op het parkeerterrein gestalde vrachtwagen(combinatie)s een groot aantal andere beveiligingsmaatregelen getroffen. Het terrein was omheind door een 2,5 meter hoog hekwerk dat onder elektrische spanning staat en is voorzien van alarmdraden, er was camerabeveiliging en beveiliging door professionele bewakers met honden. Dat deze

143

maatregelen de diefstal niet hebben kunnen voorkomen, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van roekeloosheid aan de zijde van [eiseres]. Nu Allianz geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan anderszins geconcludeerd kan worden dat sprake is geweest roekeloosheid, komt haar geen beroep toe op lid 3 van artikel 9 AVW-07.

Op grond van het voorgaande zijn de gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde terugbetaling van het bij [eiseres] in rekening gebrachte verhoogde eigen risico ad € 24.600,00 toewijsbaar.

Bij conclusie van repliek heeft [eiseres] betoogd dat zij recht heeft op vergoeding van alle redelijke kosten die zij maakte ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en dat door de weigering van Allianz het gewone eigen risico in rekening te brengen, [eiseres] de nodige expertisekosten heeft moeten maken om de gehoudenheid van Allianz onder verzekeringsovereenkomst te onderbouwen. Bij conclusie van dupliek heeft Allianz in dit verband volstaan met de herhaling van haar verweer bij conclusie van antwoord dat zij zelf al expertisekosten had gemaakt en dat die van [eiseres] daarom overbodig waren.

Allianz heeft de omvang van het gevorderde bedrag niet betwist. De rechtbank kan Allianz in haar betoog niet volgen. Uit de inhoud van de rapportage die Allianz heeft laten opmaken leidt de rechtbank af dat dit rapport niet ter motivering diende van het standpunt van [eiseres] dat haar geen verhoogd eigen risico diende te worden opgelegd.

Naar het oordeel van de rechtbank is het redelijk dat [eiseres] de betreffende kosten heeft gemaakt en zijn de kosten redelijk. Het gevorderde bedrag ad €3.851,25 is toewijsbaar.

Allianz zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding € 76,31 - griffierecht 1.181,00 - salaris advocaat 1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00) Totaal € 2.415,31.

De beslissing De rechtbank verklaart voor recht dat een beroep van Allianz op artikel 9 AVW-07, in die zin dat op de schadevergoeding die Allianz betaalde aan de belanghebbenden bij de ACI-lading een aftrek van 30% van toepassing is, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, veroordeelt Allianz om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 28.451,25 (achtentwintigduizend vierhonderdéénenvijftig euro en vijfentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 24.600,00 vanaf 23 december 2010 en over het bedrag van € 3.851,25 vanaf zeven dagen na heden, telkens tot de dag van volledige betaling, veroordeelt Allianz in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 2.415,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf zeven dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2011.

144

336/1729

145

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2012-288 d.d. 17 oktober 2012 (mr. A.W.H. Vink, voorzitter, prof. mr. drs. M.L. Hendrikse en mr. J.S.W. Holtrop, leden, en mr. S.N.W. Karreman, secretaris) Consument, tegen Unigarant N.V., gevestigd te Hoogeveen, hierna te noemen Aangeslotene.

Samenvatting Diefstal van een motorfiets uit een afgesloten berging. De motorfiets was niet voorzien van een ART categorie 4 goedgekeurd slot, maar wel van een daarmee vergelijkbaar slot. De Commissie acht in dit geval het door Aangeslotene gedane beroep op het ontbreken van dekking omdat de motorfiets van Consument niet was afgesloten met een ART categorie 4 goedgekeurd slot, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

1.

Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken: - het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening; - de brief van Consument van 6 december 2011 met bijlagen, ontvangen op 8 december 2011; - de brief van Consument van 11 januari 2012 met bijlage; - het door Consument ondertekende vragenformulier van 8 februari 2012; - het verweerschrift van Aangeslotene; - de repliek van Consument; - de dupliek van Aangeslotene; - het faxbericht van 5 september 2012 van Consument.

2.

Overwegingen

De Commissie heeft het volgende vastgesteld.

Tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft niet tot oplossing van het geschil geleid.

Beide partijen zullen het advies als bindend aanvaarden.

Partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling op maandag 17 september 2012.

Klachteninstituut Financiële Dienstverlening - Postbus 93257 - 2509 AG - Den Haag Tel. 070 333 89 60 - Fax 070-3338969 - www.kifid.nl

146

3.

Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten: 3.1 Consument heeft bij Aangeslotene met ingang van 23 februari 2008 een motorrijwielverzekering afgesloten voor zijn Honda Goldwing motorfiets (de motorfiets).

3.2 De aan Consument uitgebrachte offerte voor deze verzekering vermeldt: ‘(…) Op basis van de door u verstrekte gegevens, zijn de onderstaande clausules van toepassing (zie bijlage): Clausule 25. No-claim Beschermer’ Het door Consument ondertekende aanvraagformulier voor de verzekering vermeldt: ‘(…) Clausules (zie bijlage) Clausule 25. No-claim Beschermer’ en vermeldt verderop in het aanvraagformulier: ‘(…) Verklaring van de aanvrager Clausule 52 is van toepassing (Diefstalpreventie) (…)’.

3.3 De bijlage bij de offerte en het aanvraagformulier vermeldt alleen de tekst van Clausule 25.

3.4 Verder vermeldt het aanvraagformulier: ‘Bedenktijd Na ontvangst van de polis heeft u 14 dagen bedenktijd om de verzekering ongedaan te maken.’

3.5 Artikel 4.2 van de op de verzekering van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden luidt: ‘Bij het aangaan van de verzekering heeft u een bedenktijd van 14 dagen gerekend vanaf het moment van ontvangst van het polisblad.’

3.6 In artikel 27 lid 1 sub b van de op de verzekering van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden is bepaald: ‘(…) Diefstal van de motor is uitsluitend verzekerd indien de motor op slot was gezet met een ART categorie 4 goedgekeurd slot; (…)’

3.7 Het polisblad van de verzekering vermeldt onder meer: ‘Clausules van toepassing (…) 52 Stalling/beveiliging (zie bijlage)’ en voorts: ‘Het bijgevoegde clausuleblad maakt tevens onderdeel uit van de polis’.

2/8

147

3.8 Het bij de verzekering behorende clausuleblad verklaart op de verzekering Clausule 52 inzake STALLING/BEVEILIGING van toepassing, welke clausule de navolgende inhoud heeft: ‘Tussen 23.00 uur en 7.00 uur, dient de motor te worden gestald in een goed afgesloten ruimte. In de afgesloten ruimte dient de motor op slot staan door middel van een ART categorie 4 goedgekeurd slot.

Uitsluitend indien verzekerde in verband met bijvoorbeeld visite (niet in de directe omgeving van het woonadres) of vakantie niet op het woonadres verblijft, is het toegestaan om de motor alleen door middel van een ART categorie 4 goedgekeurd slot tegen diefstal te beveiligen.

Indien niet aan de boven omschreven preventiemaatregelen is voldaan, bestaat er geen recht op schadevergoeding.’

3.9 De motorfiets met toebehoren is, blijkens het door de politie opgemaakte procesverbaal van aangifte, tussen 26 december 2008, 20.00 uur, en 27 december 2008, 12.00 uur, gestolen uit een afgesloten door Consument gehuurde berging. De schade is door een door Aangeslotene ingeschakelde expert vastgesteld op een bedrag van € 29.650,- incl. BTW. 3.10 Op 25 januari 2009 verklaart Consument tegenover een onderzoeker van een door Aangeslotene ingeschakeld onderzoeksbureau: ‘Ik heb twee originele sleutels van de motor. (…) Het gebruikte beugelslot is van Honda zelf. Ik heb daar verder geen papieren van.’

3.11 Bij navraag bij een handelaar in motorfietsen blijkt dat Consument op 29 november 2008 een derde sleutel heeft laten bijmaken.

3.12 Desgevraagd door een onderzoeker van het onderzoeksbureau verklaart Consument op 16 februari 2009: ‘Ik ben de vorige keer helemaal vergeten te vertellen dat ik een derde sleutel bij heb laten maken. Ik heb zoveel aan mijn hoofd, ik heb dat echt vergeten. Er was namelijk een sleutel afgebroken en deze kapotte sleutel heb ik weggegooid. (…) Een van de twee sleutels die ik heb ingeleverd heb ik in november laten bijmaken.’

3.13 Op verzoek van aangeslotene heeft een ander onderzoeksbureau de toedracht van de diefstal onderzocht. In zijn rapport van 25 februari 2009 concludeert dit onderzoeksbureau : ‘Zonder gebruikmaking van de sleutel met de op de motorfiets geprogrammeerde transponder is het niet mogelijk om met dit voertuig te rijden.

Het gebruikte slot is geen ART goedgekeurd slot zoals in uw polisvoorwaarden vereist is voor deze motorfiets. (…)

Het wegnemen van de motor is mijns inziens een hele opgave.

Met de motor kan niet worden gereden. Ook is een dergelijke motor met het gewicht van een auto zeer slecht verplaatsbaar en nagenoeg niet te duwen.’

3/8

148

3.14 Bij brief van 4 maart 2009 heeft Aangeslotene geweigerd dekking te verlenen omdat: -1 het handelen van Consument met betrekking tot de derde sleutel gerede twijfel heeft doen ontstaan over de opgegeven toedracht en -2 in strijd met de voorwaarden geen ART categorie 4 goedgekeurd slot is gebruikt.

4

De vordering en grondslagen

4.1 Consument vordert dat Aangeslotene alsnog het door de expert vastgestelde bedrag van € 29.650,- incl. BTW vergoedt en voorts alle door Consument gemaakte kosten.

4.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen.

- Aangeslotene heeft schadevergoeding afgewezen omdat de motorfiets niet was afgesloten met een ART 4 goedgekeurd slot en daarmee niet aan Clausule 52 is voldaan. Consument is echter van mening dat de clausule niet van toepassing is. In de offerte voor de verzekering wordt de clausule namelijk niet genoemd. De offerte verwijst alleen naar Clausule 25.

Weliswaar is ten opzichte van deze eerdere offerte in het aanvraagformulier Clausule 52 toegevoegd, maar het had op de weg van Aangeslotene gelegen om, al dan niet via haar tussenpersoon, Consument uitdrukkelijk op deze aanmerkelijke verzwaring van zijn verplichtingen te wijzen. Consument is in het geheel niet daarop gewezen. De aard en de inhoud van Clausule 52 brengt mee dat niet kan worden volstaan met een enkel inlassen van deze clausule. Als het ten opzichte van Consument al gerechtvaardigd zou zijn dat de clausule niet op de offerte maar wel op het aanvraagformulier wordt genoemd, had Aangeslotene tenminste de volledige tekst van de clausule op/bij het aanvraagformulier moeten verstrekken. De volledige tekst van Clausule 25 was wel bij het aanvraagformulier gevoegd. Clausule 52 vormt één van de essentialia van de gesloten verzekeringsovereenkomst. Nu heeft Consument in onwetendheid daaromtrent zijn handtekening gezet, hetgeen aan Aangeslotene moet worden toegerekend.

- Consument had bij het aangaan van de verzekering geen reden om vragen te stellen bij de toelaatbaarheid van het Honda U-slot waarmee de motorfiets ten tijde van de diefstal was afgesloten. Hem is voorts bij het aangaan niet gevraagd of de motorfiets voorzien was van ART 4 goedgekeurd slot.

- Als Clausule 52 wèl van toepassing is, dan is het door Aangeslotene gedane beroep op deze clausule in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De motorfiets stond ten tijde van de diefstal immers in een met twee sloten afgesloten ruimte en was afgesloten met het stuurslot en een startonderbreker. Het door Consument daarnaast gebruikte Honda U-slot had weliswaar niet de kwalificatie ART 4, maar was even veilig als een dergelijk slot. Dat laatste aspect moet doorslaggevend zijn. Volgens Honda is dit slot vergelijkbaar met een Luma Dogo 90, welk slot ART 4 goedgekeurd is. Volgens Honda is het gebruikte slot SRAgoedgekeurd door CNPP, welke Franse keuring veel strenger is dan een ART-keuring.

4/8

149

Verder heeft de Stichting ART in een e-mailbericht van 23 oktober 2009 meegedeeld dat, voor zover sprake is van een slot dat vergelijkbaar is met een bepaald Luma-slot, dit slot ook een ART goedkeuring krijgt en dit dan enkel administratief geregeld moet worden. Aldus heeft Aangeslotene een niet onderbouwde selectieve keuze gemaakt. Aangenomen moet voorts worden dat de diefstal ook met een ART 4 goedgekeurd slot zou hebben plaatsgevonden. Het slot is namelijk niet teruggevonden op de plaats van de diefstal, zodat moet worden aangenomen dat de motorfiets met slot en al is ontvreemd.

4.3 Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd.

- Uit het door Aangeslotene na de schadeaangifte ingestelde toedrachtonderzoek is gebleken dat er redenen zijn om de toedracht als onvoldoende vaststaand te beschouwen (de bijbestelde sleutel). Verder is niet voldaan aan de in de verzekeringsovereenkomst opgenomen beveiligingsverplichtingen omdat geen ART 4 goedgekeurd slot is gebruikt. Artikel 27 lid 1 sub b van de verzekeringsvoorwaarden stelt voorwaarden aan de verzekering tegen diefstal.

- Uit het proces-verbaal van aangifte blijkt dat de tijdspanne waarin de diefstal heeft plaatsgevonden ruimer is dan de in Clausule 52 genoemde tijdspanne. Derhalve kon niet worden volstaan met een beroep op deze clausule. Primair is daarom een beroep gedaan op artikel 27 lid 1 sub b en geheel aanvullend een beroep op Clausule 52.

- Aangeslotene is vrij om eisen te stellen aan het gebruik van sloten ter voorkoming van diefstal. Zij stelt deze eisen in artikel 27 lid 1 sub b aan alle motorfietsen. Zonder dit beding wil zij de verzekeringsovereenkomst niet aangaan. In zoverre is sprake van een kernbeding.

De aanwezigheid van een goedgekeurd slot, ook al biedt het geen absolute waarborg tegen diefstal, is in het belang van de verzekerde en de verzekeraar. Een beroep op het ontbreken van een goedgekeurd slot is dan ook niet in strijd met eisen van redelijkheid en billijkheid.

Bepaald ongebruikelijk is dat een verzekeraar ter gelegenheid van het tot stand komen van een verzekering als de onderhavige vraagt naar de kwaliteit van de feitelijk gebruikte sloten.

- Overigens is ook, al is dat voor de huidige discussie irrelevant, Clausule 52 van toepassing omdat: a. in de offerte, zoals gebruikelijk, duidelijk vermeld staat dat deze is gedaan onder voorbehoud van acceptatie door Aangeslotene en wijziging in tarieven en/of voorwaarden. Het gaat immers om een offerte, en Aangeslotene kan, afhankelijk van het materiĂŤle en morele risico, nadien aanvullende bepalingen/clausules opnemen. b. het aanvraagformulier Clausule 52 noemt en deze clausule op de polis is geplaatst. De verzekeringsvoorwaarden zijn in elk geval bij afgifte van de polis, maar mogelijk al eerder aan Consument uitgereikt. De verzekeringsvoorwaarden kennen een bedenktijd van 14 dagen, zodat Consument en de door hem vertegenwoordigende tussenpersoon dus voldoende tijd hebben gehad om van Clausule 52 kennis te nemen.

5/8

150

5.

Beoordeling

5.1 De Commissie stelt allereerst vast dat Aangeslotene haar standpunt dat de toedracht van de diefstal onvoldoende vast zou staan in het kader van de procedure bij de Geschillencommissie weliswaar heeft herhaald, maar, ondanks dat dit wel op haar weg had gelegen, in het geheel niet (nader) heeft onderbouwd. Het rapport van het tweede door Aangeslotene ingeschakelde onderzoeksbureau en het onderzoek van het eerste onderzoeksbureau bieden geen concrete aanknopingspunten om aan te nemen dat de motorfiets niet op de door Consument aangegeven wijze zou zijn gestolen. De enkele omstandigheid dat Aangeslotene op basis van de uitgebrachte rapporten zegt te twijfelen aan de juistheid van de door Consument gestelde toedracht zonder uit te spreken waarop die twijfel precies is gebaseerd, is onvoldoende om de beslissing geen dekking te verlenen te kunnen dragen. Nu Aangeslotene haar standpunt bij dupliek niet meer heeft herhaald en daarop ter zitting niet meer is teruggekomen gaat de Commissie er ook overigens van uit dat zij dat niet meer heeft willen handhaven.

5.2 Vervolgens is dan de tweede afwijzingsgrond aan de orde, te weten dat geen dekking bestaat omdat de motorfiets niet was voorzien van een ART categorie 4 goedgekeurd slot.

Daarbij wordt de vraag of Clausule 52 van toepassing is buiten beschouwing gelaten. Op grond van artikel 27 van de verzekeringsvoorwaarden is voor de dekking van de onderhavige diefstal reeds vereist dat de motorfiets op slot was gezet met een ART categorie 4 goedgekeurd slot. Consument heeft niet betwist dat artikel 27 van toepassing is.

5.3 Uitgangspunt is dat het een verzekeraar in beginsel vrij staat door middel van een dekkingsomschrijving de grenzen aan te geven waarbinnen hij bereid is om dekking te verlenen (vgl. r.o. 3.4.2 van HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326 en r.o. 3.4.2 van HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284). Aangeslotene stond het derhalve in beginsel vrij om als voorwaarde voor dekking in geval van diefstal te verlangen dat de motorfiets was afgesloten met een ART categorie 4 goedgekeurd slot. Aangeslotene stelt in dat kader dat het belang van de eis van een slot als omschreven in de verzekeringsvoorwaarden is gelegen in de mate van beveiliging tegen diefstal die van een dergelijk slot uitgaat.

5.4 Met Aangeslotene kan tevens worden aanvaard dat voor een geslaagd beroep op het ontbreken van een ART categorie 4 goedgekeurd slot, niet is vereist dat tussen het ontbreken van de diefstalpreventiemaatregelen en de ontstane schade causaal verband bestaat (vgl Rechtbank Rotterdam 2 november 2011, LJN BU9589). Dat laat echter onverlet dat ingevolge artikel 6:248, lid 2 BW een dekkingsbepaling tussen partijen niet van toepassing is indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (vgl. r.o. 3.7 van HR 21 januari 2011, NJ 2011,176).

6/8

151

5.5 Vast staat dat het door Consument gebruikte Honda U-slot géén ART keuring had.

Consument stelt evenwel dat het Honda U-slot desalniettemin een vergelijkbare - of zelfs betere - bescherming biedt tegen diefstal als een ART categorie 4 goedgekeurd slot. Hij voert daartoe het volgende aan: - Blijkens een e-mailbericht van 17 september 2009 van Honda Nederland wordt het Honda U-slot geproduceerd door de firma Luma en staan deze Luma U-sloten wel op de lijst van ART 4 Sloten.

- Volgens opgave van Honda Nederland was het gebruikte slot SRA-goedgekeurd door CNPP, welke Franse keuring veel strenger is dan een ART-keuring.

- De Stichting ART heeft in een e-mailbericht van 23 oktober 2009 meegedeeld dat, voor zover sprake is van een slot dat precies hetzelfde is als een Luma-slot, dit slot ook een ART goedkeuring krijgt en dit dan enkel administratief geregeld moet worden. Aangeslotene heeft dit alles niet weersproken, zodat met Consument als vaststaand moet worden aangenomen het gebruikte Honda U-slot ten minste een even goede beveiliging tegen diefstal biedt als een ART categorie 4 goedgekeurd slot.

5.6 Het voorgaande brengt mee dat er van moet worden uitgegaan dat de motorfiets van 26 op 27 december 2008 is gestolen uit een afgesloten schuur, waarbij de motorfiets op het stuurslot stond, was voorzien van een startonderbreker èn was afgesloten met een Honda U-slot dat een even goede beveiliging tegen diefstal biedt als een ART categorie 4 goedgekeurd slot.

De Commissie is van oordeel dat het onder deze omstandigheden - waarbij materieel aan alle door Aangeslotene gestelde beveiligingseisen is voldaan - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien Aangeslotene zich desondanks met succes erop zou kunnen beroepen dat geen dekking bestaat om de enkele reden dat geen gebruik is gemaakt van een in artikel 27 van de verzekeringsvoorwaarden bedoeld ART categorie 4 goedgekeurd slot. Dat betekent dat die bepaling in dit specifieke geval tussen partijen niet van toepassing is (vgl Rechtbank Rotterdam 2 november 2011, LJN: BU9589).

5.7 Dit een en ander leidt de Commissie tot het oordeel dat Aangeslotene ten onrechte de vordering van Consument heeft afgewezen. De vordering van Consument als hiervoor onder 4.1 omschreven, inclusief de wettelijke rente, is dan ook toewijsbaar op de wijze zoals hierna wordt vermeld. De vordering alle door of namens Consument gemaakte kosten te vergoeden is niet nader geconcretiseerd en is om die reden niet voor toewijzing vatbaar.

6.

Beslissing

De Commissie stelt bij bindend advies vast dat Aangeslotene binnen een termijn van vier weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd aan Consument vergoedt een bedrag van € 29.650,-, te vermeerderen met rente gelijk aan de wettelijke rente vanaf 4 maart 2009 tot aan de dag van algehele voldoening en met vergoeding van Consument van diens eigen bijdrage aan de behandeling van deze klacht zijnde € 50,-. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

7/8

152

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep FinanciĂŤle Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie FinanciĂŤle Dienstverlening bij de Commissie van Beroep FinanciĂŤle Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.

8/8

153

LJN: BZ7147,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 844232 UC EXPL 12-18985 MEH 4215 Datum uitspraak: 10-04-2013 Datum publicatie: 15-04-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht. Diefstal van caravan. Beroep van Univé op uitsluiting van dekking vanwege het niet in acht nemen van de vereiste zorg is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en dus ontoelaatbaar.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 844232 UC EXPL 12-18985 MEH 4215 Vonnis van 10 april 2013 in de zaak tussen [eiseres] wonend te [woonplaats], verder te noemen: [eiseres] eiseres, gemachtigde: mr. E.M. Horssius, Krantz & Polak Resolve, en de naamloze vennootschap Univé Schade N.V., gevestigd te Assen, verder te noemen Univé, gedaagde, gemachtigde: mr. G. Loman.

1. De procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 23 januari 2013; - het proces-verbaal van comparitie van 21 maart 2013.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Feiten 2.1. Op 18 juni 2009 is door bemiddeling van een tussenpersoon van Univé tussen Univé en [eiseres] een verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de caravan van [eiseres]. De verzekering biedt onder meer standaarddekking tegen diefstal

154

van de caravan. Op het aanvraagformulier is vermeld dat de oorspronkelijke cataloguswaarde van de caravan € 15.500,- is. Verder is op het formulier vermeld dat de caravan uit 14 maart 2003 stamt.

Op de overeenkomst is het Speciaal Reglement CAR-8, Voorwaarden Caravanverzekering (hierna: CAR-8) van toepassing verklaard. Artikel 6 CAR-8 luidt onder meer: ―Artikel 6 Wat is niet verzekerd? (…)

Schade door diefstal of poging tot diefstal is niet verzekerd als u niet voorzichtig genoeg bent.

U bent niet voorzichtig genoeg als u bijvoorbeeld: • (…)

• uw caravan niet beveiligt met een VbV/SCM goedgekeurd disselslot of wielklem. Als uw caravan in een afgesloten stalling staat, is het disselslot of de wielklem niet verplicht‖ Artikel 9.2 van de CAR-8 bepaalt: ―Wij betalen de kosten voor het huren van een ander vakantieverblijf als uw caravan: • (…)

• gestolen is • (…)

Wij doen dit als u hierdoor uw vakantie: • moet onderbreken, of • niet door kan laten gaan. Dit geldt alleen als de vakantie binnen 30 dagen zou beginnen.

Wij betalen hiervoor maximaal € 125 per dag. In totaal betalen wij maximaal € 1.250.‖ 2.2. [eiseres] heeft verschillende verzekeringsovereenkomsten met Univé gesloten. Zij betaalt al jaren haar premies op tijd.

2.3. In de nacht van maandag 9 juli 2012 op dinsdag 10 juli 2012 wordt de caravan gestolen. Omdat [eiseres] van plan was op korte termijn op vakantie te gaan, was de caravan volledig ingericht en gepakt. Op 10 juli 2012 doet [eiseres] aangifte van diefstal bij de politie Utrecht, district Binnensticht.

2.4. Bij brief van 13 september 2012 wijst Univé dekking af. Ter onderbouwing van dit standpunt schrijft zij: ―Helaas moet ik dan ook concluderen dat het door u gebruikte slot niet voldoet aan de in het reglement gestelde vereiste met betrekking tot een SCM/VBV goedgekeurd disselslot of wielklem. Nu u niet aan deze verplichting heeft voldaan, kan ik uw schade niet vergoeden. Ook eventuele gevolgschade, zoals de huur van een ander vakantieverblijf, kan ik niet vergoeden (artikel 9 van het bijgevoegde reglement).‖ 3. Het geschil 3.1. [eiseres] vordert na eisvermindering dat de kantonrechter Univé bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 16.950,-, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten van € 1.306,80 en de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding.

Het bedrag van € 16.950,- is kennelijk opgebouwd uit het verzekerde bedrag van € 15.500 en uit een bedrag van € 1.250,- op grond van het bepaalde in artikel 9.2 CAR-8 (zie r.o. 2.1); het totaal van deze bedragen is overigens € 16.750,-.

3.2. Kort samengevat legt [eiseres] aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.

Zij betwist dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld, zodat Univé geen beroep kan doen op de uitsluitingsclausule van artikel 6 CAR-8. [eiseres] stelt daartoe dat deze

155

polisvoorwaarde onduidelijk is, omdat haar niet bekend is wat een disselslot is. Ook zijn de gevolgen van schending van de zorgvuldigheidsverplichting volgens haar niet duidelijk. Omdat de polisvoorwaarde eenzijdig door Univé is opgesteld en er niet over onderhandeld is, moet de polisvoorwaarde in haar voordeel worden uitgelegd.

Verder betrekt [eiseres] de stelling dat een VbV/SCM-goedgekeurd(e) disselslot of wielklem niet bestaat en niet in Nederland wordt verkocht, waardoor zij nooit aan de voorwaarde kan voldoen. Zij heeft daarentegen een ander hoogwaardig slot gebruikt en de caravan bovendien op het met camera‘s beveiligde terrein van het RIVM in Bilthoven geparkeerd, zodat zij de normale voorzichtigheid in acht heeft genomen. De caravan stond volgens [eiseres] goed vast. Ter onderbouwing hiervan heeft [eiseres] tijdens de comparitie betoogd dat uit camerabeelden blijkt dat de dieven 20 minuten bezig zijn geweest. Univé is niet in haar belangen geschaad, aldus [eiseres].

3.3. Univé voert verweer en stelt dat [eiseres] onvoorzichtig heeft gehandeld door geen VbV/SCM-goedgekeurd disselslot te gebruiken.

3.4. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4. De boordeling 4.1. [eiseres] vordert, kort gezegd, nakoming van de verzekeringsovereenkomst door Univé. Univé stelt zich op het standpunt dat zij geen dekking hoeft te verlenen en doet daarbij een beroep op het bepaalde in artikel 6 CAR-8. Het is aan Univé te stellen en, indien nodig, te bewijzen dat [eiseres] niet voorzichtig genoeg gehandeld heeft.

4.2. Tijdens de comparitie heeft Univé toegelicht dat het Verzekeringsbureau Voertuigcriminaliteit (VbV) vanaf 2005 de inhoudelijke normen bepaalt waaraan sloten moeten voldoen en SCM Certificatie BV (SCM) de uitvoerende certificerende instelling is.

Met een VbV/SCM-goedgekeurd slot wordt dan ook bedoeld een slot dat door SCM is gecertificeerd, aldus Univé.

Volgens haar heeft [eiseres] een disselslot gebruikt dat uit twee losse onderdelen bestond: een bak die over de trekhaak (waaraan de dissel van de caravan is gekoppeld) geplaatst moet worden en een discusslot dat voorkomt dat de bak verwijderd kan worden. Uitsluitend de bak was SCM-goedgekeurd, aldus nog steeds Univé. Uit sleutelonderzoek is volgens haar gebleken dat het discusslot niet goedgekeurd was.

Volgens Univé is het discusslot het essentiële onderdeel van het disselslot. Het discusslot zorgt er namelijk voor dat het bakje dat over de trekhaak wordt geplaatst, niet kan worden verwijderd. Het is hierom dat zij een beroep doet op het bepaalde in artikel 6 CAR-8.

4.3. [eiseres] heeft toegelicht dat zij bij een gerenommeerde onderneming gevraagd heeft naar een SCM-goedgekeurd disselslot. Vervolgens heeft zij het haar aangeboden slot gekocht met inbegrip van een certificaat. Dit certificaat is gedateerd 21 april 2005 en luidt: ―Approvalnumber NP030504 STICHTING CERTIFICERING MOTORRIJTUIGBEVEILIGING hereby declares that the Power Lock, type Hitch Lock Smart Class: Standard * Category: Caravans and Trailers If applicable with lock: integrated

156

manufactured by Vadac B.V. distributor Vadac B.V. has been tested to SCM DIRECTIVE MP03 by TNO-Delft (NL) and fulfils the requirements, as tested in test report (…)‖ Nadat eerst door de gemachtigde van [eiseres] werd betwist dat het disselslot niet SCMgecertificeerd was, heeft hij tijdens de comparitie erkend dat dit certificaat geen betrekking heeft op het discusslot. Hiermee staat vast dat niet het gehele disselslot over de door Univé vereiste goedkeuring door SCM beschikte.

4.4. De vraag die beantwoord moet worden, is aan Univé onder deze omstandigheden een beroep op het bepaalde in artikel 6 CAR-8 toekomt.

4.5. Tussen partijen staat vast dat niet over de tekst van de polisvoorwaarden is onderhandeld. Dit leidt ertoe dat bij de uitleg van deze voorwaarden in beginsel de bewoordingen ervan van doorslaggevende betekenis zijn. Gelet op deze bewoordingen is de kantonrechter van oordeel dat het door [eiseres] gebruikte disselslot niet voldoet aan de in artikel 6 CAR-8 gestelde voorwaarden.

Dit ligt ook in lijn met de kennelijke bedoeling van deze bepaling. De bepaling maakt geen onderscheid tussen disselsloten waarvan de bak en het discusslot aan elkaar vastzitten en disselsloten waarbij dat – zoals hier – niet het geval is. Dit ligt ook voor de hand, omdat een dergelijk slot juist moet voorkomen dat de dissel (gemakkelijk) van de trekhaak kan worden afgehaald, zodat de caravan door derden meegenomen kan worden.

Univé komt dan ook in beginsel een beroep op het bepaalde in artikel 6 CAR-8 toe.

4.6. Tijdens de zitting heeft [eiseres] verder toegelicht dat zij niet wist en ook niet kon weten dan dat het aan haar verkochte disselslot aan de gestelde eisen voldeed. Immers, zij heeft specifiek om een SCM-goedgekeurd slot gevraagd en een slot gekregen met inbegrip van een certificaat.

Verder heeft [eiseres] aangevoerd dat zij de caravan niet ‗zomaar‘ heeft achtergelaten, maar hem slechts korte tijd heeft geparkeerd op het terrein van het RIVM dat door camera‘s is beveiligd. Zij stelt dat zij altijd heeft gedacht alles goed gedaan te hebben.

De kantonrechter begrijpt dit standpunt aldus dat [eiseres] een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

4.7. Als uitgangspunt geldt dat Univé bij diefstal dekking moet verlenen. Daarvoor is premie betaald. Een uitzondering hierop moet worden gemaakt als de verzekerde onvoldoende zorg heeft betracht waardoor de diefstal als het ware in de hand is gewerkt.

Tegen deze achtergrond zal het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW beoordeeld worden.

157

4.8. Als onbetwist staat vast dat [eiseres] bij een gerenommeerde onderneming een disselslot heeft gekocht en dat zij gevraagd heeft om een SCM-gecertificeerd slot. Zij heeft ook de beschikking gekregen over een certificaat, waarmee bij haar de gerechtvaardigde indruk is gewekt dat het gehele slot gecertificeerd was. De kantonrechter stelt vast dat uit dit certificaat niet blijkt dat uitsluitend het bakje (en dus niet het discusslot) SCM-gecertificeerd is. Sterker: uit de tekst ―If applicable with lock: integrated‖ mocht [eiseres] begrijpen dat het gehele slot aan de door Univé gestelde eisen voldeed.

Daarnaast heeft [eiseres] de caravan voorafgaand aan het vertrek voor een korte tijd geparkeerd, hetgeen op zichzelf geen ongebruikelijke handeling is. Zij heeft de caravan bovendien geparkeerd op het terrein van het RIVM waarop door middel van camera‘s toezicht wordt gehouden.

Uit het proces-verbaal van aangifte blijkt verder dat [eiseres] bij het uitlaten van de hond op 10 juli 2012 om omstreeks één uur in de nacht de caravan nog heeft zien staan, waaruit afgeleid moet worden dat zij ten minste in enige mate toezicht hield op de caravan.

Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd worden dat [eiseres] de als normaal te beschouwen zorg niet in acht heeft genomen.

Gelet hierop en mede in aanmerking nemend de verstrekkende gevolgen die het niet verlenen van dekking voor [eiseres] heeft, is een beroep door Univé op artikel 6 CAR-8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en dus ontoelaatbaar. Dit leidt ertoe dat Univé geen beroep kan doen op dit artikel om dekking te weigeren.

4.9. Univé is dan ook gehouden de verzekerde som aan [eiseres] uit te keren. Uit het aanvraagformulier blijkt dat de caravan op het moment van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst minstens zes jaar oud was (zie r.o. 2.1). Dit betekent volgens Univé dat zij bij een standaarddekking – zoals hier – op grond van artikel 7.6 CAR-8 gehouden is de vervangingswaarde uit te keren. Haar taxateur ing. J.A. Dijkstra heeft deze waarde vastgesteld op € 7.500,-.

Dit standpunt is door [eiseres] niet nader weersproken, zodat Univé zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.500,-.

4.10. Verder vordert [eiseres] op de voet van artikel 9.2 CAR-8 vergoeding van de kosten voor een vervangende caravan. Deze bedragen volgens haar € 1.250,-. De hoogte van dit bedrag is niet door Univé betwist, zodat van de juistheid ervan moet worden uitgegaan. Univé zal ook tot betaling van dit bedrag worden veroordeeld.

4.11. Univé is gehouden in totaal een bedrag van € 8.750,- aan [eiseres] te betalen.

4.12. De vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente zal worden afgewezen, omdat geen sprake is van een handelstransactie in de zin van de EG-richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Richtlijn 2000/35/EG, PbEG L 200/35 van 8 augustus 2000). Dit leidt ertoe dat de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal worden toegewezen.

4.13. [eiseres] maakt ten slotte aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Besluit) van toepassing is, omdat het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Omdat een substantieel deel van de gevorderde hoofdsom wordt afgewezen, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (in de zin van artikel 6:2 BW) het toepasselijke wettelijke tarief te bepalen aan de hand van de gevorderde hoofdsom. De kantonrechter zal de buitengerechtelijke kosten dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief dat hoort bij het aan hoofdsom toegewezen bedrag, zijnde een bedrag van € 875,-.

4.14. Univé zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

158

- explootkosten € 90,81 - vast recht 437,00 - salaris gemachtigde 600,00 (2 punten × tarief € 300,00) Totaal € 1.127,81 5. De beslissing De kantonrechter 5.1. veroordeelt Univé aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 8.750,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover vanaf de dag van de dagvaarding tot de voldoening, 5.2. veroordeelt Univé tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres]] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.127,81, waarin begrepen € 600,00 aan salaris gemachtigde, 5.3. veroordeelt Univé tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 875,00, 5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann, kantonrechter, en is bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 10 april 2012.

159

LJN: BZ0887, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.074.583/01 Datum uitspraak: 11-12-2012 Datum publicatie: 06-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht; diefstal van een oplegger met tin; uitleg clausule ladingdiefstallen bij beroepsgoederenvervoer over de weg; primaire dekkingsomschrijving; gevolgen van het ontbreken van een alarmsysteem met de voorgeschreven beveiligingsklasse; de afwezigheid van causaal verband met de diefstal in relatie tot de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.074.583/01 Rolnummer rechtbank : 308966 / HA ZA 08-1457 arrest van 11 december 2012 inzake AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V., voorheen Fortis Corporate Insurance N.V., gevestigd te Amstelveen, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: Amlin, advocaat: mr. J.P. Heering te ‘s-Gravenhage, tegen LOCK TRANSPORT B.V., gevestigd te Hardinxveld-Giessendam, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: Lock, advocaat: mr. G.J. Schras te Spijkenisse.

Het geding Bij dagvaarding van 17 september 2010 is Amlin in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 4 februari 2009 en 23 juni 2010, gewezen tussen Lock als eiseres en Amlin als gedaagde. In de appeldagvaarding zijn tien grieven tegen de bestreden vonnissen opgenomen. Lock heeft bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van eis in voorwaardelijk incidenteel appel, de grieven bestreden en van haar kant voorwaardelijk één incidentele grief voorgedragen. Amlin heeft de voorwaardelijke incidentele grief bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden. Ter terechtzitting van 7 februari 2012 hebben partijen hun standpunten mondeling aan de hand van pleitnotities doen toelichten, Amlin door mr.

160

A.D. Huisman, advocaat te Rotterdam, en Lock door mrs. G.J. Schras en P.C.M. Ouwens, advocaten te Spijkenisse. Bij die gelegenheid heeft Amlin haar grief 7 ingetrokken. Van het pleidooi is een proces-verbaal opgemaakt. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat - als in hoger beroep niet bestreden - uit van de volgende, door de rechtbank in haar vonnis van 4 februari 2009, vastgestelde feiten: - Lock heeft conform de door de verzekeringstussenpersoon Concordia Holland afgegeven covernote d.d. 2 februari 2006 (hierna: de covernote) met bijbehorende polisvoorwaarden haar vervoerdersaansprakelijkheid verzekerd bij Amlin (destijds: Fortis).

- In de covernote is onder andere – voor zover thans van belang – het volgende bepaald: ―(…)

VERZEKERD BEDRAG : € 500.000,(…)

INGANGSDATUM : 1 januari 2006 – 00:00 uur EINDDATUM : 31 december 2006 – 24:00 uur (…) (…)‖ - In de op de verzekering toepasselijke polisvoorwaarden is – voor zover thans van belang – het volgende bepaald: ―6. EIGEN RISICO 6.1 De in het voorblad genoemde eigen risico‘s gelden per schadegeval of reeks van met elkaar samenhangende schadegevallen, welke eenzelfde oorzaak hebben. (…)

6.4 Indien op een gebeurtenis volgens de bepalingen van aangehechte AC 001-2002 Clausule ladingdiefstallen bij beroepsgoederenvervoer over de weg de daarin vastgestelde aftrek van toepassing is zal het bedrag daarvan door de verzekerde worden gedragen. (…)‖ - De in artikel 6.4 van de polisvoorwaarden genoemde Clausule ladingdiefstallen bij beroepsgoederenvervoer over de weg (hierna: de Clausule) luidt – voor zover thans van belang – als volgt: ―1 - Ingeval van diefstal, verduistering of vermissing van een gehele lading, welke zich in een vervoermiddel* bevindt, onverschillig of die lading later geheel of gedeeltelijk wordt teruggevonden, zal onder de polis vallende schade worden vergoed onder aftrek van 30%, met een minimum van € 25.000,--.

Bij diefstal, verduistering of vermissing van een deel van het vervoermiddel* of voertuigcombinatie geldt de aftrek overeenkomstig.

- Indien de aftrek wordt toegepast zal vergoeding van schade onder de polis worden gemaximeerd tot een bedrag van € 125.000,- per schadegeval.

- Bij de berekening van het schadebedrag dat ten laste van de polis kan worden gebracht, zal de aftrek worden toegepast vóór andere in de polis voorkomende eigen risicobepalingen.

2 - De aftrek zal evenwel niet worden toegepast indien - het vervoermiddel* waarmee het transport plaatsvond, was uitgerust met een door de verzekeraar geaccepteerd en door SCM of een soortgelijke instantie goedgekeurd

161

beveiligingssysteem, dat in overeenstemming is met de voorgeschreven beveiligingsklasse conform de bij deze clausule behorende risico indeling, mits de verzekerde aantoont dat het beveiligingssysteem ten tijde van de diefstal, verduistering of vermissing in werking was en - het door de verzekeraar geaccepteerd en door SCM of een soortgelijke instantie goedgekeurd beveiligingssysteem jaarlijks gecontroleerd en goedgekeurd is door een erkend inbouwbedrijf en - verzekerde en/of ondergeschikten en/of personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt, alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het risico van diefstal, verduistering te voorkomen. (…) * Onder een vervoermiddel worden mede begrepen aanhangwagens, opleggers, afzetbakken, containers etc.

Een overzicht van de goedgekeurde producten en hun mogelijke toepassingen is te vinden op www.scm.nl onder ―mechanische beveiliging‖.

Bij verschil van de tekst van deze clausule met de door het Verbond van Verzekeraars, afdeling Transport, op 1 januari 2003, bij het secretariaat van het verbond gedeponeerde Clausule ladingdiefstallen bij beroepsgoederenvervoer over de weg, zullen alleen de bepalingen van de laatste van kracht zijn.‖ - De in lid 2 van de Clausule bedoelde beveiliging behoeft wanneer een beladen oplegger aan een trekker is gekoppeld uitsluitend op de trekker te zijn aangebracht, niet op de oplegger.

- Bij de covernote zijn bijlagen ―Risico-indeling beveiliging vervoer van goederen over de weg‖ gevoegd waarin diverse categorieën goederen worden vermeld met daarbij de ―voorgeschreven beveiligingsklassen‖.

- Marlo Expeditie B.V. (hierna: Marlo) heeft in oktober 2006, in opdracht van C. Steinweg-Handelsveem B.V. (hierna: Steinweg), Lock opdracht gegeven om 25 bundels tin ingots te vervoeren van Rotterdam naar Balve, Duitsland.

De partij tin ingots valt aan te merken als ―non ferro metaal‖ in de zin van de genoemde Risico-indelingen.

Lock heeft deze lading tin op 30 oktober 2006 in Rotterdam geladen in een oplegger, deze naar een door haar gehuurd, afgesloten parkeerterrein op het industrieterrein ―De Peulen‖ te Hardinxveld-Giessendam gereden en aldaar geparkeerd. De oplegger stond gekoppeld aan de trekker geparkeerd. De betreffende trekker was uitgerust met een beveiliging van de klasse B- of BV-2.

- In de nacht van 30 op 31 oktober 2006 is de oplegger met daarin de lading tin gestolen.

- Lock is door Marlo en Steinweg aansprakelijk gesteld voor de schade. Tussen alle belanghebbenden is een minnelijke regeling gesloten. Daarbij is overeengekomen dat Lock aansprakelijk is voor een bedrag van € 193.333,33. Lock heeft dit bedrag aan de ladingbelanghebbenden betaald. Amlin heeft terzake € 125.000,- aan Lock vergoed.

2. In deze procedure heeft Lock Amlin aangesproken tot het vergoeden van (in hoofdsom) € 68.333,33, met rente en kosten. Lock stelt zich op het standpunt dat Amlin onder de tussen partijen gesloten aansprakelijkheidsverzekering gehouden is de gehele aansprakelijkheidsschade van Lock ad € 193.333,33 te vergoeden. Amlin betwist dit, en stelt dat, nu de gestolen oplegger was uitgerust met een beveiliging van de klasse B- of BV-2 in plaats van de (voor een lading tin) voorgeschreven beveiligingsklasse B- of BV-3, de dekking overeenkomstig lid 1 van de Clausule beperkt is tot een maximum van € 125.000,-, welk bedrag reeds aan Lock is uitgekeerd.

162

3. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 4 februari 2009 de Clausule uitgelegd, en geoordeeld dat het voor Lock voldoende duidelijk is geweest dat de trekker voor het vervoer van non-ferro metalen uitgerust diende te zijn met een klasse B- c.q. BV-3 beveiliging, om in aanmerking te komen voor de uitzondering van lid 2 van de Clausule waarin is bepaald in welke gevallen de in lid 1 van de Clausule vermelde aftrek en gemaximeerde schadevergoeding van € 125.000,- niet zullen worden toegepast.

Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat, indien komt vast te staan dat het verschil in toegepaste beveiligingsklasse in het onderhavige geval niets zou hebben uitgemaakt voor de diefstal, het beroep van Amlin op het niet hebben toegepast van een klasse B- of BV-3 beveiliging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De rechtbank heeft op dit punt bewijs opgedragen aan Lock. In haar eindvonnis van 23 juni 2012 heeft de rechtbank Lock geslaagd geacht in deze bewijslevering en heeft zij de vorderingen van Lock toegewezen.

4. De kernvraag in het onderhavige hoger beroep is hoe de Clausule moet worden uitgelegd, en, in het verlengde daarvan, of er in het onderhavige geval ruimte is voor het beroep van Lock op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Lock heeft aan dit beroep ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat causaal verband ontbreekt tussen de beveiligingsklasse van het op de trekker aanwezige alarmsysteem en de diefstal. Het hof overweegt daarover het volgende.

5. De rechtbank heeft bij de uitleg van de Clausule voorop gesteld dat het hier gaat om de uitleg van een clausule die deel uitmaakt van een beurspolis. De uitleg van deze clausule is met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel. Uitgangspunt is dat het de verzekeraar vrijstaat om in de verzekeringsvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is – binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen (vgl. HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284).

Het hof verenigt zich met deze maatstaf.

6. Partijen twisten over de uitleg van de Clausule, waaronder over de vraag of de Clausule deel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving. Voor de uitleg van de Clausule acht het hof, naast de bewoordingen ervan, het volgende van belang: - In de Covernote is vermeld dat het verzekerd bedrag € 500.000,- bedraagt; - in de bijbehorende Voorwaarden vervoerdersaansprakelijkheidsverzekering VA 0012004 is onder ―1.Begripsomschrijvingen‖ in 1.6.1. bij ―Verzekerde som‖ onder meer vermeld: ―het op het polisblad vermelde verzekerde bedrag‖ en in aanvulling daarop in 1.6.2.: ―tenzij de bepalingen van de aftrek en het gemaximeerde bedrag voor schadevergoeding van toepassing is ingevolge het bepaalde in aangehechte clausule AC 001-2002 Clausule Ladingdiefstallen bij beroepsgoederenvervoer over de weg.‖; - in voormelde Voorwaarden is onder ―4. Omvang van de dekking‖ in 4.1. vermeld dat de verzekering de aansprakelijkheid van de verzekerde dekt tot ten hoogste de verzekerde som; - in voormelde Voorwaarden is onder ―6. Eigen risico‖ in 6.4. vermeld dat indien op een gebeurtenis de in de Clausule vermelde aftrek van toepassing is, het bedrag daarvan door de verzekerde zal worden gedragen; - de onderhavige Clausule is afkomstig van het Verbond van Verzekeraars, waaruit kan worden afgeleid dat het gaat om een Clausule met een algemene strekking die in meer soortgelijke verzekeringspolissen is opgenomen.

7. Het hof is van oordeel dat de bewoordingen van de Clausule, met uitzondering wellicht van het vierde gedachtenstreepje van lid 2 dat in dit hoger beroep rechtens niet relevant

163

is, in het licht van de gehele polis duidelijk zijn. Gelet op de artikelen 1.6.2., 4.1. en 6.4. van de hierboven vermelde Voorwaarden, moet deze Clausule naar het oordeel van het hof aldus worden uitgelegd dat ingeval van schade als gevolg van diefstal, verduistering of vermissing van lading in beginsel een hoger eigen risico geldt in de vorm van een aftrek van 30%, alsmede een lagere verzekerde som van € 125.000,-, tot welk bedrag de dekking is beperkt. Slechts indien is voldaan aan alle in het tweede lid van de Clausule omschreven voorwaarden, geldt de in het eerste lid vermelde aftrek alsmede het gemaximeerde bedrag van € 125.000,- niet. Gelet op de duidelijke bewoordingen van de Clausule in het licht van de polisvoorwaarden is het hof met de rechtbank van oordeel dat het voor Lock duidelijk moet zijn geweest dat de trekker voor het vervoer van tin uitgerust diende te zijn met een klasse B- c.q. BV-3 beveiliging om in aanmerking te komen voor de in lid 2 van de Clausule vermelde uitzondering. Nu vast staat dat aan deze eis niet was voldaan, heeft Lock in beginsel slechts recht op de in lid 1 van de Clausule vermelde maximale schadevergoeding van € 125.000,-.

8. Het hof is voorts van oordeel dat de Clausule deel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving, nu hierin specifiek voor de dekking van schade als gevolg van diefstal, verduistering of vermissing van lading een aparte, afwijkende, verzekerde som is vermeld met een eveneens apart, afwijkend, eigen risico. Het hof acht bovendien voldoende aannemelijk dat de in de Clausule omschreven beperkte dekking voor schade als gevolg van diefstal, verduistering of vermissing van lading, gelet op de aard en de grootte van dit verzekerde risico, invloed heeft gehad op de premiestelling, hetzij in concreto hetzij als uitvloeisel van de premiestelling voor risico‘s als de onderhavige.

Zoals hierboven overwogen is uitgangspunt dat het de verzekeraar vrijstaat om in de verzekeringsvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is – binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen (vgl. HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284).

9. Hoewel niet uitgesloten kan worden geacht dat ook een beroep van een verzekeraar op een primaire dekkingsomschrijving onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, is terughoudendheid hier op zijn plaats. Wat betreft het onderhavige geschil is het hof van oordeel dat Lock geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een dergelijke conclusie kunnen leiden. Het enkele feit dat (zoals Amlin ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft erkend) causaal verband ontbreekt tussen de beveiligingsklasse van het alarmsysteem en de diefstal, is naar het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende om een beroep van Amlin op de Clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Amlin heeft in dit verband gesteld dat de onderhavige Clausule, die afkomstig is van het Verbond van Verzekeraars, de strekking heeft om het (risico)bewustzijnsniveau bij verzekerden en daarmee de veiligheid te bevorderen. Dit vindt steun in de literatuur en jurisprudentie over deze Clausule. Zoals het hof heeft overwogen in zijn arrest van 28 september 2010, LJN: BP5509, vergen de aanschaf en periodieke keuring van een beveiligingssysteem een bepaalde investering. Tegenover die investering staat het financiële voordeel van een onder omstandigheden niet toegepaste aftrek. Dat dit financiële voordeel in gelijke mate toevalt aan verzekerden die, zonder het doen van zodanige investering, erin slagen te bewijzen dat een beveiliging de schade niet zou hebben voorkomen, past niet bij de ratio van de regeling. Ook is van belang dat de eis van het actief en aantoonbaar naleven van de beveiligingsvoorschriften, een bedrijfscultuur bevordert waarin de zorg voor het voorkomen van diefstal en verduistering serieus wordt genomen. Het hof merkt daarnaast nog op dat ingevolge de Clausule het niet aanwezig zijn van het voorgeschreven beveiligingssysteem niet leidt tot het ontbreken van volledige dekking, doch slechts tot een hoger eigen risico en een lagere verzekerde som. Vast staat dat Lock een substantieel deel van haar schade vergoed heeft gekregen. Ook deze omstandigheid draagt eraan bij dat het hof van

164

oordeel is dat het beroep van Amlin op de Clausule niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

10. Uit het bovenstaande vloeit voort dat het principaal appel slaagt, dat het (voorwaardelijk) incidenteel appel faalt, en dat de vorderingen van Lock alsnog moet worden afgewezen. De grieven hoeven geen verdere behandeling. Het hof zal het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigen, en opnieuw recht doen. Lock zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in de eerste aanleg als in het hoger beroep. Het hof acht het (voorwaardelijk) incidenteel appel niet noodzakelijk gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, zodat een proceskostenveroordeling in incidenteel appel achterwege zal blijven.

11. Het hof passeert het bewijsaanbod van Lock, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.

Beslissing Het hof: - vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 4 februari 2009 en 23 juni 2010, en opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen van Lock af; - veroordeelt Lock in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Amlin tot op 23 juni 2010 begroot op € 1.545,- aan verschotten, € 3,- aan getuigentaxe en € 3.576,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Lock in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Amlin tot op heden begroot op € 2.123,89 aan verschotten en € 4.893,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, J.W. van Rijkom en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.

165

LJN: BI7715, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 103.005.357 Datum uitspraak: 26-05-2009 Datum publicatie: 12-06-2009 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Reisverzekering voor uitsluitend de heenreis naar Marokko. Beroep van verzekeraar op bepaling in polisvoorwaarden op grond waarvan de reis niet verzekerd is, is in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar Vindplaats(en): NJF 2009, 336 Rechtspraak.nl VR 2010, 49

Uitspraak zaaknr. HD 103.005.357 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vijfde kamer, van 26 mei 2009, gewezen in de zaak van: de naamloze vennootschap FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht, appellante in principaal appel, ge誰ntimeerde in incidenteel appel, hierna aan te duiden als Fortis, advocaat: mr. Ph.C.M van der Ven, tegen: [X.], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, hierna aan te duiden als [X.], advocaat: mr. A.Th.L. van Zandvoort, op het bij exploot van dagvaarding van 1 augustus 2007 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, van 9 mei 2007, gewezen tussen Fortis als gedaagde en [X.] als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 180477\CV EXPL 06-3262) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft Fortis twee grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.

2.2. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft [X.]:

166

een productie overgelegd; de grieven van Fortis in principaal appel bestreden; in incidenteel appel twee grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis; zijn eis verminderd; geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.

2.3. Fortis heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.

2.4. De partijen hebben daarna uitspraak gevraagd en daartoe de gedingstukken overgelegd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de exacte inhoud van de grieven in principaal appel en in incidenteel appel verwijst het hof naar de memories van grieven.

4. De beoordeling In principaal en incidenteel appel 4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Op 16 juli 2005 is [X.] met zijn vrouw en drie kinderen per auto uit [woonplaats] vertrokken voor een reis naar Marokko. [X.] wilde daar enkele weken bij familie verblijven. Op de heenreis wilde [X.] in Madrid zijn daar wonende broer bezoeken.

Op de dag van vertrek, 16 juli 2005, heeft [X.] op het GWK-kantoor in [vestigingsplaats] een reisverzekering met de rechtsvoorganger van Fortis (hierna tevens aan te duiden als Fortis) afgesloten voor de periode van 16 juli 2005 tot en met 19 juli 2005 tegen betaling van een bedrag van ƒ 28,60. [X.] beoogde daarmee de heenreis naar Marokko, althans in ieder geval het Europese deel van die heenreis, te verzekeren.

[X.] heeft ook in de voorgaande jaren op vergelijkbare wijze reisverzekeringen bij Fortis afgesloten via het GWK-kantoor, waarmee hij beoogde de heenreis naar of de terugreis vanuit Marokko te verzekeren. Volgens een door [X.] overgelegde brief van Fortis van 8 mei 2006 heeft [X.] via het GWK bij Fortis reisverzekeringen afgesloten voor de volgende periodes: 11 augustus 2000 tot 13 augustus 2000; 19 juli 2003 tot 21 juli 2003; 26 augustus 2003 tot 29 augustus 2003; 30 juli 2004 tot 1 augustus 2004; 27 augustus 2004 tot 28 augustus 2004.

Op het polisblad van de reisverzekering staat onder meer dat bij de verzekering de voorwaarden ―REIS 6‖ horen. Op blz. 2 van deze voorwaarden staat in artikel 1.7 het begrip reis omschreven als: ―een tocht af te leggen binnen een aaneengesloten periode van ten hoogste 180 dagen, die begint en eindigt op of tussen de op het polisblad vermelde ingangs- en einddatum van de verzekering; de reis gaat in bij het vertrek van het woonadres naar het verblijfadres in het geldigheidsgebied en eindigt bij de terugkeer op dat woonadres;‖.

Op dezelfde pagina staat in artikel 2.2: ―De verzekering is niet geldig indien deze niet voor de gehele reisduur (heenreis, verblijf en terugreis) is gesloten.‖ Op de ochtend van 17 juli 2005 zijn [X.] en zijn gezin op de ringweg rond Madrid beroofd van enkele zaken. [X.] heeft vervolgens rond het middaguur bij de politie in Madrid, Spanje, aangifte gedaan van deze beroving. [X.] werd hierbij vergezeld door zijn in Madrid wonende broer, die bij het doen van de aangifte als tolk is opgetreden.

[X.] heeft medio augustus, na zijn terugkeer in Nederland, naar aanleiding van de overval bij Fortis op grond van de reisverzekering een vergoeding geclaimd van € 4.500,-, uiteenvallend in de volgende posten: € 1.500,-- voor drie koffers met daarin kleding en cadeaus;

167

€ 1.500,-- aan contant geld; € 900,-- voor twee mobiele telefoons; € 400,-- voor een digitale fotocamera; € 200,-- voor een gouden collier.

Fortis heeft een onderzoek laten verrichten door VIDI Expertise B.V. (hierna: Vidi).

Medewerkers van Vidi hebben een bezoek gebracht aan het gezin van [X.]. Zij hebben daar, in aanwezigheid van [X.], gesproken met diens echtgenote omdat [X.] de Nederlandse taal slechts zeer beperkt beheerst. Vidi heeft op 27 december 2005 haar rapport uitgebracht aan Fortis.

Bij brief aan [X.] van 28 januari 2006 heeft Fortis geweigerd een uitkering uit hoofde van de reisverzekering te doen.

Bij brief van 28 april 2006 heeft de toenmalige advocaat van [X.] een beroep gedaan op vernietiging van de polisvoorwaarden waar Fortis haar weigering op baseerde. De advocaat van [X.] heeft daartoe onder meer aangevoerd dat het beding in de polisvoorwaarden op grond waarvan de reis waarvoor [X.] de verzekering was aangegaan niet als verzekerde reis kan gelden, in het onderhavige geval onredelijk bezwarend is.

4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde [X.] in eerste aanleg veroordeling van Fortis tot betaling van het hierboven in r.o. 4.1 onder e genoemde bedrag van € 4.500,-vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 mei 2006 en met veroordeling van Fortis in de proceskosten.

4.2.2. Aan deze vordering heeft [X.] de stelling ten grondslag gelegd dat hij tot dat bedrag schade heeft geleden door de overval van 17 juli 2005 en dat Fortis deze schade op grond van de verzekeringsovereenkomst moet vergoeden.

4.2.3. Fortis heeft meerdere verweren gevoerd. Het hof zal in het navolgende nog ingaan op die verweren, voor zover zij in hoger beroep van belang zijn.

4.3. De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis Fortis veroordeeld om aan [X.] € 1.600,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2006.

De door de kantonrechter toegewezen hoofdsom bestaat uit de volgende posten: € 500,-- ter zake contant geld € 500,-- ter zake koffer(s) met inhoud; € 200,-- ter zake mobiele telefoons; € 400,-- ter zake de digitale camera.

Het meer of anders gevorderde is door de kantonrechter afgewezen en de kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

4.4. In incidenteel appel heeft [X.] geen grief gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om ter zake de vermiste koffers met inhoud slechts € 500,-- toewijsbaar te achten. [X.] heeft in verband daarmee de door hem gevorderde hoofdsom verminderd tot € 3.500,--welk bedrag bestaat uit: € 500,-- voor drie koffers met inhoud; € 1.500,-- aan contant geld; € 900,-- voor twee mobiele telefoons; € 400,-- voor een digitale fotocamera; € 200,-- voor het collier.

In principaal appel, grief I 4.5.1. Het hof zal eerst grief I in principaal appel behandelen. Deze grief van Fortis is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat, zakelijk weergegeven, de hiervoor in r.o. 4.1 onder c weergegeven artikelen 1.7 en 2.2 van de polisvoorwaarden onredelijk bezwarend zijn als bedoeld in artikel 6:237 onder h BW, zodat Fortis zich niet op die polisvoorwaarden kan beroepen.

4.5.2. Deze grief is op zichzelf terecht voorgedragen. In deze polisvoorwaarden heeft

168

Fortis duidelijk gemaakt binnen welke grenzen zij dekking wil verlenen: uitsluitend indien de totale reis (heenreis, verblijf en terugreis) wordt verzekerd. Het staat Fortis in beginsel vrij om ervoor te kiezen geen verzekering aan te bieden voor – bijvoorbeeld – alleen een heenreis. Ten overvloede overweegt het hof dat de hiervoor door Fortis gegeven motivering, onder meer verband houdende met het feit dat moeilijk te controleren is op welk moment van een reis een schadevoorval zich precies heeft voorgedaan, het hof niet onredelijk voorkomt. Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 1.7 en 2.2 van de polisvoorwaarden niet – zoals bedoeld in artikel 6:237 onder h BW als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij verval stellen van de aan die wederpartij toekomende rechten. Ten aanzien van deze artikelen uit de polisvoorwaarden geldt daarom niet het door de kantonrechter kennelijk aangenomen vermoeden dat zij onredelijk bezwarend zijn.

4.5.3. Nu de grief van Fortis in zoverre terecht is voorgedragen en dit zou kunnen leiden tot afwijzing van de vordering van [X.], dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel te onderzoeken of [X.] nog andere verweren tegen toepassing van de artikelen 1.7 en 2.2 van de polisvoorwaarden heeft aangevoerd, die door de kantonrechter ten onrechte zijn verworpen of onbehandeld zijn gelaten.

4.5.4. [X.] heeft zich er in het geding in eerste aanleg op beroepen dat de artikelen 1.7 en 2.2 van de polisvoorwaarden gelet op de aard en de overige inhoud van de verzekeringsovereenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend zijn. [X.] stelt dat hij bij brief van 28 april 2006 op deze grond de nietigheid heeft ingeroepen van deze artikelen. [X.] heeft aldus een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6:233 sub a BW. 4.5.5. Ter onderbouwing van dit beroep op onredelijke bezwarendheid van de artikelen 1.7 en 2.2 van de polisvoorwaarden in het onderhavige geval heeft [X.] aangevoerd dat bij gelegenheid van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst op het GWK expliciet is besproken dat hij alleen de heenreis naar Marokko wilde verzekeren. Ook heeft hij aangevoerd dat hij al vaker op vergelijk-bare wijze bij een verblijf van enkele weken in Marokko uitsluitend de heenreis en/of uitsluitend de terugreis heeft verzekerd. Het betoog van [X.] komt erop neer dat nimmer aan hem is meegedeeld dat het niet mogelijk was om op de door hem gewenste wijze via de betreffende reisverzekering enkel de heenreis of de terugreis, zonder het verblijf in Marokko, te verzekeren.

4.5.6. Gelet op de periodes waarop de eerder door [X.] afgesloten reisverzekeringen betrekking hadden, zoals hierboven in r.o. 4.1 sub c weergegeven, heeft Fortis naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist dat [X.] die eerdere reisverzekeringen ook telkens uitsluitend met het oog op een heenreis naar Marokko of een terugreis naar Nederland heeft afgesloten. Indien uitgegaan wordt van de toepasselijkheid van de artikelen 1.7 en 2.2 van de polisvoorwaarden op het onderhavige geval, betekent dit dat Fortis als volmachtgever via GWK als gevolmachtigde tot zes keer toe een waardeloze reisverzekering aan [X.] heeft verkocht.

4.5.7. Zoals het hof hierboven reeds overwoog, staat het Fortis in beginsel vrij om de grenzen waarbinnen zij dekking wil verlenen te bepalen. Indien zij uitsluitend de totale reis (heenreis, verblijf en terugreis) wil verzekeren, dient zij dat echter wel op voldoende duidelijke wijze aan haar klanten duidelijk te maken.

In het onderhavige geval is dat te meer van belang nu tussen partijen niet in geschil is dat [X.] de Nederlandse taal slechts in beperkte mate machtig is. Voor de gevolmachtigde van Fortis, het GWK, moet dus duidelijk zijn geweest dat de aanzienlijke beperking van de dekking van de verzekering, die niet bleek uit het polisblad en alleen volgde uit de artikelen 1.7 en 2.2 van de polisvoorwaarden, niet bepaald kenbaar was voor [X.]. Een en ander brengt mee dat het in het onderhavige geval op de weg van Fortis, in de persoon van haar gevolmachtigde GWK, lag om bij het afsluiten van de

169

reisverzekering aan [X.] te vragen of binnen de reisduur waarvoor de onderhavige verzekering werd afgesloten (16 tot en met 19 juli 2005) de hele reis voltooid zou zijn (heenreis, verblijf en terugreis, zoals bijvoorbeeld bij een retourtje naar de Veluwe het geval zou kunnen zijn). Indien het GWK hiernaar zou hebben geĂŻnformeerd en het GWK vervolgens duidelijk zou hebben gemaakt dat de door [X.] gewenste reis niet bij Fortis, althans niet onder diezelfde voorwaarden, zou kunnen worden verzekerd, zou de onderhavige verzekering niet tot stand zijn gekomen en zou [X.] hebben kunnen zoeken naar een andere verzekering die wel de door hem verlangde dekking bood.

4.5.8. Fortis heeft niet gesteld en ook is niet gebleken dat GWK bij het afsluiten van de verzekering aan [X.] heeft meegedeeld dat de verzekering slechts gelding zou hebben indien hij al op 19 juli 2005 weer thuis zou terugkeren. In de gegeven omstandigheden, waarin Fortis het afsluiten van de onderhavige verzekering geheel aan GWK heeft overgelaten, kan dit nalaten aan Fortis worden tegengeworpen. Het hof acht daarom de artikelen 1.7 en 2.2 van de polisvoorwaarden, in de concrete omstandigheden van het onderhavige geval, onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 sub a BW, zodat het beroep van [X.] op de vernietiging van deze artikelen wordt gehonoreerd.

4.5.9. Fortis heeft nog aangevoerd dat de artikelen 1.7 en 2.2 van de polisvoorwaarden geen algemene voorwaarden zijn in de zin van artikel 6:233 BW. Volgens Fortis gaat het om kernbedingen uit de overeenkomst. Indien dat juist is, zijn de betreffende artikelen uit de polisvoorwaarden op grond van artikel 6:231 BW geen algemene voorwaarden in de zin van die afdeling van het BW. Fortis stelt dat het beroep op vernietiging van de betreffende artikelen daarom faalt. Naar het oordeel van het hof kan echter in het midden blijven of de betreffende artikelen als algemene voorwaarden in de zin van het BW beschouwd kunnen worden. Indien dat niet het geval is en het om kernbedingen gaat, honoreert het hof de stelling van [X.] dat het beroep van Fortis op de bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof baseert dit oordeel op de in r.o. 4.5.6 tot en met 4.5.8 genoemde omstandigheden.

4.5.10. Het voorgaande brengt mee dat grief I in principaal appel, hoewel terecht voorgedragen, toch niet tot het door Fortis gewenste resultaat (geen verzekeringsdekking) leidt.

In incidenteel appel, grief 1 ten dele 4.6. Uit het voorgaande volgt dat – voor zover het de artikelen 1.7 en 2.2 uit de polisvoorwaarden betreft - in het midden kan blijven of de polisvoorwaarden aan [X.] ter hand zijn gesteld. Ook indien dat het geval zou zijn, acht het hof op de gronden die hiervoor zijn overwogen de artikelen 1.7 en 2.2 van de polisvoorwaarden in de concrete omstandigheden van het onderhavige geval onredelijk bezwarend jegens [X.] en acht het hof het beroep van Fortis op die artikelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

In zoverre – ten aanzien van de artikelen 1.7 en 2.2 van de polisvoorwaarden - behoeft grief 1 in incidenteel appel dus geen bespreking.

In principaal appel, grief II 4.7.1. Fortis heeft als verweer tegen de vordering van [X.] ook aangevoerd dat [X.] onjuiste informatie aan Fortis heeft verstrekt omtrent het aantal door de beroving verloren zaken en omtrent de waarde van die zaken.

Fortis stelt onder verwijzing naar artikel 7:941 lid 5 BW en artikel 7.3 sub b van de polisvoorwaarden dat het recht van [X.] op uitkering hierdoor vervallen is.

De kantonrechter heeft dit verweer van Fortis niet gehonoreerd en daartegen heeft Fortis grief II in principaal appel gericht.

4.7.2. Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat het gezin van [X.] op 17 juli

170

1995 op de ringweg bij Madrid beroofd is van een aantal zaken.

Nu Fortis zich erop beroept dat [X.] onjuiste informatie heeft verstrekt omtrent het aantal en de waarde van de gestolen zaken, rust op Fortis de last om die stelling voldoende te onderbouwen en bij betwisting te bewijzen.

4.7.3. Fortis heeft er in dit verband allereerst op gewezen dat de beschrijving van de toedracht van de beroving zoals vastgelegd in het proces-verbaal van aangifte bij de politie in Madrid, niet op alle onderdelen overeenstemt met de beschrijving van de toedracht zoals door Vidi vastgelegd naar aanleiding van het gesprek dat medewerkers van Vidi hebben gevoerd met de echtgenote van [X.].

4.7.4. Het hof acht de verschillen die tussen beide beschrijvingen aanwezig zijn van onvoldoende gewicht om op basis daarvan te concluderen dat [X.] onjuiste informatie aan Fortis heeft verstrekt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat: [X.] de Spaanse taal niet beheerst, zodat zijn in Spanje wonende broer als tolk moest optreden bij de aangifte in Madrid; dat deze broer niet aanwezig was bij de beroving; dat de aangifte een beknopte weergave bevat van de gebeurtenissen, zodat details onvoldoende uit de verf kunnen zijn gekomen of zelfs niet geheel juist kunnen zijn weergegeven; dat de medewerkers van Vidi niet met [X.] zelf hebben gesproken maar met zijn echtgenote, omdat [X.] niet of nauwelijks Nederlands spreekt; dat de echtgenote van [X.] andere beleving kan hebben gehad omtrent details van de overval dan [X.] zelf; dat het gesprek van de medewerkers van Vidi met de echtgenote van [X.] maanden na het ongeval heeft plaatsgevonden, waardoor de herinnering aan de details van de beroving zullen zijn vervaagd; dat ook bij dit gesprek communicatieproblementaalproblemen een rol kunnen hebben gespeeld, mede omdat geenszins vaststaat dat de echtgenote van [X.] de Nederlandse taal goed beheerst.

4.7.5. Het hof neemt bij het voorgaande voorts in aanmerking dat in het rapport van Vidi op de ongenummerde vijfde pagina (de aanbiedingsbrief als blz. 1 meegerekend) staat: dat de verzekerden een goede indruk maakten en dat er geen indicaties zijn dat de toedracht anders is dan door de verzekerde geschetst; dat de aankoopnota‘s van de mobiele telefoons en de digitale camera en de bewijsstukken van de opnames van het contante geld gecontroleerd zijn en akkoord bevonden zijn.

4.7.6. Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat Fortis haar verwijten aan het adres van [X.] onvoldoende heeft onderbouwd.

Dat [X.] de waarde van de drie verdwenen koffers met inhoud niet heeft kunnen bewijzen voert niet tot een ander oordeel. Fortis heeft immers van haar kant evenmin kunnen onderbouwen dat de door [X.] opgegeven waarde van deze koffers met inhoud te hoog was.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de onduidelijkheid die bestaat omtrent de waarde van het gesloten collier.

Ook daaromtrent geldt dat het enkele feit dat [X.] nog niet heeft bewezen dat die waarde daadwerkelijk € 200,-- bedroeg, niet meebrengt dat de waarde in relevante mate lager was en dat [X.] dus een onjuiste opgave heeft gedaan. Fortis heeft nog wel gesteld dat een medewerker van de KvK in Marokko langs het adres is gegaan dat op de door [X.] overgelegde factuur van het collier stond en dat deze medewerker op basis van de toen door hem waargenomen sieraden heeft geconcludeerd dat het onderhavige collier hooguit 200,00 Dirham (omstreeks € 20,--) heeft gekost, maar naar het oordeel van het hof is uit een waarneming van in het najaar 2005 te koop aangeboden sieraden niet af te leiden dat een (volgens de factuur) in maart 2004 (dus anderhalf jaar eerder) op dezelfde plaats gekocht collier geen verkoopprijs van omstreeks € 200,-- kan hebben

171

gehad. Dat [X.] vervalste facturen heeft overgelegd is evenmin komen vast te staan.

4.7.7. Op grond van het voorgaande verwerpt het hof grief II in principaal appel. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat [X.] onjuiste informatie aan Fortis heeft verstrekt.

In incidenteel appel, grief 1 voor het overige 4.8.1. Grief 1 in incidenteel appel, voor zover hiervoor nog niet behandeld, is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat op grond van de polisvoorwaarden ter zake het contant geld slechts een bedrag van € 500,-- voor vergoeding in aanmerking komt en ter zake de mobiele telefoons slechts € 200,--. Ter onderbouwing van deze grief heeft [X.] aangevoerd dat de polisvoorwaarden niet aan hem ter hand zijn gesteld en dat hij dus terecht op de voet van artikel 6:233 sub b BW de vernietiging van de betreffende polisvoorwaarden heeft ingeroepen.

4.8.2. Fortis heeft hier onder meer tegen aangevoerd dat de polisvoorwaarden wel ter hand zijn gesteld en dat de onderhavige artikelen uit de polisvoorwaarden de kern van de door Fortis te leveren prestatie betreffen, zodat het niet gaat om algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:233 BW en de in dat artikel genoemde vernietigingsgrond niet van toepassing is.

4.8.3. Het hof deelt op dit punt het oordeel van de kantonrechter dat het een feit van algemene bekendheid is dat op verzekeringen als de onderhavige polisvoorwaarden van toepassing zijn waarin beperkingen worden gesteld aan de maximaal uit te keren bedragen. [X.] mocht met dat feit bekend worden verondersteld. Indien al zou komen vast te staan dat de polisvoorwaarden niet, ook niet bij afsluiting van de eerdere vijf reisverzekeringen, aan [X.] zijn overhandigd, laat dat onverlet dat [X.] er niet vanuit mocht gaan dat eventuele schades zonder beperkingen gedekt zouden zijn. Gesteld noch gebleken is dat de in de polisvoorwaarden gestelde beperkingen onredelijk zijn. Het hof acht daarom het beroep van [X.] op vernietiging van de artikelen in de polisvoorwaarden waarin de beperkingen aan de uit te keren bedragen vastgelegd zijn, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. In zoverre faalt grief 1 in incidenteel appel en kan in het midden blijven of terhandstelling heeft plaatsgevonden.

In incidenteel appel, grief 2 4.9.1. Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [X.] ter zake de vermissing van het collier gevorderde vergoeding van € 200,--.

4.9.2. Tussen partijen is uitvoerig gedebatteerd over het bedrag dat bij aankoop van het collier in Marokko in maart 2004 is betaald. Naar het oordeel van het hof zegt die aankoopprijs echter niet alles over de waarde van het collier, dit mede gelet op het ―ambulante karakter‖ van de betreffende juwelier, zoals omschreven in het Vidi-rapport.

Omtrent de daadwerkelijke waarde van het collier zijn door geen van partijen concrete gegevens verstrekt. Het hof zal de waarde van het collier daarom schattenderwijs vaststellen op € 100,--. Hieruit volgt tevens dat het hof geen termen aanwezig acht voor de aangeboden bewijslevering over het aankoopbedrag van het collier. Grief 2 in incidenteel appel is dus ten dele terecht voorgedragen.

In principaal appel en in incidenteel appel 4.10.1. Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat de vordering van [X.] toewijsbaar is tot een hoofdsom van € 1.700,--, namelijk: € 500,-- voor drie koffers met inhoud; € 500,-- aan contant geld;

172

€ 200,-- voor twee mobiele telefoons; € 400,-- voor een digitale fotocamera; € 100,-- voor het collier.

Het hof zal het beroepen vonnis daarom vernietigen voor zover daarbij een hoofdsom van € 1.600,-- is toegewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, een bedrag van € 1.700,-- toewijzen.

4.10.2. De kantonrechter heeft de kosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen gecompenseerd. Nu het hof niet tot een wezenlijk andere toewijsbare hoofdsom komt dan de kantonrechter en [X.] de compensatie van de proceskosten niet door een duidelijke grief heeft bestreden, zal het hof dit onderdeel van het beroepen vonnis in stand laten.

4.10.3. Nu het principaal appel van Fortis geen doel heeft getroffen, zal het hof Fortis veroordelen in de kosten van het principaal appel. Aangezien [X.] op basis van een toevoeging procedeerde, dienen deze kosten op de voet van artikel 243 Rv te worden voldaan aan de griffier.

4.10.4. Het incidenteel appel van [X.] heeft slechts in zeer beperkte mate doel getroffen.

Het hof zal de kosten van het incidenteel appel daarom tussen partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.

4.10.5. Het hof zal dit arrest, zoals door [X.] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

5. De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel appel vernietigt het onder zaaknummer 180477\CV EXPL 06-3262 tussen partijen gewezen vonnis van de recht¬bank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, van 9 mei 2007, doch uitsluitend voor zover Fortis bij dat vonnis is veroordeeld om aan [X.] een hoofdsom van € 1.600,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 mei 2006, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Fortis om aan [X.] te voldoen een bedrag van € 1.700,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 mei 2006; bekrachtigt het beroepen vonnis voor zover daarbij de kosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen zijn gecompenseerd; veroordeelt Fortis in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [X.] begroot op: € 188,25 aan in debet gesteld vast recht; € 62,75 aan betaald vast recht; € 632,-- aan salaris advocaat; derhalve in totaal op € 883,--, op de voet van artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof; compenseert de kosten van het incidenteel appel tussen partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen; wijst het meer of anders gevorderde af; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

173

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Keizer en Koster-Vaags en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2009.

174

LJN: BV8730, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.035.368/01 Datum uitspraak: 06-03-2012 Datum publicatie: 14-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht; dekkingsvervalclausule; waarschuwingspllicht.

Brand na dakdekkingswerkzaamhden; beroep verzekeraar op het ontbreken van dekking op grond van de Clausule brandgevaarlijke werkzaamheden; het hof oordeelt dat deze Clausule moet worden aangemerkt als een dekkingsvervalclausule en niet als (onderdeel van) de primaire dekkingsomschrijving; het beroep van verzekeraar op deze Clausule wordt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht nu verzekeraar de verzekerde niet op duidelijke wijze had gewaarschuwd voor een mogelijk beroep op deze dekkingsvervalclausule bij een volgend schadegeval; deze waarschuwingsplicht acht het hof ook aanwezig als de Claususle zou hebben behoord tot de primaire dekkingsomschrijving.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.035.368/01 Rolnummer rechtbank : 57985 / HA ZA 05-2054 arrest van 6 maart 2012 inzake HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V. (voorheen HDI Verzekeringen N.V.), gevestigd te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: HDI, advocaat: mr. E.J.W.M. van Niekerk te Rotterdam, tegen 1. DAKBEHEER B.V., mede handelend onder de naam Dakdekkingsbedrijf Elro, gevestigd te Gorinchem, 2. TER WEELE BEHEER B.V., gevestigd te Goor, 3. PEGASUS B.V., gevestigd te Renkum, geïntimeerden, hierna te noemen: Elro (geïntimeerde sub 1), resp. Elro c.s. (geïntimeerden sub 1 t/m 3), advocaat: mr. B. Holthuis te Deventer.

175

Het geding Bij dagvaarding van 9 april 2009 is HDI in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Dordrecht van 26 juli 2006 en 14 januari 2009, voor zover gewezen in de vrijwaringszaak tussen partijen met het rolnummer 57985 / HA ZA 05-2054. HDI heeft bij memorie van grieven vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, die Elro c.s. bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel hoger beroep en provisionele eis, hebben bestreden. Bij akte van 28 september 2010 hebben Elro c.s. het incidenteel hoger beroep en de provisionele eis ingetrokken. Op 24 mei 2011 hebben partijen hun standpunten mondeling aan de hand van pleitnotities doen toelichten, HDI door mr. K. Taryakchi, advocaat te Rotterdam, en Elro c.s. door mr. Holthuis voornoemd.

HDI heeft daarbij nog twee producties overgelegd. Van het pleidooi is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 26 juli 2006 onder 7.2 tot en met 7.5 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien daartegen in hoger beroep niet is opgekomen, gaat ook het hof van die feiten uit.

2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. Elro heeft dakdekkingswerkzaamheden uitgevoerd aan het Leo Polakhuis te Amsterdam. Op 5 april 2002 is daarbij brand ontstaan, waarvoor Elro aansprakelijk is gesteld. Elro had middels haar assurantietussenpersoon MeeĂšs per 1 januari 2001 een AVB-verzekering afgesloten bij HDI. Deze AVB-verzekering biedt in beginsel dekking voor het risico van aansprakelijkheid van Elro voor schade veroorzaakt door brand bij een opdrachtgever van Elro. HDI heeft echter dekking geweigerd, waarbij zij heeft aangevoerd dat in november 2001 ook al sprake was geweest van een brandschade aan het World Fashion Centre (WFC) terwijl Elro bij de uitvoering van haar werkzaamheden onvoldoende voorzorgsmaatregelen had getroffen, zodat de schade aan het Leo Polakhuis krachtens de clausule A.52.4 van de polisvoorwaarden buiten de dekking van de verzekering valt.

De rechtbank heeft geoordeeld dat HDI na de schade aan het WFC Elro had moeten waarschuwen dat een eventuele volgende schade waarbij sprake zou zijn van het treffen van onvoldoende voorzorgsmaatregelen door Elro, niet gedekt zou zijn onder de polis. Nu HDI Elro daarvoor niet op voldoende duidelijke wijze heeft gewaarschuwd, heeft de rechtbank het beroep van HDI op clausule A.52.4 verworpen en de vorderingen van Elro toegewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep.

Ontvankelijkheid hoger beroep tegen Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V. 3. Uit de vonnissen van de rechtbank Dordrecht van 26 juli 2006 en 14 januari 2009 blijkt dat in de hoofdzaak oorspronkelijk zowel Elro als Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V. zijn gedagvaard, waarna zij gezamenlijk HDI in vrijwaring hebben geroepen. De vorderingen in de hoofdzaak tegen Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V. zijn echter ingetrokken (rechtsoverweging 1.2 van het vonnis van 14 januari 2009 jo. rechtsoverweging 3.1 van het vonnis van 26 juli 2006). Dit bracht automatisch mee dat Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V. geen belang meer hadden bij hun vorderingen in vrijwaring, en dat zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak uitsluitend nog de vordering tegen respectievelijk van Elro aan de orde was. De rechtbank vermeldt in haar (inhoudelijke) overwegingen in de vrijwaringszaak (rechtsoverweging 6 e.v. van het vonnis van 26 juli 2006 en rechtsoverweging 3 e.v. van het vonnis van 14 januari 2009) ook uitsluitend nog Elro als eiseres. De veroordeling van HDI betreft blijkens het dictum van het vonnis van 14 januari 2009 ook uitsluitend de betaling aan Elro. De vorderingen van Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V. worden niet expliciet genoemd maar zijn kennelijk begrepen onder de afwijzing door de rechtbank van ―het meer of anders

176

gevorderde‖.

4. Uit het voorgaande volgt dat HDI geen belang heeft bij haar appel voorzover dit zich richt tegen Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V. Zij zal in zoverre daarom nietontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep. Aangezien gesteld noch gebleken is, en het hof het evenmin aannemelijk acht, dat het mede dagvaarden van deze procespartijen heeft geleid tot extra proceskosten, zal een proceskostenveroordeling achterwege blijven.

Beoordeling van het hoger beroep tegen Elro 5. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Mede gelet op de devolutieve werking van het appel, overweegt het hof als volgt.

6. De kernvraag van het onderhavige geschil is de vraag of HDI zich, in de omstandigheden van dit geval, kan beroepen op clausule A.52.4 van de polisvoorwaarden. Hiervoor zijn de volgende polisvoorwaarden van belang: Artikel 2 van de Algemene Verzekeringsvoorwaarden AVB-97 bepaalt: 2. OMVANG VAN DE VERZEKERING 2.1 De verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerden tegenover derden in verband met een handelen of nalaten welke verband houdt met hun in de polis omschreven hoedanigheid. De dekking geldt overeenkomstig de van toepassing verklaarde rubrieken en de bij deze polis behorende algemene en bijzondere voorwaarden. (…)

De bijzondere voorwaarde clausule A.52 luidt als volgt: A.52 Clausule brandgevaarlijke werkzaamheden 52.1 Terzake van schade, veroorzaakt door brand en/of explosie alsmede de gevolgschade daarvan geldt een eigen risico van EUR 25.000,- per aanspraak, indien de brand en/of explosie in verband staat met werkzaamheden bij derden met gebruikmaking van open vuur, alsmede lassen, snijden, slijpen, vlamsolderen, verf afbranden, dakbedekken en dergelijke.

Het eigen risico-bedrag zal echter EUR 2.500,- per aanspraak bedragen, indien verzekerde kan aantonen dat de volgende voorzorgsmaatregelen zijn getroffen.

52.2 Voorzorgsmaatregelen bij brandgevaarlijke werkzaamheden (algemeen) (diverse maatregelen) 52.3 Voorzorgsmaatregelen bij brandgevaarlijke werkzaamheden op daken (diverse maatregelen) 52.4 Indien deze voorzorgsmaatregelen niet of onvoldoende zijn getroffen zal een volgende schadegebeurtenis, bij een herhaalde blijk van niet of onvoldoende getroffen maatregelen, buiten de dekking van de verzekering vallen.‖ 7. Een redelijke uitleg van voormelde polisclausule A.52 (met toepassing van de Haviltex-maatstaf) brengt naar het oordeel van het hof het volgende mee.

8. Uit clausule A.52.1 volgt dat voor dekking van een brandschade onder de verzekering in beginsel niet is vereist dat de verzekerde aantoont dat hij de onder clausule A.52.2 en A.52.3 genoemde voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. Toont hij dit wel aan, dan kan hij krachtens clausule A.52.1 aanspraak maken op het verlaagde eigen risico-bedrag van EUR 2.500,-, toont hij dit niet aan dan geldt het normale eigen risico-bedrag van EUR 25.000,-.

Clausule A.52.4 bepaalt echter dat, indien sprake is van ―een herhaalde blijk van niet of onvoldoende getroffen maatregelen‖, een volgende schadegebeurtenis ―buiten de

177

dekking van de verzekering (zal) vallen‖. Het hof is met Elro van mening dat deze bepaling redelijkerwijs niet anders kan worden uitgelegd dan dat in het in clausule A.52.4 genoemde geval, de krachtens clausule A.52.1 in beginsel - ook als de verzekerde niet of onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen - aanwezige dekking voor brandschades komt te vervallen. Dit brengt mee dat clausule A.52.4 naar het oordeel van het hof moet worden aangemerkt als een dekkingsvervalclausule, en niet – zoals HDI betoogt – als (een onderdeel van de) primaire dekkingsomschrijving.

9. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat het hebben van een AVBverzekering die dekking biedt voor schades als de onderhavige, voor een dakdekkingsbedrijf als Elro van essentieel belang is. Dergelijke schades kunnen dermate hoog oplopen dat zij zelfs het financiële voortbestaan van het bedrijf in gevaar kunnen brengen. Het is daarom eveneens van essentieel belang dat een bedrijf als Elro er van op de hoogte is als er sprake is van (dreigende) problemen met betrekking tot de dekking van toekomstige schadegevallen onder een door haar afgesloten AVB-verzekering. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de rechtbank dat de verzekeraar, om een beroep te kunnen doen op een verval van dekking krachtens clausule A.52.4, zal moeten aantonen dat hij de verzekeringnemer naar aanleiding van een eerder schadegeval tijdig en op duidelijke wijze heeft gewaarschuwd voor een mogelijk verval van dekking bij een volgend schadegeval. Een dergelijke waarschuwing geeft de verzekeringnemer de mogelijkheid om hierover met de verzekeraar in gesprek te gaan, en om zich naar aanleiding daarvan eventueel elders te verzekeren.

10. Voor een dergelijke waarschuwingsplicht is naar het oordeel van het hof temeer reden, nu niet elke verzekerde zich voldoende bewust zal zijn van het bestaan van clausule A.52.4, en het bovendien voor veel verzekerden (bij afwezigheid van een duidelijke waarschuwing van de verzekeraar) niet in alle gevallen direct duidelijk zal zijn onder welke omstandigheden de verzekeraar een beroep zal doen op verval van dekking op grond van clausule A.52.4. Het enkele feit dat door de verzekeraar bij een schadegeval ingevolge clausule A.52.1 het normale eigen risico-bedrag wordt toegepast omdat de verzekerde niet kan aantonen dat hij de onder A.52.2 en A.52.3 genoemde voorzorgsmaatregelen heeft genomen, hoeft bijvoorbeeld nog niet mee te brengen dat op een volgend schadegeval clausule A.52.4 van toepassing zal zijn. De bewijslast dat sprake is van ―een herhaalde blijk van niet of onvoldoende getroffen maatregelen‖ rust immers, anders dan bij de toepassing van het verlaagde risico het geval is, op de verzekeraar. Ook in de onderhavige zaak is sprake van discussie over de al dan niet toepasselijkheid van clausule A.52.4. Elro betwist onder meer – kort gezegd – dat er sprake is van een herhaald blijk van nalatigheid en is van mening dat de WFC-brand voor de toepassing van clausule A.52.4 niet relevant is en er door HDI aan de haren wordt bijgetrokken. Daarbij wijst Elro er op dat HDI met betrekking tot de WFC-brand geen schade heeft hoeven uit te keren.

11. Het hof voegt aan het bovenstaande nog toe dat ook indien clausule A.52.4, zoals HDI betoogt, zou moeten worden aangemerkt als (een onderdeel van de) primaire dekkingsomschrijving, het oordeel van het hof ten aanzien van de waarschuwingsplicht van HDI niet anders zou zijn geweest. Gelet op het voorwaardelijk karakter van deze clausule en de ernstige consequenties voor een verzekerde bij het toepasselijk worden ervan had het ook dan op de weg gelegen van HDI om Elro tijdig te waarschuwen. De enkele kwalificatie als (onderdeel van de) primaire dekkingsomschrijving staat hier naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval niet aan in de weg.

12. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat de brief van 3 december 2001 van HDI aan de assurantietussenpersoon Meeùs niet als een voldoende duidelijke waarschuwing van de zijde van HDI aan Elro kan worden aangemerkt. HDI heeft dit overigens ook erkend. Zij heeft zich ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep op het standpunt gesteld dat HDI nooit heeft gewaarschuwd, ook niet in de brief van 3 december 2001, aangezien er naar de mening van HDI geen aanleiding was voor een

178

waarschuwing.

13. Uit het bovenstaande volgt dat het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank, en dat de grieven falen. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen.

HDI zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

14. Het bewijsaanbod van HDI wordt gepasseerd, aangezien geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

Beslissing Het hof: - verklaart HDI niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V.; - bekrachtigt de tussen HDI en Elro (in de vrijwaringszaak tussen partijen met het rolnummer 57985 / HA ZA 05-2054) gewezen vonnissen van de rechtbank Dordrecht van 26 juli 2006 en 14 januari 2009, waarvan beroep; - veroordeelt HDI in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Elro tot op heden begroot op â‚Ź 6.174,- aan verschotten en â‚Ź 11.685,- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, J.J. Roos en J.C.P. Ekering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 maart 2012 in aanwezigheid van de griffier.

179

LJN: BX2398, Rechtbank Utrecht , 304212 / HA ZA 11-646 Datum uitspraak: 18-07-2012 Datum publicatie: 24-07-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Arbeidsongeschiktheidsverzekering. Zorgplicht.

Vindplaats(en): NJF 2012, 411 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer Zaaknummer / rolnummer: 304212 / HA ZA 11-646 Vonnis van 18 juli 2012 in de zaak van [eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres, advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, tegen de naamloze vennootschap [bedrijf], gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde, advocaat mr. E.J. Wervelman te Utrecht.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [bedrijf] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 11 mei 2011; - het proces-verbaal van comparitie van 8 september 2011, met de daaraan gehechte brieven van mr. Wervelman van 20 september 2011 en van mr. C. Banis (raadsman van [eiseres]) van 27 september 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiseres] had een praktijk als fysiotherapeute en manueel therapeute. Zij had bij [bedrijf] vijf arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, waaronder ĂŠĂŠn met polisnummer 10097482.

2.2. In de polisvoorwaarden is onder meer het volgende bepaald: 3.4.1 De uitkering eindigt: a. op de dag waarop de verzekerde niet meer ten minste 25% arbeidsongeschikt is;

180

b. op de dag waarop de verzekering eindigt.

12.1 De verzekering eindigt: a. door opzegging door de verzekeringnemer tegen het einde van de op het polisblad genoemde verzekeringstermijn mits de opzegging schriftelijk aan [bedrijf] geschiedt en een termijn van twee maanden in acht wordt genomen; (…)

12.2 Het einde van de verzekering houdt in, dat over de dagen na het einde van de verzekering geen recht op uitkering bestaat. (…)

2.3. Op 25 oktober 2005 heeft [eiseres] op een formulier van assurantietussenpersoon [X] aan [bedrijf] meegedeeld dat zij de vijf arbeidsongeschiktheidsverzekeringen per 1 januari 2006 wilde opzeggen. Dit omdat zij wilde overstappen naar een andere arbeidsongeschiktheidsverzekeraar.

2.4. Bij brief van 2 november 2005, geadresseerd aan [eiseres], heeft [bedrijf] daarop als volgt gereageerd: Wij hebben uw verzoek tot beëindiging van uw verzekering onder polisnummer 10097482 op 31 oktober 2005 ontvangen.

Conform de polisvoorwaarden beëindigen wij uw verzekering per eerstvolgende contractsvervaldatum, te weten 1 januari 2010.

Heeft u uw verzoek ingediend wegens het wegvallen van het verzekerbaar belang, dan is een tussentijdse beëindiging van de verzekering wel mogelijk. In dat geval verzoeken wij u ons hiervan een schriftelijk bewijs toe te zenden.

Wij informeren u dat polisnummers 10026389, 10026390, 10026391 en 10026392 wel per eerstvolgende contractsvervaldatum, zijnde 1 januari 2006, door ons worden beëindigd. De bescheiden waaruit blijkt dat de verzekering is beëindigd, ontvangt u te zijner tijd.

2.5. De royementsaanhangsels voor de andere vier polissen (dat van polis 10097482 is niet overgelegd) zijn gedateerd 7 november 2005; daarop staat vermeld: Nader wordt bepaald dat met ingang van 1 januari 2006 geen rechten meer kunnen worden ontleend aan deze verzekering.

2.6. In januari 2007 is bij [eiseres] borstkanker geconstateerd.

2.7. Bij brief van 15 juni 2009 heeft [eiseres] aan [bedrijf] meegedeeld dat zij de opzegging ongedaan wilde maken. [bedrijf] heeft haar bij brief van 24 juni 2009 meegedeeld dat dit niet mogelijk was.

2.8. [bedrijf] heeft [eiseres] een uitkering betaald tot 1 januari 2010.

3. Het geschil en de beoordeling 3.1. [eiseres] vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat [bedrijf] haar, zolang zij arbeidsongeschikt is en tot uiterlijk haar zestigste levensjaar, een periodieke arbeidsongeschiktheidsuitkering moet betalen uit hoofde van polis 10097482 en veroordeling van [bedrijf] tot betaling van € 13.992,00, met rente en kosten. [bedrijf] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna nader ingegaan.

3.2. Tussen partijen staat vast dat artikel 3.4.1 van de polisvoorwaarden inhoudt dat [eiseres], vanwege de opzegging per 1 januari 2010, vanaf die datum geen recht meer heeft op een uitkering, ook als zij voor die einddatum arbeidsongeschikt geworden is. [eiseres] stelt primair dat de betreffende bepaling een algemene voorwaarde is, en dat die onredelijk bezwarend is. Subsidiair stelt zij dat een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.3. Voor haar primaire argument beroept [eiseres] zich op artikel 6:233 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Zij stelt dat de voorwaarde niet de dekking onder de polis

181

afbakent, in welk geval het een kernbeding zou zijn geweest, maar alleen bepaalt dat met het eindigen van de overeenkomst het recht op (continuering van) enige uitkering naar aanleiding van een wel gedekt evenement vervalt.

3.4. Dit argument gaat niet op. Bij de dekking gaat het om de omvang van het risico dat de verzekeraar op zich neemt: in welke gevallen schade vergoed wordt, en hoeveel. Deze omstandigheden bepalen de hoogte van het risico en dus van de premie. Het beding in kwestie heeft betrekking op de vraag hoe lang [bedrijf] de inkomensschade van [eiseres] zou moeten vergoeden, dus op de omvang van de te vergoeden schade. Daarmee is het te beschouwen als een kernbeding en niet als een algemene voorwaarde.

3.5. Subsidiair stelt [eiseres] dat een beroep op artikel 3.4.1 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Zij legt daaraan ten grondslag: • dat [bedrijf] de opzegging per 1 januari 2006 eenzijdig geconverteerd heeft in een opzegging per 1 januari 2010; • dat de consequenties van de bepaling gunstig zijn voor [bedrijf] en zeer nadelig voor [eiseres] (de premie blijft even hoog, maar het risico voor [bedrijf] wordt veel minder); • dat [bedrijf] [eiseres] daarvoor niet gewaarschuwd heeft; • dat [bedrijf] de herroeping van de opzegging niet geaccepteerd heeft.

3.6. Artikel 3.4.1 (aanhef en sub b) van de polisvoorwaarden heeft tot gevolg dat de verzekeringnemer bij arbeidsongeschiktheid ingetreden in de periode tussen opzegging en de einddatum van de verzekering geen inkomensvoorziening meer heeft voor de periode na de einddatum van de verzekering. De bepaling is op zich niet onduidelijk, maar niet heel makkelijk te doorzien. De gemiddelde verzekeringnemer (niet zijnde een verzekeringsjurist) zal wel begrijpen dat arbeidsongeschiktheid die intreedt na het einde van de verzekering niet meer gedekt is, maar niet zonder meer dat ook eerder ingetreden arbeidsongeschiktheid na die einddatum niet meer gedekt is.

3.7. [eiseres] verwijt [bedrijf] dat die haar niet gewaarschuwd heeft voor deze consequentie. Dat verwijt is terecht. [bedrijf] kende het belang van een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor een zelfstandig beroepsbeoefenaar als [eiseres].

Het gaat immers om de mogelijkheid om bij arbeidsongeschiktheid te blijven voorzien in het eigen levensonderhoud; het financiële belang daarvan is doorgaans aanzienlijk en de premies zijn navenant. [bedrijf] kende ook de consequenties van de opzegging zoals vastgelegd in artikel 3.4.1 van haar eigen polisvoorwaarden. Door ongevraagd en zonder overleg de opzegging per 1 januari 2006 te converteren in een opzegging per 1 januari 2010 heeft zij zelf een periode van vier jaar gecreëerd waarin [eiseres] nog maar gedeeltelijk verzekerd was (namelijk bij arbeidsongeschiktheid ingetreden vóór 1 januari 2010 niet meer voor het inkomensverlies na die datum). [bedrijf] moest ook begrijpen dat [eiseres] daardoor een relatief grote kans liep op aanzienlijk nadeel. Zij moest er verder op bedacht zijn dat een verzekeringnemer die consequentie niet zou doorzien. Zij had [eiseres] daarom ondubbelzinnig moeten waarschuwen. Zo‘n waarschuwing hoefde [bedrijf] ook weinig moeite te kosten: zij had in haar brief met een eenvoudige maar expliciete standaardzin de consequenties van de opzegging duidelijk kunnen maken. In dat geval had [eiseres] kunnen protesteren dat zij (gezien die consequenties) niet per 1 januari 2010 wilde opzeggen, of zij had een aanvullende verzekering kunnen sluiten.

3.8. De brief van [bedrijf] aan [eiseres] van 2 november 2005 bevat geen waarschuwing. [bedrijf] verwijst wel naar de zin op de royementsaanhangsels. Ook als de rechtbank aanneemt dat ook voor polis 10097482 een aanhangsel is verstuurd met een vergelijkbare tekst, is dat niet voldoende, omdat de geciteerde zin onvoldoende expliciet is. Een niet-verzekeringstechnisch geschoolde verzekeringnemer kan die zin makkelijk zo hebben opgevat dat na de einddatum geen nieuwe rechten konden worden ontleend bij arbeidsongeschiktheid intredend na die einddatum, zonder te begrijpen dat ook rechten ontleend aan een eerder ingetreden arbeidsongeschiktheid zouden vervallen.

182

3.9. Daarom doet ook niet ter zake dat [eiseres] pas geprotesteerd heeft nadat zij arbeidsongeschikt geworden was. Gezien de genoemde omstandigheden ligt het immers voor de hand dat zij de consequenties van de opzegging en met name van de lange termijn pas ontdekte toen zij door haar arbeidsongeschiktheid daarmee geconfronteerd werd.

3.10. [bedrijf] wijst verder op het feit dat [eiseres] zich liet bijstaan door [X]. De vraag of van [X] als assurantietussenpersoon verwacht mocht worden dat zij de consequenties van artikel 3.4.1 van de polisvoorwaarden doorzag is hier niet aan de orde, omdat [X] geen partij is in deze procedure. Of deze wetenschap van [X] moet worden toegerekend aan [eiseres] hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang dat [eiseres] met haar tussenpersoon zal hebben overlegd bij het sluiten van de verzekering en bij het besluit om die op te zeggen. Op dat moment zal de consequentie van een lange opzegtermijn niet aan de orde geweest zijn, omdat het de bedoeling was om meteen aansluitend een andere arbeidsongeschiktheidsverzekering te sluiten. De lange tussenpoos is pas ontstaan doordat [bedrijf] de opzegging per 1 januari 2006 converteerde in ĂŠĂŠn met een veel latere datum. De brief waarin [bedrijf] dat aan [eiseres] meedeelde is ook geadresseerd aan [eiseres] zelf en (voor zover de rechtbank bekend) niet ook aan [X]; er is niet gebleken van redenen waarom [bedrijf] erop mocht vertrouwen dat [X] [eiseres] daarover verder zou voorlichten.

3.11. Ook de vraag of [X] nalatig is geweest door [eiseres] niet te waarschuwen doet niet ter zake, omdat dat niet afdoet aan de eigen verantwoordelijkheid van [bedrijf].

Nalatigheid van [X] ontslaat [bedrijf] niet van de verantwoordelijkheid voor haar eigen nalatigheid.

3.12. De conclusie luidt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [bedrijf] zich beroept op artikel 3.4.1 van de polisvoorwaarden, omdat zij [eiseres] niet heeft gewaarschuwd voor de consequenties van die bepaling (namelijk dat zij bij arbeidsongeschiktheid ontstaan voor 1 januari 2010 niet langer verzekerd zou zijn voor inkomensschade na die datum), terwijl [bedrijf] daartoe onder de omstandigheden van het geval wel verplicht was.

3.13. Het eerste onderdeel van de vordering, de verklaring voor recht, kan daarom worden toegewezen. Het tweede deel heeft betrekking op de uitkeringen over de periode januari 2010 tot en met februari 2011, in totaal volgens de berekening van [eiseres] â‚Ź 13.992,00. Daarvoor moet vaststaan dat [eiseres] in die periode arbeidsongeschikt was in de zin van de polisvoorwaarden. [bedrijf] betwist dat, zodat dat zal moeten worden onderzocht.

3.14. De rechtbank zal de behandeling daarom aanhouden om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over een deskundigenbericht, over de keus van de deskundige(n) en over de te stellen vragen. Zij kunnen er overigens ook de voorkeur aan geven om (ter besparing van tijd en geld) in overleg zelf het nodige onderzoek te laten verrichten.

3.15. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

4. De beslissing De rechtbank: 4.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 augustus 2012 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 3.16; 4.2. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het

183

eindvonnis is gewezen; 4.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.?

184

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2013-99 d.d. 2 april 2013 (mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. P.A. Offers en mr. B.F. Keulen, leden en mevrouw mr. F.E. Uijleman, secretaris) Samenvatting Werkloosheidsverzekering. Aan de kredietovereenkomst van Consument is een verzekering gekoppeld ter dekking van het risico van werkloosheid. De verzekeraar heeft het verzoek van Consument om uitkering geweigerd met een beroep op artikel 16 sub a van de verzekeringsvoorwaarden. De Commissie acht in dit geval het beroep van de verzekeraar op het ontbreken van dekking omdat de verzekering als gevolg van de herfinanciering van het krediet reeds was geëindigd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Consument, tegen London General Insurance Company. Ltd., gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen Aangeslotene.

1.

Procesverloop

De Commissie beslist met inachtneming van haar reglement en op basis van de volgende stukken: - het dossier van de Ombudsman Financiële Dienstverlening; - het door Consument ondertekende vragenformulier met bijlagen van 17 januari 2012; - het verweerschrift van Aangeslotene; - de repliek van Consument; - de dupliek van Aangeslotene; 2.

Overwegingen

De Commissie heeft het volgende vastgesteld.

Tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft niet tot oplossing van het geschil geleid.

Beide partijen zullen het advies van de Commissie als bindend aanvaarden.

Partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 21 januari 2013 en zijn aldaar verschenen.

3.

Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten:

185

3.1.

Consument en zijn echtgenote hebben via advisering van een tussenpersoon op 17 augustus 2006 een doorlopend krediet afgesloten met nummer 0 ter grootte van € 21.000,bij een bank (hierna genoemd: X-bank). Op en met ingang van dezelfde datum heeft Consument bij Aangeslotene onder de naam ‘X-bank Betaal Garantie’ een verzekering gesloten ter dekking van de risico’s van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Op het polisblad is de naam van X-bank afgedrukt en is vermeld dat verzekerd is een maandbedrag van € 210,- en dat een eigen risico termijn geldt van 30 dagen. Verder is op het polisblad vermeld dat Consument machtiging verleent de verschuldigde maandpremie van € 10,50 van zijn rekening af te schrijven.

3.2.

In de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden is onder meer het volgende bepaald: “Artikel 1: Begripsbepalingen (…)

8.

Verzekerd saldo in geval van arbeidsongeschiktheid en/of werkloosheid: (…) bij doorlopend krediet: het bedrag van de restant schuld uit hoofde van de kredietovereenkomst, zoals die blijkt uit de boeken van [X-bank] op het moment dat de verzekerde gebeurtenis plaatsvindt echter met uitzondering van één of meerdere achterstallige maandbedragen- vermeerderd met de rente welke verschuldigd zal zijn bij aflossing van deze schuld conform de overeengekomen betalingsregeling. (…)

Artikel 11: Maximum uitkering bij onvrijwillige werkloosheid Het verzekerd maandbedrag bedraagt maximaal EUR 2.000,-. De uitkering bedraagt per schade maximaal het verzekerd maandbedrag vermenigvuldigd met 12. Verzekeraar zal in totaal nooit meer uitkeren dan het verzekerd saldo als vermeld in artikel 1 lid 8 met inachtneming van het maximum zoals vermeld in artikel 1 lid 11.

Artikel 16: Einde van de verzekering Onverminderd hetgeen elders in deze voorwaarden is bepaald omtrent opzegging en/of beëindiging van de verzekering, eindigt deze op de dag waarop: a) de kredietovereenkomst eindigt of vervalt door betaling, uitkering, herfinanciering of anderszins; b) (…)”

3.3.

Consument heeft in 2007 via de tussenpersoon X-bank verzocht het kredietbedrag te verhogen. X-bank heeft daarin bewilligd en met ingang van 31 december 2007 is daartoe een nieuwe kredietovereenkomst gesloten onder nummer 00 met een kredietlimiet van € 25.000 waaruit het bestaande krediet onder nummer 0 is afgelost.

3.4.

Op 25 augustus 2009 is de werkgever van Consument door de rechtbank te Den Haag in staat van faillissement verklaard. Nadien heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met Consument opgezegd. Consument heeft daarop een claim ingediend bij Aangeslotene wegens onvrijwillige werkloosheid.

3.5.

Aangeslotene heeft vervolgens informatie opgevraagd bij X-bank, die Aangeslotene bij e-mail van 8 december 2009 het volgende heeft bericht: “Naar aanleiding van uw e-mail van 7 december 2009 delen wij u hierbij mede dat het uitstaande saldo op overeenkomstnummer 0 per 9 oktober 2009 EUR 0,00 bedroeg.

186

De overeenkomst is namelijk per 31 december 2007 ingelost en overgesloten in een nieuwe overeenkomst onder nummer 00.”

3.6.

Aangeslotene heeft de claim bij brief van 10 december 2009 afgewezen. In brief staat, voor zover relevant, het volgende: “Wij hebben bij [X-bank] verzocht om de saldo stand van uw lening op het moment van het ontstaan van de onvrijwillige werkloosheid.

Uit de ontvangen gegevens van [X-bank] blijkt dat uw contract per 31 december 2007 is beëindigd. Hiermee komt de polis te vervallen en zullen wij overgaan tot sluiting van uw dossier.

Onze polisadministratie zal zorgdragen voor de beëindiging van de verzekering en de teveel betaalde premies restitueren.”

3.7.

Op 10 januari 2010 heeft Consument bij Y een geldbedrag geleend van € 1.500,tegen een rente van 8% op jaarbasis.

3.8.

Aangeslotene heeft op 15 januari 2010 een bedrag van € 241,50 ter zake van de onverschuldigd betaalde premies aan Consument terugbetaald.

3.9.

Consument heeft op 19 juli 2010 wederom bij Y een geldbedrag van € 1.500,geleend tegen 8% rente op jaarbasis.

3.10. Op 23 mei 2011 heeft Consument een overeenkomst van geldlening gesloten met zijn dochter voor een bedrag van € 2.000,- tegen een rente van 6% op jaarbasis.

4.

De vordering en grondslagen

4.1.

Consument vordert dat Aangeslotene: • alsnog overgaat tot uitkering van de verzekerde maandbedragen inclusief wettelijke rente; en • de schade vergoedt die hij heeft geleden doordat hij noodgedwongen drie andere geldleningen heeft moeten afsluiten, door hem begroot op € 4.560,-.

4.2.

Deze vordering steunt kort en zakelijk op de volgende grondslagen: - Aangeslotene is tekort geschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst door geen uitkering te verlenen. Consument stelt dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat hij was verzekerd tegen het risico van onvrijwillige werkloosheid. Hij wijst er daarbij op dat hij door X-bank noch door Aangeslotene ervan op de hoogte is gesteld dat de verzekering als gevolg van de kredietverhoging zou eindigen dan wel was geëindigd.

Daarnaast wijst hij erop dat hij na de kredietverhoging ook altijd premie heeft betaald.

- Verder stelt Consument dat van Aangeslotene mocht worden verwacht dat zij met X-bank duidelijke afspraken zou maken over wie hem zou informeren over de gevolgen van de wijziging van de kredietovereenkomst. Aangeslotene heeft dit kennelijk niet gedaan en is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht.

- Tot slot stelt Consument dat een beroep van Aangeslotene op artikel 16 sub a van de verzekeringsvoorwaarden in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat het artikel om die reden buiten toepassing moet blijven.

4.3.

Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd: - De claim van Consument is terecht afgewezen. De verzekering was gekoppeld aan (de hoogte van) het krediet. Voorts volgt uit artikel 16 sub a van de

187

verzekeringsvoorwaarden duidelijk dat de verzekering eindigt of vervalt in geval van herfinanciering. Consument en zijn tussenpersoon hadden hiermee bekend kunnen zijn indien zij van de inhoud van de verzekeringsvoorwaarden hadden kennisgenomen.

- Van schending van de zorgplicht is geen sprake. Aangeslotene wijst er daarbij op dat zij met X-bank afspraken had gemaakt over de informatieverstrekking van een tussentijdse wijziging van de kredietovereenkomst en dat zij Consument had voorzien van alle relevante informatie.

- Tot slot voert Aangeslotene aan dat Consument bij toewijzing van de vordering hoogstens recht heeft op een bedrag van € 2.279,-, zijnde twaalf maandelijkse uitkeringen ad € 210,- (€ 2.520) minus de betaalde premierestitutie ad € 241,-.

5.

Beoordeling

5.1.

Voorop staat dat in artikel 16 sub a van de verzekeringsvoorwaarden is bepaald dat de verzekering eindigt op de dag waarop de kredietovereenkomst eindigt of vervalt als gevolg van betaling, uitkering of herfinanciering. In het onderhavige geval staat niet ter discussie dat het oorspronkelijke krediet van € 21.000,- met ingang van 31 december 2007 is verhoogd en dat het krediet van 17 augustus 2006 als gevolg daarvan is afgelost en geëindigd. De vraag die de Commissie moet beantwoorden is of daarmee ook de aan de kredietovereenkomst gekoppelde verzekering is geëindigd. Naar het oordeel van de Commissie is dit niet het geval. Ter toelichting dient het volgende.

5.2.

Met Aangeslotene kan worden aanvaard dat het bepaalde in artikel 16 sub a van de verzekeringsvoorwaarden meebrengt dat de verzekering eindigt op de dag waarop de kredietovereenkomst eindigt door aflossing als gevolg van herfinanciering. Verder kan met Aangeslotene worden aanvaard dat de inhoud van die bepaling bij zorgvuldige lezing ook voor Consument en diens tussenpersoon voldoende duidelijk is. Dit laat echter onverlet dat ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (vlg. r.o. 3.7 van HR 21 januari 2011, NJ 2011, 176).

5.3.

Consument stelt dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat de verhoging van de kredietlimiet per 31 december 2007 betekende dat een nieuw hoger krediet werd afgesloten waarmee het bestaande krediet werd afgelost en dat in plaats van een eenvoudige verhoging van het bestaande krediet feitelijk sprake was van een beëindiging van de bestaande kredietovereenkomst en het afsluiten van een nieuwe kredietovereenkomst. Tegen die achtergrond verwijt hij Aangeslotene dat zij noch X-bank hem er ten tijde van de kredietverhoging over heeft geïnformeerd dat de verzekering aldus op grond van artikel 16 sub a van de verzekeringsvoorwaarden was geëindigd. Als gevolg hiervan stelt hij lange tijd in de onjuiste veronderstelling te hebben verkeerd dat hij nog steeds voor het risico van werkloosheid was verzekerd en dat hij uit het feit dat de maandelijkse premie ook na 31 december 2007 nog steeds van zijn rekening werd afgeschreven er ook op heeft mogen vertrouwen dat dit ook het geval was.

De Commissie is van oordeel dat het verwijt terecht is. Met Consument is de Commissie van oordeel dat van Aangeslotene mag worden verlangd dat zij een verzekerde tijdig

188

informeert dat en op welke grond zijn verzekering is geëindigd. In het onderhavige geval staat vast dat Aangeslotene er voor heeft gekozen om dat niet zelf te controleren, maar dat zij de informatieverstrekking over de gevolgen van het beëindigen van de lopende kredietovereenkomst voor de verzekering had uitbesteed aan X-bank in die zin dat X-bank een eventuele beëindiging of wijziging van de onderliggende kredietovereenkomst aan haar had moeten doorgeven. De Commissie stelt vast dat de afspraken die Aangeslotene ter zake van de informatieverstrekking met X-bank heeft gemaakt, onvoldoende duidelijk zijn geweest, althans niet zijn nagekomen. De Commissie leidt dit enerzijds af uit het feit dat Consument onweersproken heeft gesteld dat hij door Aangeslotene noch door X-bank over de beëindiging van de verzekering is geïnformeerd en anderzijds uit het feit dat Aangeslotene ter zitting heeft erkend dat de informatieverstrekking in het onderhavige geval niet goed is verlopen.

Nu Aangeslotene haar verzekeringsproduct in samenwerking met X-bank onder een gemeenschappelijke naam aan Consument aanbiedt en daarbij heeft gekozen om voor de juiste uitvoering van de uit dien hoofde op haar rustende verplichtingen te vertrouwen op informatievertrekking door X-bank, is het onaanvaardbaar indien zij vervolgens de nadelige gevolgen van de in dat kader door X-bank gemaakte fouten met een beroep op artikel 16 van de verzekeringvoorwaarden op de Consument zou kunnen afwentelen. Dit klemt temeer nu voldoende aannemelijk is dat Consument steeds in de veronderstelling heeft mogen verkeren dat hij nog wel verzekerd was en mag worden aangenomen dat indien hij er wel tijdig over was geïnformeerd dat zijn verzekering was geëindigd, een nieuwe verzekering zou hebben gesloten. Vaststaat immers dat Consument ook na de kredietverhoging steeds de premie heeft voldaan.

5.4.

Onder deze omstandigheden is het naar het oordeel van de Commissie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien Aangeslotene zich er met succes op zou kunnen beroepen dat geen dekking bestaat omdat de verzekering als gevolg van de herfinanciering van het krediet al was geëindigd zoals bedoeld in artikel 16 sub a van de verzekeringsvoorwaarden. Dit betekent dat artikel 16 sub a in dit geval tussen partijen niet van toepassing is.

5.5.

Een en ander leidt tot de conclusie dat de verzekering in stand is gebleven en Aangeslotene de verzekerde maandbedragen vanaf september 2009 aan Consument had moeten vergoeden. De vordering zal aldus worden toegewezen dat Aangeslotene aan Consument alsnog de verzekerde maandbedragen zal moeten vergoeden, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop iedere termijn betaald had moeten worden en onder aftrek van hetgeen Consument aan premierestitutie heeft ontvangen. De door Consument gevorderde rente ter zake van de in alinea’s 3.7, 3.9. en 3.10. bedoelde geldleningen zal worden afgewezen. Het gaat immers om schade als gevolg van het niet tijdig betalen van een geldsom, waarvoor de maximale wettelijke vergoeding is vastgesteld op de hiervoor al toegewezen wettelijke rente. Wel zal Aangeslotene aan Consument de eigen bijdrage ad € 50,- moeten vergoeden voor de behandeling van de klacht door de Commissie. Alle overige door partijen ingebrachte stellingen en argumenten kunnen niet tot een ander oordeel leiden en zullen derhalve onbesproken blijven.

6.

Beslissing

189

De Commissie stelt bij wijze van bindend advies vast 6.1. dat Aangeslotene aan Consument de verzekerde maandbedragen vergoedt, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop iedere termijn betaald had moeten worden en onder aftrek van hetgeen Consument aan premierestitutie heeft ontvangen; 6.2. dat Aangeslotene aan Consument de eigen bijdrage (€ 50,-) vergoedt voor de behandeling van het geschil door de Commissie; 6.3. dat een en ander moet plaatsvinden binnen een termijn van vier weken na de verzenddatum van dit bindend advies.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.

190

LJN: BX0745, Rechtbank Amsterdam , 470223 / HA ZA 10-3023 Datum uitspraak: 27-04-2011 Datum publicatie: 09-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht. CafĂŠruzie. Letsel. Beroep verzekeraar op te late melding faalt nu niet gebleken is dat zij door het tijdstip van melding in haar redelijke belangen is geschaad (7:941 lid 4 BW). Beroep verzekeraar op opzetclausule faalt ook aangezien dat in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 470223 / HA ZA 10-3023 Vonnis van 27 april 2011 in de zaak van [eiseres], wonende te [plaats], eiseres, advocaat mr. P.H. Ruys te Rotterdam, tegen de naamloze vennootschap ING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en ING genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 9 september 2010 met producties; - de conclusie van antwoord met producties; - het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 15 december 2010, waarin een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 10 maart 2011 met de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

191

2. De feiten 2.1. Op 30 juli 2006 heeft een ruzie plaatsgevonden tussen [eiseres] en de heer [A] (hierna: [A]) in een café te Hellevoetsluis. [eiseres], destijds 17 jaar oud, heeft een glas gegooid naar [A], die als gevolg daarvan ernstig letsel heeft opgelopen aan zijn linkeroog.

2.2. [A] heeft op 31 juli 2006 aangifte gedaan bij de politie tegen [eiseres] wegens poging tot zware mishandeling. [eiseres], [A] en een aantal getuigen zijn door de politie gehoord.

2.3. Het proces-verbaal van verhoor van [eiseres] gedateerd 30 juli 2006 (nummer 2006262639-5), vermeldt, voor zover hier van belang: ―(…) Ik zal U nu vertellen wat er vannacht zondag 30 juli 2006, omstreeks 00.15 uur is gebeurd. Ik was met 2 vrienden en een vriendin in het uitgaansgebied in de Vesting te Hellevoetsluis. (…) We gingen (…) de bar/cafe ―[café]‖ binnen. (…) Ik zag dat [B] en zijn vriend en [C] naar de bar liepen om iets te drinken te halen. Door de drukte kon ik er niet meer langs en ben blijven staat. Ik stond te wachten op mijn vrienden. Ik stond toen achter een jongen [Rb: [A]] die met zijn rug naar me toe stond. Ik zag dat deze jongen zich omdraaide met zijn gezicht naar me toe. Ik kende hem niet maar hij is een stuk ouder dan mij. (…) Ik hoorde dat die man, mij begon aan te spreken. Hij zei onder andere: ―Hallo schatje, lieverd, is alles goed.‖ Hij herhaalde deze woorden ook regelmatig. Hij zei dit op een manier als of hij me belachelijk wilde maken. Ik vroeg hem om me met rust te laten. (…) Ik had nog niets gedronken die avond. Ik bedoel geen alcohol houdende drank. Wij wilden vervolgens doorlopen verder de bar in.

Ik moest toen langs de man die mij eerder belachelijk trachtte te maken. Toen ik hem wilde passeren begon het weer opnieuw. Ik hoorde dat die man zei: ―Hoi poeppie, schatje‖ en dat soort woorden. Ik vroeg de man wederom me met rust te laten. Hij bleef echter doorzeuren en keek hierbij opvallen belangstellend naar mijn borsten. Hij maakte hierbij een minderwaardige houding in mijn richting. Op een gegeven moment hoorde ik die man zeggen dat ik arrogant deed. Hij zei dit meerdere keren. Ik had inmiddels wel de indruk dat die man onder invloed van alcohol houdende drank was. (…) Ik keek ook boos naar hem omdat ik niet van hem gediend was. Toen ik die man gepasseerd was en verder de zaak inliep, bemerkte ik dat die onbekende man achter me aan kwam. Ik hoorde dat hij door bleef zeuren tegen mij. Ik vroeg hem vervolgens meerdere keren om ―alsublieft‖ weg te gaan en me met rust te laten. De man stopte niet en bleef me volgen en doorzeuren. Ik heb me toen omgedraaid en ik heb hem een duw op zijn borst gegeven om hem van me af te houden. Hij stond constant binnen een meter afstand van me vandaan. Ik duwde niet hard. Het had geen effect omdat de man me bleef volgen. Ik hoorde hem weer zeggen: ―Moppie, poeppie schatje, waarom doe je zo arrogant‖. Hij bleef deze woorden herhalen. Ik heb me toen weer omgedraaid en gaf hem wederom een duw. Ik raakte toen hierbij per ongeluk zijn glas met drinken. Ik zag dat de inhoud van dit glas gedeeltelijk over zijn shirt kwam. Dit was niet mijn bedoeling. Ik wilde die man alleen op afstand houden en het liefst uit mijn buurt houden. Ik zag dat die man boos werd en dat hij de rest van de inhoud van zijn glas over mij heen gooide. Hierbij ontstond een handgemeen tussen die man en mij. Ik werd toen door die man met grote kracht achteruit tegen mensen aan gegooid. Ik werd toen door mensen vastgehouden en zag dat [B] die man weg trok. Ik was erg boos geworden op die man en ik heb toen een glas weten te pakken en ik gooide dit uit woede opzettelijk naar zijn hoofd. Ik weet nog wel dat ik die man met het glas geraakt heb. Ik had niet de bedoeling om die man letsel of pijn toe te brengen maar ik was hem gewoon zat en wilde hem dit ook laten merken.

Hij dreef mij geheel in het nauw en verziekte mijn avond. Ik wilde met rust gelaten worden door hem. (…)‖ 2.4. Het proces-verbaal van verhoor van [eiseres] gedateerd 31 juli 2006 (nummer 2006262639-12), vermeldt, voor zover hier van belang: ―(…) De afstand tussen mij en de jongen [Rb: [A]] was toen 2 tot 3 meter.

Ik heb toen van de bar een leeg bierglas gepakt. Ik heb deze toen uit reactie, omdat ik

192

zo boos was, dit glas naar de jongen gegooid. Ik had absoluut niet de bedoeling de jongen te verwonden. (…)‖ 2.5. Bij vonnis van 27 november 2006 is [eiseres] in verband met de caféruzie van 30 juli 2006 door de kinderrechter veroordeeld tot een werkstraf van 40 uur wegens het plegen van mishandeling met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg.

2.6. De advocaat van [A] heeft [eiseres] bij brief van 4 april 2007, voor zover hier van belang, als volgt bericht: ―(…) Op 30 juli 2006 heeft cliënt [Rb: [A]] letsel opgelopen ten gevolge van een door u jegens hem gepleegde mishandeling. (…)

Cliënt acht u aansprakelijk voor de schade die hij lijdt, heeft geleden en nog zal lijden.

De exacte omvang van deze schade dient nog te worden begroot. (…)

Namens cliënt stel ik u op grond van het vorenstaande derhalve aansprakelijk voor de materiële en immateriële schade die cliënt lijdt, heeft geleden en nog zal lijden. Cliënt verlangt hiervan vergoeding van u. (…)

Ik nodig u uit om mij volledigheidshalve binnen vier weken na heden schriftelijk te bevestigen dat u de aansprakelijkheid erkent. (…)‖ 2.7. [A] heeft [eiseres] bij dagvaarding van 3 juli 2009 gedagvaard tot verkrijging van vergoeding van de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de caféruzie.

2.8. De moeder van [eiseres], mevrouw [D], heeft sinds juli 2004 een wettelijke aansprakelijkheidsverzekering bij ING (hierna: de aansprakelijkheidsverzekering). De toepasselijke polisvoorwaarden (hierna: de polisvoorwaarden) bepalen, voor zover hier van belang: ―(…) Algemene verzekeringsvoorwaarden WVZ 001 (…)

Schade Artikel 7 7.1 Algemene schadeverplichtingen van de verzekerde De verzekerde is, op straffe van verlies van zijn rechten uit de polis, verplicht: - de verzekeraar terstond kennis te geven van iedere gebeurtenis waaruit voor de verzekeraar een verplichting tot schadevergoeding kan ontstaan; (…)

Aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren Plus AVP 5 (…)

1.1 Verzekerden in gezinsverband De verzekerden zijn: a. de verzekeringnemer; (…) d. hun minderjarige kinderen (…)

3.8 Uitsluitingen 3.8.1 Opzet Niet gedekt is de aansprakelijkheid: - van een verzekerde voor schade, veroorzaakt door en/of voortvloeiend uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten; (…)‖

193

2.9. Bij schademeldingsformulier van 31 juli 2009 heeft (de destijds minderjarige) [eiseres] de schade waarvoor zij door [A] aansprakelijk was gesteld via schaderegelingsbureau Dekra gemeld bij ING. 2.10. Bij brief van 17 september 2009 heeft Dekra [eiseres] namens ING als volgt bericht: ―(…) Wij delen u mee dat wij uw schademelding niet in behandeling kunnen nemen.

Er is ons inziens sprake van opzet hetgeen is uitgesloten op de aansprakelijkheidspolis.(…) In dit verband verwijzen wij u naar artikel 3.81 van de polisvoorwaarden aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren.

Voorts geven de algemene verzekeringsvoorwaarden, welk eveneens van toepassing zijn, u de plicht de schade zo snel mogelijk te melden. (…) Een schademelding 3 jaar na dato kan niet worden gezien als een tijdige melding. In dit verband verwijzen wij u naar artikel 7.1 van de algemene verzekeringsvoorwaarden. (…)‖ 2.11. Bij vonnis van 16 juni 2010 heeft de rechtbank Almelo geoordeeld dat [eiseres] aansprakelijk is voor 80% van de schade van [A] (20% eigen schuld) en is [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van een bedrag van EUR 30.069,58 aan [A], te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten. [eiseres] is tegen het vonnis van de rechtbank in beroep gegaan.

2.12. Bij akte van cessie, gedateerd 17 januari 2011, heeft [D] haar rechten uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering bij ING ter zake van de schade waarvoor [eiseres] aansprakelijk is gesteld door [A], ingediend onder schadenummer 09107366 bij ING, overgedragen aan [eiseres].

3. Het geschil 3.1. [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat ING de schade dient te vergoeden waarvoor [eiseres] aansprakelijk is/wordt gesteld door [A] in verband met de caféruzie op 30 juli 2006 te Hellevoetsluis. Voorts vordert [eiseres] dat ING aan haar een bedrag van EUR 30.069,58 zal betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag per 30 juli 2006 tot aan de dag der voldoening en dat ING de proceskostenveroordeling van [eiseres] uit de procedure tegen [A] (bestaande uit EUR 980,98 wegens verschotten, EUR 3.129,00 aan salaris advocaat en EUR 100,00 als proceskosten van [eiseres]) zal betalen, met veroordeling van ING in de kosten van de procedure.

3.2. [eiseres] legt hieraan – kort gezegd – ten grondslag dat ING gehouden is dekking te verlenen onder de aansprakelijkheidsverzekering voor de schade die is ontstaan als gevolg van de caféruzie en waarvoor [eiseres] jegens [A] aansprakelijk is gehouden.

3.3. ING voert gemotiveerd verweer en voert primair aan dat geen sprake is van dekking onder de aansprakelijkheidsverzekering wegens te late melding. Subsidiair beroept ING zich op de opzetclausule in haar polisvoorwaarden.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan voor zover van belang voor de beoordeling van het geschil.

4. De beoordeling 4.1. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat [eiseres] blijkens de overgelegde akte van cessie (zie hiervoor onder 2.12) gerechtigd is ING te dagvaarden en dekking te eisen onder de aansprakelijkheidsverzekering voor de schade die is ontstaan als gevolg van de caféruzie en waarvoor [eiseres] jegens [A] door de rechtbank Almelo aansprakelijk is gehouden.

194

De meldingsplicht 4.2. ING betwist dat zij gehouden is dekking te verlenen onder de aansprakelijkheidsverzekering en voert hiertoe primair aan dat [eiseres] bij ING te laat melding heeft gemaakt van het voorval. Ter onderbouwing van dit standpunt voert ING – kort gezegd – aan dat [eiseres] op grond van artikel 7.1 van de polisvoorwaarden een meldingsplicht heeft zodra een gebeurtenis plaatsvindt waaruit voor de verzekeraar een verplichting tot schadevergoeding kan voortvloeien. Onder het begrip ‗gebeurtenis‘ dient volgens ING het blootsfeitelijk gebeuren (het voorval, het ongeval) te worden verstaan dat de beschadiging van een zaak of de aantasting van de lichamelijke integriteit in concreto teweeg brengt. ING betwist de stelling van [eiseres] dat de schademelding tijdig is gedaan op de door [eiseres] gestelde grond dat zij pas bekend raakte met de door [A] gestelde schade toen zij op 3 juli 2009 de dagvaarding van [A] ontving. De meldingsplicht ontstaat volgens ING voor de verzekerde zodra de verzekerde kennis draagt of redelijkerwijs behoort kennis te dragen van een schadevoorval en de verzekerde gelet op de omstandigheden waaronder dit heeft plaatsgevonden, daaronder begrepen de reactie van de betrokken(e) derde(n), redelijkerwijs rekening moet houden met de reële mogelijkheid dat hij tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade zal worden aangesproken. De schademelding door [eiseres] op 31 juli 2009, drie jaar na het voorval, is gelet op het voorgaande te laat verricht, aldus ING. 4.3. De rechtbank is, met ING, van oordeel dat de schademelding door [eiseres] op 31 juli 2009 op grond van artikel 7.1 van de polisvoorwaarden (zie hiervoor onder 2.8) in beginsel te laat is gedaan. Het had voor [eiseres] direct na de caféruzie, althans na de verhoren door de politie op 30 en 31 juli 2006 waarin het letsel van [A] ter sprake is gekomen, althans uiterlijk bij de veroordeling door de kinderrechter wegens mishandeling met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg op 27 november 2006, duidelijk behoren te zijn dat sprake was van een gebeurtenis die haar jegens [A] schadeplichting kon doen zijn en waaruit voor de aansprakelijkheidsverzekeraar een verplichting tot schadevergoeding zou kunnen ontstaan. Na ontvangst van de aansprakelijkstelling door [A] bij brief van 4 april 2007 moet [eiseres] in ieder geval bekend worden verondersteld met het bestaan van deze mogelijkheid. Voornoemde aansprakelijkstelling is naar het oordeel van de rechtbank voldoende concreet en geeft aanleiding tot meer dan slechts een vermoeden van schade. In het licht van het voorgaande concludeert de rechtbank dan ook dat [eiseres] in een eerder stadium melding had moeten maken bij ING van het voorval en dat de schademelding op 31 juli 2009, eerst na ontvangst van de dagvaarding van [A], in strijd met de toepasselijke polisvoorwaarde niet terstond is verricht.

4.4. Subsidiair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat ING niet in haar belang is geschaad door het tijdstip van de schademelding.

4.5. ING brengt daartegen in dat haar als gevolg van de late melding de gelegenheid is ontnomen om een eigen toedrachtsonderzoek te doen uitvoeren en naar aanleiding daarvan mogelijke maatregelen te treffen waardoor zij de schade voor haarzelf had kunnen beperken, bijvoorbeeld door het bereiken van een minnelijke schikking met [A].

ING stelt dat zij meer getuigen had willen horen dan de politie heeft gedaan en de getuigen vanuit de invalshoek van het aansprakelijkheidsrecht c.q. verzekeringsrecht had willen doen horen in plaats van vanuit een strafrechtelijke invalshoek. Voorts voert ING aan dat haar de mogelijkheid is ontnomen om onmiddellijk na de caféruzie eigen (medische) deskundigen in te schakelen om de schade van [A] vast te stellen. [eiseres] heeft geen tegenonderzoek door medische deskundigen laten verrichten en ING meent daardoor benadeeld te zijn.

4.6. [eiseres] betwist een en ander. Zij voert aan dat de resultaten van het onderzoek dat door justitie is verricht naar de toedracht van het voorval aan ING ter beschikking

195

zijn gesteld. Zij stelt dat ING na de schademelding geen enkel feitenonderzoek heeft gedaan en niet duidelijk maakt welk nader onderzoek zij bij een eerdere schademelding had willen doen en op welke punten dat tot een andere uitkomst had kunnen leiden. [eiseres] wijst erop dat het smartengeld dat aan [A] is toegekend in Nederland bij dergelijk letsel geen ongebruikelijk bedrag is en dat ING de polis van de éénogigenverzekering desgewenst eenvoudig kan inzien.

4.7. Ingevolge artikel 7:941 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering wegens niet nakoming van de meldings- en inlichtingenplicht slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 oktober 2007 (NJ 2008, 57) overwogen dat indien een verzekeraar aan wie de verwezenlijking van een verzekerd risico wordt gemeld, zich erop wenst te beroepen dat de melding te laat is gedaan, de verzekeraar dient toe te lichten dat hij door die late melding in zijn redelijke belangen is geschaad. Vervolgens ligt het op de weg van de verzekerde zoveel mogelijk gemotiveerd te stellen dat en waarom de verzekeraar door die late melding niet in zijn redelijke belangen is geschaad. Indien de verzekerde zijn betwisting van het verweer van de verzekeraar voldoende heeft gemotiveerd, is het aan de verzekeraar om te bewijzen dat hij door die late melding wel degelijk in zijn redelijke belangen is geschaad.

4.8. Aldus is het in beginsel aan ING om tegenover de gemotiveerde betwisting van [eiseres] te bewijzen dat ING in haar redelijke belangen is geschaad door de late melding. Gelet op het ingrijpende karakter van de sanctie op te late melding dient ING op dit concrete geval toegesneden feiten en omstandigheden aan te dragen die het vermoeden rechtvaardigen dat het missen van de eigen onderzoeksmogelijkheden haar ook daadwerkelijk in een ongunstigere positie hebben gebracht in het kader van de beantwoording van de aansprakelijkheids- en/of dekkingsvraag. De rechtbank is van oordeel dat ING daartoe onvoldoende heeft gesteld. Onduidelijk is op welke wijze ING een eigen toedrachtsonderzoek vorm had willen geven, op welke maatregelen ter beperking van de schade zij doelt en hoe zij een minnelijke regeling met [A] had willen treffen. Voorts heeft ING onvoldoende toegelicht dat er andere getuigen hadden kunnen worden gehoord. Zonder toelichting, die ontbreekt, is niet in te zien dat het horen van de getuigen langere tijd na de caféruzie vanuit de invalshoek van het aansprakelijkheidsrecht c.q. verzekeringsrecht betrouwbaardere inzichten over het schadevoorval hadden kunnen opleveren dan het horen van de getuigen kort na de caféruzie door de politie. ING heeft ook onvoldoende toegelicht dat het bedrag van EUR 30.069,58, tot betaling waarvan [eiseres] bij vonnis van 16 juni 2010 is veroordeeld, onredelijk zou zijn en dit bedrag wezenlijk lager zou zijn uitgevallen wanneer zij in de gelegenheid was geweest een eigen onderzoek te verrichten of eigen (medische) deskundigen in te schakelen. De enkele omstandigheid dat haar de mogelijkheid is onthouden in een eerder stadium een minnelijke regeling met [A] te treffen, volstaat daartoe niet, omdat daaruit niet volgt dat het bedrag ervan wezenlijk lager zou zijn geweest.

4.9. Nu ING onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden waaruit is af te leiden dat zij gezien het tijdstip van de melding in haar redelijke belangen is geschaad, kan dit niet komen vast te staan. Aan ING komt derhalve geen beroep toe op het vervallen van het recht op uitkering in verband met het tijdstip van de schademelding.

De opzetclausule 4.10. ING beroept zich subsidiair op de opzetclausule in haar polisvoorwaarden en stelt dat zij daarom niet gehouden is dekking te verlenen onder de aansprakelijkheidsverzekering. ING voert hiertoe kort gezegd aan dat [eiseres] het bierglas blijkens de processen-verbaal van verhoor door de politie opzettelijk naar [A] heeft gegooid.

196

4.11. [eiseres] stelt dat het beroep van ING op de opzetclausule in het onderhavige geval niet opgaat op de grond dat haar handelen niet het veroorzaken van schade tot doel had, maar het afweren van [A], die haar lastig viel. [eiseres] heeft op geen enkel moment de bedoeling gehad om bij [A] schade te veroorzaken, laat staan oogletsel, en is zich niet bewust geweest van het risico op schade zoals dat zich heeft gerealiseerd.

Bovendien valt de situatie niet onder de opzetclausule omdat er bij [eiseres] op het moment van het voorval sprake was van psychische ontreddering, aldus steeds [eiseres].

4.12. De rechtbank overweegt dat de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade, veroorzaakt door en/of voortvloeiend uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten, op grond van artikel 3.8.1 van de polisvoorwaarden (zie hiervoor onder 2.8) niet is gedekt. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat het hier gaat om de zogenoemde ‗nieuwe opzetclausule‘, waarbij het opzet is gekoppeld aan de gedraging zelf en niet (meer) aan het opzet op het gevolg van de gedraging.

4.13. De rechtbank is van oordeel dat het voorval onder het bereik van de opzetclausule valt. Uit de verklaringen van [eiseres] ten overstaan van de politie zoals opgenomen in de processen-verbaal (zie hiervoor onder 2.3 en 2.4) volgt dat [eiseres] het glas met opzet naar [A] heeft gegooid. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een tegen een persoon gericht opzettelijk wederrechtelijk handelen. Dat is in beginsel voldoende voor een geslaagd beroep op de opzetclausule.

4.14. [eiseres] heeft ter comparitie bevestigd dat de nieuwe opzetclausule in het onderhavige geval van toepassing is, maar heeft haar stellingen zoals weergegeven onder 4.11 gehandhaafd. De rechtbank begrijpt die stellingen dan aldus, dat [eiseres] stelt dat het overeenkomstig artikel 6:248 lid 2 BW gelet op alle omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer het beroep van ING op de opzetclausule slaagt. Dit is door ING betwist.

4.15. Blijkens de inhoud van de processen-verbaal van verhoor werd [eiseres], destijds 17 jaar, in een druk café lastig gevallen door [A], destijds 28 jaar. [A] was voor haar een onbekende, oudere man die kennelijk onder invloed van alcohol verkeerde. Zij stond op dat moment alleen. Haar vrienden waren een drankje aan het bestellen aan de bar. [eiseres] is weggelopen en heeft [A] diverse malen verzocht haar met rust te laten.

Desondanks volgde [A] [eiseres] en bleef hij haar lastig vallen. [eiseres] heeft [A] vervolgens een duw gegeven, waarbij per ongeluk een gedeelte van de inhoud van zijn glas over zijn shirt heen kwam. Die duw was kennelijk bedoeld om hem af te weren. [A] werd boos op haar en heeft de overige inhoud van zijn glas over [eiseres] heen gegooid.

Vervolgens ontstond een handgemeen tussen [eiseres] en [A]. [eiseres] werd door [A] achteruit geduwd en tegen een aantal omstanders aan gegooid, die haar vast hebben gehouden, terwijl één van de vrienden van [eiseres] [A] heeft weggetrokken. Tot slot heeft [eiseres] een glas van de bar gepakt en van twee tot drie meter afstand naar het hoofd van [A] gegooid. De gevolgen hiervan waren ernstig omdat het glas brak en [A] precies in het linker oog raakte. De strafrechter heeft opzet op mishandeling en dus niet opzet op zware mishandeling bewezen verklaard. Gezien de omstandigheden waaronder het voorval heeft plaatsgevonden, waaronder in het bijzonder de jeugdige leeftijd van [eiseres] in verhouding tot de leeftijd van de man door wie zij werd lastig gevallen en uitgedaagd en de omstandigheid dat [A] kennelijk onder invloed van alcohol verkeerde, staan de gevolgen van de gedraging naar het oordeel van de rechtbank niet in een redelijke verhouding tot de ernst van de gedraging van [eiseres]. De rechtbank concludeert daarom dat het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer het beroep van ING op de opzetclausule in haar polisvoorwaarden zou slagen en ING geen dekking zou hoeven te verlenen onder de aansprakelijkheidsverzekering. Het beroep van ING op de opzetclausule wordt op deze grond niet gehonoreerd.

197

Conclusie 4.16. Nu zowel het primaire als het subsidiaire verweer van ING faalt, kan de door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht dat ING de schade dient te vergoeden waarvoor [eiseres] aansprakelijk is/wordt gesteld door [A] in verband met de caféruzie op 30 juli 2006 te Hellevoetsluis worden toegewezen. Ook de vordering om ING te veroordelen tot betaling van het overigens onweersproken gevorderde bedrag van EUR 30.069,58 ligt voor toewijzing gereed.

4.17. [eiseres] vordert wettelijke rente over voornoemd bedrag per 30 juli 2006. ING betwist dat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf 30 juli 2006 op de grond dat [eiseres] ING pas bij schademeldingsformulier van 31 juli 2009 op de hoogte heeft gesteld van de schade. Eventuele verschuldigde wettelijke rente over voornoemd bedrag begint volgens ING pas te lopen vanaf de datum van de schademelding. Deze stelling van ING is door [eiseres] ter comparitie niet weersproken. De rechtbank is met ING van oordeel dat verzuim van de zijde van ING niet eerder kan intreden dan nadat ING op de hoogte is gesteld van de schade door [eiseres]. De gevorderde wettelijke rente over voornoemd bedrag zal derhalve worden toegewezen vanaf 31 juli 2009 tot de dag der voldoening.

4.18. De door [eiseres] gevorderde kosten betreffende de procedure met [A], bestaande uit EUR 980,98 wegens verschotten, EUR 3.129,00 aan salaris advocaat en EUR 100,00 voor proceskosten van [eiseres], zullen als onweersproken worden toegewezen.

4.19. ING zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op: Dagvaarding EUR 87,93 Griffierecht 660,00 Salaris advocaat 1.158,00 (2 punten x tarief III) + Totaal EUR 1.905,93 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat ING de schade dient te vergoeden waarvoor [eiseres] aansprakelijk is/wordt gesteld door [A] in verband met de caféruzie op 30 juli 2006 te Hellevoetsluis; 5.2. veroordeelt ING tot betaling van een bedrag van EUR 30.069,58 aan [eiseres], vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag per 31 juli 2009 tot aan de dag der voldoening; 5.3. veroordeelt ING tot betaling van een bedrag van EUR 4.209,98 aan [eiseres]; 5.4. veroordeelt ING in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 1.905,93, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.491 ten name van Arrondissement 521 Amsterdam onder vermelding van ―proceskostenveroordeling‖ en ―470223 / HA ZA 10-3023‖; 5.5. verklaart de veroordelingen onder 5.2 t/m 5.4 uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

198

Dit vonnis is gewezen door mr. G. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 27 april 2011.?

199

LJN: BX7505,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch , Awb 12 / 1572 Datum uitspraak: 17-09-2012 Datum publicatie: 17-09-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Besluit tot verlening van een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van de inrichting of veranderen van de werking van de inrichting en sloop van varkensstallen. De Invoeringswet Wabo, waarbij art. 52 Woningwet als onderdeel van hoofdstuk IV is komen te vervallen, voorziet niet uitdrukkelijk in overgangsrecht voor gevallen waarbij ten behoeve van de wijziging van de inrichting een aanvraag om bouwvergunning is ingediend vóór 01-10-2010 en een aanvraag om een omgevingsvergunning voor de activiteit ‗veranderen van een inrichting‘ na die datum is ingediend. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de bouwaanvraag in onderhavig geval, waarop art. 52 Woningwet van toepassing blijft, tot in de lengte der dagen zou moeten worden aangehouden, omdat een aanvraag voor een milieuvergunning niet meer kan worden ingediend, laat staan dat een milieuvergunning kan worden verleend. Een dergelijk rechtsgevolg zou echter op gespannen voet staan met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat onherroepelijke bouwvergunningen die zijn verleend op basis van een vóór 01-10-2010 ingediende aanvraag, worden gelijkgesteld met een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever degene die vóór 01-10-2010 een aanvraag heeft ingediend, heeft willen behoeden voor een confrontatie met het wettelijke regime van de Wabo. Een redelijke wetsuitleg van art. 1.2 lid 2 Invoeringswet Wabo brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich dat de omgevingsvergunning voor de activiteit van het veranderen van een inrichting, alsmede de hieraan verbonden rechtsmiddelen zoals de mogelijkheid van het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening hangende de beroepstermijn, enkel en alleen voor wat betreft de toepassing van art. 52 lid 2 Woningwet, moet worden beschouwd als een milieuvergunning. Anders zou de bedoeling van de wetgever om de voorbereiding van de beslissing op de bouwaanvraag conform het oude recht te laten geschieden uit oogpunt van rechtszekerheid zinledig worden. Dit betekent dat de aanhouding van de bouwaanvraag eindigt na de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening. Voor de invoering van de Wabo resulteerden de coördinatiebepalingen van art. 52 Woningwet (oud) en art. 20.8 Wet milieubeheer (oud) er in dat de milieuvergunning pas in werking trad als de bouwvergunning was verleend. Art. 20.8 Wet milieubeheer is echter met de invoering van de Wabo vervallen, evenals art. 52 Woningwet, omdat de wetgever ervan uitgaat dat met de integratie van de beide toestemmingen in één omgevingsvergunning aan de coördinatie geen behoefte meer bestaat. Uit voorgaande rechtsoverweging vloeit voort dat in gevallen als het onderhavige nog steeds behoefte bestaat aan coördinatie. Een andere uitleg zou ertoe leiden dat, in weerwil van de bedoelingen van de wetgever bij de invoering van de Wabo de omgevingsvergunning voor de activiteit milieu eerder in werking treedt dan dat een bouwvergunning is verleend. Daarom is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bestreden omgevingsvergunning dient te worden geschorst om inwerkingtreding van deze vergunning voor verlening van de

200

Vindplaats(en):

bouwvergunning te voorkomen. In de omstandigheid dat de bouwvergunning nog niet is verleend en evenmin zeker is of hiertegen rechtsmiddelen zullen worden aangewend, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de omgevingsvergunning te schorsen totdat einduitspraak is gedaan in de hoofdzaak.

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH Sector bestuursrecht Zaaknummer: AWB 12/1572 Uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 september 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Vereniging ‗Stop de stank Deurne‘, te Deurne, verzoekster, (gemachtigde: ir. A.K.M. van Hoof), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Deurne, verweerder (gemachtigden: mr. V.M.J.A. Corstjens en ing. M.J.Th. van der Heijden).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam vergunninghoudster], te Deurne, vergunninghoudster, (gemachtigde: mr. J.A.J.M. van Houtum).

Procesverloop Bij besluit van 17 april 2012, heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van de inrichting of veranderen van de werking van een inrichting en sloop van varkensstallen op het perceel kadastraal bekend gemeente Deurne, sectie U, nr. 407 en plaatselijk bekend Grintkuilen 5 te Neerkant 9.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 30 mei 2012 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 12/1618. Gelijktijdig heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer AWB 12/1572.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2012. Verzoekster is verschenen bij [naam A] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De derde-partij is verschenen bij [naam B], bijgestaan door haar gemachtigde.

Overwegingen 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.

2. De aanvraag om omgevingsvergunning dateert van 20 december 2011. Er is

201

vergunning gevraagd voor de activiteiten ‗veranderen van de inrichting of veranderen van de werking van de inrichting‘, ‗aanleg nieuwe uitrit‘ en ‗sloop varkensstallen‘. De aanvraag om omgevingsvergunning houdt verband met: - het samenvoegen van de locaties Grintkuilen 5 en 7 te Neerkant tot één inrichting; - het uitbreiden van de inrichting met drie stallen (stal 5, 6 en 7), waarin in totaal 8.400 vleesvarkens, 5.049 gespeende biggen, 249 opfokzeugen, 256 kraamzeugen en 552 guste en dragende zeugen worden gehouden; - het aansluiten van de stallen 5, 6 en 7 op een gecombineerd luchtwassysteem (BWL 2009.12); - het realiseren van spuiwateropslagen ten behoeve van de gecombineerde luchtwassystemen; - het omvormen van de bestaande stallen 1, 2 en 4 (gedeeltelijk) naar calamiteitenruimte en ziekenboeg; - de installaties en voorzieningen aanwezig ten behoeve van het houden van vleesvarkens en fokvarkens; - het vergroten van de veebezetting in stal 3 binnen de reeds aanwezige dierplaatsen.

De aangevraagde ammoniakemissie bedraagt 7.813,52 kg.

Tijdens de procedure is de aanvraag ingetrokken voor zover deze betrekking had op de activiteit ‗aanleg nieuwe inrit‘ .

3. Voor de realisatie van de drie van de tot de inrichting behorende stallen 5, 6 en 7 is op 30 september 2010 een aanvraag om bouwvergunning ingediend. De beslissing op deze aanvraag is door verweerder aangehouden op grond van artikel 52 van de Woningwet(oud).

4. Voor de locatie Grintkuilen 5 is op 29 juni 1993 een milieuvergunning verleend voor een fokzeugenhouderij. Op 18 november 2008 is een melding ingevolge artikel 8.19 Wet milieubeheer (Wm) geaccepteerd voor een KI-station, kantine, computer- en archiefruimte en hygiënesluis. Voor de locatie Grintkuilen 7 is op 2 september 2008 een milieuvergunning verleend voor een fokzeugenhouderij.

5. Met ingang van 10 februari 2012 heeft een ontwerp van het besluit ter inzage gelegen gedurende een periode van 6 weken en is iedereen in de gelegenheid gesteld om een zienswijze naar voren te brengen. Van deze gelegenheid is door verzoekster bij brief van 12 maart 2012 gebruik gemaakt.

6. Ingevolge artikel 6.1, tweede lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) treedt de omgevingsvergunning die is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) met betrekking tot een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder e, van de Wabo in werking met ingang van de dag na afloop van de termijn ingevolge artikel 6:7 van de Awb voor het indienen van een beroepschrift. Ingevolge artikel 6.1, derde lid, van de Wabo treedt de beschikking niet in werking voordat op een verzoek om voorlopige voorziening is beslist indien dit verzoek is gedaan gedurende de, in het tweede lid, bedoelde termijn.

7. Het verzoek om voorlopige voorziening is ingediend binnen de beroepstermijn. De inwerkingtreding van de omgevingsvergunning is van rechtswege uitgesteld totdat op het verzoek is beslist. Aan de orde is of de omgevingsvergunning dient te worden geschorst.

8. De voorzieningenrechter ziet zich eerst voor de vraag gesteld of verzoekster als belanghebbende kan worden aangemerkt. Verzoekster is een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid. Verzoekster stelt, blijkens haar statuten, zich ten doel het bevorderen van de kwaliteit van het leefmilieu in de meest uitgebreide zin, het streven naar optimale kwaliteit van lucht, water, bodem en voedsel, het bevorderen van leefbaarheid en duurzaamheid. Het werkgebied is statutair beperkt tot het grondgebied van de gemeente Deurne. De vereniging tracht het doel te bereiken door onder andere het bestrijden van negatieve gevolgen van besluiten van de overheid betreffende

202

leefbaarheid en duurzaamheid, het informeren van de bevolking over de gevolgen van (voorgenomen) politieke besluiten die betrekking hebben op leefbaarheid en het gebruiken van alle legale middelen die bijdragen aan het realiseren van de doelstelling.

9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de statutaire doelstelling van verzoekster weliswaar algemeen, maar is er wel sprake van een duidelijke territoriale beperking in deze doelstelling. Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat de feitelijke werkzaamheden van verzoekster onder meer bestaan uit het houden van informatiebijeenkomsten en debatten, het uitbrengen van ledenbrieven en het onderhouden van een website. Dit betreffen werkzaamheden die losstaan van het voeren van juridische procedures of de voorbereiding daarvan. Voorts heeft verzoekster een protestactie ondernomen tegen een andere intensieve veehouderij. Er is geen aanleiding voor het oordeel dat de opgave van feitelijke werkzaamheden onjuistheden bevat.

10. Gelet op de doelstelling en de feitelijke werkzaamheden van verzoekster is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij door het bestreden besluit rechtstreeks wordt getroffen in een belang dat zij in het bijzonder behartigt. Verzoekster kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb worden aangemerkt.

11. Verzoekster heeft ter onderbouwing van haar verzoek gesteld dat zij de uitbreiding van de intensieve veehouderij met drie stallen wenst te voorkomen. Volgens verzoekster dreigt een onomkeerbare situatie als de vergunning in werking treedt en de vergunde milieubelasting zich kan gaan voordoen voordat het beroep inhoudelijk is behandeld. Ter zitting heeft verzoekster gewezen op de inhoudelijke aangevoerde gronden van het beroep. Hiertoe behoort onder meer de beroepsgrond dat de aanvraag voor de omgevingsvergunning onvolledig is omdat deze de activiteit bouwen niet omvat en niet is aangegeven dat de omgevingsvergunning in twee fasen wordt aangevraagd. Verlening van de vergunning is daarom in strijd met artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo, aldus verzoekster.

12. Verweerder stelt zich dienaangaande op het standpunt dat er reeds een bouwaanvraag is ingediend. Ter zitting heeft verweerder gesteld dat deze bouwaanvraag wordt aangehouden totdat op onderhavig verzoek wordt beslist.

13. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

Ingevolge artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo draagt de aanvrager van een omgevingsvergunning die betrekking heeft op een activiteit die behoort tot verschillende categorieĂŤn activiteiten als bedoeld in artikelen 2.1 en 2.2 van de Wabo er voor zorg dat de aanvraag betrekking heeft op elk van die activiteiten.

Ingevolge artikel 1.2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo blijft het recht zoals dit gold onmiddellijk voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 2.1 van de Wabo (ofwel 1 oktober 2010) van toepassing op de voorbereiding en vaststelling van een beschikking op een aanvraag om een bouwvergunning indien voor dat tijdstip een aanvraag is ingediend.

14. Ingevolge artikel 1.2, derde lid, van de Invoeringswet Wabo wordt in gevallen als bedoeld in het tweede lid een vergunning gelijkgesteld met een omgevingsvergunning voor de betrokken activiteit op het tijdstip waarop de betrokken beschikking onherroepelijk is geworden.

15. Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de Woningwet zoals deze gold voor 1 oktober 2010, dient verweerder een aanvraag om een bouwvergunning aan te houden indien er geen grond is om de vergunning te weigeren en het bouwen tevens is aan te merken als het oprichten of veranderen van een inrichting waarvoor een vergunning krachtens artikel 8.1 van de Wm is vereist. Ingevolge het tweede lid eindigt de aanhouding met ingang van de dag na die waarop op een verzoek om voorlopige voorziening is beslist dat is ingediend binnen zes weken na de dag waarop een exemplaar van de beschikking op

203

de aanvraag om de milieuvergunning ter inzage is gelegd.

16. Ingevolge artikel 20.8 van de Wm zoals deze gold voor 1 oktober 2010 treedt een besluit als bedoeld in artikel 20.6, eerste lid, in gevallen als bedoeld in artikel 8.5, tweede lid, - waarin de vergunning betrekking heeft op het oprichten of veranderen van een inrichting, dat tevens is aan te merken als bouwen in de zin van de Woningwet - niet eerder in werking dan nadat de betrokken bouwvergunning is verleend.

17. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorziet de Invoeringswet Wabo, waarbij artikel 52 van de Woningwet als onderdeel van hoofdstuk IV is komen te vervallen, niet uitdrukkelijk in overgangsrecht voor gevallen waarbij ten behoeve van de wijziging van de inrichting een aanvraag om bouwvergunning is ingediend vóór 1 oktober 2010 en een aanvraag om een omgevingsvergunning voor de activiteit ‗veranderen van een inrichting‘ na 1 oktober 2010 is ingediend. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de bouwaanvraag in onderhavig geval, waarop artikel 52 van de Woningwet van toepassing blijft, tot in de lengte der dagen zou moeten worden aangehouden, omdat een aanvraag voor een milieuvergunning niet meer kan worden ingediend, laat staan dat een milieuvergunning kan worden verleend. Een dergelijk rechtsgevolg zou echter op gespannen voet staan met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat onherroepelijke bouwvergunningen die zijn verleend op basis van een vóór 1 oktober 2010 ingediende aanvraag, worden gelijkgesteld met een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever degene die vóór 1 oktober 2010 een aanvraag heeft ingediend, heeft willen behoeden voor een confrontatie met het wettelijke regime van de Wabo. In de memorie van toelichting bij de Invoeringwet Wabo (TK 2008-2009, 31953, nr. 3, pag. 67) is hierover door de wetgever het volgende aangegeven: ―De lopende voorbereidings- en rechtsbeschermingsprocedures worden als gevolg hiervan afgehandeld overeenkomstig het oude recht. De ratio daarvan is rechtszekerheid te bieden voor de diverse betrokkenen (aanvrager, bevoegd gezag en derdebelanghebbenden). Dat het oude recht van toepassing blijft op de vaststelling van een besluit, impliceert dat ook de rechtsgevolgen die het oude recht aan het besluit verbindt, gelden. Dit geldt tot het moment waarop de betrokken beschikking onherroepelijk is geworden.‖ Een redelijke wetsuitleg van artikel 1.2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich dat de omgevingsvergunning voor de activiteit van het veranderen van een inrichting, alsmede de hieraan verbonden rechtsmiddelen zoals de mogelijkheid van het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening hangende de beroepstermijn, enkel en alleen voor wat betreft de toepassing van artikel 52, tweede lid, van de Woningwet, moet worden beschouwd als een milieuvergunning. Anders zou de bedoeling van de wetgever om de voorbereiding van de beslissing op de bouwaanvraag conform het oude recht te laten geschieden uit oogpunt van rechtszekerheid zinledig worden. Dit betekent dat de aanhouding van de bouwaanvraag eindigt na de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening.

18. Voor de invoering van de Wabo, resulteerden de coördinatiebepalingen van artikel 52 van de Woningwet (oud) en artikel 20.8 van de Wet milieubeheer (oud) er in dat de milieuvergunning pas in werking trad als de bouwvergunning was verleend. Artikel 20.8 van de Wet milieubeheer is echter met de invoering van de Wabo vervallen, evenals artikel 52 van de Woningwet omdat de wetgever er van uit gaat dat met de integratie van de beide toestemmingen in één omgevingsvergunning aan de coördinatie geen behoefte meer bestaat. Uit voorgaande rechtsoverweging vloeit voort dat in gevallen als het onderhavige nog steeds behoefte bestaat aan coördinatie. Een andere uitleg zou ertoe leiden dat, in weerwil van de bedoelingen van de wetgever bij de invoering van de Wabo de omgevingsvergunning voor de activiteit milieu eerder in werking treedt dan dat een bouwvergunning is verleend. Daarom is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bestreden omgevingsvergunning dient te worden geschorst om inwerkingtreding van deze vergunning voor verlening van de bouwvergunning te voorkomen. In de omstandigheid dat de bouwvergunning nog niet is verleend en evenmin zeker is of

204

hiertegen rechtsmiddelen zullen worden aangewend, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de omgevingsvergunning te schorsen totdat einduitspraak is gedaan in de hoofdzaak. De voorzieningenrechter houdt partijen in dit verband voor dat de rechtbank vooralsnog voornemens is een eventueel rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Awb tegen de bouwvergunning gelijktijdig met het beroep tegen de omgevingsvergunning te behandelen en dat de handelingen in het vooronderzoek die tijdens de op 27 augustus 2012 gehouden inlichtingencomparitie in de bodemprocedure zijn besproken, zullen worden voortgezet.

19. Gelet op het bovenstaande wijst de voorzieningenrechter het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit wordt geschorst tot de uitspraak op het beroep. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).

20. Beslist wordt als volgt

Beslissing De voorzieningenrechter: - schorst het besluit van 17 april 2012 totdat einduitspraak is gedaan in de hoofdzaak; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,- aan verzoekster te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,- te betalen aan verzoekster.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2012.

Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

205

1

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 146 d.d. 9 juni 2011 (prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, voorzitter, mr. E.M. Dil–Stork en mr. A.W.H. Vink) Samenvatting Artikel 7:941 lid 5 BW bepaalt dat het recht op uitkering alleen vervalt indien Consument zijn verplichting om Aangeslotene alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om haar uitkeringsplicht te beoordelen, niet is nagekomen met het opzet om haar te misleiden. De bewijslast van deze opzet berust bij Aangeslotene. Deze is in het onderhavige geval niet in dat bewijs geslaagd.

1.

Procedure

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken: - de door partijen met de Ombudsman Financiële Dienstverlening gevoerde correspondentie; - het door Consument ingevulde en ondertekende vragenformulier met bijlagen, ontvangen op 18 augustus 2010; - het antwoord van Aangeslotene van 16 december 2010 met bijlagen; - de repliek van Consument van 7 januari 2011 met bijlage; - de dupliek van Aangeslotene van 25 januari 2011; - de brief van Aangeslotene van 11 april 2011 met bijlagen.

De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.

De Commissie heeft voorts vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.

De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling te Den Haag op maandag 18 april 2011. Aldaar zijn beide partijen verschenen.

2.

Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten: Consument heeft bij Aangeslotene onder meer een inboedelverzekering afgesloten voor de inboedel van zijn woning. Op 22 februari 2007 zijn inboedelgoederen van Consument gestolen uit een door hem geleende auto. Op 27 maart 2007 zijn inboedelgoederen van Consument uit zijn woning ontvreemd. Bij beide voorvallen werden ook zakelijke goederen van Consument ontvreemd. Aangeslotene heeft de schade door beide voorvallen door een expert laten vaststellen. Deze heeft deze schades vastgesteld op respectievelijk € 1.364,- en € 19.100,-. Daarna heeft een onderzoeksbureau in opdracht van de verzekeraar van de zakelijke goederen en van Aangeslotene de schade onderzocht. Vervolgens heeft Aangeslotene schadevergoeding afgewezen en de door haar gemaakte onderzoekskosten ad € 3.697,04 van Consument teruggevorderd op de grond dat Consument volgens haar ter zake van zijn schade onware opgaven had gedaan.

206

2

3.

Geschil

3.1.

Consument vordert vergoeding door Aangeslotene van de op 22 februari en 27 maart 2007 geleden inboedelschade, en voorts vordert hij intrekking door Aangeslotene van de vordering van de onderzoekskosten.

3.2.

Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen.

Aangeslotene heeft de claim van Consument op een slechte wijze onderzocht. Het door haar ingeschakelde onderzoeksbureau kwam met allerlei conclusies die Consument met schriftelijke bewijzen en getuigenverklaringen heeft weerlegd. Op enkele punten echter blijven het onderzoeksbureau, en in navolging daarvan ook Aangeslotene, vasthoudend ondanks alle door Consument overgelegde bewijzen. Consument wordt als leugenaar neergezet. Hij heeft echter te goeder trouw gehandeld. Wat voormelde punten betreft voert hij onder meer het navolgende aan.

- Gucci zonnebril. Consument heeft de originele factuur van de aankoop op 7 maart 2007 van de tweede Gucci zonnebril van € 225,- met de kassabon van de aankoop voor dat bedrag aan Aangeslotene overgelegd.

- Samsung D-900. Consument heeft de originele, door The Mobile Company ondertekende factuur ervan. Hij heeft de getuigenverklaring van degene die hem op 3 oktober 2006 naar deze winkel heeft vergezeld, aan Aangeslotene overgelegd.

Bovendien heeft hij twee getuigenverklaringen aan Aangeslotene overgelegd van personen die met hem op 8 maart 2007 hebben gesport. Hij kan dus op laatstgenoemde dag onmogelijk deze winkel hebben bezocht. Bij zijn bezoek op 3 oktober 2006 aan de winkel heeft hij daar niet kunnen pinnen omdat deze toen werd verbouwd.

- Voetbalschoenen van het merk Puma. De wijze waarop hij deze schoenen zou claimen heeft hij met de expert besproken. Consument heeft de schoenen in privé gekocht van zijn bedrijf voor de reguliere prijs van € 165,-. Dit bedrijf had deze schoenen van Puma verkregen.

- Diefstal uit auto op 22 februari 2007. Consument heeft de gestolen Samsung D900 op zijn inboedelverzekering geclaimd op aanwijzing van de door de verzekeraar van de zakelijke goederen ingeschakelde expert. Consument begrijpt dan ook niet waarom Aangeslotene niet ermee heeft volstaan alleen deze telefoon niet te vergoeden in plaats van deze gehele diefstalschade af te wijzen.

3.3 Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd.

Consument heeft ten aanzien van diverse door hem geclaimde schadeposten getracht Aangeslotene te misleiden. Daarom heeft zij terecht een beroep gedaan op het volledige verval van het recht op uitkering op grond van artikel 7:941 lid 5 BW. Zowel de wetgever (VW l, Kamerstukken II 1999.2000, 19 529, nr. 5, pg. 27-28) als de Hoge Raad (3 december 2004, NJ 2005, 160) en de Raad van Toezicht (Uitspraak Nr. 2002/11 Br) stellen als uitgangspunt dat, gezien de opzet tot misleiding, alleen in bijzondere omstandigheden moet worden aangenomen dat het gehele verval van uitkering niet gerechtvaardigd is. Een geringe omvang van het gefraudeerde bedrag, voor zover daar in deze zaak al sprake van is, wordt volgens vaste rechtspraak niet als een bijzondere omstandigheid aangemerkt (Gerechtshof Arnhem 11 maart 2008, RAV 2008, 80, RvT 8 april 2002, Pg 2002, 5919, en Gerechtshof Arnhem 27 januari 2009 (LJN BI1734).

207

3

Aangeslotene heeft na uitgebreid onderzoek de volgende onjuistheden met betrekking tot de claims van Consument geconstateerd.

- Gucci zonnebril. Naar aanleiding van de schade van 27 maart 2007 claimde Consument een Gucci zonnebril van € 225,-. Uit de door de verkoper van de zonnebril verstrekte informatie blijkt echter dat Consument op 15 februari 2007 een Gucci zonnebril kocht.

Deze zonnebril is kort daarna gestolen, waarna hij op 26 februari 2007 een tweede Gucci zonnebril kocht voor € 215,-. Hij claimde deze echter voor een bedrag van € 225,-. Later legde hij een verklaring van zijn oma over, waaruit zou moeten blijken dat hij wel degelijk deze zonnebril voor € 225,- had gekocht. Navraag bij de oma leverde op dat zij inderdaad de tweede zonnebril voor haar kleinzoon had gekocht, maar dat zij de prijs niet meer met zekerheid kon bevestigen. Dit is begrijpelijk gelet op haar hoge leeftijd. Het kan echter niet anders dan dat zij € 215,- betaalde. De verklaring van de verkoper en de gegevens uit diens betaalsysteem (nota's) spreken voor zich. Consument is er dan ook niet in geslaagd de vastgestelde onjuistheden over het aankoopbedrag te weerleggen.

- Samsung D-900. Consument heeft ten onrechte een Samsung D-900 geclaimd, die hij gekocht zou hebben bij The Mobile Company. Bij navraag heeft de verkoper echter verklaard dat Consument hem op 8 maart 2007 in de winkel bezocht. Consument bestelde toen een Nokia N93. De verkoper heeft hiervan een aantekening gemaakt in de agenda. Toen de afspraak tot bestelling was gemaakt, verzocht Consument om een factuur van een Samsung D-900 die gedateerd moest worden op 3 oktober 2006. De verkoper heeft dit gedaan. De verkoper verklaarde dat hij absoluut niet de gewoonte heeft om een factuur voor voldaan te tekenen. Het IMEI-nummer zou in geval van een bestelling tevens op de factuur worden gezet (wat niet het geval is) en tot slot verklaarde de verkoper dat hij nooit een handtekening door het eindbedrag zou zetten. Consument legde later een getuigenverklaring over, maar Aangeslotene vindt de verklaringen van de verkoper (met de bijbehorende aantekening in de agenda) geloofwaardiger dan de verklaring van de getuige. De verkoper heeft er geen belang bij om een leugenachtige verklaring af te leggen. Ook de stelling van Consument dat hij op 3 oktober 2006 "enkele deuren verderop" een bedrag heeft gepind, bewijst niet dat hij die dag een Samsung D-900 kocht. Bovendien had hij in de winkel met pin kunnen betalen. De verklaringen van de verkoper spreken voor zich en worden gestaafd met een aantekening in de agenda met vermelding van de gegevens van Consument. Consument geeft voor onze constateringen geen enkele aannemelijke verklaring. Hij suggereert weliswaar een reden waarom de verkoper een leugenachtige verklaring zou kunnen afgeven, maar deze suggestie wordt niet met bewijs gestaafd en is ongeloofwaardig. Daarom handhaaft Aangeslotene haar conclusie dat Consument ten onrechte een Samsung D-900 claimde en de verkoper om een geantedateerde factuur heeft verzocht, zonder dat hij het desbetreffende toestel heeft gekocht c.q. geleverd heeft gekregen.

- Voetbalschoenen van het merk Puma. Consument claimde als gevolg van de inbraak Puma voetbalschoenen en legde ter onderbouwing daarvan facturen van Puma over. Tevens verstrekte hij een overzicht van privégoederen met daarop de bedragen die de voetbalschoenen gekost zouden hebben. Hij deed een onjuiste opgave met betrekking tot deze facturen. Op de door hem overgelegde nota's had hij factuurnummers en bedragen weggelakt. Nadat Aangeslotene bij Puma kopienota's had opgevraagd, bleek dat Consument stelselmatig de bedragen verdubbelde. Hij verweerde zich met de stelling dat hij de schoenen in privé voor de reguliere verkoopprijs van € 165,- had gekocht. Die

208

4

stelling is echter aantoonbaar onjuist. Als hij facturen indient waarop hij de factuurnummers en de bedragen heeft weggelakt om vervolgens via een overzicht van gestolen goederen het dubbele van het door hem betaalde bedrag te claimen, kan hij niet volhouden dat hij voor de voetbalschoenen € 165,- heeft betaald. Hij stelt dat hij zijn handelwijze besproken heeft met de expert, maar deze ontkent dat ten stelligste. Ook stelt Consument dat hij de heer R. uit de wind wilde houden. Op de door hem ingediende facturen is echter nog steeds de naam van de heer X. te lezen.

Vast staat dat Consument facturen indiende, waarvan hij bewust de bedragen heeft verwijderd om vervolgens een prijs op te geven die het dubbele is van de prijs die hij daadwerkelijk aan Puma heeft betaald. Daarmee staat de onware opgave vast.

- Diefstal uit auto. Deze schade van 22 februari 2007 wees Aangeslotene af, omdat Consument trachtte een Samsung D900 te claimen op zijn inboedelverzekering, terwijl deze telefoon zakelijk werd gebruikt. Hij stelt dat hij op advies van de expert handelde, maar ook dit wordt door de expert met klem betwist. Ondanks eventueel privé gebruik blijft het een zakelijke telefoon en moet deze daarom op de zakelijk afgesloten verzekering worden geclaimd.

Vordering onderzoekskosten. Een aanbod van Aangeslotene als minnelijke regeling om af te zien van haar vordering mits Consument bereid was af te zien van zijn vordering, werd door Consument afgewezen. Dit betekent dat Aangeslotene haar vordering van de onderzoekskosten handhaaft. Zij verzoekt de Commissie om een oordeel over de vraag of Consument de extra onderzoekskosten ad € 3.697,04 moet voldoen.

Omvang schade. Was geen onware opgave gedaan, dan zou Aangeslotene voor beide voorvallen totaal maximaal € 12.733,- hebben vergoed.

4.

Zitting

Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht.

5.

Beoordeling

5.1 Artikel 7:941 lid 5 BW bepaalt dat het recht op uitkering vervalt indien Consument zijn verplichting om Aangeslotene alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om haar uitkeringsplicht te beoordelen, niet is nagekomen met het opzet om haar te misleiden. Verder bepaalt artikel 7:941 lid 5 BW dat dit niet geldt voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Van de onderhavige wetsbepaling kan op grond van art. 7:943 lid 2 BW niet ten nadele van Consument worden afgeweken.

5.2 Gezien de verstrekkende gevolgen van een geslaagd beroep van Aangeslotene op de verval van recht-sanctie ex art. 7:941 lid 5 BW dienen naar het oordeel van de Commissie hoge eisen te worden gesteld aan de gronden die een dergelijk beroep rechtvaardigen. Een en ander geldt naar het oordeel van de Commissie ook - hoewel in casu niet toepasselijk - voor andere denkbare sancties op verzekeringsfraude zoals bijvoorbeeld het beëindigen van de lopende verzekeringsovereenkomsten en opname in het EVR. Vergelijk Geschillencommissie Kifid 2010/139 resp. Hof Amsterdam 30 november 2010, LJN BO7581.

5.3 Voor een geslaagd beroep op de verval van recht-sanctie ex art. 7:941 lid 5 BW dient Aangeslotene gezien het overwogene in r.o. 5.2 in het kader van het element “opzet te

209

5

misleiden” naar het oordeel van de Commissie dan ook concrete feiten en omstandigheden te stellen - en bij betwisting door Consument - te bewijzen waaruit het bestaan van genoemde opzet kan blijken, zoals de omstandigheid dat Consument (listige) kunstgrepen heeft gehanteerd teneinde Aangeslotene op het verkeerde been te zetten.

Aan dit laatste is bijvoorbeeld voldaan ingeval een verzekerde bewerkte aankoopbewijzen indient bij een verzekeraar of aankoopbewijzen inlevert van niet door verzekerde zelf aangekochte goederen. Verder kan gedacht worden aan de situatie dat een verzekerde (bewust) een onjuiste voorstelling van zaken geeft in het door hem ondertekende schadeformulier dat bij een verzekeraar wordt ingediend, zeker in het geval dat een verzekerde blijft volharden nadat de verzekeraar hem geconfronteerd heeft met de onjuiste voorstelling van zaken.

5.4 Aangeslotene heeft aangevoerd dat Consument haar wat betreft de schade van 27 maart 2008 heeft trachten te misleiden ten aanzien van de Gucci zonnebril, de Samsung D-900, de voetbalschoenen van het merk Puma, en wat betreft de schade van 22 februari 2008 heeft trachten te misleiden ten aanzien van de Samsung D-900.

5.5 Hoewel niet onbegrijpelijk is dat Aangeslotene en het onderzoeksbureau vraagtekens hebben geplaatst bij enkele van de onder 5.4 vermelde onderdelen van de schadeclaim, is de Commissie van oordeel dat niet is komen vast te staan dat Consument Aangeslotene met opzet heeft willen misleiden. De Commissie zal dit hierna onder 5.6 t/m 5.9 toelichten.

5.6 Wat betreft de Gucci zonnebril heeft Consument een op 7 maart 2007 gedateerde kopienota ten bedrage van € 225,- van de verkoper van de zonnebril overgelegd waarop handgeschreven staat vermeld ‘Voldaan’ en waarop afgedrukt staat een kassabon van dezelfde datum en hetzelfde bedrag. Daaraan doet niet af al hetgeen Aangeslotene heeft aangevoerd ten betoge dat Consument voor deze zonnebril niet € 225,- maar slechts € 215,- heeft betaald, laat staan dat dit zou bewijzen dat Consument met opzet Aangeslotene op dit punt zou hebben willen misleiden.

5.7 Wat betreft de Samsung D-900 (schade van 27 maart 2007) heeft Consument een op 3 oktober 2006 gedateerde kopienota ten bedrage van € 349,99 van The Mobile Company overgelegd betreffende de aankoop van een Samsung D-900 waarop staat vermeld ‘Voldaan € 349,99’ en waarop een handtekening is geplaatst. Voorts heeft hij onder meer een getuigenverklaring overgelegd van degene die hem op die dag in de winkel van The Mobile Company heeft vergezeld en verder een bankafschrift van een kasopname in de nabijheid van deze winkel van een bedrag van € 350,-. Al hetgeen Aangeslotene heeft aangevoerd bewijst niet dat Consument met opzet Aangeslotene op dit punt zou hebben willen misleiden.

5.8 Wat betreft de voetbalschoenen van het merk Puma heeft Consument aangevoerd dat hij de schoenen in privé voor de reguliere verkoopprijs van € 165,- heeft gekocht van zijn bedrijf, dat de schoenen van Puma had verkregen. Aangeslotene heeft niet aangetoond dat deze mededeling van Consument onjuist is. Weliswaar heeft Aangeslotene terecht vraagtekens gezet bij de omstandigheid dat op de door Consument tot bewijs van het bezit van de door hem zelf gekochte voetbalschoenen overgelegde facturen, de lagere door Puma in rekening gebrachte prijs was weggelakt, maar daarmee is nog niet komen vast te staan dat Consument die schoenen niet vervolgens, zoals hij stelt, in privé voor € 165,- heeft overgenomen van zijn eigen bedrijf. Aldus is evenmin komen vast te staan dat, zoals Aangeslotene betoogt, Consument omtrent de voetbalschoenen opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan.

210

6

5.9 Wat betreft de Samsung D-900 (schade van 22 februari 2007) heeft Consument gesteld dat hij deze op zijn inboedelverzekering bij Aangeslotene heeft geclaimd op aanwijzing van de door de verzekeraar van de zakelijke goederen ingeschakelde expert.

Ook hier geldt dat niet is aangetoond of anderszins is gebleken dat Consument met opzet Aangeslotene zou hebben willen misleiden.

5.10 Dit alles leidt tot de conclusie dat Aangeslotene ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat het recht op uitkering ter zake van de inboedelschades van 22 februari en 27 maart 2007 is vervallen. Aangeslotene zal dan ook deze schades moeten afwikkelen met inachtneming van hetgeen daaromtrent in de voorwaarden van de onderhavige inboedelverzekering is bepaald. Voorts zal Aangeslotene haar vordering op Consument van de onderzoekskosten moeten intrekken. Daarnaast dient Aangeslotene aan Consument te vergoeden diens eigen bijdrage van € 50,- aan de behandeling van deze klacht.

6.

Beslissing

De Commissie beslist, als bindend advies, dat binnen een termijn van drie weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd Aangeslotene aan Consument zal vergoeden hetgeen waartoe zij volgens het hierboven onder 5.10 geoordeelde gehouden is.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.

211

LJN: BZ0983, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , MHD 200.092.998/01 Datum uitspraak: 29-01-2013 Datum publicatie: 07-02-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht. Diefstal auto. Onvolledige en onjuiste inlichtingen met betrekking tot de aanschafwaarde van de auto. Niet nakoming informatieverplichting (artikel 7:941 lid 2 BW) en opzet tot misleiding van de verzekeraar (artikel 7:941 lid 5) Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‗s-GRAVENHAGE Nevenzittingsplaats ‘s-Hertogenbosch Afdeling civiel recht zaaknummer MHD 200.092.998/01 arrest van 29 januari 2013 onderlinge verzekering maatschappij ZLM U.A., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in principaal appel, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat mr. J.C. van den Dries, tegen: [X.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in principaal appel, appellant in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. M.A. Geuze, op het bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 4 mei 2011 tussen principaal appellante ZLM - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde [geïntimeerde] - als eiser in conventie en verweerder in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 74954 / HA ZA 10-437) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 1 december 2010.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft ZLM onder overlegging van producties acht grieven in conventie en één grief in reconventie aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en toewijzing van de vordering van ZLM in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

212

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van ZLM in de kosten van het hoger beroep.

2.3. ZLM heeft in incidenteel appel geantwoord.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4. De beoordeling in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel 4.1. In overweging 2. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten en de feiten aanvullen.

Het hof merkt op dat het aan de rechter is overgelaten de feiten vast te stellen, zodat grief I in principaal appel die zich richt tegen de, naar de mening van ZLM, te beperkte opsomming van de relevante vaststaande feiten in het bestreden vonnis, wordt verworpen.

4.2. In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan. (a) [geïntimeerde] heeft in november 2008, naar aanleiding van een advertentie op een internetsite, in Duitsland een personenauto met buitenlands kenteken gekocht. Het betreft een personenauto van merk het Nissan, type Murano, bouwjaar 2003 (hierna: de auto). (b) [geïntimeerde] heeft de auto in november 2008 all risk verzekerd bij ZLM onder polisnummer [polisnummer]. In de voorwaarden motorrijtuigenverzekering (hierna: de polisvoorwaarden) die deel uitmaken van de verzekeringsovereenkomst (prod. 1 bij conclusie van antwoord in conventie) is, voor zover van belang, het volgende bepaald: ―Artikel 5 Uitsluitingen/verval van uitkering In de volgende situaties is er geen sprake van dekking en/of vervalt het recht op uitkering: () e Schade waarvan verzekerde met opzet een onvolledige of onware opgave doet met het doel de maatschappij te misleiden, tenzij de misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt. f Schade waarbij verzekerde zijn verplichtingen die in deze voorwaarden zijn vastgelegd niet nakomt en daardoor de belangen van de maatschappij schaadt. () Artikel 7 Verplichtingen van de verzekerde bij schade a Zodra een verzekerde op de hoogte is van een gebeurtenis die voor ons tot een uitkering kan leiden, dient hij: () 4 ons alle belangrijke gegevens te verstrekken en ons alle medewerking te verlenen die redelijkerwijs kan worden verwacht.‖

213

(c) Op zaterdag 29 januari 2010 is de auto van [geïntimeerde] gestolen vanaf een parkeerterrein bij een tennispark aan de [straatnaam] te [plaats]. Op 1 februari 2010 heeft [geïntimeerde] op het politiebureau aangifte gedaan van de diefstal. (d) [geïntimeerde] heeft de schade op 1 februari 2010 telefonisch gemeld bij ZLM. Op het door ZLM naar aanleiding van de melding opgemaakte formulier (prod. 8, bijlage 1 bij inleidende dagvaarding) is, voor zover van belang, het volgende vermeld: ―Gegevens voertuig () Accessoires : Zeer compleet af fabriek Bijzondere kenmerken : nee, in goede staat. () Kilometerstand : 67000 () Kentekenbewijzen en sleutels () Van wie werd het voertuig gekocht Naam : Gegevens verkoper niet bekend Adres : gekocht in 2009 voor 24.000 excl. BPM () Was het voertuig bij aankoop schadevrij : Ja () Is er tussen aankoop en diefstal schade ontstaan : Nee () Wat het voertuig bij diefstal schadevrij : Ja () Bij wie is het voertuig in onderhoud? : Nog geen onderhoud aan gepleegd. Nog maar net bezi‖ (e) Op 9 februari 2010 heeft de schademanager van ZLM [geïntimeerde] bezocht. De schademanager heeft [geïntimeerde] aan de hand van een zogeheten Diefstalverklaring vragen gesteld. Op de door de schademanager op 9 februari 2010 ingevulde en door [geïntimeerde] ondertekende Diefstalverklaring (prod. 8, bijlage 2 bij inleidende dagvaarding) zijn met betrekking tot de auto, voor zover van belang, de volgende gegevens vermeld: ―2 Verzekerd object () BPM bedrag : € 8609,= () 3 Aankoop voertuig () .

Naam : Onbekend, in Duitsland Adres : Onbekend Postcode en woonplaats : Onbekend Datum aankoop : +/- 15-11-2008 Aankoopprijs : +/- € 23000,= inclusief BTW en bpm Kilometerstand bij aankoop : +/- 80000 4 Meeruitvoering Omschrijving : Auto is van zichzelf al zeer compleet uitgerust, o.a. met audio-installatie 5 Accessoires Omschrijving : Alcantara bekleding 6 Audio-installatie, car kit en navigatiesysteem Audio-installatie : Ja

214

Soort installatie : Radio met cd speler () Navigatiesysteem : Ja Nieuw of gebruikt gekocht : Nieuw Merk : Tom Tom () Aankoopdatum : +/- augustus 2009 () 8 Onderhoud Het onderhoud aan het voertuig werd uitgevoerd door : Nog geen onderhoud gehad () 13 Staat van het voertuig ten tijde van de diefstal Algemene staat van het voertuig : Zeer goed Heeft het voertuig eerder schade gehad : Nee () Was er sprake van lakschade : Nee () Was er sprake van deuken : Nee () Kilometerstand ten tijde van de diefstal : +/- 88000-89000 Jaarkilometrage : +/- 10000 () 19 Ingenomen goederen en bescheiden Aankoopnota van het voertuig : Nee‖ (f) ZLM heeft Recherche & Adviesbureau Midden-Brabant (hierna RAMB) op 4 maart 2010 opdracht gegeven de schadeclaim van [geïntimeerde] te onderzoeken. [geïntimeerde] heeft op 11 maart 2010 ten overstaan van [medewerker RAMB] van RAMB een verklaring afgelegd die door RAMB op schrift is gesteld en door [geïntimeerde] is ondertekend (prod. 8, bijlage 3 bij inleidende dagvaarding). Blijkens dit verslag heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij bij de aangifte per abuis heeft opgegeven dat de auto ten tijde van de diefstal 67.000 km had gelopen en dat dat ongeveer 88.000 - 89.000 km moet zijn, dat het vermelde in de Diefstalverklaring van 9 februari 2010 juist is, dat hij de auto op of omstreeks 15 november 2008 heeft gekocht voor een bedrag van € 18.000,00 of € 18.500,00, dat hij dit bedrag contant aan de verkoper heeft betaald en dat hij later via de douane nog een bedrag van € 8.609,00 aan bpm heeft betaald. [geïntimeerde] heeft blijkens deze verklaring ook gezegd dat hij schat dat hij maximaal € 5.000,00 aan de douane heeft betaald en dat hij niet weet of het door hem betaalde bedrag voor bpm en btw was. (g) Uit het onderzoekrapport van RAMB d.d. 23 maart 2010 (opgenomen in de conclusie van antwoord in conventie) blijkt dat de auto op 12 november 2008 door het Keuringstation te Veldhoven is gekeurd en dat bij de keuring een kilometerstand is genoteerd van 79.719 km (pag. 20). Uit dit rapport blijkt verder dat door de Douane, afdeling Inklaring, te Veldhoven de verschuldigde bpm aan de hand van de dagwaarde van het voertuig is gesteld op een bedrag van € 2.859,00 en dat in verband met de staat van het voertuig, waaronder lichte schade, de bpm is bijgesteld naar een bedrag van € 2.308,00 (pag. 21). Verder blijkt uit het rapport van RAMB dat zij door de Douane is gewezen op de door [register expert] Expertise Taxatie verrichte taxatie van de auto, dat RAMB met [register expert] contact heeft opgenomen, en dat [register expert] aan RAMB een afschrift van zijn inspectierapport en foto‘s van de auto heeft verstrekt (pag. 21, 22 en 23). Uit het rapport blijkt voorts dat [geïntimeerde] RAMB op 12 maart 2010 heeft geïnformeerd dat auto op 15 januari 2009 APK is gekeurd bij Autobedrijf [autobedrijf] en dat de auto daar ook nog een beurt heeft gehad (pag. 28). Uit het rapport blijkt verder dat RAMB contact heeft opgenomen met [autobedrijf] en dat [autobedrijf] heeft bevestigd dat de auto een of twee keer bij zijn bedrijf in onderhoud is geweest in

215

verband met problemen met de verlichting, dat er verder geen bijzonderheden waren, dat de gereden afstand werd aangegeven in (pag. 28). (h) RAMB heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden aan ZLM een op 24 maart 2010 gedateerde factuur gestuurd van € 3.956,75, inclusief btw (prod. 6 bij inleidende dagvaarding). (i) Uit het hiervoor onder (g) genoemde door [register expert], register expert, op 11 november 2008 opgemaakte inspectierapport blijkt dat [register expert] de auto in opdracht van [geïntimeerde] op 10 november 2008 heeft geïnspecteerd (prod. 8, bijlage 4 bij inleidende dagvaarding). Blijkens dit rapport is de dagwaarde van de auto, uitgaande van een onbeschadigde staat, inclusief btw en bpm door [register expert] bepaald op € 15.000,00 en, na aftrek van de bij de inspectie aan de auto geconstateerde en begrote schade van € 5.347,70, op een bedrag van € 9.652,21. In het rapport is voorts vermeld dat de auto behoudens de schades in een redelijke staat is en dat de tellerstand van de auto 79.621 miles is.

In het rapport is vermeld dat de auto de volgende accessoires heeft: ABS en EBD, automatische airco, airbags, centrale vergrendeling, cruise-control, lichtmetalen velgen, elektrische ramen en elektrisch verstelbare bestuurdersstoel; en dat de volgende standaard/accessoires ontbreken: audio-navigatie full-map, cd-wisselaar, elektrisch verstelbare passagiersstoel, elektrisch schuifkanteldak, lederen bekleding en bi-xenon koplampen en sproeiers. (j) ZLM heeft bij brief van 31 maart 2010 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) [geïntimeerde] medegedeeld dat zij in verband met onduidelijkheden met betrekking tot de herkomst, aankoop, keuring en taxatie van de auto een onderzoeksbureau heeft ingeschakeld, dat uit het onderzoeksrapport naar voren is gekomen dat [geïntimeerde] weinig medewerking heeft verleend aan het onderzoek en belangrijke informatie heeft verzwegen, dat er aanleiding is om de rechtmatigheid van de schademelding verder te beoordelen en dat [geïntimeerde] nadere informatie aan ZLM diende te verstrekken. (k) In reactie op voormelde brief heeft [geïntimeerde] bij brief van 14 april 2010 aan ZLM een op 7 november 2008 gedateerde koopovereenkomst en het keuringsrapport van de APK-keuring van 15 januari 2009 verstrekt (prod. 5 bij inleidende dagvaarding).

Uit deze koopovereenkomst blijkt van een koopprijs voor deze auto van € 12.500,00 en van een kilometerstand van 80.000. Onder verwijzing naar deze koopovereenkomst heeft [geïntimeerde] bij voormelde brief aan ZLM medegedeeld dat hij de auto voor een totaalbedrag van € 14.808,00 (€ 12.500,00 plus € 2.308,00 bpm) heeft gekocht.

Uit het keuringsrapport blijkt van een kilometerstand van de auto op 15 januari 2009 van 82.365 en dat auto is goedgekeurd. (l) Bij brief van 3 mei 2010 (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) heeft ZLM aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [geïntimeerde] de op hem op grond van artikel 7:941 BW en de polisvoorwaarden rustende schademeldings- en informatieplicht opzettelijk heeft geschonden met het opzet ZLM te misleiden, dat het recht op uitkering van de dagwaarde van de auto om die reden is vervallen, dat de externe onderzoekskosten van € 3.956,75 voor rekening van [geïntimeerde] komen en dat de gegevens van [geïntimeerde] zouden worden geregistreerd in en/of doorgegeven aan het Incidentenregister, de Stichting CIS en het Verbond van Verzekeraars. (m) De raadsman van [geïntimeerde] heeft bij brieven van 14 mei en 16 juli 2010 (prod.

7 en 9 bij inleidende dagvaarding) aan ZLM medegedeeld dat geen sprake is van frauduleus handelen van [geïntimeerde] en ZLM verzocht de schadeclaim in behandeling te nemen. Bij de brief van 16 juli 2010 is het telefoonnummer van de verkoper van de auto verstrekt, dat [geïntimeerde] via zijn telefoonprovider had opgevraagd. (n) [register expert] heeft bij brief van 13 juli 2010 aan [geïntimeerde] (prod. 9, bijlage,

216

bij inleidende dagvaarding) onder verwijzing naar het opnameformulier van 11 november 2008 geschreven dat in zijn BPM rapportage van 11 november 2008 abusievelijk een tellerstand van 79.500 in miles is vermeld, en dat het hier 79.621 kilometers betreft. In de brief is ten aanzien van de door [register expert] op 11 november 2008 geconstateerde schades rondom de auto het volgende vermeld: ―Ten tijde van de invoer gold als regel dat alle aanwezige gebruikerssporen dan wel schades aan het voertuig in een Audatex-calculatie samengevat mochten worden en deze geminderd mochten worden op de in het programma Autotelex-Pro bepaalde handelswaarde om met die waardes te komen tot een ander kortingspercentage op de bruto BPM. () De auto zelf kende een vijftal beschadigingen ().

De grille zou vervangen moeten worden en voor de rest zou ook ik prima kunnen leven met de lichte beschadigingen op de auto. () Tegen [medewerker RAMB] is door mij medegedeeld dat de heer [geïntimeerde] kort nadat hij de schademelding contact opnam met mij om te vertellen dat zijn auto gestolen was en om te vragen of ik wist hoe dat dit verder ging.

Ik heb hem verteld dat hij visite zou krijgen van een expert van de ZLM en zeer waarschijnlijk aansluitend van een onderzoeker en dat hij een wachttijd heeft van één maand i.v.m. het mogelijk terugvinden van de auto.‖ (o) ZLM heeft bij brief d.d. 28 juli 2010 (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) aan de raadsman van [geïntimeerde] medegedeeld dat zij geen aanleiding ziet haar standpunt in deze kwestie te wijzigen. (p) De schade-expert van ZLM, [schadeexpert], heeft aan de hand van foto‘s, die [register expert] bij de inspectie op 11 november 2008 van de auto heeft gemaakt, de herstelschade van de auto begroot op € 2.790,32 (prod. 28 bij memorie van grieven in principaal appel). (q) [geïntimeerde] is naar aanleiding van een verkeersongeval in 2004 onder meer in 2009 onderzocht door mevrouw drs. [klinisch psycholoog-psychotherapeut], klinisch psycholoog-psychotherapeut en drs. [psychiater], psychiater. Van deze onderzoeken is op 25 maart 2009 een neuropsychologisch rapport en op 6 april 2009 een psychiatrisch rapport opgesteld (prod. 12 bij conclusie van antwoord in reconventie). De medisch adviseur van ZLM, [medisch adviseur], heeft naar aanleiding van deze rapporten ZLM op 26 november 2010 schriftelijk geadviseerd (bijlage bij de brief van mr. Van den Dries d.d. 1 februari 2011).

4.3. [geïntimeerde] heeft ZLM bij inleidende dagvaarding van 2 september 2010 in rechte betrokken en gevorderd dat ZLM zal worden veroordeeld: I de door [geïntimeerde] ingediende schadevordering onder polisnummer [polisnummer 2] in behandeling te nemen en dekking te verlenen c.q. op grond van de verzekeringsovereenkomst over te gaan tot vergoeding van schade; II. de door ZLM gedane registraties van [geïntimeerde] in het incidentenregister, de Stichting CIS en het Verbond van Verzekeraars ongedaan te maken, op straffe van een dwangsom; III. tot betaling aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 904,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.

4.4. ZLM heeft de vorderingen in conventie bestreden en in reconventie gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan ZLM van bovenvermelde factuur van RAMB van € 3.956,75, te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.

4.5. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen in conventie toegewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat [geïntimeerde] weliswaar de op

217

hem rustende informatieverplichtingen jegens ZLM niet is nagekomen, maar dat in rechte niet is komen vast te staan dat hierbij sprake was van opzet tot misleiding van ZLM. De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen omdat deze door ZLM was gebaseerd op artikel 7:941 lid 5 BW (het opzet tot misleiding) en niet op artikel 7:941 lid 3 BW (niet nakoming inlichtingenplicht door de tot uitkering gerechtigde).

4.6. In dit geding gaat het om de vragen i) of [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn in artikel 7:941 lid 2 BW (en artikel 7 sub a aanhef en onder 4 van de polisvoorwaarden) neergelegde informatieplicht; ii) of schade die ZLM stelt te hebben geleden als gevolg van de beweerde tekortkoming voor vergoeding in aanmerking komt; iii) of deze tekortkoming leidt tot het verval van het recht op uitkering als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW; en iv) of [geïntimeerde] deze informatieplicht niet is nagekomen met het opzet ZLM te misleiden en het recht op uitkering op de voet van artikel 7:941 lid 5 BW is vervallen.

Met de grieven II tot en met VIII in principaal appel en de ―principale grief in reconventie‖ liggen deze vragen aan het hof ter beantwoording voor. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. de informatieplicht 4.7.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 7:941 lid 2 BW (en artikel 7 van de polisvoorwaarden) is de verzekeringnemer - [geïntimeerde] - verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar - ZLM - alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.

4.7.2 Blijkens het door ZLM ingevulde formulier van de telefonische melding van de schade op 1 februari 2010 heeft [geïntimeerde] een aanschafwaarde van de auto genoemd van € 24.000,00, exclusief bpm (zie rov. 4.2. sub d). ZLM heeft naar aanleiding van deze melding [geïntimeerde] bij brief van 1 februari 2010 schriftelijk bericht dat een schademanager van ZLM de toedracht van de diefstal en de waarde van de gestolen auto zou vaststellen, en dat [geïntimeerde] tijdens het bezoek van die schademanager onder meer een bewijs van aankoop en invoerrechten diende te overhandigen (prod. 10, bijlage 3, bij inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] ontkent in hoger beroep weliswaar dat hij deze brief destijds heeft ontvangen, doch uit de stellingen van [geïntimeerde] (par. 6 inleidende dagvaarding) blijkt dat in het gesprek dat [geïntimeerde] kort daarna, op 9 februari 2010, met de schademanager van ZLM heeft gehad, is gesproken over het verstrekken van informatie. [geïntimeerde] stelt hier immers dat hij in dit persoonlijk onderhoud tegen de schademanager heeft gezegd dat hij nog steeds weinig gegevens over de door hem aangeschafte auto paraat had. [geïntimeerde] heeft tijdens dit gesprek met de schademanager geen inlichtingen gegeven over en bescheiden heeft verstrekt van de aankoop van de auto en de invoer van de auto in Nederland. Uit het door ZLM opgemaakte meldingsformulier van 1 februari 2010 en de door de schademanager op 9 februari 2010 ingevulde en door [geïntimeerde] ondertekende Diefstalverklaring blijkt immers dat [geïntimeerde] met betrekking tot de aankoop heeft aangegeven dat hij niet weet van wie hij de auto heeft gekocht. Uit deze Diefstalverklaring blijkt voorts dat [geïntimeerde] op 9 februari 2010 een anders aanschafwaarde van de auto heeft opgegeven dan blijkt uit het meldingsformulier van 1 februari 2010, namelijk +/- € 23.000,000, inclusief btw en bpm.

Vaststaat dat in verband met de invoer van de auto [register expert] in opdracht van [geïntimeerde] de auto op 10 november 2008 heeft geïnspecteerd en een zogeheten bpm-rapportage heeft opgemaakt, waaruit onder meer blijkt van een door [register expert] vastgestelde dagwaarde van auto, inclusief btw en bpm. Uit de hiervoor vermelde brief van [register expert] van 13 juli 2010, waarvan de juistheid niet door [geïntimeerde] is weersproken, blijkt dat [geïntimeerde] kort na de schademelding contact heeft opgenomen met [register expert] teneinde informatie te krijgen over de gang van zaken na een schademelding. Als niet weersproken staat vast dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek met de schademanager op 9 februari 2010 noch in het gesprek met [medewerker RAMB] van RAMB op 11 maart 2010 omtrent de door

218

[register expert] op 10 november 2008 verrichte inspectie inlichtingen heeft verstrekt en evenmin melding heeft gemaakt van zijn contacten met [register expert] kort na de schademelding.

Vaststaat dat eerst als gevolg van het onderzoek door RAMB bij het Keuringsstation en de Douane te Veldhoven de door de Douane gemaakte bpm-berekening en het inspectierapport van [register expert] (inclusief de door hem gemaakte foto‘s van de auto) boven tafel zijn gekomen. Uit deze bpm-berekening blijkt dat [geïntimeerde] voor bpm een bedrag van € 2.308,00 heeft betaald.

Vaststaat voorts dat [geïntimeerde] pas naar aanleiding van de brief van ZLM van 31 maart 2010, waarin zij de rechtmatigheid van de schademelding aan de orde stelde, bij brief van 14 april 2010 alsnog de koopovereenkomst en het APK-keuringsrapport van Autobedrijf de Vlasroot van 15 januari 2009 heeft overgelegd. Uit deze koopovereenkomst blijkt dat [geïntimeerde] aan de verkoper een bedrag van € 12.500,00 heeft betaald, zodat de totale aanschafwaarde van de auto inclusief bpm € 14.808,00 bedroeg, welk bedrag aanzienlijk lager is dan de eerder door [geïntimeerde] genoemde bedragen.

Tenslotte staat vast dat raadsman van [geïntimeerde], nadat ZLM bij brief van 3 mei 2010 had medegedeeld dat gezien de opzettelijke schending van de informatieplicht het recht op uitkering was vervallen, bij brief van 16 juli 2010 aan ZLM het telefoonnummer van de verkoper van de auto heeft verstrekt, dat [geïntimeerde] via zijn telefoonprovider had opgevraagd.

4.7.3 Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] door voormeld handelen de in artikel 7:941 lid 2 BW (en de in de poliswaarden) op hem rustende verplichting om de verzekeraar de benodigde inlichtingen en bescheiden te verschaffen, geschonden. Uit het vorenstaande blijkt immers dat [geïntimeerde] aanvankelijk geen (verifieerbare) inlichtingen heeft verstrekt over onder meer de aanschafwaarde van de auto en de persoon van de verkoper, dat [geïntimeerde] aan ZLM (tot tweemaal toe) een onjuiste opgave heeft gedaan van de aanschafwaarde van de auto, dat hij de schademanager van ZLM noch RAMB heeft geïnformeerd dat de auto in verband met de invoer in Nederland op 10 november 2008 door [register expert] was geïnspecteerd, terwijl [geïntimeerde] wel terstond na de diefstal met [register expert] contact heeft gezocht en bovendien over een koopovereenkomst beschikte. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen ook toegegeven dat hij zijn verplichtingen als verzekeringnemer tegenover ZLM bij de schademelding niet voldoende is nagekomen.

Het feit dat [geïntimeerde] heeft verzuimd aan ZLM inlichtingen en bescheiden te verschaffen die ZLM in staat zouden stellen de uitkeringsplicht te beoordelen, terwijl [geïntimeerde] over die informatie beschikte en bovendien onjuiste informatie heeft verstrekt, houdt dan tevens in dat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichting om deze informatie binnen redelijke termijn aan ZLM te verschaffen.

4.7.4 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep (in voorwaardelijk incidenteel appel) gesteld dat hij zowel aan ZLM als aan RAMB melding heeft gemaakt van zijn geheugen- en gehoorproblemen, en dat, naar het hof begrijpt, de tekortkoming om die reden niet aan hem kan worden toegerekend. Het hof acht deze stelling, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet verenigbaar en ook in strijd met de eerdere door [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord in reconventie ingenomen stelling (par. 23) dat hij uit schaamte over zijn fysieke en geestelijke gesteldheid hieromtrent geen mededelingen heeft aan ZLM en RAMB, en dat hij eerst tijdens deze procedure (na de conclusie van antwoord in conventie van ZLM) zijn advocaat en ZLM heeft geïnformeerd over zijn fysieke en psychische toestand en zijn geheugenverlies.

4.7.5 Nu [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende informatieplicht dient hij de schade te vergoeden die ZLM als gevolg hiervan heeft geleden. ZLM heeft gesteld dat zij als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] genoodzaakt was een extern onderzoek te laten verrichten en dat de door haar ter zake aan RAMB betaalde kosten van € 3.956,75 door [geïntimeerde] vergoed

219

dienen te worden.

4.7.6 Vooropgesteld dient te worden dat de schadevergoedingsplicht, anders dan ZLM kennelijk veronderstelt, moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 6:74 BW en verder, en niet op de voet van artikel 7:941 lid 3 BW. Laatstgenoemd artikel gaat immers over de tot uitkering gerechtigde als bedoeld in artikel 7:926 lid 2 BW. Vaststaat dat ZLM zowel op 1 februari als op 9 februari 2010 [geïntimeerde] heeft verzocht om een bewijs van aankoop van de auto en van de invoerrechten. Vaststaat dat [geïntimeerde] aan ZLM ter zake niet of nauwelijks (en bovendien onjuiste) inlichtingen heeft verstrekt en dat hij ZLM toen heeft medegedeeld dat hij niet wist van wie hij de auto had gekocht en dat hij geen gegevens paraat had. Naar het oordeel van het hof schoot [geïntimeerde] aldus in de nakoming van zijn informatieplicht ex 7:941 lid 2 BW onherstelbaar tekort, althans mocht ZLM uit deze mededelingen van [geïntimeerde] afleiden dat [geïntimeerde] in nakoming van zijn informatieplicht ex 7:941 lid 2 BW tekort zou schieten, zodat het verzuim op dat moment zonder ingebrekestelling is ingetreden.

Nu ZLM naar aanleiding van het tekortschieten van [geïntimeerde] genoodzaakt was een extern onderzoek te laten verrichten naar de schadeclaim van [geïntimeerde], dient [geïntimeerde] de schade die ZLM daardoor heeft geleden te vergoeden. Gelet op de omvang en de aard van de door RAMB verrichte werkzaamheden, zoals blijkt uit haar onderzoekrapport van 23 maart 2010, acht het hof de door ZLM gevorderde schadevergoeding van € 3.956,75, die RAMB ter zake die werkzaamheden op 24 maart 2010 aan ZLM in rekening heeft gebracht, redelijk. Deze vordering wordt derhalve toegewezen. [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente vanaf 24 maart 2010, zodat ook dit deel van de vordering voor toewijzing gereed ligt.

4.7.7 ZLM heeft gesteld dat wegens niet nakoming door [geïntimeerde] van de in artikel 7:941 lid 2 BW neergelegde verplichting ZLM in een redelijk belang is geschaad en dat zulks leidt tot het verval van het recht op een uitkering als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW. In artikel 7:941 lid 4 BW is bepaald dat de verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering wegens schending van bedoelde verplichtingen kan bedingen voor het geval hij wegens niet nakoming van deze verplichtingen in een redelijk belang is geschaad. ZLM beroept zich kennelijk op artikel 5 aanhef en sub f van de polisvoorwaarden waarin is bepaald dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekerde zijn in de polisvoorwaarden neergelegde verplichtingen niet nakomt en de verzekerde daardoor de belangen van de maatschappij schaadt.

ZLM heeft ter zake gesteld dat zij door het handelen van [geïntimeerde] is geschaad in een financieel belang omdat zij door toedoen van [geïntimeerde] externe onderzoekskosten heeft moeten maken. ZLM stelt voorts te zijn geschaad in het belang van de verzekeraar vertrouwen te kunnen stellen in haar verzekeringnemer bij het melden van een diefstalschade waarbij de verzekeraar afhankelijk is van tijdige en een deugdelijk nakoming van de informatieplicht door de verzekeringnemer. ZLM stelt verder dat het commerciële belang van ZLM is geschaad omdat zij door toedoen van [geïntimeerde] de schade niet zoals doen gebruikelijk snel heeft kunnen afhandelen.

De belangen waarin ZLM stelt te zijn geschaad kunnen naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een belangenbenadeling als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW. Voor het aannemen van belangenbenadeling is vereist dat de verzekeraar als gevolg van de niet nakoming van de op de verzekerde rustende informatieplicht daadwerkelijk in een ongunstiger positie is gebracht en dat de verzekeraar, op wie ter zake de stelplicht en de bewijslast rust, daartoe op het concrete geval toegesneden feiten en omstandigheden moet aandragen (HR 5 oktober 2007, NJ 2008, 57). Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat de door ZLM gemaakt externe onderzoekkosten voor vergoeding in aanmerking komen, zodat van een schending van het financieel belang van ZLM geen sprake is. Nu ZLM voor het overige geen feiten en omstandigheden heeft aangedragen die het vermoeden rechtvaardigen dat zij door het handelen van [geïntimeerde]

220

daadwerkelijk in een ongunstiger positie is gebracht, wordt het beroep op het vervallen van het recht op uitkering als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW verworpen. het opzet tot misleiding 4.8.1 In artikel 7:941 lid 5 BW is bepaald dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringsnemer een verplichting als bedoeld in leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.

4.8.2 In 4.7.2 en 4.7.3 is reeds uiteengezet dat [geïntimeerde] zijn verplichting als bedoeld in artikel 7:941 lid 2 (en artikel 7 van de polisvoorwaarden) niet is nagekomen.

Thans ligt ter beantwoording voor de vraag of het handelen van [geïntimeerde] was ingegeven door het opzet tot misleiden van de verzekeraar. De stelplicht en bewijslast ter zake rust op ZLM. 4.8.3 ZLM heeft gesteld dat [geïntimeerde] alle in de processtukken genoemde informatie heeft verzwegen en achtergehouden en dat hij bij herhaling een foutief beeld heeft geschetst van de aankoopprijs, de uitvoering van de auto, de tellerstand, het onderhoud en de staat van de auto teneinde ZLM te misleiden omtrent de hoogte van de dagwaarde van de auto ten tijde van de diefstal en daarmee ZLM ertoe te bewegen een hogere uitkering te verkrijgen. [geïntimeerde] heeft zulks gemotiveerd bestreden.

4.8.4.1 De uitvoering van de auto.

Uit het door ZLM op 1 februari 2010 opgemaakte meldingsformulier en de door de schademanager van ZLM op 9 februari 2010 ingevulde Diefstalverklaring blijkt dat [geïntimeerde] onder ―Gegevens voertuig‖ respectievelijk ―Meeruitvoering‖ heeft aangegeven dat de auto (al) zeer compleet is (af fabriek).

Uit het inspectierapport van [register expert] van 11 november 2008 blijkt weliswaar dat in de auto nogal wat standaards/accessoires ontbraken, doch uit dit rapport blijkt tevens dat de auto dermate was voorzien van (andere) accessoires (zie hiervoor rov. 4.2. sub j) dat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] door zijn mededeling dat de auto al zeer compleet was ZLM op dit punt onjuist heeft geïnformeerd. Bovendien zijn in de Diefstalverklaring geen accessoires vermeld die blijkens het rapport van [register expert] zouden ontbreken.

4.8.4.2 De tellerstand van de auto ten tijde van de aankoop.

Vaststaat dat [geïntimeerde] bij het opmaken van de Diefstalverklaring heeft aangegeven dat de auto bij aankoop circa 80.000 km op de teller had staan.

Het standpunt van ZLM dat uit de verklaringen van zowel [autobedrijf] als [register expert] blijkt dat de teller in de auto miles aangaf, deelt het hof niet. [register expert] schrijft in zijn brief van 13 juli 2010, onder verwijzing naar het opnamerapport, immers nadrukkelijk dat hij in zijn inspectierapport van 10 november 2008 abusievelijk een tellerstand heeft vermeld van 79.500 miles in plaats van 79.621 kilometers. De heer [medewerker keuringsstation] van het Keuringsstation te Veldhoven heeft blijkens de rapportage van RAMB (pag. 20) verklaard dat op de betreffende keuringsformulieren een kilometerstand is genoteerd van 79.919 en dat in het geval de auto zou zijn voorzien van een milesregistratie dit normalerwijze op de formulieren zou zijn vermeld. Ook in de koopovereenkomst en het APK-keuringsrapport van 15 januari 2009 is melding gemaakt van een kilometerstand van 80.000 respectievelijk 82.365. De door [autobedrijf] aan RAMB afgelegde verklaring (pag. 28 van het rapport van RAMB) dat de gereden afstand werd aangegeven in miles, en het feit dat auto kennelijk een Amerikaanse uitvoering betreft, is gelet op de andersluidende verklaringen van [register expert] en [medewerker keuringsstation], de inhoud van de koopovereenkomst en het APK-keuringsrapport van 15 januari 2009 onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] op dit punt (bewust) onjuiste informatie heeft verschaft.

4.8.4.3 Het onderhoud van de auto.

221

Uit het meldingsformulier van 1 februari 2010 en de Diefstalverklaring van 9 februari 2010 blijkt dat [geïntimeerde] heeft aangegeven dat de auto na de aankoop in november 2008 nog geen onderhoudsbeurt had gehad. [geïntimeerde] heeft echter op 12 maart 2010 aan RAMB medegedeeld dat de auto op 15 januari 2009 bij Autobedrijf [autobedrijf] een APK-keuring had gehad en dat de auto bij dit bedrijf ook een onderhoudsbeurt had gehad. [autobedrijf], die vervolgens door RAMB is benaderd, heeft verklaard (pag. 28 van het rapport van RAMB) dat de auto een of twee keer bij zijn bedrijf in onderhoud is geweest in verband met problemen met de verlichting, maar dat er verder geen bijzonderheden waren.

Uit het voorgaande blijkt weliswaar dat [geïntimeerde] aanvankelijk onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot het verrichte onderhoud, doch ZLM heeft niet nader onderbouwd dat [geïntimeerde] ter zake het onderhoud aanvankelijk onjuiste informatie heeft verstrekt met het opzet ZLM te misleiden. Uit de verklaring van [autobedrijf] blijkt dat bij de onderhoudsbeurt niet is gebleken van bijzonderheden, zodat zonder toelichting van ZLM ook niet valt in te zien dat [geïntimeerde] bewust onjuiste informatie heeft verstrekt teneinde ZLM te misleiden over de staat van onderhoud van de auto om een hogere uitkering te krijgen.

4.8.4.4 De staat van de auto.

Uit het meldingsformulier van 1 februari 2010 blijkt dat [geïntimeerde] bij de melding heeft medegedeeld dat de auto in goede staat was. Op de Diefstalverklaring van 9 februari 2010 is onder het kopje ―Staat van het voertuig ten tijde van diefstal‖ vermeld dat de algemene staat van het voertuig ―Zeer goed‖ was en is op de vragen of het voertuig eerder schade heeft gehad en of er sprake was van lakschade of deuken steeds ―Nee‖ vermeld. Uit het inspectierapport van [register expert] blijkt evenwel dat [register expert] bij de inspectie van auto op 10 november 2008 rondom de auto wat schades, afkomstig van lichte aanrijdingen, heeft geconstateerd en dat [register expert] de te herstellen schade heeft begroot op € 5.347,79. Uit dit rapport blijkt voorts dat volgens [register expert] de auto, behoudens de schades, in een redelijke staat was. [register expert] heeft jegens RAMB verklaard (pag. 23 van het rapport van RAMB) dat het door hem in zijn inspectierapport vastgestelde schadebedrag, naar het hof begrijpt in verband met de vaststelling van de bpm, was overtrokken en dat de schade voor een bedrag tussen de € 1.200,00 en € 2.500,000 hersteld zou kunnen worden. De door ZLM ingeschakelde schade-expert heeft de schade aan de auto aan de hand van de door [register expert] verstrekte foto‘s begroot op een bedrag van € 2.790,32, inclusief btw.

Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de door [register expert] bij de inspectie op 10 november 2008 geconstateerde beschadigingen nadien heeft hersteld, zodat aangenomen kan worden dat deze beschadigingen ten tijde van de diefstal op 29 januari 2010 nog immer aanwezig waren. Dit betekent echter niet dat [geïntimeerde] ten aanzien van de staat van de auto ten tijde van de aankoop en de diefstal een onjuiste opgave heeft gedaan. Gelet op de beperkte aard en de omvang van de schade, in aanmerking nemende de conclusie van [register expert] dat de auto behoudens de schades in een redelijke staat was, terwijl het hier een tweedehands auto betrof, kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] door ―goede staat‖ in te vullen het opzet heeft gehad om ZLM te misleiden. Ook indien deze onjuiste opgave wordt bezien in samenhang met de hierna te bespreken door [geïntimeerde] herhaalde malen gedane onjuiste opgave van de aankoopprijs van de auto, is het hof van oordeel dat de stelling van ZLM, dat uit het handelen van [geïntimeerde] kan worden afgeleid dat er sprake is van het opzet tot misleiden van ZLM, niet is komen vast te staan.

4.8.4.5 De aanschafwaarde van de auto.

Uit hetgeen het hof hiervoor in 4.7.2 en 4.7.3 heeft overwogen blijkt dat [geïntimeerde] ten aanzien van de aanschafwaarde van de auto tekort is geschoten in de nakoming van zijn inlichtingenplicht, doordat hij aanvankelijk niet of nauwelijks inlichtingen heeft verstrekt en hij bovendien tot tweemaal toe ZLM onjuiste inlichtingen heeft verschaft met betrekking tot de aanschafwaarde van de auto. Ook de door [geïntimeerde] gedane opgave van de aanschafwaarde aan RAMB op 11 maart 2010 was onjuist. Uit het

222

onderzoek van RAMB en de koopovereenkomst bleek immers dat de totale aanschafwaarde van de auto inclusief bpm € 14.808,00 bedroeg, welk bedrag aanzienlijk lager is dan de eerder door [geïntimeerde] op 1 februari 2010, 9 februari 2010 en 11 maart 2010 genoemde bedragen van € 24.000,00, exclusief bpm respectievelijk +/- € 23.000, inclusief btw en bpm respectievelijk € 18.000,00 of € 18.500, exclusief bpm.

4.8.5 [geïntimeerde] heeft ten aanzien van het feit dat hij tekort is geschoten in de nakoming van zijn informatieplicht en tevens herhaalde malen een onjuiste aanschafwaarde heeft genoemd zowel in eerste aanleg als in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] stelt dat hij als gevolg van een auto-ongeval in 2004 aan geheugen- en concentratiestoornissen lijdt en dat hij daardoor niet meer in staat is feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in het verleden op deugdelijke wijze te reproduceren. [geïntimeerde] stelt dat hij als gevolg van deze problematiek in februari en maart 2010 niet meer wist welk bedrag hij in november 2008 voor de auto had betaald, dat hij de aanschafwaarde van de auto heeft geschat en zich daarbij heeft gebaseerd op de waarde van vergelijkbare auto‘s, dat hij meende dat de aanschafwaarde ook niet relevant was omdat de verzekeraar de dagwaarde van de auto uitkeert, dat hij niet meer de naam wist van degene van wie hij de auto had gekocht en evenmin dat hij nog een kopie van de gesloten koopovereenkomst van de auto in bezit had en dat de koopovereenkomst eerst door hulp van zijn vrouw, die de zakelijke en de privéadministratie bijhoudt, boven tafel is gekomen.

4.8.6 Naar het oordeel van het hof kan gelet op de omstandigheden van dit geval aan door [geïntimeerde] gedane onvolledige en bovendien onjuiste opgave van de aanschafwaarde van de auto niet de conclusie worden verbonden dat [geïntimeerde] het opzet heeft gehad ZLM te misleiden ter verkrijging van een hogere uitkering. In dit verband is van belang dat, zoals blijkt uit de rapporten van psychiater drs. [psychiater] d.d. 8 april 2009 en van klinisch psycholoog-psychotherapeut drs. [klinisch psycholoogpsychotherapeut] d.d. 25 maart 2009, [geïntimeerde] (mede) als gevolg van een autoongeval in 2004 lijdt aan concentratiestoornissen, problemen met het (korte termijn) geheugen, een depressieve stoornis en gehoorsproblematiek.

Uit het rapport van drs. [psychiater] (pag. 5) blijkt dat gedurende het psychiatrische onderzoek van ruim twee uur de concentratie duidelijk afneemt en dat het geheugen van [geïntimeerde] parten speelt met betrekking tot een redelijke weergave van alle feiten en gebeurtenissen in de afgelopen jaren. Drs. [klinisch psycholoog-psychotherapeut], die ten behoeve van het meten van het geheugen van [geïntimeerde] testen heeft afgenomen, schrijft in haar rapport (pag. 5, 6 en 7) dat het korte-termijn geheugen is verminderd in die zin dat [geïntimeerde] veel herhaling nodig heeft om informatie in te prenten, dat het vasthouden en bewerken van nieuwe informatie moeite kost en dat sprake is van gestoorde geheugen- en aandachtfuncties passend bij het ongeval dat [geïntimeerde] in 2004 heeft doorgemaakt (pag. 8).

Niet valt uit te sluiten dat [geïntimeerde], gelijk hij stelt, als gevolg van de bij hem aanwezige geheugenproblematiek zich in februari en maart 2010 niet meer alle feiten en omstandigheden kon herinneren met betrekking tot de aankoop van de auto in november 2008 en de door hem betaalde aanschafprijs. In dit licht bezien kan niet worden aangenomen dat hij aan ZLM bewust onvolledige en onjuiste informatie heeft verstrekt met het opzet de verzekeraar te misleiden als bedoeld in artikel 7:941 lid 5 BW. De conclusie van de medisch adviseur van ZLM van 26 november 2010 dat de rapportages van drs. [psychiater] en drs. [klinisch psycholoog-psychotherapeut] geen medische verklaring geven voor het gedrag van [geïntimeerde] inzake de verzekeringsclaim acht het hof in elk onvoldoende om aan te nemen dat de geheugenproblematiek zoals omschreven door de medisch deskundigen niet debet is geweest aan de tekortkomingen van [geïntimeerde] in dezen. In elk geval is, gelet op deze rapportages, zonder nadere toelichting van ZLM die ontbreekt, niet gebleken van het vereiste opzet tot misleiding.

4.8.7. Nu ZLM geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen,

223

het vermoeden rechtvaardigen dat [geïntimeerde] de op hem rustende informatieplicht jegens ZLM niet is nagekomen met het opzet ZLM te misleiden, zal aan het door ZLM gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend worden voorbijgegaan. slotsom 4.9. Uit al het voorgaande volgt dat grieven I tot en met VIII in principaal appel falen en dat ―de principale grief in reconventie‖ slaagt. De in voorwaardelijk incidenteel appel vervatte grieven falen voor zover deze zijn gericht tegen ―de principale grief in reconventie‖ en slagen voor het overige.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover gewezen in reconventie, en in conventie worden bekrachtigd.

ZLM zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in principaal appel worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel. De kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel zullen worden gecompenseerd op de wijze als in het dictum is vermeld.

5. De uitspraak Het hof: op het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de door ZLM in reconventie gevorderde schadevergoeding van € 3.956,75, vermeerderd de wettelijke rente vanaf 24 maart 2010 is afgewezen en ZLM is veroordeeld in de proceskosten in reconventie; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan ZLM van een bedrag van € 3.956,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2010 tot aan de dag van voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de reconventie, aan de zijde van ZLM tot op heden begroot op nihil aan verschotten en op € 384,00 aan salaris advocaat; bekrachtigt het vonnis voor het overige; verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt ZLM in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 284,00 aan verschotten en op € 894,00 aan salaris advocaat; compenseert de proceskosten in het voorwaardelijk incidenteel appel in die zin dat ieder der partij de eigen proceskosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, S. Riemens en M. Beekhoven van den Boezem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2013.

224

LJN: AQ8089, Hoge Raad , C03/216HR Datum uitspraak: 03-12-2004 Datum publicatie: 03-12-2004 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 3 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/216HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.B.C. Kloppenburg, t e g e n LONDON VERZEKERINGERN N.V., rechtsopvolgster van Elvia Schadeverzekering N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JOL 2004, 650 NJ 2005, 160 m. nt. MMM Rechtspraak.nl RvdW 2004, 139 SES 2005, 109

Uitspraak 3 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/216HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.B.C. Kloppenburg, tegen LONDON VERZEKERINGERN N.V., rechtsopvolgster van Elvia Schadeverzekering N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 20 januari 2000 verweerster in cassatie - thans verder te noemen: London Verzekeringen - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, London Verzekeringen te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van ƒ 10.904,--, dan wel een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 1996, althans 23 maart 1997, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede ƒ 2.104,52, althans ƒ 1.663,10 terzake buitengerechtelijke

225

kosten.

London Verzekeringen heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 10 oktober 2001 beide partijen tot bewijslevering toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft London Verzekeringen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 8 mei 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen London Verzekeringen is verstek verleend.

[Eiseres] heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Betrokkene 1], de toenmalige echtgenoot van [eiseres], heeft bij (de rechtsvoorgangster, Elvia Schadeverzekeringen N.V., van) London Verzekeringen (hierna ook: de verzekeraar) een alles-onder-één-dak-verzekering afgesloten, waaronder een inboedelverzekering ten behoeve van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Onder deze verzekering was ook het risico van diefstalschade gedekt. (ii) Op de verzekering zijn de algemene voorwaarden van de verzekeraar van toepassing.

Voor zover van belang luidt art. 7 van de voorwaarden: "7.1 Verplichtingen van de verzekerde bij schade Bij schade is de verzekerde verplicht: (...) f. volle medewerking aan de schaderegeling te verlenen en alles na te laten wat de belangen van de maatschappij zou kunnen schaden. Dit geldt ook bij de behandeling van een door een derde geëiste schadevergoeding.

7.3 Verlies van recht op schadevergoeding Elk recht op schadevergoeding vervalt: (...) b. als verzekerde bij schade opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt; c. als bij schade blijkt dat de verzekerde niet aan zijn verplichtingen, die uit deze polis voortvloeien, heeft voldaan en daardoor de belangen van de maatschappij heeft geschaad;" (iii) Ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst waren [betrokkene 1] en [eiseres] in gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is op 16 juli 1996 door echtscheiding geëindigd. (iv) [Eiseres] heeft op 28 januari 1996 bij de politie aangifte gedaan dat op diezelfde dag diefstal uit genoemde woning had plaatsgevonden. Daarbij heeft zij een lijst overgelegd van zaken die volgens haar ontvreemd waren en heeft zij een aantal nota's van de gestolen zaken overgelegd, waaronder een nota van een horloge van het merk Lorus ten bedrage van ƒ 659,-- en een nota van een broche met groeibriljantjes ten bedrage van ƒ 726,--. (v) [Eiseres] heeft op 6 februari 1996 ten behoeve van de verzekeraar een algemeen schadeformulier ingevuld en ondertekend met daaraan gehecht een door [eiseres] ondertekende handgeschreven lijst van de als gestolen opgegeven zaken. Via de assurantietussenpersoon ontving de verzekeraar een en ander op 8 februari 1996. (vi) In opdracht van de verzekeraar heeft expertisebureau [A] B.V. een onderzoek

226

verricht naar de omstandigheden waaronder de diefstal heeft plaatsgevonden en naar de omvang van de geclaimde schade. Uit dit onderzoek, neergelegd in een rapport van 3 juli 1996, is gebleken dat twee nota's waren veranderd en dat het voormelde Lorus-horloge Ć’ 59,-- had gekost en de voormelde broche Ć’ 626,--. De totale schade is door het expertise-bureau berekend op Ć’ 10.223,--. (vii) [Eiseres] is strafrechtelijk vervolgd voor poging tot oplichting van de verzekeraar.

Door de politierechter te Breda is zij daarvoor veroordeeld. In hoger beroep is zij door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van het tenlastegelegde vrijgesproken. (viii) De verzekeraar heeft met een beroep op art. 7.3 van de polisvoorwaarden geweigerd voor het schadeveroorzakende evenement dekking te verlenen.

3.2 [Eiseres] heeft aan haar onder 1 vermelde vorderingen ten grondslag gelegd dat zij ten gevolge van de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde diefstal schade heeft geleden, welke schade de verzekeraar is gehouden haar te vergoeden ingevolge de hiervoor in 3.1 onder (i) vermelde verzekering.

De verzekeraar heeft verweer gevoerd en met een beroep op art. 7.3 sub b en c van de polisvoorwaarden betwist dat zij is gehouden [eiseres] ingevolge de verzekeringsovereenkomst dekking te verlenen. Zij heeft daartoe gesteld dat [eiseres] in strijd met de uit de polisvoorwaarden voortvloeiende verplichtingen heeft gehandeld door - al dan niet door haar - gefalsificeerde nota's in te dienen en heeft zich op het standpunt gesteld dat het verstrekken van onjuiste gegevens aan de verzekeraar volledig verval van het recht op uitkering rechtvaardigt.

3.3 De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, de verzekeraar toegelaten tot het bewijs dat [eiseres], door ter ondersteuning van haar schadeclaim vervalste nota's over te leggen, opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt.

3.4 Het hof heeft op het hoger beroep van de verzekeraar, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. [Eiseres] wist dat de nota's van het Lorus-horloge en van de broche niet juist waren. Dat heeft zij zelf aan de expert medegedeeld. Door deze nota's desondanks over te leggen ter onderbouwing van haar schadeclaim handelde [eiseres] in strijd met het bepaalde in art.

7.1 onder f van de algemene voorwaarden. De verzekeraar beroept zich daarom terecht op het bepaalde in art. 7.3 onder c van die voorwaarden (rov. 4.7). Vaststaat dat [eiseres] wist dat er in de twee omstreden nota's was geknoeid, nu zij dat zelf aan de expert heeft medegedeeld. [Eiseres] is aan te rekenen dat zij de onjuiste bedragen van de vervalste nota's desondanks bij haar aangifte bij de politie heeft genoemd,evenals op de door haar ondertekende bijlage bij haar schadeformulier voor de verzekeraar.

Daarmee staat voldoende vast dat [eiseres] opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt aan de verzekeraar. De rechtbank heeft daarom ten onrechte bewijs van dit punt aan de verzekeraar opgedragen. Er is geen plaats om [eiseres] tegenbewijs op te dragen, nu zij haar algemene bewijsaanbod op geen enkele wijze heeft onderbouwd of gespecificeerd (rov. 4.8). Een verzekerde dient naar waarheid opgave van de schade te doen. Indien een verzekerde deze zwaarwichtige verplichting schendt door welbewust vervalste nota's in te dienen, dient dit tot algeheel verval van het recht op schade-uitkering te leiden. Dat de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf daar anders over denkt doet hier niet aan af, terwijl evenmin bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel nopen.

3.5 Onderdeel 1 klaagt dat het hof door in rov. 4.7 te oordelen dat [eiseres] wist dat de nota's van het Lorus-horloge en van de broche onjuist waren en in rov. 4.8 dat voldoende vaststaat dat [eiseres] onjuiste gegevens heeft verstrekt aan de verzekeraar, heeft miskend dat strenge eisen moeten worden gesteld aan het bewijs van de stelling dat de verzekerde onjuiste gegevens heeft verstrekt. Mocht het hof wel van de juiste maatstaf zijn uitgegaan, dan heeft het hof zijn oordelen onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

227

Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu de bestreden oordelen niet berusten op enige opvatting met betrekking tot de toe te passen maatstaf bij de bewijswaardering. Het hof heeft zijn eerstvermelde oordeel kennelijk en niet onbegrijpelijk daarop gebaseerd dat [eiseres] de desbetreffende met bescheiden gestaafde stelling van de verzekeraar onvoldoende heeft weersproken en heeft daaraan de conclusie verbonden dat daarmee voldoende vaststaat dat [eiseres] opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt aan de verzekeraar.

3.6 Het hof heeft het feit dat [eiseres] ook reeds bij de schademelding aan de verzekeraar wist dat de twee bewuste nota's niet juist waren, afgeleid uit de - door [eiseres] niet betwiste - omstandigheid dat zij dit zelf aan de expert heeft medegedeeld.

Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van feitelijke aard en het is in het licht van de stukken van het geding en het debat van partijen niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Ook de omstandigheid dat [eiseres] in de strafzaak is vrijgesproken, behoefde het hof niet van zijn oordeel te weerhouden, nu aan een vrijspraak geen dwingende bewijskracht toekomt. Op dit een en ander stuit onderdeel 2 geheel af.

3.7 Naar blijkt uit het in 3.5 en 3.6 overwogene, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat op grond van de niet voldoende betwiste stellingen van de verzekeraar vaststaat dat [eiseres] bij de schademelding opzettelijk onjuiste gegevens aan de verzekeraar heeft verstrekt. Nu [eiseres] aldus niet aan haar stelplicht heeft voldaan, kan zij reeds op die grond niet tot (tegen)bewijs worden toegelaten. Hierop stuit onderdeel 3 af dat klaagt dat het hof [eiseres] ten onrechte niet tot tegenbewijs heeft toegelaten, althans zijn desbetreffende oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

3.8.1 Bij de beoordeling van onderdeel 4 dat met een rechtsklacht en een motiveringsklacht opkomt tegen rov. 4.9 van het bestreden arrest, moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 7.17.1.14 lid 5 van het inmiddels door de Tweede Kamer aanvaarde gewijzigde voorstel van wet tot vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken I, 2002 - 2003, 19529, nr. 206, blz. 6, ook geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 20), bepaalt dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. In de toelichting op de nota van wijziging is onder meer het volgende vermeld (Kamerstukken II 1999 - 2000, 19529, nr.

5, blz. 27 - 28): "Door toevoeging van de woorden "behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt", wordt de rechter bij toepassing van de sanctie de mogelijkheid gegeven met de bijzonderheden van elk geval rekening te houden. Aldus kan de rechter een gezien de zwaarte van het bedrog passende, meer proportionele sanctie toepassen, bijvoorbeeld indien het frauduleus handelen slechts betrekking heeft op ĂŠĂŠn van de verschillende vorderingen die de verzekerde onder verschillende rubrieken van de polis heeft ingediend. Wel zal als uitgangspunt moeten gelden dat gezien de opzet tot misleiding, alleen in bijzondere omstandigheden aangenomen kan worden dat het (gehele) verval van de uitkering niet gerechtvaardigd is."

De Raad van Toezicht Verzekeringen heeft zich in zijn uitspraak van 8 april 2002, nr.

2002/11 Br in de klacht nr. 070.01 (gepubliceerd in de Praktijkgids 2002, nr. 5919, blz.

649 en in AV&S 2002, blz. 84) hierbij aangesloten.

3.8.2 Gelet op het in 3.8.1 overwogene en in aanmerking genomen dat grond bestaat om voor de inhoud van de op het onderhavige punt in Nederland levende rechtsovertuiging betekenis toe te kennen aan het standpunt van de Raad van Toezicht Verzekeringen vgl. hetgeen de Hoge Raad in zijn arresten van 12 januari 1996, nr. 15888, NJ 1996, 683 en 14 mei 2004, nr. C03/030, RvdW 2004,74, heeft overwogen omtrent de betekenis van

228

uitspraken van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf, thans Raad van Toezicht Verzekeringen, ter zake van het inroepen door een verzekeraar van een vervaltermijn van zes maanden onderscheidenlijk ĂŠĂŠn jaar - moet ook voor het thans geldende recht worden uitgegaan van het bepaalde in lid 5 van art. 7.17.1.14.

3.8.3 Door in rov. 4.9 voorop te stellen dat verzekeringsbedrog leidt tot algeheel verval op schade-uitkering, heeft het hof, anders dan onderdeel 4 betoogt, derhalve niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In 's Hofs oordeel dat geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel nopen, ligt besloten dat het hof de enkele door [eiseres] in de feitelijke instanties aangevoerde omstandigheid dat de fraude slechts een gering gedeelte van de schade betrof, niet een zodanige bijzondere omstandigheid acht dat op grond daarvan het verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd is. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van London Verzekeringen begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 3 december 2004.

229

LJN: BD1296, Gerechtshof Arnhem , 104.00.0119 Datum uitspraak: 11-03-2008 Datum publicatie: 13-05-2008 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Partijen strijden erover of het tegen beter weten in niet nakomen van de meldingsplicht het intreden van het daaraan krachtens artikel 18 sub b van de polisvoorwaarden verbonden rechtsgevolg van verval van het recht op uitkering rechtvaardigt. Evenals bij het bestreden vonnis zal het hof bij de beoordeling van deze vraag tot uitgangspunt nemen de in artikel 7:941 lid 5 BW neergelegde regel van verval van recht op uitkering ingeval van het opzet de verzekeraar te misleiden bij het verschaffen van voor de berekening van de uitkering relevante gegevens, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Van dat artikel en lid kan immers ingevolge het per 1 januari 2006 onmiddellijk toepasselijk geworden artikel 7:943 lid 2 BW niet ten nadele van de verzekeringnemer worden afgeweken. Het hof noteert hierbij dat ook reeds voor de inwerkingtreding van artikel 7:941 BW die uitzondering als geldend recht werd beschouwd (zie Raad van Toezicht Verzekeringen 8 april 2002, nr 2002/11 Br., Prg. 2002, nr. 5919; HR 3 december 2004, NJ 2005, 160). Blijkens de wetsgeschiedenis van het nieuwe verzekeringsrecht (zie NvW I, Kamerstukken II 1999-2000, 19529, nr.

5, blz. 27-28) zal daarbij als uitgangspunt moeten gelden dat gezien de opzet tot misleiding alleen in bijzondere omstandigheden aangenomen kan worden dat het (gehele) verval van de uitkering niet gerechtvaardigd is. Dit uitgangspunt heeft geen van partijen bestreden. Dienovereenkomstig zal het hof acht slaan op de omstandigheden van het onderhavige geval en aan de hand daarvan beoordelen of sprake is van bijzondere omstandigheden die het (algeheel) verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigen. RVS bestrijdt met haar grief 1 dat die bijzondere omstandigheden, anders dan [geïntimeerde] stelt en bij het bestreden vonnis is geoordeeld, zich voordoen. Het hof acht de enkele omstandigheid dat de fraude een begrote waarde van de als vermist opgegeven televisie van € 500,- - slechts een gering deel van de in totaal geclaimde schade van € 26.000,- - betreft, niet een zodanige bijzondere omstandigheid dat op grond daarvan het algeheel verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd is. Het hof knoopt op dit punt aan bij de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad. Ook in die uitspraak was aan de orde dat de fraude slechts een gering deel van de schade betrof.

Het hof in die zaak had (aldus de Hoge Raad) die omstandigheid niet een zodanige bijzondere omstandigheid geacht dat op grond daarvan het verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd was. De Hoge Raad oordeelde dat dat oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk was en ook geen nadere motivering behoefde. De overige gestelde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang en in verband bezien met de onder 4.10 genoemde omstandigheid van partiële fraude, kunnen evenmin als zodanig bijzonder worden beschouwd dat op grond daarvan het algeheel verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd is. [..]

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

230

Uitspraak 11 maart 2008 tweede civiele kamer zaaknummer 104.003.119 rolnummer (oud) 2007/00084

GERECHTSHOFTEARNHEM

Arrest in de zaak van: de naamloze vennootschap RVS Schadeverzekering N.V., gevestigd te Ede, appellante in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep, procureur: mr T.J. van Veen, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal beroep, appellant in het incidenteel beroep, procureur: mr J.M. Bosnak.

1 Het verloop van de procedure in eerste aanleg Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het tussen appellante in het principaal beroep, tevens geïntimeerde in het incidenteel beroep (verder te noemen: RVS) als eiseres en geïntimeerde in het principaal beroep, tevens appellant in het incidenteel beroep (verder te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde gewezen verstekvonnis van 31 mei 2006 en het tussen RVS als geopposeerde in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als opposant in conventie, tevens eiser in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen van 29 november 2006. Een fotokopie van beide vonnissen is aan dit arrest gehecht.

2 Het verloop van de procedure in hoger beroep

231

2.1 RVS heeft bij exploot van 28 december 2006 [geïntimeerde] aangezegd in hoger beroep te komen van het vonnis van 29 november 2006, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft RVS drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen voor zover het de vordering in reconventie betreft en, opnieuw rechtdoende, de vordering in reconventie als onterecht en onbewezen alsnog zal afwijzen, met de veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg in reconventie en in het hoger beroep.

2.3 Bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, heeft [geïntimeerde] de grieven van RVS bestreden. Hij is daarbij tevens in incidenteel beroep gekomen van het vonnis van 29 november 2006 en hij heeft daartoe één grief aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd - naar het hof begrijpt - : dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal beroep het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen zal bekrachtigen en in het incidenteel beroep het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen zal vernietigen voor zover het de bekrachtiging van het vonnis waarvan verzet betreft ten aanzien van de daarbij uitgesproken toewijzing van de vordering van RVS voor zover deze het bedrag in hoofdsom van € 524,25 als genoemd in productie 8 bij inleidende dagvaarding te boven gaat en de vordering van RVS voor zover deze € 524,25 te boven gaat alsnog zal afwijzen en RVS voorts zal verwijzen in de kosten van de procedure in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, en in de kosten van het principaal en incidenteel beroep.

2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft RVS de grief van [geïntimeerde] bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in het incidenteel beroep en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel beroep.

2.5 Hierna hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest.

3 De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten nu deze enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende zijn weersproken en aldus als vaststaand moeten worden beschouwd.

3.2 Uit hoofde van een tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst was de inboedel in de woning van [geïntimeerde] verzekerd bij RVS. Artikel 18 sub b van de tussen partijen geldende polisvoorwaarden behelst dat alle vorderingen die de verzekerde geldend wenst te maken vervallen, zodra de verzekerde in geval van schade tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.

3.3 Op 10 april 2005 heeft [geïntimeerde] aangifte gedaan van diefstal van verscheidene inboedelgoederen uit zijn woning op die datum, waarvan proces-verbaal d.d. 19 april 2005 is opgemaakt (zie productie 2 inleidende dagvaarding). Een van de door [geïntimeerde] opgegeven vermiste goederen betreft een televisie van het merk Philips.

3.4 [geïntimeerde] heeft bij een ingevuld, ondertekend en met 14 april 2005 gedagtekend schadeformulier schade als gevolg van vermissing van verscheidene inboedelgoederen bij RVS gemeld (zie productie 1 inleidende dagvaarding). In dat formulier is de vermissing van een t.v. vermeld.

3.5 In opdracht van RVS heeft expertisebureau NEDEB op 14 juni 2005 een onderzoek

232

ingesteld naar het inmiddels gerezen vermoeden dat de verzekerde som te laag was (zie het rapport van NEDEB van 21 juni 2005, productie 3 inleidende dagvaarding). In het kader van dat onderzoek heeft registerexpert [A.] de woning van [geïntimeerde] bezocht. Hij heeft toen in de badkamer een niet op kabel en/of lichtnet aangesloten breedbeeldtelevisie van het merk Philips aangetroffen, die soortgelijk was aan de eerder door [geïntimeerde] als vermist opgegeven televisie.

3.6 Nadien in opdracht van RVS verricht onderzoek door Couzijn Consultancy (zie productie 5 inleidende dagvaarding) wees uit dat de als vermist opgegeven televisie, waarvan [geïntimeerde] de aankoopnota aan RVS had overgelegd, dezelfde is als de in zijn badkamer aangetroffen televisie .

3.7 Bij brief van 2 september 2005 (productie 6 inleidende dagvaarding) heeft RVS de schadeclaim van [geïntimeerde] afgewezen, onder meer met een beroep op de polisuitsluiting in artikel 18 sub b van de polisvoorwaarden. RVS heeft daarbij voorts (onder meer) de onderhavige inboedelverzekering beëindigd per 3 november 2005 en aanspraak gemaakt op vergoeding van gemaakte kosten.

3.8 De onderzoekskosten van NEDEB bedragen € 1.073,98 inclusief BTW (productie 7 inleidende dagvaarding) en de kosten van het onder 3.6 bedoelde onderzoek van Couzijn Consultancy (met inbegrip van kosten van aangifte bij politie van (onder meer) poging tot oplichting) bedragen € 524,25 inclusief BTW (productie 8 inleidende dagvaarding).

4 De beoordeling in hoger beroep 4.1 RVS houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor door haar geleden schade als gevolg van zijn onrechtmatig handelen jegens haar. Zij stelt daartoe dat [geïntimeerde] willens en wetens de televisie als gestolen had opgegeven terwijl deze niet gestolen was, dat [geïntimeerde] deze opgave tegen beter weten in heeft gehandhaafd en dat hij vergoeding van meer schade heeft geclaimd dan door hem (mogelijk) daadwerkelijk was geleden. Zij stelt dat zij als gevolg van deze poging tot oplichting genoodzaakt was de onder 3.8 vermelde onderzoekskosten te maken, alsmede interne behandelingskosten die zij raamt op (5 uren à € 100,- per uur is) € 500,-. Zij vordert vergoeding van deze kosten van in totaal € 2.098,23 en voorts van buitengerechtelijke incassokosten van € 357,- en wettelijke rente. Deze vordering is bij het verstekvonnis toegewezen. Bij het bestreden, in conventie gewezen vonnis in oppositie is die toewijzing in stand gebleven.

Daartegen richt zich het incidenteel beroep van [geïntimeerde].

4.2 [geïntimeerde] maakt uit hoofde van de inboedelverzekering aanspraak op vergoeding van schade van in totaal € 25.500,- die hij ten gevolge van de inbraak stelt te hebben geleden. In dat bedrag is niet de als vermist opgegeven televisie verdisconteerd. Bij het bestreden, in reconventie gewezen vonnis is die vordering toegewezen. Het principaal beroep van RVS keert zich daartegen.

4.3 Het hof zal eerst het principaal beroep beoordelen. Daarbij staat de vraag centraal of RVS zich met succes op de uitsluitingsclausule in artikel 18 sub b van de polisvoorwaarden kan beroepen.

4.4 Bij het bestreden vonnis is geoordeeld dat [geïntimeerde] door de televisie als gestolen op te geven tegen beter weten in een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat in hoger beroep de juistheid van dat oordeel ter beoordeling voorligt waar [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bepleit dat sprake is van een vergissing en de gestelde opzettelijk onjuiste voorstelling van zaken betwist.

233

4.5 [geïntimeerde] stelt dat hij aanvankelijk te goeder trouw en zonder enige opzet tot misleiding de onderhavige breedbeeld televisie als vermist had opgegeven, zowel wat betreft de aangifte bij politie als de vermelding in het schadeformulier. De als vermist opgegeven televisie stond aanvankelijk op een televisiemeubel in de woonkamer en werd na de inbraak aldaar niet aangetroffen; in de chaos van de inbraak waardoor hij helemaal van de kaart was heeft hij te goeder trouw de televisie als vermist opgegeven, aldus [geïntimeerde]. Hij stelt voorts dat hij vervolgens heeft geconstateerd dat die opgave onjuist was; hij heeft de televisie aangetroffen in een doos en deze vervolgens van de begane grond naar de eerste etage gedragen waar de televisie is blijven staan.

Ook indien van de juistheid van die stellingen kan worden uitgegaan, staat dat niet in de weg aan het tegen beter weten in geven van een onjuiste voorstelling van zaken zoals in artikel 18 sub b van de polisvoorwaarden bedoeld, zoals uit het navolgende blijkt.

4.6 Bij de uitleg van artikel 18 sub b van de polisvoorwaarden gaat het om de betekenis die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en om hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (een en ander in voorkomend geval met inachtneming van de ingevolge artikel 6:238 lid 2 BW voorgeschreven uitleg contra proferentem). RVS kent aan artikel 18 sub b van de polisvoorwaarden onmiskenbaar de betekenis toe dat daaronder ook valt het tegen beter weten in handhaven van een reeds gegeven, eerst later gebleken onjuiste voorstelling van zaken. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] die betekenis redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. De bedoeling van die voorwaarde kan immers niet anders zijn dan sanctie te stellen op het niet nakomen, zulks met het oogmerk van fraude, van de verplichting van de verzekeringnemer tot het verschaffen aan de verzekeraar van alle voor de berekening van de uitkering relevante gegevens. Die verplichting en sanctie zijn inmiddels ook neergelegd in lid 2 respectievelijk lid 5 van artikel 7:941 BW. In het licht van de hiervoor omschreven bedoeling vereenzelvigt het hof de in artikel 18 sub b van de polisvoorwaarden gebezigde terminologie ―tegen beter weten in‖ met het in lid 5 van artikel 7:941 BW geformuleerde ―opzet de verzekeraar te misleiden―. Artikel 7:941 BW is sedert de inwerkingtreding op 1 januari 2006 van het nieuwe verzekeringsrecht als onderdeel van het Burgerlijk Wetboek in Boek 7, titel 17 BW krachtens de hoofdregel van overgangsrecht (zie artikel 68a lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek) onmiddellijk toepasselijk. In het oordeel in het bestreden vonnis ligt de toepasselijkheid van artikel 7:941 BW ook besloten, waartegen geen van partijen bezwaren heeft geuit.

4.7 [geïntimeerde] erkent dat hij in gebreke is gebleven om RVS ervan op de hoogte te stellen dat zijn opgave ten aanzien van de televisie onjuist was (zie onder 9 memorie van antwoord van [geïntimeerde]). Ook wanneer het hof hem volgt in zijn stelling dat hij aanvankelijk te goeder trouw is geweest, heeft hij geen valide argumenten aangedragen die rechtvaardigen dat hij de gegeven onjuiste voorstelling van zaken in stand heeft gelaten. Er kan vanuit worden gegaan dat voldoende gelegenheid voor rectificatie bestond. Concrete stellingen wanneer [geïntimeerde] de televisie heeft aangetroffen, ontbreken. [geïntimeerde] volgend in zijn stellingen en daarbij betrokken dat het gaat om een breedbeeld televisie van ongeveer 58 cm hoogte, 72 cm breedte en 46 cm diepte, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] niet lang na de opgaven aan politie en RVS de onjuiste opgave heeft geconstateerd. Feiten of omstandigheden die daartegen pleiten zijn gesteld noch gebleken. [geïntimeerde] heeft dan ook de onjuiste opgaven (op 10 respectievelijk 14 april 2005) ruimschoots voordat [A.] omstreeks twee maanden later, op 14 juni 2005, de televisie in de badkamer aantrof kunnen rectificeren. [geïntimeerde] acht zijn nalatigheid op dit punt verschoonbaar, omdat hij en zijn echtgenote bang waren voor reacties van politie en RVS en zij veronderstelden dat politie en/of RVS dan wellicht niets meer zou(den) geloven. Indien al juist, gaat het hof daaraan voorbij omdat dit niet opweegt tegen de zwaarwegende verplichting van de verzekeringnemer naar waarheid opgave van de schade te doen.

4.8 [geïntimeerde] heeft verscheidene uiteenlopende verklaringen opgegeven voor het

234

aantreffen van de televisie in de badkamer. Tegen [A.] heeft [geïntimeerde] in eerste instantie gezegd dat het toestel eigendom zou zijn van een buurman. Vast staat dat die verklaring onjuist is. Ook zou het een ander toestel zijn dan het als vermist opgegeven televisietoestel. Ook die verklaring is onjuist. Met deze twee verklaringen heeft [geïntimeerde] andermaal zijn meldingsplicht tegenover RVS geschonden en hij kan dan ook niet worden gevolgd in zijn stelling dat hij ten volle heeft meegewerkt aan de onderzoeken van RVS. Ten processe betrekt [geïntimeerde] de stelling dat hij de televisie in een doos heeft aangetroffen en vervolgens naar boven heeft gedragen in de - naar hem achteraf bleek, onjuiste - veronderstelling dat het de televisie van de slaapkamer betrof; deze televisie bleek evenwel niet te zijn ontvreemd. Deze verklaring overtuigt niet, in aanmerking genomen de eerder aangegeven afmetingen van de televisie en het gewicht ervan van ongeveer 34 kg; niet goed voorstelbaar is dat [geïntimeerde] deze televisie naar boven draagt zonder zich eerst ervan te vergewissen dat het inderdaad om de televisie van de slaapkamer gaat. Bovendien is daarin geen enkele rechtvaardiging te vinden voor het vervolgens niet-nakomen van de meldingsplicht. De stelling dat [geïntimeerde] RVS juist niet heeft misleid door de televisie in de badkamer te laten en deze niet uit huis te verwijderen, kan niet serieus zijn bedoeld. De opgegeven verklaringen, waarvan twee onjuist zijn en één niet overtuigt, kunnen dan ook niet anders worden geduid dan een samenstel van verzinsels. [geïntimeerde] heeft niets gesteld dat dit kan ontzenuwen. Daarmee staat het opzet om RVS te misleiden vast.

4.9 Partijen strijden erover of het tegen beter weten in niet nakomen van de meldingsplicht het intreden van het daaraan krachtens artikel 18 sub b van de polisvoorwaarden verbonden rechtsgevolg van verval van het recht op uitkering rechtvaardigt. Evenals bij het bestreden vonnis zal het hof bij de beoordeling van deze vraag tot uitgangspunt nemen de in artikel 7:941 lid 5 BW neergelegde regel van verval van recht op uitkering ingeval van het opzet de verzekeraar te misleiden bij het verschaffen van voor de berekening van de uitkering relevante gegevens, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Van dat artikel en lid kan immers ingevolge het per 1 januari 2006 onmiddellijk toepasselijk geworden artikel 7:943 lid 2 BW niet ten nadele van de verzekeringnemer worden afgeweken. Het hof noteert hierbij dat ook reeds voor de inwerkingtreding van artikel 7:941 BW die uitzondering als geldend recht werd beschouwd (zie Raad van Toezicht Verzekeringen 8 april 2002, nr 2002/11 Br., Prg. 2002, nr. 5919; HR 3 december 2004, NJ 2005, 160). Blijkens de wetsgeschiedenis van het nieuwe verzekeringsrecht (zie NvW I, Kamerstukken II 1999-2000, 19529, nr. 5, blz. 27-28) zal daarbij als uitgangspunt moeten gelden dat gezien de opzet tot misleiding alleen in bijzondere omstandigheden aangenomen kan worden dat het (gehele) verval van de uitkering niet gerechtvaardigd is. Dit uitgangspunt heeft geen van partijen bestreden. Dienovereenkomstig zal het hof acht slaan op de omstandigheden van het onderhavige geval en aan de hand daarvan beoordelen of sprake is van bijzondere omstandigheden die het (algeheel) verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigen. RVS bestrijdt met haar grief 1 dat die bijzondere omstandigheden, anders dan [geïntimeerde] stelt en bij het bestreden vonnis is geoordeeld, zich voordoen.

4.10 Het hof acht de enkele omstandigheid dat de fraude - een begrote waarde van de als vermist opgegeven televisie van € 500,- - slechts een gering deel van de in totaal geclaimde schade - van € 26.000,- - betreft, niet een zodanige bijzondere omstandigheid dat op grond daarvan het algeheel verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd is. Het hof knoopt op dit punt aan bij de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad.

Ook in die uitspraak was aan de orde dat de fraude slechts een gering deel van de schade betrof. Het hof in die zaak had (aldus de Hoge Raad) die omstandigheid niet een zodanige bijzondere omstandigheid geacht dat op grond daarvan het verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd was. De Hoge Raad oordeelde dat dat oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk was en ook geen nadere motivering behoefde.

235

4.11 De overige gestelde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang en in verband bezien met de onder 4.10 genoemde omstandigheid van partiële fraude, kunnen evenmin als zodanig bijzonder worden beschouwd dat op grond daarvan het algeheel verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd is.

De gestelde omstandigheid dat [geïntimeerde] al sinds 1983 bij RVS tegen inboedelschade was verzekerd zonder noemenswaarde claims legt niet zoveel gewicht in de schaal dat het verval van het recht op uitkering daarom niet aan de orde kan zijn.

Datzelfde geldt voor de gestelde en met een verklaring van zijn huisarts van 1 mei 2006 (productie 5 verzetdagvaarding) onderbouwde gezondheidstoestand van [geïntimeerde] na de inbraak.

Ook valt niet in te zien, anders dan [geïntimeerde] kennelijk bepleit, dat het aan RVS opgeven van de televisie als vermist met, zoals inmiddels vaststaat, het opzet RVS te misleiden als minder ernstig moet worden bestempeld dan het vervalsen van aankoopbonnen, facturen of garantiebewijzen en dergelijke met de strekking de verzekeraar te misleiden. Daarom valt niet in te zien dat het onderhavige geval wezenlijk verschilt van een geval waarin een dergelijke fraude aan de orde is, zoals in het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2004 het geval was. Bovendien kan de wijze waarop fraude is gepleegd niet snel als een bijzondere omstandigheid worden beschouwd die het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt, reeds omdat fraude op zich zelf dat verval juist in beginsel met zich brengt. Daarbij komt dat het hof de voortgezette fraude van [geïntimeerde] tegenover RVS zoals hiervoor onder 4.8 omschreven zo ernstig acht dat, ook in samenhang bezien met de overige omstandigheden van het geval waaronder de omstandigheid dat het om een particuliere inboedel gaat, geen grond bestaat om het gehele verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd te achten.

4.12 Dit leidt ertoe dat de eerste grief van RVS slaagt en de reconventionele vordering van [geïntimeerde] alsnog zal worden afgewezen. De overige grieven van RVS behoeven daarom geen beoordeling meer. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg in reconventie en in de kosten van het principaal beroep worden verwezen.

4.13 In het incidenteel beroep strekt de grief, gezien de daarop gegeven toelichting en het petitum, kennelijk ertoe dat de vordering tot veroordeling tot vergoeding van gemaakte kosten slechts toewijsbaar is tot het door Couzijn Consultancy aan RVS in rekening gebrachte bedrag van € 524,25 ter zake van het onder 3.6 bedoelde onderzoek (met inbegrip van de onder 3.8 genoemde aangifte bij politie) en dat die vordering overigens moet worden afgewezen. RVS heeft dat bestreden.

4.14 De handhaving van de opgave van vermissing van de televisie met het opzet de verzekeraar te misleiden levert een onrechtmatige daad in de zin van lid 2 van artikel 6:162 BW op, die ingevolge lid 3 van dat artikel aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. Ingevolge artikel 6:162 lid 1 BW is [geïntimeerde] verplicht de als gevolg daarvan door RVS geleden schade te vergoeden. Het hof begrijpt de grief van [geïntimeerde] aldus dat hij het causaal verband met de schade waarvan RVS vergoeding vordert, voor zover de schade niet betrekking heeft op het door Couzijn Consultancy in rekening gebrachte bedrag van € 524,25, bestrijdt.

4.15 Bij inleidende dagvaarding stelt RVS dat de kosten waarvan zij vergoeding vordert betrekking hebben op (voor zover in hoger beroep van belang) zowel aanvullend onderzoek van NEDEB als gemaakte interne behandelingskosten, beide naar aanleiding van het frauduleus handelen van [geïntimeerde].

4.16 Vast staat dat het onderzoek van NEDEB aanvankelijk ertoe strekte de verzekerde som te beoordelen. Uit het rapport van NEDEB (productie 3 inleidende dagvaarding) blijkt het volgende. In het kader van dat onderzoek heeft [A.] een expertisebezoek aan de woning van [geïntimeerde] gebracht. Hij heeft toen de verschillende schadeaspecten uitgebreid met [geïntimeerde] en zijn echtgenote besproken. Vervolgens heeft hij de

236

waarde van de in de woning aanwezige inboedel gecontroleerd. Daarbij heeft hij in de badkamer de televisie aangetroffen (zie onder 3.5). Naar aanleiding daarvan heeft hij verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote opgemaakt, die bij het rapport zijn gevoegd. Hij heeft aansluitend aan het expertisebezoek telefonisch overleg gepleegd met RVS, waarbij is afgesproken dat hij het onderhavige rapport zou opmaken. Dit rapport is toegespitst op het geven van een onjuiste voorstelling van zaken door [geïntimeerde] en niet op het onderzoek naar de verzekerde som. Uit een brief van 3 augustus 2005 van NEDEB (productie 4 inleidende dagvaarding) blijkt dat [A.] in overleg met RVS op 27 juli 2005 een getuigenverklaring heeft afgelegd tegenover de politie naar aanleiding van de eerdere aangifte door Couzijn Consultancy tegen [geïntimeerde] ter zake van poging tot oplichting.

4.17 De declaratie van NEDEB van 23 augustus 2005 (productie 7 inleidende dagvaarding) geeft slechts een beperkte specificatie van gemaakte kosten: ―Honorarium, reis- en diverse onkosten‖ en btw. RVS heeft geen inzicht verschaft of en zo ja in hoeverre in het gedeclareerde bedrag de expertisekosten van het onderzoek naar de verzekerde som zijn verdisconteerd. Omdat de stellingen van [geïntimeerde] ertoe strekken dat dat het geval is en enige concrete toelichting op dit punt van RVS ontbreekt en zij dan ook haar vordering in zoverre onvoldoende met concrete feiten heeft onderbouwd, schat het hof, de hiervoor geschetste omstandigheden in aanmerking genomen, dat de in rekening gebrachte kosten van NEDEB voor tweederde gedeelte dus afgerond € 600,- exclusief btw - betrekking hebben op het vaststellen van de poging tot oplichting door [geïntimeerde]. In de gegeven omstandigheden acht het hof die kosten redelijk en ook het verrichte onderzoek door een externe deskundige tot het vaststellen van de poging tot oplichting redelijkerwijs noodzakelijk ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Aldus komt op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder b BW een bedrag van € 600,- met btw, voor vergoeding in aanmerking. Aan het bewijsaanbod van RVS gaat het hof voorbij omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.

4.18 In de gegeven omstandigheden acht het hof eveneens de interne behandelingskosten van in totaal € 500,- redelijk en ook redelijkerwijs noodzakelijk ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. [geïntimeerde] heeft ook niets (concreets) aangevoerd dat daartegen pleit. Daarom komen ook die kosten voor vergoeding op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder b BW in aanmerking.

4.19 Voor zover al de grief van [geïntimeerde] ook is gericht tegen de veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, gaat het hof daaraan voorbij omdat [geïntimeerde] de grief op dat punt geenszins heeft toegelicht en ook overigens geen (concrete) bezwaren heeft aangevoerd tegen de toewijsbaarheid van de vordering van RVS te dien aanzien.

4.20 Dit leidt ertoe dat de grief van [geïntimeerde] slechts slaagt voor zover bij het bestreden vonnis de gevorderde vergoeding van de kosten van NEDEB van € 1.073,98 inclusief btw is toegewezen. De vordering van RVS zal in zoverre worden toegewezen tot een bedrag van € 600,- met 19% btw. De gevorderde wettelijke rente tot en met 6 mei 2006 is bij gebreke van een deugdelijke feitelijke onderbouwing niet toewijsbaar. Omdat [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg in conventie als in het incidenteel beroep als de overwegend in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, dient zijn veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg in conventie in stand te blijven en zal hij in de kosten van het incidenteel beroep worden verwezen.

5 De beslissing

237

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: in het principaal beroep vernietigt het vonnis van 29 november 2006 van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen, in reconventie gewezen, en doet in zoverre opnieuw recht: wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie aan de zijde van RVS gevallen en begroot op € 800,- salaris gemachtigde; in het incidenteel beroep: vernietigt het vonnis van 29 november 2006 van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen, in conventie gewezen, doch uitsluitend voor zover daarbij de vordering van RVS tot betaling van € 1.073,98 ter zake van de kosten van NEDEB vermeerderd met wettelijke rente is toegewezen en doet in zoverre opnieuw recht: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan RVS tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 600,-, te vermeerderen met 19% btw en de wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening; bekrachtigt dat in conventie gewezen vonnis voor het overige, voor zover in hoger beroep ter beoordeling voorgelegd; in het principaal en het incidenteel beroep: veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal en incidenteel beroep, aan de zijde van RVS gevallen en tot op heden begroot op € 84,87 wegens explootkosten, € 248,- wegens griffierecht en € 1.474,- wegens procureurssalaris; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Wesseling-Lubberink en Van der Beek en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 maart 2008.

238

LJN: BO4445, Rechtbank Zutphen , 106181 / HA ZA 091171 Datum uitspraak: 20-10-2010 Datum publicatie: 19-11-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Brandverzekering. Terecht beroep verzekeraar op 7:941 BW (tussenvonnis LJN BO4438).

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl SES 2011, 82

Uitspraak vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 106181 / HA ZA 09-1171 Vonnis van 20 oktober 2010 in de zaak van [Eiser], wonende te [plaats], eiser, advocaat mr. M.M. de Jonge te Utrecht, tegen de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, gedaagde, advocaat mr. A. Volkerink-de Boer te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna [eiser] en Achmea genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 24 februari 2010 - de akte van [eiser] van 7 april 2010 - de antwoordakte van Achmea van 12 mei 2010 - de akte van [eiser] van 9 juni 2010 - de antwoordakte van Achmea van 7 juli 2010 - de incidentele vordering tot het nemen van een voorlopige maatregel van [eiser] - de antwoordconclusie in het incident van Achmea.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident en in de hoofdzaak.

2. Het incident

239

2.1. [eiser] heeft bij incidentele conclusie gevorderd Achmea te veroordelen om, als voorschot op de totale schadevergoeding, aan [eiser] te betalen een bedrag van € 35.700,00. [eiser] voert hiertoe aan dat hij aanzienlijke schulden is aangegaan om de schade aan zijn woning te laten herstellen. Eén van de schuldeisers, Reco Calamiteiten Herstel B.V. (hierna te noemen: Reco), heeft beslag gelegd op de woning, tot een bedrag van € 35.700,00. [eiser] heeft er belang bij verdere conservatoire en executoriale maatregelen en een faillissementsaanvraag te voorkomen, maar heeft geen financiële middelen om de schuldeiser te voldoen. Nu het standpunt van Achmea in de hoofdzaak aannemelijk maakt dat een eindvonnis nog niet te verwachten is, heeft [eiser] belang bij de betaling van een voorschot ter grootte van de opgeëiste som.

2.2. Achmea voert verweer tegen de incidentele vordering en concludeert tot niet ontvankelijkverklaring van [eiser] dan wel afwijzing van de vordering.

Er is eerst aanleiding voor een provisionele voorziening indien het eindvonnis niet kan worden afgewacht en vast staat dat het provisioneel gevorderde te zijner tijd zal worden toegewezen. Dat is niet het geval. De rechtbank Utrecht heeft een in kort geding door [eiser] gevorderd voorschot afgewezen. Ondanks herhaald verzoek heeft [eiser] niet aangetoond dat daadwerkelijk beslag gelegd is. Een verkregen verlof daartoe zegt niet voldoende. Ook geeft een conservatoir beslag, als het gelegd is, geen directe executiedreiging. Er zal eerst een executoriale titel door de beslaglegger verkregen moeten worden. Los daarvan bestaat een aanzienlijk restitutierisico.

2.3. Nu een provisionele voorziening eerst aan de orde komt in een situatie waarin het eindoordeel in de procedure in hoofdzaak niet kan worden afgewacht en ook in de hoofdzaak thans vonnis gewezen wordt, zal eerst tot beoordeling van de hoofdzaak overgegaan worden.

3. De verdere beoordeling in de hoofdzaak 3.1. In het tussenvonnis is [eiser] in de gelegenheid gesteld de omvang van de schade nader te onderbouwen. Bij akte van 7 april 2010 heeft [eiser] in een overzicht aangegeven dat de totale schade voor hem € 172.451,47 is geweest, als volgt opgebouwd: - € 75.720,87 herbouwkosten - € 29.800,28 inventaris - € 29.430,32 herinrichting - € 37.500,00 acties ter afwending van faillissement.

De diverse posten zijn ieder onderverdeeld in deelposten. [eiser] heeft ook stukken ter onderbouwing bijgevoegd.

3.2. Achmea heeft zich, in reactie op deze schadeopstelling, allereerst op het standpunt gesteld dat sprake is van (een poging tot) opzettelijke misleiding van Achmea, met het doel haar te bewegen tot het uitkeren van verzekeringspenningen die niet aan [eiser] toekomen. Op grond van artikel 7:941 BW en het bepaalde in artikel 10 H 14 van de polisvoorwaarden kan Achmea iedere uitkering aan [eiser] weigeren. Achmea stelt, dat de facturen van [naam Holding] BV vals zijn en dat ten aanzien van de facturen van Reco niet is vermeld dat deze zijn verminderd tot € 46.200,- en overigens ook zien op meer en andere werkzaamheden dan alleen het schadeherstel, zoals uitbreiding en verfraaiing van de zolder.

Subsidiair betwist Achmea de juistheid en omvang van de door [eiser] gestelde schadeposten. Achmea voert onder meer aan dat de bedrijfsboedel tot een bedrag van € 25.000,- meeverzekerd is, terwijl de door [eiser] als herinrichting/inventaris geclaimde posten daar overheen gaan, dat de verbouwing meer betreft dan herstel van het door brand beschadigde, dat op diverse posten ten onrechte het BTW-bedrag meeberekend wordt, dat geen correctie voor dagwaarde/nieuwwaarde wordt toegepast en dat van diverse ‗vervangingen‘ niet wordt aangetoond dat deze noodzakelijk waren als gevolg van de brand.

240

3.3. Anders dan [eiser] meent, kan in het kader van de onderhavige procedure nog wel aan de orde worden gesteld of sprake is van een situatie waarin Achmea zich er op grond van artikel 7:941 lid 5 BW op kan beroepen dat het recht op uitkering vervalt. In het tussenvonnis is slechts overwogen dat Achmea niet gerechtigd was de dekking van de verzekering te schorsen vanwege achterstalligheid in de premiebetaling. Over andere mogelijke gronden voor Achmea om uitkering te weigeren is nog niet geoordeeld. Nu [eiser] op het nieuwe verweer van Achmea ruim heeft kunnen reageren en daarvan ook gebruik heeft gemaakt, bestaat geen aanleiding dit verweer buiten beschouwing te laten.

3.4. [eiser] vordert veroordeling van Achmea ―tot nakoming van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst, in die zin dat Achmea aan [eiser] een bedrag betaalt dat overeenkomt met het bedrag dat zou zijn uitbetaald als ware de vordering van [eiser] direct en volledig gehonoreerd‖. De vaststelling van de omvang van de schade, zoals deze aan de orde is in de onderhavige procedure, kan niet los gezien worden van de verplichtingen die voor van [eiser] en Achmea over en weer uit de verzekeringsovereenkomst bestaan. [eiser] vordert immers nakoming daarvan.

Zijnerzijds is [eiser] dan ook gehouden te voldoen aan de op hem rustende verplichtingen uit die overeenkomst, zoals de in artikel 7:941 BW genoemde verplichting om de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.

3.5. [eiser] heeft in de genoemde opstelling aan (de rechtbank en) Achmea aangegeven dat de schade € 172.451,47 bedraagt. Voor de post ‗herbouwkosten‘ heeft hij in het overzicht een onderverdeling gemaakt als volgt: ―Reco calamiteiten 3-5-2007 deelfactuur € 17.850,00 5-6-2007 deelfactuur € 17.850,00 24-7-2008 € 57.557,13 bijlage factuur Dolmans reiniging United homes [naam Holding] Totaal verbouwing

€ 9.619,96 bijlage factuur € 3.413,78 bijlage factuur € 5.130,00 bijlage factuur € 75.720,87‖

3.6. Als bijlagen heeft hij met betrekking tot Reco twee facturen overgelegd van Reco, van 3 mei 2007 en 5 juni 2007, ieder ad € 17.850,00 en een brief van Reco van 24 juli 2008, waarin onder meer is te lezen: ―(…) Wij komen met deze gespecificeerde kosten aangevuld met de door u voor akkoord getekende staartkosten op een totaalbedrag van € 57.557,13 inclusief btw. Dit bedrag zullen wij op uw verzoek gespecificeerd aanleveren.

Derhalve rest ons nog aan u conform de kostenopstelling te faktureren het verschil van € 21.857,13. (…)‖.

3.7. Ten aanzien van de post ―[naam Holding]‖ is een factuur bijgevoegd op naam van [naam Holding] BV van 12 januari 2008 voor het bedrag van € 5.130,00 en de omschrijving ―Hiermee belasten wij u voor de volgende geleverde diensten: - schilderwerk salon eerste etage - behandelen en afwerken muren salon - installeren wasbak en toebehoren - afwerken scheidingswand‖.

3.8. Hier tegenover legt Achmea bij haar akte een factuur over van Reco van 4 september 2008 van € 10.500,00, waarop te lezen is: ―(…) Bij deze brengen wij u in rekening conform onze afspraak d.d.28-08-2008 ter finale afrekening de kosten van renovatie en uitbreiding van bovengenoemde salon. (…)‖ en een e-mail van [naam] van 13 april 2010, gericht aan de advocaat van Achmea, waarin deze schrijft: ―(…) Begin vorig jaar (2009) ben ik er achter gekomen dat de [eiser] facturen van [naam

241

Holding] bv in bezit had omtrent werkzaamheden voor zijn woonhuis en/of schoonheidssalon.

Ik wil graag met klem benadrukken dat deze facturen vals zijn, deze heeft de [eiser] zelf gemaakt. [naam Holding] was een beheersmaatschappij zonder personeel en was de pensioen voorziening van de heer [naam ]. [naam Holding] heeft dus nooit en te nimmer enige werkzaamheden verricht aan het woonhuis van de [eiser]. (…)‖.

3.9. In de akte van 9 juni 2010 erkent [eiser] dat Reco de oorspronkelijke vordering op [eiser] heeft aangepast tot een bedrag van € 46.150,00. Hij beschikte niet meer over de factuur van 4 september 2008 en kon die dus ook niet overleggen. Hij geeft aan dat de schadebegroting van 6 april 2010 slordig is, dat er bedragen door elkaar zijn gehaald en dat incassokosten en rente er dubbel op voorkomt. Hij betwist dat sprake is van een opzettelijke poging tot misleiding. Ten aanzien van de factuur van [naam Holding] betwist [eiser] dat deze vals zou zijn. De verklaring van de heer [naam ] is ingekleurd door de conflicten die tussen [eiser] en [naam ] bestaan, aldus [eiser].

3.10. Het verweer van [eiser] is onlogisch en onaannemelijk en wordt niet gevolgd. Niet valt in te zien dat ten aanzien van de veruit grootste posten uit de schadeopstelling een vergissing gemaakt wordt van meer dan € 10.000,-. Ook al ontbrak de factuur van 4 september 2008, het kan niet zo zijn dat de essentie daarvan, zoals op 28 augustus 2008 ter finale afrekening met Reco overeengekomen, aan de aandacht van [eiser] is ontsnapt.

Dit klemt temeer, nu uit de eigen stukken van [eiser] volgt, dat op 9 januari 2009, dus slechts enkele maanden voor de schadeopstelling, door Reco een faillissementaanvraag betreffende [eiser] is ingediend bij de rechtbank Utrecht, waarbij het gaat om een hoofdsom van € 28,350,00. Nu [eiser] zelf stelt € 17.800,00 aan Reco betaald te hebben, kan de hoofdsom niet meer geweest zijn dan € 28.350,00 + € 17.800,00 = € 46.150,00.

Het is volstrekt onaannemelijk dat sprake zou zijn van een vergissing of optelfout in de opstelling. Juist vanwege het voortduren van het conflict tussen Reco en [eiser] en de dreiging van een faillissement, kan niet aangenomen worden dat [eiser] zich de omvang van de vordering van Reco niet exact zou herinneren en deze onjuist en (veel) te hoog zou weergeven. Dat in het faillissementsrekest een vordering van Reco op [eiser] genoemd wordt van € 38.807,42, omdat daarin ook gevorderde rente, buitengerechtelijke kosten en andere kosten zijn opgenomen maakt dat niet anders, nu duidelijk is dat deze kosten geen relatie hebben met de schadeopstelling ten behoeve van de verzekering. Ook rekening houdend met die kostenposten is een bedrag van € 57.553,13 overigens niet te verklaren, omdat de optelling dan op € 56.607,42 uitkomt.

3.11. Ten aanzien van de factuur van [naam Holding] BV kan [eiser] in zijn verweer evenmin worden gevolgd. [eiser] benadrukt weliswaar dat de gefactureerde werkzaamheden zijn verricht, maar hij gaat geheel voorbij aan de vraag door wie ze verricht zijn en tegen welke kosten. De stelling van Achmea, dat [naam Holding] BV de werkzaamheden niet verricht heeft en de geclaimde kosten dus niet (op deze manier) gemaakt zijn, is daarmee niet weersproken. Waar het verwijt van valsheid met name ziet op de tenaamstelling van de factuur en de daarmee gewekte schijn van door dit bedrijf gemaakte kosten, had het op de weg van [eiser] gelegen nadere uitleg hierover te geven.

3.12. Het voorgaande brengt mee, dat Achmea gevolgd wordt in haar stelling dat sprake is van het niet nakomen van de verplichting van [eiser] om alle inlichtingen en (juiste) bescheiden te verschaffen die van belang zijn voor de beoordeling van de schade.

Gelet op de aard en het doel van deze opstelling, die diende ten behoeve van een speciaal op de schadeomvang gericht processtuk, mag ervan worden uitgegaan dat zo‘n opstelling en de daarbij als producties gevoegde stukken zorgvuldig worden voorbereid en samengesteld door [eiser].

Twee onjuistheden van de omvang als hierboven aangegeven kunnen dan ook niet

242

anders dan met het doel van misleiding zijn opgenomen.

3.13. Achmea beroept zich er terecht op dat dit leidt tot verval van het recht op uitkering. [eiser] stelt dat een volledig verval hem onevenredig zwaar zal treffen, omdat het zal leiden tot zijn faillissement.

Bij een beoordeling over de toepassing van artikel 7:941 lid 5 BW is het uitgangspunt dat, gezien de opzet tot misleiding, alleen in bijzondere omstandigheden aangenomen kan worden dat het gehele verval van uitkering niet gerechtvaardigd is. Er is door de wetgever bewust gekozen voor een zware sanctie bij opzettelijke misleiding. Hetgeen [eiser] heeft aangevoerd is onvoldoende te spreken van de bijzondere omstandigheden als in artikel 7:941 lid 5 BW bedoeld.

3.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen. Weliswaar is in het tussenvonnis opgenomen dat de vordering van [eiser] ten aanzien van de verklaring voor recht kan worden toegewezen, maar op dit oordeel moet thans worden teruggekomen is, gelet op het slagen van het nieuwe verweer van Achmea ten aanzien van toepassing van artikel 7:941 lid 5 BW. 3.15. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Achmea worden begroot op: - vast recht € 262,00 - salaris advocaat 1.356,00 (3 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.618,00.

4. De beslissing De rechtbank 4.1. wijst de vorderingen af, 4.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Achmea tot op heden begroot op € 1.618,00, 4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2010.

243

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 59 d.d.

12 april 2010 (mr. drs. M.L. Hendrikse, voorzitter, mr. E.M. Dil-Stork en drs. A.I.M. Kool) 1.

Procedure

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken: - het door de Ombudsman Financiële Dienstverlening overgelegde dossier; - de klacht, ontvangen bij brief van 10 juli 2009; - het op 10 juli 2009 door Consument ondertekende vragenformulier; - het antwoord van Aangeslotene van 24 september 2009; - de repliek van Consument van 3 oktober 2009; - de dupliek van Aangeslotene van 19 oktober 2009; en - de brief van Consument van 20 november 2009.

De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.

De Commissie heeft vastgesteld dat partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.

De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 8 maart 2010.

2.

Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten: 2.1

De gemachtigde van Consument heeft Aangeslotene, bij wie Consument een inboedelverzekering had gesloten, op 17 augustus 2007 medegedeeld dat Consument schade had geleden door een inbraak in zijn woning in de nacht van 14 op 15 augustus 2007. In het door Consument op 30 november 2007 ondertekende schadeaangifteformulier heeft Consument bij de vraag wat gestolen was vermeld: ‘Reeds opgegeven. Zie ook politierapport’. Uit het bijgesloten proces-verbaal van aangifte van 23 augustus 2007 blijkt dat Consument op 15 augustus 2007 omstreeks 1.30 uur heeft verklaard dat hij op dat moment slechts zijn schuurmachine, freesmachine en zaagmachine miste, maar dat hij zou nagaan wat hij nog meer miste

Klachteninstituut Financiële Dienstverlening - Postbus 93257 - 2509 AG - Den Haag Tel. 070 333 89 60 - Fax 070-3338969 - www.kifid.nl

244

en dit aan de politie zou doorgeven. Voorts staat in dit proces-verbaal dat er geen grote waardevolle spullen zijn meegenomen. Uit het eveneens bij het schadeaangifteformulier gevoegde ‘proces-verbaal van verhoor aangever’ van 21 november 2007 volgt dat Consument de politie bij brief van 19 oktober 2007 heeft medegedeeld dat tijdens voornoemde inbraak nog meer goederen waren weggenomen, te weten een horloge ter waarde van € 800,-, een gouden armband ter waarde van € 545,-, alsmede een geldbedrag van € 48.000,-. Van de lijfsieraden kon Consument geen aankoopbon of bewijs van bezit overhandigen. Het geldbedrag zou afkomstig zijn uit de opbrengst van een eerdere verkoop van het bedrijf van Consument.

2.2

Bij brief van 17 april 2008 heeft Aangeslotene Consument medegedeeld niet tot vergoeding van de door Consument geclaimde schade over te gaan omdat Consument een onjuiste voorstelling van zaken had gegeven met betrekking tot de herkomst van het geld in zijn woning ten tijde van de inbraak en omdat Consument een eerder royement van een autoverzekering bij Aangeslotene bij het aangaan van zijn verzekering heeft verzwegen. Voorts heeft Aangeslotene Consument medegedeeld de verzekering per 2 mei 2008 te beëindigen, de persoonsgegevens van Consument op te nemen in het Incidentenregister en in het Centraal Informatiesysteem van in Nederland werkzame verzekeringsmaatschappijen en van het incident aangifte te doen bij de politie.

2.3

In de op de inboedelverzekering van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden staat - voor zover hier relevant - het volgende vermeld: ’Artikel 12 12.1 Van de dekking is uitgesloten: (..) b. onware en/of onvolledige opgave een schade of gebeurtenis waarover de onder a. genoemden met opzet feiten verzwijgen, omstandigheden bewust niet vermelden, dan wel valse opgave doen met betrekking tot de geleden schade. (..)

Artikel 13 Fraude (geheel of gedeeltelijk), heeft tot gevolg dat er in het geheel geen schadevergoeding (waaronder tevens begrepen kosten), reparatie van schade in natura en uitkering zal plaatsvinden. Voorts heeft fraude tot gevolg dat 1. er aangifte wordt gedaan bij de politie; 2. de verzekering(en) word(t)(en) beëindigd; 3. er een registratie plaatsvindt in het tussen maatschappijen gangbare signaleringssysteem. (..)

Definities en nadere begripsomschrijvingen Artikel 18

2/5

245

Fraude Het op oneigenlijke gronden en wijze (trachten te) verkrijgen van een schadevergoeding (waaronder tevens begrepen kosten), reparatie van schade in natura en uitkering waarop geen recht bestaat of het (trachten te) verkrijgen van een verzekeringsdekking onder valse voorwendselen’.

3.

Geschil

3.1

Consument vordert van Aangeslotene behandeling van de door hem ingediende schadeclaim, beĂŤindiging van het royement en doorhaling van zijn gegevens in het Externe Verwijzingsregister.

Deze vordering steunt - kort en zakelijk weergegeven - op de volgende grondslagen: - Consument heeft bij het aangaan van de verzekering niet een eerder royement wegens wanbetaling verzwegen.

- Consument heeft zich vergist in de herkomst van het ontvreemde geldbedrag. Dit bedrag was, anders dan Consument bij de politie heeft verklaard, niet afkomstig uit de opbrengst van een door hem verkocht bedrijf, maar afkomstig uit een depotopname uit zijn hypotheek in 2006. De politie heeft dit onderzocht en geconcludeerd dat er geen sprake is van fraude.

- Consument heeft de vermissing van het geldbedrag eerst na enige tijd ontdekt omdat hij de plaats waar hij het geld verstopt had niet direct heeft gecontroleerd.

- Van opzet tot benadeling van Aangeslotene is geen sprake. Consument heeft het gestolen geldbedrag en de waarde van de weggenomen goederen niet van Aangeslotene geclaimd maar Aangeslotene slechts een overzicht verstrekt van de totale schade die hij door de inbraak heeft geleden. Consument was de mening toegedaan dat Aangeslotene zelf zou beslissen welke schade op basis van de verzekeringsvoorwaarden zou worden uitgekeerd.

- Aangeslotene heeft niet tot opzegging van de verzekeringsovereenkomst met Consument mogen overgaan.

3.2

Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, het volgende als verweer aangevoerd: - Bij het aangaan van de verzekering heeft (de gemachtigde van) Consument, blijkens de gegevens die daarvan zijn vastgelegd, geen melding gemaakt van het eerder opzeggen van een verkeersverzekering door Aangeslotene. Indien dat het geval was geweest, zou de kans groot zijn geweest dat Aangeslotene de verzekeringsovereenkomst op grond van haar acceptatiecriteria niet tot stand had laten komen. Doordat Consument bij het aangaan van de onderhavige

3/5

246

-

-

verzekering een andere geboortedatum had opgegeven was deze informatie voor Aangeslotene bij het aangaan van de verzekering niet beschikbaar.

Consument heeft Aangeslotene bewust een onjuiste voorstelling van zaken gegeven met betrekking tot de geleden schade, zodat Aangeslotene met een beroep op artikel 12 van de verzekeringsvoorwaarden vergoeding van de geclaimde schade heeft kunnen afwijzen, de verzekeringsovereenkomst met Consument op grond van artikel 13 van de verzekeringsvoorwaarden heeft kunnen opzeggen en Consument heeft kunnen doen registreren. Aangeslotene heeft tijdens het proces van schaderegeling geconstateerd dat de opbrengst van de verkoop van het bedrijf van Consument pas op 30 augustus 2007 - derhalve na de inbraak - is bijgeschreven op de rekening van het bedrijf van Consument. Dit betekent dat het door Consument genoemde bedrag op het moment van de inbraak niet in de woning van Consument aanwezig was en toen dus niet gestolen kan zijn. De latere verklaring van Consument dat hij zich heeft vergist en dat het geld afkomstig was van een depotopname uit zijn hypotheek in 2006 is uiterst onwaarschijnlijk gezien het feit dat het een depotopname betreft en het gegeven dat Consument dan ruim een jaar een groot geldbedrag onder het tapijt in zijn woning heeft gehad. Bovendien is opmerkelijk dat Consument dit geldbedrag niet direct heeft gemist.

De vertrouwensrelatie met Consument is gezien het voorgaande onherstelbaar geschaad.

4.

Beoordeling

4.1

Artikel 13 van de op de verzekering van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden bepaalt dat in geval van fraude schadevergoeding zal worden geweigerd. Van een dergelijk verval van recht kan blijkens artikel 7:941 lid 5 BW slechts sprake zijn in geval van opzet tot misleiding waarbij bovendien geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigen.

4.2

De Commissie is van oordeel dat uit het aan haar overgelegde dossier blijkt dat op zijn minst sprake is geweest van voorwaardelijk opzet tot misleiding. Consument heeft immers door in het schadeaangifteformulier te verwijzen naar het politierapport waarin staat dat bij de inbraak ook een geldbedrag van â‚Ź 48.000,- was weggenomen, de aanmerkelijke kans aanvaard dat Aangeslotene ervan zou uitgaan dat dit geldbedrag ook werd geclaimd.

Dat voornoemd geldbedrag ontvreemd is, lijkt de Commissie zeer onwaarschijnlijk gezien het feit dat de vermissing pas twee maanden later bij de politie gemeld is met bovendien wisselende lezingen over de herkomst van het geld. Nu niet van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 7:941 lid 5 BW is gebleken, leidt het 4/5

247

voorgaande ertoe dat - ook al zouden de andere schadeposten wel zijn komen vast te staan - het gehele recht op uitkering ingevolge voornoemd artikel vervalt.

4.3

Wat betreft de tussentijdse opzegging van de verzekering door Aangeslotene overweegt de Commissie als volgt. Ingevolge artikel 7:940 lid 3 laatste zin BW is tussentijdse opzegging van de verzekeringsovereenkomst slechts mogelijk indien sprake is van een in de polis genoemde grond en indien continuering van de verzekeringsovereenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd. Artikel 13 van de op de verzekering van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden geeft Aangeslotene het recht de verzekeringsovereenkomst tussentijds op te zeggen in geval van fraude.

Gezien het hiervoor onder 4.2 vermelde is de opzegging van de verzekering door Aangeslotene naar het oordeel van de Commissie gerechtvaardigd.

4.4

De Commissie acht voorts de registratie in het Extern Verwijzingsregister van de Stichting CIS onder de hiervoor genoemde omstandigheden gerechtvaardigd en ook niet buitenproportioneel.

4.5

Het voorgaande brengt mee dat de vordering van Consument moet worden afgewezen.

5.

Beslissing

De Commissie wijst, als bindend advies, de vordering van Consument af.

5/5

248

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 199 d.d. 29 november 2010 (prof. mr. M.L. Hendrikse, voorzitter, mr. B.F. Keulen en mr. E.M. Dil-Stork) 1.

Procedure

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken: - het door de Ombudsman Financiële Dienstverlening overgelegde dossier; - de klacht, ontvangen bij brief van Consument van 5 november 2008; - het ingevulde en door Consument op 26 november 2008 ondertekende vragenformulier; - het antwoord van Aangeslotene van 17 februari 2010; - de repliek van Consument van 23 maart 2010; - de dupliek van Aangeslotene van 22 april 2010.

De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.

De Commissie heeft vastgesteld dat partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.

De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 27 september 2010.

2.

Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten: 2.1

Volgens Consument heeft op 7 oktober 2007 een aanrijding plaatsgevonden waarbij de bestuurder van een BMW schade heeft veroorzaakt aan de Mercedes van Consument.

2.2

Consument heeft Aangeslotene als WAM (Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen) verzekeraar van de BMW aangesproken in verband met schade aan zijn auto ten gevolge van de aanrijding, waarbij tevens schade zou zijn ontstaan aan de tuinschutting van Consument doordat de Mercedes zou zijn doorgedrukt tegen deze schutting.

2.3

Aangeslotene heeft naar aanleiding van de schademelding onderzoek laten verrichten naar de schadetoedracht. De door haar ingeschakelde expert heeft een rapport

Klachteninstituut Financiële Dienstverlening - Postbus 93257 - 2509 AG - Den Haag Tel. 070 333 89 60 - Fax 070-3338969 - www.kifid.nl

249

uitgebracht. Volgens de expert kan de geclaimde schade niet zijn veroorzaakt overeenkomstig de door Consument geschetste toedracht. Een en ander is voor Aangeslotene aanleiding geweest een reconstructieonderzoek te laten plaatsvinden.

De expert komt in zijn rapport van 5 december 2007 tot de volgende conclusie: “ De geclaimde aanrijding kan zich niet hebben voorgedaan en de geclaimde schade kan niet aldus zijn veroorzaakt. Er is sprake van een valse schadeclaim en poging tot oplichting van de verzekeraar. “

2.4

Bij brief van 22 januari 2008 heeft Aangeslotene de schadeclaim afgewezen onder verwijzing naar de bevindingen van de expert, die heeft gerapporteerd dat de schade aan de auto van Consument niet kan zijn ontstaan op de door Consument en zijn wederpartij gestelde wijze. Evenmin heeft Consument de schade aan zijn tuinschutting aannemelijk kunnen maken.

2.5

Aangeslotene heeft geconcludeerd dat Consument op negatieve wijze betrokken is bij de schadeclaim waardoor sprake is van opzettelijke benadeling van Aangeslotene door Consument. Aangeslotene heeft de verzekeraar van Consument dienovereenkomstig op de hoogte gebracht en zij heeft de persoonsgegevens van Consument in het incidentenregister en het Interne Verwijzingsregister opgenomen.

Ook heeft een externe registratie bij de Stichting CIS plaatsgevonden en Aangeslotene heeft van het incident melding gemaakt bij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars.

2.6

Consument bestrijdt de beschuldiging van Aangeslotene, hij acht de afwijzing van de schadeclaim onjuist en de door Aangeslotene genomen maatregelen ongerechtvaardigd en buitenproportioneel.

2.7

Consument heeft een contra-expertise laten verrichten in het kader waarvan op 19 december 2008 opnieuw een reconstructie heeft plaatsgevonden. In zijn rapport van 30 januari 2009 concludeert de contra-expert: “ Duidelijk is wel dat er beschadigingen (……) aanwezig waren op het moment dat de aanrijding heeft plaatsgevonden. De expert heeft aan de hand van zijn bevindingen correct vastgesteld dat desbetreffende schade niet als gevolg van een evenement is ontstaan. Het kan echter wel zo zijn dat de schade verergerd is (……) Met andere woorden: aan de hand van onze reconstructie en uitgebreide discussie over het feit welke schade al dan niet door verzekerde is toegebracht, zijn wij van mening dat een gedeelte van de schade veroorzaakt is als gevolg van de aanrijding die heeft plaatsgevonden op voornoemde schade d.d. 7 oktober 2007. Dat deze niet in aanmerking komt als gevolg van de reeds aanwezige oude beschadigingen lijkt ons redelijk. “

2/7

250

2.8

Na kennisneming van de bevindingen van de contra-expert heeft Aangeslotene haar eerder ingenomen standpunt gehandhaafd.

3.

Geschil

3.1

Consument vordert van Aangeslotene doorhaling van de interne en externe registraties en ongedaanmaking van de melding bij Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude, alsmede vergoeding van zijn schade.

3.2

Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen: - Consument heeft de in het Reglement Geschillencommissie FinanciĂŤle Dienstverlening opgenomen termijnen correct in acht genomen. Op 5 augustus 2008 heeft de Ombudsman FinanciĂŤle dienstverlening zijn eindoordeel aan Consument kenbaar gemaakt en op 5 november 2008 heeft Consument zich tot de Geschillencommissie gewend. Hiermee is voldaan aan de in artikel 10.1.d van het Reglement gestelde termijn.

-Ten onrechte tracht Aangeslotene de in artikel 10.1.a van het Reglement opgenomen termijn van een jaar toe te passen op de door Aangeslotene gestelde handelwijze van Kifid met als gevolg dat de weg naar de Geschillencommissie voor Consument wordt afgesloten. De redelijkheid hiervan ontgaat Consument nu deze geen invloed kan hebben op de handelwijze van Kifid.

- Klager is te beschouwen als Consument in de zin van het Reglement nu hij als derde-gelaedeerde op grond van de WAM een rechtstreeks vorderingsrecht heeft.

De Commissie heeft eerder dienovereenkomstig beslist (Geschillencommissie Kifid 2010/23).

- Het expertiserapport en de daarin opgenomen verklaringen van partijen zijn op onjuiste wijze tot stand gekomen. Er staan onjuistheden in, mede doordat partijen niet de mogelijkheid is geboden gebruik te maken van een tolk. De verklaringen waren niet goed leesbaar en de rapporteur heeft partijen laten tekenen zonder zich ervan te vergewissen of partijen de inhoud van de verklaringen hadden begrepen.

- Door communicatieve misverstanden is een verkeerd beeld ontstaan van de toedracht en het tijdstip van de aanrijding. Van het opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie was geen sprake.

- Uit het contra-expertise rapport blijkt dat een gedeelte van de schade is veroorzaakt door de aanrijding van 7 oktober 2007. De stelling van Aangeslotene dat de aangetroffen schade onmogelijk kan zijn veroorzaakt door de voornoemde aanrijding, wordt door Aangeslotene niet onderbouwd.

3/7

251

3.3

Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, het volgende als verweer aangevoerd: - Consument is niet ontvankelijk in zijn klacht vanwege het niet in acht nemen van de in het Reglement Geschillencommissie Financiële Dienstverlening gestelde termijnen.

In artikel 11.1 van dit Reglement is bepaald dat een geschil moet worden voorgelegd aan de hand van een door de Geschillencommissie te verstrekken formulier. Op 5 augustus 2008 heeft de Ombudsman Financiële Dienstverlening zijn eindoordeel gegeven en Consument erop gewezen dat de indieningstermijn bij de Geschillencommissie drie maanden na dagtekening van zijn brief is. Op 5 november 2008 heeft Consument een formulier opgevraagd. Pas op 26 november 2008 heeft Consument aan de hand van het ingevulde formulier het geschil bij de Geschillencommissie aanhangig gemaakt. Op grond van artikel 10.1.d van het Reglement kan de Commissie het verzoek tot geschilbeslechting niet in behandeling nemen.

- Voorts dient een redelijke uitleg van artikel 10.1.a van het Reglement mee te brengen dat het geschil niet meer in behandeling kan worden genomen nu meer dan een jaar is verstreken tussen het tijdstip waarop de Commissie van het geschil heeft kennis genomen en het geschil aan Aangeslotene is voorgelegdi.

- Klager is geen Consument in de zin van het Reglement, aangezien hij geen afnemer is van een financieel product of financiële dienst in de zin van de Wet op het financieel toezicht.

- Consument heeft verklaard goed Nederlands te spreken en alles goed te hebben begrepen. Ook hebben zowel de onderzoeker als de assurantietussenpersoon bevestigd dat Consument de Nederlandse taal goed beheerst. Consument kan zich er thans niet op beroepen dat hij niet wist wat hij tekende.

- Uit het onderzoek is gebleken dat de litigieuze schade opzettelijk ten onrechte is geclaimd. Een reconstructie in bijzijn van de expert, waarbij door de betrokken partijen de auto’s zijn geplaatst zoals de aanrijding zich volgens hen heeft voorgedaan, heeft aangetoond dat de geclaimde schade onmogelijk kan zijn veroorzaakt op de wijze zoals door partijen gesteld.

- Over het tijdstip van de aanrijding zijn diverse verklaringen afgelegd en de situatieschets op het aanrijdingformulier komt niet overeen met de situatie ter plaatse.

- De tuinschutting blijkt geen enkele (aanrijdings)schade (wegens doordrukken) te hebben en ook is geen daarmee verband houdende schade aangetroffen aan de voorkant (midden) van de auto van Consument. De wel bestaande schade aan deze auto (de linkervoor- en rechtervoorbumper) kan niet door de gestelde aanrijding zijn ontstaan.

- Aangeslotene is ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld bij de hernieuwde reconstructie vertegenwoordigd te zijn. Het rapport van de contra-expert is ondeugdelijk. Het is niet duidelijk met welke auto’s de reconstructie heeft 4/7

252

plaatsgevonden. Er zijn geen foto’s van deze reconstructie voorhanden en ook ontbreekt het aan hoogtemetingen. Voor zover er conclusies uit het rapport kunnen worden getrokken, kan worden gesteld dat volgens de contra-expert de door Aangeslotene geraadpleegde expert op basis van zijn bevindingen correct heeft vastgesteld dat de desbetreffende schade niet als gevolg van één evenement is ontstaan.

- Partijen waren bekenden van elkaar, zij hebben getracht een reeds bestaande schade via de verzekering van de tegenpartij van Consument vergoed te krijgen.

4.

Beoordeling

4.1

Op 5 augustus 2008 heeft de Ombudsman Financiële Dienstverlening zijn eindoordeel gegeven en op 5 november 2008 heeft Consument zich tot de Geschillencommissie gewend met het verzoek om toezending van een klachtenformulier. Naar het oordeel van de Commissie is hiermee voldaan aan de in artikel 10.1.d van het Reglement gestelde termijn en wordt door Aangeslotene ten onrechte betoogd dat “zich wenden tot” gelijk dient te worden gesteld aan “voorleggen”.

4.2

De opvatting van Aangeslotene dat de Commissie op grond van artikel 10.1.a van het Reglement het Geschil niet (meer) in behandeling kan nemen ontbeert elke grondslag.

De bedoelde bepaling ziet niet op de handelwijze van Kifid. Het is evident dat een beweerdelijk trage handelwijze van Kifid niet aan Consument kan worden tegengeworpen. De Commissie stelt vast dat aan artikel 10.1.a van het Reglement is voldaan.

4.3

De Commissie stelt zich in het algemeen op het standpunt dat een redelijke uitleg van de begrippen ‘Consument’ en ‘Geschil’ in het Reglement meebrengt dat onder ‘blijk van onvrede inzake financiële producten of financiële dienstverlening, tussen een Consument en een of meer Aangeslotene(n)’ niet moet worden begrepen de klacht van een derde-gelaedeerde met betrekking tot een claim tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar van de dader-verzekerde. Een uitzondering maakt de Commissie voor zaken waarin de derde-gelaedeerde aan de wet een ongeclauseerd rechtstreeks vorderingsrecht tegen de verzekeraar ontleent, zoals in de WAM. De Commissie stelt vast dat in deze zaak sprake is van een dergelijke uitzonderingssituatie hetgeen tot de conclusie leidt dat Consument ontvankelijk is in zijn klacht (Vergelijk Geschillencommissie Kifid 2010/23).

4.4

Uit de door partijen overgelegde stukken en het door hen ter zitting gestelde blijkt dat Consument de door hem gestelde toedracht van de aanrijding en het ontstaan van de geclaimde schade niet aannemelijk heeft kunnen maken. Integendeel, er is geen 5/7

253

enkel technisch bewijs van de geschetste toedracht. Uit de door Consument geëntameerde contra-expertise blijkt evenmin dat de geclaimde schade is ontstaan op de door Consument gestelde wijze. Bij Aangeslotene heeft dan ook de overtuiging kunnen ontstaan dat een dergelijke aanrijding in het geheel niet heeft kunnen plaatsvinden. Aangeslotene mag hierbij afgaan op de onderzoeksgegevens van de door haar ingeschakelde deskundigen. Op grond van het voorgaande heeft Aangeslotene op terechte gronden de claim van Consument kunnen afwijzen.

4.5

Consument heeft, ondanks geconstateerde tegenstrijdigheden in de door hem en de wederpartij ondertekende verklaringen, verder bij herhaling volhard in zijn verklaring omtrent de toedracht van de aanrijding. Naar het oordeel van de Commissie was er voor Aangeslotene geen aanleiding om eigener beweging tot het inschakelen van een tolk over te gaan nu Consument desgevraagd heeft geantwoord dat hij de Nederlandse taal beheerst en begrijpt. Door ondertekening van zijn verklaring heeft Consument ingestemd met de inhoud daarvan.

4.6

Gezien het overwogene onder 4.4 en 4.5 staat naar het oordeel van de Commissie vast dat Consument willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard (voorwaardelijk opzet) dat Aangeslotene werd misleid en dat Consument daardoor een uitkering zou ontvangen waarop hij geen recht had.

4.7

De Commissie is van oordeel dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 BW) in dit geval een geheel verval van het recht op uitkering van Consument meebrengt: voornoemd handelen van Consument jegens Aangeslotene rechtvaardigt het gehele verval van recht op uitkering van de door hem geleden schade. Artikel 7:941 lid 5 BW – dat in beginsel uitgaat van een geheel verval van recht op een uitkering in geval een verzekerde zijn medewerkingsplichten na het plaatsvinden van het evenement ex artikel 7:941 lid 1 en 2 BW niet nakomt met het opzet de verzekeraar te misleiden – kan in dit geval naar analogie worden toegepast.

Naar het oordeel van de Commissie geldt voor een derde-benadeelde die een schade afhandelt met de verzekeraar van de aansprakelijke verzekerde hetzelfde als voor een verzekerde die in een contractuele relatie met de verzekeraar staat. Artikel 7:941 lid 5 BW geeft immers uitleg aan het in het algemeen geldende rechtsbeginsel ‘fraus omnia corrumpit’ (Vergelijk Geschillencommissie Kifid 2009/94).

4.8

De Commissie acht in het licht van het overwogene onder 4.4 en 4.5 de door Aangeslotene jegens Consument genomen maatregelen, te weten de registratie in het incidentenregister en het Intern Verwijzingsregister, de externe registratie bij de Stichting CIS alsmede de melding bij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van

6/7

254

het Verbond van Verzekeraars dan ook niet buitenproportioneel. Vergelijk Geschillencommissie Kifid 2010/139 en 2010/59.

4.9

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de vordering van Consument zal worden afgewezen. Alle overige door partijen ingebrachte stellingen en argumenten kunnen niet tot een ander oordeel leiden en zullen derhalve onbesproken blijven.

5.

Beslissing

De Commissie wijst, als bindend advies, de vordering van Consument af.

i

i

Artikel 10.1 van het Reglement Geschillencommissie Financiële Dienstverlening luidt, voor zover hier van belang: De Geschillencommissie kan een verzoek tot Geschilbeslechting niet behandelen indien: “10.1 a. meer dan een jaar is verstreken tussen het tijdstip waarop de Consument van de feiten waarop het Geschil betrekking heeft kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis had kunnen nemen en het tijdstip waarop de Klacht aan de Aangeslotene is voorgelegd tegen wie het verzoek tot geschilbeslechting zich richt; of b. (…………) c. (…………) d.

De Consument zich niet binnen drie maanden nadat het oordeel van de Ombudsman hem ter kennis is gebracht, of, indien dit later is, na kennisneming van de weigering van de Aangeslotene om het oordeel van de Ombudsman te volgen, tot de Commissie heeft gewend; of e. (…………) f.

(…………)”.

7/7

255

LJN: BZ6761, Gerechtshof Leeuwarden , 200.091.159/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 09-04-2013 Datum publicatie: 10-04-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Brand bij autobedrijf. Opzettelijke misleiding ex art. 7; 941 lid 5 BW? Hof beantwoordt die vraag ontkennend.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.091.159/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 82114 / HA ZA 05- 838) arrest van de tweede kamer van 9 april 2013 in de zaak van [appellante], gevestigd te Enschede, appellante in het principaal appel, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna: [appellante], advocaat: mr. A.J. van Steenderen, kantoorhoudende te Rotterdam, voor wie heeft gepleit: mr. A. van Stendahl, kantoorhoudende te Rotterdam, tegen: Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V., gevestigd te Amsterdam, in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van NOWM Verzekeringen N.V., ge誰ntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna: Delta Lloyd, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit: mr. M. Kremer, kantoorhoudende te Leeuwarden.

1. Het verdere procesverloop in hoger beroep 1.1 De inhoud van het tussenarrest van 30 augustus 2011 wordt hier overgenomen. Op 14 november 2011 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal gemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Door [appellante] zijn bij akte de producties 40 tot en met 72 in het geding gebracht.

1.2 [appellante] heeft een memorie van grieven genomen, alsmede een akte waarbij productie 73 in het geding is gebracht. Delta Lloyd heeft een memorie van antwoord,

256

tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel genomen, waarna [appellante] een memorie van antwoord in incidenteel appel heeft genomen.

1.3 Vervolgens hebben partijen hun zaak op 24 januari 2013 doen bepleiten door hun advocaten, [appellante] onder overlegging van een pleitnota.

1.4 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

1.5 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2. De feiten 2.1. De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.

2.2. [appellante] is een bedrijf dat handelt in onder meer exclusieve sportwagens als Ferrari‘s en Lamborghini‘s. In haar vestiging in Hengelo heeft zij in het kader van haar bedrijfsvoering zowel sportwagens voor de verkoop in de showroom als sportwagens ter reparatie en onderhoud in de werkplaats staan.

2.3. [appellante] heeft met Delta Lloyd een (garage)verzekering afgesloten. In het polisblad d.d. 23 augustus 2004 van de verzekering met betrekking tot het jaar 2005 is onder meer het volgende opgenomen: ‗Dekking Bedrijfsaansprakelijkheid Verzekerd bedrag EUR 2.500.000,00 als maximum per aanspraak en per verzekeringsjaar Eigen risico EUR 2.250,00 per aanspraak (…)

Cliëntenobjecten Verzekerd bedrag EUR 2.500.000,00 als maximum per aanspraak en per verzekeringsjaar EUR 500.000,00 als maximum per gebeurtenis voor brand en/of explosie Eigen risico EUR 2.250,00 per aanspraak Motorrijtuigen aansprakelijkheid Verzekerd bedrag EUR 2.500.000,00 als maximum per gebeurtenis Casco Motorrijtuigen EUR 350.000,00 maximum cataloguswaarde per motorrijtuig voor het rijrisico Eigen risico (…)

Verzekerd bedrag EUR 10.300.000,00 maximum op handelsvoorraad in gebouwen en/of op eigen terrein. Conform opgave op het polisblad.

Casco Motorrijtuigen EUR (…)

Eigen risico EUR (…)

Verzekerd bedrag EUR 2.000.000,00 maximum op handelsvoorraad in gebouwen en/of op eigen terrein. (…)‘ 2.4. In de bij de afgesloten verzekering behorende verzekeringsvoorwaarden PK03007/2 ‗Verzekeringsvoorwaarden rubriek schade aan motorrijtuigen van cliënten‘ is onder andere het volgende opgenomen: 2 Dekking 2.1 Verzekerd zijn beschadiging en/of verlies van motorrijtuigen (…) van cliënten, alsmede de zich in/op de genoemde objecten bevindende zaken, ontstaan gedurende de periode dat de objecten ter bewerking aan het bedrijf van verzekeringsnemer zijn toevertrouwd.

257

(…)

2.4 De dekking is derhalve niet van kracht ten aanzien van objecten als genoemd in art.

2.1 die uitsluitend voor verkoop- of stallingdoeleinden aan het bedrijf van verzekeringsnemer zijn toevertrouwd.

5 Bijzondere situaties 5.1 Verkochte, maar nog niet geleverde motorrijtuigen 5.1.1 Motorrijtuigen van cliënten (inclusief eventueel reeds gemonteerde accessoires), welke door verzekeringsnemer zijn verkocht maar nog niet aan de cliënt zijn geleverd, worden uitsluitend als eigendom van de cliënt beschouwd indien de verkoop door een nota of een schriftelijke verkoopovereenkomst kan worden aangetoond.

2.5. In de bij de afgesloten verzekering behorende verzekeringsvoorwaarden PK02007/4 (A) ‗Verzekeringsvoorwaarden rubriek casco eigen motorrijtuigen (volledig)‘ is onder andere het volgende opgenomen: 4 Verzekerde objecten 4.1 Als verzekerde objecten gelden motorrijtuigen en al het rollend materieel; 4.1.1 eigendom van verzekerde mits deze is gevestigd in Nederland, met uitzondering van objecten die door hem in huurkoop – of onder enige (andere) vorm van eigendomsvoorbehoud – zijn verkocht; 4.1.2 (…)

4.1.3 eigendom van fabrikanten, importeurs, dealers of subdealers van motorrijtuigen resp ander rollend materieel, mits deze objecten voor rekening en risico van de verzekerde zijn; (…)

2.6. Op 20 september 2004 heeft [appellante] aan Gecombineerde Pluimvee Slachterijen B.V. (hierna: GPS) een factuur gezonden ten bedrage van € 15.000,00 met als omschrijving ‗Aanbetaling Maserati Quatroporte‘. Deze factuur is door GPS voldaan.

2.7. Op 31 oktober 2004 is brand uitgebroken in de vestiging van [appellante] te Hengelo, waarbij zowel sportwagens van [appellante] als sportwagens van derden in consignatie en reparatie zijn verwoest.

2.8. Ten tijde van de brand bevonden zich in het pand van [appellante] onder meer, voor zover relevant, de volgende voertuigen: - een Ferrari 575M Maranello - een Lamborghini Gallardo - een Lamborghini Gallardo Deze drie auto‘s, die in het hierna te noemen rapport van [expert] respectievelijk worden aangeduid als de Voertuigen 15, 21 en 22, zullen hierna ook wel als ‗de [betrokkene]auto‘s‘ worden aangeduid.

Voorts bevond zich in het pand: - een Ferrari 360 Spider - een Maserati QP (‗demo‘) - een Ferrari 308 GTS ([kenteken]) - een Ferrari Dino ([kenteken]) 2.9. Delta Lloyd heeft naar aanleiding van de brand aan expertisebureau [expertisebureau] (hierna: [expert]) opdracht verstrekt onderzoek te doen naar de omvang van de schade. [appellante] heeft een eigen expert ingeschakeld, [Bedrijf X] Expertise B.V. 2.10. In haar Rapport van Expertise van 24 februari 2005 heeft [expert] de schade als volgt vastgesteld:

258

‗A. Eigen voertuigen EUR 938.573,63 Gebruik container voor opslag EUR 105,00 Subtotaal eigen voertuigen excl. BTW EUR 938.678,63 B. Klantauto‘s EUR 536.972,65 C. Plaatsen drogers in opslaghal EUR 6.462,10 D. Halhuur voor poetsen van voertuigen EUR 6.000,00 Subtotaal schade excl. BTW EUR 1.488.113,38 E. Voertuig 39 Aston Martin EUR 70.000,00 F. Nissan Interstar EUR 1.304,79 G. Voertuig 15 Ferrari 575M Maranello EUR 150.435,00 H. Voertuig 21 Lamborghini Gallardo EUR 124.917,00 I. Voertuig 22 Lamborghini Gallardo EUR 124.917,00 Totaal excl. BTW EUR 1.959.687,17‘ 2.11. In het rapport van [expert] is onder de titel ‗Voertuigen met bijzondere status‘ onder andere het volgende opgenomen: ‗Inzake de schade aan de voertuigen van [appellante] werden wij met twee Lamborghini‘s geconfronteerd die in de overzichten zijn genummerd 21 en 22. Tevens werden wij geconfronteerd met voertuig 15, een nieuwe Ferrari 575M Maranello F1. Deze voertuigen werden, blijkens de beschikbare aankoopfacturen, door de heer [betrokkene] gekocht. De voertuigen stonden echter voor verkoop bij verzekerde in de showroom.

Volgens verzekerde waren er afspraken gemaakt met de heer [betrokkene], omtrent deze afspraken werd niets op papier vastgelegd. (…) De afspraak was dat indien de voertuigen verkocht zouden zijn, de winst zou worden gedeeld en er daarna pas zou worden afgerekend met de heer [betrokkene]. Aan de hand van de beschikbare gegevens hebben wij de drie voertuigen als zijnde niet eigen voertuigen aangemerkt.

Voertuig nummer 6, een Ferrari 360 Spider werd volgens opgave van verzekerde verkocht aan de firma [betrokkene 2] Beheer Naaldwijk B.V. Uiteindelijk zou de aankoop zijn geannuleerd maar volgens opgave van verzekerde gingen alle bescheiden die verband houden met de correspondentie omtrent deze annulering verloren bij de brand. Het voertuig was echter ten tijde van de brand op naam gesteld van [betrokkene 2] Beheer Naaldwijk B.V. (…).‘ 2.12. In het rapport van [expert] is voorts onder de titel ‗Voertuigen waarover geen akkoord is bereikt‘ onder andere het volgende opgenomen: ‗Over de volgende voertuigen is geen akkoord bereikt: - 6 Ferrari 360 Spider ([betrokkene 2]) - 15 Ferrari 575M Maranello F1 ([betrokkene]) - 21 Lamborghini Gallardo ([betrokkene]) - 22 Lamborghini Gallardo ([betrokkene]) - (…)

Voertuig nummer 6 Ferrari 360 Spider ([betrokkene 2]) Vooralsnog is niet aangetoond dat het hier om een eigen voertuig gaat. Alle bescheiden duiden op het feit dat het voertuig reeds was verkocht. Het voertuig werd op 2 september 2004 reeds op naam gesteld van de klant. Verzekerde kan zich niet met deze visie verenigen‘.

Voertuig 15 Ferrari 575M Maranello, voertuig 21 Lamborghini Gallardo alsmede voertuig 22 Lamborghini Gallardo Dit zijn allen nieuwe voertuigen die volgens de beschikbare gegevens eigendom zijn van de heer [betrokkene]. Vooralsnog is niet aangetoond dat deze voertuigen als [appellante] voertuigen (eigen voertuigen) dienen te worden aangemerkt.

De schade aan de voertuigen zijn door ons als volgt bepaald:

259

- 15 Ferrari 575M Maranello Excl. BTW EUR 150.435,00 - 21 Lamborghini Gallardo Excl. BTW EUR 124.917,00 - 22 Lamborghini Gallardo Excl. BTW EUR 124.917,00 Omtrent bovenstaande bedragen bestaat overeenstemming met verzekerde.‘ 2.13. Bij brief van 25 februari 2005 heeft Delta Lloyd aan [appellante] geschreven dat op grond van het rapport van [expert] de volgende schade voor vergoeding in aanmerking komt: ‗Eigen voertuigen EUR 938.678,63 Cliëntenobjecten EUR 500.000,00 Plaatsen drogers EUR 6.462,10 Halhuur EUR 6.000,00 Totale schade EUR 1.451.140,73‘ 2.14. Delta Lloyd heeft aan [appellante] voornoemd bedrag verminderd met het eigen risico van € 2.250,00, derhalve € 1.448.890,73 uitgekeerd.

2.15. Vanwege de voortdurende discussie tussen partijen over de omvang van de handelsvoorraad ten tijde van de brand, heeft Delta Lloyd aan RISK Consultants (hierna: RISK) opdracht gegeven nader onderzoek te verrichten naar die omvang.

2.16. Bij brief van 2 mei 2005 heeft RISK aan Delta Lloyd onder andere het volgende geschreven: ‗Op 27 april 2005 heeft er betreffende de vaststelling van de te verzekeren sommen voor de garageverzekering een bespreking plaatsgevonden bij [appellante] te Hengelo.(…) Het doel van de bespreking was consensus te bereiken over de hoogte van de te verzekeren sommen van de garageverzekering, vooral de hoogte van de handelsvoorraad. (…) Op basis van een uitdraai van de voorraad van 27 april 2005 (…) hebben wij de mogelijkheid gehad de gehanteerde administratieve vastlegging te kunnen controleren. (…) In de uitdraai van de verzekerde constateerden wij het volgende: 1) (...) 4 voertuigen [staan] geboekt op 31 oktober 2004, zijnde de schadedatum. Het betreft een stuks Ferrari 575 en drie stuks Lamborghini Gallardo met een totale waarde van € 525.186,00. Van deze voertuigen zijn de Ferrari en 2 stuks Lamborghini opgenomen in de opstelling handelsvoorraad van [expert] onder voertuigen 15, 21 en 22.

2) (…) 3 voertuigen [staan] vermeld met een aankoopbedrag ‗0‘. Het betreft een Ferrari 308 GTS (…), een Ferrari Dino 246 GT (…) en een Ferrari 360 Modena Spider F1 (…). Van deze voertuigen zijn de Ferrari 308 en de Ferrari Dino opgenomen in de opstelling handelsvoorraad van [expert] onder voertuignummer 33 en 37. (…) Ten aanzien van punt 1 kan worden geconcludeerd dat de voertuigen pas onderdeel uitmaken van de handelsvoorraad, nadat deze zijn verkocht. Op schadedatum waren de voertuigen nog niet verkocht en vormen dan ook geen onderdeel van de handelsvoorraad. (…) Ten aanzien van punt 2 constateren wij dat de 2 genoemde voertuigen in de opstelling van [expert] worden vermeld onder handelsvoorraad. Verzekerde verklaart echter dat de voertuigen voor schadedatum zijn verkocht en geen onderdeel meer uitmaakten van de handelsvoorraad.(…)‘ 2.17. Bij brief van 13 mei 2005 heeft [expert] aan Delta Lloyd onder andere het volgende geschreven: ‗(…) Bij controle van de door [appellante] aangeleverde lijsten met betrekking tot de verzekerde som is gebleken dat mogelijk enkele auto‘s ten onrechte door ons zijn aangemerkt als zijnde voertuigen behorende bij de handelsvoorraad van verzekerde. In de naderhand door [appellante] verstrekte overzichten zijn enkele auto‘s gewaardeerd op

260

EUR 0,00, dit omdat de auto‘s ten tijde van de brand op 31 oktober 2004 al zouden zijn verkocht. (…) Volgens de recente lijst waren de volgende voertuigen, welke door ons als handelsvoorraad zijn aangemerkt, ten tijde van de brand al verkocht: - nr. 23 Maserati QP - nr. 33 Ferrari 308 GTS - nr. 37 Ferrari Dino Deze auto‘s zijn in ons overzicht opgenomen als zijnde auto‘s behorende tot de handelsvoorraad. Indien deze auto‘s ten tijde van de brand al waren verkocht dan behoren ze tot de klantenauto‘s. (…)‘.

2.18. Tussen partijen is voorts discussie ontstaan over de status van een Ferrari 360 Spider met een waarde van EUR 113.962,89. [appellante] heeft dit bedrag initieel van Delta Lloyd gevorderd, omdat het voertuig tot haar handelsvoorraad zou behoren. Nadat uit de registers van de Rijksdienst voor het Wegverkeer was gebleken dat het voertuig op naam stond van [betrokkene 2], heeft Delta Lloyd het voertuig als cliëntenobject aangemerkt.

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1. [appellante] heeft in (oorspronkelijke) conventie, na haar eis te hebben vermeerderd, gevorderd dat Delta Lloyd haar een bedrag van € 400.269,00 betaalt, te vermeerderen met wettelijke rente. Het betreft de gezamenlijke waarde van de drie door [appellante] van de heer [betrokkene] gekochte, en door haar in eigendom verkregen, voertuigen, de zogenoemde [betrokkene]-auto‘s, die alle bij de brand zijn verloren gegaan. [appellante] stelt dat zij kwalificeren als handelsvoorraad van [appellante] zodat Delta Lloyd onder de polis van 23 augustus 2004 tot vergoeding van de som van de waarden van deze voertuigen is gehouden. Daarnaast heeft [appellante] betaling van een bedrag van € 12.120,15 ter zake van gemaakte opslagkosten gevorderd.

3.2. In (oorspronkelijke) reconventie heeft Delta Lloyd, na haar eis te hebben gewijzigd, gevorderd: primair veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van € 1.448.890,73 aan Delta Lloyd, vermeerderd met wettelijke rente, subsidiair veroordeling van [appellante] tot terugbetaling aan Delta Lloyd van een bedrag van € 188.809,22 vermeerderd met wettelijke rente. De grondslag voor de primaire vordering is gelegen in artikel 7:941 lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW) op grond van door [appellante] gepleegd verzekeringsbedrog.

De subsidiaire vordering berust op de stelling dat Delta Lloyd ten onrechte een bedrag van € 188.809,22 aan [appellante] heeft uitgekeerd voor de voertuigen van de heer [betrokkene 3] (€ 38.084,03), de heer [betrokkene 4] (€ 86.922,67) en de heer [betrokkene 5] (€ 86.922,67), omdat deze voertuigen ten tijde van de brand reeds waren verkocht en dus geen deel uitmaakten van de handelsvoorraad van [appellante].

3.3. De rechtbank heeft, na bewijslevering door [appellante], bij het bestreden eindvonnis van 25 mei 2011 de vordering in conventie afgewezen. Daartegen richten zich de grieven I tot en met III, IV (gedeeltelijk) VI en VIII (gedeeltelijk)in het principaal appel. Tegen de toewijzing van de primaire vordering in reconventie keren zich de grieven IV (gedeeltelijk), V, VII, VIII (gedeeltelijk), IX, X en XI. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel richt zich tegen rov. 3.9 van het bestreden eindvonnis.

4. De beoordeling Kern van het geschil 4.1. Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.

Bij de vestiging van [appellante] te Hengelo is op 31 oktober 2004 brand uitgebroken, waarbij een groot aantal auto‘s is verwoest. Op grond van de met Delta Lloyd afgesloten garageverzekering is een schadebedrag van € 1.448.890,73 aan [appellante]

261

uitgekeerd.

In deze procedure vordert [appellante] (in conventie) betaling door Delta Lloyd van een bedrag van € 400.269,00 bestaande uit de gezamenlijke waarde van de drie bij de brand verloren gegane [betrokkene]-auto‘s. Volgens [appellante] waren deze drie auto‘s ten tijde van de brand aan te merken als haar eigendom althans gaat het daarbij om objecten die voor haar rekening en risico kwamen en daarom voor vergoeding op grond van de verzekeringsovereenkomst in aanmerking komen. Delta Lloyd betwist dat de [betrokkene]-auto‘s eigendom van [appellante] waren en zij betwist ook dat deze auto‘s voor rekening en risico van [appellante] waren. Volgens Delta Lloyd betreft het zogenoemde consignatie voertuigen waarvoor geen dekking bestaat. De rechtbank heeft [appellante] opgedragen te bewijzen dat de [betrokkene]-auto‘s haar eigendom waren en vervolgens, na bewijslevering, geoordeeld dat [appellante] in dat bewijs niet is geslaagd en de daarop gegronde vordering afgewezen.

Delta Lloyd op haar beurt heeft (in reconventie) primair op grond van artikel 7:941 lid 5 BW (terug)betaling van [appellante] gevorderd van het gehele aan haar uitgekeerde bedrag, subsidiair (terug)betaling van een bedrag van € 188.809,22 dat is uitgekeerd voor vier voertuigen die ten tijde van de brand reeds waren verkocht en die volgens Delta Lloyd geen deel meer uitmaakten van de handelsvoorraad van [appellante], maar kwalificeerden als ‗cliëntenobjecten‘. [appellante] betwist dit. Het belang van het onderscheid tussen ‗handelsvoorraad‘ en ‗cliëntenobjecten‘ bestaat hierin, dat voor de laatstgenoemde categorie een verzekerd maximum gold van € 500.000,00, welk bedrag reeds was ‗uitgeput‘.

In het principaal appel 4.2 De grieven I tot en met III, IV (gedeeltelijk) VI en VIII (gedeeltelijk) in het principaal appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij stellen ook in appel de vraag aan de orde of de drie [betrokkene]-auto‘s ten tijde van de brand bij [appellante] op 31 oktober 2004 behoorden tot de handelsvoorraad van [appellante] en daarom op grond van de op 23 augustus 2004 afgesloten (garage)verzekering voor vergoeding door Delta Lloyd in aanmerking komen. Delta Lloyd betwist tot vergoeding te zijn gehouden, omdat de [betrokkene]-auto‘s niet moeten worden aangemerkt als handelsvoorraad van [appellante] maar veeleer als‗consignatievoertuigen‘ in de zin van artikel 2.4 van de bij de polis behorende verzekeringsvoorwaarden PK 030-07/2 waarvoor de dekking niet van kracht is.

4.3. [appellante] heeft haar aanspraak tot vergoeding van de [betrokkene]-auto‘s gegrond op de onder 2.3. vermelde garageverzekering, krachtens welke haar handelsvoorraad is gedekt. Bij deze garageverzekering behoren de hiervoor onder 2.5. genoemde verzekeringsvoorwaarden PK020-07/4. Daarin is, voor zover relevant, vermeld: 4. Verzekerde objecten 4.1 Als verzekerde objecten gelden motorrijtuigen (…): 4.1.1 eigendom van verzekerde (….) met uitzondering van objecten die door hem in huurkoop - of onder enige (andere) vorm van eigendomsvoorbehoud - zijn verkocht; (…)

4.1.3 eigendom van fabrikanten, importeurs, dealers of subdealers van motorrijtuigen resp. ander rollend materieel, mits deze objecten voor rekening en risico van de verzekerde zijn.

Volgens [appellante] laat de clausule cascodekking handelsvoorraad in combinatie met de omschrijving van de verzekerde objecten geen andere conclusie toe dan dat onder de dekking van de met Delta Lloyd afgesloten garageverzekering niet alleen auto‘s vallen die aan [appellante] in eigendom toebehoorden, maar ook die voor haar rekening en risico kwamen. [appellante] heeft daartoe wat betreft de [betrokkene]-auto‘s het volgende

262

voor aangevoerd.

4.4. Het hof stelt vast dat de bij de schadeafwikkeling betrokken partijen weliswaar spreken van ‗handelsvoorraad‘, maar dat dit begrip in de onder rov. 4.3. geciteerde verzekeringsvoorwaarden niet voorkomt. Bij de beoordeling van de vraag of [appellante] terecht aanspraak maakt op een vergoeding voor de drie [betrokkene]-auto‘s zal het hof daarom, met partijen, aanknopen bij genoemde verzekeringsvoorwaarden. Het komt daarbij derhalve aan op het antwoord op de vraag of de [betrokkene]-auto‘s ten tijde van de brand eigendom van [appellante] waren (artikel 4.1.1. van de onder 2.5. genoemde verzekeringsvoorwaarden) dan wel dat deze auto‘s, zoals [appellante] stelt, voor haar rekening en risico waren (als bedoeld in artikel 4.1.3. van de onder 2.5. genoemde verzekeringsvoorwaarden).

4.5. Wat betreft de vraag of de [betrokkene]-auto‘s ten tijde van de brand voor rekening en risico van [appellante] kwamen stelt het hof vast dat [appellante] haar stelling dat, indien de [betrokkene]-auto‘s niet haar eigendom waren, zij dan toch in ieder geval voor haar rekening en risico waren in het geheel niet heeft voorzien van een deugdelijke, concrete onderbouwing. Voor zover met de onderhavige principale grieven wordt geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat de dekking veel ruimer is dan alleen auto‘s die eigendom zijn van [appellante] dient de klacht te falen, omdat het aan [appellante] was om voldoende duidelijk te stellen op grond van welke titel de [betrokkene]-auto‘s dan voor haar rekening en risico zouden zijn gekomen (anders dan door koop en levering, waartoe [appellante] ook tot het bewijs is toegelaten).

4.6. Wat betreft de vraag of de [betrokkene]-auto‘s ten tijde van de brand eigendom van [appellante] waren, heeft zij het volgende aangevoerd. [appellante] heeft sinds jaar en dag een goede relatie met [betrokkene]s Trading Company. Blijkens het als productie 20 overgelegde uittreksel uit het handelsregister gaat het om [betrokkene] B.V. met als handelsnaam ‗[betrokkene] B.V. [betrokkene]s Trading Company‘ (hierna: WTC). Als bedrijfsomschrijving is vermeld: De im-en export van alsmede de groothandel in personenauto‘s en auto-onderdelen. Bestuurder van [betrokkene]s Trading Company is [betrokkene] (hierna: [betrokkene]). De zakelijke afspraken tussen [appellante] en [betrokkene] zijn eenvoudig, mondeling en snel. De voorkeur van [appellante] voor [betrokkene] boven andere leveranciers is dat [betrokkene] sneller en goedkoper aan [appellante] kan verkopen en leveren uit een breed scala aan voertuigen, terwijl [appellante] voor [betrokkene] een uitstekend afzetkanaal voor deze auto‘s vormt. Zodra [appellante] interesse heeft voor een bepaalde auto benadert zij [betrokkene] met de vraag of [betrokkene] de betreffende auto aan haar kan verkopen en leveren. Indien [betrokkene] de betreffende auto aan [appellante] kan en wil verkopen en leveren, wordt de koop en verkoop mondeling bekrachtigd door middel van een mondelinge mededeling ‗confirm‘. Een aldus van [betrokkene] gekochte auto wordt op de verkooplijst geplaatst en behoort – aldus [appellante] – vanaf de mondelinge koop tot de handelsvoorraad van [appellante] alsmede tot haar eigendom na levering. De prijs is bij de mondelinge koop en verkoop tussen [appellante] en [betrokkene] bepaald. Dit betreft de factuurwaarde van de inkoop door [betrokkene], vermeerderd met 50% van de marge die [appellante] boven die factuurwaarde bij de verkoop door haar genereert. Voordat [appellante] een van [betrokkene] gekochte en aan haar geleverde auto heeft doorverkocht is het voor [appellante] niet mogelijk een verkoopfactuur te maken: er is nog geen koper en dus is de verkoopprijs nog niet bekend. [betrokkene] op haar beurt maakt geen factuur op totdat [appellante] de auto heeft doorverkocht. Tot dat moment ontvangt [appellante] geen verkoopfactuur van [betrokkene]. Bij gebreke aan een verkoopfactuur van [betrokkene] kan [appellante] de auto niet in de financiële voorraadadministratie boeken.

Dat leidt tot de situatie dat een van [betrokkene] gekochte auto wel op de verkooplijsten staat terwijl de auto niet in de financiële voorraadadministratie voorkomt. Dat verklaart waarom de drie in geschil zijnde [betrokkene]-auto‘s ten tijde van de brand niet in de financiële voorraadadministratie voorkwamen. Bij verkoop door [appellante] maakt [betrokkene] een factuur op en stuurt deze naar [appellante]. Na ontvangst wordt deze

263

door [appellante] in de financiële voorraadadministratie geboekt, het inkoopboek. De verkoop door [appellante] wordt door haar op basis van de order geboekt in het verkoopboek. Ten behoeve van de betaling aan [appellante] en de levering aan de klant maakt zij haar verkoopfactuur op. Zo is het ook gegaan met de koop en verkoop van de drie in geschil zijnde [betrokkene]-auto's. Medio 2004 is tussen de heer [appellante] en de heer [betrokkene] een mondelinge koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de Ferrari 575M Maranello. Die Ferrari was eerder, in januari 2004, door WTC gekocht van Ferrari importeur [Naam] B.V. De Ferrari is omstreeks juni 2004 vervoerd naar en afgeleverd bij [appellante]. Medio juli 2004 hebben de heer [appellante] en de heer [betrokkene] mondeling overeenstemming bereikt over de koop van drie Lamborghini‘s (waarvan thans twee in geschil zijn, hof). Die Lamborghini's zijn op 29 en 30 juli 204 in opdracht van WTC door de Rotterdamse vervoerder [Vervoerder] Motortransport B.V. vanuit Berlijn vervoerd naar [appellante]. Evenals de Ferrari zijn de Lamborghini's ten behoeve van de verkoop in de showroom in Hengelo geplaatst. Daar stonden ze nog ten tijde van de brand op 31 oktober 2004.

4.7. Als ‗verzekerde objecten‘ in de onder 2.4. en 2.5. genoemde verzekeringsvoorwaarden gelden motorrijtuigen die eigendom van verzekerde zijn en motorrijtuigen die eigendom zijn van fabrikanten. Niet onder de polis gedekt zijn de motorrijtuigen die uitsluitend voor verkoop-of stallingsdoeleinden aan het bedrijf van de verzekeringnemer zijn toevertrouwd (dit zijn de zogenoemde ‗consignatie auto‘s‘) (artikel 2.4 van PK030-07/2). Wel gedekt zijn de motorrijtuigen van cliënten die door de verzekeringnemer zijn verkocht maar nog niet aan de cliënt zijn geleverd mits de verkoop door een nota of een schriftelijke verkoopovereenkomst kan worden aangetoond (artikel 5.1.1 van PK030-07/2). Wat betreft de [betrokkene]-auto‘s heeft [appellante] de opvatting verdedigd dat de [betrokkene]-auto‘s aan haar in eigendom toebehoorden en dus zijn gedekt onder de polis. Delta Lloyd heeft dat gemotiveerd betwist. Gelet daarop volgt uit de hoofdregel van artikel 150 Rv dat op [appellante] de last rust te bewijzen haar stelling dat zij ten tijde van de brand eigenaar was van de [betrokkene]-auto‘s, waarbij het hof opmerkt dat het ontbreken van een schriftelijke koopovereenkomst daaraan niet in de weg behoeft te staan. Het hof deelt verder de opvatting van [appellante] dat de [betrokkene]-auto‘s inderdaad ten tijde van de brand op de bewuste verkooplijst hebben gestaan. De betekenis daarvan voor het bewijs is echter gering, omdat die verkooplijst een overzicht betreft van alle ter verkoop aangeboden auto‘s waaronder voorraadauto‘s, consignatieauto‘s en zelfs auto‘s die nog thuis bij een klant staan maar die in opdracht van een klant worden verkocht (productie 71, schriftelijke verklaring van [appellante] van 31 juli 2011). Het enkele feit dat de [betrokkene]-auto‘s op de verkooplijst stonden vermeld zegt dus nagenoeg niets over de eigendomsvraag op grond van een geldige titel. Ook consignatieauto‘s staan op die voorraadlijst.

4.8. Met betrekking tot de eigendomsvraag heeft de rechtbank getuigen gehoord, waaronder de heren [appellante] en [appellante], beiden bestuurder van [appellante]. Zij bevestigen de onder 4.3. beschreven gang van zaken ter zake van de in geschil zijnde drie [betrokkene]-auto‘s. Zij zijn echter partijgetuigen van wie de getuigenverklaringen onderhevig zijn aan de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dat betekent dat hun verklaringen slechts bewijs in het voordeel van [appellante] kan opleveren als sprake is van aanvullende bewijzen die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval waar het betreft de verklaring van [betrokkene], en wel om de volgende redenen. In de eerste plaats heeft [betrokkene] – zoals ook de rechtbank vaststelde – een belang bij de uitkomst van de onderhavige zaak, omdat hij nog betaald moet worden voor de drie auto‘s. Dat maakt zijn verklaring minder betrouwbaar dan die van een niet bij de onderhavige zaak betrokken derde. In de tweede plaats heeft hij verklaard dat de aan [appellante] verkochte auto‘s ‗of als vordering op de (voorraad)lijst of als voorraad‘ staan, en voorts dat gedurende het jaar de aan- en verkopen worden afgewikkeld in het memoriaal. Deze stukken – waaronder genoemd memoriaal – zijn echter nimmer overgelegd, ook niet bij gelegenheid van het pleidooi in appel nadat Delta

264

Lloyd bij memorie van antwoord sub 32 had opgemerkt dat deze stukken ‗opnieuw door afwezigheid schitteren‘. De als productie 31a en 31b overgelegde handgeschreven aantekeningen kunnen naar het oordeel van het hof bezwaarlijk als een betrouwbare boekhoudkundige verwerking van de verkoop en levering van drie [betrokkene]-auto‘s worden aangemerkt. In het licht van hetgeen hiervoor onder 4.7. over de verkooplijsten is overwogen komt aan de verklaring van de heer [financieel directeur], financieel directeur van [appellante], geen zelfstandige betekenis toe. Daarbij komt dat, hoewel geen partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv, Horstman werknemer is van [appellante] zodat aan zijn verklaring minder gewicht toekomt dan aan de verklaring van een getuige zonder banden met [appellante].

4.9. Dan zijn er nog het feit dat de auto‘s zich feitelijk bij [appellante] bevonden ten tijde van de brand, en de omstandigheid dat [appellante] beschikte over de sleutels van de auto‘s, de reservesleutels, de COC verklaringen (het zogenaamde ‗Certificate of Conformaty‘). Die feiten impliceren echter op zichzelf, noch in samenhang met de hiervoor besproken getuigenverklaringen van de beide getuigen [appellante], evenmin een voldoende sterke aanwijzing dat de auto‘s eigendom van [appellante] waren. Die feiten kunnen er immers ook op duiden dat [appellante] de auto's in consignatie had.

Daar staat bovendien tegenover dat de auto‘s niet bij de RDW op naam van [appellante] stonden geregistreerd, hetgeen nu juist wèl een concrete aanwijzing daarvoor zou hebben opgeleverd. De tegenwerping van [appellante] dat zij ingeval van consignatie een standaard overeenkomst hanteert en dat zo een overeenkomst hier ontbreekt kan haar niet baten omdat daaruit nog niet dwingend volgt dat de [betrokkene]-auto‘s niet als consignatieauto‘s in de zin van artikel 2.4 van de onder 2.4. vermelde verzekeringsvoorwaarden kan worden aangemerkt.

4.10. Aan het voorgaande verbindt het hof de gevolgtrekking dat [appellante] niet in het bewijs is geslaagd van de door haar gestelde eigendom van de [betrokkene]-auto‘s zodat het op haar rustende bewijsrisico zich realiseert. Dat brengt mee dat haar vordering tot vergoeding onder de polis voor de drie [betrokkene]-auto‘s niet kan worden toegewezen.

Daarom falen de grieven I tot en met III, IV (gedeeltelijk) VI en VIII (gedeeltelijk). Aan het bewijsaanbod om zowel [betrokkene], zijn echtgenote en zijn accountant te horen gaat het hof voorbij. Ook als ervan wordt uitgegaan dat de als producties 31a en 31b overgelegde stukken kwalificeren als het door [betrokkene] in zijn verklaring genoemde ‗memoriaal‘, dan geeft dat het hof in het licht van zijn hiervoor genoemde overwegingen geen aanleiding tot een andere conclusie omtrent het bewijs.

In het principaal appel verder en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel 4.11. De grieven IV (gedeeltelijk), V, VII, VIII (gedeeltelijk) IX, X en XI in het principaal appel en de voorwaardelijke grief in het incidenteel appel stellen de toewijsbaarheid van de primaire vordering van Delta Lloyd in (oorspronkelijke) reconventie aan de orde. Zij lenen zich eveneens voor een gezamenlijke bespreking.

4.12. De vordering van Delta Lloyd berust op de grondslag van artikel 7:941 lid 2 en lid 5 BW. Volgens haar is ieder recht op uitkering van [appellante] vervallen omdat zij haar verplichting als bedoeld in artikel 7:941 lid 2 BW niet is nagekomen met het opzet om Delta Lloyd te misleiden teneinde zichzelf te bevoordelen. Zij heeft daartoe concreet het volgende aangevoerd. [appellante] heeft op diverse tijdstippen en op diverse manieren onjuiste informatie verschaft teneinde zichzelf te bevoordelen. Meer in het bijzonder luiden de concrete verwijten aan [appellante] dat zij: - een onjuist standpunt heeft ingenomen ter zake van de [betrokkene]-auto‘s; - een onjuist standpunt heeft ingenomen ter zake van de auto van de heer [betrokkene 5] (hierna: de [betrokkene 5]-auto), de auto van de heer [betrokkene 3] (hierna: de [betrokkene 3]-auto), de auto van de heer [betrokkene 4] (hierna: de [betrokkene 4]auto) en de auto van de heer [betrokkene 2] (hierna: de [betrokkene 2]-auto).

4.13. Wat betreft de [betrokkene 5]-auto (een Maserati QP) heeft Delta Lloyd betoogd

265

dat [appellante] deze auto had geclaimd als behorende tot haar ‗handelsvoorraad‘, maar dat was gebleken dat deze auto ten tijde van de brand al was verkocht en dus behoort tot de ‗cliëntenobjecten‘ als bedoeld in artikel 5.1.1 van de onder 2.4. vermelde verzekeringsvoorwaarden. Hetzelfde geldt volgens Delta Lloyd met betrekking tot de [betrokkene 3]-auto (een Ferrari 308 GTS) en de [betrokkene 4]-auto (een Ferrari Dino 246 GT). Met betrekking tot de [betrokkene 2]-auto (een Ferrari 360 Spider) heeft Delta Lloyd aangevoerd dat [appellante] daarvoor een bedrag van € 113,962,89 als ‗handelsvoorraad‘ claimde, terwijl dat voertuig in de registers voor de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW) op naam van [betrokkene 2] stond. Dat betrof dus geen handelsvoorraad, maar een cliëntenvoertuig.

4.14. Bij de beoordeling van de vordering van Delta Lloyd stelt het hof het volgende voorop. De vergaande gevolgen voor de dekking die op grond van artikel 7:941 lid 5 BW aan handelen met opzet tot misleiding worden verbonden, rechtvaardigt dat strenge eisen mogen worden gesteld aan de vaststelling of het handelen van de verzekerde was ingegeven door het opzet tot misleiden van de verzekeraar. Het hof is in dat verband van oordeel dat ook in verzekeringsrechtelijke zin de betekenis van bedrog in artikel 3:44 BW heeft te gelden, waarbij bedrog impliceert een handelen of een nalaten met het oogmerk een ander te misleiden. Uitgangspunt bij een beroep op het verval van uitkering bij bedrog, is dat de verzekeraar, in dit geval Delta Lloyd, dat bedrog stelt en bewijst. Het is immers Delta Lloyd die zich beroept op bevrijding van haar verplichting tot schadevergoeding onder de polis en het is daarom op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv aan haar om aan te voeren, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat [appellante] als verzekerde haar onjuist heeft voorgelicht omtrent een voorgevallen schade met het oogmerk een hogere schadevergoeding te verkrijgen respectievelijk een uitkering te verkrijgen waarop zij bij kennis van de ware stand van zaken geen recht zou hebben gehad.

4.15. Aan die strenge eisen is niet voldaan waar het betreft de [betrokkene]-auto‘s.

Weliswaar volgt uit hetgeen daarover hiervoor is overwogen dat het hof het standpunt van [appellante] over de [betrokkene]-auto‘s niet volgt, maar daaruit volgt geenszins dat [appellante] met het verdedigen van dat standpunt het oogmerk heeft gehad om Delta Lloyd te misleiden. Het hof neemt in dat verband aan dat de onder 4.6. geschetste gang van zaken een gebruikelijke kan zijn in haar bedrijf. Daar is wellicht op zichzelf niets mis mee, maar het schept wel onzekerheid over de status van de onder haar berustende auto‘s hetgeen, zoals uit het partijdebat blijkt, tot veel discussie heeft geleid tussen haar en de verzekeringsmaatschappij indien die voertuigen, zoals in dit geval, ten gevolge van brand verloren gaan. Daarmee is opzet tot misleiding evenwel niet komen vast te staan.

4.16. Wat betreft de [betrokkene 3]-auto heeft Delta Lloyd het standpunt ingenomen dat zij ervan uitgaat dat een factuur en/of schriftelijke koopovereenkomst heeft bestaan, zodat deze auto als cliëntenobject (als bedoeld in artikel 5.1.1 van de onder 2.4. vermelde verzekeringsvoorwaarden) moet worden aangemerkt en niet, zoals [appellante] naar haar oordeel ten onrechte heeft gedaan, als behorende tot haar handelsvoorraad. [appellante] heeft dat standpunt vervolgens bestreden (repliek in conventie/antwoord in reconventie sub 114 – 118) en gesteld dat de auto ten tijde van de brand haar eigendom was. Tegenover die betwisting heeft Delta Lloyd volstaan met een kale, niet nader onderbouwde, betwisting van het verweer van [appellante] (dupliek in conventie/repliek in reconventie sub 35)terwijl het geven van een nadere onderbouwing, gelet op het onder 4.14. genoemde uitgangspunt, wel op haar weg had gelegen. Dat betekent dat het hof het standpunt van Delta Lloyd ten aanzien van de [betrokkene 3]-auto niet als juist kan aannemen hetgeen meebrengt dat evenmin kan worden gezegd dat [appellante] over die auto opzettelijk een onjuist standpunt heeft ingenomen tegenover Delta Lloyd, zodat in zoverre reeds daarom het beroep op opzettelijke misleiding faalt.

4.17. Ter zake van de [betrokkene 4]-auto heeft [betrokkene 4] schriftelijk laten weten dat hij vrijdag voor de brand de verkoper telefonisch heeft laten weten dat hij ‗de auto

266

wel wilde kopen‘ en dat (nog) geen schriftelijke koopovereenkomst bestaat (productie 6 antwoord in conventie/eis in reconventie). Die verklaring heeft [betrokkene 4] herhaald in zijn als productie 14 bij repliek in conventie/antwoord in reconventie overgelegde verklaring. Daaraan heeft hij toegevoegd dat hij weliswaar een aanbetaling van € 15.000,00 heeft gedaan, maar dat betrof een aanbetaling voor een Ferrari 430 Spider waarop een levertijd van twee jaar zit. Delta Lloyd heeft geen aanvullende feiten en omstandigheden aangevoerd ten betoge dat wel een schriftelijke koopovereenkomst is gesloten (of een nota is verstrekt). Haar standpunt dat sprake was van een cliëntenobject en niet van een aan [appellante] in eigendom toebehorende auto kan dus bij gebreke van een (voldoende) concrete onderbouwing niet slagen. Ook in zoverre kan dus niet worden gezegd dat [appellante] Delta Lloyd opzettelijk onjuist heeft voorgelicht zodat het beroep op opzettelijke misleiding reeds daarop strandt. De omstandigheid dat, zoals Delta Lloyd nog aanvoert, het voertuig ten tijde van de brand ‗al uit de handelsvoorraad van [appellante] was geboekt‘ brengt daarin geen verandering omdat dit onverlet laat dat er geen schriftelijke koopovereenkomst is als bedoeld in artikel 5.1.1 van de onder rov. 2.4. vermelde verzekeringsvoorwaarden. Deze verzekeringsvoorwaarden stellen bovendien niet de eis dat het motorrijtuig ten tijde van het verzekerde voorval al uit de handelsvoorraad van de verzekerde moet zijn geboekt.

4.18. Wat betreft de [betrokkene 2]-auto wordt het volgende overwogen. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat [appellante] de [betrokkene 2]-auto ten tijde van de brand heeft aangemerkt als behorende tot haar handelsvoorraad, maar dat uit de registers van de RDW is gebleken dat de auto op naam stond van [betrokkene 2], waarna de [betrokkene 2]-auto door Delta Lloyd als cliëntenobject is aangemerkt.

Daarover heeft [appellante] dus - zo begrijpt het hof het verwijt dat Delta Lloyd aan [appellante] maakt (dupliek in conventie/repliek in reconventie sub 28.) - onjuiste informatie verschaft. Het is de vraag of dat laatste juist is.

4.19. [appellante] heeft erkend dat de [betrokkene 2]-auto in de nazomer van 2004 is verkocht aan een zekere [koper auto van betrokkene 2], en op diens aangeven op naam van [betrokkene 2] is gezet. Zij heeft ook erkend dat zij beschikte over een order en een verkoopfactuur. Dat brengt mee, zoals Delta Lloyd op zichzelf terecht aanvoert, dat de [betrokkene 2]-auto ten tijde van de brand in beginsel niet behoorde tot de handelsvoorraad van [appellante], maar op grond van artikel 5.1.1 van de onder 2.4. vermelde verzekeringsvoorwaarden als cliëntenobject moest worden aangemerkt, welke onder de in de polis gedekte categorie inmiddels evenwel was ‗volgelopen‘.

4.20. [appellante] voert echter het volgende aan. Tot levering is het niet gekomen nadat, aldus [appellante], duidelijk werd dat de betalingsverplichting door de koper niet werd nagekomen. [appellante] heeft daarop de koop teruggedraaid, maar op het moment van de brand was de tenaamstelling bij de RDW nog niet ongedaan gemaakt. Zij betoogt verder dat zij Delta Lloyd heeft uitgelegd dat met betrekking tot de [betrokkene 2]-auto een factuur en een order waren opgemaakt, dat de auto op naam van [betrokkene 2] was gesteld maar dat de auto op het moment van de brand (nog steeds) haar eigendom was omdat deze niet was betaald, dat zij die eigendom ook niet meer wilde overdragen en dat daarvoor ook geen geldige titel meer bestond (memorie van grieven sub 113.).

Dat [appellante] Delta Lloyd daarover in het kader van het onderzoek naar de omvang van de schade ook daadwerkelijk heeft geïnformeerd blijkt uit het als productie 3 bij de inleidende dagvaarding gevoegde ‗rapport van expertise‘ van [expert] van 24 februari 2005, waar zij schrijft: ‗Voertuig nummer 6, een Ferrari 360 Spider werd volgens opgave van verzekerde verkocht aan de firma [betrokkene 2] Beheer Naaldwijk B.V.. Uiteindelijk zou de aankoop zijn geannuleerd maar volgens opgave van verzekerde gingen alle bescheiden die verband houden met de correspondentie omtrent deze annulering verloren bij de brand.

Het voertuig was echter ten tijde van de brand op naam gesteld van [betrokkene 2]

267

Beheer Naaldwijk B.V.‘ Delta Lloyd voert in dat verband echter aan dat ‗de kwestie pas goed aan het rollen is gebracht doordat en nadat de door NOWM (rechtsvoorganger van Delta Lloyd, hof ) ingeschakelde experts een zelfstandige controle bij de RDW hebben verricht waaruit de verkoop bleek‘ en dat de door [appellante] verstrekte informatie dus ‗openheid achteraf‘ is op een moment waarop zij maar weinig anders meer kon. Delta Lloyd impliceert hiermee dat [appellante] aanvankelijk tegenover haar een onjuist standpunt heeft ingenomen door aan te geven dat de [betrokkene 2]-auto tot haar handelsvoorraad behoorde en dat zij daarop later, geconfronteerd met de inschrijving in de RDW, heeft moeten teruggekomen. Dat standpunt miskent dat de opvatting van [appellante] dat de [betrokkene 2]-auto ten tijde van de brand tot haar handelsvoorraad behoorde is gestoeld op de – op zichzelf niet onjuiste – stellingname dat zij de koop van deze auto ongedaan had gemaakt wegens de niet-betaling daarvan door [betrokkene 2], hetgeen impliceert dat zij was bevrijd van haar op grond van de koopovereenkomst bestaande leveringsverplichting en de auto weer deel uitmaakte van haar handelsvoorraad. Dat [betrokkene 2] niet had betaald en dat [appellante] op deze grond de koop heeft kunnen terugdraaien - naar het hof begrijpt in de zin van ‗ontbinden‘ - is door Delta Lloyd niet (voldoende) gemotiveerd bestreden. Het standpunt van [appellante] dat de [betrokkene 2]-auto op het moment van de brand deel uitmaakte van haar handelsvoorraad is tegen deze achtergrond dus niet onbegrijpelijk en verdedigbaar. Het hof verbindt daaraan de gevolgtrekking dat niet kan worden gezegd dat [appellante] Delta Lloyd in het kader van het onderzoek naar de schadeomvang – welk onderzoek gecompliceerd werd door het feit dat als gevolg van de brand veel gegevens verloren zijn gegaan – onjuist heeft voorgelicht, laat staan met de onder 4.14. bedoelde opzet tot misleiding van Delta Lloyd.

4.21. Dan resteert de kwestie met betrekking tot de [betrokkene 5]-auto (een Maserati QP, demo). Deze kwestie spitst zich toe op de vraag (a) of deze auto ten tijde van de brand was verkocht aan [betrokkene 5] – hetgeen Delta Lloyd stelt en [appellante] betwist –en (b) of daarvoor een schriftelijke koopovereenkomst is aangegaan. [appellante] heeft de [betrokkene 5]-auto onder de polis geclaimd als ‗handelsvoorraad‘, hetgeen volgens Delta Lloyd onjuist is omdat deze auto een cliëntenauto betrof als bedoeld in artikel 5.1.1 van de onder 2.4. vermelde verzekeringsvoorwaarden. In dat verband heeft Delta Lloyd erop gewezen dat deze auto volgens de handelsvoorraadlijst van [appellante] zelf als verkocht was geadministreerd. [appellante] heeft zich onder overlegging van een schriftelijke verklaring van [betrokkene 5] (productie 16 bij repliek in conventie/antwoord in reconventie) verweerd met de stelling dat [betrokkene 5] de demo zou kopen per 1 januari 2005, dat een schriftelijke koopovereenkomst ontbreekt, dat de betaling van € 15.000,00 niet kan worden aangemerkt als aanbetaling op deze auto en dat met inachtneming daarvan de auto als handelsvoorraad moet worden gekwalificeerd en niet als cliëntenobject. Delta Lloyd brengt daar tegen in dat [betrokkene 5] op 13 september 2007 belde met de secretaresse van haar advocaat en beaamde de auto van [appellante] te hebben gekocht maar de daarop betrekking hebbende stukken te hebben vernietigd (productie 12 dupliek in conventie/repliek in reconventie). Als productie 13 bij dupliek in conventie/repliek in reconventie heeft Delta Lloyd vervolgens een schriftelijke verklaring overgelegd waarin [betrokkene 5] bevestigt dat een schriftelijke koopovereenkomst is opgesteld maar dat die niet meer in zijn bezit is, dat de auto eind 2004 zou worden geleverd en tot die tijd als showmodel bij [appellante] zou blijven staan en voorts dat een aanbetaling van € 15.000,00 is gedaan onder verwijzing naar de bijgevoegde kopie van een factuur met omschrijving ‗Aanbetaling Maserati Quattroporte‘.

4.22. Als getuige heeft [betrokkene 5] verklaard dat de verkoper van [appellante], de heer [verkoper van appellante], hem had gezegd dat hij de demo niet mocht verkopen vóór januari 2005, dat hij toen met [verkoper van appellante] een afspraak heeft gemaakt en op een briefje heeft vastgelegd dat hij ofwel die demo zou kopen –

268

schadevrij en met maximaal 6000 km op de teller – of dat een nieuwe (auto) zou worden besteld. Een koopovereenkomst is niet opgesteld en hij heeft een aanbetaling van € 15.000,00 gedaan. De heer [verkoper van appellante] heeft als getuige verklaard dat de demo in september 2004 nog niet te koop was, dat een aanbetaling is verricht en dat het samen met [betrokkene 5] opgemaakte papiertje in de brand is verloren gegaan, samen met een kopie van de aanbetalingsfactuur en het ‗ordertje van de bestelling van de auto‘.

4.23. Het hof oordeelt als volgt.

4.24. Uit hetgeen [betrokkene 5] en [verkoper van appellante] als getuigen hebben verklaard valt genoegzaam af te leiden dat [betrokkene 5] een Maserati Quattroporte heeft gekocht, en daarvoor een aanbetaling heeft gedaan van € 15.000,00. Het hof kan uit die verklaringen evenwel niet met voldoende zekerheid afleiden dat die koop – zoals Delta Lloyd meent – betrekking had op de ‗demo‘. [betrokkene 5] verklaart immers dat [verkoper van appellante] hem had gezegd dat hij de demo (nog) niet mocht verkopen, hetgeen [verkoper van appellante] bevestigt. Of het ‗papiertje‘ of ‗briefje‘ kwalificeert als een koopovereenkomst ter zake van de demo is speculatie want dat briefje is kennelijk verloren gegaan terwijl omtrent de exacte inhoud daarvan geen concrete, voldoende betrouwbare, informatie voorhanden is. Dat de aanbetaling van € 15.000,00 betrekking had op de demo valt uit de factuur ter zake van die aanbetaling niet af te leiden omdat daarop geen chassisnummer staat vermeld. Dat laat dus de mogelijkheid open – zoals [betrokkene 5] verklaart en het hof ook kennelijk moet afleiden uit de verklaring van [verkoper van appellante] – dat een andere Maserati Quattroporte door [betrokkene 5] is besteld dan de demo die bij de brand is verloren gegaan.

4.25. Op grond van het voorgaande kan het hof niet de conclusie trekken dat [appellante] Delta Lloyd over de status van de [betrokkene 5]-auto onjuist heeft geïnformeerd door de [betrokkene 5]-auto onder de polis te claimen als haar handelsvoorraad, laat staan dat zij dat heeft gedaan met het oogmerk om delta Lloyd te misleiden.

4.26. De conclusie luidt dat Delta Lloyd niet is geslaagd in het op haar rustende bewijs van opzet tot misleiding als hiervoor onder 4.14. bedoeld. Voor het overige zijn door Delta Lloyd geen concrete feiten aangevoerd die, indien bewezen, nopen tot het oordeel dat sprake is van opzet tot misleiding door [appellante]. Voor zover Delta Lloyd in dit verband nog heeft aangevoerd dat [appellante] aanvankelijk ook heeft geweigerd haar wijze van administratieve vastlegging te laten controleren en dat min of meer bij toeval is gebleken dat haar opgaven niet juist en volledig zijn geweest faalt dat verwijt omdat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet kan worden volgehouden dat [appellante] met het opzet om Delta Lloyd te misleiden onjuiste en onvolledige informatie heeft verstrekt in het kader van de vaststelling van de omvang van de schade als gevolg van de brand op 31 oktober 2004.

4.27. De grieven IV (gedeeltelijk), V, VII, VIII (gedeeltelijk) IX, X en XI in het principaal appel treffen doel, en de grief in het (voorwaardelijk) incidenteel appel faalt. Nu de grieven in het principaal appel slagen dient op grond van de devolutieve werking van het appel de subsidiaire vordering van Delta Lloyd nog aan de orde te komen. Deze vordering berust op de stelling dat Delta Lloyd ten onrechte een bedrag van € 188.809,22 aan [appellante] heeft uitgekeerd voor de voertuigen van de heren [betrokkene 3] (€ 38.084,03), [betrokkene 4] (€ 86.922,67) en [betrokkene 5] (€ 86.922,67), omdat deze voertuigen ten tijde van de brand reeds waren verkocht en dus geen deel uitmaakten van de handelsvoorraad van [appellante]. Uit hetgeen hiervoor over die voertuigen in de context van het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel is overwogen volgt reeds dat ook deze vordering niet kan slagen, nu niet is komen vast te staan dat de desbetreffende voertuigen ten tijde van de brand geen deel uitmaakten van de handelsvoorraad van [appellante]. Van onverschuldigde betaling onder de polis is daarom

269

geen sprake.

4.28. Aan het algemeen geformuleerde bewijsaanbod van Delta Lloyd gaat het hof voorbij, reeds omdat geen voldoende concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen.

Slotsom 4.29. De bestreden vonnissen dienen te worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover in reconventie gewezen. Het hof zal, opnieuw recht doende, de vorderingen in reconventie van Delta Lloyd alsnog afwijzen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Delta Lloyd worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep in het principaal appel (in appel 3 punten tarief VIII à € 4.580,00 per punt). Een kostenveroordeling in het incidenteel kan achterwege blijven omdat het incidenteel appel niet noodzakelijk was nu Delta Lloyd geen wijziging van het dictum beoogde.

5.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt de vonnissen van de rechtbank Groningen van 3 februari 2010 en 25 mei 2011 voor zover in reconventie gewezen, en doet in zoverre opnieuw recht, wijst de vorderingen van Delta Lloyd af, bekrachtigt de beide vonnissen van de rechtbank Groningen voor het overige, veroordeelt Delta Lloyd in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg, in eerste aanleg begroot op € 6.422,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in hoger beroep begroot op € 4.789,31 voor verschotten en op € 13.740,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, alsmede in de nakosten ad € 131,00, dit bedrag te verhogen met € 68,00 indien dit arrest moet worden betekend. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, K.M. Makkinga en N. van Tiggele-van der Velde en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 april 2013 in bijzijn van de griffier.

270

LJN: BM9320, Rechtbank Rotterdam , 307982 / HA ZA 08-1344 Datum uitspraak: 04-11-2009 Datum publicatie: 25-06-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: verzekering; opzegging verzekeringsovereenkomsten; artikel 7:941 BW Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 307982 / HA ZA 08-1344 Uitspraak: 4 november 2009 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: [eiseres], gevestigd te Vierpolders, gemeente Brielle, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna te noemen: [eiseres], advocaat mr. R. van Veen, - tegen 1. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, hierna te noemen: Aegon, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 2. de Stichting STICHTING CENTRAAL INFORMATIE SYSTEEM VAN IN NEDERLAND WERKZAME VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJEN, gevestigd te Zeist, hierna te noemen: CIS, gedaagde (in conventie), advocaat mr. W.J. Hengeveld.

1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de navolgende stukken: - de dagvaarding van 15 mei 2008 en de door [eiseres] overgelegde producties; - de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties; - de conclusie van repliek in conventie, houdende wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie;

271

- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie; - de conclusie van dupliek in reconventie.

2 Het geschil In conventie: De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagden hoofdelijk te veroordelen: - tot het (doen) doorhalen van de registraties, zoals vermeld bij repliek onder 28, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat gedaagden, na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 100.000,00; - tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een schadevergoeding aan [eiseres], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd; - in de kosten van het geding, het salaris van de procureur van [eiseres] daaronder begrepen, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.

In reconventie: De vordering van Aegon luidt om [eiseres] te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, aan Aegon te betalen de som van € 5.861,11, met de wettelijke rente vanaf 23 maart 2006 subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van [eiseres] in de werkelijke integrale kosten van de procedure in conventie en in reconventie, op te maken bij staat en met de wettelijke rente vanaf 23 maart 2006 subsidiair vanaf de dag der dagvaarding.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Aegon, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.

3 De beoordeling 3.1. Vanwege hun onderlinge samenhang zullen de vorderingen en verweren in conventie en in reconventie voor zover mogelijk tezamen worden behandeld. de feiten 3.2. De rechtbank stelt de navolgende feiten vast. a. Op 12 januari 2005 heeft [eiseres], een aannemingsbedrijf (onder andere) op het gebied van grond-, weg- en waterbouw, in opdracht van KPN werkzaamheden uitgevoerd ter hoogte van het perceel aan de [adres] te [plaats]. Die werkzaamheden bestonden uit het aanleggen van een nieuwe huisaansluiting voor een telefoon, vanuit een bestaande kabel naar een woning. Die nieuwe invoer moest onder de weg door worden getrokken.

De daartoe gebruikte pneumatisch aangedreven raketboor is bij het einde van de persing vastgeraakt. Deze raketboor is met de op het werk aanwezige Bobcat door [persoon 1] (―[persoon 1]‖) van [eiseres] uitgegraven. Op enig moment tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is de - aan Evides N.V. (‖Evides‖) toebehorende - waterleiding beschadigd geraakt. Hierdoor is voor Evides een schade ontstaan van € 1.333,88 exclusief BTW. Voorts heeft Evides kosten gemaakt ad € 1.168,50 exclusief BTW voor de door haar ingeschakelde expert van Nedeb. b. Ten tijde van het evenement liep ten behoeve van [eiseres] onder andere een

272

werkmaterieel-verzekering bij Aegon, onder welke verzekering de Bobcat was verzekerd.

Op deze verzekering waren de ―Voorwaarden Werkmateriaalverzekering nr. 1084‖ van toepassing. In deze voorwaarden zijn - voor zover van belang - de volgende bepalingen opgenomen: ―3.4 Verplichtingen na schade 3.4.1 Zodra een verzekerde kennis draagt van een gebeurtenis, die voor de maatschappij tot een verplichting tot uitkering kan leiden is hij verplicht: 3.4.1.1 die gebeurtenis zo spoedig mogelijk aan de maatschappij te melden; 3.4.1.2 (…)

3.4.1.3 zijn volle medewerking te verlenen en alles na te laten wat de belangen van de maatschappij zou kunnen schaden; 3.4.1.4 alle gegevens die op een schade betrekking hebben aan de maatschappij op te geven en de op deze schade betrekking hebbende brieven en bescheiden onmiddellijk aan haar door te zenden; 3.4.1.5 (…)

3.4.1.6 (…)

Deze verzekering geeft geen dekking, indien de verzekerde een van deze verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van de maatschappij heeft geschaad.

Elk recht op schadevergoeding vervalt, indien de verzekerde bij schade opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt.‖ (…)

3.8 Duur en einde van de verzekering 3.8.1 De verzekering is aangegaan en wordt beëindigd overeenkomstig de op het polisblad vermelde termijnen.

3.8.2 Deze verzekering eindigt: 3.8.2.1 (…)

3.8.2.2 door schriftelijke opzegging door de maatschappij met inachtneming van een opzeggingstermijn van 14 dagen; (…)‖ c. Op 10 maart 2005 heeft [eiseres] de schade via haar tussenpersoon, [bedrijf 1] te Rhoon (―[bedrijf 1]‖), gemeld bij Aegon. Op het schade-aangifteformulier is - voor zover van belang - het navolgende vermeld: ―Object waarmee of waardoor de schade werd toegebracht.

Soort (handgeschreven:) Bobcat 322 (…)

Omschrijving van de toedracht (handgeschreven:) Door een raketboring aanwezige waterleiding beschadigd‖. d. I-tek B.V. (―I-tek‖) heeft in opdracht van Aegon een nader onderzoek ingesteld naar het ontstaan van de schade aan de waterleiding. I-tek heeft op 21 september 2005 gerapporteerd. In deze rapportage zijn verklaringen opgenomen van [persoon 2] (―[persoon 2]‖) van Evides en van [persoon 3] (―[persoon 3]‖) van Nedeb (de door Evides ingeschakelde expert) en is een gesprek met [persoon 4] (―[persoon 4]‖), medeeigenaar van [eiseres], weergegeven.

I-tek is tot, onder andere, de volgende samenvatting en beoordeling gekomen: ―Volgens de verklaring van de medewerker van Evides zou hij op de schadelocatie hebben gezien, dat de raketboor vast zat in de waterleiding. (…)

Volgens de verklaring van de expert van Nedeb zou [persoon 4] mondeling hebben toegegeven, dat er tijdens werkzaamheden van de raketboring fouten zijn gemaakt. De werkzaamheden zouden aan de verkeerde zijde van de weg zijn aangevangen en volgens de expert zou [persoon 4] ook hebben gezien en hebben toegegeven, dat de schade aan de waterleiding het directe gevolg was van de raketboring. (…)

Volgens de verklaring van [persoon 4] zou de schade aan de waterleiding zijn ontstaan als gevolg van het graven met de Bobcat.

273

Gezien de resultaten van het onderzoek tot dusver is het niet aanneme1ijk, dat als gevolg van de graafwerkzaamheden met de Bobcat de waterleiding werd vernield.

Gezien de inhoud van de verklaringen, die door de expert van Nedeb en de medewerker van Evides zijn afgelegd, is het meer aannemelijk en ligt het ook voor de hand, dat de waterleiding van Evides werd geraakt door de raketboor en dat ten gevolge van de raketboring de schade kennelijk is ontstaan. (…)

Beoordeling.

Omdat verzekerde geen medewerking aan het onderzoek wil verlenen en verder geen informatie wil verstrekken, die van belang is voor dit onderzoek, kan de juiste oorzaak niet met zekerheid worden vastgesteld. De schade aan de waterleiding is hoogst waarschijnlijk veroorzaakt door de raketboor.‖ e. In een brief van 6 oktober 2005 heeft Aegon alle polissen van [eiseres] bij Aegon opgezegd vanwege het opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie met betrekking tot de oorzaak van de schade en het verzuim van [eiseres] om medewerking te verlenen aan het onderzoek in de zin van artikel 3.4.1.3 van de polisvoorwaarden. Opzegging van de werkmaterieelverzekering heeft plaatsgevonden per 20 oktober 2005, opzegging van de (elf) andere polissen per desbetreffende vervaldata. f. Op 21 oktober 2005 heeft [persoon 1], de machinist van de Bobcat, een schriftelijke verklaring (de zogenoemde ―machinistenverklaring‖) afgegeven met - onder andere - de volgende inhoud: (handgeschreven:) ―Tijdens graafwerk voor K.P.N. Telecom met graafmachine waterleiding geraakt.‖ g. Op 7 november 2005 heeft een gesprek tussen [eiseres] en Aegon plaatsgevonden op kantoor bij Aegon, in aanwezigheid van de ([persoon 5] van de) tussenpersoon van [eiseres] ([bedrijf 1], later Multimediair). h. Nadien is er nog uitgebreid schriftelijk gecorrespondeerd tussen partijen, voornamelijk over de voorwaarden waaronder Aegon bereid was haar standpunt te heroverwegen (het afleggen van een schriftelijke verklaring door [persoon 4] en verstrekking van de gegevens van de grondwerker en van [persoon 1]). Op 13 december 2005 heeft [persoon 4] op verzoek van Aegon een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd. In een email van 6 februari 2006 heeft Multimediair aan Aegon de gegevens van de grondwerker ([persoon 7]) ter beschikking gesteld en heeft zij aangegeven dat [persoon 1] vanwege zijn onzekere natuur geen verklaring wilde afleggen, hetgeen zij in een email van 16 februari 2006 nogmaals heeft uitgelegd met het aanbod om [persoon 1] nogmaals te vragen op een neutrale locatie alsnog een verklaring af te leggen. i. Aegon heeft [eiseres] bij brief van 9 maart 2006 bericht dat zij - na een verzoek tot heroverweging van het bij brief van 6 oktober 2005 ingenomen standpunt - definitief uitvoering geeft aan de in haar brief van 6 oktober 2005 aangekondigde opzeggingen, met dien verstande dat opzegging van de werkmaterieelverzekering plaatsvindt per 1 april 2006. j. Op 20 februari 2007 heeft DAS rechtsbijstand namens [eiseres] de volgende vraag aan Aegon voorgelegd: ―Namens cliënte is de Stichting CIS aangeschreven met het verzoek de op naam van cliënte bestaande registraties in de systemen FISH en SVVM toe te zenden. De Stichting heeft dit verzoek gehonoreerd. Eén melding riep vragen op. Het betreft een melding van 6 oktober 2005 gedaan door Aegon. Volgens het systeem wordt deze melding als vertrouwelijk aangemerkt. Meer informatie wordt niet verstrekt.

De Stichting CIS heeft cliënte doorverwezen naar de melder voor nadere informatie omtrent de melding. Vandaar dat ik mij thans tot u richt.‖

274

k. Op 12 maart 2007 heeft Aegon hierop het volgende (schriftelijk) geantwoord: ―De verzekering is opgezegd omdat door de verzekeringnemer onjuiste informatie is verstrekt. Tevens heeft hij verzuimd, op het daartoe gedane verzoek, te bewerkstelligen dat zijn personeel in het onderzoek vragen beantwoordt over de omstandigheden in relatie tot de veroorzaakte schade.‖ beoordeling van de stellingen en verweren 3.3. [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Aegon toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomsten, althans dat Aegon onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door de verzekeringen met [eiseres] zonder rechtsgeldige reden op te zeggen en de gegevens van [eiseres] ten onrechte te laten verwerken in een aantal (bij repliek onder 28 genoemde) registers.

3.4. Aegon heeft zich verweerd met de stelling dat [eiseres] in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen uit artikel 3.4.1 van de verzekeringsovereenkomst door: a. opzettelijk onjuiste informatie te verstrekken met betrekking tot de oorzaak van de schade; b. de schade niet meteen na het evenement op 12 januari 2005 maar pas op 10 maart 2005 bij Aegon te melden; en c. door niet de nodige medewerking te verlenen bij het onderzoek naar de schadeoorzaak.

In dit kader heeft Aegon zich voorts beroepen op artikel 7:941 Burgerlijk Wetboek (―BW‖). Op grond van deze omstandigheden heeft Aegon de verzekeringsovereenkomsten tussen haar en [eiseres] beëindigd. Aegon stelt voorts verplicht te zijn geweest de opzegging van de verzekeringsovereenkomsten bij CIS te registreren.

3.5. Ingevolge artikel 7:940 lid 3 BW kan de verzekeraar slechts tussentijds opzeggen op de in de overeenkomst vermelde gronden die van dien aard zijn dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd. Deze bepaling is in werking getreden per 1 januari 2006. Daarvoor was deze materie niet wettelijk geregeld.

Krachtens overgangsrecht - dat onmiddellijke werking voorschrijft - is deze bepaling van toepassing op de opzegging indien deze op of na die datum heeft plaatsgevonden. In dit geval heeft opzegging van de werkmateriaalpolis plaatsgevonden bij brief van 6 oktober 2005 tegen 20 oktober 2005, de overige polissen per desbetreffende vervaldagen. Na een verzoek tot heroverweging heeft Aegon [eiseres] bij brief van 9 maart 2006 bericht dat zij definitief uitvoering zou geven aan de in haar brief van 6 oktober 2005 aangekondigde opzeggingen, met dien verstande dat opzegging van de werkmaterieelverzekering plaatsvindt per 1 april 2006. Nu aangenomen moet worden dat de opzeggingen eerst definitief zijn geworden door de opzeggingsbrief van 9 maart 2006, gaat de rechtbank uit van toepasselijkheid van artikel 7:940 BW. 3.6. Gesteld noch gebleken is dat in de onderhavige polis (materiële) gronden voor opzegging worden genoemd. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit niet dat de verzekeraar niet onder omstandigheden tot tussentijdse opzegging kan overgaan, maar maant het ontbreken van een opsomming van opzeggingsgronden tot - extra terughoudendheid van de verzekeraar ten aanzien van een tussentijdse opzegging.

In het algemeen brengen reeds de redelijkheid en de billijkheid met zich dat een verzekeraar terughoudend moet zijn in het hanteren van zijn bevoegdheid tot tussentijdse opzegging. De verzekeraar die tussentijds wil opzeggen zal dan ook zorgvuldig moeten overwegen of de omstandigheden ernstig genoeg zijn om opzegging te rechtvaardigen en moeten nagaan of in redelijkheid geen minder ingrijpende maatregel (als een waarschuwing of een verhoging van het eigen risico) kan worden gevonden die evenzeer recht doet aan de belangen van beide partijen.

275

Een en ander geldt temeer voor andere verzekeringen die de verzekeraar tegelijkertijd om dezelfde reden opzegt. Een dergelijke opzegging is slechts gerechtvaardigd, indien de verzekeringnemer ―in brede zin‖ een moreel risico is geworden, in die zin dat elk vertrouwen van de verzekeraar in de verzekerde geacht mag worden te zijn weggevallen.

3.7. De vraag die in deze zaak eerst moet worden beantwoord, is derhalve de vraag of in dit geval sprake is geweest van omstandigheden die ernstig genoeg zijn om de opzegging door Aegon - van de onderhavige werkmateriaalverzekering respectievelijk van de overige elf verzekeringen - te rechtvaardigen. Indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat dit niet het geval is, is Aegon door de opzegging toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] en zijn de daarop betrekking hebbende registraties door of vanwege Aegon in de diverse registers ten onrechte geschied. Voor zover hieruit voor [eiseres] schade voortvloeit of is voortgevloeid, is Aegon daarvoor aansprakelijk.

De rechtbank zal per door Aegon in dit kader aangevoerde omstandigheid onderzoeken of deze een gegronde reden voor de opzegging door Aegon vormde.

Ad a: opzettelijk doen van onjuiste mededelingen 3.8. Aegon stelt dat [eiseres], tegen de achtergrond van de mededelingen van [persoon 4] aan [persoon 3] van Nedeb (―[persoon 3]‖), opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over de oorzaak van de schade.

3.8.1. Aegon beroept zich in dit verband op de volgende informatie van [persoon 3]: a. uit zijn verklaring tegenover I-tek: ―[persoon 4] heeft de schade ook zelf waargenomen. Hij heeft gezien, dat de schade aan de leiding is ontstaan ten gevolge van de persing. [persoon 4] gaf ook toe, dat de schade direct was ontstaan door de raketpersing.‖ b. uit zijn brief van 10 mei 2005 aan Aegon (productie 4 bij dagvaarding): ―Ter plaatse werd de aansprakelijkheid door de directeur/eigenaar erkend (verkeerde werkwijze raketboring) en voor zover ons bekend is werd de waterleidingbuis met de pneumatisch aangedreven raket doorboord.‖ c. en uit zijn brief van 15 augustus 2005 aan [bedrijf 1] (productie 3 bij antwoord): ―Naar aanleiding van uw brief van 8 augustus 2005 delen wij u mede dat uw visie ten aanzien van de schade oorzaak niet delen. De raketboor die pneumatisch door een compressor werd aangedreven heeft de wand van de leiding doorboord, hetgeen wij ter plaatse hebben vastgesteld.

Van een graafschade met de bij Aegon verzekerde Bobcat is geen sprake geweest, hetgeen ook bij [persoon 4] bekend is; ter plaatse heeft hij de aansprakelijkheid voor deze schade ook direct erkend.‖ 3.8.2. Het standpunt van [eiseres] is dat zij er op basis van een mededeling van [persoon 1] van is uitgegaan dat het lek in de waterleiding was ontstaan door de werkzaamheden met de Bobcat. Dit standpunt wordt ondersteund door een schriftelijke verklaring die [persoon 1] heeft afgegeven (de zogenoemde ―machinistenverklaring‖; productie 18 bij dagvaarding), waarin hij bevestigt dat hij tijdens graafwerk voor KPN Telecom met een graafmachine de waterleiding heeft geraakt.

3.8.3. Uit de door Aegon aangehaalde weergave door [persoon 3] van de mededelingen van [eiseres] kan niet met voldoende zekerheid worden opgemaakt dat [persoon 4] tegenover [persoon 3] heeft toegegeven of erkend dat de schade specifiek door de ―raketinslag‖ is ontstaan. [eiseres] heeft dit betwist (vergelijk repliek onder 7). In zijn (schriftelijke) verklaring van 13 december 2005 heeft [persoon 4] dit zelf uitdrukkelijk weersproken. [persoon 4] stelt in deze verklaring dat hij tegen [persoon 3] heeft gezegd dat [eiseres] tijdens de persing

276

schade had veroorzaakt aan de waterleiding en dat [eiseres] verantwoordelijk was voor de schade ―omdat [eiseres] het immers kapot had gemaakt‖. Deze lezing komt overeen met hetgeen [persoon 3] in zijn brieven van 10 mei 2005 en 15 augustus 2005 aan Aegon en [bedrijf 1] heeft geschreven. Uit deze brieven blijkt niet méér dan dat [eiseres] de aansprakelijkheid voor de schade heeft erkend, niet dat [eiseres] tegenover [persoon 3] heeft erkend dat de oorzaak van de schade (specifiek) de ―raketinslag‖ was.

Ook uit de verklaring van [persoon 3] tegenover I-tek kan niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat [eiseres] iets anders heeft gedaan dan het erkennen van aansprakelijkheid voor de schade ten gevolge van haar werkzaamheden in het kader van de raketpersing. In het licht van de verklaring van [persoon 4] is de verklaring van [persoon 3] tegenover I-tek - mede gelet op de door [persoon 3] in zijn brieven van 10 mei 2005 en 15 augustus 2005 gebruikte, veel algemenere bewoordingen - in ieder geval onvoldoende concreet en specifiek om daaruit te kunnen afleiden dat [persoon 4] tegenover hem expliciet heeft gezegd of toegegeven dat de schade door een ―inslag‖ van de raket is ontstaan.

Overigens, anders dan door Aegon gesteld (conclusie van antwoord onder 14), moet als vaststaand worden aangenomen dat [persoon 3] niet met eigen ogen heeft (kunnen) waarnemen dat de raket in de waterleiding vast zat en (/of) hem heeft helpen verwijderen. [eiseres] heeft bij repliek (onder 8 en 9) gemotiveerd gesteld, met name onder verwijzing naar de verklaring van [persoon 2] (dagvaarding, productie 15; zie blad 3 bovenaan), dat [persoon 3] pas op de schadelocatie arriveerde toen de raketboor al uit de grond was verwijderd. Aegon heeft deze stelling niet meer betwist.

3.8.4. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat Aegon ten tijde van de opzegging niet voldoende zekerheid had dat [eiseres] opzettelijk onjuiste informatie had verstrekt. Er was derhalve onvoldoende grond voor opzegging van de verzekeringsovereenkomsten tussen Aegon en [eiseres]. Of uit het schadebeeld en/of uit andere omstandigheden conclusies kunnen worden getrokken omtrent de oorzaak van de schade, kan onbesproken blijven.

Ad b: te late melding van de schade 3.9. Aegon stelt verder dat zij, omdat zij pas twee maanden na het evenement in kennis werd gesteld van het gebeurde, niet zelf door middel van een eigen expert meteen op de plaats des onheils de schadeoorzaak heeft kunnen vaststellen.

3.9.1. Hoewel de aanwezigheid van een expert van de zijde van Aegon, haar (mogelijk) meer duidelijkheid had kunnen verschaffen omtrent de schadeoorzaak en de dekking van de schade onder de polis, is dit geen omstandigheid die relevant is in het kader van de opzegging van de verzekeringsovereenkomsten met [eiseres]. De niet-tijdige melding is immers noch ingevolge de verzekeringsovereenkomst (artikel 3.4.1.1 bepaalt slechts dat de verzekering in een dergelijk geval geen dekking geeft) noch ingevolge de in rechtsoverweging 3.6 geformuleerde maatstaf een omstandigheid die een grond oplevert voor opzegging van de verzekeringsovereenkomst(en).

Ad c: onvoldoende medewerking 3.10. Tenslotte verwijt Aegon [eiseres] dat zij onvoldoende medewerking heeft verleend aan het onderzoek naar de schadeoorzaak. Aegon wijst in dit verband op de rapportage van I-tek, pagina 10, onder ―opmerkingen rapporteur‖ en ―beoordeling‖, op de toezegging die [eiseres] in zijn verklaring tegenover de onderzoeker van I-tek (productie 16 bij dagvaarding) heeft gedaan en op de brief die is overgelegd als productie 20 bij dagvaarding.

3.10.1. De rechtbank stelt voorop dat [eiseres] wettelijk en contractueel (artikelen 3.4.1.3 en 3.4.1.4) gehouden was om na het schadevoorval Aegon haar volle medewerking te verlenen en alle benodigde inlichtingen en gegevens te verschaffen.

Gelet op de hiervoor in overweging 3.6 geformuleerde maatstaf moet thans beoordeeld worden of een eventuele tekortkoming van [eiseres] in dit opzicht ernstig genoeg was

277

om de opzegging te rechtvaardigen.

3.10.2. Uit de rapportage van I-tek blijkt dat [persoon 4] op 6 september 2005 uitgebreid heeft gesproken met de onderzoeker van I-tek. Voorts heeft [persoon 4] op 13 december 2005 op verzoek van Aegon een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd.

In het gesprek met I-tek (door Multimediair in een brief van 25 november 2005 aan Aegon omschreven als ―een kruisverhoor‖) heeft [eiseres] aangegeven dat hij de namen en telefoonnummers van de betrokken medewerkers in de administratie moest opzoeken en dat hij deze niet direct ter beschikking wilde stellen. Voorts gaf [persoon 4] in dit gesprek aan dat hij, voordat hij een schriftelijke verklaring zou afleggen of verder zou meewerken aan het onderzoek, overleg wilde plegen met de [persoon 5] van [bedrijf 1].

Uit de weergave van het gesprek in de rapportage van I-tek valt verder op te maken dat [persoon 4] boos was, met name omdat de afwikkeling zo lang duurde en omdat Aegon zelf geen contact met hem opnam en de oorzaak van de schade in twijfel trok.

3.10.3. In zijn verklaring van 13 december 2005 heeft [eiseres] aangekondigd dat hij zo spoedig mogelijk de gegevens van [persoon 1] en van de grondwerker zou verstrekken.

In aansluiting hierop heeft [persoon 6] van Multimediair Aegon in een email van 6 februari 2006 Aegon het volgende laten weten: ―Met excuses voor de vertraging bericht ik u hierbij het volgende - [persoon 7] (ZZP er) is bereikbaar onder nummer [telefoonnummer] en bereid een verklaring af te geven - [persoon 1], wil aan het verzoek om met u een gesprek aan te gaan niet meewerken.

Deze persoon is van nature erg onzeker en durft de ‗confrontatie‘ c.q. een gesprek niet echt aan. Door hem is ten tijde van de schade wel een machinistenverklaring afgegeven, welke naar ik aanneem zich ook in uw dossier bevindt.

Graag uw reactie.‖ 3.10.4. In een brief van 9 februari 2006 heeft Aegon aan [eiseres] bericht dat het voor een heroverweging van het standpunt van Aegon van belang was dat [eiseres] haar werknemer ([persoon 1]) zou instrueren om direct een afspraak te maken met Aegon, ―voor het opnemen van een waarheidsgetrouwe verklaring over de gang van zaken met betrekking tot de betreffende schade‖. Aegon voegt hieraan toe dat indien er die week geen afspraak zou worden gemaakt, zij er van zou uitgaan dat [eiseres] daaraan geen medewerking meer zou verlenen.

3.10.5. In een mail van 16 februari 2006 heeft Multimediair in reactie hierop het navolgende medegedeeld: ―[persoon 4] heeft nogmaals kenbaar gemaakt mee te willen werken aan uw verzoek om de heer [persoon 1], medewerker van het bedrijf, te verzoeken alsnog een toelichting te verstrekken op de door hem reeds afgegeven schriftelijke (machinisten)verklaring.

Echter, [persoon 4] maakt u daarbij wel attent op de volgende zaken: - de heer [persoon 1] is een oudere fysiek kwetsbare persoon, die absoluut niet om kan gaan met de druk van de manier van ondervraging, zoals met [persoon 4] heeft plaatsgevonden op 13 december jl.; -dat [persoon 4] nogmaals aan de heer [persoon 1] met klem zal verzoeken alsnog zijn medewerking tot een gesprek te verlenen, echter indien hij hiertoe niet bereid is, [persoon 4] hem niet kan dwingen.

-dat dit tevens het laatste gesprek zal moeten zijn m.b.t. inhoud van dit dossier, omdat de investering in tijd en geld op géén enkele wijze meer in verhouding staan tot de daadwerkelijk door de relatie geleden schade.

De heer [eiseres] verzoekt, gezien bovenstaande, om het gesprek te laten plaatsvinden bij [bedrijf 1] Visser of een andere neutrale lokatie, maar niet bij het hoofdkantoor van Aegon in Den Haag. Uiteraard wil ik als tussenpersoon weer aanwezig zijn bij dit gesprek. (…)

278

Graag uw reactie op de inhoud van deze mail en ik zal u daarnaast z.s.m. informeren wanneer [persoon 1] beschikbaar is.‖ 3.10.6. Aegon heeft vervolgens op 9 maart 2006 een brief gestuurd, waarin zij aankondigt daadwerkelijk uitvoering te zullen geven aan de in haar brief van 6 oktober 2005 reeds aangekondigde opzeggingen, omdat [eiseres] na de brief van Aegon van 9 februari 2006 geen contact meer had opgenomen. Hoewel Multimediair Aegon nog heeft gewezen op haar emailbericht van 16 februari 2006 en Aegon heeft verzocht op basis daarvan haar standpunt in heroverweging te nemen, was Aegon hiertoe niet bereid. In een email van 13 maart 2006 heeft Aegon in dit verband gesteld: ―Het door u bijgevoegde mailbericht van 16 februari jl. is door mij niet ontvangen. Thans heb ik kennis genomen van de inhoud daarvan, waaronder de gestelde voorwaarden omtrent een alsnog in te brengen verklaring van [persoon 1]. Hiermee gaan wij niet akkoord.

Een verklaring van de heer [persoon 1], als deze al tot stand zou komen, kan niet uitsluitend dienen ter toetsing van de toedracht. Juist de beoordeling van het waarheidsgehalte van die en overige verklaringen zal daaraan inherent zijn. Alsmede, indien van toepassing, wie tot een onjuiste verklaring heeft aangezet. De toetsing op fraudeaspecten en daaraan verbonden kwalificaties/registraties maken deel uit van een beoordeling van eventuele aanvullende gegevens.

Wij hebben vastgesteld dat door [persoon 4] (opzettelijk) een onjuiste verklaring aan ons is verstrekt omtrent de schadeoorzaak.

Wij verzoeken u dan ook onze brief van 9 maart jl. aan verzekerde uit te reiken.

Wij zullen thans de beëindiging van de polissen uitvoeren zoals eerst aangegeven in onze brief van 6 oktober jl. met de mutaties daarop conform onze brief van 9 maart jl.‖ 3.10.7. Hoewel de communicatie tussen [eiseres] en (de expert van) Aegon moeizaam is verlopen, waarvoor zowel aan de zijde van [eiseres] als aan de zijde van (de expert van) Aegon oorzaken (niet of te laat komen op afspraken, opstelling in het algemeen) zijn aan te wijzen, ziet de rechtbank in de geschetste gang van zaken geen zodanig gebrek aan medewerking van de zijde van [eiseres] dat dit een voldoende ernstige grond vormt voor opzegging van de overeenkomsten door Aegon. [persoon 4] heeft kort na het evenement uitgebreid gesproken met (de onderzoeker van) I-tek en later heeft hij alsnog een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd. Dat [eiseres] in eerste instantie overleg wilde plegen met zijn tussenpersoon alvorens hij nadere informatie of een schriftelijke verklaring wilde afgeven, is niet onbegrijpelijk of onredelijk. Hoewel het enige tijd heeft geduurd voordat [eiseres] de gegevens van de grondwerker heeft verstrekt, zijn deze uiteindelijk verstrekt. En ook heeft [eiseres] de bereidheid getoond om [persoon 1] nogmaals te vragen om een verklaring af te leggen, zij het onder enige voorwaarden, die naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig onredelijk zijn geweest dat Aegon om die reden heeft kunnen afzien van het nadere onderzoek. Het is uiteindelijk Aegon geweest die in haar email van 13 maart 2006 heeft aangegeven af te zien van het horen van de grondwerker en van [persoon 1]. In zoverre heeft Aegon zichzelf de mogelijkheid ontnomen om meer duidelijkheid te verkrijgen.

3.10.8. Ook het door Aegon gestelde gebrek aan medewerking door [eiseres] aan het onderzoek heeft derhalve geen (voldoende ernstige) reden kunnen vormen voor opzegging van de verzekeringsovereenkomsten met [eiseres].

Conclusies 3.11. Gelet op het voorgaande waren er ten tijde van de opzegging onvoldoende ernstige omstandigheden ter rechtvaardiging van opzegging van de onderhavige werkmateriaalverzekering respectievelijk van alle verzekeringen van [eiseres] bij Aegon.

De opzegging door Aegon van alle bij haar lopende verzekeringen vormt ten opzichte van [eiseres] een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomsten.

3.12. Uit het voorgaande volgt voorts dat de registraties door Aegon in de diverse

279

registers - voor zover het registraties betreft wegens het opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie en/of het verlenen van onvoldoende medewerking - ten onrechte zijn geschied.

3.13. [eiseres] stelt dat zij door de opzegging en de registraties door Aegon schade lijdt, omdat zij haar verzekeringen thans tegen een fors hogere premie bij een andere maatschappij heeft moeten onderbrengen. Aegon heeft hiertegen aangevoerd dat de oorzaak van een eventueel hogere verzekeringspremie niet is gelegen in de registratie van de schademelding of van de opzegging in neutrale zin. [eiseres] heeft zich op het standpunt heeft gesteld dat Aegon niet slechts neutrale maar ook zogenaamde ―speciale meldingen‖ heeft gedaan, die met zich brengen dat bij een opvolgende verzekeraar mogelijk een hogere verzekeringspremie moet worden betaald.

Nu Aegon dit niet heeft weersproken, staat dit tussen partijen vast. Los daarvan is het van algemene bekendheid dat het verkrijgen van vervangende dekking op zich al wordt bemoeilijkt (los van eventuele registraties) doordat een vorige verzekering door opzegging door de verzekeraar is beĂŤindigd. Bij het aangaan van een verzekering wordt doorgaans gevraagd of en om welke reden vorige verzekeringen zijn opgezegd en kunnen door de opvolgende verzekeraar aan een (eerlijk) antwoord op deze vraag consequenties worden verbonden voor de dekking en de premie.

De rechtbank acht het derhalve aannemelijk dat [eiseres] door de opzegging van haar verzekeringen bij Aegon en de registratie daarvan in de diverse registers schade lijdt.

Aegon zal worden veroordeeld tot vergoeding van de daardoor door [eiseres] geleden schade, op te maken bij staat.

3.14. Ten aanzien van de gevorderde doorhaling van ten onrechte gedane registraties geldt het volgende.

Gedaagden hebben aangevoerd dat CIS geen eigen taak en functie heeft ter zake van de registratie van gegevens. De vastlegging van gegevens ligt in handen van de desbetreffende functionarissen van de deelnemende verzekeringsmaatschappij en CIS heeft zelf geen mogelijkheden om tot verandering of verwijdering van opgenomen gegevens over te gaan, aldus gedaagden.

De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten ter bevordering van de ongedaanmaking van ten onrechte gedane registraties. Het ligt in de rede dat partijen trachten voorafgaand aan de te plannen comparitie hierover tot overeenstemming te komen en hieraan uitvoering te geven. Partijen worden verzocht de comparitierechter vervolgens schriftelijk over het resultaat hiervan te berichten en daarbij gemotiveerd aan te geven of de comparitie al dan niet nog doorgang dient te vinden. Indien partijen tot een definitieve regeling komen, kan de zaak op verzoek van partijen voor doorhaling naar de rol worden verwezen.

Voor het geval een minnelijke oplossing niet kan worden bereikt, dienen partijen zich voor te bereiden op het geven van een nadere toelichting (ter comparitie) op hun standpunten over de vordering tot doorhaling.

Reconventie 3.15. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat geen grondslag bestaat voor toewijzing van de reconventionele vorderingen van Aegon.

Voorts in conventie en in reconventie 3.15. Iedere verdere beslissing wordt thans aangehouden.

4 De beslissing De rechtbank,

280

in conventie en in reconventie, - beveelt partijen te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank, voor de rechter mr.

R.J.A.M. Cooijmans, op een nader te bepalen dag en tijdstip om een schikking te beproeven en inlichtingen te verstrekken; - bepaalt dat de advocaten van beide partijen aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam opgave zullen doen van de verhinderdata op dinsdag- en donderdagochtenden in de maanden februari, maart en april 2010; - beveelt dat partijen eventuele nieuwe stukken uiterlijk twee weken v贸贸r de zitting aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en aan de wederpartij(en) zullen toezenden; - houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans.

Uitgesproken in het openbaar.

[1694]

281

NJ 1996, 567: Verklaring / huuropzegging door aangetekende opzeggingsbrief met bericht van ontvangst / risico niet bereiken geadresseerde / bewijsl...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

8 september 1995

Magistraten:

Martens, Roelvink, Mijnssen,

Zaaknr:

15712

Nieuwenhuis, Swens-Donner, Asser Conclusie:

-

LJN:

ZC1797

Noot:

H.J. Snijders

Roepnaam:

-

Wetingang: BW art. 3:37 lid 3art. 3:37 lid 3; Rv (oud) art. 177 Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot

Essentie Naar bovenNaar boven Verklaring. Huuropzegging door aangetekende opzeggingsbrief met bericht van ontvangst. Risico niet bereiken geadresseerde. Bewijslast dat de aangetekende brief op de voorgeschreven wijze is aangeboden.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet — op grond van art. 3:37 lid 3art.

3:37 lid 3 BW, welke bepaling ook het vóór 1 jan. 1992 geldende recht weergeeft — om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt, maar ook een verklaring welke die persoon niet of niet tijdig heeft bereikt, heeft haar werking indien dit niet (tijdig) bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.

Met betrekking tot aangetekende brieven geldt meer in het bijzonder dat de afzender daarvan, wanneer de geadresseerde stelt dat de brief hem niet heeft bereikt, dient te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (vgl. HR 10 aug.

1990, NJ 1991, 229)NJ 1991, 229).

Van geen van beide in de overeenkomst bepaalde wijzen van opzegging — een aangetekende brief met bericht van ontvangst of een deurwaardersexploit — kan worden gezegd dat deze zo ongebruikelijk of riskant is dat het eventuele falen ervan voor rekening behoort te komen van de partij die het opnemen van de betreffende bepaling in de overeenkomst heeft verlangd of voorgesteld. De omstandigheid dat de gekozen wijze van kennisgeving in het algemeen een betrouwbare methode is, geeft geen grond om het risico van falen van deze methode door de geadresseerde te laten dragen.

282

De rechtbank heeft in overeenstemming met de hiervoor vermelde regels geoordeeld dat de afzender dient te bewijzen dat de aangetekende brief op de voorgeschreven wijze aan de geadresseerde is aangeboden.

Partij(en) Naar bovenNaar boven De gemeente Tilburg, eiseres tot cassatie, adv. Jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper, tegen Petrus Antone Schouten, te Tilburg, verweerder in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Rechtbank (tussenvonnis): 3. De beoordeling 3.1 Schouten heeft tijdig beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter en kan in zoverre in zijn beroep worden ontvangen.

3.2 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van door de kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet bestreden feiten, staat tussen partijen het volgende vast.

— Schouten heeft met ingang van 1 juli 1987 aan de gemeente Tilburg verhuurd een gedeelte van het bedrijfscomplex aan de Zuidoosterstraat 23 te Tilburg, voor een periode welke met inbegrip van een tweetal verlengingen liep tot en met 30 juni 1992.

— In de huurovereenkomst wordt bepaald (art. 2.4 jo. art. 2.3) dat bij gebreke van een opzegging door (een der) partijen voor 1 januari 1992 per aangetekend schrijven met bericht van ontvangst of per deurwaardersexploit de huurovereenkomst vanaf 1 juli 1992 onder dezelfde voorwaarden voor de tijd van 5 jaar zou worden verlengd.

— Op 20 december 1991 heeft de Gemeente de opzegging van de huur bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst ter post bezorgd.

— Na 1 januari 1992 heeft de Gemeente de brief terugontvangen met daarop de vermelding 'niet afgehaald' als reden voor de onbestelbaarheid.

3.3 Kernpunt van het geschil — zowel in eerste aanleg als in hoger beroep — tussen Schouten en de Gemeente betreft de vraag of gedaagde de huurovereenkomst al dan niet rechtsgeldig heeft opgezegd voor 1 januari 1992.

De grief van Schouten richt zich tegen de navolgende overwegingen van de kantonrechter, op grond van de hierboven onder 3.2. weergegeven vaststaande feiten: 'Deze vaststaande feiten maken naar het oordeel van de kantonrechter aannemelijk dat de opzeggingsbrief ruimschoots voor 1 januari 1992 naar

283

behoren aan Schouten is aangeboden en wel door de gebruikelijke mededeling van de PTT aan Schouten dat het schrijven op het postkantoor door hem kon worden afgehaald. Schouten stelt weliswaar een dergelijke mededeling niet te hebben ontvangen, doch het bewijs van de juistheid van deze stellingname ontbreekt en Schouten heeft ook geen bewijslevering aangeboden. De Kantonrechter vindt geen termen om op dit punt ambtshalve aan Schouten bewijs op te dragen en beschouwt de tijdige aanbieding van de opzeggingsbrief aan Schouten als een vaststaand feit. De omstandigheid dat Schouten niet voor 1 januari 1992 van de opzegging kennis heeft genomen is enkel het gevolg van het — eveneens vaststaande — feit dat hij de desbetreffende brief niet ten postkantore heeft afgehaald en komt derhalve geheel voor zijn rekening.'

3.4 Schouten bestrijdt dit oordeel van de kantonrechter. Hij stelt dat de huuropzegging bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst hem niet voor 1 januari 1992 heeft bereikt en dat hem evenmin heeft bereikt een 'bericht van aankomst postzending' (waarin staat vermeld bij welk postkantoor het stuk kan worden afgehaald). Ook heeft Schouten — naar hij stelt — geen 'herinnering bericht van aankomst postzending' ontvangen. In dit verband voert Schouten aan dat de bestelling van de brief door de PTT niet correct is uitgevoerd. Zo blijkt, aldus Schouten, uit de door de PTT aan de Gemeente beschikbaar gestelde gegevens betreffende de bestelling van de brief niet dat de brief aan Schouten is aangeboden en dat bij hem, toen hij afwezig bleek, een 'bericht van aankomst' is achtergelaten. Voorts stelt Schouten dat op de betreffende enveloppe een zogenaamde 'geen gehoor'-sticker ontbreekt, terwijl het aanbrengen van een dergelijke sticker, ten teken dat de besteller de brief tevergeefs heeft aangeboden en een bericht van aankomst heeft achtergelaten, volgens interne richtlijnen van de PTT wel voorschrift is. Ook ontbreekt op de enveloppe (hoewel ook dat volgens interne PTT-richtlijnen voorschrift is) een aanduiding dat aan Schouten nog eens een herinnering is verzonden dat voor hem een aangetekend schrijven op het postkantoor lag. Tenslotte voert Schouten aan dat, ook al zou Schouten een bericht van aankomst van een postzending hebben ontvangen waarin stond dat het aangetekende schrijven bij het postkantoor St. Josephstraat te Tilburg kon worden afgehaald, hij deze brief daar niet af had kunnen halen omdat het betreffende postkantoor van 23 december 1991 tot en met 1 januari 1992 gesloten was.

Op grond van een en ander concludeert Schouten dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het aannemelijk is dat de brief tijdig en naar behoren is aangeboden aan Schouten.

3.5 De Gemeente stelt hier allereerst tegenover dat Schouten op grond van art. 3:37 lid 4art. 3:37 lid 4 BW het risico van eventuele fouten van de PTT moet dragen nu de huurovereenkomst is opgesteld door de makelaar die optrad voor Schouten

284

en Schouten derhalve heeft gekozen voor opzegging door middel van aangetekend schrijven met bericht van ontvangst. Voorts stelt de Gemeente dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de brief op de juiste wijze is bezorgd omdat — zo stelt de Gemeente — in ieder geval het gebruikelijke 'bericht van aankomst van een postzending' bij Schouten is achtergelaten. De Gemeente stelt voorts dat het niet op de enveloppe plakken van een sticker een futiele formaliteit betreft, die niet afdoet aan het feit dat de brief aangeboden is aan Schouten.

Bovendien kan het achterwege laten van deze formaliteit, aldus de Gemeente, niet tot het gevolg leiden dat de Gemeente alsnog voor 5 jaar gebonden is aan de huurovereenkomst. Tenslotte stelt de Gemeente dat de brief in de periode dat het postagentschap St. Josephstraat gesloten was, is overgebracht naar het hoofdpostkantoor en dat op de deur van het postagentschap een mededeling was aangeplakt dat aangetekende stukken konden worden afgehaald bij het hoofdpostkantoor.

3.6 Vaststaat dat de brief die door de Gemeente als aangetekend schrijven met bericht van ontvangst op 20 december 1991 ter post is bezorgd, Schouten niet voor 1 januari 1992 heeft bereikt. Bij de beantwoording van de vraag voor wiens risico dit niet-bereiken moet komen moet de bewijslast tussen partijen aldus worden verdeeld dat de Gemeente als verzender van de brief aannemelijk zal moeten maken dat de onderwerpelijke brief volgens de bij de PTT gebruikelijke en voorgeschreven procedure is behandeld. Die procedure komt er op neer dat bij afwezigheid van de geadresseerde in ieder geval een bericht van aankomst postzending wordt achtergelaten en de geadresseerde ongeveer drie weken de gelegenheid heeft het poststuk aan het postkantoor af te halen.

Met betrekking tot de bestelling van de onderwerpelijke brief is in de loop van de procedure (slechts) komen vast te staan dat de brief door de Gemeente op 20 december 1990 ter bezorging is aangeboden en dat de brief in januari als onbestelbaar is geretourneerd. Anders dan de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat uit deze feiten niet de conclusie kan worden getrokken dat het aannemelijk is dat de brief naar behoren is aangeboden, en wel door de gebruikelijke mededeling van de PTT aan Schouten dat het schrijven op het postkantoor door hem kon worden afgehaald. Immers, iedere indicatie dat de brief aan Schouten is aangeboden en dat bij hem een bericht van aankomst van een postzending is achtergelaten ontbreekt. Ook uit de door de PTT aan de Gemeente beschikbaar gestelde gegevens, met name uit de zogenaamde Geleide-, overdracht-, bestel- en afrekenlijst (produktie 4 conclusie van antwoord) kan slechts worden afgeleid dat de brief door de besteller bij het postagentschap St. Josephstraat is afgegeven en niet dat bij Schouten een bericht van aankomst is achtergelaten.

Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank, geen

285

rechtsvermoeden worden aangenomen dat de brief aan Schouten is aangeboden op de voor aangetekende verzendingen gebruikelijke wijze. De grief van Schouten is derhalve in zoverre terecht voorgesteld en de Gemeente zal — als verzender van het aangetekende schrijven met bericht van ontvangst — conform haar aanbod worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat bij Schouten na 20 december 1991 een bericht van aankomst van een aangetekend schrijven is achtergelaten. Voorts dient de Gemeente tegenover de betwisting van Schouten te bewijzen dat de brief voor 1 januari 1992 op een kenbaar gemaakt postkantoor kon worden afgehaald.

3.7 In afwachting van het resultaat van de bewijsvoering reserveert de rechtbank zich iedere verdere beslissing. (enz.)

Rechtbank (eindvonnis): 2. De verdere beoordeling van het geschil 2.1 De rechtbank blijft bij hetgeen in voormeld tussenvonnis werd overwogen, de inhoud van welk vonnis als hier overgenomen en ingelast moet worden beschouwd.

Bij voormeld vonnis is de gemeente opgedragen te bewijzen — feiten en omstandigheden waaruit blijkt, dat aangaande de op 20 december 1991 door de gemeente ter post bezorgde aangetekende brief met bericht van ontvangst, bij Schouten na 20 december 1991 een bericht van ontvangst is achtergelaten met de mededeling dat hij het stuk op het postkantoor kon komen afhalen; — dat de brief voor 1 januari 1992 op een kenbaar gemaakt postkantoor kon worden afgehaald.

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft de gemeente als getuigen doen horen J. van Zon, J.A.C. Vorselaars en G.W.J. Engel. In contra-enquête heeft Schouten als getuigen doen horen A.M.J. Karel, W.M.J. Schouten-Wortel en zichzelf als partij-getuige.

2.2 Essentieel bij het eerste onderdeel van de bewijsopdracht is of aannemelijk is, dat Schouten voor 1 januari 1992 bericht heeft ontvangen, waaruit blijkt, dat bij hem een aangetekende brief is aangeboden, welke op het postkantoor kon worden afgehaald. Voor dit doel heeft de PTT een zgn. 'bericht van aankomst postzending' (een formulier met nummer P 2240) in gebruik. Een voorbeeld van een dergelijk formulier is overgelegd als produktie A bij de conclusie na enquête van Schouten.

De postbesteller, die het bericht van aankomst achterlaat op het adres waar de brief niet kon worden besteld, dient volgens de PTT-instructies op de enveloppe een door hem ingevulde stikker te plakken, de zgn. 'geen gehoor' stikker

286

(nummer P 4518), op welke stikker is voorbedrukt: 'geen gehoor bericht van aankomst achtergelaten d.d. ... door (naam besteller) ...'. Een voorbeeld van deze stikker is overgelegd als produktie A2 bij de conclusie van repliek.

Op de onderhavige enveloppe (de voor- en achterkant zijn overgelegd als produkties 2 en 3 bij de conclusie van antwoord) is geen 'geen gehoor' stikker geplakt. Op deze wijze kan niet worden nagegaan of een bericht van aankomst is achtergelaten. Dit betekent echter niet, dat met andere bewijsmiddelen niet aannemelijk kan worden gemaakt, dat een bericht van aankomst is achtergelaten.

Aan andere bewijsmiddelen is voorhanden de zgn. 'Goba'-lijst, die als produktie 4 bij de conclusie van antwoord is overgelegd en de getuigeverklaring van Van Zon. Uit de Goba-lijst blijkt, dat getuige Van Zon, als postbesteller op 23 december 1991 drie bijzondere poststukken heeft meegekregen. Twee van deze stukken zijn blijkens de lijst bezorgd en de brief aan Schouten is diezelfde dag, zo blijkt ook uit het stempel op de achterzijde van de enveloppe, teruggegeven op het postagentschap van de St. Josephstraat. Getuige Van Zon weet niet meer hoe hij ten aanzien van de onderhavige brief te werk is gegaan. Wel verklaart hij in algemene zin, dat hij altijd de poststukken die hij meekrijgt, aanbiedt. Deze bewijsmiddelen zijn onvoldoende om tot het oordeel te komen, dat ten aanzien van deze brief aannemelijk is, dat een bericht van aankomst is achtergelaten.

De gemeente is niet geslaagd in het eerste onderdeel van het haar opgedragen bewijs, hetgeen meebrengt, dat het tweede onderdeel onbesproken kan blijven.

Het moet er — gelet op vorenstaande — voor worden gehouden dat de gemeente de huurovereenkomst niet voor 1 januari 1992 heeft opgezegd op de wijze als in de overeenkomst bepaald. Het vonnis van de kantonrechter kan derhalve niet in stand blijven.

2.3 Vervolgens komen de overige stellingen en verweren aan de orde.

De gemeente voert aan dat de overeenkomst is opgesteld door (de makelaar van) Schouten, zodat een onjuiste overbrenging van overeengekomen middel voor risico van Schouten behoort te komen. De gemeente beroept zich in dit verband op het bepaalde in artikel 37, vierde lidartikel 37, vierde lid boek 3 BW. Dit verweer wordt verworpen. De overeenkomst geeft twee mogelijkheden aan om geldig op te zeggen. De gemeente heeft gekozen voor verzending van een aangetekende brief met bericht van ontvangst, maar zij had ook kunnen kiezen voor een deurwaardersexploit. De omstandigheid dat Schouten soms zeer moeilijk te bereiken was, brengt geen verandering in dit oordeel, nu de gemeente van deze omstandigheid op de hoogte was en daarmee dus rekening had kunnen houden bij het maken van een keuze uit de haar ter beschikking staande middelen.

Voorts heeft de gemeente aangevoerd, dat Schouten reeds op de hoogte was van

287

het feit dat de huur beëindigd zou worden, omdat in de nieuwsbladen (het Nieuwsblad en de Tilburgse Koerier) heeft gestaan, dat het Baanlozencentrum (de in de overeenkomst genoemde onderhuurder) zou vertrekken en omdat het eveneens in het onderhavige pand gevestigde bedrijf Promarco Benelux BV, van welk bedrijf Schouten 'eigenaar' zou zijn, wist dat het Baanlozencentrum op 13 december 1991 een afscheidsfeest heeft gehouden. Indien deze — door Schouten betwiste — feiten al juist zijn, dan nog volgt hier niet uit, dat opzegging niet noodzakelijk is of dat Schouten bij de gemeente had moeten informeren of de huur na 1 juli 1992 zou worden voortgezet. Het vertrek van de onderhuurder behoefde nog niet te betekenen dat de gemeente zelf of een andere door haar voor te dragen onderhuurder geen belangstelling zou kunnen hebben voor het pand. Temeer is geen reden een dergelijke informatieplicht aan de zijde van Schouten aan te nemen, nu de huurovereenkomst al eerder stilzwijgend was verlengd.

Tenslotte voert de gemeente aan, dat de opzegtermijn van zes maanden geen fatale termijn is. Zij wijst er op, dat de opzegtermijn is bedoeld om Schouten in de gelegenheid te stellen een nieuwe huurder te vinden, waartoe hij, ook na ontvangst van de door de bode van de gemeente op 15 januari 1992 bezorgde brief, voldoende tijd heeft gehad, zodat Schouten zich niet te goeder trouw kan beroepen op de verlenging van de huurovereenkomst met vijf jaren, terwijl de gemeente voor het pand geen bestemming heeft.

Dit verweer wordt eveneens verworpen. Als het Schouten mogelijk zou moeten zijn binnen vijf maanden een andere huurder te vinden, moet ook de gemeente in staat zijn geweest voor 1 juli 1992 een andere voor Schouten acceptabele huurder of onderhuurder te vinden. Nu niet is gesteld of gebleken, dat de gemeente in dit opzicht heeft getracht de voor haar nadelige gevolgen zo veel mogelijk op te vangen, kunnen de gevolgen van de niet tijdige opzegging in redelijkheid voor rekening van de gemeente blijven.

2.4 Gelet op vorenstaande wordt de gevorderde verklaring voor recht toegewezen.

Daarnaast vordert Schouten betaling van de huurpenningen vanaf 1 juli 1992 met daarover de wettelijke rente per vervaldag. De gemeente heeft niet betwist, dat zij achterstallig is met de betaling van de huur en met betrekking tot de gevorderde wettelijke rente heeft zij zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Dit onderdeel van de vordering wordt eveneens toegewezen.

De gevorderde schade op te maken bij staat heeft Schouten — na betwisting door de gemeente — niet nader onderbouwd. Nu de huurovereenkomst met de gemeente niet is geëindigd wordt dit onderdeel van de vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

2.5 De gemeente wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

288

(enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of tot nietigheid leidend verzuim van vormen, doordat de Arrondissementsrechtbank heeft overwogen en beslist zoals in de bestreden vonnissen (naar de inhoud waarvan thans ter wille van de beknoptheid wordt verwezen) is gedaan, en dit ten onrechte om een of meer van de navolgende, ook in hun onderling verband in aanmerking te nemen redenen: 1

De partijen zullen hierna als regel worden aangeduid als 'de Gemeente' en 'Schouten' respectievelijk.

2.1 De bestreden vonnissen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en/of van een onvoldoende begrijpelijke motivering.

De Rechtbank is ervan uitgegaan dat de in de huurovereenkomst van partijen aangegeven wijze van opzegging c.q. kennisgeving dat geen verdere verlenging van de huurovereenkomst werd gewenst (namelijk: kennisgeving per aangetekende brief met bericht van ontvangst of per deurwaardersexploit — zie daarvoor de eerste produktie bij de conclusie van dupliek, artt. 2.2–2.4) was vastgelegd in een overeenkomst die was opgesteld door (de makelaar van) Schouten. Dit gegeven rechtvaardigt, of kan rechtvaardigen, dat méér dan redelijkerwijs te verwachten vertraging bij de overbrenging van een desbetreffende mededeling aan Schouten, voor diens rekening behoort te komen, nu de kontraktstekst die de betreffende wijze van kennisgeving/opzegging voorschreef van zijn zijde was verlangd, althans voorgesteld.

2.2 Dat is althans het geval wanneer de wederpartij — de Gemeente — voor het overige al datgene heeft gedaan wat in het algemeen noodzakelijk is om de betreffende kennisgeving tijdig, en overeenkomstig de bepalingen van de huurovereenkomst aan de andere partij, Schouten, te doen toekomen. Dat mag in het onderhavige geval worden aangenomen, nu de Rechtbank in rov. 3.2. van het tussenvonnis van 13 juli 1993 heeft vastgesteld dat de Gemeente de betreffende kennisgeving (opzegging) in de voorgeschreven vorm op 20 december 1991 ter post heeft doen bezorgen. Dat is, naar in het algemeen mag worden aangenomen, ruimschoots voldoende om een dergelijke kennisgeving vòòr 1 januari daaraanvolgend een geadresseerde in Nederland (zoals Schouten dat blijkens de stukken is) te doen bereiken.

2.3 Het sub 2.1. en 2.2. gezegde is althans, of is in versterkte mate het geval in het licht van het feit dat de Gemeente had gesteld (en Schouten niet heeft betwist, of althans: de Rechtbank in het midden heeft gelaten) dat zij, de Gemeente, in december 1991 bij herhaling heeft getracht om Schouten telefonisch te bereiken, teneinde vast te stellen dat hij (Schouten) van de opzegging op de hoogte was (zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, alinea 7 en de conclusie van dupliek, alinea 7); en dat het feit dat geen kontakt kon worden verkregen eraan toe te schrijven is dat Schouten verkiest om telefoongesprekken niet aan te nemen (zie de memorie van antwoord,

289

alinea 19 en de pleitnota namens de Gemeente in appel, alinea 6). In Schoutens verklaring als partij-getuige, opgenomen in het proces-verbaal van 6 oktober 1993, wordt dit gegeven ook erkend, of wordt althans aangeduid dat het door Schouten niet wordt weersproken. Dit gegeven, dat een nader beletsel opwierp, zowel bij het in kennis stellen van Schouten van het voornemen van de Gemeente om de huurovereenkomst niet verder voort te zetten, alsook bij de verificatie of de formele kennisgeving Schouten daadwerkelijk had bereikt, ligt overwegend in de risicosfeer van Schouten, en rechtvaardigt nader dat het feit dat de kennisgeving hem niet tijdig zou hebben bereikt, voor zijn rekening moet blijven.

2.4 Althans kan het sub 2.3. besproken gegeven tot het aldaar daaraan verbonden rechtsgevolg leiden, terwijl niet blijkt dat de Rechtbank dit gegeven in de beoordeling van het hier aan de orde zijnde geschilpunt heeft betrokken. Daardoor heeft de Rechtbank miskend dat dit gegeven voor de beoordeling van (doorslaggevend) belang is, en in elk geval de bestreden beslissing onvoldoende gemotiveerd.

2.5 Het vorenstaande zou mogelijk anders zijn wanneer enige omstandigheid zou zijn gesteld of gebleken, waardoor de Gemeente er bepaaldelijk attent op had behoren te zijn dat de op 20 december 1991 ter post bezorgde kennisgeving niet tijdig aan Schouten zou zijn aangeboden, of Schouten anderszins niet tijdig zou hebben bereikt.

Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld, en in elk geval niet door de Rechtbank vastgesteld of in de overwegingen van de bestreden beslissingen in aanmerking genomen. Ook in zoverre geven die beslissingen dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of van een onvoldoende motivering.

2.6.1 Wat de Rechtbank wèl heeft overwogen bij de motivering van de hier bestreden beslissing — namelijk dat de Gemeente van de bij de huurovereenkomst gegeven keuzemogelijkheden het middel van een aangetekende brief met bericht van ontvangst heeft gekozen, en niet een deurwaardersexploit — is onvoldoende om deze beslissing te kunnen dragen. Dit gegeven doet er immers niet aan af dat het tot Schoutens risicosfeer te rekenen is, dat de door hem (of zijn makelaar) opgestelde en/of voorgestelde of verlangde overeenkomst kennisgeving/opzegging langs (een van) de beide hier genoemde wegen voorschreef, en doet ook niet af aan het tot Schoutens risicosfeer te rekenen feit dat hij zich, kort gezegd, voor telefonische mededelingen van de kant van de Gemeente afsloot.

2.6.2 Over het zoëven sub 2.6.1. gezegde zou mogelijk anders geoordeeld kunnen worden wanneer ervan uit zou mogen worden gegaan dat de Gemeente, door te kiezen voor kennisgeving per aangetekende brief met bericht van ontvangst, een aanzienlijk, of althans een relevant risico op zich nam dat de kennisgeving Schouten niet tijdig zou bereiken, èn dat dat risico bij kennisgeving door middel van een deurwaardersexploit aanmerkelijk of relevant kleiner zou zijn. Noch het een noch het ander is echter het geval. Aangenomen mag worden dat de Rechtbank in de bestreden uitspraken is uitgegaan van het van algemene bekendheid zijnde

290

gegeven dat het in hoge mate uitzonderlijk is dat een aangetekende brief met bericht van ontvangst, verzonden aan het juiste adres van de geadresseerde, daar niet binnen enkele dagen wordt aangeboden en dat dan, indien aanbieding niet mogelijk blijkt, een kennisgeving voor de geadresseerde wordt achtergelaten.

(Mocht de Rechtbank daar niet van uit zijn gegaan, dan zou het desbetreffende oordeel, bij gebreke van nadere motivering, onvoldoende begrijpelijk zijn.) Daarom kan niet gezegd worden dat de Gemeente, door te kiezen voor deze wijze van kennisgeving, een risico heeft genomen dat in zoverre voor haar rekening behoort te blijven. Dat wordt geaccentueerd door het tweede hiervoor genoemde gegeven: de kans dat een kennisgeving per deurwaardersexploit degene voor wie het exploit bestemd is daadwerkelijk bereikt, is niet aanmerkelijk of relevant groter dan het geval is bij aangetekende toezending met bericht van ontvangst. Ook bij kennisgeving per deurwaardersexploit bestaat de (zeer geringe) kans dat de deurwaarder, als die geen betekening in persoon of aan de woonplaats kan verrichten, bijvoorbeeld verzuimt om het bij art. 2art. 2 Rv. voorgeschreven afschrift achter te laten, of dat de deurwaarder zich vergist in het adres van de gerequireerde en daardoor het (kopie)exploit of het bij art. 2 Rv. voorgeschreven afschrift laat aan een verkeerd adres. Deze kansen zijn niet zodanig anders van gewicht dan bij een aangetekende brief met bericht van ontvangst het geval is (terwijl, anders dan bij een aangetekende brief met bericht van ontvangst, een deurwaarder geen herinneringsmededeling pleegt te verzenden als hij niet nader meer van de geïnsinueerde verneemt) dat het daarom gerechtvaardigd zou zijn om het betreffende risico voor rekening van de Gemeente te brengen.

2.7 Het hiervóór gezegde, en in het bijzonder het in middelonderdelen 2.6.1. en 2.6.2. gezegde, geldt onverminderd ten aanzien van personen die (zoals de Rechtbank met betrekking tot Schouten in de hier bestreden rov. heeft vastgesteld) soms zeer moeilijk te bereiken zijn. Zoals hiervoor al aangestipt vormt het feit dat iemand soms zeer moeilijk te bereiken is, in het algemeen een gegeven dat tot zijn risicosfeer moet worden gerekend, en niet tot de risicosfeer van zijn wederpartij(en); wat althans het geval is wanneer de moeilijke bereikbaarheid (mede) toe te schrijven is aan een omstandigheid als in middelonderdeel 2.3. hiervoor bedoeld (namelijk: dat Schouten verkiest om telefoongesprekken niet aan te nemen). Dat kan mogelijk anders beoordeeld moeten worden bij aanwezigheid van omstandigheden als in middelonderdeel 2.5. aangestipt; maar dergelijke omstandigheden waren, zoals aldaar al gezegd, in deze zaak niet aan de orde (gesteld).

Het oordeel van de Rechtbank, dat ten aanzien van het hiervóór betoogde van een andere rechtsopvatting blijk geeft, is dus rechtens onjuist. Het is althans, bij gebreke van (nadere) motivering, in het bijzonder ten aanzien van de onderlinge verhouding tussen in middelonderdelen 2.6.1. en 2.6.2. besproken risicofactoren, onvoldoende begrijpelijk.

291

3.1 Het oordeel van de Rechtbank dat de bewijslast (althans de plicht om aannemelijk te maken) ten aanzien van het feit dat de op 20 december 1991 ter post bezorgde brief volgens de bij de PTT gebruikelijke en voorgeschreven procedure (die de Rechtbank in rov. 3.6. van het tussenvonnis van 13 juli 1993 nader heeft aangeduid) is behandeld, berust op een onjuiste rechtsopvatting en/of geeft blijk van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang, en wel zowel inhoudelijk, als ten aanzien van de bewijslastverdeling.

3.2.1 Inhoudelijk is het hier bestreden oordeel onjuist omdat, zeker in de context van de omstandigheden waarop in middelonderdeel 2 hiervoor een beroep werd gedaan, het feit dat een aangetekende brief met bericht van ontvangst degene voor wie die bestemd is niet (tijdig) bereikt, hoewel de brief wel aan diens adres is verzonden en aangeboden, voor rekening van de geadresseerde behoort te komen. Dat is althans het geval zolang niet vaststaat dat het feit dat de brief (en/of de kennisgeving dat een dergelijke brief is aangeboden, en/of de herinnering die de PTT pleegt te verzenden wanneer een dergelijke brief niet op het postkantoor wordt afgehaald) niet tijdig is/zijn ontvangen, toe te rekenen is/zijn aan omstandigheden die buiten de risicosfeer van de geadresseerde liggen, en niet aan omstandigheden die tot diens risicosfeer te rekenen zijn; zodat, wanneer niet kan worden vastgesteld of de omstandigheden die de aanbieding (c.q. de verdere kennisgevingen) met betrekking tot de betreffende mededeling hebben verhinderd, wel of niet (in overwegende mate) tot de risicosfeer van de afzender behoren, het betreffende risico niet voor rekening van de afzender mag worden gebracht.

3.2.2 De vaststellingen van de Rechtbank houden in, of laten de (door de Gemeente ook als feit gestelde) mogelijkheid open, dat de betreffende brief w猫l (en wel op 23 december 1991) aan het adres van Schouten is aangeboden, en sluiten de mogelijkheid niet uit dat ook de kennisgeving en/of de herinnering als hierv贸贸r en hierna bedoeld, in feite hebben plaatsgehad. Voorts had de Gemeente als mogelijkheid gesteld dat de kennisgeving die bij een dergelijke gelegenheid, als de aangetekende brief niet kan worden overhandigd, aan het adres van de geadresseerde pleegt te worden achtergelaten, in het ongerede kan zijn geraakt, bijvoorbeeld door per vergissing, tegelijkertijd met reclamedrukwerk e.d., ongelezen te zijn weggeworpen (conclusie na enqu锚te, alinea 9). Daarnaast bestaan ook andere mogelijkheden die tot het in het ongerede geraken van een dergelijk stuk kunnen leiden, zoals het ontvreemden van post uit de brievenbus (wat zich geredelijk kan voordoen als poststukken en/of drukwerk uit een brievenbus naar buiten zijn blijven steken). Bij het in deze zaak aanwezige (en hiervoor in het cassatiemiddel ingeroepen) samenstel van omstandigheden is aan te nemen dat (verdere) stoornissen of vertragingen bij bezorging van de betreffende brief alleen dan voor rekening van de Gemeente komen, indien kan worden vastgesteld dat bezorging als gevolg van een voor rekening van de Gemeente komende oorzaak is

292

verhinderd of vertraagd. De door de Rechtbank gegeven bewijsopdracht, die impliceert dat ook verhinderingen of vertraging als gevolg van omstandigheden die tot de risicosfeer van Schouten behoren, voor rekening van de Gemeente zouden (kunnen) komen (omdat de oorzaken waarom zowel aanbieding aan Schouten als verdere kennisgevingen aan Schouten niet zouden hebben plaatsgehad of, indien die wel hebben plaatsgehad, hun doel gemist hebben, niet kunnen worden opgehelderd) gaat kennelijk uit van een andere rechtsopvatting, en is dus onjuist, en in elk geval onvoldoende gemotiveerd, nu een motivering ontbreekt die de betreffende beslissing, in weerwil van het in middelonderdelen 3.2.1. en 3.2.2. betoogde, zou kunnen dragen.

3.3 Voorts heeft de Rechtbank ten onrechte de bewijslast ten aanzien van de in het tussenvonnis aan de Gemeente te bewijzen opgedragen gegevens bij de Gemeente geplaatst. Dit geldt ook voorzover het feiten zou betreffen die, naast of in weerwil van het in middelonderdelen 3.2.1. en 3.2.2. betoogde, wèl beslissend zouden kunnen zijn voor het oordeel over de vraag of het feit dat de op 20 december 1991 ter post bezorgde brief Schouten (mogelijk) niet tijdig vòòr 1 januari 1992 bereikt heeft, voor risico of rekening van de Gemeente mag worden gelaten.

Voor de beoordeling van de bewijslastverdeling zijn alle in de middelonderdelen 2. en 3.1. genoemde omstandigheden van belang; doch is in het bijzonder van belang — dat de kontraktsbepaling die de wijze van kennisgeving voorschreef, van de kant van Schouten was voorgesteld of verlangd; — dat de Gemeente de in geding zijnde brief correct (en dus met inachtneming van de daartoe vereiste maatregelen) op 20 december 1991 ter post heeft doen bezorgen; — dat Schouten door de — ongebruikelijke en ook minder zorgvuldige — gewoonte om telefoongesprekken niet aan te nemen, het doen van mededelingen en het verifiëren van de ontvangst van mededelingen voor de Gemeente (aanmerkelijk) heeft bemoeilijkt, hetgeen ook effectief heeft belet dat de in feite door de Gemeente gedane pogingen om telefonisch de beoogde mededeling te doen c.q. te verifiëren, heeft verijdeld; — dat het in het algemeen als zeer uitzonderlijk mag worden aangemerkt dat een aangetekende brief met bericht van ontvangst de in Nederland wonende, en correct op de brief vermelde geadresseerde niet binnen enkele dagen bereikt, althans in die vorm dat de geadresseerde een kennisgeving van aanbieding en/of een desbetreffende herinnering ontvangt; — dat de, betrekkelijk uitzonderlijke, oorzaken die ertoe kunnen leiden dat het in de vorige sub-alinea genoemde gevolg uitblijft, geredelijk van dien aard kunnen zijn dat zij voor risico van de geadresseerde moeten blijven.

In het bijzonder met het oog op de zoëven benadrukte omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan in cassatie mag worden uitgegaan, heeft de Rechtbank ten

293

onrechte de bewijslast aan de zijde van de Gemeente geplaatst, en had de Rechtbank behoren te oordelen dat het bewijsrisico (in het bijzonder: ten aanzien van het feit dat de reeds herhaaldelijk genoemde brief en de kennisgeving van aanbieding daarvan en de herinneringskennisgeving terzake daarvan Schouten niet tijdig bereikt zouden hebben, en ten aanzien van het feit dat deze ontwikkelingen (alle) zijn toe te schrijven aan niet voor risico van Schouten komende oorzaken) behoort te worden geplaatst bij Schouten.

Aangezien de Rechtbank geen gronden heeft gegeven die een oordeel in andere zin zouden kunnen dragen, geldt ook hier dat de bestreden uitspraken in zoverre onvoldoende zijn gemotiveerd.

4.1 De Gemeente heeft bij herhaling en met nadruk gesteld dat Schouten ook wegens mededelingen en uitlatingen van (vertegenwoordigers van) de Welzijnsstichting Surinamers Tilburg (in aanvulling op andere berichten en uitlatingen, die de Rechtbank wel in aanmerking heeft genomen) kon, en behoorde te begrijpen dat de Gemeente voornemens was om de huurovereenkomst niet voort te zetten; en de Gemeente heeft zich erop beroepen dat dat gegeven zowel voor de in middelonderdeel 2. en 3. besproken aspecten van de zaak, als voor de hierna te bespreken beoordeling van de zaak naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, relevant was — zie bijvoorbeeld de pleitnota namens de Gemeente in appel, alinea's A–C en de conclusie na enquête, alinea 10.

De genoemde feiten kunnen inderdaad voor de beoordeling van alle zoëven bedoelde aspecten van de zaak van belang zijn. De bestreden uitspraken geven er geen blijk van dat de Rechtbank deze stellingen van de Gemeente in haar beoordeling heeft betrokken. Die uitspraken moeten dus berusten op de onjuiste (rechts)opvatting dat deze feiten bij de beoordeling geen gewicht in de schaal mogen leggen, en/of op een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang.

4.2 Bij conclusie na enquête, alinea 10, heeft de Gemeente Schouten opgave verzocht van de namen en adressen van de directie en medewerkers van Promarco Benelux BV, met aanzegging dat deze, zonodig, als getuige zouden worden gehoord. Verhoor van de betrokkenen als getuige was relevant, en kon in elk geval relevant zijn, omdat de Gemeente had gesteld (of omdat in de instellingen van de Gemeente besloten lag) dat de betrokkenen wisten of konden weten dat de door de Gemeente in het huurobject gehuisveste instellingen daaruit in 1991 waren vertrokken of zouden vertrekken, en in dat verband ook wisten of konden begrijpen dat de Gemeente de huurovereenkomst niet wenste voort te zetten; terwijl deze (potentiële) wetenschap aan Schouten mocht worden toegerekend omdat die 'eigenaar' van Promarco Benelux BV was. De motivering van de uitspraken van de Rechtbank besteedt aan dit gegeven geen aandacht. Dat levert een motiveringsgebrek op, omdat het hier een relevante, voldoende duidelijk gestelde wegingsfactor betreft. Het betreffende oordeel van de Rechtbank is voorts in strijd met het recht, omdat de onderhavige stelling van de

294

Gemeente onmiskenbaar mede een bewijsaanbod inhield ten aanzien van terzake dienende feiten, en een dergelijk bewijsaanbod niet mag worden gepasseerd.

5

Het oordeel van de Rechtbank in de tweede alinea van rov. 2.3. van het (eind)vonnis van 15 februari 1994 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of van een onvoldoende begrijpelijke motivering, om de navolgende redenen:

5.1 De Gemeente had (met voldoende nadruk en duidelijkheid) doen stellen dat het in de gegeven omstandigheden strijdig met redelijkheid en billijkheid zou zijn wanneer Schouten zich er ten opzichte van de Gemeente op zou beroepen dat hij pas (kort) ná 1 januari 1992 kennis heeft gekregen van de kennisgeving/opzegging die de Gemeente hem op 20 december 1991 had doen zenden. Daartoe zijn wederom alle in de middelonderdelen 2. en 3. besproken omstandigheden (voorzoveel nodig: voorzover die aldaar als stellingen van de Gemeente uit de feitelijke instanties zijn vermeld) relevant, evenals de omstandigheden waarop in middelonderdeel 4. een beroep wordt gedaan. Daarnaast is relevant — dat de Gemeente, nadat de aan Schouten verzonden brief als onbestelbaar was geretourneerd, Schouten op 15 januari 1992 per bode de geretourneerde brief heeft doen aanreiken (conclusie van antwoord in eerste aanleg, alinea 7, niet weersproken; zie ook de conclusie van dupliek in eerste aanleg, alinea 7 en de laatste produktie bij deze conclusie); — dat de huurovereenkomst erin voorzag dat zes maanden voor de effectieve beëindigingsdatum werd meegedeeld dat de overeenkomst niet zou worden voortgezet, danwel werd opgezegd, en dat dit (volgens de stellingen van de Gemeente, die de Rechtbank blijkens de hier bestreden rechtsoverweging minstgenomen veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft genomen) het geval was om, althans in geval van beëindiging door de huurder, de verhuurder voldoende tijd te geven om te voorzien in een andere bestemming van het huurobject (zie voor de stellingen van de Gemeente o.a. de conclusie van dupliek in eerste aanleg, alinea 11, de memorie van antwoord, alinea 17 en de conclusie na enquête, alinea 11); — dat de consequentie van het honoreren van Schoutens beroep op de hier bedoelde feitelijkheden zou zijn dat de Gemeente nog tot ten hoogste vijf jaar verplicht zou blijven om een huurprijs van meer dan ƒ 100 000 per jaar te betalen voor een object waaraan de Gemeente geen behoefte had, en waarvoor de Gemeente geen zinvolle bestemming had gevonden.

Bij dit samenstel van omstandigheden heeft te gelden, dat het inderdaad strijdig met de redelijkheid en billijkheid is, wanneer de verhuurder (Schouten) zich op de hiervoor aangeduide feiten beroept, en daardoor de hiervoor aangeduide rechtsgevolgen inroept. Het andersluidende oordeel van de Rechtbank berust dus op een miskenning van wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden meebrengen.

295

5.2 De door de Rechtbank voor de betreffende beslissing gegeven motivering kan die beslissing (dan ook) niet dragen. Anders dan de Rechtbank in de slot-alinea van rov.

2.3. van het eindvonnis van 15 februari 1994 lijkt te veronderstellen, is voor de waardering van het in dit middelonderdeel bedoelde verweer van de Gemeente niet relevant, en althans niet doorslaggevend, of Schouten (danwel of de Gemeente) daadwerkelijk in staat is geweest om in de loop van het eerste halfjaar van 1992 een andere voor Schouten acceptabele huurder of onderhuurder te vinden. Het feit dat dat niet gelukt is doet er (immers) niet aan af dat de strekking van de kontraktuele opzeggingsregeling was, dat aan de partij jegens wie de overeenkomst werd opgezegd, een adequate termijn werd gelaten om in de gevolgen van de opzegging te voorzien, en doet er ook niet aan af dat het feit dat in het onderhavige geval (als gevolg, of mede als gevolg van de omstandigheden die in de risicosfeer van Schouten liggen) de betreffende kennisgeving korte tijd later aan hem ter hand is gesteld dan met de letter van de betreffende kontraktuele bepaling strookt (en dat daardoor de effectieve termijn die Schouten ter beschikking stond om in de gevolgen van de beëindiging te voorzien, in zeer beperkte mate kan zijn verkort) op zichzelf, en ook in de context van de verdere omstandigheden van het geval, niet rechtvaardigt dat Schouten de in deze zaak ingeroepen rechtsgevolgen ten laste van de Gemeente brengt. De door de Rechtbank gegeven motivering gaat (dan ook) heen langs de dragende redengeving voor het onderhavige verweer van de Gemeente, en kan daarom de door de Rechtbank daarop gegeven beslissing niet dragen.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Schouten — heeft bij exploit van 15 mei 1992 eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Gemeente — gedagvaard voor de Kantonrechter te Tilburg en gevorderd: 1

te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen bij gebreke van rechtsgeldige opzegging voortduurt tot 1 juli 1997 onder de voorwaarden neergelegd in de tussen partijen gesloten overeenkomst van juli 1987;

2

de Gemeente te veroordelen om maandelijks te betalen met ingang van 1 juli 1992 een bedrag van ƒ 8935,19 (te indexeren) ter zake van huurpenningen totdat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

3

de Gemeente te veroordelen om aan Schouten te betalen de schade, voortvloeiend uit de toerekenbare tekortkoming van de Gemeente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Nadat de Gemeente tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 5 november 1992 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Schouten hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Breda.

Daarbij heeft hij zijn eis vermeerderd in dier voege dat hij tevens veroordeling van de

296

Gemeente vorderde om aan hem de wettelijke rente te betalen over iedere maandelijkse huurtermijn per vervaldag met ingang van 1 juli 1992.

Bij tussenvonnis van 13 juli 1993 heeft de Rechtbank de Gemeente tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 15 februari 1994 het bestreden vonnis van de Kantonrechter te Tilburg vernietigd en de vorderingen van Schouten, uitgezonderd de vordering tot schadevergoeding, alsnog toegewezen. (‌) 3. Beoordeling van het middel 3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Schouten heeft met ingang van 1 juli 1987 aan de Gemeente verhuurd een gedeelte van het bedrijfscomplex aan de Zuidoosterstraat 23 te Tilburg, voor een periode welke met inbegrip van een tweetal verlengingen liep tot en met 30 juni 1992.

ii.

In de huurovereenkomst wordt bepaald (art. 2.4 in verbinding met art.

2.3) dat bij gebreke van een opzegging door (een der) partijen voor 1 januari 1992 per aangetekend schrijven met bericht van ontvangst of per deurwaardersexploit de huurovereenkomst vanaf 1 juli 1992 onder dezelfde voorwaarden voor de tijd van vijf jaar wordt verlengd.

iii.

Op 20 december 1991 heeft de Gemeente de opzegging van de huur bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst ter post bezorgd.

iv.

Na 1 januari 1992 heeft de Gemeente de brief terugontvangen met daarop de vermelding 'niet afgehaald' als reden voor de onbestelbaarheid.

v.

Om een geadresseerde van een aangetekende brief, die op het moment van aanbieding van de brief niet thuis is, ervan in kennis te stellen dat bij hem een aangetekende brief is aangeboden, dient de postbesteller volgens de PTT-instructies een 'bericht van aankomst postzending' (model P2240) achter te laten en op de enveloppe van de brief een door hem ingevulde 'geen gehoor stikker' (model P 4518) te plakken, op welke stikker is voorgedrukt: 'geen gehoor bericht van aankomst achtergelaten d.d. ... door (naam besteller) ...'. Op de enveloppe van voormelde brief van 20 december 1991 is niet zulk een stikker geplakt.

vi.

Uit de in het geding gebrachte 'Geleide-, overdracht-, bestel- en afrekenlijst' ('Goba-lijst') blijkt dat de postbesteller die op 23 december 1991 drie bijzondere poststukken heeft meegekregen, twee van deze stukken heeft bezorgd, maar dat de brief aan Schouten diezelfde dag is teruggegeven op het postagentschap van de St. Josephstraat; dit laatste blijkt ook uit het stempel op de achterzijde van de enveloppe.

297

3.2

Stellende dat de huurovereenkomst door de Gemeente niet rechtsgeldig was opgezegd, heeft Schouten in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst voortduurt tot 1 juli 1997, en veroordeling van de Gemeente tot maandelijkse betaling van huurpenningen en tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. De Gemeente betoogde dat zij de overeenkomst wel geldig had opgezegd.

De Kantonrechter heeft de vorderingen van Schouten afgewezen op grond van zijn oordeel dat de huurovereenkomst door de Gemeente 'rechtsgeldig is opgezegd voor 1 januari 1992 en mitsdien per ultimo juni 1992 is geëindigd'.

De Rechtbank heeft bij haar tussenvonnis aan de Gemeente te bewijzen opgedragen, verkort weergegeven, dat bij Schouten na 20 december 1991 een bericht van aankomst is achtergelaten met de mededeling dat hij het stuk op het postkantoor kon komen afhalen, en dat de brief vóór 1 januari 1992 op een kenbaar gemaakt postkantoor kon worden afgehaald.

Bij haar eindvonnis heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de (in appel met rentevorderingen vermeerderde) vorderingen van Schouten, uitgezonderd die tot schadevergoeding, alsnog toegewezen. De Rechtbank oordeelde, kort samengevat: — dat de Gemeente niet aannemelijk had gemaakt dat Schouten vóór 1 januari 1992 bericht heeft ontvangen waaruit blijkt dat bij hem een aangetekende brief is aangeboden welke op het postkantoor kon worden afgehaald; — dat het derhalve ervoor moet worden gehouden dat de overeenkomst niet vóór 1 januari 1992 is opgezegd op de in de overeenkomst bepaalde wijze; — dat niet opgaat de stelling van de Gemeente dat een onjuiste overbrenging van de opzegging voor rekening van Schouten dient te komen; — dat ook het verweer van de Gemeente dat Schouten zich niet te goeder trouw kan beroepen op de verlenging van de huur met vijf jaren, moet worden verworpen.

3.3.1 Onderdeel 2 van het middel — onderdeel 1 bevat geen klacht — komt met een reeks rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van de Rechtbank dat de onjuiste overbrenging van de opzegging voor rekening van de Gemeente komt. Onderdeel 3 strekt ten betoge dat de Rechtbank de bewijslast onjuist heeft verdeeld.

Bij de beoordeling van deze onderdelen moet tot uitgangspunt worden genomen de in art. 3:37 lid 3art. 3:37 lid 3 BW neergelegde — ook het vóór 1 januari 1992 geldende recht weergevende — regel dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt, maar dat ook een verklaring welke die persoon niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking heeft indien dit niet (tijdig) bereiken het

298

gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.

3.3.2 Voorts is uitgangspunt dat de Gemeente, nu zij zich beriep op het rechtsgevolg van de door haar tot Schouten gerichte verklaring houdende opzegging van de huur, ingevolge art. 177art. 177 Rv. diende te bewijzen dat deze verklaring Schouten had bereikt, of dat — zo dit niet zou komen vast te staan — het niet bereiken van Schouten het gevolg was van een voor rekening van Schouten komende omstandigheid als in art. 3:37 lid 3 vermeld. Met betrekking tot aangetekende brieven geldt meer in het bijzonder dat de afzender daarvan, wanneer de geadresseerde stelt dat de brief hem niet heeft bereikt, dient te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (vgl. HR 10 augustus 1990, NJ 1991, 229)NJ 1991, 229).

3.3.3 Subonderdeel 2.1 betoogt dat, nu de wijze van opzegging was voorgeschreven in een door (de makelaar van) Schouten opgestelde overeenkomst en door deze was verlangd, althans voorgesteld, de omstandigheid dat de aangetekende opzeggingsbrief Schouten niet (tijdig) heeft bereikt, voor diens rekening behoort te komen.

Dit betoog faalt. Van geen van beide in de overeenkomst bepaalde wijzen van opzegging — een aangetekende brief met bericht van ontvangst of een deurwaardersexploit — kan worden gezegd dat deze zo ongebruikelijk of riskant is dat het eventuele falen ervan voor rekening behoort te komen van de partij die het opnemen van de desbetreffende bepaling in de overeenkomst heeft verlangd of voorgesteld.

Ook de in de subonderdelen 2.2 tot en met 2.5 vermelde omstandigheden, voor zover deze al feitelijke grondslag in de stukken van het geding vinden, behoefden de Rechtbank niet te weerhouden van haar oordeel dat het falen van de door de Gemeente te dezen gekozen wijze van opzegging voor rekening van de Gemeente komt.

Subonderdeel 2.6.1 bouwt voort op subonderdeel 2.1 en moet dus het lot daarvan delen. Anders dan subonderdeel 2.6.2 klaarblijkelijk wil betogen, geeft de omstandigheid dat de door de Gemeente gekozen wijze van kennisgeving in het algemeen een betrouwbare methode is, geen grond om in afwijking van de hiervoor in 3.3.1 vermelde rechtsregel het risico van falen van deze methode door de geadresseerde te laten dragen. Subonderdeel 2.7 bouwt voort op de voorgaande subonderdelen en moet dus het lot daarvan delen.

Onderdeel 2 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.4

Voor zover onderdeel 3 voortbouwt op onderdeel 2, volgt uit het

299

vorenoverwogene dat het in zoverre doel mist. Ook overigens kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

De Rechtbank heeft in overeenstemming met de hiervoor in 3.3.2 vermelde regels geoordeeld dat de Gemeente dient te bewijzen dat de aangetekende brief van 20 december 1991 op de voorgeschreven wijze aan Schouten is aangeboden; de in subonderdeel 3.3 vermelde omstandigheden behoefden de Rechtbank niet te weerhouden van dit oordeel.

Anders dan het onderdeel onder 3.2.1 en 3.2.2 veronderstelt, kan niet als feitelijk uitgangspunt gelden dat de voor Schouten bestemde brief 'aan diens adres is (…) aangeboden'. De Rechtbank heeft blijkens haar tussenvonnis (rov.

3.2 en 3.6) slechts als vaststaand aangenomen dat de brief op 20 december 1991 ter post is bezorgd en in januari 1992 als onbestelbaar is geretourneerd; zij overwoog (rov. 3.6) dat hieruit niet de conclusie kan worden getrokken dat het aannemelijk is dat de brief naar behoren aan Schouten is aangeboden.

3.5

Subonderdeel 4.1 mist feitelijke grondslag. Uit de voorlaatste alinea van rov.

2.3 van het eindvonnis van de Rechtbank blijkt dat de Rechtbank, ook al vermeldt zij niet alle door de Gemeente in dit verband aangevoerde bijzonderheden, niet is voorbijgegaan aan de stelling van de Gemeente dat Schouten op grond van diverse mededelingen en uitlatingen behoorde te begrijpen dat de Gemeente voornemens was de huurovereenkomst niet voort te zetten. De Rechtbank heeft, die stelling in haar overwegingen betrekkende, evenwel geoordeeld dat en waarom de eventuele juistheid ervan niet ter zake doet.

De in subonderdeel 4.2 aangevoerde klacht over het passeren van een bewijsaanbod faalt eveneens. De Rechtbank heeft dit bewijsaanbod kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een aanbod om te bewijzen dat directie en medewerkers van Promarco wisten of konden weten dat de onderhuurder van de Gemeente was vertrokken of zou vertrekken; op grond van het in rov. 2.3, voorlaatste alinea, overwogene heeft zij dit aanbod niet ter zake dienende geacht. Daarmee heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; tot nadere motivering was zij niet verplicht.

3.6

Onderdeel 5 faalt op de gronden vermeld in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 2.24–2.26.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Schouten begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000

300

voor salaris.

301

NJF 2005, 2: Procesrecht. Bijzondere exhibitieplicht buiten rechte. Vordering creditcardorganisatie (eiseres) tot afgifte van voor arbitrageprocedu...

Instantie:

Rechtbank Rotterdam

Datum:

25 november 2004

Zaaknr:

228042/KGZA04-

(Voorzieningenrechter) Magistraten:

Mr. A.A. Rijperman

1147 Conclusie:

-

LJN:

AR8611

Noot:

-

Roepnaam:

-

Wetingang: Rv art. 843a; Wjsg art. 1 Snel naar:

EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

Essentie Naar bovenNaar boven Procesrecht. Bijzondere exhibitieplicht buiten rechte. Vordering creditcardorganisatie (eiseres) tot afgifte van voor arbitrageprocedure van belang zijnde bescheiden die door OM strafvorderlijk in beslag zijn genomen. Eiseres is als partij aan te merken bij rechtsbetrekking tussen gedaagde sub 1 en cardhouder. Geen sprake van strafvorderlijke gegevens in zin Wet justitiĂŤle en strafvorderlijke gegevens (Wjsg), want bescheiden maken geen deel uit van strafdossier. Voorts verzetten strafvorderlijk belang noch privacybelangen derden en verdachte zich tegen verstrekking afschriften. Derhalve geen gewichtige redenen voor weigering, terwijl niet is gebleken dat behoorlijke rechtsbedeling ook zonder gegevensverstrekking gewaarborgd is. Ook overigens geen gerechtvaardigd belang bij weigering.

Partij(en) Naar bovenNaar boven International Card Services B.V., mede handelend onder de naam Visa Card Services, te Diemen, eiseres, proc. mr. O.E. Meijer, adv. mr. P.C. Veerman, tegen 1. Ocean International Marketing B.V. (in liquidatie), te Rotterdam, gedaagde, niet verschenen, 2. De Staat der Nederlanden, te 's-Gravenhage, gedaagde, proc. mr. B.J.R. van Tongeren, adv. mr. J.J. van der Helm.

Uitspraak Naar bovenNaar boven (Post alia:) 2.Het geschil 2.1 In dit kort geding vordert ICS, kort gezegd, om Ocean te veroordelen om aan ICS de door haar in de dagvaarding genoemde stukken ter hand te stellen en om de Staat te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat

302

— die stukken worden afgegeven; — kopieën van die stukken worden afgegeven; — ICS zelf kopieën van dit stukken maakt.

2.2 Aan deze vorderingen heeft ICS, verkort en zakelijk weergegeven, de volgende stellingen ten grondslag gelegd.

ICS is in de Verenigde Staten betrokken in een arbitrage bij Visa International tussen haar en Citibank als issuer, zijnde de financiële instelling die Visa Cards aan kaarthouders uitgeeft. Op grond van de zogenaamde charge-back-regeling vordert Citibank betaling van het bedrag waarmee zij haar klant en kaarthouder, P., heeft gecrediteerd, nadat deze zich had beroepen op niet naleving door Ocean van diens verplichting uit een tussen P. en Ocean gesloten overeenkomst. P. had Ocean betaald met gebruikmaking van de door Citibank aan hem uitgegeven Visa-kaart. Om zich in die procedure met succes te kunnen verweren, heeft ICS dringend behoefte aan een aantal schriftelijke stukken die zich in de administratie van Ocean bevinden. Er is geen enkele andere manier om de contractuele relatie tussen Ocean en P. te bewijzen, aldus ICS. 2.3 De Staat heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

3.De beoordeling (…)

3.2 In dit kort geding gaat het om afgifte van stukken van Ocean, welke stukken in verband met verdenking van een strafbaar feit door het Openbaar Ministerie strafvorderlijk in beslag zijn genomen.

3.3 ICS heeft haar vordering tot afgifte gebaseerd op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

De Staat heeft aangevoerd dat ICS geen partij is bij de rechtsbetrekking bedoeld in het eerste lid van genoemd artikel. Dit verweer dient te worden verworpen. Als rechtsbetrekking dient niet alleen te worden aangemerkt de tussen Ocean en P. gesloten overeenkomst, maar tevens de rechten en verplichtingen die als gevolg van de uit hoofde van die overeenkomst gedane betalingen zijn ontstaan tussen P. als kaarthouder, de City Bank als issuer, ICS als acquirer en Ocean als acceptant, welke rechten en verplichtingen mede worden bepaald door de inhoud van de overeenkomst tussen Ocean en P. 3.4 Beoordeeld dient te worden of er sprake is van gewichtige redenen die aan het voldoen door de Staat aan de vordering in de weg staan. Het verweer van de Staat dat de vordering moet worden bezien binnen de kaders van de Wet Justitiële en strafvorderlijke gegevens (verder: Wjsg) en dat die vordering gelet daarop dient te worden afgewezen, wordt verworpen. Anders dan de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door ICS gevorderde stukken niet als strafvorderlijke gegevens in de zin van artikel 1 van de Wjsg zijn aan te merken, nu ter zitting voldoende aannemelijk is geworden dat die door ICS gevorderde gegevens geen deel uitmaken

303

van het strafdossier.

Van een verplichting tot afgifte kan, zolang het strafvorderlijk beslag bestaat, geen sprake zijn. Artikel 843a Rv voorziet niet in afgifte. Van de Staat kan thans derhalve in ieder geval niet meer worden verlangd dan het verstrekken van afschriften.

Van een strafvorderlijk belang dat zich verzet tegen het verstrekken van afschriften is niet gebleken. Evenmin is aannemelijk geworden dat (privacy)belangen van derden in het geding zijn. Ten slotte wordt overwogen dat de bescherming van de belangen van de verdachte, Ocean, geen rol speelt bij de onderhavige beoordeling. Ocean is immers jegens ICS gehouden tot afgifte.

3.5 Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat zich gewichtige redenen voordoen als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv, terwijl niet is gebleken dat zonder verschaffing van de gevraagde gegevens een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd. Ook overigens, los van het bepaalde in artikel 843a Rv, valt niet in te zien, gelet op het bovenstaande, welk gerechtvaardigd belang de Staat heeft bij de weigering afschriften te verstrekken.

De (subsidiaire) vordering van ICS tegen de Staat dient dan ook te worden toegewezen. ICS dient de daaraan verbonden kosten te voldoen. Nu ter zitting is gebleken dat de stukken reeds zijn geselecteerd en verstrekking dus onmiddellijk kan plaatsvinden, zal de vordering op na te melden wijze worden toegewezen.

4.De beslissing De voorzieningenrechter, verleent verstek tegen de niet verschenen Ocean; veroordeelt Ocean om, vanaf het moment dat Ocean (weer) beschikt over de stukken vermeld in het als productie 1 aan de dagvaarding gehechte memo van 21 oktober 2004 en over de daarin genoemde digitale bestanden, (schriftelijke kopieën van) deze stukken en digitale bestanden onmiddellijk na betekening van dit vonnis aan ICS ter hand te stellen; veroordeelt de Staat om te gehengen en te gedogen dat (schriftelijke kopieën van) hierboven bedoelde schriftelijke en digitale documenten aan ICS worden afgegeven en hiertoe onmiddellijk na betekening van dit vonnis alle medewerking te verlenen door hetzij schriftelijke kopieën van de in het als productie 1 aan de dagvaarding gehechte memo van 21 oktober 2004 bedoelde schriftelijke en digitale documenten aan ICS ter hand te stellen, hetzij ICS in de gelegenheid te stellen om onmiddellijk na betekening van dit vonnis kopieën van deze schriftelijke en digitale documenten te (doen) maken; veroordeelt Ocean en de Staat in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ICS bepaald op € 311,40 aan verschotten en op € 705 aan salaris voor de procureur; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

304

NJF 2009, 31 Instantie:

Hof Amsterdam (Handelskamer)

Datum:

25 november 2008

Magistraten:

Mrs. G.J. Visser, G.C. Makkink,

Zaaknr:

200.001.849/01

M.A.J.G. Janssen Conclusie:

-

LJN:

BH0790

Noot:

-

Roepnaam:

-

Wetingang: Haags Bewijsverdrag art. 23art. 23; Rv art. 843aart. 843a Snel

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

naar: Essentie Naar bovenNaar boven Procesrecht. Rechtshulpverzoek. Uit Verenigde Staten afkomstig verzoek strandt op toetsing aan art. 843aart. 843a Rv en omdat het in discovery-fase is gedaan.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Het gaat in deze zaak om een rechtshulpverzoek, vervat in een rogatoire commissie in het kader van een in de Verenigde Staten lopende procedure. Bij een ‗Escrowovereenkomst‘ heeft de leverancier van software ten behoeve van de gebruiker daarvan de broncode van de software en de bijbehorende documentatie in bewaring gegeven aan een onafhankelijke derde. Het rechtshulpverzoek is gericht op een bevel om deze stukken over te leggen. Aan het Haags Bewijsverdrag ligt het beginsel ten grondslag dat de rechterlijke autoriteit aan wie de uitvoering van de rogatoire commissie is opgedragen, zijn eigen landswet toepast en geen gehoor hoeft te geven aan verzoeken die met die landswet niet verenigbaar zijn. Dit leidt tot toetsing van het verzoek aan art.

843aart. 843a Rv. Daarnaast echter — dat bezegelt volgens het hof het lot van het rechtshulpverzoek — heeft Nederland bij het Haags Bewijsverdrag een voorbehoud gemaakt, dat inhoudt dat geen uitvoering zal worden gegeven aan rogatoire commissies tot het houden van een procedure die in de staat waarin Common Law geldt, als PreTrial-Discovery bekend staat. Daarvan is hier sprake.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Beschikking in de zaak van: Net2Phone Inc., te Newark, New Jersey (Verenigde Staten), appellante, adv.: mr. M.S. Don te Amsterdam, hierna Net2Phone genoemd, tegen 1. eBay Inc., te San Jose, California (Verenigde Staten), 2. Skype Technologies S.A., gevestigd te Luxemburg, 3. Skype Inc., gevestigd te San Jose, California (Verenigde Staten), adv.: mr. M. Weij te Amsterdam,

305

4. Escrow Europe B.V., te Amsterdam, adv.: mr. C.B. Schutte te Amsterdam, 5. Joltid Ltd, te Genève (Zwitserland), niet verschenen. verweersters in hoger beroep.

Verweersters in hoger beroep sub 1 – 3 worden gezamenlijk aangeduid als eBay c.s. en ieder afzonderlijk achtereenvolgens als eBay, Skype Technologies en Skype Inc. Verweersters in hoger beroep sub 4 en 5 worden hierna respectievelijk Escrow Europe en Joltid genoemd.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: 1. Het verloop van het geding in hoger beroep Net2Phone heeft bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 11 februari 2008, hoger beroep ingesteld tegen een beschikking van de kantonrechter te Amsterdam, op 10 december 2007 uitgesproken onder verzoekschriftnummer EV 07-2546, zaaknummer 896803.

Het beroepschrift, dat één grief bevat, strekt ertoe dat het hof voormelde beschikking van de kantonrechter te Amsterdam zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoering zal geven aan het rechtshulpverzoek van 29 december 2006 van de United States District Court voor het District New Jersey dan wel dit verzoek zal toewijzen, in een uitspraak uitvoerbaar bij voorraad waarin: 1. Escrow Europe op straffe van een dwangsom wordt bevolen aan de advocaat van Net2Phone de complete en ongewijzigde of onbewerkte materialen te verstrekken die ingevolge de Escrowovereenkomst tussen Escrow Europe, Skype Technologies en Joltid Limited d.d. 22 november 2004 in haar bezit of onder haar controle zijn, of die zij in bewaring heeft, welke materialen zullen worden verveelvoudigd door middel van het maken van een geschikte en leesbare kopie, en voor zover het digitale informatie betreft het reproduceren op media die hiervoor geschikt zijn, en welke met gebruikmaking van een koeriersbedrijf met een goede naam binnen drie werkdagen direct zullen worden verzonden naar K.H., Esq.; Williams & Connolly LLP; 725 Twelfth Street, N.W.; Washington, D.C. 20005; Verenigde Staten van Amerika; 2. wordt bepaald dat Escrow Europe een dw

ngsom van € 1.000 zal verbeuren voor

iedere dag of gedeelte daarvan dat zij handelt in strijd met het bevel onder 1.

In het beroepschrift wordt vermeld dat bij de mondelinge behandeling voor de kantonrechter verschenen zijn eBay c.s. en Escrow Europe.

De mondelinge behandeling in hoger beroep, waarvoor behalve Net2Phone eBay c.s. en Escrow Europe waren opgeroepen, heeft plaatsgevonden op 27 maart 2008.

Namens Net2Phone zijn verschenen mr. M.S. Don en mr. J.R. Minneboo, beiden

306

advocaat te Amsterdam. Namens eBay c.s. is verschenen mr. M. Weij, advocaat te Amsterdam. Voor Escrow Europe is niemand verschenen.

In een in het proces-verbaal van die zitting neergelegde beslissing heeft het hof bepaald dat Joltid, aangezien zij — zo moet worden afgeleid uit de processtukken — rechthebbende is op het intellectueel eigendomsrecht van de broncode en software die onderwerp zijn van het verzoek van Net2Phone, in het onderhavige geding als belanghebbende moet worden aangemerkt en dat zij dient te worden opgeroepen tegen de voortzetting van de mondelinge behandeling op een nader te bepalen datum.

Op 1 september 2008 is ter griffie van het hof binnengekomen een verweerschrift van Escrow Europe. Zij verzoekt het hof het hoger beroep van Net2Phone ongegrond te verklaren en de door Net2Phone bestreden beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen, zonodig met aanvulling van de gronden, met veroordeling van Net2Phone, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van Escrow Europe als gesteld in paragraaf 45 van haar verweerschrift.

De mondelinge behandeling in hoger beroep is voortgezet op 16 september 2008.

Namens Net2Phone zijn verschenen mr. Don en mr. Minneboo, namens eBay c.s. mr.

Weij en namens Escrow Europe haar directeur, de heer R.H. alsmede haar advocaat mr. Schutte. Nadat het hof had vastgesteld dat Joltid rechtsgeldig was opgeroepen maar niet was verschenen is de mondelinge behandeling voortgezet.

Net2Phone heeft haar standpunt nader doen toelichten door haar advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Tevens heeft Net2Phone ter zitting haar verzoek gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter van 10 december 2007 en, tot uitvoering dan wel toewijzing van het rechtshulpverzoek, in een uitspraak uitvoerbaar bij voorraad, waarin: 1. Escrow Europe wordt bevolen aan de advocaat van Net2Phone de complete en ongewijzigde of onbewerkte materialen te verstrekken die ingevolge de Escrowovereenkomst tussen Escrow Europe, Skype Technologies en Jolid d.d. 22 november 2004 in haar bezit of onder haar controle zijn, of die zij in bewaring heeft, welke materialen zullen worden verveelvoudigd door middel van het maken van een geschikte en leesbare kopie, en voor zover het digitale informatie betreft het reproduceren op media die hiervoor geschikt zijn, en welke met gebruikmaking van een koeriersbedrijf met een goede naam binnen drie werkdagen direct zullen worden verzonden naar: S.B., Esq. Grayson & Kubli, P.C. 8605 Westwood Center Drive, Suite 410 Vienna, Virginia 22182 Verenigde Staten

307

2. wordt bepaald dat Escrow Europe een dwangsom van € 1.000 zal verbeuren voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij handelt in strijd met het bevel onder 1; 3. wordt bepaald dat de materialen die ingevolge de onder 1 genoemde Escrowovereenkomst worden afgegeven geen onderdeel van enig publiekelijk toegankelijk bestand, depot of anderszins worden in verband met de Confidential Order zoals opgenomen onder Exhibit 3 van het Rechtshulpverzoek; 4. Escrow Europe als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure wordt veroordeeld. eBay c.s. hebben geconcludeerd tot referte in het hoger beroep van Net2Phone.

Escrow Europe heeft haar standpunt nader doen toelichten door haar advocaat. Zij heeft gepersisteerd bij hetgeen zij in haar verweerschrift heeft betoogd. (…)

2. Beoordeling van het hoger beroep (…)

2.2

Het gaat in deze zaak om het volgende. (i)

Op 3 augustus 2007 is bij het Arrondissementsparket te Den Haag binnengekomen een verzoek om internationale rechtshulp op grond van het Haags Bewijsverdrag, afkomstig van de United States District Court voor het District New Jersey. Dit rechtshulpverzoek is doorgezonden naar de kantonrechter te Amsterdam.

(ii)

Het rechtshulpverzoek heeft betrekking op een geschil tussen Net2Phone, als wereldwijde producent van producten en diensten op het gebied van communicatie, en eBay c.s. die eveneens communicatiediensten en -producten aanbieden. Net2Phone biedt onder meer Voice over Internet Protocol (hierna: VoIP), telefonie over het internet, aan. Skype Technologies en Skype Inc., dochters van eBay, bieden ook VoIP-diensten en producten aan.

(iii)

De civiele procedure in de Verenigde Staten heeft betrekking op de beweerdelijke inbreuk door eBay c.s. op een vijftal octrooien van Net2Phone, het ‗704 patent‘, het ‗365 patent‘, het ‗469 patent‘, het ‗121 patent‘ en het ‗678 patent‘. eBay c.s. hebben de vorderingen van Net2Phone in de procedure in de Verenigde Staten integraal bestreden.

De ‗discovery‘-fase liep tot 31 december 2007 en is inmiddels afgesloten.

(iv)

Het in de rogatoire commissie vervatte rechtshulpverzoek strekt tot een aan Escrow Europe te richten bevel om de stukken over te leggen die volgens de tussen Joltid, Skype Technologies en Escrow Europe op 22 november 2004 gesloten overeenkomst aan Escrow Europe in bewaring zijn gegeven en die worden genoemd in bijlage 5 van voormeld

308

rechtshulpverzoek (hierna: ‗de materialen‘). Deze overeenkomst is een zogeheten Escrow-overeenkomst, waarbij de leverancier van de software van de VoIP-producten, Joltid, ten behoeve van de gebruiker van die software, Skype Technologies, de broncode van de software en de bijbehorende documentatie (de materialen) in bewaring heeft gegeven aan een onafhankelijke derde, Escrow Europe.

2.3

De kantonrechter heeft bij de in hoger beroep door Net2Phone bestreden beschikking van 10 december 2007 bepaald dat het rechtshulpverzoek niet kan worden uitgevoerd. Aan die beslissing legde de kantonrechter ten grondslag — dat aan het Haags Bewijsverdrag over de bewijsopname in het buitenland het beginsel ten grondslag ligt dat de rechterlijke autoriteit aan wie de uitvoering van de rogatoire commissie is verzocht, zijn eigen landswet toepast en geen gehoor behoeft te geven aan verzoeken die onverenigbaar zijn met die landswet; — dat derhalve allereerst ter beoordeling staat of Escrow Europe op grond van artikel 843aartikel 843a Rv kan worden verplicht tot afgifte van de desbetreffende stukken; — dat Net2Phone geen partij is bij de Escrowovereenkomst tussen Joltid, Skype Technologies en Escrow Europe van 22 november 2004, — dat, omdat eBay c.s. in de Amerikaanse procedure de door Net2Phone gestelde inbreuk gemotiveerd hebben bestreden en door Net2Phone geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht die haar claim op dit punt nader kunnen onderbouwen, onvoldoende grond bestaat om te kunnen oordelen dat Net2Phone partij is bij een rechtsbetrekking uit hoofde van een gepleegde onrechtmatige daad; en — dat, gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 18 februari 2000, NJ 2001, 259NJ 2001, 259, het verzoek tot afgifte evenmin rechtstreeks gebaseerd kan worden op het Verdrag.

De kantonrechter heeft voorts het verzoek van eBay c.s. tot vergoeding van de (proces)kosten, op de voet van het bepaalde in artikel 1019hartikel 1019h Rv, afgewezen.

2.4

In het beroepschrift erkent Net2Phone dat zij geen partij is bij de Escrowovereenkomst. Dat is volgens haar ook niet van belang. De rechtsbetrekking waar het in dit geding in de zienswijze van Net2Phone om gaat is die tussen haar en eBay c.s., een rechtsverhouding die voortvloeit uit een door eBay c.s. jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, bestaande uit octrooi-inbreuk. Net2Phone klaagt dat de kantonrechter bij de beoordeling of tussen haar en eBay een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843aartikel 843a Rv bestaat — te weten een door eBay jegens haar gepleegde onrechtmatige daad — een te strenge maatstaf heeft aangelegd. Net2Phone

309

wijst erop dat zij als gevolg van de zienswijze van de kantonrechter in een vicieuze cirkel komt te verkeren omdat zij de litigieuze materialen nu juist nodig heeft om de octrooi-inbreuk door eBay c.s. te kunnen aantonen. Zij benadrukt dat de bescheiden na afgifte onderworpen zijn aan strenge geheimhoudingsplichten zoals opgelegd door de Magistrate Judge in de Amerikaanse procedure.

2.5

Omtrent het door Net2Phone ingestelde hoger beroep overweegt het hof het volgende.

2.6

Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat aan het Haags Bewijsverdrag het beginsel ten grondslag ligt dat de rechterlijke autoriteit aan wie de uitvoering van de rogatoire commissie is opgedragen zijn eigen landswet toepast en geen gehoor hoeft te geven aan verzoeken die onverenigbaar zijn met die landswet (HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3NJ 1995, 3 en HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259NJ 2001, 259). Derhalve dient — en ook hierin volgt het hof de kantonrechter — op grond van artikel 843aartikel 843a (juncto artikel 1019aartikel 1019a) Rv te worden getoetst of aan het rechtshulpverzoek kan worden voldaan en het verzoek van Net2Phone voor toewijzing in aanmerking komt.

2.7

Artikel 843a lid 1Artikel 843a lid 1 Rv verbindt aan de toewijsbaarheid van de daarin vermelde vordering drie cumulatieve voorwaarden: 1. degene die vordert dient een rechtmatig belang te hebben, 2. het moet gaan om bepaalde bescheiden 3. aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is.

Indien aan deze drie voorwaarden is voldaan, is degene die de stukken waarvan afgifte wordt gevraagd niettemin niet gehouden deze af te geven, indien (a.)

gewichtige redenen zich daartegen verzetten of

(b.)

redelijkerwijze aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder afgifte van de gevraagde stukken is gewaarborgd (artikel 843a lid 4artikel 843a lid 4 Rv).

Ingevolge artikel 1019a lid 1artikel 1019a lid 1 Rv geldt een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom als een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 843a lid 1artikel 843a lid 1 Rv. Ingevolge het tweede lid van artikel 1019atweede lid van artikel 1019a Rv kan in de procedure op de voet van artikel 843a Rv ook overlegging gevorderd worden van ander bewijsmateriaal dat zich in de macht van de wederpartij bevindt. De rechter kan op grond van het derde lid van artikel 1019aderde lid van artikel 1019a Rv een vordering afwijzen voor zover de bescherming van vertrouwelijke informatie niet is gewaarborgd. Verder bepaalt voormeld lid dat

310

artikel 843aartikel 843a, vierde lidvierde lid niet van toepassing is.

2.8

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of Net2Phone in het kader van het onderhavige geding voldoende heeft aangevoerd, dan wel eBay c.s. voldoende gemotiveerd hebben betwist, dat tussen Net2Phone en eBay sprake is van een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a lid 1artikel 843a lid 1 juncto artikel 1019a lid 1artikel 1019a lid 1 Rv, bestaande uit een verbintenis uit onrechtmatige daad. Reden daarvoor is dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 843a lid 1 Rv dat het gaat om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de verzoeker en degene van wie afgifte wordt gevorderd partij zijn.

2.9

Het hof stelt voorop dat het begrip ‗rechtsbetrekking waarin verzoeker partij is‘ ruim dient te worden uitgelegd. In dit verband kan erop worden gewezen dat aan herziening van artikel 843aartikel 843a Rv bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Procesrecht per 1 januari 2002 de wens ten grondslag lag tot verruiming van de exhibitieplicht (Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 553). Uit de Parlementaire Geschiedenis valt af te leiden, in verband met het aldaar besproken arrest van de Hoge Raad d.d.

30 januari 1998, NJ 1998, 459NJ 1998, 459 dat, kort gezegd, ook afgifte van stukken kan worden gevraagd waarbij verzoeker niet — rechtstreeks — partij is (Van Mierlo/Bart, a.w. p. 553–554).

2.10 Indien bij deze uitleg van artikel 843aartikel 843a Rv (juncto artikel 1019aartikel 1019a Rv) de verzoeker, kort gezegd, afschriften van bescheiden vordert van zijn (vermoedelijke) processuele wederpartij en deze stukken zich niet onder deze laatste bevinden, komt de vordering ex artikel 843a Rv (juncto artikel 1019a Rv) desalniettemin voor toewijzing in aanmerking indien deze laatste, kort gezegd, het in zijn macht heeft om degene onder wie de bescheiden zich wel bevinden, op te dragen deze af te geven (aan de verzoeker).

2.11 Het enkele feit dat de opgevraagde bescheiden zich onder een derde bevinden, behoeft daarom in beginsel niet aan afgifte in de weg te staan.

2.12 In het licht van het vorenstaande moet voorts aangenomen worden dat de vordering op de voet van artikel 843aartikel 843a Rv (juncto artikel 1019aartikel 1019a Rv) niet alleen kan worden ingesteld tegen de (vermoedelijke) processuele wederpartij van degene die afschrift van de bescheiden vordert, maar ook rechtstreeks tegen de derde onder wie de bescheiden zich bevinden. Het hof ontleent in dit verband steun aan HR 25 november 2005, RvdW 2005, 133RvdW 2005, 133, r.o. 5.2.2, en aan het eindrapport over de fundamentele herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht (W.D.H. Asser en anderen, Uitgebalanceerd, Eindrapport fundamentele herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht, p. 71 e.v.).

311

2.13 Aan toewijzing van de onder 2.12 genoemde vordering dient de voorwaarde te worden gesteld — even zoals deze impliciet geldt ten aanzien van de onder 2.10 genoemde vordering — dat de processuele wederpartij het zelf in zijn macht heeft/zou hebben gehad om, op grond van de rechtsverhouding tussen haar en die derde, de afgifte van de bescheiden door de derde te effectueren.

Indien aan die voorwaarde niet wordt voldaan zal het verzoek jegens de derde tot het verstrekken van bescheiden moeten stranden.

2.14 Toegespitst op de onderhavige zaak betekent het vorenstaande dat Escrow Europe met betrekking tot de afgifte van de in dit geding aan de orde zijnde materialen niet meer rechten kan uitoefenen dan eBay c.s. in de gegeven omstandigheden jegens Escrow Europe kan uitoefenen. Het hof zal daarom onderzoeken welke rechten dat zijn.

2.15.1 Uitgangspunt is daarbij dat ervan moet worden uitgegaan dat Escrow Europe van Joltid geen toestemming heeft verkregen voor de afgifte van de materialen aan eBay, anders dan in de in artikel 5.2 van de Escrowovereenkomst genoemde gevallen. In dit verband is van belang dat tijdens de mondelinge behandeling van 16 september 2008 de advocaat van Escsrow Europe heeft meegedeeld dat Joltid niet bereid is toestemming te geven aan Escrow Europe voor afgifte van de materialen en Escrow Europe heeft geïnstrueerd om in hoger beroep verweer te voeren tegen het (rechtshulp)verzoek (van Net2Phone) en voorts dat de advocaat van Net2Phone heeft verklaard dat een advocaat in de Verenigde Staten Joltid heeft benaderd en verzocht heeft tot afgifte over te gaan van de hier aan de orde zijnde materialen, maar dat Joltid dit heeft geweigerd.

2.15.2 Net2Phone heeft aangevoerd dat, kort gezegd, Skype Technologies zich gerefereerd heeft aan het oordeel van het hof en dat Joltid en Skype Technologies te vereenzelvigen zijn, met gevolg dat aangenomen zou moeten worden dat Joltid haar toestemming (wel) zou hebben gegeven. Het hof verwerpt die stelling, niet alleen omdat zij in het geheel niet is onderbouwd (en tegen de achtergrond van de Escrow-overeenkomst niet voor de hand ligt), maar ook en vooral omdat zij voor het eerst tijdens de — tweede — mondelinge behandeling in hoger beroep is opgeworpen en het aanvoeren van de stelling in dat stadium van het geding in strijd met een goede procesorde moet worden geacht. Het hof merkt in dit verband op dat de beoordeling van de juistheid van de stelling een nader onderzoek zou vergen en dat Escrow Europe zich tegen dit nieuwe gegeven niet heeft kunnen verweren en zich daartegen (terecht) heeft verzet.

2.16 Zonder toestemming van Joltid kan (en moet) Escrow Europe, zo volgt uit artikel 5.2 van de Escrow-overeenkomst, de materialen (slechts) vrijgeven aan Skype Technologies wanneer zij van Skype Technologies een bericht ontvangt,

312

waaruit blijkt dat zich een van de in artikel 5.1 van de Escrow-overeenkomst genoemde situaties (samengevat: indien Joltid niet meer in staat is haar verplichtingen als licentiegeefster jegens haar licentieneemster eBay c.s. na te leven, zoals in geval van een faillissement). Aan derden (dat wil zeggen anderen dan Skype Technologies of Joltid) is Escrow Europe ingevolge de Escrow-overeenkomst niet gerechtigd inzage te verstrekken en materialen af te geven. Artikel 7.3 van de Escrow-overeenkomst verplicht Escrow Europe en haar personeel tot geheimhouding omtrent de materialen die in haar bewaring zijn gegeven: ‗Escrow Europe shall not disclose or divulge the material to any third person save such or of it's employers who needs the material for verification purposes‘. Nu geen van de in artikel 5.1 genoemde situaties zich voordoet moet, mede tegen de achtergrond van het overige in de Escrowovereenkomst bepaalde, worden geoordeeld dat eBay c.s. het niet in hun macht hebben om de afgifte van de materialen door Escrow Europe te bewerkstelligen.

2.17 De conclusie van het voorgaande moet zijn dat in de gegeven omstandigheden niet is voldaan aan de onder 2.13 genoemde voorwaarde, waarvan de consequentie is dat het verzoek dient te worden afgewezen.

2.18 Tenslotte wijst het hof er op dat het verzoek van Net2Phone ook om een andere, zelfstandig dragende, formele reden niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof overweegt in dit verband het volgende.

2.19 Het (rechtshulp)verzoek (van Net2Phone) is gebaseerd op het Haags Bewijsverdrag. Nederland heeft betreffende de toepasselijkheid van dit verdrag in artikel 23artikel 23 van het Verdrag een voorbehoud heeft gemaakt dat inhoudt, voorzover hier van belang, dat geen uitvoering zal worden geven aan rogatoire commissies tot het houden van een procedure welke in de staat waarin de Common Law geldt, bekend is als Pre-Trial-Discovery of Documents: ‗Les Pays-Bas n'exécutent pas les commissions rogatoires qui ont pour objet une procédure connue dans les Etats du Common Law sous le nom de ‗pre-trial discovery of documents‘.

2.20 Het hof stelt vast dat het (rechtshulp)verzoek (van Net2Phone) is gedaan in het kader van de ‗discovery‘fase in de procedure in de Verenigde Staten tussen Net2Phone en eBay c.s.

2.21 Het lot van het rechtshulpverzoek is daarmee bezegeld. Ook om de genoemde formele reden komt het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking.

2.22 Een en ander leidt ertoe dat de grief van Net2Phone faalt en de beschikking van de kantonrechter, onder verbetering van gronden, dient te worden bekrachtigd. (enz.)

313

LJN: BD1394, Hoge Raad , C07/012HR Datum uitspraak: 11-07-2008 Datum publicatie: 11-07-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Algemene voorwaarden; toepasselijkheid; partiĂŤle vernietiging, betwisting terhandstelling voor of bij het sluiten van de overeenkomst, bewijslast; ten onrechte gepasseerd tegenbewijsaanbod. Procesrecht; cassatie, bij afzien van schriftelijke toelichting onder verwijzing naar toelichting cassatiedagvaarding vervalt niet het recht op repliek, aan repliek te stellen eisen.

Vindplaats(en): JOL 2008, 592 NJ 2008, 416 Rechtspraak.nl RvdW 2008, 735

Uitspraak 11 juli 2008 Eerste Kamer Nr. C07/012HR IV/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen ATRIA WATERMANAGEMENT B.V., gevestigd te Amstelveen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Atria.

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiseres] heeft bij exploot van 14 augustus 2000 Atria gedagvaard voor de rechtbank Zwolle en, na vermeerdering van eis, gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank de overeenkomst van partijen van 23 april 1998 ontbindt en Atria veroordeelt om aan [eiseres] te voldoen de destijds betaalde koopsom, vermeerderd met rente en kosten, alsmede tot betaling van schade op te maken bij staat.

Atria is niet verschenen, tegen haar is verstek verleend.

Bij verstekvonnis van 27 september 2000 heeft de rechtbank de vordering van [eiseres]

314

toegewezen.

Atria heeft verzet ingesteld en alsnog de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 27 juni 2001, verbeterd bij vonnis van 25 juli 2001, Atria ontheven van de veroordeling en de vorderingen van [eiseres] afgewezen.

Tegen dit vonnis van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Na tussenarresten van 19 augustus 2003, 1 maart 2005 en 11 oktober 2005 heeft het hof bij eindarrest van 8 augustus 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, en de tussen partijen bestaande overeenkomst ontbonden. Voorts heeft het hof Atria veroordeeld tot restitutie van de koopsom van â‚Ź 382.754,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2001. Daarnaast heeft het hof Atria veroordeeld tot betaling van schade op te maken bij staat, tot een maximum van â‚Ź 382.754,54.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 19 augustus 2003, 1 maart 2005 en 8 augustus 2006 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Atria heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Op de voor de schriftelijke toelichting bepaalde dag heeft de advocaat van Atria de zaak toegelicht en heeft de advocaat van [eiseres] volstaan met verwijzing naar de toelichting op de middelen, zoals vervat in de cassatiedagvaarding. De advocaat van [eiseres] heeft gerepliceerd, de advocaat van Atria gedupliceerd. Deze laatste heeft zich daarbij ertegen verzet dat namens [eiseres] werd gerepliceerd hoewel deze van het geven van een schriftelijke toelichting had afgezien, althans zich verzet tegen het nemen van een nota van repliek die niet meer zou kunnen worden aangemerkt als een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de kant van Atria.

Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Een partij die, bijvoorbeeld omdat zij meent dat haar cassatiemiddel in de dagvaarding voldoende is toegelicht, afziet van het geven van een schriftelijke toelichting, dan wel in haar schriftelijke toelichting volstaat met een verwijzing naar de cassatiedagvaarding, verliest niet het recht te repliceren indien zij daartoe in de schriftelijke toelichting van de wederpartij aanleiding vindt. Zoals in alle gevallen, dient de repliek ook dan beperkt te blijven tot een beknopte reactie op hetgeen in de schriftelijke toelichting van de wederpartij is betoogd.

Nu de nota van repliek de grenzen van een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de advocaat van Atria niet te buiten gaat, moet het verzet worden verworpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het tussenarrest van 1 maart 2005 en van het eindarrest.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan - voorzover thans van belang - van het volgende worden uitgegaan. (i) Op basis van een offerte van 20 april 1998 heeft [eiseres] voor een bedrag van fl.

843.480,-- (exclusief 17,5% BTW) van Atria een inweek-, spoel- en naspoelmachine (hierna te noemen: de machine) gekocht voor de reiniging van bloembollen volgens het zogenoemd "Procerno-inweekproces". (ii) In de door [eiseres] ondertekende opdrachtbevestiging van 23 april 1998 is vermeld: "Op al onze overeenkomsten zijn onze algemene verkoopvoorwaarden van toepassing.

Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben bevonden." (iii) Art. 17 lid 4 van de algemene voorwaarden luidt: "De opdrachtgever vrijwaart Atria Watermanagement B.V. voor alle in en buiten rechte optredende gevolgen van het gebruik en/of openbaarmaking door opdrachtgever van het

315

door Atria Watermanagement B.V. geleverde werk en/of product." (iv) In het najaar van 1998 heeft Atria de machine bij [eiseres] geĂŻnstalleerd. (v) [Eiseres] heeft de machine in gebruik genomen voor de reiniging van leliebollen.

Geconstateerde verminderde kiemkracht van de gereinigde bollen werd door [eiseres] toegeschreven aan de extreem natte weersomstandigheden in 1998. (vi) Omdat de resultaten van de reiniging niet geheel naar wens van [eiseres] waren, heeft Atria in 1999 de instelling van de machine gewijzigd. (vii) [Eiseres] heeft voor verscheidene opdrachtgevers leliebollen gereinigd die zijn geĂŤxporteerd naar, onder meer, Japan. (viii) In Japan zijn partijen afgekeurd in verband met het afgestorven zijn van de meristemen, waardoor de kiemkracht van de bollen is verloren gegaan. (ix) [Eiseres] is door haar opdrachtgevers aangesproken tot vergoeding van schade.

3.2 [Eiseres] heeft in eerste aanleg - als hiervoor onder 1 vermeld - van Atria schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat en vermeerderd met rente en kosten, daartoe stellende dat Atria toerekenbaar is tekortgeschoten nu de machine niet voldoet aan wat [eiseres] daarvan mocht verwachten, althans haar garantieverplichtingen niet nakomt, alsmede onrechtmatig heeft gehandeld door een machine in het verkeer te brengen die niet deugt.

Nadat de rechtbank deze vordering bij verstek had toegewezen, heeft Atria in de verzetprocedure daartegen gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij zij zich heeft beroepen op de toepasselijkheid van de - in 3.1 onder (iii) weergegeven - vrijwaringsbepaling van art. 17 lid 4 van de algemene voorwaarden. Voorzover hier van belang, heeft daarop [eiseres] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Atria betwist en de vernietiging ervan ingeroepen omdat deze ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet aan haar waren overhandigd. Hiertegen heeft Atria aangevoerd dat bij de offerte wel een exemplaar van de algemene voorwaarden was gevoegd en dat [eiseres] door ondertekening van en het plaatsen van het firmastempel op de opdrachtbevestiging heeft ingestemd met de toepasselijkheid daarvan.

3.3 De rechtbank heeft de vordering van [eiseres] afgewezen. Zij heeft het beroep van [eiseres] op niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Atria verworpen omdat zij die toepasselijkheid met haar handtekening op de opdrachtbevestiging had bezegeld.

3.4.1 In hoger beroep heeft [eiseres] onder wijziging van haar eis gevorderd het eindvonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de overeenkomst van partijen te ontbinden met veroordeling van Atria tot terugbetaling van de koopsom en tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. In de toelichting op haar eerste grief heeft zij nogmaals de vernietiging van de algemene voorwaarden van Atria ingeroepen, daartoe stellende dat aan haar geen redelijke mogelijkheid was geboden om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen als bedoeld in art. 6:233, aanhef en onder b, en art. 6:234 lid 1, onder a, BW, nu die algemene voorwaarden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet zijn overhandigd, niet bij de offerte waren gevoegd en nimmer zijn toegezonden, zodat zij voorafgaand aan de ondertekening van de opdrachtbevestiging daarvan dan ook niet heeft kunnen kennis nemen. Bij pleidooi heeft [eiseres] bewijs aangeboden van haar stelling dat zij de algemene voorwaarden niet overhandigd heeft gekregen voor of bij het sluiten van de overeenkomst.

3.4.2 Nadat het hof in zijn eerste tussenarrest (19 augustus 2003) [eiseres] had toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stellingen omtrent de door Atria verstrekte garantie en de geschiktheid van de machine voor de reiniging van bloembollen (waarbij het de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Atria nog in het midden liet), achtte het hof in zijn tweede tussenarrest (1 maart 2005) [eiseres] deels geslaagd in haar bewijsopdracht en heeft het bij de beantwoording van de vraag of Atria een beroep toekwam op art. 17 lid 4 van de algemene voorwaarden, het primaire

316

verweer van [eiseres] dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn omdat Atria haar deze niet ter hand heeft gesteld, als "onvoldoende gemotiveerd" verworpen in het licht van de - hiervoor in 3.1 onder (ii) aangehaalde - vermelding op de opdrachtbevestiging en de ondertekening daarvan (rov. 2.14), waarna het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich omtrent de uitleg van art. 17 lid 4 uit te laten.

Na [eiseres], bij arrest van 11 oktober 2005, nog in de gelegenheid te hebben gesteld te reageren op het door Atria intussen nog gedane beroep op art. 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden, ter beperking van de schadevergoedingsplicht, heeft het hof bij eindarrest het bestreden vonnis vernietigd, de eis in oppositie afgewezen en de gewijzigde vordering van [eiseres] toegewezen, zoals hiervoor onder 1 vermeld. Volgens het hof was - zoals het reeds in zijn derde tussenarrest had overwogen - sprake van een toerekenbare non-conformiteit die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde en kon het beroep van Atria op de vrijwaringsbepaling van artikel 17 lid 4 (zoals uitgelegd in het derde tussenarrest) haar niet baten. Het hof heeft evenwel de aansprakelijkheid van Atria beperkt op grond van het bepaalde in art. 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep voorzover het is gericht tegen het tussenarrest van 19 augustus 2003 De middelen bevatten geen klachten tegen dit tussenarrest, zodat het beroep in cassatie in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

5. Beoordeling van de middelen gericht tegen het tussenarrest van 1 maart 2005 en het eindarrest 5.1 Middel 1 komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen het in rov.

2.14 van het arrest van 1 maart 2005 gegeven oordeel tot verwerping van de stelling van [eiseres] dat de algemene verkoopvoorwaarden niet van toepassing zijn omdat deze stelling onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de vermelding op de opdrachtbevestiging en de ondertekening daarvan.

5.2.1 Het hof is kennelijk - en terecht - van oordeel geweest dat de bewijslast omtrent de door [eiseres] met een beroep op het bepaalde in art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a, in verbinding met art. 6:233, aanhef en onder b, BW betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst, op Atria rust. Het hof heeft voorts kennelijk, op de voet van art. 157 lid 2 Rv., geoordeeld dat Atria dat bewijs heeft geleverd met de door [eiseres] ondertekende verklaring, vermeld hiervoor in 3.1 onder (ii). De middelen klagen niet dat onbegrijpelijk is dat het hof de verklaring aldus heeft uitgelegd. Onderdeel 2, dat klaagt dat het hof heeft miskend dat de bewijslast van de terhandstelling van algemene voorwaarden rust op de gebruiker, kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

5.2.2 De onderdelen 6, 7 en 20, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen evenwel terecht dat het hof [eiseres] had moeten toelaten tot het leveren van het door haar bij pleidooi in appel tegen de hiervoor in 5.2.1 bedoelde akte aangeboden tegenbewijs dat zij de algemene voorwaarden van Atria niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst had ter hand gesteld gekregen. Hetgeen [eiseres] in de gedingstukken heeft aangevoerd in het kader van deze betwisting laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat zij uitdrukkelijk heeft aangeboden dat tegenbewijs bij te brengen. Met de verwerping van voormeld verweer van [eiseres], op de grond dat zij dat "onvoldoende gemotiveerd" heeft, heeft het hof het vorenoverwogene miskend.

5.3 Het voorgaande brengt mee dat het tussenarrest van 1 maart 2005 en het daarop voortbouwende eindarrest niet in stand kunnen blijven en dat de klachten van middel 1 voor het overige geen behandeling behoeven.

5.4 De in de middelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks

317

behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing De Hoge Raad: verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 augustus 2003; vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 1 maart 2005 en 8 augustus 2006; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Atria in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 448,50 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 11 juli 2008.

318

LJN: AA3876, Hoge Raad , C98/139HR Datum 17-12-1999 uitspraak: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 1999, 250 JOR 2000, 69 NJ 2000, 140 Rechtspraak.nl RvdW 2000, 7

Uitspraak 17 december 1999 Eerste Kamer Nr. C98/139HR AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr J.E. Molenaar, tegen MAKELAARDIJ [verweerster] B.V., gevestigd te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Nadat verweerster in cassatie [..] bij herstelexploit van 13 september 1995 een correctie had aangebracht in haar naam, heeft zij bij met het exploit van dagvaarding van 28 augustus 1995 overeenstemmende conclusie van eis gevorderd eiser tot cassatie [..] te veroordelen om aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 5.372,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 6.055,02 vanaf 13 juli 1995 tot en met 4 augustus 1995 en de wettelijke rente over ƒ 5.372,72 vanaf 4 augustus 1995, en voorts te vermeerderen met een bedrag van ƒ 605,-- aan buitengerechtelijke incassokosten.

[Eiser] heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 november 1996 [eiser] tot bewijslevering toegelaten.

Tegen dit tussenvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

319

Bij arrest van 22 januari 1998 heeft het Hof het bestreden tussenvonnis bekrachtigd en de zaak naar de Rechtbank te Alkmaar verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.

[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 20 april 1995 is een bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen tussen [verweerster] en [eiser] met betrekking tot de verkoop van de aan [eiser] toebehorende woning aan de Westerboekelweg 20A te Hoogwoud. (ii) De aan [eiser] op diezelfde dag toegezonden opdrachtbevestiging is door hem niet ondertekend en geretourneerd. In deze opdrachtbevestiging worden de Voorwaarden en Tarieven 1985, zoals vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen NVM (hierna: NVM voorwaarden), op de overeenkomst tussen [eiser] en [verweerster] van toepassing verklaard. (iii) [Eiser] heeft de bemiddelingsovereenkomst medio juni 1995 opgezegd. (iv) [Eiser] heeft op 4 augustus 1995 de advertentiekosten en de kadastrale recherchekosten ten bedrage van f 682,30 betaald. (v) De woning is op of omstreeks 6 juli 1995 door [eiser] aan [koper] verkocht.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding courtage. Aan haar vordering heeft zij primair ten grondslag gelegd dat op de met [eiser] gesloten bemiddelingsovereenkomst de NVM voorwaarden van toepassing zijn en dat ingevolge art.

II 16 van die voorwaarden [eiser] aan [verweerster] makelaarscourtage en advertentiekosten verschuldigd is geworden, nu [eiser] binnen drie maanden na beĂŤindiging van de bemiddelingsovereenkomst het pand aan [koper] heeft verkocht. Subsidiair heeft zij betoogd dat, indien de NVM voorwaarden niet van toepassing zijn, [eiser] in ieder geval toch courtage is verschuldigd, omdat hij door de verkoopopdracht te beĂŤindigen met als uitsluitend doel om een rechtstreekse verkoop aan [koper] tot stand te brengen en aldus aan zijn courtageverplichting te ontkomen, te kwader trouw en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

[Eiser] heeft onder meer met een beroep op art.

320

6:233, aanhef en onder b, in verbinding met art. 6:234 BW, ontkend dat de NVM voorwaarden van toepassing zijn.

Tevens is hij van oordeel dat hij op geen enkele wijze onrechtmatig tegenover [verweerster] heeft gehandeld.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid van de NVM voorwaarden, zodat zij geen deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Vervolgens heeft de Rechtbank [eiser] toegelaten tot het door hem uitdrukkelijk aangeboden bewijs van zijn stelling dat kort gezegd - de bemiddelingsovereenkomst slechts voor twee maanden was aangegaan en dat [eiser], indien binnen die termijn geen resultaat zou zijn bereikt, de opdracht zou intrekken en tegenover [verweerster] geen andere verplichting dan betaling van advertentiekosten zou hebben.

3.3 In hoger beroep heeft [eiser] betoogd dat voor een bewijsopdracht aan hem geen aanleiding meer bestond, nu immers is beslist dat de NVM voorwaarden niet van toepassing zijn, terwijl [verweerster] heeft betoogd dat de NVM voorwaarden wel van toepassing zijn, zodat de Rechtbank haar vordering onmiddellijk had moeten toewijzen.

3.4 Het Hof heeft in zijn rov. 4.5 geoordeeld: ―Algemene voorwaarden zijn van toepassing indien zij deel uitmaken van de overeenkomst. Aan de inhoud van de opdrachtbevestiging die [verweerster] terstond na het sluiten van de overeenkomst aan [eiser] heeft toegezonden en die [eiser] aanvankelijk zonder protest heeft behouden, valt het vermoeden te ontlenen dat de NVM voorwaarden deel uitmaken van de onderhavige bemiddelingsovereenkomst.

Anders dan [eiser] betoogt, is daartoe niet vereist dat hij die opdrachtbevestiging heeft ondertekend en aan [verweerster] heeft geretourneerd. De omstandigheid dat de voorwaarden niet aan [eiser] zijn toegezonden en dat de orderbevestiging niet aangeeft op welke wijze [eiser] van de inhoud van de voorwaarden kennis kan nemen, is eveneens irrelevant, nu [eiser] geen vernietiging van enig beding in de voorwaarden vordert.‖ Vervolgens heeft het Hof in rov. 4.6 geoordeeld dat wel ter zake is de stelling van [eiser] dat de NVM voorwaarden toepassing missen, aangezien [verweerster] en hij een bijzondere van de NVM voorwaarden afwijkende overeenkomst zijn aangegaan. In rov. 4.8 is het Hof tot de slotsom gekomen dat de Rechtbank terecht [eiser] heeft toegelaten tot het bewijs van zijn stelling met betrekking tot de bijzondere overeenkomst. Het Hof heeft vervolgens het bestreden vonnis bekrachtigd met verbetering van gronden.

3.5 Het middel keert zich tegen de laatste zin van rov. 4.5.

Voor zover het Hof aldaar zou hebben geoordeeld dat [eiser] zich niet op de vernietigingsgrond van art. 6:233

321

onder b in verbinding met art. 6:234 BW heeft beroepen, is dat oordeel in het licht van de in onderdeel 2 vermelde passages uit de gedingstukken onbegrijpelijk.

Voor zover het Hof ervan mocht zijn uitgegaan dat voor zulk een beroep een (reconventionele) vordering is vereist, heeft het Hof miskend dat ingevolge het bepaalde in art. 3:51 lid 3 BW een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op een rechtshandeling steunende vordering en dat aanvaarding van dat beroep vernietiging van de rechtshandeling meebrengt.

Mocht het Hof hebben geoordeeld dat een beroep op voormelde vernietigingsgrond uitsluitend één of meer specifieke bedingen in algemene voorwaarden kan betreffen en niet het gehele samenstel van die voorwaarden, geeft ook dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl.

Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1583 - 1585).

Heeft de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid geboden om van de toepasselijke algemene voorwaarden kennis te nemen, dan staat het de wederpartij vrij zich te beroepen op de vernietigbaarheid van die voorwaarden in hun geheel.

De op het voorgaande gerichte klachten van het middel treffen derhalve doel.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 januari 1998; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 714,02 aan verschotten en ƒ 3.500,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Herrmann en Van der Putt-Lauwers, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 17 december 1999

Mr. Hartkamp Conclusie inzake nr. C 98/139 [Eiser] Zitting 1 oktober 1999 Tegen Makelaardij [verweerster] B.V.

322

Edelhoogachtbaar College, Voor de in cassatie relevante feiten verwijs ik naar r.o. 4.1 van 's hofs (tijdig) in cassatie bestreden arrest van 22 januari 1998. Het procesverloop wordt aldaar kort beschreven in de r.o. 4.2 en 4.3.

In r.o. 4.5, laatste zin, heeft het hof overwogen: "De omstandigheid dat de voorwaarden niet aan [eiser] zijn toegezonden en dat de orderbevestiging niet aangeeft op welke wijze [eiser] van de inhoud van de voorwaarden kennis kan nemen, is eveneens irrelevant, nu [eiser] geen vernietiging van enig beding in de voorwaarden vordert."

Het uit drie klachten bestaande, schriftelijk toegelichte1 cassatiemiddel wordt m.i. terecht voorgesteld.

Zou het hof hebben bedoeld dat [eiser] zich niet op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 heeft beroepen, dan zou zulks in het licht van de in de tweede klacht aangegeven passages in de gedingstukken (zie ook memorie van antwoord in incidenteel appèl onder 8 en 9) onbegrijpelijk zijn.

Zou het hof hebben gemeend dat voor een dergelijk beroep een (reconventionele) vordering nodig is, dan zou dat, zoals de eerste klacht terecht aanvoert, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting; vgl. art. 3:51 lid 3 BW en Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 472. Zoals uit die bepaling blijkt, kan een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering; wanneer de rechter dat beroep aanvaardt, wordt daardoor de rechtshandeling (in dit geval: de algemene voorwaarden) vernietigd. Vgl. ook HR 5 febr. 1999, RvdW 1999, 27 (r.o. 3.4).

Zou het hof hebben gemeend dat een beroep op de voormelde vernietigingsgrond alleen één of meer specifieke bedingen in algemene voorwaarden kan betreffen, en niet het gehele stel algemene voorwaarden, dan zou ook dat B zoals de derde klacht terecht aanvoert - blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting; zie Parl.

Gesch. Inv. Boek 6, p. 1583 en 1584/5, Jongeneel, in Praktijkhandleiding algemene voorwaarden (1995), p. 25 e.v., Mon. NBW B-55 (Hijma), nr. 44 (p. 62), Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 353a.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden (Advocaat-Generaal) 1Tegen de verweerster in cassatie is verstek verleend.

323

Conclusie Mr. Hartkamp Conclusie inzake nr. C 98/139 [Eiser] Zitting 1 oktober 1999 Tegen Makelaardij [verweerster] B.V.

Edelhoogachtbaar College, Voor de in cassatie relevante feiten verwijs ik naar r.o. 4.1 van 's hofs (tijdig) in cassatie bestreden arrest van 22 januari 1998. Het procesverloop wordt aldaar kort beschreven in de r.o. 4.2 en 4.3.

In r.o. 4.5, laatste zin, heeft het hof overwogen: "De omstandigheid dat de voorwaarden niet aan [eiser] zijn toegezonden en dat de orderbevestiging niet aangeeft op welke wijze [eiser] van de inhoud van de voorwaarden kennis kan nemen, is eveneens irrelevant, nu [eiser] geen vernietiging van enig beding in de voorwaarden vordert."

Het uit drie klachten bestaande, schriftelijk toegelichte1 cassatiemiddel wordt m.i. terecht voorgesteld.

Zou het hof hebben bedoeld dat [eiser] zich niet op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 heeft beroepen, dan zou zulks in het licht van de in de tweede klacht aangegeven passages in de gedingstukken (zie ook memorie van antwoord in incidenteel appèl onder 8 en 9) onbegrijpelijk zijn.

Zou het hof hebben gemeend dat voor een dergelijk beroep een (reconventionele) vordering nodig is, dan zou dat, zoals de eerste klacht terecht aanvoert, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting; vgl. art. 3:51 lid 3 BW en Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 472. Zoals uit die bepaling blijkt, kan een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering; wanneer de rechter dat beroep aanvaardt, wordt daardoor de rechtshandeling (in dit geval: de algemene voorwaarden) vernietigd. Vgl. ook HR 5 febr. 1999, RvdW 1999, 27 (r.o. 3.4).

Zou het hof hebben gemeend dat een beroep op de voormelde vernietigingsgrond alleen één of meer specifieke bedingen in algemene voorwaarden kan betreffen, en niet het gehele stel algemene voorwaarden, dan zou ook dat B zoals de derde klacht terecht aanvoert - blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting; zie Parl.

Gesch. Inv. Boek 6, p. 1583 en 1584/5, Jongeneel, in Praktijkhandleiding algemene

324

voorwaarden (1995), p. 25 e.v., Mon. NBW B-55 (Hijma), nr. 44 (p. 62), Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 353a.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden (Advocaat-Generaal) 1Tegen de verweerster in cassatie is verstek verleend.

325

LJN: BY5306, Gerechtshof Arnhem , 200.094.862 Datum uitspraak: 11-12-2012 Datum publicatie: 13-12-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Overgangsrecht terhandstelling algemene voorwaarden na aanpassingswet Dienstenrichtlijn.

Vindplaats(en): NJF 2013, 115 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.094.862 (zaaknummer rechtbank 754631) arrest van de tweede civiele kamer van 11 december 2012 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna: [appellant], advocaat: mr. J. Velthoven, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] Taxi- en Autoverhuur B.V., gevestigd te Naaldwijk, geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.C. Meijroos.

1 Het verloop van het geding 1.1 Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 10 juli 2012 (hierna: het tussenarrest), verwijst het hof naar dat arrest.

1.2 Ingevolge het tussenarrest hebben partijen zich beiden bij akte nader over de zaak uit-gelaten, eerst [appellant] en vervolgens [geïntimeerde].

2 De motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1 Bij het tussenarrest heeft het hof geconstateerd dat het partijdebat op diverse punten nog onvolkomen was en partijen in de gelegenheid gesteld om hun stellingen aan te vullen.

2.2 Het hof zal thans de grieven bespreken en wel gezamenlijk.

2.3 [appellant] erkent dat hij een auto van [geïntimeerde] heeft gehuurd. Voor zover hij betwist dat de oorspronkelijke huurperiode is verlengd, geldt dat [geïntimeerde] haar stelling dat verlenging heeft plaatsgevonden, bij memorie van antwoord heeft gemotiveerd, onder meer met een be-roep op een kopie van een schriftelijke huurovereenkomst, met handgeschreven aantekenin-gen (namelijk van twee extra telefoonnummers en de betaling van een aanvullende borgsom van € 300,—). Een en ander is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Hij heeft, hoewel hij beweert

326

dat er met hem geen contact is geweest maar wel mogelijk met een derde aan wie hij (zo begrijpt het hof) het feitelijk gebruik van de auto had gegund, niets gezegd over de op bedoelde kopie vermelde telefoonnummers en heeft niet aangevoerd dat een of meer van die nummers niet van hem zijn.

2.4 Voor zover over het voorgaande al anders zou kunnen worden gedacht, is de vordering van [geïntimeerde] in hoofdsom toewijsbaar op grond van art. 7:225 Burgerlijk Wetboek. Daaraan doet niet af dat een derde de auto feitelijk onder zich hield (zoals [appellant] aanvoert), om-dat deze dit dan immers klaarblijkelijk deed met de toestemming van [appellant] als huur-der.

2.5 Vervolgens is aan de orde het beroep van [appellant] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op de grond dat deze hem niet ter hand zijn gesteld. [appellant] be-twist niet dat de voorwaarden op de verhuurbalie ter inzage lagen en dat hij die voorwaarden ―uit het bakje‖ had kunnen pakken. [appellant] is, ondanks de uitnodiging in het tussenar-rest, niet ingegaan op de inhoud van artikel 6:230c Burgerlijk Wetboek, noch op artikel 80 lid 1 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek.

2.6 Het hof overweegt thans als volgt. [appellant] heeft de vernietiging eerst bij memorie van grieven van 24 januari 2012 ingeroepen, dus na de inwerkingtreding van genoemd arti-kel 6:230c Burgerlijk Wetboek (28 december 2009). Het nieuwe recht is dus beslissend voor de vraag of vernietiging mogelijk is. Volgens artikel 6:230c mag de in artikel 6:230b Burger-lijk Wetboek bedoelde informatie, waaronder de door een dienstverrichter gebruikte algeme-ne voorwaarden (sub 6), ter beschikking worden gesteld doordat zij voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk is op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeen-komst wordt gesloten. Met de beschikbaarheid van de voorwaarden doordat zij op de ver-huurbalie lagen, is aan dit voorschrift voldaan, zodat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] aan [appellant] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Het beroep op vernietiging faalt dus.

2.7 [appellant] heeft betwist dat [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt (me-morie van grieven onder 8). Bij memorie van antwoord onder 8 heeft [geïntimeerde] (nader) toege-licht waarin haar kosten hebben bestaan, namelijk onder meer in contacten van haar gemach-tigde of advocaat met [appellant] over een betalingsregeling, die vervolgens door [appellant] niet is nagekomen, en in het verzenden van een betalingsherinnering. [appellant] heeft een en ander niet betwist. Het gevorderde bedrag van € 450,— staat in een redelijke verhouding tot de verrichte werkzaamheden, zodat ook in zoverre de grieven falen.

2.8 Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] terecht heeft toegewezen. Gelet daarop heeft de kantonrechter evenzeer terecht [appellant] veroor-deeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. Ook in zoverre falen de grieven.

2.9 De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep, tot op dit arrest te begroten op anderhalf punt van tarief I van het toepasselijke liquidatietarief à € 632,— (één punt voor de memorie van antwoord en een half punt voor de antwoordakte van [geïntimeerde]), dus op € 948,—, en op € 649,— voor griffierecht, een en ander overeenkomstig het petitum van de memorie van antwoord te vermeerderen met de wettelijke rente als hierna te melden.

3 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Arnhem, locatie Tiel, van 8 juni 2011; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 948,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,— voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeer-deren met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest wat betreft voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

327

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, C.J.H.G. Bronzwaer en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.

328

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 85 d.d. 11 april 2011 (mr. B.F. Keulen, voorzitter, prof. mr. E.H. Hondius en mr. P.A. Offers) Samenvatting Via het internet tot stand gekomen verzekering. Daarom kon Aangeslotene in overeenstemming met hetgeen bepaald is in artikel 6: 234 lid 1 aanhef en onder c BW ermee volstaan Consument erop te wijzen dat deze de verzekeringsvoorwaarden via haar website kon lezen en behoefde zij deze voorwaarden niet in papieren vorm aan hem toe te zenden.

1.

Procedure

De Commissie beslist met inachtneming van haar Reglement en op basis van de volgende stukken: - de door partijen met de Ombudsman Financiële Dienstverlening gevoerde correspondentie; - het door Consument ingevulde en ondertekende vragenformulier, ontvangen op 7 juli 2010; - de brief van Consument van 19 augustus 2010; - het antwoord van Aangeslotene van 29 september 2010; - de repliek van Consument van 19 oktober 2010; - de dupliek van Aangeslotene van 27 december 2010.

De Commissie heeft vastgesteld dat tussenkomst van de Ombudsman Financiële Dienstverlening niet tot oplossing van het geschil heeft geleid.

De Commissie heeft voorts vastgesteld dat beide partijen het advies als bindend zullen aanvaarden.

De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling te Den Haag op maandag 28 maart 2011.

2.

Feiten

De Commissie gaat uit van de volgende feiten: - Consument heeft met ingang van 8 oktober 2007 bij Aangeslotene, die daarbij optreedt als administrateur voor een verzekeraar, een verzekering gesloten voor zijn mobiele telefoon met een verzekerde som van € 566,44, zijnde de aanschafwaarde van de mobiele telefoon.

De maximale looptijd van de verzekering was 36 maanden.

Klachteninstituut Financiële Dienstverlening - Postbus 93257 - 2509 AG - Den Haag Tel. 070 333 89 60 - Fax 070-3338969 - www.kifid.nl

329

- Op het door Consument ondertekende verzekeringsbewijs staat onder meer vermeld: ‘(…) Hij/zij verplicht zich voorts om de verzekeringsvoorwaarden (…) te accepteren. Deze voorwaarden kunnen via de internetsite (…) uitgedraaid worden en kunnen tevens op verzoek (per e-mail, schriftelijk of telefonisch via het Callcenter) worden toegezonden.’

- Begin 2008 is Consument zijn mobiele telefoon kwijtgeraakt. Aangeslotene heeft, met een beroep op de artikelen 6 aanhef en lid 17.1 en lid 19 van deze verzekeringsvoorwaarden, aanvankelijk aan Consument bericht dat de schade niet werd vergoed. Later heeft zij aan Consument meegedeeld dat de verzekeraar bereid is om 50% van de aankoopprijs van de mobiele telefoon te vergoeden mits Consument de verzekering voor de resterende looptijd met terugwerkende kracht vanaf de datum van verlies weer in kracht herstelt, en mits Consument dit aanbod binnen 14 dagen na ontvangst accepteert. Consument heeft het aanbod niet geaccepteerd.

- In artikel 6 aanhef en lid 17.1 en lid 19 van de verzekeringsvoorwaarden is bepaald: ‘Uitsluitingen Geen recht op vergoeding bestaat: (…)

6.17.1 in geval van particulier gebruik: Voor schade veroorzaakt door diefstal, tenzij er duidelijk sprake is van ontvreemding door middel van braak, waarbij er in ieder geval tevens sprake moet zijn van zichtbare en aantoonbare braaksporen of ontvreemding gepaard gaande met aantoonbaar fysiek geweld of aantoonbare bedreiging met geweld (…) (…)

6.19 voor schade ontstaan door verlies, zoekraken, vermissing en verduistering. Hieronder wordt onder meer verstaan het laten liggen/vergeten van het verzekerd object en/of het niet weten waar het verzekerd object is gebleven;’ - In artikel 5 lid 4 aanhef en lid 5.4.2 van deze voorwaarden is bepaald: ‘De verzekering eindigt (…) onmiddellijk na totaal verlies van het verzekerd object;’ - In artikel 5 lid 5 van de voorwaarden is bepaald: ‘Bij voortijdige beëindiging van de verzekering op grond van de omstandigheden zoals genoemd in artikel 5 lid 4 zijn de nog resterende maandpremies van de in artikel 5 lid 3 omschreven periode van 12 maanden blijvend verschuldigd en derhalve direct opeisbaar.’

3.

Geschil

3.1 Consument vordert volledige vergoeding door Aangeslotene van zijn mobiele telefoon. Hij wil voorts niet bij haar verzekerd blijven.

3.2 Deze vordering steunt, kort en zakelijk weergegeven, op de volgende grondslagen.

Aangeslotene stelt dat de onderhavige verzekering slechts een beperkte diefstaldekking biedt. Consument heeft de verzekeringsvoorwaarden echter niet ontvangen en is dus niet volledig geïnformeerd. Hij wil daarom volledige vergoeding door Aangeslotene van zijn 2/4

330

mobiele telefoon en wil niet bij haar verzekerd blijven. Met het door Aangeslotene gedane aanbod gaat hij dan ook niet akkoord.

3.3 Aangeslotene heeft, kort en zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd.

- Consument is blijkbaar van mening dat hij destijds niet in de gelegenheid is geweest om behalve het activeren via het internet, het ondertekenen en retourneren van het aanvraagformulier, ook de verzekeringsvoorwaarden via het internet te activeren dan wel deze verzekeringsvoorwaarden via het Callcenter op te vragen.

- Door de ondertekening van het aanvraagformulier heeft Consument bevestigd dat hij de verzekeringsvoorwaarden accepteert.

- De verzekeraar is om proceseconomische redenen alsnog bereid om â‚Ź 283,22 te betalen en de verzekering per de schadedatum te royeren.

4.

Zitting

Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht.

- Aangeslotene heeft daarbij meegedeeld dat Consument bij aanvragen van de verzekering via het internet zich eerst met de toepasselijkheid van de verzekeringsvoorwaarden akkoord moest verklaren. Zou Consument de toepasselijkheid van de verzekeringsvoorwaarden niet hebben aanvaard, dan zou de verzekering niet tot stand zijn gekomen: het computerprogramma verhinderde dat.

5.

Beoordeling

Omdat Aangeslotene tijdens de onderhavige procedure alsnog is tegemoet gekomen aan de vordering van Consument niet bij haar verzekerd te blijven, resteert ter beoordeling door de Commissie de vordering van Consument tot volledige vergoeding van zijn mobiele telefoon krachtens de onderhavige verzekeringsovereenkomst.

Uit de door partijen overgelegde stukken en uit hetgeen ter zitting is besproken, is naar voren gekomen dat hier sprake is van een verzekeringsovereenkomst die via het internet is tot stand gekomen.

Onder deze omstandigheden kon Aangeslotene in overeenstemming met hetgeen bepaald is in artikel 6: 234 lid 1 aanhef en onder c van het Burgerlijk Wetboek ermee volstaan Consument erop te wijzen dat deze de verzekeringsvoorwaarden via haar website kon lezen en behoefde zij deze voorwaarden niet in papieren vorm aan hem toe te zenden.

Dit leidt ertoe dat Consument gebonden is aan hetgeen in deze verzekeringsvoorwaarden is bepaald.

3/4

331

Nu Consument niet heeft gesteld en aangetoond dat hij zijn mobiele telefoon is kwijtgeraakt ten gevolge van een door de polis gedekte gebeurtenis en daarvan ook overigens niet is gebleken, heeft Aangeslotene op goede gronden aan Consument vergoeding van zijn schade ontzegd. Dit leidt ertoe dat de Commissie de vordering van Consument dient af te wijzen.

6.

Beslissing

De Commissie wijst, als bindend advies, de vordering af.

In artikel 5 van het Reglement van de Commissie van Beroep FinanciĂŤle Dienstverlening is bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de Geschillencommissie FinanciĂŤle Dienstverlening bij de Commissie van Beroep FinanciĂŤle Dienstverlening. Daarbij geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.

4/4

332

LJN: BO7108, Hoge Raad , 09/03748 Datum uitspraak: 11-02-2011 Datum publicatie: 11-02-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Toepasselijkheid algemene Fenit-voorwaarden.

Oordeel hof dat aan de norm van art. 6:233, onder b, BW niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is juist. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen en wel op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen.

Vindplaats(en): CR 2011, 70 m. nt. R.E. van Esch NJ 2011, 571 m. nt. Jac. Hijma NJB 2011, 420 PRG 2011, 146 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 252

Uitspraak 11 februari 2011 Eerste kamer 09/03748 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FIRST DATA B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen KPN HOTSPOTS SCHIPHOL B.V. voorheen genaamd: Attingo B.V., gevestigd te Zeist, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als First Data en Attingo.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

333

navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met de nummers 151149/HAZA 02-1777 en 157633/HAZA 03-367 van de rechtbank Utrecht van 7 januari 2004 en 7 april 2004; b. het arrest in de zaak met de nummers 200.000.930/01 en 106.001.678/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft First Data beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Attingo heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ter zake van de compensatie van de proceskosten.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Attingo (thans: KPN Hotspots Schiphol B.V.) exploiteert een onderneming die zich toelegt op het tegen betaling aanbieden van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in voor het publiek toegankelijke ruimtes op de luchthaven Schiphol. (ii) First Data is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en het in de markt zetten van (bemande en onbemande) kassasystemen. (iii) Op verzoek van Attingo heeft First Data bij brieven van 17 augustus 2001 en 7 december 2001 offertes uitgebracht betreffende (de ontwikkeling en installatie van) standaard en optionele hard- en software voor een bemand verkooppunt respectievelijk drie, nog te realiseren onbemande verkooppunten van Attingo op de luchthaven Schiphol. Beide offertes zijn door partijen ondertekend. (iv) Attingo heeft negen door First Data aan haar toegezonden facturen tot een totaalbedrag van € 18.145,16 onbetaald gelaten. (v) In verband met het uitblijven van betaling van voornoemde facturen heeft First Data conservatoir beslag doen leggen op de goederen van Attingo.

3.2 In twee afzonderlijk tegen Attingo aanhangig gemaakte procedures vordert First Data onderscheidenlijk veroordeling van Attingo tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 18.145,16, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van Attingo, op basis van de algemene (Fenit-) voorwaarden, in de werkelijk gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand voor zover zij de geliquideerde kosten te boven gaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente.

Attingo heeft diverse verweren gevoerd, waaronder het verweer dat bedoelde voorwaarden in dit geval niet van toepassing zijn. Voorts vorderde Attingo in de eerste procedure in reconventie veroordeling van First Data tot vergoeding van de door Attingo geleden en nog te lijden schade als gevolg van schending van (pre)contractuele verplichtingen en onrechtmatige beslaglegging door First Data, en terugbetaling van het door haar reeds voldane bedrag van € 28.774,-- uit hoofde van onverschuldigde betaling.

3.3.1 In feitelijke instanties zijn beide procedures gezamenlijk behandeld. De rechtbank heeft de vordering van First Data tot betaling van het openstaande factuurbedrag toegewezen tot een bedrag van € 14.164,90, vermeerderd met de wettelijke rente, en zij heeft zowel de reconventionele vordering van Attingo als de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten afgewezen. De toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is door de rechtbank in het midden gelaten.

Het hof oordeelde het door First Data gevorderde factuurbedrag voor een lager bedrag

334

toewijsbaar en heeft het vonnis van de rechtbank (in de eerste procedure) in verband daarmee, alsmede wat betreft de proceskostenveroordeling, partieel vernietigd.

De afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van Attingo alsmede, in de tweede procedure, van de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten, heeft het hof bekrachtigd.

3.3.2 Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van Attingo dat de door First Data ingeroepen Fenit-voorwaarden vernietigd moeten worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en haar aldus geen mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, overwoog het hof in rov. 4.11 als volgt: "4.11. Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen."

3.4.1 Onderdeel 2.1 - onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht - keert zich tegen rov.

4.11 en enkele daarop voortbouwende overwegingen. De inleiding van het onderdeel gelezen in samenhang met onderdeel 2.1.i - bevat de klacht dat het hof, gelet op HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 en HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385, heeft miskend dat de mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenitvoorwaarden kennis te nemen, "voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen", zodat de wederpartij van de gebruiker van het beding zich niet op de vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dit beding bekend was of had kunnen zijn.

3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld - het onderdeel gaat hiervan ook niet uit - dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk

335

is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist.

3.4.3 De klacht van onderdeel 2.1.i dat het hof heeft miskend dat First Data een beroep heeft gedaan op de door de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.1 genoemde arresten van 1 oktober 1999 en 6 april 2001 aanvaarde redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1 vervatte regeling, faalt nu de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden geen steun vindt in het recht.

Zij berust voorts, wat betreft de aan het slot van onderdeel 2.1.i vermelde stellingen, op feitelijke nova. Om dezelfde redenen kan de klacht die betrekking heeft op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het hof een op die werking betrekking hebbende stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het onderdeel aangehaalde passage uit de gedingstukken heeft gelezen.

3.4.4 De klacht van de onderdelen 2.1.i en 2.1.ii dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zonodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor is overwogen.

3.4.5 Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden niet rechtsgeldig door First Data langs elektronische weg aan Attingo beschikbaar zijn gesteld - zie hiervoor in 3.4.2 - getuigt het oordeel dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook (daadwerkelijk) dient te gebeuren, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.1.iii bestrijdt derhalve tevergeefs de juistheid alsmede, nu het een zuiver rechtsoordeel betreft, de begrijpelijkheid van dit oordeel.

3.4.6 Onderdeel 2.1.iv bouwt voort op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als aan de hiervoor in 3.4.2 en 3.4.5 besproken klachten ten grondslag ligt. Het miskent dan ook dat de aangehaalde stellingen, indien die al voldoende feitelijke grondslag hebben, niet kunnen leiden tot het oordeel dat First Data jegens Attingo aan haar informatieplicht heeft voldaan, bij welke stand van zaken het hof de in zijn arrest onbesproken gebleven stellingen van First Data kennelijk en niet onbegrijpelijk als niet terzake dienend heeft gepasseerd.

3.4.7 Onderdeel 2.1.v mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

3.5.1 Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat het hof in de eerste procedure in principaal appel ten onrechte ook in reconventie de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gecompenseerd nu de reconventionele vordering van Attingo in haar geheel is afgewezen.

3.5.2 De klacht slaagt. Nu Attingo zowel door de rechtbank als door het hof in het principaal appel in reconventie volledig in het ongelijk is gesteld, had zij in de kosten van het geding in reconventie moeten worden veroordeeld (vgl. HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ 1990/499). De Hoge Raad kan zelf de zaak op dit punt afdoen.

3.6 De in onderdeel 2.3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 Onderdeel 2.4 behoeft bij gebreke van zelfstandige betekenis geen behandeling.

4. Beslissing

336

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009 voor zover daarin in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie zijn gecompenseerd; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Attingo in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie, aan de zijde van First Data begroot op â‚Ź 4.094,12; verwerpt het beroep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 februari 2011.

337

LJN: BX9811, Gerechtshof Arnhem , 200.091.460 Datum uitspraak: 09-10-2012 Datum publicatie: 11-10-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Inboedelverzekering. Vraag of schade aan goederen, die behoorden tot de inventaris van het bedrijf van verzekeringnemer op een ander adres dan haar woonadres en die tijdelijk bij Citybox waren opgeslagen, onder de dekking van de verzekering vallen. Uitleg polisvoorwaarden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.091.460 (zaaknummer rechtbank 688050) arrest van de eerste kamer van 9 oktober 2012 in de zaak van de naamloze vennootschap ASR Schadeverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht, appellante, hierna: ASR, advocaat: mr. J.R. Meelker, tegen: [ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, hierna: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. K. Roderburg.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 13 september 2011.

In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie (na aanbrengen) geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.

1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de memorie van grieven, met producties, - de memorie van antwoord.

1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

338

2. De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechts¬overwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van de kantonrechter van 9 februari 2011.

3. De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 [geïntimeerde] heeft in deze procedure gevorderd dat ASR zal worden veroordeeld tot betaling van € 3.212,40, met wettelijke rente en proceskosten. [geïntimeerde] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden als gevolg van het verloren gaan van goederen door een brand bij City Box op 26 november 2009, en dat deze schade is gedekt door de inboedel¬verzekering die zij bij ASR heeft afgesloten. ASR heeft verweer gevoerd. De kanton¬rechter heeft, na een tussenvonnis van 9 februari 2011 waarbij een comparitie van partijen is gelast die heeft plaatsgevonden op 24 maart 2011, bij eindvonnis van 27 april 2011 de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en ASR veroordeeld in de proceskosten. Daartegen komt ASR op in dit hoger beroep.

3.2 Met haar grieven keert ASR zich kort gezegd tegen de overwegingen van de kantonrechter dat onduidelijk is wat met de omschrijving ―bedrijfsuitrusting/spullen van anderen‖ in de informatie op de website van ASR wordt bedoeld, dat [geïntimeerde] er in het licht van de gestelde feiten en omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het risico waarvoor zij de verzekering had afgesloten was gedekt, en dat niet is gesteld of gebleken dat de bedrijfsinventaris daadwerkelijk langer dan drie maanden was opgeslagen bij City Box, zodat ASR gehouden is de schade te vergoeden.

3.3 Het hof zal eerst ingaan op de vraag of de schade aan de onderhavige goederen onder de dekking van de door [geïntimeerde] bij ASR afgesloten verzekering valt. Bij de beoordeling daarvan is het volgende van belang.

3.4 Vaststaat dat [geïntimeerde] de onderhavige inboedelverzekering via een online aanvraagformulier op www.ditzo.nl heeft afgesloten bij ASR. In de polis die naar aanleiding van deze aanvraag is opgemaakt (productie 1 bij conclusie van antwoord, tevens productie 1 bij memorie van grieven), is voor zover hier van belang het volgende vermeld: ―Je Ditzo Inboedelverzekering (…)

Verzekeringnemer: [geïntimeerde] [adres] [woonplaats] (…)

Verzekerde adres: [adres] [woonplaats] (…)

Wat is verzekerd: Schade aan of verlies van je inboedel.

Voorwaarden: Voorwaarden (inzien & printen). (…)

3.5 De ―Voorwaarden Ditzo Inboedelverzekering‖ houden, voor zover hier van belang, het volgende in: ―Wat is verzekerd?

Je bent verzekerd voor plotselinge en onvoorziene schade aan of diefstal van je inboedel. (…)

339

Binnen je huis Wel verzekerd Alle spullen van jou en je gezinsleden.

Er geldt een maximale vergoeding voor: • (…)

• Bedrijfsuitrusting/spullen van anderen: € 7.500 • (…)

Niet verzekerd (…)

Let op (…)

Buiten je huis Wel verzekerd Alle spullen van jou en je gezinsleden zijn buitenshuis verzekerd met een maximale vergoeding van € 10.000 per gebeurtenis. Dus ook op reis. Er geldt een lagere maximale vergoeding voor: • (…)

• Bedrijfsuitrusting/spullen van anderen: € 7.500 • (…)

Niet verzekerd (…)

In een ander huis of gebouw Wel verzekerd Alle spullen van jou en je gezinsleden zijn ook verzekerd in een ander huis of gebouw, bijvoorbeeld kantoor, kantine en vakantieadres.

Er geldt een maximale vergoeding voor: • (…)

• Bedrijfsuitrusting/spullen van anderen: € 7.500 • (…)

Niet verzekerd Schade door: • (…)

• Spullen die langer dan 3 maanden in het huis of gebouw liggen. (…)

Wat bedoelen we met…?

• Inboedel: Alle roerende zaken die deel uitmaken van de huishouding (…).

• Woonhuis: het gebouw dat op de polis bij het risicoadres staat vermeld en alle zaken die daar logischerwijs bijhoren.

• (…)‖ 3.6 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de voorwaarden haar pas na het schade-evenement bekend zijn geworden. Zij stelt dat, nu de voorwaarden slechts vanaf de website waren in te zien, deze haar niet in rechtens relevante zin ter hand zijn gesteld bij het aangaan van de overeenkomst. Voor zover [geïntimeerde] daarmee heeft bedoeld dat de (algemene) voorwaarden vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:233 onder b BW, kan zij daarin echter niet worden gevolgd. Vaststaat immers dat de onderhavige overeenkomst langs elektronische weg is tot stand gekomen. Gelet op artikel 6:234 lid 2 BW kon ASR er dan ook mee volstaan de voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst langs elektronische weg aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen, op een zodanige wijze dat deze door haar konden worden opgeslagen en toegankelijk waren ten behoeve van latere kennisneming. Niet in geschil is dat ASR aan dit voorschrift heeft voldaan: [geïntimeerde] heeft immers niet betwist dat zij tijdens de aanvraagprocedure, alvorens een overeenkomst tot stand kwam, zich akkoord heeft moeten verklaren met de voorwaarden, die zij op dat moment via een hyperlink kon inzien, opslaan en printen. Ook daarna kon zij, via de link op het electronische polisblad, de voorwaarden (blijven) raadplegen. Het hof dient dan ook van de toepasselijkheid en geldigheid van deze voorwaarden uit te gaan.

3.7 Zoals in de polis en de polisvoorwaarden is omschreven, biedt de onderhavige inboedelverzekering dekking voor schade aan of verlies van inboedel. Blijkens de

340

definitiebepalingen in de voorwaarden moet daarbij onder inboedel worden verstaan: alle roerende zaken die deel uitmaken van de huishouding. Uitgangspunt is daarbij het woonhuis, waarmee volgens de definitiebepalingen het op de polis vermelde risicoadres is bedoeld.

Uit de vermeldingen in de rubrieken ‗binnen je huis‘, ‗buiten je huis‘ en ‗in een ander huis of gebouw‘ blijkt dat onder meer ook ‗bedrijfsuitrusting/spullen van anderen‘ onder de verzekeringsdekking vallen, zij het dat daarvoor een maximumvergoeding geldt. Verder blijkt uit deze vermeldingen dat de goederen niet alleen binnenshuis verzekerd zijn, maar ook buitenshuis - zij het dat er dan maximale vergoedingen en zekere beperkingen gelden - en tevens in een ander huis of gebouw, mits de goederen daar niet langer dan drie maanden liggen. Met die laatste beperking is kennelijk beoogd dat alleen inboedelgoederen die zich tijdelijk in een ander huis of gebouw dan het woonhuis van de verzekeringnemer bevinden, onder de verzekeringsdekking vallen. Over deze betekenis kan ook bij [geïntimeerde] geen misverstand hebben bestaan, zeker nu zij makelaar is en dus geacht kan worden de mogelijkheden en beperkingen van dit soort verzekeringen te kennen en te begrijpen.

3.8 [geïntimeerde] heeft erkend dat de verbrande goederen nooit deel hebben uitgemaakt van de inboedel op haar woonadres (in [woonplaats]), maar behoorden tot de kantoorinventaris van haar bedrijf, In The City B.V., op het in de polis vermelde risicoadres (in [woonplaats]); volgens haar verklaring heeft zij deze goederen medio november 2009 naar City Box verhuisd, omdat zij de bedrijfsruimte per 1 december 2009 moest ontruimen. Gelet daarop kan niet worden gezegd dat deze zaken deel uitmaakten van haar huishouding, ook niet als zij onder het begrip ‗bedrijfsuitrusting/spullen van anderen‘ vallen. Dat deze goederen niet meer voor het bedrijf van [geïntimeerde] werden gebruikt en dat het gaat om zaken als een tafel, stoelen en een pc, die - zoals [geïntimeerde] stelt - net zo goed in haar huis hadden kunnen staan, maakt ook niet dat deze goederen tot de inboedel van haar huis zijn gaan behoren in de zin van de polisvoorwaarden. Omdat het niet gaat om goederen die op enig moment deel uitmaakten van de huishouding van [geïntimeerde], vallen zij ook niet onder de dekking voor goederen die zich tijdelijk in een ander huis of gebouw bevinden. Of de goederen ten tijde van de brand al dan niet reeds langer dan drie maanden bij City Box B.V. waren opslagen, kan daarom verder in het midden blijven.

3.9 Het voorgaande betekent dat, naar het oordeel van het hof, de verzekering die [geïntimeerde] bij ASR heeft afgesloten de onderhavige schade niet dekt. De op die verzekering gebaseerde vorderingen van [geïntimeerde] kunnen dan ook niet worden toegewezen.

3.10 [geïntimeerde] heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Aan haar bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.

4. Slotsom 4.1 De grieven slagen, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Tevens zal het hof, overeenkomstig de vordering van ASR, [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ASR haar ter nakoming van het bestreden vonnis heeft betaald.

4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van beide instanties. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van ASR zullen worden vastgesteld op nihil voor verschotten en € 525,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x € 175,-). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ASR zullen worden vastgesteld op € 739,81 voor verschotten (€ 90,81 voor explootkosten en € 649,- voor griffierecht) en € 632,voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief I).

341

4.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 27 april 2011 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen ASR ter nakoming van het vonnis van de kantonrechter van 27 april 2011 aan [geïntimeerde] heeft betaald; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van ASR wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 525,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 739,81 voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2012.

342

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 5 juli 2012 (*) „Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 97/7/EG – Consumentenbescherming – Op afstand gesloten overeenkomsten – Voorlichting van consument – Verstrekte of ontvangen informatie – Duurzame drager – Begrip – Hyperlink op website van leverancier – Herroepingsrecht” In zaak C-49/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Oberlandesgericht Wien (Oostenrijk) bij beslissing van 26 januari 2011, ingekomen bij het Hof op 3 februari 2011, in de procedure Content Services Ltd tegen Bundesarbeitskammer, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: A. Impellizzeri, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 januari 2012, gelet op de opmerkingen van: –

Content Services Ltd, vertegenwoordigd door J. Öhlböck, Rechtsanwalt,

– de Bundesarbeitskammer, vertegenwoordigd door A. M. Kosesnik-Wehrle en S. Langer, Rechtsanwälte, –

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door C. Pesendorfer als gemachtigde,

–

de Belgische regering, vertegenwoordigd door T. Materne als gemachtigde,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Kemper als gemachtigden,

– de Griekse regering, vertegenwoordigd door G. Kotta, F. Dedousi en G. Alexaki als gemachtigden,

343

– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door L. D’Ascia, avvocato dello Stato, – de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. M. Wissels en B. Koopman als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Owsiany-Hornung en S. Grünheid als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 maart 2012, het navolgende Arrest Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5, lid 1, van 1 richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PB L 144, blz. 19).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Content Services Ltd (hierna: „Content Services”) en de Bundesarbeitskammer over de wijze waarop de consument die via internet een overeenkomst op afstand heeft gesloten, de informatie betreffende deze overeenkomst moet ontvangen.

Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie 3

De punten 9, 11, 13, 14 en 22 van richtlijn 97/7 bepalen:

„9) [...] een overeenkomst op afstand wordt gekenmerkt door het gebruik van een of meer technieken voor communicatie op afstand; [...] wegens de voortdurende ontwikkeling van deze technieken [is het] niet mogelijk [...] een uitputtende lijst daarvan op te stellen, hetgeen ertoe noopt beginselen vast te stellen die ook voor nog maar weinig gebruikte technieken gelden; [...]

11) [...] het gebruik van technieken voor communicatie op afstand [mag] niet tot een vermindering van de aan de consument verstrekte informatie [...] leiden; [...] het [is] derhalve wenselijk [...] te bepalen welke informatie, ongeacht de gebruikte communicatietechniek, verplicht aan de consument moet worden verstrekt; [...] [...]

13) [...] de met behulp van bepaalde elektronische technologieën verspreide informatie [is] vaak vluchtig [...] in zoverre zij niet op een duurzame drager wordt vastgelegd; [...] het [is] derhalve noodzakelijk [...] dat de consument tijdig schriftelijk de voor de goede uitvoering van de overeenkomst vereiste informatie ontvangt;

344

14) [...] het [is] de consument vóór de sluiting van de overeenkomst niet mogelijk [...] daadwerkelijk het product te zien of van de aard van de dienstverrichting kennis te nemen; [...] tenzij anderszins in deze richtlijn bepaald, [is het] wenselijk [...] te voorzien in een herroepingsrecht; [...] [...]

22) [...] bij het gebruik van de nieuwe technologieën [beheerst] de consument de techniek niet [...]; [...] dus moet worden voorzien in de mogelijkheid dat de bewijslast bij de leverancier wordt gelegd”.

4

Artikel 4 van deze richtlijn, met als opschrift „Voorafgaande informatie”, bepaalt:

„1.

Voordat een overeenkomst op afstand wordt gesloten, moet de consument tijdig beschikken over de volgende informatie: a) identiteit van de leverancier en, in geval van overeenkomsten waarbij vooruitbetaling verlangd wordt, diens adres; b)

belangrijkste kenmerken van het goed of de dienst;

c)

prijs van het goed of de dienst, alle belastingen inbegrepen;

d)

leveringskosten, in voorkomend geval;

e)

wijze van betaling, levering of uitvoering van de overeenkomst;

f) het bestaan van een herroepingsrecht, behalve voor de in artikel 6, lid 3, bedoelde gevallen; [...]

2. De in lid 1 bedoelde informatie waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken, dient met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen, op duidelijke en begrijpelijke wijze te worden verstrekt, met inachtneming van met name de beginselen van eerlijkheid bij commerciële transacties alsmede de beginselen betreffende de bescherming van hen die volgens de nationale wetgeving van de diverse lidstaten handelingsonbekwaam zijn, zoals minderjarigen. [...]”

5 Artikel 5 van deze richtlijn, met als opschrift „Schriftelijke bevestiging van de informatie”, bepaalt: „1.

Bij de uitvoering van de overeenkomst ontvangt de consument tijdig en, voor zover het niet aan derden te leveren goederen betreft, uiterlijk bij de levering, schriftelijk of op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke drager een bevestiging van de in artikel 4, lid 1, sub a tot en met f, genoemde informatie, tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting van de overeenkomst schriftelijk of op een andere te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame drager werd verstrekt.

345

De volgende informatie dient in ieder geval te worden verstrekt: – schriftelijke informatie over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop van het herroepingsrecht in de zin van artikel 6 gebruik kan worden gemaakt, met inbegrip van de in artikel 6, lid 3, eerste streepje, bedoelde gevallen; – het geografische adres van de vestiging van de leverancier waar de consument met zijn klachten terecht kan; –

de informatie over bestaande after sales service en commerciële garantie;

– de voorwaarden voor ontbinding van de overeenkomst, indien deze van onbepaalde duur is of een duur van meer dan één jaar heeft.

2.

Lid 1 is niet van toepassing op diensten die zelf met behulp van een techniek voor communicatie op afstand worden uitgevoerd wanneer deze diensten in één keer worden verleend en door de communicatietechniekexploitant worden gefactureerd. Niettemin moet de consument in ieder geval kennis kunnen dragen van het geografische adres van de vestiging van de leverancier waar de consument zijn klachten kan indienen.”

6

Artikel 6 van richtlijn 97/7, met als opschrift „Herroepingsrecht”, luidt:

„1.

Bij elke overeenkomst op afstand beschikt de consument over een termijn van ten minste 7 werkdagen waarbinnen hij de overeenkomst kan herroepen zonder betaling van een boete en zonder opgave van redenen. [...] [...]

Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan de consument het in lid 1 bedoelde 3. herroepingsrecht niet uitoefenen voor overeenkomsten: – betreffende de levering van diensten waarvan de uitvoering met instemming van de consument begonnen is vóór het einde van de in lid 1 bedoelde termijn van zeven werkdagen; [...]”

7 Artikel 14 van richtlijn 97/7, met als opschrift „Minimumclausule”, bepaalt dat de lidstaten ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument op het onder deze richtlijn vallende gebied strengere bepalingen kunnen aannemen of handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het VWEU en dat die bepalingen in voorkomend geval een door redenen van algemeen belang ingegeven verbod op hun grondgebied omvatten, op de handel via overeenkomsten op afstand in bepaalde goederen of diensten, met name geneesmiddelen, een en ander met inachtneming van het verdrag.

8 Voor de toepassing van richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EEG [van de Raad], 97/7/EG en 98/27/EG (PB L 271, blz. 16) wordt volgens artikel 2, sub f, ervan onder „duurzame drager” verstaan: „ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig

346

gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”.

Voor de toepassing van richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad 9 van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling (PB 2003, L 9, blz. 3) wordt volgens artikel 2, punt 12, ervan onder „duurzame drager” verstaan: „elk hulpmiddel dat de klant in staat stelt aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op te slaan dat hij deze gedurende een voor het doel van de informatie toereikende periode kan raadplegen en waarmee de opgeslagen informatie ongewijzigd kan worden gereproduceerd”.

10 Voor de toepassing van richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PB L 133, blz. 66) wordt volgens artikel 3, sub m, ervan onder „duurzame drager” verstaan: „ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”.

11 Ingevolge artikel 31 van richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijn 85/577/EEG en van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 304, blz. 64) wordt laatstgenoemde richtlijn met ingang van 13 juni 2014 ingetrokken. Voor de toepassing van richtlijn 2011/83 wordt volgens artikel 2, punt 10, ervan onder „duurzame gegevensdrager” verstaan: „ieder hulpmiddel dat de consument of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is aangepast aan het doel waarvoor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”.

Oostenrijks recht 12 Richtlijn 97/7 is omgezet in nationaal recht bij het Konsumentenschutzgesetz (wet inzake consumentenbescherming) van 8 maart 1979 (BGBl. 140/1979), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „KSchG”).

13

§ 5c, lid 1, KSchG bepaalt:

„De consument moet tijdig vóór het opgeven van zijn bestelling beschikken over informatie betreffende: 1.

de naam (de handelsnaam) en het contactadres van de onderneming;

2.

de belangrijkste kenmerken van het goed of de dienst;

3.

de prijs van het goed of de dienst, alle belastingen inbegrepen;

4.

de leveringskosten, in voorkomend geval;

347

5.

de wijze van betaling, levering of uitvoering van de dienst;

6.

het bestaan van een herroepingsrecht, behalve voor de in § 5f bedoelde gevallen;

[...]”

14

§ 5d, leden 1 en 2, KSchG, bepaalt:

„1) De consument moet tijdig gedurende de uitvoering van de overeenkomst, in geval van niet voor de levering aan derden bestemde goederen uiterlijk op het moment van levering, een schriftelijke bevestiging van de in § 5c, lid 1, eerste tot en met zesde regel [KSchG] bedoelde informatie ontvangen, voor zover hem deze niet reeds vóór het sluiten van de overeenkomst schriftelijk is verstrekt. De schriftelijke bevestiging (mededeling van informatie) wordt beschouwd als een bevestiging op een ter beschikking van de consument staande en voor hem toegankelijke duurzame drager.

2) Aan de consument moet bovendien tijdig schriftelijk of op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame drager de volgende informatie worden verstrekt: 1. informatie over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop van het herroepingsrecht in de zin van § 5e KSchG gebruik kan worden gemaakt, met inbegrip van de in § 5f, eerste regel, KSchG bedoelde gevallen; 2. het geografische adres van de vestiging van de onderneming waar de consument in voorkomend geval met zijn klachten terecht kan; 3.

informatie over bestaande after sales service en commerciële garantie, en

de voorwaarden voor ontbinding van de overeenkomst, indien deze van onbepaalde duur 4. is of een duur van meer dan één jaar heeft.”

15

§ 5e, leden 1 tot en met 3, KSchG bepaalt:

„1) De consument kan een op afstand gesloten overeenkomst opzeggen of een op afstand opgegeven bestelling herroepen vóór het verstrijken van de in leden 2 en 3 bedoelde termijnen. Het volstaat dat de verklaring van herroeping vóór het verstrijken van de termijn wordt gestuurd.

2) De termijn voor herroeping bedraagt zeven werkdagen. Zaterdag wordt niet als een werkdag beschouwd. De termijn loopt, wat overeenkomsten inzake levering van goederen betreft, vanaf de dag waarop de consument de goederen ontvangt en, wat overeenkomsten inzake het verrichten van diensten betreft, vanaf de dag van sluiting van de overeenkomst.

3) Indien de onderneming niet heeft voldaan aan de informatieverplichting van § 5d, leden 1 en 2, bedraagt de termijn voor herroeping drie maanden vanaf de in lid 2 genoemde tijdstippen. Indien de onderneming tijdens deze termijn haar verplichtingen nakomt, begint de termijn voor de uitoefening van het in lid 2 bedoelde herroepingsrecht te lopen vanaf de datum waarop de onderneming de informatie heeft meegedeeld.”

348

16 Volgens § 5f, lid 1, KSchG, heeft de consument bij overeenkomsten inzake dienstverrichting geen herroepingsrecht indien met de uitvoering van de overeenkomst ten opzichte van de consument en met zijn instemming, binnen zeven werkdagen vanaf de sluiting van de overeenkomst een begin is gemaakt.

Hoofdgeding en prejudiciĂŤle vraag Content Services, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar 17 Engels recht, met filiaal te Mannheim (Duitsland), biedt verschillende online diensten aan op haar website, die in het Duits is opgesteld en tevens in Oostenrijk toegankelijk is. Aan de hand van deze website kunnen met name gratis software of proefversies van software tegen betaling worden gedownload.

18 Om deze site te kunnen gebruiken, moeten de internetgebruikers een aanmeldingsformulier invullen. Wanneer zij hun bestelling opgeven, moeten de internetgebruikers door het afvinken van een daartoe bestemd vakje in het formulier, verklaren dat zij de algemene verkoopsvoorwaarden aanvaarden en afzien van hun herroepingsrecht. De in de artikelen 4 en 5 van richtlijn 97/7 genoemde informatie, meer bepaald die met betrekking tot het herroepingsrecht, wordt niet rechtstreeks aan de internetgebruikers getoond, maar zij kunnen deze wel visualiseren door een link aan te klikken op de pagina die zij met het oog op de sluiting van de overeenkomst invullen. Zonder het afvinken van dit vakje kan geen abonnementsovereenkomst met Content Services worden gesloten.

19 Na het opgegeven van de bestelling, ontvangt de betrokken internetgebruiker van Content Services een e-mail met een verwijzing naar een internetadres, alsmede een gebruikersnaam en een wachtwoord. Deze e-mail bevat voorts de mededeling dat de gebruiker na het invoeren van zijn gebruikersnaam en wachtwoord onmiddellijk toegang krijgt tot de inhoud van de website en dat hij de toegangsgegevens op een veilige plek dient op te slaan.

20 Deze e-mail bevat geen informatie over het herroepingsrecht. Informatie over dit recht kan enkel worden verkregen via een link die in deze e-mail wordt meegedeeld.

21 Vervolgens ontvangt de internetgebruiker van Content Services een factuur van 96 EUR voor de toegang tot de inhoud van de website gedurende een periode van 12 maanden.

Deze factuur wijst de internetgebruiker erop dat hij heeft aanvaard afstand te doen van zijn herroepingsrecht en hij dus niet meer de mogelijkheid heeft om de abonnementsovereenkomst op te zeggen.

22 Het hoofdgeding is ingeleid door de Bundesarbeitskammer, de instantie die bevoegd is voor consumentenbescherming en die haar zetel in Wenen (Oostenrijk) heeft. Deze instantie maakt bezwaar tegen de door Content Services gevolgde handelspraktijk omdat zij in strijd is met verscheidene Unierechtelijke en nationaalrechtelijke voorschriften inzake consumentenbescherming.

23 Content Services, die voor het Handelsgericht Wien in het ongelijk is gesteld, is bij het Oberlandesgericht Wien tegen het vonnis van deze rechter opgekomen.

24 Het Oberlandesgericht Wien stelt vast dat in casu de informatie inzake het herroepingsrecht niet in de bevestigingsmail zelf staat en enkel kan worden verkregen via een

349

in deze e-mail meegedeelde link. Een website kan evenwel op elk moment worden gewijzigd en staat dus niet duurzaam ter beschikking van de consument.

Van oordeel dat de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 97/7 noodzakelijk is voor 25 de beslechting van het geschil dat bij hem aanhangig is, heeft het Oberlandesgericht Wien de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende prejudiciële vraag: „Is voldaan aan het vereiste van artikel 5, lid 1, van richtlijn [97/7] op grond waarvan een consument de bevestiging van de daarin genoemde informatie moet ontvangen op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame drager, tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting van de overeenkomst op een te zijner beschikking staande duurzame drager werd verstrekt, indien deze informatie aan de consument via een hyperlink op de website van de ondernemer ter beschikking wordt gesteld, welke link te vinden is in een tekst die de consument door het plaatsen van een vinkje moet markeren als gelezen, alvorens een contractuele relatie tot stand kan komen?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag 26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 aldus moet worden uitgelegd dat een handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie aan de consument enkel ter beschikking te stellen via een hyperlink op een website van de betrokken onderneming, aan de vereisten van deze bepaling voldoet.

27 Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing volgt dat de consumenten vóór de sluiting van een overeenkomst op afstand, enkel toegang hebben tot de informatie met name inzake het herroepingsrecht door een link aan te klikken die hen doorverwijst naar een onderdeel van de website van Content Services. Tevens volgt eruit dat deze consumenten, na het opgeven van hun bestelling, van Content Services een e-mail ontvangen die geen enkele informatie over dit recht bevat, maar waarin een link staat naar de website van Content Services waarop bepaalde informatie inzake het herroepingsrecht kan worden verkregen.

28 Volgens artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 moet de consument schriftelijk of op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke drager een bevestiging van de relevante informatie ontvangen tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting van de overeenkomst schriftelijk of op een andere dergelijke drager werd verstrekt.

29 Uit deze bepaling volgt dat een handelaar, wanneer hij vóór de sluiting van de overeenkomst bepaalde informatie ter beschikking van de consument stelt op een andere wijze dan schriftelijk of op een ter beschikking van de consument staande en voor hem toegankelijke drager, verplicht is de relevante informatie schriftelijk of op een andere dergelijke drager te bevestigen.

In het hoofdgeding rijst de vraag of de door Content Services gevolgde handelspraktijk 30 inhoudt dat de relevante informatie vóór de sluiting van de overeenkomst aan de consument wordt verstrekt op een duurzame drager of dat deze consument nadien bevestiging van deze informatie ontvangt via een dergelijke drager.

350

31 Ten eerste moet worden nagegaan of de relevante informatie in het kader van deze handelspraktijk aan de consument is „verstrekt” of door hem is „ontvangen” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7.

32 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat noch richtlijn 97/7 noch de voor de uitlegging ervan relevante stukken, zoals de voorbereidende werkzaamheden, duidelijkheid scheppen over de precieze strekking van de in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn vermelde begrippen „ontvangen” en „verstrekken”. Bijgevolg moet de betekenis van deze begrippen worden bepaald in overeenstemming met hun in de omgangstaal gebruikelijke betekenis, met inachtneming van de context waarin zij worden gebruikt en de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan zij deel uitmaken (zie met name in die zin arrest van 10 maart 2005, easyCar, C-336/03, Jurispr. blz. I-1947, punten 20 en 21).

33 Wat de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis betreft, moet met de Commissie worden vastgesteld dat de in de genoemde bepaling gebruikte begrippen „ontvangen” en „verstrekt” betrekking hebben op een procedure van mededeling, wat het eerste begrip betreft vanuit het oogpunt van de consument en, wat het tweede begrip betreft, vanuit het oogpunt van de leverancier. In het kader van een procedure van mededeling van informatie, is geen specifiek optreden door de bestemmeling van de informatie vereist. Wanneer echter aan de consument een link wordt gezonden, moet deze een handeling verrichten om kennis te nemen van de betrokken informatie en moet hij in elk geval deze link aanklikken.

Wat de context betreft waarin de betrokken begrippen worden gebruikt, zij eraan 34 herinnerd dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 beoogt te waarborgen dat aan de consument de informatie wordt meegedeeld die vereist is voor de goede uitvoering van de overeenkomst en vooral voor de uitoefening van zijn consumentenrechten, met name zijn herroepingsrecht.

Zoals de Italiaanse regering opmerkt, bevat deze bepaling een hele reeks voorwaarden ter bescherming van de consument, die de zwakke partij is bij op afstand gesloten overeenkomsten.

35 Voorts zij dienaangaande vastgesteld dat, terwijl de wetgever van de Unie in artikel 4 van richtlijn 97/7 in de meerderheid van de taalversies heeft gekozen voor een neutrale formulering, volgens welke de consument over de relevante informatie moet „beschikken”, hij voor de handelaar daarentegen een meer dwingend begrip heeft gekozen in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, volgens hetwelk de consument de bevestiging van deze informatie moet „ontvangen”. Dit begrip geeft uitdrukking aan de gedachte dat, wat de bevestiging van de informatie aan de consumenten betreft, een passieve houding van deze consumenten volstaat.

36 De doelstelling van richtlijn 97/7 bestaat erin consumenten een ruime bescherming te bieden door hun bepaalde rechten te verlenen inzake op afstand gesloten overeenkomsten. Uit punt 11 van de considerans van deze richtlijn volgt dat het de doelstelling van de wetgever van de Unie is, te vermijden dat het gebruik van technieken voor communicatie op afstand tot een vermindering van de aan de consument verstrekte informatie leidt.

37 In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat, wanneer informatie die zich op de website van de verkoper bevindt enkel toegankelijk is via een aan de consument meegedeelde link, deze informatie niet aan deze consument is „verstrekt” en evenmin door hem is „ontvangen” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7.

351

38 Ten tweede moet worden nagegaan of een website waarvan de informatie voor de consumenten toegankelijk is door te klikken op een door de verkoper aangeboden link, als een „duurzame drager” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 moet worden beschouwd.

39 Dienaangaande dient te worden vastgesteld dat deze bepaling twee mogelijkheden biedt: de consument moet de relevante informatie „schriftelijk” of „op een andere duurzame drager” ontvangen.

Daaruit kan worden afgeleid dat de Uniewetgever heeft voorzien in twee vanuit 40 functioneel oogpunt gelijkwaardige mogelijkheden, en dus in een vereiste van gelijkwaardigheid van dergelijke dragers.

Derhalve kan worden aangenomen, zoals volgt uit de door de Oostenrijkse, de 41 Belgische en de Griekse regering bij het Hof ingediende opmerkingen, dat een andere dan een papieren drager kan beantwoorden aan de vereisten van consumentenbescherming in het kader van de nieuwe technologieën op voorwaarde dat deze drager dezelfde functies vervult als de papieren drager.

42 Daaruit volgt dat de duurzame drager in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 moet waarborgen dat de consument, op dezelfde manier als in geval van een papieren drager, de in deze bepaling vermelde informatie in bezit heeft, zodat hij, in voorkomend geval, zijn rechten kan doen gelden.

43 Voor zover een drager de consument in staat stelt de bedoelde aan hem persoonlijk gerichte informatie op te slaan, waarborgt dat de inhoud ervan niet wordt gewijzigd en dat de informatie gedurende een passende termijn toegankelijk is, en de drager de consumenten de mogelijkheid biedt om deze informatie ongewijzigd weer te geven, moet deze drager als „duurzaam” in de zin van deze bepaling worden beschouwd.

Een dergelijke benaderingswijze wordt bevestigd door de definities van het begrip 44 „duurzame drager” die de Uniewetgever in andere regelingen heeft gegeven, met name in artikel 2, sub f, van richtlijn 2002/65, in artikel 2, punt 12, van richtlijn 2002/92 en in artikel 3, sub m, van richtlijn 2008/48. Hoewel deze richtlijnen in casu niet van toepassing zijn, is er geen enkele reden om aan te nemen, zoals de advocaat-generaal in punt 36 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat zij zouden verwijzen naar een ander begrip dan het in richtlijn 97/7 gebruikte begrip. Dit geldt des te meer wat richtlijn 2011/83 betreft, die richtlijn 97/7 vanaf 13 juni 2014 zal vervangen en die in artikel 2, punt 10, ervan het begrip „duurzame drager” definieert aan de hand van de in vorig punt genoemde criteria.

45 Ook het Hof van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA) heeft in zijn arrest van 27 januari 2010, Inconsult Anstalt/Finanzmarktaufsicht (E-4/09, EFTA Court Report, blz. 86) deze redering gevolgd om het begrip „duurzame drager” in de zin van richtlijn 2002/92 uit te leggen.

46 Uit de stukken blijkt echter niet dat de website van de verkoper waarnaar de aan de consument getoonde link verwijst, laatstgenoemde in staat stelt de aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op te slaan dat hij er toegang toe heeft en deze informatie ongewijzigd kan weergeven gedurende een passende termijn zonder enige mogelijkheid voor de verkoper de inhoud ervan eenzijdig te wijzigen.

352

47 Content Services haalt een verslag aan van de European Securities Markets Expert Group (ESME) van 2007, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen „gewone websites” („ordinary websites”) en „geavanceerde websites” („sophisticated websites”) en wordt aangenomen dat sommige van deze geavanceerde websites een duurzame drager kunnen vormen.

48 Content Services betoogt dat de technische vooruitgang en de snelle veranderingen van nieuwe technologieën het mogelijk maken websites te ontwerpen die kunnen waarborgen dat de informatie, zonder deze volledig onder de controle van de consument te brengen, kan worden opgeslagen, toegankelijk is en door de consument gedurende een passende termijn kan worden weergegeven.

49 Zonder in te gaan op de vraag of het gebruik van een aldus ontwikkelde website aan de vereisten van richtlijn 97/7 kan voldoen, staat vast, en wordt door Content Services zelf erkend, dat zij geen gebruik maakt van een dergelijke site voor de activiteit die in het hoofdgeding aan de orde is.

50 Bijgevolg kan een website, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarvan de informatie voor de consumenten enkel toegankelijk is door een door de verkoper meegedeelde link aan te klikken, niet als een „duurzame drager” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 worden beschouwd.

51 Gelet op een en ander dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 aldus moet worden uitgelegd dat een handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie voor de consument enkel toegankelijk te maken via een hyperlink op een website van de betrokken onderneming, niet aan de vereisten van deze bepaling voldoet, aangezien deze informatie niet door deze onderneming wordt „verstrekt” en evenmin door de consument wordt „ontvangen” in de zin van deze bepaling, en dat een website als aan de orde in het hoofdgeding niet als een „duurzame drager” in de zin van dit artikel 5, lid 1, kan worden beschouwd.

Kosten 52 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat een handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie voor de consument enkel toegankelijk te maken via een hyperlink op een website van de betrokken onderneming, niet aan de vereisten van deze bepaling voldoet, aangezien deze informatie niet door deze onderneming wordt „verstrekt” en evenmin door de consument wordt „ontvangen” in de zin van deze bepaling, en dat een website als aan de orde in het hoofdgeding niet als een „duurzame drager” in de zin van dit artikel 5, lid 1, kan worden beschouwd.

353

ondertekeningen

354

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 5 juli 2012 (*)

„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 97/7/EG – Consumentenbescherming – Op afstand gesloten overeenkomsten – Voorlichting van consument – Verstrekte of ontvangen informatie – Duurzame drager – Begrip – Hyperlink op website van leverancier – Herroepingsrecht‖

In zaak C-49/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Oberlandesgericht Wien (Oostenrijk) bij beslissing van 26 januari 2011, ingekomen bij het Hof op 3 februari 2011, in de procedure Content Services Ltd tegen Bundesarbeitskammer, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: A. Impellizzeri, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 januari 2012, gelet op de opmerkingen van: – Content Services Ltd, vertegenwoordigd door J. Öhlböck, Rechtsanwalt, – de Bundesarbeitskammer, vertegenwoordigd door A. M. Kosesnik-Wehrle en S. Langer, Rechtsanwälte, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door C. Pesendorfer als gemachtigde, – de Belgische regering, vertegenwoordigd door T. Materne als gemachtigde, – de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Kemper als gemachtigden, – de Griekse regering, vertegenwoordigd door G. Kotta, F. Dedousi en G. Alexaki als gemachtigden, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door L. D‘Ascia, avvocato dello Stato,

355

– de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. M. Wissels en B. Koopman als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Owsiany-Hornung en S. Grünheid als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 maart 2012, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PB L 144, blz. 19).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Content Services Ltd (hierna: „Content Services‖) en de Bundesarbeitskammer over de wijze waarop de consument die via internet een overeenkomst op afstand heeft gesloten, de informatie betreffende deze overeenkomst moet ontvangen.

Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie 3 De punten 9, 11, 13, 14 en 22 van richtlijn 97/7 bepalen: „9) [...] een overeenkomst op afstand wordt gekenmerkt door het gebruik van een of meer technieken voor communicatie op afstand; [...] wegens de voortdurende ontwikkeling van deze technieken [is het] niet mogelijk [...] een uitputtende lijst daarvan op te stellen, hetgeen ertoe noopt beginselen vast te stellen die ook voor nog maar weinig gebruikte technieken gelden; [...]

11) [...] het gebruik van technieken voor communicatie op afstand [mag] niet tot een vermindering van de aan de consument verstrekte informatie [...] leiden; [...] het [is] derhalve wenselijk [...] te bepalen welke informatie, ongeacht de gebruikte communicatietechniek, verplicht aan de consument moet worden verstrekt; [...] [...]

13) [...] de met behulp van bepaalde elektronische technologieën verspreide informatie [is] vaak vluchtig [...] in zoverre zij niet op een duurzame drager wordt vastgelegd; [...] het [is] derhalve noodzakelijk [...] dat de consument tijdig schriftelijk de voor de goede uitvoering van de overeenkomst vereiste informatie ontvangt; 14) [...] het [is] de consument vóór de sluiting van de overeenkomst niet mogelijk [...] daadwerkelijk het product te zien of van de aard van de dienstverrichting

356

kennis te nemen; [...] tenzij anderszins in deze richtlijn bepaald, [is het] wenselijk [...] te voorzien in een herroepingsrecht; [...] [...]

22) [...] bij het gebruik van de nieuwe technologieën [beheerst] de consument de techniek niet [...]; [...] dus moet worden voorzien in de mogelijkheid dat de bewijslast bij de leverancier wordt gelegd‖.

4 Artikel 4 van deze richtlijn, met als opschrift „Voorafgaande informatie‖, bepaalt: „1. Voordat een overeenkomst op afstand wordt gesloten, moet de consument tijdig beschikken over de volgende informatie: a) identiteit van de leverancier en, in geval van overeenkomsten waarbij vooruitbetaling verlangd wordt, diens adres; b) belangrijkste kenmerken van het goed of de dienst; c) prijs van het goed of de dienst, alle belastingen inbegrepen; d) leveringskosten, in voorkomend geval; e) wijze van betaling, levering of uitvoering van de overeenkomst; f) het bestaan van een herroepingsrecht, behalve voor de in artikel 6, lid 3, bedoelde gevallen; [...]

2. De in lid 1 bedoelde informatie waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken, dient met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen, op duidelijke en begrijpelijke wijze te worden verstrekt, met inachtneming van met name de beginselen van eerlijkheid bij commerciële transacties alsmede de beginselen betreffende de bescherming van hen die volgens de nationale wetgeving van de diverse lidstaten handelingsonbekwaam zijn, zoals minderjarigen. [...]‖ 5 Artikel 5 van deze richtlijn, met als opschrift „Schriftelijke bevestiging van de informatie‖, bepaalt: „1. Bij de uitvoering van de overeenkomst ontvangt de consument tijdig en, voor zover het niet aan derden te leveren goederen betreft, uiterlijk bij de levering, schriftelijk of op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke drager een bevestiging van de in artikel 4, lid 1, sub a tot en met f, genoemde informatie, tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting van de overeenkomst schriftelijk of op een andere te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame drager werd verstrekt.

De volgende informatie dient in ieder geval te worden verstrekt: – schriftelijke informatie over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop van het herroepingsrecht in de zin van artikel 6 gebruik kan worden gemaakt, met inbegrip van de in artikel 6, lid 3, eerste streepje, bedoelde gevallen;

357

– het geografische adres van de vestiging van de leverancier waar de consument met zijn klachten terecht kan; – de informatie over bestaande after sales service en commerciële garantie; – de voorwaarden voor ontbinding van de overeenkomst, indien deze van onbepaalde duur is of een duur van meer dan één jaar heeft.

2. Lid 1 is niet van toepassing op diensten die zelf met behulp van een techniek voor communicatie op afstand worden uitgevoerd wanneer deze diensten in één keer worden verleend en door de communicatietechniekexploitant worden gefactureerd. Niettemin moet de consument in ieder geval kennis kunnen dragen van het geografische adres van de vestiging van de leverancier waar de consument zijn klachten kan indienen.‖ 6 Artikel 6 van richtlijn 97/7, met als opschrift „Herroepingsrecht‖, luidt: „1. Bij elke overeenkomst op afstand beschikt de consument over een termijn van ten minste 7 werkdagen waarbinnen hij de overeenkomst kan herroepen zonder betaling van een boete en zonder opgave van redenen. [...] [...]

3. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan de consument het in lid 1 bedoelde herroepingsrecht niet uitoefenen voor overeenkomsten: – betreffende de levering van diensten waarvan de uitvoering met instemming van de consument begonnen is vóór het einde van de in lid 1 bedoelde termijn van zeven werkdagen; [...]‖ 7 Artikel 14 van richtlijn 97/7, met als opschrift „Minimumclausule‖, bepaalt dat de lidstaten ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument op het onder deze richtlijn vallende gebied strengere bepalingen kunnen aannemen of handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het VWEU en dat die bepalingen in voorkomend geval een door redenen van algemeen belang ingegeven verbod op hun grondgebied omvatten, op de handel via overeenkomsten op afstand in bepaalde goederen of diensten, met name geneesmiddelen, een en ander met inachtneming van het verdrag.

8 Voor de toepassing van richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EEG [van de Raad], 97/7/EG en 98/27/EG (PB L 271, blz. 16) wordt volgens artikel 2, sub f, ervan onder „duurzame drager‖ verstaan: „ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt‖.

9 Voor de toepassing van richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling (PB 2003, L 9, blz. 3) wordt volgens artikel 2, punt 12, ervan onder „duurzame drager‖ verstaan: „elk hulpmiddel dat de klant in staat stelt aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op te slaan dat hij deze gedurende een voor het doel van de

358

informatie toereikende periode kan raadplegen en waarmee de opgeslagen informatie ongewijzigd kan worden gereproduceerd‖.

10 Voor de toepassing van richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PB L 133, blz. 66) wordt volgens artikel 3, sub m, ervan onder „duurzame drager‖ verstaan: „ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt‖.

11 Ingevolge artikel 31 van richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijn 85/577/EEG en van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 304, blz. 64) wordt laatstgenoemde richtlijn met ingang van 13 juni 2014 ingetrokken. Voor de toepassing van richtlijn 2011/83 wordt volgens artikel 2, punt 10, ervan onder „duurzame gegevensdrager‖ verstaan: „ieder hulpmiddel dat de consument of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is aangepast aan het doel waarvoor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt‖.

Oostenrijks recht 12 Richtlijn 97/7 is omgezet in nationaal recht bij het Konsumentenschutzgesetz (wet inzake consumentenbescherming) van 8 maart 1979 (BGBl. 140/1979), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „KSchG‖).

13 § 5c, lid 1, KSchG bepaalt: „De consument moet tijdig vóór het opgeven van zijn bestelling beschikken over informatie betreffende: 1. de naam (de handelsnaam) en het contactadres van de onderneming; 2. de belangrijkste kenmerken van het goed of de dienst; 3. de prijs van het goed of de dienst, alle belastingen inbegrepen; 4. de leveringskosten, in voorkomend geval; 5. de wijze van betaling, levering of uitvoering van de dienst; 6. het bestaan van een herroepingsrecht, behalve voor de in § 5f bedoelde gevallen; [...]‖ 14 § 5d, leden 1 en 2, KSchG, bepaalt: „1) De consument moet tijdig gedurende de uitvoering van de overeenkomst, in geval van niet voor de levering aan derden bestemde goederen uiterlijk op het

359

moment van levering, een schriftelijke bevestiging van de in § 5c, lid 1, eerste tot en met zesde regel [KSchG] bedoelde informatie ontvangen, voor zover hem deze niet reeds vóór het sluiten van de overeenkomst schriftelijk is verstrekt. De schriftelijke bevestiging (mededeling van informatie) wordt beschouwd als een bevestiging op een ter beschikking van de consument staande en voor hem toegankelijke duurzame drager.

2) Aan de consument moet bovendien tijdig schriftelijk of op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame drager de volgende informatie worden verstrekt: 1. informatie over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop van het herroepingsrecht in de zin van § 5e KSchG gebruik kan worden gemaakt, met inbegrip van de in § 5f, eerste regel, KSchG bedoelde gevallen; 2. het geografische adres van de vestiging van de onderneming waar de consument in voorkomend geval met zijn klachten terecht kan; 3. informatie over bestaande after sales service en commerciële garantie, en 4. de voorwaarden voor ontbinding van de overeenkomst, indien deze van onbepaalde duur is of een duur van meer dan één jaar heeft.‖ 15 § 5e, leden 1 tot en met 3, KSchG bepaalt: „1) De consument kan een op afstand gesloten overeenkomst opzeggen of een op afstand opgegeven bestelling herroepen vóór het verstrijken van de in leden 2 en 3 bedoelde termijnen. Het volstaat dat de verklaring van herroeping vóór het verstrijken van de termijn wordt gestuurd.

2) De termijn voor herroeping bedraagt zeven werkdagen. Zaterdag wordt niet als een werkdag beschouwd. De termijn loopt, wat overeenkomsten inzake levering van goederen betreft, vanaf de dag waarop de consument de goederen ontvangt en, wat overeenkomsten inzake het verrichten van diensten betreft, vanaf de dag van sluiting van de overeenkomst.

3) Indien de onderneming niet heeft voldaan aan de informatieverplichting van § 5d, leden 1 en 2, bedraagt de termijn voor herroeping drie maanden vanaf de in lid 2 genoemde tijdstippen. Indien de onderneming tijdens deze termijn haar verplichtingen nakomt, begint de termijn voor de uitoefening van het in lid 2 bedoelde herroepingsrecht te lopen vanaf de datum waarop de onderneming de informatie heeft meegedeeld.‖ 16 Volgens § 5f, lid 1, KSchG, heeft de consument bij overeenkomsten inzake dienstverrichting geen herroepingsrecht indien met de uitvoering van de overeenkomst ten opzichte van de consument en met zijn instemming, binnen zeven werkdagen vanaf de sluiting van de overeenkomst een begin is gemaakt.

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 17 Content Services, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Engels recht, met filiaal te Mannheim (Duitsland), biedt verschillende online diensten aan op haar website, die in het Duits is opgesteld en tevens in Oostenrijk toegankelijk is. Aan de hand van deze website kunnen met name gratis software of proefversies van software tegen betaling worden gedownload.

360

18

Om deze site te kunnen gebruiken, moeten de internetgebruikers een aanmeldingsformulier invullen. Wanneer zij hun bestelling opgeven, moeten de internetgebruikers door het afvinken van een daartoe bestemd vakje in het formulier, verklaren dat zij de algemene verkoopsvoorwaarden aanvaarden en afzien van hun herroepingsrecht. De in de artikelen 4 en 5 van richtlijn 97/7 genoemde informatie, meer bepaald die met betrekking tot het herroepingsrecht, wordt niet rechtstreeks aan de internetgebruikers getoond, maar zij kunnen deze wel visualiseren door een link aan te klikken op de pagina die zij met het oog op de sluiting van de overeenkomst invullen. Zonder het afvinken van dit vakje kan geen abonnementsovereenkomst met Content Services worden gesloten.

19 Na het opgegeven van de bestelling, ontvangt de betrokken internetgebruiker van Content Services een e-mail met een verwijzing naar een internetadres, alsmede een gebruikersnaam en een wachtwoord. Deze e-mail bevat voorts de mededeling dat de gebruiker na het invoeren van zijn gebruikersnaam en wachtwoord onmiddellijk toegang krijgt tot de inhoud van de website en dat hij de toegangsgegevens op een veilige plek dient op te slaan.

20 Deze e-mail bevat geen informatie over het herroepingsrecht. Informatie over dit recht kan enkel worden verkregen via een link die in deze e-mail wordt meegedeeld.

21 Vervolgens ontvangt de internetgebruiker van Content Services een factuur van 96 EUR voor de toegang tot de inhoud van de website gedurende een periode van 12 maanden. Deze factuur wijst de internetgebruiker erop dat hij heeft aanvaard afstand te doen van zijn herroepingsrecht en hij dus niet meer de mogelijkheid heeft om de abonnementsovereenkomst op te zeggen.

22 Het hoofdgeding is ingeleid door de Bundesarbeitskammer, de instantie die bevoegd is voor consumentenbescherming en die haar zetel in Wenen (Oostenrijk) heeft.

Deze instantie maakt bezwaar tegen de door Content Services gevolgde handelspraktijk omdat zij in strijd is met verscheidene Unierechtelijke en nationaalrechtelijke voorschriften inzake consumentenbescherming.

23 Content Services, die voor het Handelsgericht Wien in het ongelijk is gesteld, is bij het Oberlandesgericht Wien tegen het vonnis van deze rechter opgekomen.

24 Het Oberlandesgericht Wien stelt vast dat in casu de informatie inzake het herroepingsrecht niet in de bevestigingsmail zelf staat en enkel kan worden verkregen via een in deze e-mail meegedeelde link. Een website kan evenwel op elk moment worden gewijzigd en staat dus niet duurzaam ter beschikking van de consument.

25 Van oordeel dat de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 97/7 noodzakelijk is voor de beslechting van het geschil dat bij hem aanhangig is, heeft het Oberlandesgericht Wien de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende prejudiciële vraag: „Is voldaan aan het vereiste van artikel 5, lid 1, van richtlijn [97/7] op grond waarvan een consument de bevestiging van de daarin genoemde informatie moet ontvangen op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame drager, tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting van de overeenkomst op een te zijner beschikking staande duurzame drager werd verstrekt, indien deze informatie aan de consument via een hyperlink op de website van de ondernemer ter beschikking wordt gesteld, welke link te vinden is in een

361

tekst die de consument door het plaatsen van een vinkje moet markeren als gelezen, alvorens een contractuele relatie tot stand kan komen?‖ Beantwoording van de prejudiciële vraag 26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 aldus moet worden uitgelegd dat een handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie aan de consument enkel ter beschikking te stellen via een hyperlink op een website van de betrokken onderneming, aan de vereisten van deze bepaling voldoet.

27 Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing volgt dat de consumenten vóór de sluiting van een overeenkomst op afstand, enkel toegang hebben tot de informatie met name inzake het herroepingsrecht door een link aan te klikken die hen doorverwijst naar een onderdeel van de website van Content Services. Tevens volgt eruit dat deze consumenten, na het opgeven van hun bestelling, van Content Services een e-mail ontvangen die geen enkele informatie over dit recht bevat, maar waarin een link staat naar de website van Content Services waarop bepaalde informatie inzake het herroepingsrecht kan worden verkregen.

28 Volgens artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 moet de consument schriftelijk of op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke drager een bevestiging van de relevante informatie ontvangen tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting van de overeenkomst schriftelijk of op een andere dergelijke drager werd verstrekt.

29 Uit deze bepaling volgt dat een handelaar, wanneer hij vóór de sluiting van de overeenkomst bepaalde informatie ter beschikking van de consument stelt op een andere wijze dan schriftelijk of op een ter beschikking van de consument staande en voor hem toegankelijke drager, verplicht is de relevante informatie schriftelijk of op een andere dergelijke drager te bevestigen.

30

In het hoofdgeding rijst de vraag of de door Content Services gevolgde handelspraktijk inhoudt dat de relevante informatie vóór de sluiting van de overeenkomst aan de consument wordt verstrekt op een duurzame drager of dat deze consument nadien bevestiging van deze informatie ontvangt via een dergelijke drager.

31 Ten eerste moet worden nagegaan of de relevante informatie in het kader van deze handelspraktijk aan de consument is „verstrekt‖ of door hem is „ontvangen‖ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7.

32 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat noch richtlijn 97/7 noch de voor de uitlegging ervan relevante stukken, zoals de voorbereidende werkzaamheden, duidelijkheid scheppen over de precieze strekking van de in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn vermelde begrippen „ontvangen‖ en „verstrekken‖. Bijgevolg moet de betekenis van deze begrippen worden bepaald in overeenstemming met hun in de omgangstaal gebruikelijke betekenis, met inachtneming van de context waarin zij worden gebruikt en de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan zij deel uitmaken (zie met name in die zin arrest van 10 maart 2005, easyCar, C-336/03, Jurispr. blz. I-1947, punten 20 en 21).

33 Wat de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis betreft, moet met de Commissie worden vastgesteld dat de in de genoemde bepaling gebruikte begrippen „ontvangen‖ en „verstrekt‖ betrekking hebben op een procedure van mededeling, wat het eerste begrip betreft vanuit het oogpunt van de consument en, wat het

362

tweede begrip betreft, vanuit het oogpunt van de leverancier. In het kader van een procedure van mededeling van informatie, is geen specifiek optreden door de bestemmeling van de informatie vereist. Wanneer echter aan de consument een link wordt gezonden, moet deze een handeling verrichten om kennis te nemen van de betrokken informatie en moet hij in elk geval deze link aanklikken.

34 Wat de context betreft waarin de betrokken begrippen worden gebruikt, zij eraan herinnerd dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 beoogt te waarborgen dat aan de consument de informatie wordt meegedeeld die vereist is voor de goede uitvoering van de overeenkomst en vooral voor de uitoefening van zijn consumentenrechten, met name zijn herroepingsrecht. Zoals de Italiaanse regering opmerkt, bevat deze bepaling een hele reeks voorwaarden ter bescherming van de consument, die de zwakke partij is bij op afstand gesloten overeenkomsten.

35 Voorts zij dienaangaande vastgesteld dat, terwijl de wetgever van de Unie in artikel 4 van richtlijn 97/7 in de meerderheid van de taalversies heeft gekozen voor een neutrale formulering, volgens welke de consument over de relevante informatie moet „beschikken‖, hij voor de handelaar daarentegen een meer dwingend begrip heeft gekozen in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, volgens hetwelk de consument de bevestiging van deze informatie moet „ontvangen‖. Dit begrip geeft uitdrukking aan de gedachte dat, wat de bevestiging van de informatie aan de consumenten betreft, een passieve houding van deze consumenten volstaat.

36 De doelstelling van richtlijn 97/7 bestaat erin consumenten een ruime bescherming te bieden door hun bepaalde rechten te verlenen inzake op afstand gesloten overeenkomsten. Uit punt 11 van de considerans van deze richtlijn volgt dat het de doelstelling van de wetgever van de Unie is, te vermijden dat het gebruik van technieken voor communicatie op afstand tot een vermindering van de aan de consument verstrekte informatie leidt.

37 In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat, wanneer informatie die zich op de website van de verkoper bevindt enkel toegankelijk is via een aan de consument meegedeelde link, deze informatie niet aan deze consument is „verstrekt‖ en evenmin door hem is „ontvangen‖ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7.

38 Ten tweede moet worden nagegaan of een website waarvan de informatie voor de consumenten toegankelijk is door te klikken op een door de verkoper aangeboden link, als een „duurzame drager‖ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 moet worden beschouwd.

39 Dienaangaande dient te worden vastgesteld dat deze bepaling twee mogelijkheden biedt: de consument moet de relevante informatie „schriftelijk‖ of „op een andere duurzame drager‖ ontvangen.

40 Daaruit kan worden afgeleid dat de Uniewetgever heeft voorzien in twee vanuit functioneel oogpunt gelijkwaardige mogelijkheden, en dus in een vereiste van gelijkwaardigheid van dergelijke dragers.

41 Derhalve kan worden aangenomen, zoals volgt uit de door de Oostenrijkse, de Belgische en de Griekse regering bij het Hof ingediende opmerkingen, dat een andere dan een papieren drager kan beantwoorden aan de vereisten van consumentenbescherming in het kader van de nieuwe technologieën op voorwaarde dat deze drager dezelfde functies vervult als de papieren drager.

42 Daaruit volgt dat de duurzame drager in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 moet waarborgen dat de consument, op dezelfde manier als in geval van een

363

papieren drager, de in deze bepaling vermelde informatie in bezit heeft, zodat hij, in voorkomend geval, zijn rechten kan doen gelden.

43 Voor zover een drager de consument in staat stelt de bedoelde aan hem persoonlijk gerichte informatie op te slaan, waarborgt dat de inhoud ervan niet wordt gewijzigd en dat de informatie gedurende een passende termijn toegankelijk is, en de drager de consumenten de mogelijkheid biedt om deze informatie ongewijzigd weer te geven, moet deze drager als „duurzaam‖ in de zin van deze bepaling worden beschouwd.

44 Een dergelijke benaderingswijze wordt bevestigd door de definities van het begrip „duurzame drager‖ die de Uniewetgever in andere regelingen heeft gegeven, met name in artikel 2, sub f, van richtlijn 2002/65, in artikel 2, punt 12, van richtlijn 2002/92 en in artikel 3, sub m, van richtlijn 2008/48. Hoewel deze richtlijnen in casu niet van toepassing zijn, is er geen enkele reden om aan te nemen, zoals de advocaat-generaal in punt 36 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat zij zouden verwijzen naar een ander begrip dan het in richtlijn 97/7 gebruikte begrip. Dit geldt des te meer wat richtlijn 2011/83 betreft, die richtlijn 97/7 vanaf 13 juni 2014 zal vervangen en die in artikel 2, punt 10, ervan het begrip „duurzame drager‖ definieert aan de hand van de in vorig punt genoemde criteria.

45 Ook het Hof van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA) heeft in zijn arrest van 27 januari 2010, Inconsult Anstalt/Finanzmarktaufsicht (E-4/09, EFTA Court Report, blz. 86) deze redering gevolgd om het begrip „duurzame drager‖ in de zin van richtlijn 2002/92 uit te leggen.

46 Uit de stukken blijkt echter niet dat de website van de verkoper waarnaar de aan de consument getoonde link verwijst, laatstgenoemde in staat stelt de aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op te slaan dat hij er toegang toe heeft en deze informatie ongewijzigd kan weergeven gedurende een passende termijn zonder enige mogelijkheid voor de verkoper de inhoud ervan eenzijdig te wijzigen.

47 Content Services haalt een verslag aan van de European Securities Markets Expert Group (ESME) van 2007, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen „gewone websites‖ („ordinary websites‖) en „geavanceerde websites‖ („sophisticated websites‖) en wordt aangenomen dat sommige van deze geavanceerde websites een duurzame drager kunnen vormen.

48 Content Services betoogt dat de technische vooruitgang en de snelle veranderingen van nieuwe technologieën het mogelijk maken websites te ontwerpen die kunnen waarborgen dat de informatie, zonder deze volledig onder de controle van de consument te brengen, kan worden opgeslagen, toegankelijk is en door de consument gedurende een passende termijn kan worden weergegeven.

49 Zonder in te gaan op de vraag of het gebruik van een aldus ontwikkelde website aan de vereisten van richtlijn 97/7 kan voldoen, staat vast, en wordt door Content Services zelf erkend, dat zij geen gebruik maakt van een dergelijke site voor de activiteit die in het hoofdgeding aan de orde is.

50 Bijgevolg kan een website, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarvan de informatie voor de consumenten enkel toegankelijk is door een door de verkoper meegedeelde link aan te klikken, niet als een „duurzame drager‖ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 worden beschouwd.

364

51 Gelet op een en ander dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 aldus moet worden uitgelegd dat een handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie voor de consument enkel toegankelijk te maken via een hyperlink op een website van de betrokken onderneming, niet aan de vereisten van deze bepaling voldoet, aangezien deze informatie niet door deze onderneming wordt „verstrekt‖ en evenmin door de consument wordt „ontvangen‖ in de zin van deze bepaling, en dat een website als aan de orde in het hoofdgeding niet als een „duurzame drager‖ in de zin van dit artikel 5, lid 1, kan worden beschouwd.

Kosten 52 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat een handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie voor de consument enkel toegankelijk te maken via een hyperlink op een website van de betrokken onderneming, niet aan de vereisten van deze bepaling voldoet, aangezien deze informatie niet door deze onderneming wordt „verstrekt” en evenmin door de consument wordt „ontvangen” in de zin van deze bepaling, en dat een website als aan de orde in het hoofdgeding niet als een „duurzame drager” in de zin van dit artikel 5, lid 1, kan worden beschouwd. ondertekeningen

365

NJ 1982, 520 Instantie:

Hoge Raad

Datum:

23 april 1982

Magistraten:

Ras, Snijders, Royer, Van Den

Zaaknr:

11822

Blink, Verburgh, Biegman-Hartogh Conclusie:

A-G Biegman-Hartogh

LJN:

AG4370

Noot:

B. Wachter

Roepnaam:

-

Wetingang: K art. 249 Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot

Essentie Naar bovenNaar boven Verzekering. ‗Eigen gebrek‘ in de zin van art. 249K. Oorzakelijk verband; ‗causa proxima‘ Samenvatting Naar bovenNaar boven Door te oordelen dat het water maken en daarmee het zinken van het verzekerde schip — zijnde aldus sprake van schipbreuk, een onder de polis gedekt evenement — zijn oorzaak vond in eigen gebrek van het schip, is het Hof niet in strijd gekomen met enige rechtsregel omtrent oorzakelijk verband, van belang voor de vraag of de verzekeraar zich met vrucht op eigen gebrek van de verzekerde zaak kan beroepen.

Voor een beroep op art. 249K is niet vereist dat het gebrek van de verzekerde zaak reeds ten tijde van het sluiten van de verzekering bestond, en dus ook niet dat de verzekerde er alstoen mee bekend was.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Willem Raimond, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. J. van Schellen, tegen BV Assurantiebedrijf voorheen N.E. Kröller & Co 1931, te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. C.D. van Boeschoten.

Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven 2

Het geding in cassatie.

Raimond heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Kroller heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is door beide pp. bepleit door hun advocaat.

De A-G Biegman-Hartogh heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3

Beoordeling van het middel.

3.1 Blijkens 's Hofs r.o. 6 is het Hof ervan uitgegaan dat, nu de 'Che Guavara' eerst in

366

hulpeloze toestand is geraakt en toen is gezonken, sprake is van schipbreuk, een onder de polis gedekt evenement. Voorts heeft het Hof blijkens zijn rechtsoverwegingen 7–10 geoordeeld dat het water maken, waardoor het schip is gezonken, is veroorzaakt door het feit dat het schip ernstig lekte en derhalve door een eigen gebrek in de zin van art. 249K. Dit oordeel heeft het Hof mede gegrond op een onderzoek van hetgeen door Raimond was aangevoerd omtrent de omstandigheden waaronder de schipbreuk plaats had gevonden, waarbij het Hof zich bij gebreke van een relevant bewijsaanbod van Raimond heeft beperkt tot hetgeen door Kroller niet was betwist. Dit onderzoek heeft het Hof blijkens zijn r.o. 10, gelezen in verband met r.o. 6, tot de slotsom gebracht dat het water maken van het schip niet geweten kan worden aan omstandigheden, die als een ander onder de polis gedekt evenement dan schipbreuk kunnen worden gezien.

3.2 Anders dan in onderdeel 2 van het middel wordt betoogd, heeft het Hof zich aldus niet gebaseerd op de gedachte dat de ondergang van het schip 'onmiddellijk voortsproot uit de lekkage dan wel daarin haar naaste oorzaak heeft gevonden', door het onderdeel aangeduid als 'causa proxima'. De onderdelen 2 en 3 missen derhalve feitelijke grondslag.

3.3 Evenmin is het Hof door te oordelen dat het water maken, en daarmee het zinken van het schip, zijn oorzaak vond in eigen gebrek van het schip, in strijd gekomen met enige rechtsregel omtrent oorzakelijk verband, van belang voor de vraag of de verzekeraar zich met vrucht op eigen gebrek van de verzekerde zaak kan beroepen.

De in de onderdelen 4, 5 en 8 vermelde omstandigheden doen daaraan niets af, nu deze omstandigheden naar 's Hofs boven reeds gereleveerde oordeel niet kunnen worden gezien als een evenement waartegen de polis dekking gaf, zoals deze onderdelen trouwens ook niet aanvoeren.

3.4 De onderdelen 6 en 7 falen, omdat voor het slagen van een beroep op art. 249K niet is vereist dat het gebrek van de verzekerde zaak reeds ten tijde van het sluiten van de verzekering bestond, en dus ook niet dat de verzekerde er alstoen mee bekend was.

3.5 De onderdelen 9–15 falen op de gronden, aangegeven in de concl. van de A-G, terwijl onderdeel 1 geen klacht bevat. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4

Beslissing.

De HR: Verwerpt het beroep; Veroordeelt Raimond in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kroller begroot op ƒ 230,45 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris.

De rechtsoverwegingen van 's Hofs arrest luiden (Red.): 1. De grieven kunnen worden weergegeven als volgt: Grief I.

367

a. Ten onrechte heeft de Rb. beslist dat het uitvallen van de motor zonder meer niet is te beschouwen als een van buiten komend onheil ten aanzien van het schip, waarmee de motor immers een geheel uitmaakte. b. Ten onrechte heeft de Rb. beslist dat de motor is uitgevallen als gevolg van een eigen gebrek, waarvan Kroller het risico niet verzekerd hield. c.

Ten onrechte heeft de Rb. beslist dat de omstandigheden van weer en water ten tijde en ter plaatse van het vergaan van het schip niet van zodanige aard zijn geweest dat zij als van buiten komend onheil zijn aan te merken.

d. Ten onrechte heeft de Rb. over het hoofd gezien, dat weliswaar in de dagvaarding het uitvallen van de motor als enige oorzaak van het zinken is vermeld, maar dat bij conclusie van repliek de sterke wind en de branding zijn genoemd en is gesproken over een samenspel van van buiten komende oorzaken. e. De Rb. heeft ten onrechte geen rekening gehouden met regel 38 van de polis, waarin is bepaald dat ook nalatigheid en verzuim van de schipper zijn gedekt.

Grief II. De Rb. heeft bij haar beslissing onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheden van weer en water, zoals deze door Raimond in zijn reisverslag, in eerste aanleg en in hoger beroep nader zijn omschreven in samenhang met de gebreken van het schip, vermeld in het aanvraagformulier voor de verzekering.

2. Het geschil tussen pp. heeft betrekking op de vraag of het zinken van Raimonds Noordzeekotter 'Che Guavara', gezonken op de Waddenzee bij Bants Balje op 9 juni 1976, is gedekt onder de overeenkomst van verzekering die Raimond bij Kroller heeft afgesloten.

3. Uit de terzake op 3/4/13/14 mei/ 16 juli 1976 afgegeven Nederlandse beurscascopolis voor de binnenvaart 1966 volgt dat bij die verzekering op het voetspoor van art. 637K behalve tegen een aantal met name genoemde evenementen, waaronder schipbreuk, dekking is verleend tegen 'alle andere van buiten aankomende onheilen', echter met uitzondering van particuliere averij, ontstaan door brand, explosie en storm.

4. Ten processe staat vast dat het schip is vergaan tijdens een reis van Enschede naar Norddeich, die in afwijking van de vaartclausules is gedekt. Betreffende die reis heeft Raimond ingevolge art. 1 van de polisvoorwaarden bij Kroller een reisverslag ingediend, dat Kroller bij conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft overgelegd. Aan dat reisverslag ontleent het Hof het volgende: Raimond trof op 2 en 3 juni 1976 te Emden voorbereidingen met het oog op de zwaardere deining op het wad. Die voorbereidingen bestonden o.a. uit het breeuwen van alle nieuwe huiddelen en -gangen, het kopen en installeren van

368

een 220 V. elektrische pomp met een capaciteit van 18 ton water per uur en het aanbrengen van een zogenaamd kopkleed van 5 bij 9 meter. Op 8 juni 1976 te 19.45 verliet Raimond Emden met bestemming Norddeich. Hij was alleen aan boord. Nadat hij de afbuiging van het vaarwater naar boei 017 had gemist, liep hij de vluchthaven van Borkum aan, vanwaar hij op 9 juni 1976 te 14.30 vertrok. Hij maakte nog even een stop bij een groot overslagschip, waar hij de 'Che Guavara' heeft leeggemaakt. Nadat hij vandaar te 17.30 uur was vertrokken met de bedoeling die avond Norddeich te bereiken, miste hij boei 014; hij kreeg deze eerst bij boei L1 in zicht. Nadat hij vervolgens ook boeien 013 en 012 in zicht had gekregen, schoot hij de Bants Balje in in de richting van boei LBLB. Hij zag kort daarop dat de koeling van de motor van de 'Che Guavara' stoom uitblies en hij zag, nadat de motor ongeveer 7 minuten had stil gestaan, dat alle olie uit het carter was verdwenen, hoewel hij kort tevoren in Groningen de olie nog had ververst. Hij startte de motor die meteen begon te 'hampetakken' — naar het Hof begrijpt: onrustig begon te lopen — en voer 'met een verward hoofd' in de richting van de boeien LB en BA. Halverwege deze boeien liet de motor het afweten. De 'Che Guavara' begon toen te schommelen op de zwakke Oostenwind en de deining van de vloed, met grote slagen, waarbij het schip op elk punt even bleef hangen. Na vergeefse pogingen de elektrische pomp in werking te stellen en vervolgens — toen dit niet lukte — het schip leeg te hozen, is dit te 10.15 (bij memorie van grieven stelt Raimond dat dit ongeveer een uur later was) gezonken. Raimond wist zich met de pluut, die achter de 'Che Guavara' hing, te redden.

5

Hetgeen Raimond betreffende de omstandigheden van weer en water meer of anders heeft gesteld dan in voormeld verslag is vermeld, dient buiten beschouwing te blijven, nu Kroller dit heeft betwist en Raimond noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een bewijsaanbod heeft gedaan.

6

Nu uit het overigens door Kroller niet betwiste reisverslag volgt, dat de 'Che Guavara' eerst in een hulpeloze toestand is geraakt en vervolgens is gezonken, is sprake van schipbreuk, een onder de polis gedekt evenement. De grieven zijn dus gegrond, voorzover zij zich richten tegen het oordeel van de Rb., dat zich niet slechts geen van buiten komend onheil, maar — zoals de Rb. kennelijk bedoelt — ook geen ander in de polis genoemd evenement heeft voorgedaan en dat dus de stelling van Kroller dat het schip aan een eigen gebrek, te weten lekkage, te gronde is gegaan, geen behandeling behoeft.

7

Met betrekking tot die stelling stelt het Hof voorop, dat Raimond, zoals uit het reisverslag volgt, de 'Che Guavara' enige tijd na zijn vertrek uit de vluchthaven van Borkum heeft leeggemaakt — naar het Hof begrijpt: leeggehoosd, omdat het schip water had gemaakt — en dat de 'Che Guavara' blijkens het reisverslag op elk punt even bleef hangen, toen zij na het uitvallen van de motor op de deining ging

369

schommelen, hetgeen een aanwijzing inhoudt, dat het schip toen weer water had gemaakt. Dit water maken is door de heersende weersomstandigheden — zwakke Oostenwind met deining — niet te verklaren en deed zich, zoals uit het vorenstaande volgt, reeds voor voordat — resp. toen — de motor uitviel.

8

Nu uit het reisverslag niet blijkt, waar het schip water opnam, bestaat er geen grond aan te nemen dat dit proces is versneld tengevolge van het feit dat het schip na het uitvallen van de motor geen vaart meer liep, maar op de deining lag te schommelen.

9

Met name blijkt uit het reisverslag niet, dat het schip water heeft gemaakt, omdat — zoals Raimond in de memorie van grieven stelt (blz. 4 laatste alinea) — tijdens het stilliggen na het uitvallen van de motor water tussen het kopkleed en het schip terecht kwam. Uit de vermelding in het reisverslag, dat eerst het achterschip zonk en dat de kop het langste bleef drijven, valt veeleer af te leiden, dat niet in de eerste plaats de voorsteven, waar het kopkleed was aangebracht, maar het achterschip water heeft gemaakt.

10 Nu ook overigens niet is gesteld of gebleken dat het water maken van het schip is te wijten aan een gebeurtenis tijdens de reis, zoals stoten of een aanvaring moet dit zijn veroorzaakt door het feit dat het schip ernstig lekte en dus een eigen gebrek had.

11 Voor het geval Raimond door verwijzing naar het reisverslag mocht hebben willen betogen, dat niet de lekkage van het schip, maar een navigatiefout tot het vergaan van het schip heeft geleid, moet dit betoog worden verworpen. Raimond doet in dit verband gelden, dat hij 'met een verward hoofd' is doorgevaren, toen de koeling van de motor niet in orde bleek te zijn, terwijl hij in plaats daarvan ondiep vaarwater had moeten opzoeken, waar het schip zou droog vallen. Het is echter onaannemelijk, dat Raimond toen nog ondiep vaarwater zou hebben kunnen bereiken, nu de motor — zoals overigens was te verwachten nadat was gebleken dat het oliecarter leeg was — slechts korte tijd nadien heeft gefunctioneerd en daarbij nog 'hampetakkend' liep.

12 Voorts heeft Raimond onder verwijzing naar regels 39 en 40 van de polis, luidende: 'Schade door ontploffing ontstaan is onder de verzekering begrepen, renuntierende wij ten deze aan 'art. 249K. nog betoogd, dat de verzekering dekking verleent tegen de gevolgen van een eigen gebrek van het schip. Dit betoog kan Raimond niet baten, omdat de aangehaalde clausule slechts een dekking tegen eigen gebrek inhoudt in geval van explosie, een bij deze polis uitgesloten risico.

13 Tenslotte faalt eveneens het beroep, dat Raimond heeft gedaan op de vermelding in de polis, dat het schip restauratiewerkzaamheden moest ondergaan, op de gebreken, vermeld in het aanvraagformulier voor deze verzekering en op de schade, die Raimond blijkens een brief van A.J.J. van den Anderl BV aan Roland Holand Holst & Zoon van 26 mei 1976, overgelegd bij memorie van grieven, onder de polis heeft gemeld. Kroller heeft immers onbetwist gesteld dat een en ander geen invloed heeft gehad op de zeewaardigheid van de 'Che Guavara' en geen verklaring vormt voor de

370

lekkage, tengevolge waarvan het schip is gezonken.

14 Gelijk uit het vorenstaande volgt heeft Kroller zich terecht op het standpunt gesteld dat het schip door een eigen gebrek verloren is gegaan en dat zij gelet op art. 249K niet gehouden is het verlies van het schip te vergoeden. De gedeeltelijk gegrondbevinding van de grieven kan dus Raimond niet baten.

15 Het vonnis waarvan beroep zal dus met verbetering van gronden moeten worden bekrachtigd met veroordeling van Raimond in de kosten van het hoger beroep.

Het cassatiemiddel luidt (Red.) Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de art. 1374 en 1902 BW, 249, 348, 356, 637, 654 en 687 K, alsmede 48, 59, 199 en 347 RvRv, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in het bestreden arrest is geschied, ten onrechte, om een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te lezen redenen: A. Eigen gebrek of van buiten aankomend onheil, causa proxima.

1

In deze zaak is aan de orde de vraag, of Raimonds Noordzeekotter 'Che Guavara' op woensdag 9 juni 1976 op de Waddenzee bij Bants Balje is vergaan door een van buiten aankomend onheil, dan wel door een eigen gebrek. Een tweede vraag is, of — indien hier een eigen gebrek aanwezig is — niet ook daartegen verzekerd was. Deze beide vragen heeft het Hof in het bestreden arrest aldus beantwoord, dat het schip is vergaan als gevolg van een eigen gebrek ('dat het schip ernstig lekte'), terwijl daartegen niet verzekerd was. Beide beslissingen worden in cassatie bestreden.

2

In r.o. 6 heeft het Hof beslist, dat het schip eerst in een hulpeloze toestand is geraakt en vervolgens is gezonken, zodat hier sprake is van een schipbreuk, welk evenement in principe door de polis wordt gedekt. In de daarop volgende overwegingen oordeelt het Hof echter, dat het schip is gezonken doordat het water maakte, zodat — nu daarvoor geen 'externe oorzaak' viel aan te wijzen — hier een eigen gebrek aanwezig was, bestaande in het feit 'dat het schip ernstig lekte'.

De beslissing in de r.o. 7 t/m 10 is blijkbaar gebaseerd op de gedachte, dat de ondergang van de 'Che Guavara' onmiddellijk voortsproot uit de lekkage, dan wel daarin haar naaste oorzaak heeft gevonden. Door aldus te werk te gaan heeft het Hof evenwel miskend, dat in het Nederlands assurantierecht de gewone causaliteitsregels van kracht zijn, en niet de theorie van de naaste oorzaak ('causa proxima').

Zodoende heeft het Hof verzuimd te onderzoeken wat de adequate oorzaak van deze ondergang is geweest en of de schade niet redelijkerwijs aan assuradeuren moest worden toegerekend.

3

Raimond heeft belang bij deze klacht, nu door hem is aangevoerd dat de lekkage van de 'Che Guavara' geenszins op zichzelf de verklaring vormt voor de ondergang, maar de schipbreuk moest worden toegeschreven aan de toevallige omstandigheid, dat de 'Che Guavara' onverwacht 's avonds midden op zee in een hulpeloze toestand is

371

geraakt waarin het schip niet langer manoeuvreerbaar was, omdat de motor niet meer wilde starten, terwijl dit juist geschiedde in de branding van Bants Balje, een algemeen als gevaarlijk bekend staand punt van de Waddenzee, welke op zich al dreigende situatie nog verergerd werd doordat Raimond juist toen en daar geconfronteerd werd met het uitvallen van de elektrische waterpomp is aan dit complex van factoren, dat de schade moet worden toegeschreven, en daarom is het niet aanvaardbaar, dat alleen een (de laatste) schakel in de keten relevant wordt geacht.

4

Mocht het Hof niet van de causa proxima-theorie zijn uitgegaan, dan kunnen toch de r.o. 7/10 de beslissing niet dragen, dat i.c. een eigen gebrek in de zin van art. 249K aanwezig is, nu door het Hof niet is vastgesteld dat de schipbreuk van de 'Che Guavara' adequaat en/of voornamelijk door de lekkage is veroorzaakt. Weliswaar oordeelt het Hof in r.o. 10, dat het schip als gevolg van lekkage water heeft gemaakt, maar — afgezien van de hieronder nog aan te voeren bezwaren tegen dit oordeel — daarmee is nog geenszins gezegd, dat de schipbreuk adequaat en/of in hoofdzaak door dit eigen gebrek is veroorzaakt: dat zou pas dan het geval zijn, indien het schip als gevolg van lekkage zoveel water maakte, dat de elektrische waterpomp — die naar Raimond heeft gesteld een capaciteit van 18 ton water per uur had — daartegen niet opgewassen was.

5

In het zeeverzekeringsrecht moet immers worden aangenomen, dat het eigen gebrek in de zin van art. 249K alleen dan in de weg staat aan een op schipbreuk gebaseerde claim jegens assuradeuren, indien dit eigen gebrek de adequate en/of voornaamste oorzaak van de schipbreuk is geweest. I.c. is aan dit vereiste niet voldaan, omdat blijkens het hierboven onder A–3 en A–4 gestelde nog tal van andere factoren in het spel (kunnen) zijn geweest; waaronder een storing in de elektrische waterpomp juist toen het schip stil was komen te liggen in de golven van Bants Balje.

Een en ander geldt althans, nu reeds in HR 17 april 1862, W. 2370 ('Clipperschip Eclipse') is beslist dat de ruime strekking van het zeeassurantiecontract meebrengt, dat de verplichting van de assuradeur tot volledige waarborging tegen de gevaren der zee moet worden uitgelegd in een voor de verzekerde voordelige zin.

B. Subsidiaire bezwaren.

6

Verder wordt tegen de beslissing in r.o. 7/10 subsidiair aangevoerd, dat door het Hof nergens is vastgesteld, dat de 'Che Guavara' reeds bij de aanvang van de verzekering niet heeft voldaan aan redelijke eisen van geschiktheid voor de voorgenomen (en ook blijkens de polis uitdrukkelijk meeverzekerde) reis naar het Duitse Norddeich, terwijl alleen dit tijdstip beslissend is voor het antwoord op de vraag of het schip zeewaardig kon worden geacht. In dit verband is nog van betekenis, dat de 'Che Guavara' vooraf niet door assuradeuren is geinspecteerd, zoals door Raimond is gesteld en door het Hof in het midden is gelaten.

7

Evenmin is door het Hof iets vastgesteld over enigerlei bekendheid bij Raimond ten

372

aanzien van het eigen gebrek, terwijl het eigen gebrek toch alleen dan in de weg staat aan een op schipbreuk gebaseerde claim, indien de verzekeringnemer ten tijde van het sluiten van de verzekering bekend was met dat eigen gebrek, of zijn bekendheid mocht worden aangenomen. Deze gedachte is ook neergelegd in art.

7.17.2.8 NBW. 8

Mocht wel een eigen gebrek worden aangenomen ondanks het feit dat nog andere factoren op de schipbreuk van invloed zijn geweest, dan kan toch niet worden aanvaard, dat de schade geheel en al aan het eigen gebrek wordt toegeschreven, maar moet worden bezien of niet aanleiding bestaat tot een redelijke verdeling van de schade over te gaan, al naar gelang de mate waarin de diverse factoren aan de schipbreuk hebben bijgedragen.

C. Meer specifieke bezwaren.

9

Na in r.o. 4 uitvoerig te hebben geciteerd uit Raimonds scheepsjournaal oordeelt het Hof in r.o. 5, dat het in de procedure ten aanzien van weer en water 'meer of anders gestelde' buiten beschouwing moet blijven, nu Kroller een en ander heeft betwist en Raimond daaromtrent geen bewijsaanbod heeft gedaan. Op grond van deze redengeving gaat het Hof ervan uit (r.o. 4) dat het schip 'met grote slagen op de deining van de vloed' is komen te liggen, en wordt buiten beschouwing gelaten wat Raimond (op blz. 4 van de Memorie van Grieven) verder heeft aangevoerd, met name ten aanzien van de brekers en branding bij Bants Balje.

Nog afgezien van het feit dat de door het Hof in r.o. 4 gereleveerde 'grote slagen' het standpunt van Raimond reeds lijken te bevestigen, wordt tegen r.o. 5 aangevoerd, dat niet valt in te zien waarom op Raimond nog bewijslast rustte ten aanzien van de brekers en branding bij Bants Balje, nu hij ten aanzien daarvan een beroep heeft gedaan op feiten van algemene bekendheid (nl. dat een sterk oplopende zeebodem tot branding leidt, dat alle vissers het betreffende vaarwater daarom als gevaarlijk beschouwen etc.), terwijl Raimond bovendien deze feiten nog nader heeft geadstrueerd met een beroep op een door hem overgelegde (van staatswege uitgegeven) zeekaart, die door Kroller in het geheel niet is betwist en ook redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar was. In zoverre is r.o. 5 onbegrijpelijk.

10 In de r.o. 7/9 beslist het Hof (kort samengevat) dat het schip al voor Bants Balje water had gemaakt, en dat (r.o. 8) dit proces 'niet is versneld' doordat het schip bij Bants Balje stil kwam te liggen. Dit laatste is onbegrijpelijk, nu Raimond in zijn verslag heeft uiteengezet dat juist bij Bants Balje een storing in de 18 tons elektrische waterpomp optrad, als gevolg waarvan hij genoodzaakt was het door de branding binnengekomen water met een emmer het hoofd te bieden, waarin hij tenslotte niet is geslaagd.

11 In r.o. 9 verwerpt het Hof het argument van Raimond, dat het door hem veiligheidshalve aangebrachte 'kopkleed' bij Bants Balje water heeft geschept, hetgeen een onverwachte (averechtse) uitwerking van dit kleed vormde. Naar het

373

oordeel van het Hof is deze stelling van Raimond niet te rijmen met het feit, dat eerst het achterschip gezonken is. Deze beslissing is echter onbegrijpelijk, omdat van algemene bekendheid is dat een schip in de regel bij het zwaarste punt zinkt, dat wil zeggen bij het achterschip waar zich de scheepsmotor bevindt.

Uit het feit, dat een schip eerst met het achterschip zinkt kan dan ook geenszins zonder meer worden afgeleid, dat het dan ook aan de achterzijde water heeft gemaakt. Temeer klemt dit, nu eveneens van algemene bekendheid is dat ook het voorin binnendringende water via de waterloospoorten vanzelf naar het diepste punt (het achterschip) loopt.

12 Verder is in elk geval onbegrijpelijk de beslissing in r.o. 10, dat de 'Che Guavara' 'ernstig lek' is geweest. Dit is niet verenigbaar met het feit, dat Raimond al sedert 19 mei 1976 met het schip op reis is geweest, vanuit Enschede via Deventer over de IJssel en de Friese Meren naar Groningen en Delfzijl en vandaar over zee, van Emden naar Borkum. Blijkens de overgelegde zeekaart is de afstand Emden-Borkum, een reis die Raimond de dag tevoren nog had volbracht, niet veel korter dan de afstand Emden-Norddeich, en in ieder geval zijn de door Raimond blijkens de zeekaart afgelegde afstanden van dien aard, dat hij zeker al veel eerder ten onder was gegaan, indien het schip werkelijk zo ernstig lek was als het Hof heeft aangenomen.

Aan deze argumentatie van Raimond, o.m. neergelegd in Memorie van Grieven blz. 7, is het Hof geheel voorbijgegaan, evenwel onbegrijpelijk.

13 Op blz. 8 van de Memorie van Grieven heeft Raimond aangevoerd: 'Dat het schip ook in Borkum niet lek was, zou ook kunnen worden bevestigd door Karl Heinz Fotsch te Borkum, daar hij dit zelf goed heeft kunnen waarnemen toen hij het schip heeft bezichtigd te Borkum.'

Aan dit gespecificeerd getuigenaanbod mocht het Hof niet zonder enige motivering voorbijgaan. Nu dit toch is geschied, kan de bestreden beslissing niet in stand blijven.

D. Verzekerd eigen gebrek.

14 Tenslotte heeft het Hof in r.o. 13/14 het (subsidiaire) betoog van Raimond verworpen, dat hij juist ook tegen eigen gebrek gedekt was, nu hij in de polis had laten opnemen: 'deze verzekering is tevens van kracht gedurende de reis heen en terug van Nederland naar Ditsum of Norddeich, incluis verblijf aldaar bij/op de werf waar restauratiewerkzaamheden aan het schip zullen worden uitgevoerd, gedurende een periode van ca. drie weken'. Verder had Raimond in het aanvraagformulier als gebreken opgegeven: 'waterlijngang en vlakpunten + berghoutgang in achterschip, alles zowel bakboord als stuurboord'.

15 Het Hof oordeelt in r.o. 13 dat een en ander 'geen verklaring vormt voor de lekkage tengevolge waarvan het schip is gezonken, zoals door Kroller onbetwist is gesteld'.

Ten aanzien van dit laatste wordt geklaagd, dat Kroller dit heeft gesteld bij Memorie van Antwoord blz. 4, het laatste processtuk in appel. Van Raimond kon echter niet worden gevergd dat hij nog een akte zou nemen en/of pleidooi zou vragen enkel om

374

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Jaargang 2011

0

20 Besluit van 25 januari 2011, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst (Besluit elektronische mededelingen in het kader van een verzekeringsovereenkomst) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Op de voordracht van Onze Minister van Veiligheid en Justitie van 4 november 2010, nr. 5671226/10/6; Gelet op artikel 933 lid 2 en 940 lid 6 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; De Afdeling advisering van de Raad van State gehoord (advies van 16 december 2010, nr. W03.10.0518/II); Gezien het nader rapport van Onze Minister van Veiligheid en Justitie van 19 januari 2011, nr. 5682871/11/6; Hebben goedgevonden en verstaan: Artikel 1 1. De verzekeraar kan mededelingen als bedoeld in artikel 933 lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek verzenden langs elektronische weg mits de mededelingen kunnen worden opgeslagen op een duurzame drager.

2. Onder een duurzame drager wordt verstaan ieder hulpmiddel dat de mogelijkheid biedt om informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt.

3. Mededelingen langs elektronische weg zijn slechts toegestaan indien de geadresseerde daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd. De geadresseerde kan zijn instemming te allen tijde herroepen.

4. De leden 1 tot en met 3 zijn niet van toepassing op mededelingen waarvoor de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek voorschrijven dat zij bij aangetekende brief worden verzonden.

5. Van het bepaalde in dit artikel kan niet ten nadele van de geadresseerde worden afgeweken.

Staatsblad 2011 375 20

1

Artikel 2 1. De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde kunnen mededelingen als bedoeld in artikel 933 lid 2, tweede zin, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek verzenden langs elektronische weg mits de mededelingen kunnen worden opgeslagen op een duurzame drager.

2. Onder een duurzame drager wordt verstaan ieder hulpmiddel dat de mogelijkheid biedt om informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt.

3. De verzekeraar maakt het elektronische postadres waarnaar mededelingen aan de verzekeraar langs elektronische weg kunnen worden verzonden gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk voor de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde.

4. De leden 1 tot en met 3 zijn niet van toepassing op mededelingen waarvoor de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek voorschrijven dat zij bij aangetekende brief worden verzonden.

5. Van het bepaalde in dit artikel kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken.

Artikel 3 Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing op een opzegging langs elektronische weg als bedoeld in artikel 940 lid 6 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 4 Het Besluit van 8 februari 2008, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst wordt ingetrokken.

Artikel 5 Dit besluit treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Artikel 6 Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State wordt niet openbaar gemaakt op grond van artikel 26, zesde lid jo vijfde lid van de Wet op de Raad van State, omdat het uitsluitend opmerkingen van redactionele aard bevat.

Dit besluit wordt aangehaald als: Besluit elektronische mededelingen in het kader van een verzekeringsovereenkomst.

Lasten en bevelen dat dit besluit met de daarbij behorende nota van toelichting in het Staatsblad zal worden geplaatst. ’s-Gravenhage, 25 januari 2011

Beatrix

De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten Uitgegeven de derde februari 2011 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

STB13857 ISSN 0920 - 2064 ’s-Gravenhage 2011

Staatsblad 2011

20

376

2

NOTA VAN TOELICHTING Algemeen Op 1 juli 2010 treedt de wet houdende wijziging van enige bepalingen van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer (hierna: wet elektronisch verkeer) in werking. Deze wet wijzigt onder meer artikel 7:933, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Toegevoegd wordt dat bij algemene maatregel van bestuur ook regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de verzending aan de verzekeraar langs elektronische weg van mededelingen waartoe de bepalingen van titel 7.17 of de overeenkomst aanleiding geven. Het voorliggende besluit vormt de uitvoering van het gewijzigde artikel 7:933, tweede lid, BW. Het voorliggende besluit vervangt het Besluit van 8 februari 2008, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst (Stb. 2008, 45) en regelt derhalve niet alleen de verzending van mededelingen langs elektronische weg door de verzekeraar, maar ook de verzending van mededelingen langs elektronische weg aan de verzekeraar.

Een concept van het besluit is ter consultatie voorgelegd aan het Verbond van Verzekeraars en de Consumentenbond. Het Verbond heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Hierna wordt bij de desbetreffende onderwerpen op de inhoudelijke opmerkingen ingegaan. Conform de voorhangprocedure van artikel 7:933 lid 3 BW is de voordracht voor het besluit niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan de beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.

In het eerste lid van artikel 37 van Boek 3 BW is bepaald dat verklaringen, met inbegrip van mededelingen, in iedere vorm kunnen geschieden, tenzij anders is bepaald. Het eerste lid van artikel 933 van Boek 7 BW is een bepaling waarin anders is bepaald. In dit lid is voorgeschreven dat mededelingen van de verzekeraar waartoe de bepalingen uit titel 7.17 BW of de overeenkomst aanleiding geven, schriftelijk geschieden. Deze eis geldt weliswaar alleen voor mededelingen van de verzekeraar, doch er zijn in en buiten titel 7.17 BW ook bepalingen die voorschrijven dat mededelingen van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde schriftelijk dienen te geschieden. De eis van schriftelijkheid strekt ter bescherming van de geadresseerden. De schriftelijke vorm van een mededeling zorgt er door zijn duurzaamheid voor dat een mededeling door de geadresseerde te bewaren is en later eenvoudig kan worden geraadpleegd. De functies van het geschrift, bestaande uit het bieden van de mogelijkheid tot het bewaren en raadplegen van een stuk, kunnen echter ook door een e-mail worden vervuld. Wat in dit opzicht de beste mogelijkheden biedt, zal per persoon verschillen. Daarbij is evident dat het schriftelijk verzenden van mededelingen tot hogere kosten leidt en in bepaalde gevallen de communicatie juist bemoeilijkt. Daarom staat het eerdergenoemde Besluit van 8 februari 2008 het de verzekeraar reeds toe onder bepaalde voorwaarden bepaalde mededelingen ook langs elektronische weg te verzenden. Het onderhavige besluit biedt die mogelijkheid ook aan de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde.

In dit besluit worden ter uitvoering van het tweede lid van artikel 933 van Boek 7 BW de voorwaarden geformuleerd voor de verzending door en aan de verzekeraar van mededelingen langs elektronische weg. Dit besluit ziet op die mededelingen waartoe de bepalingen van titel 17 van Boek 7 BW of de verzekeringsovereenkomst aanleiding geven en waarvoor de eis van schriftelijkheid wordt gesteld. Dit besluit is derhalve in de eerste

Staatsblad 2011

20

377

3

plaats van toepassing op mededelingen waartoe de bepalingen van titel 7.17 BW aanleiding geven en waarvoor de eis van schriftelijkheid wordt gesteld. Te denken valt aan mededelingen bedoeld in de artikelen 929, 933, 934, 936, derde lid, 938, tweede lid, 940 vierde lid, 942, tweede lid, 954, derde lid, 966, eerste en tweede lid, 980, eerste lid en 983, derde lid van Boek 7 BW. Daarnaast is dit besluit van toepassing op een aantal mededelingen waartoe de bepalingen elders in het Burgerlijk Wetboek aanleiding geven en waarin de eis van schriftelijkheid wordt gesteld. Dit kunnen immers ook mededelingen zijn waartoe de overeenkomst aanleiding kan geven. Te denken valt bijvoorbeeld aan een ingebrekestelling (artikel 6:82 BW). Daarover zij opgemerkt dat in het Burgerlijk Wetboek de term «schriftelijk» ook niet te beperkt dient te worden opgevat. Daarmee wordt niet telkens een geschrift in de zin van een papieren stuk bedoeld, zodat daaronder doorgaans ook thans al een mededeling langs elektronische weg kan worden begrepen. Zie nader Kamerstukken I 2009/10, 31 358, E, pp. 3–5. Dit besluit is ten slotte ook van toepassing op mededelingen waarvan de polis voorschrijft dat die schriftelijk dienen te geschieden.

Dit besluit ziet niet op het – al dan niet verplicht – verstrekken van informatie of het doen van mededelingen vóór het sluiten van de overeenkomst. Dit besluit ziet eveneens niet op mededelingen waartoe bepalingen buiten het Burgerlijk Wetboek aanleiding geven en waarvoor de eis van schriftelijkheid wordt gesteld. Te denken valt dan bijvoorbeeld aan mededelingen waarvoor de Pensioenwet of de Zorgverzekeringswet voorschrijft dat zij schriftelijk dienen te geschieden. Voorts is dit besluit niet van toepassing op de elektronische communicatie tussen overheden onderling of tussen overheden en burgers. De Wet elektronisch bestuurlijk verkeer (afdeling 2.3 van de Algemene wet bestuursrecht) geeft de regels voor het elektronisch verkeer met bestuursorganen.

Gevolgen voor het bedrijfsleven en de burger Dit besluit is getoetst op de gevolgen die het heeft voor het bedrijfsleven en de burger. Het Verbond van Verzekeraars heeft met betrekking tot het Besluit van 8 februari 2008 al aangegeven dat dit besluit positieve gevolgen heeft. Nu het voorliggende besluit nagenoeg hetzelfde regelt met betrekking tot mededelingen van de verzekeraar, mag aangenomen worden dat hetzelfde geldt ten aanzien van het voorliggende besluit. Het besluit draagt bij aan een efficiëntere bedrijfsvoering. Met name heeft het besluit tot gevolg dat de verzendkosten van mededelingen nagenoeg wegvallen. Een substantiële besparing in tijd valt niet te verwachten omdat wordt aangesloten bij de bestaande bedrijfsvoering. Daarbij komt dat het tijdsbeslag in de praktijk meer ligt in het opmaken van de mededeling, dan in het verzenden daarvan. In de wijze van opmaken brengt het besluit geen verandering. Overigens zijn de handelingen die gepaard gaan met het verzenden van mededelingen aan verzekerden niet opgenomen in de nulmeting van administratieve lasten voor het verzekeringsrecht. Met het oog daarop en gegeven het feit dat ook vrijwel geen administratieve lastenverlichting in strikte zin te verwachten valt, zijn de administratieve lasten ook niet nader gekwantificeerd.

Aan het Verbond van Verzekeraars is met betrekking tot het Besluit van 8 februari 2008 gevraagd een berekening te maken van de afname van kosten als gevolg van dit besluit. Deze amvb maakt het mogelijk om aanmaningen, prolongaties, schadevaststellingen, schade-uitkeringen en overige berichten elektronisch te versturen. In de publicatie «Verzekerd van Cijfers» (VvC) die is uitgegeven door het Centrum voor Verzekeringsstatistiek (CVS) is te vinden hoeveel polissen er worden uitgegeven (zie www.verzekeraars.nl). Het gaat om 3,118 miljoen individuele levenspo-

Staatsblad 2011

20

378

4

lissen (tabel 6.5 VvC), 0,505 miljoen collectieve levenspolissen (tabel 6.6 VvC) en 9,392 miljoen nieuwe schadepolissen (exclusief zorgverzekeringen). Dit brengt het totaal op 13,015 miljoen polissen. De kosten per verzending per post bedragen 0,44 euro. Gemiddeld worden per jaar 1,2 mededelingen per polis gedaan. De reductie van de kosten zal dan, indien alle mededelingen elektronisch worden gedaan, 13,015 x (1,2 x 0,44) = 6,87 miljoen euro bedragen. Dan zijn alleen nog maar de portokosten in aanmerking genomen, maar daarnaast zal er ook bespaard kunnen worden op de postverzending, waaronder papier en enveloppen.

De gevolgen voor de administratieve lasten zijn niet gekwantificeerd omdat wordt aangesloten bij de bestaande bedrijfsvoering zodat er op dat terrein nagenoeg geen reductie valt te verwachten.

De verwachting is dat niet iedereen meteen zal kiezen voor elektronische mededelingen in plaats van schriftelijke mededelingen. Geschat wordt dat aanvankelijk de helft van het aantal verzekeringnemers zal kiezen voor elektronische mededelingen. Dit percentage zal in de toekomst toenemen doordat vooral jonge mensen de voorkeur geven aan communicatie langs elektronische weg in plaats van schriftelijke communicatie. Voor het gebruik mogen maken van elektronische mededelingen is de toestemming daartoe van de wederpartij vereist. Een dergelijke toestemming, die wel uitdrukkelijk dient te zijn, kan gegeven worden bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, bijvoorbeeld door het aanvinken van een daartoe bestemd vakje. Vanwege deze eenvoudige wijze waarmee toestemming kan worden verkregen, zal het toestemmingsvereiste nauwelijks extra lasten met zich meebrengen.

De verzekeringnemer (bedrijfsleven en burger) krijgt met artikel 1 van dit besluit de mogelijkheid te kiezen voor elektronische mededelingen afkomstig van de verzekeraar in plaats van schriftelijke mededelingen.

Indien de verzekeringnemer voor elektronische mededelingen kiest, is de belangrijkste wijziging voor hem gelegen in de wijze van bewaren van de mededelingen. Administratieve lasten in het kader van verzekeringen zijn alleen aan de orde als sprake is van een verplichte verzekering, zoals de wettelijke aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigen. De administratieve lasten bestaan in dat geval uit het archiveren van verworven documenten. Deze administratieve lasten wijzigen niet door dit besluit omdat de tijdsbelasting van het bewaren van elektronische documenten vergelijkbaar is met de tijdsbelasting van het bewaren van papieren documenten.

Artikel 2 van dit besluit biedt de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde de mogelijkheid mededelingen aan de verzekeraar waarvoor de schriftelijkheidseis geldt langs elektronische weg te doen. Het Burgerlijk Wetboek en in het bijzonder titel 7:17 BW schrijven voor een aantal mededelingen aan de verzekeraar voor dat die schriftelijk dienen te geschieden (bijv. artikel 7:942, eerste lid, BW). Daarnaast kan de overeenkomst bepalen dat bepaalde mededelingen aan de verzekeraar schriftelijk geschieden. Wanneer de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde ervoor kiest deze mededelingen langs elektronische weg te verzenden, bespaart hij portokosten.

Artikelgewijs Artikel 1 Het eerste lid van artikel 1 bepaalt dat de verzekeraar de mededelingen als bedoeld in artikel 933 van Boek 7 BW kan verzenden langs elektronische weg mits de mededelingen kunnen worden opgeslagen op een

Staatsblad 2011

20

379

5

duurzame drager. In het tweede lid wordt het begrip duurzame drager gedefinieerd als ieder hulpmiddel dat de mogelijkheid biedt om informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt. Deze definitie is in belangrijke mate ontleend aan de definitie van duurzame drager zoals die wordt gegeven in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, Stb. 2006, 475, laatstelijk gewijzigd in Stb. 2009, 436. Het begrip duurzame drager wordt in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht gedefinieerd als: een hulpmiddel dat een persoon in staat stelt om aan hem persoonlijk gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt.

De inschatting of een schriftelijke of elektronische mededeling functioneler is, verschilt per persoon en kan derhalve alleen door de ontvanger zelf worden gemaakt. Voor elektronische mededelingen door de verzekeraar is daarom de uitdrukkelijke toestemming van de geadresseerde vereist. Deze eis van toestemming treft men ook aan in artikel 49 van de Pensioenwet, Stb. 2006, 706. Het verzoek tot toestemming moet nadrukkelijk onder de aandacht worden gebracht. Een bepaling in algemene voorwaarden waarin wordt ingestemd met elektronische verzending voldoet hier niet aan. De toestemming kan bijvoorbeeld worden gegeven door het aanvinken van een hokje achter een daartoe strekkende verklaring op de verzekeringsovereenkomst of op een afzonderlijk formulier.

Indien de verzekeraar ook de mededelingen aan anderen dan de verzekeringnemer, zoals aan de tot uitkering gerechtigde, een pandhouder of de benadeelde, elektronisch wil verzenden, is afzonderlijke toestemming van deze geadresseerden vereist. In het derde lid is voorts bepaald dat de geadresseerde te allen tijde zijn toestemming met elektronische verzending kan herroepen.

Anders dan in het Besluit van 8 februari 2008 wordt niet meer de eis van een ontvangstbevestiging gesteld (artikel 1, vierde lid, van het Besluit van 8 februari 2008). De reden hiervoor is als volgt. De bewijslast dat een mededeling de geadresseerde heeft bereikt, rust in beginsel op degene die de mededeling heeft gedaan. Een ontvangstbevestiging biedt dus niet zozeer de ontvanger als wel de verzender van een bericht duidelijkheid en zekerheid. De verzender heeft de keuze om een ontvangstbevestiging te vragen. Om die reden is er geen noodzaak om een dergelijke ontvangstbevestiging verplicht te stellen. Zie ook de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel elektronisch verkeer (Kamerstukken II, 2008/09, 31 358, nr. 7, p. 7).

Het op een website publiceren van mededelingen waartoe de verzekeringnemer door in te loggen toegang kan krijgen, is onvoldoende om aan te nemen dat dergelijke verklaringen door de geadresseerde zijn ontvangen. Van mededelingen die op een website zijn geplaatst, kan immers niet worden gezegd dat deze verklaringen een systeem voor gegevensverwerking hebben bereikt waarvoor de geadresseerde verantwoordelijkheid draagt. Bovendien kan van de verzekeringnemer of een tot uitkering gerechtigde niet worden verwacht dat hij regelmatig inlogt bij zijn verzekeraar om te kijken of er nog mededelingen voor hem zijn. De verzekeraar kan zijn verplichting om zijn mededelingen de verzekeringnemers te doen bereiken niet naar de geadresseerden verplaatsen.

Daarnaast bestaat tegen het enkel plaatsen van berichten op een (persoonlijke) internet pagina het bezwaar dat de beheerder van die pagina wijzigingen kan aanbrengen in een bericht waarna het voor de geadresseerde van het bericht zeer moeilijk is om aan te tonen dat het

Staatsblad 2011

20

380

6

bericht aanvankelijk anders luidde. Om deze reden is het van belang dat het bericht daadwerkelijk naar de geadresseerde wordt verzonden. Op die manier kan de geadresseerde het bericht opslaan en kan de verzender, evenals bij een schriftelijke mededeling het geval is, geen wijzigingen meer aanbrengen in het verzonden bericht. Dit laat uiteraard onverlet dat de verzekeraar naast het verzenden van de mededeling aan de geadresseerde de mededeling als extra service ook nog op een website kan zetten waartoe de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde door in te loggen toegang heeft.

Het vierde lid bepaalt dat de voorgaande leden niet van toepassing zijn op mededelingen waarvoor door de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek is voorgeschreven dat zij bij aangetekende brief worden verzonden. Er zijn overigens weinig van dergelijke bepalingen. Te denken valt aan een mededeling als bedoeld in artikel 7:942, tweede lid, BW. Ingevolge deze bepaling begint er een korte verjaringstermijn van zes maanden te lopen nadat de verzekeraar bij aangetekende brief een aanspraak op uitkering ondubbelzinnig heeft afgewezen. Het wetsvoorstel houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten in verband met de lastenverlichting voor burgers en bedrijfsleven (Kamerstukken 32 038) laat dit vereiste van een aangetekende brief uit artikel 7:942, tweede lid, BW overigens vervallen.

Door het bepaalde in het vijfde lid kan de verzekeraar niet anders bedingen dan in dit besluit is bepaald.

Artikel 2 Artikel 2 regelt de mededelingen langs elektronische weg van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde aan de verzekeraar. Dit artikel stemt grotendeels overeen met artikel 1. Anders dan voor mededelingen van de verzekeraar geldt voor mededelingen langs elektronische weg aan de verzekeraar niet het instemmingsvereiste (artikel 1, derde lid). Het instemmingsvereiste wordt bij mededelingen langs elektronische weg van de verzekeraar gesteld om verzekeringnemers en tot uitkering gerechtigden te beschermen. Mogelijk is dat verzekeringnemers en tot uitkering gerechtigden niet gebruik kunnen of willen maken van het elektronisch verkeer. Om die reden kunnen mededelingen van de verzekeraar waarvoor de schriftelijkheidseis geldt alleen langs elektronische weg worden gedaan met instemming van de geadresseerde. Met betrekking tot verzekeraars is niet aannemelijk dat zij geen gebruik kunnen of willen maken van het elektronisch verkeer. Het stellen van een instemmingsvereiste zou daarom tot onnodige administratieve lasten leiden. Om die reden wordt ten aanzien van mededelingen langs elektronische weg aan de verzekeraar niet het vereiste van instemming gesteld.

In een eerder concept van het besluit was bepaald dat verzekeraars in de polis hun elektronische postadres dienen te vermelden. Het Verbond van Verzekeraars heeft in de consultatie aangegeven hiertegen bezwaar te hebben. Naar aanleiding daarvan is het ontwerp-besluit aangepast. Om de verzekeringnemer en tot uitkering gerechtigde behulpzaam te zijn, bepaalt het derde lid van artikel 2 dat de verzekeraar het elektronische postadres waarnaar mededelingen aan de verzekeraar langs elektronische weg kunnen worden verzonden gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maakt voor de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde. De verzekeraar kan zijn elektronische postadres in ieder geval gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maken door dit adres op de polis te vermelden. De verplichting tot het toegankelijk maken van het elektronisch postadres is een uitbreiding van de verplichting uit artikel 3:15d, eerste lid, onder b, BW. Daarin is bepaald dat degene die een dienst

Staatsblad 2011

20

381

7

van de informatiemaatschappij verleent de gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronische postadres, gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maakt voor degenen die gebruik maken van deze dienst. Anders dan de verplichting uit artikel 3:15d, eerste lid, onder b, BW ziet artikel 2, derde lid, van dit besluit niet alleen op diensten die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemer van de dienst worden verricht zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn (zie artikel 3:15d, derde lid, BW). De verplichting uit artikel 2, derde lid, van het besluit om het elektronische postadres te vermelden, geldt ook indien de verzekeraar niet langs elektronische weg een dienst aanbiedt. De verplichting uit artikel 2, derde lid, van dit besluit is voorts een uitwerking van artikel 57, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiĂŤle ondernemingen Wft (Stb. 2006, 520, laatstelijk gewijzigd bij Stb. 2009, 524). Op grond van die bepaling is de verzekeraar verplicht zijn cliĂŤnt, voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, onder meer zijn naam en adres te verstrekken.

Het concept-besluit is ter consultatie verzonden aan het Verbond van Verzekeraars. Het Verbond van Verzekeraars gaf aan dat de bevoegdheid tot elektronisch communiceren wederkerig zou moeten zijn. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel elektronische verkeer (31 358) is dit punt nadrukkelijk aan de orde gekomen. De verzekeringnemer zou bij wederkerigheid alleen de bevoegdheid hebben om langs elektronische weg mededelingen aan de verzekeraar te doen indien de verzekeraar bevoegd is om met de verzekeringnemer langs elektronische weg te communiceren. Tijdens de genoemde behandeling heb ik aangegeven dat aan de verzekeringnemer in alle gevallen de bevoegdheid kan worden gegeven om langs elektronische weg met de verzekeraar te communiceren. Zie Handelingen II 2008/09, 26 november 2008, p. 2503. Omdat niet aannemelijk is dat verzekeraars geen gebruik kunnen maken van het elektronisch verkeer en om het gebruik van het elektronisch verkeer te vergemakkelijken, stelt dit besluit niet de eis van wederkerigheid. Mededelingen aan de verzekeraar kunnen dus ook langs elektronische weg worden gedaan indien de verzekeraar niet de bevoegdheid heeft om mededelingen langs elektronische weg te doen.

Artikel 3 Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel elektronisch verkeer is bij amendement van het lid Van Vroonhoven-Kok een zesde lid toegevoegd aan artikel 7:940 BW (Kamerstukken II 31 358, nr. 18). Daarin wordt bepaald dat de verzekeringnemer de overeenkomst steeds langs elektronische weg kan opzeggen. Bovendien is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de verzending van opzeggingen langs elektronische weg.

Artikel 3 van het voorliggende besluit vormt de uitvoering van artikel 7:940, zesde lid, BW. De regels uit artikel 2 voor mededelingen langs elektronische weg van een verzekeringnemer of tot uitkering gerechtigde zijn ook toepasselijk op opzeggingen langs elektronische weg door een verzekeringnemer.

Artikel 4 Nu artikel 1 regels geeft ten aanzien van mededelingen langs elektronische weg van de verzekeraar kan het Besluit van 8 februari 2008 worden ingetrokken.

De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

Staatsblad 2011

20

382

8

op dit punt nog in te gaan, mede gelet op art. 347art. 347 Rv. (Verder is onbegrijpelijk, dat gebreken aan de waterlijngang en de vlakpunten irrelevant zouden zijn voor lekkage van het schip, nu van algemene bekendheid is dat de vlakpunten zich onder de waterlijn bevinden, hetgeen Raimond nog nader heeft geillustreerd door middel van een bij Memorie van Grieven overgelegde schetstekening van Peter Dorleijn. R.o. 13 geeft geen inzicht in de gedachtengang van het Hof ten aanzien van deze stellingen van Raimond, zodat het arrest ook hier onvoldoende met redenen is omkleed.

Redenen waarom het de HR moge behagen op grond van dit middel te vernietigen het arrest waartegen het is gericht, met zodanige verdere beslissing als de HR geraden zal achten, kosten rechtens.

383