AvdR Webinars

ACTUALITEITEN CONTRACTENRECHT EN AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT SPREKER MR. L. REURICH, RAADSHEER PLAATSVERVANGER HOF DEN HAAG 10 APRIL 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0267

C O L L E G E

E N

B O E K

Magna Charta

Bestuursdwang en dwangsom

G.T.J.M. (Gerdy) Jurgens is hoogleraar bestuursrecht aan de Universiteit Utrecht F.C.M.A. (Lex) Michiels is staatsraad (lid van de Afdeling bestuursrechtspraak) en hoogleraar bestuursrecht, i.h.b. handhavingsrecht, aan Tilburg University.

Bestuursdwang en Dwangsom In deze cursus worden de twee belangrijkste herstelsancties, bestuursdwang en dwangsom, behandeld. Ingegaan wordt op de Awb, andere wetten, de rechtspraak en de belangrijkste literatuur. Aan bod komen onder meer • Het handhavingstoezicht, voor zover relevant voor de toepassing van de sancties • Aan welke (rechts)personen de last onder bestuursdwang of dwangsom kan worden opgelegd • Aan welke eisen de last wat voorbereiding en inhoud betreft moet voldoen • De beginselplicht tot handhaving, inclusief de uitzonderingen daarop • Preventieve handhaving(sbesluiten) • Partiële handhaving en gedogen • Bezwaar en beroep bij (het nemen resp. de weigering van) herstelsanctiebesluiten • De in de Awb geregelde tenuitvoerlegging van de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom, inclusief de eisen die daaraan in de rechtspraak worden gesteld • Het overgangsrecht Datum: 13 juni 2013 Locatie: Kasteel Waardenburg

Testimonial: De last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom zijn twee belangrijke bestuurlijke sancties. In dit boek worden deze sancties aan alle kanten belicht. Ingegaan wordt op de bevoegdheid tot het opleggen ervan, de voorbereiding, inhoud en adressering van de sanctiebesluiten, de grenzen aan de toepassing van deze sancties en de tenuitvoerlegging ervan. Vanzelfsprekend wordt ook aandacht besteed aan de rechtsbescherming alsmede aan de terzake relevante aspecten van het schadevergoedingsrecht. Alle belangrijke recente ontwikkelingen in de wetgeving, de rechtspraak en de literatuur zijn verwerkt.

Inhoudsopgave Mr. L. Reurich

Jurisprudentie Hoge Raad, 14 december 2012, LJN BX8349

p. 4

Hoge Raad, 21 december 2012, LJN BX7491

p. 10

Hoge Raad, 15 januari 2013, LJN BY1071

p. 16

Hoge Raad, 26 oktober 2012, LJN BX0357

p. 20

Hoge Raad, 11 januari 2013, LJN BX9830

p. 24

Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BY6313

p. 29

Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BY4600

p. 33

Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BY4889

p. 40

Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BX7846

p. 45

Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BY4440

p. 54

Hoge Raad, 28 oktober 2011, LJN BQ9854

p. 60

Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BY6699

p. 65

Hoge Raad, 30 maart 2012, LJN BU3160

p. 70

Hoge Raad, 30 maart 2012, LJN BU8514

p. 75

Hoge Raad, 20 januari 2012, LJN BT7496

p. 79

3

LJN: BX8349, Hoge Raad , 11/02838 Datum uitspraak: 14-12-2012 Datum publicatie: 14-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Proportionele aansprakelijkheid; maatstaf; terughoudendheid. Ruimte voor verhoging vergoedingsplicht door middel van (analoge toepassing van in art. 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie? Betekenis art.

6:101 BW; vermindering vergoedingsplicht onder specifieke omstandigheden. Omkeringsregel. Hoge Raad doet zelf de zaak af.

Vindplaats(en): NJB 2013, 63 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 37 VR 2013, 34

Uitspraak 14 december 2012 Eerste Kamer 11/02838 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MIJ. N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. N.T. Dempsey en mr. P.A. Fruytier, aanvankelijk ook mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, VERWEERDERS in cassatie, eisers in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Nationale-Nederlanden. Verweerders zullen afzonderlijk als [verweerder 1] en [verweerster 2] worden aangeduid, en gezamenlijk als [verweerders] 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 232582/HA ZA 04-3915 van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 november 2008;

4

b. het arrest in de zaak 200.024.335/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 december 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Nationale-Nederlanden beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerders] hebben (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerders] mede door mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

Namens [verweerders] hebben mr. Jansen voornoemd en mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 5 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 30 mei 1992 is [verweerster 2] als passagier op de rechter voorstoel van een personenauto aangereden door een bij Nationale-Nederlanden verzekerde personenauto die geen voorrang verleende. [Verweerster 2] was ten tijde van het ongeval ongeveer 30 weken zwanger. (ii) Op [geboortedatum] 1992 is zij door middel van een keizersnede bevallen van [verweerder 1]. (iii) Een uur en twintig minuten na zijn geboorte ontstond bij [verweerder 1] respiratory distress syndrome (hierna: RDS). Hij kreeg een bloedtransfusie en werd beademd. (iv) Enige maanden na zijn geboorte is bij [verweerder 1] een hersenbeschadiging geconstateerd, die later is gediagnosticeerd als periventriculaire leucomalacie (hierna: PVL). [Verweerder 1] heeft hieraan blijvend letsel in de vorm van centrale spastische parese overgehouden.

3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure dat Nationale-Nederlanden veroordeeld wordt tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat. Zij leggen daaraan ten grondslag dat het letsel van [verweerder 1] veroorzaakt is door het verkeersongeval.

Nationale-Nederlanden stelt zich primair op het standpunt dat de hersenbeschadiging van [verweerder 1] is veroorzaakt door de RDS vlak na de bevalling en dat een prenatale PVL slechts een theoretische mogelijkheid is.

Zowel vóór als tijdens de procedure in feitelijke aanleg hebben verscheidene deskundigen zich uitgelaten over beide mogelijke oorzaken (prenatale PVL ten gevolge van het ongeval en postnatale PVL ten gevolge van RDS). De bevindingen van de deskundigen zijn door de rechtbank uitgebreid geciteerd in rov. 2.11 - 2.21 van het vonnis, en hun conclusies zijn door het hof kort samengevat in rov. 3 van zijn arrest.

3.3 Volgens de rechtbank moet uit de deskundigenrapportages worden afgeleid dat [verweerder 1]s hersenbeschadiging kan zijn veroorzaakt door de prenatale of door de postnatale PVL dan wel door een combinatie van die twee, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate deze schade door deze gebeurtenissen dan wel één daarvan is ontstaan. In verband met dit onzeker causaal verband heeft de rechtbank voor een proportionele benadering gekozen, en de kans dat [verweerder 1]s hersenbeschadiging is toe te rekenen aan de prenatale PVL ten gevolge van het ongeval vastgesteld op 50%. Zij heeft daarom Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van 50% van de met de hersenbeschadiging samenhangende materiële en immateriële schade en de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen.

5

3.4.1 Beide partijen zijn tegen dit vonnis in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft het beroep van [verweerders] op de omkeringsregel verworpen op grond van de volgende overweging (rov. 7): "Naar het oordeel van het hof is in dit geval, dat zich erdoor kenmerkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor de schade zijn, voor toepasselijkheid van de omkeringsregel nodig dat het beschermingsbereik van de overtreden verkeersnorm ook de tweede mogelijke oorzaak van de schade, de postnatale problemen omvat. Daarvan is geen sprake: het blijkt niet uit de hiervoor weergegeven deskundigenrapporten en is door [verweerder 1] en [verweerster 2] ook niet gesteld. Daarbij komt dat als veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat de omkeringsregel op het onderhavige geval van toepassing is, Nationale Nederlanden tegen dat vermoeden tegenbewijs mag leveren. Daarvoor volstaat dat Nationale Nederlanden aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan haar verzekerde toe te rekenen onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlanden door middel van de door haar overgelegde deskundigenrapporten, waarvan de conclusies hiervoor zijn weergegeven, zoveel twijfel heeft gezaaid aan de juistheid van het uit de omkeringsregel voortvloeiende vermoeden dat de schade door de fout van haar verzekerde is ontstaan, dat zij dat vermoeden afdoende heeft ontzenuwd. Vervolgens is het dan weer aan [verweerder 1] en [verweerster 2] om het causaal verband tussen de fout van de bij Nationale Nederlanden verzekerde automobilist en de door [verweerder 1] geleden schade te bewijzen. Daarom is de grief tevergeefs voorgesteld."

3.4.2 Vervolgens heeft het hof zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat in dit geval een proportionele benadering aangewezen is, omdat de deskundigen tot de conclusie komen dat zowel het trauma als de postnatale problemen (dan wel beide oorzaken) de schade van [verweerder 1] kunnen hebben veroorzaakt. Waar voor een van de mogelijke oorzaken geen aansprakelijke persoon kan worden aangewezen, acht het hof, mede gezien de aan de aan art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende beginselen, een proportionele oplossing het meest rechtvaardig, nu enerzijds de reĂŤle kans bestaat dat de oorzaak gelegen is in het trauma, wat zou meebrengen dat recht op volledige schadevergoeding bestaat, en anderzijds de reĂŤle kans aanwezig is dat de schade haar oorzaak vindt in postnatale problemen, zodat de schade voor rekening van [verweerder 1] en [verweerster 2] moet blijven (rov. 13). Het hof heeft zich ook verenigd met het oordeel van de rechtbank dat de kans dat het verkeersongeluk de schade heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gezet (rov. 14).

3.4.3 Ten slotte heeft het hof naar aanleiding van een beroep van [verweerders] op de billijkheidscorrectie, als volgt geoordeeld (rov. 20): "Het hof is van oordeel dat ook bij proportionele aansprakelijkheid, die immers stoelt op de aan 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, en ertoe strekt om de onzekerheid over het causaal verband op rechtvaardige wijze te verdelen, ruimte overblijft voor een correctie op grond van billijkheidsargumenten, analoog aan de in artikel 6:101 BW neergelegde zogeheten billijkheidscorrectie. Wel noopt het feit dat de billijkheidscorrectie hier analoog wordt toegepast op een geval waarin causale onzekerheid bestaat tot bijzondere terughoudendheid. Als omstandigheden die in het kader van een correctie op het percentage in verband met billijkheidsmotieven kunnen worden meegewogen neemt het hof in aanmerking het feit dat de aansprakelijkheid berust op schending van een verkeersnorm, het feit dat sprake is van een WAMverzekering, de ernst van het letsel, (...) en het feit dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt. Het hof acht een en ander afwegend een correctie van 10% op haar plaats, zodat Nationale Nederlanden aansprakelijk is voor 60% van de schade van [verweerder 1]."

3.4.4 Het hof heeft de bij wege van eisvermeerdering gevorderde wettelijke rente alsnog toewijsbaar geacht (rov. 24). Het heeft daarom, met vernietiging van het rechtbankvonnis (behoudens de kostenveroordeling), Nationale-Nederlanden veroordeeld

6

tot vergoeding van 60% van de met de hersenbeschadiging van [verweerder 1] samenhangende materiĂŤle en immateriĂŤle schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Volgens het middel geeft het oordeel van het hof in rov. 20 (hiervoor in 3.4.3 geciteerd) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (ook) bij proportionele aansprakelijkheid geen ruimte is voor het aanpassen van de op basis van de veroorzakingskans vastgestelde proportionele aansprakelijkheid door middel van een (analoge toepassing van de in art. 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie. Een billijkheidscorrectie zou alleen dan mogelijk zijn - binnen de grenzen van de vastgestelde proportionele aansprakelijkheid - bij toepassing van eigen schuld of een andere in de wet voorziene regeling, waarvan evenwel in dit geval geen sprake is.

4.2 Het hof heeft in deze zaak toepassing gegeven aan de rechtsregel die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[A]), en die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Voor dergelijke gevallen oordeelde de Hoge Raad dat het, gelet op de strekking van de overtreden norm (in dat geval: om gezondheidsschade te voorkomen) en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over de mate waarin de normschending heeft bijgedragen tot de schade, in zijn geheel op de benadeelde af te wentelen, terwijl het anderzijds tegenover de aansprakelijk gestelde persoon, ook al heeft deze in strijd met de van hem te vergen zorgvuldigheid gehandeld, eveneens onaanvaardbaar is om die onzekerheid geheel op hem af te wentelen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat de schade (mede) is veroorzaakt door voor risico van de benadeelde komende omstandigheden. Daarom is in genoemd arrest, mede gelet op de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, voor dit soort gevallen aanvaard dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De rechter dient dat kanspercentage vast te stellen op basis van een gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende, schatting van de kans dat de schade is veroorzaakt door de diverse in aanmerking te nemen mogelijke oorzaken. In zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

4.3 Het middel stelt - terecht - niet ter discussie dat in deze zaak, gelet op de door het hof vastgestelde feiten, proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het middel betoogt evenwel dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte bestaat om, nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daarop nog een billijkheidscorrectie toe te passen, al dan niet naar analogie van art. 6:101 lid 1 BW. Dat betoog is juist. De

7

regel van proportionele aansprakelijkheid strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen. Zulks is in meergenoemde arresten mede gerechtvaardigd met een verwijzing naar de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid een percentage voor de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het arrest Fortis/[B] bedoelde terughoudendheid. Het middel slaagt derhalve.

4.4 Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat, indien in een bepaald geval tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid is besloten, art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wel aanleiding kan geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf. Wanneer bijvoorbeeld enige tijd na een verkeersongeval de bestuurder van de aangereden auto ziek wordt, en onzeker blijft of die ziekte is veroorzaakt door het ongeval dan wel door een lichamelijke gesteldheid die voor zijn eigen risico komt (dan wel door een combinatie van beide oorzaken), zou met toepassing van proportionele aansprakelijkheid besloten kunnen worden tot een vergoedingsplicht van de voor het ongeval aansprakelijke persoon van (bijvoorbeeld) 40% van de schade; indien het ongeval echter mede was veroorzaakt door een verkeersfout van de benadeelde zelf, zou de aldus bepaalde vergoedingsplicht op grond van art. 6:101 lid 1 BW nog verminderd kunnen worden in overeenstemming met de mate waarin ieders verkeersfout tot het ongeval heeft bijgedragen, en zou vervolgens op grond van de billijkheidscorrectie als bedoeld aan het slot van lid 1 ook tot een andere verdeling van de schade besloten kunnen worden. In laatstbedoeld geval kan de billijkheidscorrectie er echter niet toe leiden dat alsnog een groter deel van de schade voor rekening van de aansprakelijke persoon wordt gebracht, dan op basis van de proportionele aansprakelijkheid was vastgesteld (in dit voorbeeld: 40% van de schade), omdat anders een aansprakelijkheid zou worden gevestigd die verder gaat dan waartoe de regel van de proportionele aansprakelijkheid reikt (zie hiervoor in 4.3).

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld, zodat het incidentele middel beoordeeld zal worden.

5.2 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7 (hiervoor in 3.4.1 geciteerd) dat in dit geval geen plaats is voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel. Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat [verweerders] niet aannemelijk hebben gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt. Dat oordeel is op een juiste rechtsopvatting gebaseerd. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hier gaat om het letsel van [verweerder 1], die pas ruim acht weken na het ongeval is geboren en bij wie dat letsel (de hersenbeschadiging) vervolgens pas enige maanden na zijn geboorte is geconstateerd. Onderdeel 1 faalt derhalve.

Nu onderdeel 1 faalt, bestaat geen belang bij behandeling van onderdeel 2.

5.3 Volgens onderdeel 4 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor

8

zover het heeft aangenomen dat de door hem gevolgde proportionele benadering leidt tot een proportionele aansprakelijkheid. Volgens het onderdeel moet uit het arrest Nefalit/[A] afgeleid worden dat in een geval als het onderhavige sprake is van een aansprakelijkheid voor het geheel, zij het met vermindering van de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij in evenredigheid met de mate waarin de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.

Het onderdeel faalt. De in het arrest Nefalit/[A] aanvaarde regel moet aldus begrepen worden dat in de daar bedoelde gevallen een proportionele (dus een gedeeltelijke) aansprakelijkheid aangenomen mag worden, hetgeen wil zeggen dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon kan veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.

5.4 De klachten van onderdeel 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Conclusie Het principale beroep is gegrond en het incidentele beroep faalt. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu in cassatie vaststaat dat de kans dat het verkeersongeval de schade van [verweerder 1] heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gesteld, kan het vonnis van de rechtbank bekrachtigd worden, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden ook veroordeeld moet worden tot vergoeding van de wettelijke rente zoals door het hof - in cassatie onbestreden - bepaald.

Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep dient Nationale-Nederlanden als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, en [verweerders] als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 december 2010; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 november 2008, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden tevens wordt veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering; veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [verweerders] begroot op € 313,-- voor griffierecht en € 2.995,-- voor salaris advocaat; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 1.341,--; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 14 december 2012.

9

LJN: BX7491, Hoge Raad , 11/05496 Datum uitspraak: 21-12-2012 Datum publicatie: 21-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Fiscale advisering. Schadevergoeding wegens beroepsfout.

Kansschade of proportionele aansprakelijkheid? Noodzaak condiciosine-qua-non-verband tussen aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (normschending) en verlies kans op succes.

Vindplaats(en): FED 2013, 31 m. nt. mr. dr. P. van der Wal JA 2013, 41 m. nt. mr. Chr.H. van Dijk (advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam) en prof. mr. A.J. Akkermans (pr JOR 2013, 93 NJB 2013, 147 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 85 VN 2013/5.8 m. nt. Kluwer VR 2013, 35

Uitspraak 21 december 2012 Eerste Kamer 11/05496 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. DELOITTE BELASTINGADVISEURS B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. H. & H. BEHEER B.V., gevestigd te Oisterwijk, VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. J. den Hoed en mr. R.P.J.L. Tjittes.

Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als, ieder afzonderlijk, [eiser 1] en Deloitte en gezamenlijk als [eisers] Verweerders in cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als, ieder afzonderlijk, [verweerder 1] en H&H Beheer en gezamenlijk als [verweerders]

10

1. Het geding Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN BH2624, NJ 2009/256; b. het arrest in de zaak 200.065.892/00 van het gerechtshof te Amsterdam van 6 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter fine van verdere behandeling en afdoening.

De advocaat van [verweerders] heeft bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] was vanaf 1 januari 1983 werkzaam als vennoot bij de accountantsmaatschap [A]. In september 1988 heeft het bestuur van [A] de maatschap opgezegd aan [verweerder 1]. Op 4 oktober 1988 heeft [verweerder 1] aan [eiser 1] (die toen werkzaam was als compagnon in een maatschap die later is opgegaan in Deloitte) opdracht gegeven hem te adviseren over de fiscale consequenties van zijn uittreden bij [A]. Het advies diende gericht te zijn op de fiscale mogelijkheden om de belastingdruk op een door [verweerder 1] te ontvangen uittreedsom te beperken, ervan uitgaande dat [verweerder 1] (die toen 43 jaar was) nadien in enigerlei vorm de accountancy wilde blijven uitoefenen. [Eiser 1] heeft bij brief van 16 december 1988 een advies gegeven (hierna: het advies). (ii) Vanaf december 1988 hebben uittredingsonderhandelingen plaatsgevonden tussen [verweerder 1] en [A]. Op 9 april 1989 hebben [verweerder 1] en [A] overeenstemming bereikt over de voorwaarden van uittreding, waaronder een uittreedsom voor [verweerder 1] van ƒ 1.235.000,--. (iii) Het advies van [eiser 1] was gebaseerd op de geruisloze inbreng van de onderneming van [verweerder 1] in H&H Beheer. De gedachte was dat de onderneming van de eenmanszaak (de praktijk van [verweerder 1] als maat bij [A]), ingaande 1988, zou worden omgezet in een uiterlijk op 1 april 1989 op te richten vennootschap.

[Verweerder 1] had op 16 mei 1988 een intentieverklaring tot het oprichten van de vennootschap getekend (toen nog in het kader van een reorganisatie bij [A]); de vennootschap H&H Beheer is op 22 maart 1989 opgericht.

De belastingdruk zou volgens het advies in dat geval ƒ 405.000,-- belopen. (iv) Op 19 januari 1989 is aan de belastingdienst het verzoek gedaan om de uittreedsom van [verweerder 1] geruisloos in te brengen in H&H Beheer. Dit verzoek is afgewezen, hetgeen resulteerde in een aanslag inkomstenbelasting van ƒ 588.333,--. Na bezwaar en beroep hebben [verweerder 1] en de belastingdienst op 20 juni 1996 een compromis gesloten, op grond waarvan [verweerder 1] ƒ 480.000,-- aan belasting moest betalen. (v) [Eiser 1] is bij zijn advisering jegens [verweerder 1] toerekenbaar tekortgeschoten door geen melding te maken van de mogelijkheid van de zogenoemde 'ruilarresten', en ook door hem een geruisloze inbreng te adviseren, hetgeen geen haalbare mogelijkheid en in feite een onbegaanbare weg was.

3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure vergoeding van de schade als gevolg van de beroepsfout van [eiser 1]. Nadat de rechtbank die vordering had afgewezen, heeft het

11

hof de vordering in zijn arrest van 24 mei 2007 toegewezen tot een bedrag van € 54.285,27 met rente. Dat arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2009, LJN BH2624, NJ 2009/256 zowel in principaal als in incidenteel beroep vernietigd. Na verwijzing hebben [verweerders] hun vordering aldus gewijzigd dat zij schadevergoeding op te maken bij staat vorderen. Het hof heeft bij zijn thans bestreden arrest die gewijzigde vordering aldus toegewezen, dat het [eisers] heeft veroordeeld tot betaling van 60% van de schade die [verweerder 1] heeft geleden als gevolg van de door [eiser 1] gemaakte beroepsfout, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.3 Voor zover in cassatie van belang, kunnen de overwegingen van het hof als volgt worden samengevat. (a) Beoordeeld moet worden of [verweerder 1] schade heeft geleden doordat [eiser 1] hem niet heeft geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten.

Daarvoor dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan - waarin [eiser 1] niet heeft geadviseerd over de ruilarresten en de hypothetische situatie dat [eiser 1] wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Dit brengt mee dat een schatting moet worden gemaakt van de kans dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, aan de daarvoor geldende vereisten had kunnen voldoen. Hierbij is relevant dat de onderneming van [verweerder 1] economisch gezien dezelfde zou moeten zijn gebleven. Omdat het gaat om de kansbepaling van een hypothetische situatie, is niet doorslaggevend of [verweerder 1] in de situatie waarin hij zich in 1988-1989 bevond, feitelijk voldeed aan de ruilarresten; hem was immers juist niet geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zodat hij zijn gedrag daarop ook niet heeft kunnen afstemmen. Daarom kan niet van doorslaggevende betekenis worden geacht of bij [verweerder 1] in 1988-1989 een concreet voornemen bestond tot inkoop in een andere accountantsmaatschap. (rov.

3.13) (b) Uit de getuigenverklaringen die ten overstaan van de rechtbank zijn afgelegd, komt naar voren dat [verweerder 1] actief op zoek was naar vormen van samenwerking met andere accountants en dat de benaderde partijen in beginsel geïnteresseerd waren in samenwerking met hem. Dit ondersteunt een positieve inschatting van de kans dat [verweerder 1], in de hypothetische situatie dat [eiser 1] hem wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, actief zou hebben gezocht naar de mogelijkheid van inkoop in een ander (klein of middelgroot) accountantskantoor en dat in die situatie bij de benaderde partijen in beginsel interesse had bestaan. Gelet op de inspanningen die [verweerder 1] feitelijk heeft verricht, acht het hof voldoende aannemelijk dat [verweerder 1], zoals hij heeft gesteld, zijn inspanningen had geïntensiveerd met het doel zich in een ander kantoor in te kopen, indien [eiser 1] hem correct had geadviseerd. (rov. 3.14, eerste helft) (c) Daar staat tegenover dat de gesprekken slechts gedeeltelijk betrekking hadden op inkoop van [verweerder 1], en gedeeltelijk op minder vergaande vormen van samenwerking. Derhalve kan niet worden aangenomen dat zeker is dat [verweerder 1] zich bij een ander kantoor had kunnen inkopen binnen de daarvoor door de ruilarresten gestelde tijd. Voorts was voor toepassing van de ruilarresten noodzakelijk dat de onderneming van [verweerder 1] in economisch opzicht dezelfde zou zijn gebleven, hetgeen zou vergen dat [verweerder 1] zijn volledige uittreedsom had moeten aanwenden voor inkoop in een andere maatschap. Onzeker is of [verweerder 1] dit zou hebben gedaan. Anderzijds zijn er ook geen gegevens beschikbaar, waaruit is af te leiden dat [verweerder 1] dit zeker níet zou hebben gedaan, zoals [eiser 1] betoogt. Ook overigens heeft het hof geen gegevens aangetroffen, waaruit zou zijn af te leiden dat [verweerder 1] om enige andere reden geen gebruik zou hebben gemaakt of had kunnen maken van de faciliteit van de ruilarresten. Nu geen van partijen te kennen heeft gegeven over nadere gegevens met betrekking tot de onderhavige kansbepaling te beschikken of op dit punt een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof beslissen op basis van de thans beschikbare gegevens. De goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend komt het hof tot een kans van 60% dat [verweerder 1], indien [eiser 1]

12

hem in zijn advies van december 1988 ook had gewezen op de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zich daadwerkelijk op deze fiscale faciliteit had kunnen beroepen. (rov. 3.14, tweede helft) (d) Wat betreft de omvang van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de belasting die [verweerder 1] feitelijk heeft betaald, en de belasting die hij zou hebben betaald indien hij gebruik zou hebben gemaakt van de fiscale faciliteit van de ruilarresten. Van dit bedrag dient dan 60% door [eiser 1] te worden voldaan aan [verweerder 1]. (rov. 3.15) (e) De eiswijziging van [verweerder 1] is toelaatbaar. Nu voldoende aannemelijk is dat [verweerder 1] enige schade heeft geleden door de fout van [eiser 1], zal het hof de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen. Daarin zullen de verschillende schadeposten van [verweerder 1] aan de orde moeten komen, waaronder de gevorderde pensioenschade en de schade als gevolg van het geen melding maken van de mogelijkheid van de ruilarresten. (rov. 3.15 - 3.17) 3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (a) tot en met (d) samengevat weergegeven overwegingen.

Volgens onderdeel 1(a) heeft het hof miskend dat condicio-sine-qua-non-verband tussen de beroepsfout van [eiser 1] en de schade van [verweerder 1] vereist is, en bovendien dat de aard van de geschonden norm (te weten de plicht om [verweerder 1] te wijzen op de ruilarresten) en de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van vermogensschade) meebrengen dat het onaanvaardbaar is dat het in beginsel op [verweerder 1] rustende bewijsrisico van het condicio-sine-qua-non-verband niet voor rekening van [verweerder 1] wordt gelaten. Met een beroep op het arrest HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij het toepassen van leerstukken zoals kansschade en proportionele aansprakelijkheid, omdat die toepassing de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt.

3.5.1 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof hetzij het leerstuk van de zogenoemde 'proportionele aansprakelijkheid' heeft toegepast, hetzij dat van de 'kansschade' of 'verlies van een kans'. Daaromtrent wordt in zijn algemeenheid als volgt overwogen.

3.5.2 In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[C]) heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.

Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geĂŤigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op

13

zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.

3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ([D])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

3.6In het onderhavige geval heeft het hof geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid, doch (kennelijk) aan die van de kansschade. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan, dat het eerst op grond van de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven overwegingen voldoende aannemelijk heeft geoordeeld dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van de ruilarresten, dat advies zou hebben opgevolgd en zich intensief zou hebben ingespannen zich overeenkomstig de voorwaarden van de ruilarresten in een ander kantoor in te kopen.

Aldus heeft het hof het condicio-sine-qua-non-verband vastgesteld tussen de tekortkoming van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een fiscaal gunstiger situatie.

Vervolgens heeft het hof in de hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven overwegingen beoordeeld of [verweerder 1], ervan uitgaande dat hij zich zou hebben ingespannen zich in een ander kantoor in te kopen binnen de voorwaarden die door de ruilarresten worden gesteld, daarin zou zijn geslaagd. Daarbij wijst het hof erop dat de ruilarresten meebrengen dat zulks binnen een bepaalde tijd moest zijn gerealiseerd en dat de volledige uittreedsom van [verweerder 1] moest worden aangewend voor inkoop in een andere maatschap. Omdat dit van een aantal onzekere factoren afhankelijk is (waarbij het hof kennelijk vooral het oog heeft op de vraag of binnen de gestelde tijd een kantoor gevonden had kunnen worden waarmee [verweerder 1] overeenstemming kon bereiken

14

en dat een zodanige omvang had dat hij de volledige uittreedsom kon aanwenden om zich in te kopen), heeft het hof, gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen bedienen (rov. 3.14, tweede helft). Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade.

3.7 Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.4 samengevatte klachten van onderdeel 1(a) af. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-nonverband tussen de normschending van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die - in geval van causaliteitsonzekerheid - volgens het arrest Fortis/[B] bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.

3.8 Volgens onderdeel 1(b) heeft het hof miskend dat voor het oordeel dat [verweerder 1] recht heeft op (enige) vergoeding van schade geleden doordat [eiser 1] hem niet op de ruilarresten heeft gewezen, vereist is dat ten minste sprake is van een reële kans dat [verweerder 1] had kunnen voldoen aan de vereisten van de ruilarresten.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sinequa-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, nu het heeft geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% zou hebben gehad dat hij zich op de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen beroepen indien [eiser 1] hem juist had geadviseerd. Het onderdeel treft derhalve geen doel.

3.9 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 december 2012.

15

LJN: BY1071, Hoge Raad , 11/04600 Datum uitspraak: 25-01-2013 Datum publicatie: 25-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Schadestaatprocedure, nieuwe schadeposten, art. 615 Rv. Vaststelling grondslag schadevergoedingsverplichting in hoofdprocedure (HR 16 mei 2008, LJN BD1674, NJ 2008/285). Stuiting verjaring ter zake van eerder opgetreden schadeposten.

Vindplaats(en): JA 2013, 47 m. nt. M.E. Franke NJ 2013, 69 NJB 2013, 299 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 195

Uitspraak 25 januari 2013 Eerste Kamer 11/04600 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], alsmede haar vennoten, 2. [Eiser 2], 3. [Eiser 3], 4. [Eiseres 4], allen gevestigd respectievelijk wonende te [plaats], EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. B. Winters, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 158924/HA ZA 06-604 van de rechtbank Breda van 20 februari 2008 en 12 augustus 2009; b. het arrest in de zaak HD 200.047.734 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 juni 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

16

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en mr. J.W.A. Biemans, advocaat te Amsterdam. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

Bij brief van 2 november 2012 hebben mr. K. Teuben en mr. K.J.O. Jansen, advocaten bij de Hoge Raad, namens [verweerster] op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze schadestaatprocedure, waarin het met name gaat om de vraag of een bepaalde schadepost, te weten omzetschade geleden in de periode 1995-1998, voor het eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld, en voorts om de vraag of de vordering ter zake van die schade is verjaard, kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is een glastuinbouwbedrijf dat is gespecialiseerd in de teelt van gerbera's.

[Verweerster] houdt zich onder meer bezig met de levering en installatie van apparatuur ten behoeve van de tuinbouwsector. (ii) Begin 1995 heeft [verweerster] een LD-UV ontsmettingsunit aan [eiser] geleverd en op het bedrijf van [eiser] geïnstalleerd. (iii) De functie van de ontsmettingsunit was het ontsmetten van het bij het bedrijfsproces van [eiser] vrijkomende drainwater, zodat het water kon worden hergebruikt voor de teelt van gerbera's. (iv) Vanaf medio 1998 heeft zich schimmelvorming voorgedaan in de door [eiser] geteelde gerbera's.

3.2 [Eiser] heeft in november 1999 een vordering ingesteld tegen [verweerster], strekkende tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [verweerster] een ontsmettingsunit heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordt. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

3.3.1 In de schadestaatprocedure heeft [eiser] betaling door [verweerster] gevorderd van € 1.085.571,70 exclusief BTW. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij niet pas na juli 1998, toen de schimmelinfectie zich voordeed, maar reeds vanaf april 1995, toen zij de ontsmettingsunit in gebruik heeft genomen, schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming aan de ontsmettingsunit. [Verweerster] heeft de schade over de periode 1995-1998 betwist; zij heeft onder meer aangevoerd dat de schade uit die periode nooit in de hoofdprocedure aan de orde is geweest.

De rechtbank heeft de schade begroot - ook over de periode 1995-1998 - en heeft een totaalbedrag toegewezen van € 559.303,98.

3.3.2 [Verweerster] is in hoger beroep met haar eerste grief opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade over de periode 1995-1998 in de schadestaatprocedure aan de orde kon komen. Het hof heeft geoordeeld dat deze grief slaagt. Het heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

In de hoofdprocedure heeft de discussie zich geconcentreerd op de tekortkoming, de schade van augustus 1998 en het oorzakelijk verband tussen die twee elementen. [Eiser] heeft steeds het standpunt ingenomen dat het ging om schade vanaf juli/augustus 1998.

17

(rov. 4.21) In de stukken van [eiser] is nimmer aan de orde gekomen dat er ook andere schade is opgetreden dan die welke zich manifesteerde in augustus 1998, en evenmin dat vanaf de aanvang - dus vanaf 1995 - sprake is geweest van een tekortkoming. (rov. 4.22) Met de beslissingen in de hoofdzaak staat vast dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was (niet aan de overeengekomen specificaties voldeed) en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [verweerster]. (rov. 4.32) Hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de ontsmettingsunit reeds qua ontwerp ondeugdelijk was en niet aan de opgegeven specificaties voldeed, en dus in zoverre vanaf 1995 ondeugdelijk moet zijn geweest, is dit in rechte niet vastgesteld, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was. (rov. 4.33) In de hoofdzaak is door het hof geen uitspraak gedaan, ook geen impliciete, over enige tekortkoming van [verweerster] op een moment v贸贸r juli/augustus 1998. Waar het hof in rov. 4.32 overwoog dat vaststaat dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was, heeft dat betrekking op de situatie die bestond vanaf juli/augustus 1998. Het hof heeft geen uitspraak gedaan omtrent de vraag of reeds eerder van een tekortkoming sprake was. (rov. 4.38) In de hoofdzaak is geen uitspraak gedaan omtrent de aansprakelijkheid van [verweerster] voor welke andere schade (dan de 1998-schade) dan ook. (rov. 4.39) De schade uit de periode 1995-1998 kan derhalve in deze schadestaatprocedure niet (voor het eerst) aan de orde worden gesteld. (rov. 4.40) 3.4.1 Onderdeel 2 klaagt dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel blijkt uit het processuele debat en de uitspraken van de rechtbank en het hof in de hoofdprocedure dat de vordering van [eiser] in die procedure betrekking had op een tekortkoming die bestond vanaf het moment van aflevering van de ontsmettingsunit.

3.4.2 Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat volgens vaste rechtspraak de hoofdprocedure ertoe dient om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding, zoals in dit geval de tekortkoming, vast te stellen (HR 16 mei 2008, LJN BD1674, NJ 2008/285). Dat brengt mee dat in de onderhavige schadestaatprocedure slechts die schadeposten aan de orde kunnen komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming van [verweerster]. Blijkens art. 615 Rv is echter onverschillig of de schadeposten reeds in de hoofdprocedure waren gesteld, zodat (behoudens de in die bepaling vermelde uitzondering) ook nieuwe schadeposten in de schadestaat opgenomen kunnen worden.

Over het algemeen kan een schuldenaar op verschillende wijzen tekortschieten in de nakoming van zijn verbintenis, zodat sprake kan zijn van verschillende tekortkomingen.

Daarom is voor beantwoording van de vraag welke schadeposten, als veroorzaakt door de tekortkoming, in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen, van belang welke tekortkoming in de hoofdprocedure is vastgesteld.

3.4.3 Het hof heeft blijkens de hiervoor in 3.3.2 weergegeven overwegingen geoordeeld dat in de hoofdprocedure slechts een tekortkoming van [verweerster] is vastgesteld in die zin dat de door haar geleverde ontsmettingsunit in juli/augustus 1998 niet voldeed aan de overeengekomen specificaties. Volgens het hof zijn er weliswaar aanwijzingen dat de ontsmettingsunit vanaf 1995 ondeugdelijk moet zijn geweest, maar, aldus het hof, dit is in rechte niet vastgesteld nu dit geen onderwerp van het processuele debat is geweest.

Het oordeel van het hof komt erop neer dat een onderscheid bestaat tussen verschillende tekortkomingen, namelijk het niet voldoen aan de specificaties in 1995 en het niet voldoen aan de specificaties in 1998. Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming erin bestaat dat de ontsmettingsunit in juli/augustus 1998 niet functioneerde zoals [eiser] op grond van de overeengekomen specificaties mocht verwachten, maar dat ten aanzien van het (niet-)functioneren van de unit in de jaren 1995-1998 in de hoofdprocedure niets is vastgesteld, nu het processuele debat daarop niet was gericht.

18

Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel in het licht van het partijdebat en de rechterlijke uitspraken in de hoofdprocedure onbegrijpelijk is. Het hof heeft in de hoofdprocedure (rov. 4.8 van zijn tussenarrest) overwogen dat de ontsmettingsunit niet aan de overeenkomst voldoet omdat de stralingsintensiteit te gering is en de unit in zoverre niet voldoet aan de kwaliteitsrichtlijnen. Het overwoog voorts dat wat er ook zij van het betoog van [verweerster] dat in de branche tegenwoordig een lagere intensiteit toereikend wordt geacht, in ieder geval vaststaat dat de ontsmettingsunit niet aan de overeengekomen norm voldoet. Daarbij heeft het hof meer specifiek de aansprakelijkheid van [verweerster] gegrond op de omstandigheid dat de ontsmettingsunit niet voldeed aan de in de overeenkomst opgenomen kwaliteitsrichtlijn die een stralingsdosis van 100 mJ/cm² voorschrijft (tussenarrest van 23 september 2003, rov. 4.8 en eindarrest van 12 april 2005, rov. 10.2, 10.8 en 10.10). Dit wijst dusdanig sterk op het ontbreken van de overeengekomen eigenschappen van de ontsmettingsunit vanaf het moment van aflevering in 1995, dat - mede gelet op de door [eiser] in de hoofdprocedure aangevoerde stellingen (zoals geciteerd in nr. 28 van het middel), waarin is betoogd dat de unit vanaf de aflevering nooit goed heeft kunnen functioneren vanwege onvoldoende capaciteit - onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat in de hoofdprocedure een tekortkoming is vastgesteld die slechts erin bestaat dat de ontsmettingsunit in juli/augustus 1998 niet naar behoren functioneerde. De door [verweerster] benadrukte omstandigheid dat in de hoofdprocedure steeds "het besmettingsincident van juli/augustus 1998" centraal heeft gestaan, doet aan deze onbegrijpelijkheid niet af, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen.

3.5 Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 4.42) dat de vordering ter zake van de schade over de periode 1995-1998 is verjaard, omdat de aansprakelijkstelling voor de schade van juli/augustus 1998 niet heeft geleid tot stuiting van de verjaring van vorderingen ter zake van eerder opgetreden schades.

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de grondslag van de aansprakelijkheid met betrekking tot de schadeposten uit de periode 1995-1998 dezelfde is als die met betrekking tot de schade in juli/augustus 1998, te weten de tekortkoming van [verweerster] bestaande in de levering van een ontsmettingsunit die van meet af aan niet aan de overeenkomst beantwoordde.

De klacht is gegrond. Het hiervoor in 3.4.3 overwogene brengt mee dat de verwijzingsrechter kan komen tot het oordeel dat de gestelde schade over de jaren 19951998 voortvloeit uit dezelfde tekortkoming als de schade van juli/augustus 1998, hetgeen zou betekenen dat het instellen van de hoofdprocedure de verjaring van de vordering ook heeft gestuit voor zover het de schade over de jaren 1995-1998 betreft.

3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 juni 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 6.051,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 25 januari 2013.

19

LJN: BX0357, Hoge Raad , 11/04121 Datum uitspraak: 26-10-2012 Datum publicatie: 26-10-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheid/verzekering. Schadeberekening bij zaaksbeschadiging (auto). Abstracte schadebegroting; Audatexsysteem. Vraag of rekening moet worden gehouden met door leasemaatschappij bedongen korting voor herstelwerkzaamheden.

Belang van snelle, eenvoudige en uniforme afwikkeling.

Hanteerbaarheid schadeberekening.

Vindplaats(en): NJB 2012, 2253 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1340 VR 2013, 27

Uitspraak 26 oktober 2012 Eerste Kamer 11/04121 DV/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Zoetermeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen ATHLON CAR LEASE NEDERLAND B.V., gevestigd te Hoofddorp, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Reaal en Athlon.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 463452\CV EXPL 06-5658\248\rw van de kantonrechter te Nijmegen van 9 maart 2007; b. de vonnissen in de zaak 153258/HA ZA 07-460 van de rechtbank Arnhem van 13 juni 2007 en 19 december 2007; c. het arrest in de zaak 200.007.192 van het gerechtshof te Arnhem van 7 juni 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

20

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Reaal beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Athlon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Reaal toegelicht door haar advocaat en mr. A. de Greef, advocaat te Amsterdam, en voor Athlon door mr. R.L. Bakels en mr. W.H. van Hemel, beiden advocaat te Amsterdam De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Reaal heeft bij brief van 13 juli 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 1 mei 2004 heeft een aanrijding plaatsgevonden waarbij [betrokkene 1], die bij Reaal een WAM-verzekering had afgesloten, toerekenbaar een aan Athlon toebehorende leaseauto heeft beschadigd. (ii) Bij brief van 21 juni 2004 heeft Athlon op de voet van art. 6 WAM van Reaal vergoeding van schade geëist, bestaande uit zaakschade aan de auto (€ 2.487,81), bedrijfsschade (€ 103,21), expertisekosten en buitengerechtelijke kosten. Bij de brief is als bijlage een expertiserapport van Interpolis Technische Expertisedienst gevoegd waarin de herstelkosten aan de auto zijn gespecificeerd. (iii) De schadeberekening in het expertiserapport is gemaakt met behulp van het Audatex-systeem.

In dit systeem worden op het desbetreffende type auto afgestemde standaardprijzen voor de te vervangen onderdelen en standaardtijdsduur voor de te verrichten werkzaamheden gehanteerd. In het onderhavige expertiserapport zijn uurtarieven van € 66,-- (exclusief BTW) voor arbeidsloon en € 69,80 (exclusief BTW) voor spuitwerk gehanteerd. Deze uurtarieven zijn voor de schadeberekening aangeleverd door het autoherstelbedrijf CARe, dat de herstelwerkzaamheden aan de auto heeft uitgevoerd. (iv) Bij creditfactuur van 17 juni 2004 heeft CARe aan Athlon een korting verleend van 15% (€ 373,18 exclusief BTW) op de in het expertiserapport genoemde uurtarieven.

Deze creditfactuur houdt verband met een tussen CARe en Athlon gesloten overeenkomst.

3.2 In dit geding - het betreft een proefprocedure - vordert Reaal een verklaring voor recht dat zij aan Athlon het bedrag verschuldigd is dat overeenkomt met het daadwerkelijk aan Athlon in rekening gebrachte tarief, derhalve het door Athlon van Reaal gevorderde schadebedrag verminderd met het bedrag van de creditfactuur, en een verbod voor Athlon om in de toekomst een hogere schadevergoeding te vorderen dan het bedrag dat zij - na verrekening van de korting - aan het autoschadeherstelbedrijf is verschuldigd. Athlon verweert zich met het standpunt dat in dit geval een abstracte schadeberekening tot uitgangspunt dient omdat het gaat om vergoeding van de waardevermindering van de auto als gevolg van de beschadiging.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van Reaal afgewezen. Volgens de rechtbank dient in dit geval de abstracte schadeberekening te worden aangehouden, hetgeen betekent dat voor vergoeding in aanmerking komt de waardevermindering van de auto als gevolg van de aanrijding, welke vermindering is te stellen op de naar objectieve maatstaven te berekenen kosten van herstel. Bij deze benadering dient in de verhouding tot Reaal de aan Athlon verleende korting op de uurtarieven buiten aanmerking te worden gelaten, aldus de rechtbank.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. In het onderhavige geval dient een abstracte schadeberekening te worden toegepast.

21

Bij die schadeberekening is uitgangspunt dat de herstelkosten - waarmee de waardevermindering in het algemeen wordt gelijkgesteld - worden vastgesteld naar objectieve maatstaven, onafhankelijk van het daadwerkelijk verrichte herstel. Dit betekent dat van geobjectiveerde standaardtarieven mag worden uitgegaan voor de verschillende in de schadeberekening opgenomen variabelen. Bij deze methode van schadevaststelling past niet dat voor ĂŠĂŠn van die variabelen - het uurtarief - wordt uitgegaan van de daadwerkelijke herstelkosten, aldus het hof. Het feit dat Athlon op grond van haar marktpositie en bedrijfsvoering in de gelegenheid is om kortingen te bedingen voor herstelwerkzaamheden, vloeit voort uit een met haar individuele situatie samenhangende omstandigheid waarmee - bij een abstracte schadevaststelling - in beginsel geen rekening wordt gehouden (rov. 4.10). Reaal heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat een objectief tarief kan worden vastgesteld voor marktpartijen die in staat zijn om herstel tegen een lager uurtarief te doen plaatsvinden. De marktpositie en bedrijfsvoering die een zaakseigenaar zoals Athlon in staat stellen om een korting voor herstelwerkzaamheden te bedingen, zijn bovendien met de individuele situatie van de gelaedeerde samenhangende omstandigheden die in beginsel geen rol spelen bij de abstracte schadeberekening, aldus het hof (rov. 4.14).

3.5 Onderdeel 3 is onder meer gericht tegen de hiervoor in 3.4 weergegeven oordelen van het hof.

In de kern betoogt Reaal daarin dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het standpunt van Reaal heeft verworpen dat bij de abstracte schadebegroting rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat Athlon door haar marktpositie en bedrijfsvoering een korting heeft kunnen bedingen. Bij de behandeling van dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

3.6.1 Ingevolge art. 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In gevallen van zaaksbeschadiging is uitgangspunt dat de eigenaar van de beschadigde zaak door die beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan. Volgens vaste rechtspraak zal het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt in het algemeen gelijk zijn aan de - naar objectieve maatstaven berekende - kosten die met het herstel zijn gemoeid (vgl. HR 7 mei 2004, LJN AO2786, NJ 2005/76).

De aard van zodanige schade rechtvaardigt dat de rechter bij het begroten daarvan in beginsel abstraheert van omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffen. Met het oog op de hanteerbaarheid van de schadeberekening bij zaaksbeschadiging dient terughoudendheid te worden betracht met het aanvaarden van uitzonderingen op het voormelde uitgangspunt.

3.6.2 Het onderhavige geval betreft schade aan een auto. Dergelijke schade komt veelvuldig voor en vergt daarom bij uitstek een snelle afwikkeling naar uniforme maatstaven. Een zodanige afwikkeling wordt bevorderd door het hanteren van een forfaitair systeem waarover in de desbetreffende branche overeenstemming bestaat, zoals het geval is met het in dit geval gebruikte Audatex-systeem. In overeenstemming met het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt houdt dit systeem geen rekening met omstandigheden van het concrete geval en is het in hoge mate gestandaardiseerd. Dat geldt ook voor de uurtarieven die bij reparatie worden gehanteerd, welke tarieven direct bij de schadecalculatie door het desbetreffende autoherstelbedrijf worden opgegeven en door een onafhankelijke deskundige worden getoetst.

Aldus kan snel na het ontstaan van de schade, en ongeacht of de schade daadwerkelijk wordt hersteld, inzicht in de herstelkosten worden verkregen, waarmee in beginsel ook de naar objectieve maatstaven berekende waardevermindering van de beschadigde auto komt vast te staan.

3.7 Het volgen van het standpunt van Reaal zou bij zaaksbeschadiging van auto's een onzeker element in de schadeberekening brengen. Indien korting is verkregen, of

22

daartoe wellicht de mogelijkheid bestaat, zou dan immers - achteraf - in voorkomende gevallen ter discussie kunnen komen te staan of sprake is van de door Reaal bedoelde bijzondere situatie die verband houdt met marktpositie en bedrijfsvoering. Het toelaten van een dergelijke discussie bij individuele schadegevallen zou te zeer afbreuk doen aan de snelle, eenvoudige en uniforme afwikkeling die juist bij dit soort zaakschades wenselijk is en in de praktijk wordt gebezigd. Bovendien zou het volgen van dit standpunt tot problemen van afgrenzing met andere soortgelijke gevallen leiden, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de hanteerbaarheid van de schadeberekening bij zaaksbeschadiging. Daarom dient de door Reaal bepleite nuancering van de hand te worden gewezen. Het ligt veeleer op de weg van de betrokken marktpartijen om binnen de gehanteerde forfaitaire berekeningsstelsels eventueel aparte categorieën op te nemen.

3.8 Op het bovenstaande stuiten de onderdelen 3.1 - 3.4 af, alsmede onderdeel 3.5 voor zover dat op die onderdelen voortbouwt.

3.9 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Reaal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Athlon begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 26 oktober 2012.

23

LJN: BX9830, Hoge Raad , 12/00241 Datum uitspraak: 11-01-2013 Datum publicatie: 11-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Schadestaat. Schadeberekening. Vergoeding van herstelkosten in geval dat nieuwe toestand geen achteruitgang inhoudt ten opzichte van oude toestand. Betekenis van omstandigheden die zich na het lijden van de schade voordoen.

Vindplaats(en): NJ 2013, 48 NJB 2013, 207 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 90

Uitspraak 11 januari 2013 Eerste Kamer 12/00241 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiser 4], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. M.M. van Asperen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 297066/HA ZA 07-3256 van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 februari 2009;

24

b. het arrest in de zaak 200.034.934/01 van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] en mr. E.C. Rozeboom, advocaat bij de Hoge Raad, hebben bij brief van 19 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn in 1997/1998 een ruilovereenkomst aangegaan betreffende gedeelten van twee hun in eigendom toebehorende en aan elkaar grenzende percelen grasland.

[Eiser] was van plan om op het door haar te ontvangen gedeelte haar boomkwekerij uit te breiden. De realisering daarvan was afhankelijk van een wijziging van de geldende bestemming 'grasland' in die van 'sierteelt'. Voor het geval dat die wijziging niet gerealiseerd zou worden was dan ook een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst opgenomen. (ii) Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de vraag of [eiser] tijdig een beroep heeft gedaan op deze ontbindende voorwaarde; dat heeft geleid tot een procedure bij de rechtbank 's-Gravenhage. Op 27 september 2000 heeft [verweerder] conservatoir beslag tot levering doen leggen op het perceel van [eiser] dat in de ruil was betrokken. Bij vonnis van 13 augustus 2003 heeft de rechtbank [verweerder] in het gelijk gesteld en [eiser] veroordeeld om mee te werken aan de notariĂŤle afwikkeling van de ruilovereenkomst. Voorts heeft de rechtbank [eiser] op verbeurte van een dwangsom veroordeeld om enige werkzaamheden (onder meer het afgraven van grond ter realisering van vervangend water, het uitbaggeren van sloten, het verwijderen van twee dammen, het maken van vier nieuwe dammen en het herstellen van een schuur) uit te voeren, tot de uitvoering waarvan [eiser] zich bij de ruilovereenkomst en een aanvullende overeenkomst had verbonden. (iii) [Verweerder] heeft dit vonnis op 22 augustus 2003 aan [eiser] laten betekenen met bevel om daaraan te voldoen en aanzegging van onder meer het verbeuren van een dwangsom. Op 3 oktober 2003 zijn partijen bijeengekomen ten kantore van notaris [de notaris] voor het verlijden van de akte van ruiling en overdracht. Bij die gelegenheid heeft [verweerder] zijn medewerking geweigerd. (iv) Het vonnis van 13 augustus 2003 is door het hof bij arrest van 19 april 2006 vernietigd omdat [eiser] naar het oordeel van het hof tijdig een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan. In dit arrest zijn de oorspronkelijke vorderingen van [verweerder] afgewezen en is [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] (onder meer) te vergoeden de schade, op te maken bij staat, die [eiser] ten gevolge van het conservatoire beslag op haar perceel heeft geleden. (v) Bij notariĂŤle akte van 28 augustus 2007 heeft [eiser] ten behoeve van de Staat ten aanzien van het perceel waarop de ruilovereenkomst met [verweerder] zag een kwalitatieve verplichting op zich genomen om een gedeelte van dat perceel niet meer voor de uitoefening van de landbouw te gebruiken en datgene na te laten wat de ontwikkeling of instandhouding van het natuurdoelpakket half natuurlijk grasland, waarvoor subsidie wordt of is verleend op grond van de Subsidieregeling Natuurbeheer 2000, belemmert, bemoeilijkt of verhindert.

3.2 De onderhavige procedure is ingeleid door betekening van de door [eiser] opgemaakte schadestaat. [eiser] heeft daarbij ook vergoeding gevorderd van schade die

25

zij geleden heeft doordat zij, na 22 augustus 2003 en onder dreiging van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 augustus 2003, werkzaamheden heeft verricht of doen verrichten als hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoeld. Nu de grondruil niet is doorgegaan, verlangt [eiser] vergoeding van € 13.814,20 aan kosten die zij gemaakt heeft om die werkzaamheden te laten uitvoeren alsmede vergoeding van de door haar op € 41.775,-- begrote kosten van herstel van haar grond in de oude toestand. De rechtbank heeft de eerste post grotendeels en de tweede post geheel toegewezen. Het hof achtte evenals de rechtbank de eerste post grotendeels toewijsbaar, maar heeft van de tweede post slechts een bedrag van € 10.000,-- toegewezen. In cassatie gaat het nog slechts om het resterende deel van de tweede schadepost.

3.3 Met betrekking tot die schadepost achtte het hof (rov. 3.3) "niet zonder meer aannemelijk" dat er voor [eiser] voldoende aanleiding bestond om de op haar grond uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken en dat zij in zoverre schade lijdt. Het overwoog dienaangaande: "[Eiser] heeft niet gesteld dat de uitgevoerde werken aan de exploitatie van de grond in de weg staan. Blijkens de notariële akte van 28 augustus 2007, die als productie 21 bij repliek is overgelegd, heeft [eiser], kennelijk in samenhang met de beoogde grondverwerving in Randenburg, de kwalitatieve verplichting op zich genomen om van het perceel waarop de ruilovereenkomst met [verweerder] zag, een gedeelte ter grootte van 3.37.00 ha niet meer voor de uitoefening van de landbouw te gebruiken en daarop het natuurdoelpakket half natuurlijk grasland te ontwikkelen (waarvoor hem subsidie is verleend). [Verweerder] heeft bij dupliek (sub 4.7) gemotiveerd betwist dat het voor [eiser], mede in het licht van deze kwalitatieve verplichting, nodig is om alle werkzaamheden uit te voeren waarop een door [eiser] in het geding gebrachte offerte van [A] B.V. ziet. Bij akte uitlating producties, aangeboden ter rolle van 15 februari 2011, heeft [verweerder] dit standpunt nog eens herhaald. [Eiser] is daarop bij pleidooi niet ingegaan. Het hof constateert dat [eiser] aldus niet afdoende heeft onderbouwd dat het noodzakelijk is om op zijn grond de toestand te herstellen die aanwezig was voordat [eiser] overging tot het uitvoeren van het vonnis van 13 augustus 2003. Het hof is zich er anderzijds van bewust dat de in dat vonnis bedoelde werkzaamheden het doel hadden de gronden van [eiser] en [verweerder] in overeenstemming te brengen met de door de ruilovereenkomst van partijen beoogde toestand en dat deze ruilovereenkomst uiteindelijk niet verder tot uitvoering is gebracht. Het is daarom niet onaannemelijk dat [eiser] op het deel van het oorspronkelijke perceel waarop genoemde kwalitatieve verplichtingen geen betrekking heeft, enige werkzaamheden wenst te doen uitvoeren om dat deel van de grond beter te laten beantwoorden aan de toestand die is ontstaan doordat de ruilovereenkomst niet tot een werkelijke grondruil heeft geleid en dat [eiser] in zoverre schade lijdt. Bij gebreke van voldoende aanknopingspunten zal het hof deze schadepost ex aequo et bono begroten, en wel op een bedrag van € 10.000,-" 3.4 Klacht 1.1 van het middel betoogt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat rechtens niet relevant is of er voor [eiser] voldoende aanleiding bestaat om de op zijn grond uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken en of [eiser] in zoverre schade lijdt. In dit verband voert de klacht aan dat, waar [verweerder] door dreiging met executie van het later vernietigde vonnis [eiser] heeft bewogen werkzaamheden aan zijn percelen grond te verrichten en de onrechtmatigheid van de executie vaststaat, [eiser] recht heeft op vergoeding van de kosten van ongedaanmaking (herstel) van de aanpassingen van haar percelen grond die zij onder dreiging van executie heeft verricht. Deze herstelkosten moeten in beginsel en in dit geval abstract worden berekend, in die zin dat wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan zodat zodanig nadeel ook niet door [eiser] behoeft te worden aangetoond, aldus de klacht.

3.5 De klacht gaat kennelijk uit van de opvatting dat de rechter in een geval als het onderhavige de schade moet begroten, althans in beginsel moet begroten, op het bedrag

26

van de kosten van herstel in de oude toestand, ook al hebben de onder dreiging van tenuitvoerlegging verrichte werkzaamheden de waarde of de exploitatiemogelijkheid van de grond niet aangetast. Die opvatting kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard.

In beginsel dient de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven, hetgeen meebrengt dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Als die vergelijking echter aan het licht brengt dat de nieuwe toestand voor de partij die schadevergoeding verlangt geen achteruitgang (waaronder mede te verstaan: waardevermindering en vermindering van exploitatiemogelijkheden van een haar toebehorende zaak) inhoudt ten opzichte van de oude, en die partij er geen rechtens te respecteren belang bij heeft dat de oude toestand wordt hersteld, kan de rechter zonder enige rechtsregel te schenden tot het oordeel komen dat er geen vermogensschade is geleden en op die grond de vordering tot vergoeding van de kosten van herstel in de oude toestand afwijzen. Dat geldt ook indien het gaat om een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatige dreiging met tenuitvoerlegging van een vonnis dat later in hoger beroep is vernietigd. De klacht faalt in zoverre.

3.6 Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof toepassing heeft willen geven aan de regels met betrekking tot de onverschuldigde betaling, gaat zij uit van een verkeerde lezing van het arrest en kan zij bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Dat geldt ook voor de klacht onder 1.2, nu uit de bestreden rov. 3.3 niet valt af te leiden dat het hof is uitgegaan van de regel dat in een geval als het onderhavige de herstelkosten abstract en naar objectieve maatstaven moeten worden berekend en dat het op die regel een uitzondering heeft willen maken.

3.7 Klacht 2.1 betoogt dat het hiervoor in 3.3 geciteerde oordeel van het hof onjuist is omdat de door [eiser] geleden schade zou moeten worden berekend naar het moment van de onder druk van dreiging van tenuitvoerlegging verrichte werkzaamheden. Dat [eiser] door later opkomende omstandigheden geen aanleiding of noodzaak meer had haar percelen geheel in de oude staat terug te brengen, zou daarom niet ter zake doen.

Dit betoog gaat terecht uit van het beginsel dat de omvang van de schade, die naar objectieve maatstaven wordt begroot, dient te worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden. Gebeurtenissen van later datum kunnen onder omstandigheden evenwel meebrengen dat van de getroffen eigenaar in redelijkheid kan worden verlangd dat hij zijn aanspraak beperkt. Voormeld beginsel laat bovendien onverlet dat uit gebeurtenissen van later datum soms gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot de situatie die bestond op het tijdstip waarop de schade werd geleden. De blijkbaar aan de klacht ten grondslag liggende opvatting dat omstandigheden die zich na het lijden van de schade voordoen, nimmer van belang kunnen zijn bij de schadebegroting is dus onjuist, zodat de klacht ongegrond is.

3.8 Klacht 2.2 is voorgesteld voor het geval het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat het hof toepassing heeft willen geven aan art. 6:100 BW (voordeelstoerekening). Nu uit het bestreden arrest niet valt af te leiden dat het hof toepassing heeft willen geven aan die bepaling, behoeft dit onderdeel van de klacht geen verdere behandeling.

Klacht 3 mist zelfstandige betekenis.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â‚Ź 1.840,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

27

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 januari 2013.

28

LJN: BY6313, Hoge Raad , 12/00538 Datum uitspraak: 08-02-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Overeenkomst effectenportefeuille, schadevordering wegens toerekenbaar tekortschieten bank. Vrijwaringsverklaring nietig wegens strijd met dwingend recht? Art. 28 lid 3 en 4 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Mogelijkheid afstand te doen van vorderingen die op verleden betrekking hebben.

Vindplaats(en): NJ 2013, 104 NJB 2013, 442 ONDR 2013, 39 m. nt. Jacob Cornegoor Rechtspraak.nl RvdW 2013, 260

Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 12/00538 EE/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes, tegen STAALBANKIERS N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Staalbankiers.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 251794/HA ZA 05-3226 van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 mei 2008; b. het arrest in de zaak 200.014.132/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

29

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Staalbankiers heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 16 november 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], die sinds 1988 met een korte onderbreking werkzaam is in Londen als beleggingsadviseur voor institutionele beleggers, heeft in 1998 zijn effectenportefeuille, destijds geheel bestaande uit Zuid Afrikaanse Rand zero bonds, overgebracht van een derde naar Staalbankiers. Staalbankiers zou voor [eiser] beleggingstransacties uitvoeren op basis van 'execution only' en de portefeuille bevoorschotten. De portefeuille is na 1998 nog uitgebreid met aandelen. (ii) Staalbankiers heeft [eiser] bij brief van 27 september 2001 gewezen op een dekkingstekort in de vorm van een overstand ten bedrage van circa Ć’ 400.000,-- ten aanzien van de bevoorschotting. Staalbankiers verzocht [eiser] om de overstand binnen vijf werkdagen op te heffen. (iii) Vanaf dat moment tot 12 februari 2002 hebben veelvuldige contacten plaatsgevonden tussen [eiser] en Staalbankiers. Vanaf 19 december 2001 werd [eiser] bij deze contacten bijgestaan door een advocaat. Van de zijde van Staalbankiers werd in deze contacten aangedrongen op opheffing van de (oplopende) overstand. Staalbankiers kondigde aan dat (gedeeltelijke) liquidatie zou plaatsvinden ingeval de overstand niet ongedaan zou worden gemaakt. [Eiser] liet weten bezig te zijn maatregelen te treffen ter opheffing van de overstand. (iv) Op 12 februari 2002 hebben partijen afspraken gemaakt over het dekkingstekort.

Staalbankiers heeft deze afspraken bij brief van 13 februari 2002 schriftelijk vastgelegd.

De afspraken kwamen er onder andere op neer dat [eiser] ter voorkoming van (gedeeltelijke) liquidatie verschillende nader omschreven zekerheden zou verschaffen.

Op 18 februari 2002 heeft [eiser] een vrijwaringsverklaring ondertekend. Die verklaring vermeldt onder meer: "4. Ik ben mij, mede vanwege mijn professionele ervaring, bewust van de risico's, die voortkomen uit mijn specifieke portefeuille en wijze van beleggen. (...)

5. Ik weet dat Staalbankiers gezien haar zorgplicht mij dient te beschermen voor het lopen van genoemde risico's en mij deze bescherming ook aanbiedt c.q. oplegt, maar ik doe hierbij uitdrukkelijk afstand van deze bescherming. (...)

6. Ik accepteer hierbij alle risico's, die aan mijn portefeuille en mijn wijze van beleggen zijn verbonden, en neem al het daaruit mogelijkerwijs voortvloeiende nadeel volledig voor mijn eigen rekening. Ik vrijwaar Staalbankiers hiervoor, hetgeen onder andere het volgende betekent: • Ik zal Staalbankiers niet aansprakelijk stellen, noch in een geschillenprocedure noch in een civiele procedure een claim indienen, of bij enigerlei instantie aangifte doen of een klacht indienen, voor zover dit mijn effectenportefeuille betreft." (v) Eind juli 2002 is Staalbankiers overgegaan tot gedeeltelijke liquidatie van de portefeuille. Reden daarvoor was dat [eiser] volgens Staalbankiers de gemaakte afspraken niet was nagekomen en dat het dekkingstekort niet was opgeheven. In februari 2004 heeft [eiser], nadat Staalbankiers de relatie had opgezegd, zijn portefeuille

30

overgebracht naar een andere bank.

3.2 Na eiswijziging in hoger beroep vordert [eiser] in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde vrijwaringsverklaring nietig is, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat wegens het toerekenbaar tekortschieten door Staalbankiers in de nakoming van de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht of van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Het door [eiser] gestelde toerekenbaar tekortschieten van Staalbankiers betreft verschillende feitelijke handelingen van Staalbankiers, in de eerste plaats het nalaten om in de tweede helft van 2001 (vanaf september) de portefeuille van [eiser] tijdig te liquideren in verband met het ontstane dekkingstekort. De nietigheid van de vrijwaringsverklaring heeft [eiser] onder meer gebaseerd op strijd met de dwingendrechtelijke voorschriften van art. 28 leden 3 en 4 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), waarin in de betrokken periode de verplichting van effecteninstellingen was neergelegd om erop toe te zien dat de cliënt voortdurend over voldoende saldi beschikt om aan zijn actuele verplichtingen te voldoen uit financiële instrumenten waarin hij posities heeft en de verplichting om, bij gebreke daarvan, (aanvullende) zekerheden te eisen en eventueel die posities te sluiten.

3.3 Het hof heeft de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar geoordeeld. Het heeft de hiervoor in 3.2 genoemde grondslag van die vorderingen dat Staalbankiers in de tweede helft van 2001 heeft nagelaten de portefeuille van [eiser] te liquideren, op een reeks van gronden ondeugdelijk geoordeeld (rov. 6.1.2-6.1.10), onder meer op de grond dat [eiser] bij genoemde, door Staalbankiers te dezen ingeroepen vrijwaringsverklaring afstand heeft gedaan van claims die betrekking hadden op het verleden (rov. 6.1.9).

3.4.1 Onderdeel 2.1 - onder 1 bevat het middel geen klachten - bestrijdt de hiervoor in 3.3 bedoelde, door het hof gebezigde gronden. Onder 2.1.4 klaagt het onderdeel dat het hof bij zijn oordeel in rov. 6.1.9 dat Staalbankiers een beroep kan doen op genoemde vrijwaringsverklaring, verzuimd heeft te beslissen op het hiervoor in 3.2 genoemde beroep van [eiser] op nietigheid wegens strijd met de dwingendrechtelijke voorschriften van art. 28 leden 3 en 4 NR 1999.

3.4.2 Deze klacht faalt. Van de bescherming die art. 28 leden 3 en 4 NR 1999 hem biedt, kan de cliënt weliswaar geen afstand doen - de effecteninstelling zal de verplichting van die bepalingen moeten naleven zelfs indien dat tegen de wens van de cliënt ingaat -, maar hij kan wel afstand doen van de vorderingen die voor hem voortvloeien uit het feit dat die voorschriften in het verleden jegens hem niet zijn nageleefd. De afstand die de vrijwaringsverklaring bevat voor claims die betrekking hebben op het verleden, is dan ook niet in strijd met art. 28 leden 3 en 4 NR 1999.

3.4.3 Het in 3.4.2 overwogene brengt mee dat [eiser] belang mist bij de overige klachten van onderdeel 2.1, nu het oordeel van het hof dat de genoemde grondslag van de vordering ondeugdelijk is, zelfstandig kan worden gedragen door zijn oordeel dat Staalbankiers een beroep kan doen op de vrijwaringsverklaring.

3.5 De klachten van onderdeel 2.2 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6 Gelet op het hiervoor overwogene moet het principale beroep worden verworpen.

Daarmee is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat dat beroep geen behandeling behoeft.

4. Beslissing

31

De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Staalbankiers begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

32

LJN: BY4600, Hoge Raad , 11/05318 Datum uitspraak: 08-02-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Beleggingsadviesrelatie. Bijzondere zorgplicht bank; onderzoeks- en waarschuwingsplicht. Beroep bank op art. 6:89 BW: protest binnen bekwame tijd? Maatstaf; overeenkomstige toepassing van regels die gelden bij art. 7:23 BW. Lengte onderzoeks- en klachttermijn; afweging alle betrokken belangen; alle relevante omstandigheden.

Mededelingen bank, nadeel bank. Redelijke termijn voor beraad.

Specifieke aard beleggingssituatie.

Vindplaats(en): NJB 2013, 396 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 253

Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/05318 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen de coĂśperatie COĂ–PERATIEVE RABOBANK NOORD-HOLLAND NOORD U.A., gevestigd te Den Helder, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en de BV, en gezamenlijk als [eisers] en verweerster als de Rabobank.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 1098918/HA ZA 09-366 van de rechtbank Alkmaar van 22 juli 2009 en 10 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.068.099/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011.

33

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De Rabobank heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidentele beroep.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [Eisers] hebben vanaf het najaar 1997 tot de herfst 2002 via Rabobank belegd in aandelen en gehandeld in opties.

[Eisers] hebben in die periode vrij vaak - soms dagelijks, soms wekelijks - transacties door Rabobank laten uitvoeren. Tussen Rabobank en [eisers] bestond een beleggingsadviesrelatie. In voormelde periode hebben [eisers] grote verliezen geleden.

3.2 [Eisers] vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers], althans onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, alsmede een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat Rabobank niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen door de op haar rustende bijzondere zorgplichten te schenden. Bij het aangaan van de relatie heeft Rabobank [eisers] onvoldoende ge誰nformeerd over de risico's verbonden aan het beleggen (in opties) en heeft zij zich evenmin een goed beeld gevormd omtrent de kennis, ervaring en doelstellingen van [eiser 1]. Bij de uitvoering heeft Rabobank onjuiste adviezen verstrekt, heeft zij niet gewaarschuwd voor de gevolgen van bepaalde transacties en heeft zij evenmin actief ingegrepen op momenten dat dit wellicht noodzakelijk was.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat [eisers] niet, zoals art. 6:89 BW voorschrijft, binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog daartoe, kort samengevat, het volgende.

Uit de stellingen van [eiser 1] blijkt dat reeds in het voorjaar van 2001 bij het opmaken van de inbrengverklaring van de accountant aan het licht is gekomen - ook bij de adviseur van [eisers] ([A]) - dat [eiser 1] met de opbrengst van de melkquota zijn op dat moment met beleggen geleden verliezen had gecompenseerd. Voorts staat vast dat de grote verliezen in de herfst van 2002 bekend waren.

Op die grond oordeelt het hof dat voor de begindatum van de klachttermijn uitgegaan dient te worden van eind 2002. (rov. 4.4.2) Bij de beantwoording van de vraag of tijdig op de voet van art. 6:89 BW is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (onder meer HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). (rov. 4.5.1) Het hof stelt vast dat [eisers] bij brief van 29 december 2005 voor het eerst bij Rabobank hebben geklaagd, terwijl daarnaast vaststaat dat [eisers] in de herfst van 2002 bekend waren met de grote verliezen die waren geleden, dat [A] sinds het voorjaar van 2001 als adviseur van [eisers] optrad en dat [A] toen wist dat met de opbrengst van

34

de verkoop van het melkquotum de tot op dat moment door [eiser 1] geleden verliezen met beleggen waren gecompenseerd. (rov. 4.5.2) Nu eerst drie jaar na voornoemd tijdstip waarop de termijn is gaan lopen is geprotesteerd, is duidelijk dat sprake is van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn (eind 2002) en het melden, een tijdsverloop dat - naar het oordeel van het hof - slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. De omstandigheid dat Rabobank geen nadeel zou lijden, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Het hof acht met name van belang dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door [eisers] dan wel door een door hen ingeschakelde deskundige enig onderzoek is verricht, dit terwijl zij werden bijgestaan door het adviesbureau [A].

Niet voorbijgegaan kan worden aan de ratio van art. 6:89 BW, te weten het belang van rechtszekerheid voor degene die zijn prestatie heeft geleverd. Die partij mag van haar wederpartij verlangen dat op voor haar kenbare wijze binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is brengt niet mee dat, zoals in het onderhavige geval, het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daarvoor een duidelijke reden is, nog zou moeten worden gesauveerd. Indien dit wel zou gebeuren zou elke betekenis aan het in voornoemd artikel opgenomen woord "tijdig" komen te ontvallen. (rov. 4.5.3) Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [eisers] niet tijdig hebben geklaagd. Gelet op art. 6:89 BW leidt dit tot verval van het recht om over een gebrek in de prestatie te klagen. (rov. 4.8.1) 4. Inleidende beschouwingen 4.1 Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 6:89 BW op beleggingsadviesrelaties ingeval de bank wordt verweten dat zij bij een dergelijke relatie jegens een particuliere belegger is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Te dien aanzien wordt het volgende vooropgesteld.

Onderzoeks- en klachtplicht 4.2.1 Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (vgl. voor dit laatste HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331, [B]/Van Lanschot).

Die bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.

Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).

4.2.2 Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605 ([C/D])).

Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de hierna in 4.2.3 en 4.2.4 volgende regels, die gelden bij art. 7:23 BW, van overeenkomstige toepassing.

35

4.2.3 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, [E/F], rov. 3.3.23.3.4).

4.2.4 Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991, [G/H], rov.

3.3.2.).

4.2.5 Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.

4.2.6 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het

36

tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

De beleggingsadviesrelatie tussen bank en particuliere cliënt 4.3.1 Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.

Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties (vgl. onder meer HR 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103, HR 5 juni 2009, LJN BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182-184, HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251, en HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95).

4.3.2 De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 4.3.1 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

4.3.3 De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Overeenkomstig het hiervoor in 4.2.4 overwogene geldt dat des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

4.3.4 Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren.

Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor in 4.2.6 bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 4.4.2, die hiervoor in 3.3 is weergegeven.

37

Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat uit de vaststelling dat [eisers] bekend waren met de beleggingsverliezen en de (gedeeltelijke) compensatie daarvan door de opbrengst van het melkquotum, nog niet volgt dat daarmee een gebrek in de dienstverlening van de bank kon worden aangewezen, laat staan dat met de door het hof in aanmerking genomen wetenschap de omvang van dat gebrek onmiddellijk en in voldoende mate kenbaar was. Het hof heeft met zijn oordeel miskend dat de schuldeiser die zich op een gebrekkige prestatie wil beroepen enige tijd voor deskundig onderzoek wordt gelaten, aldus de klacht.

5.2 Deze klacht treft doel. Het kennelijke oordeel van het hof dat in ieder geval de bekendheid van [eisers] met de geleden verliezen in de herfst van 2002 aanleiding diende te zijn tot een onderzoek naar de eventuele gebrekkigheid van de prestatie van Rabobank en dat zodanig onderzoek eind 2002 gereed had moeten zijn, althans zodanig gevorderd dat [eisers] de bank daaromtrent hadden kunnen en moeten informeren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, hoeft immers de enkele omstandigheid dat verliezen zijn geleden, voor de belegger nog geen reden te zijn om te veronderstellen dat de bank is tekortgeschoten in haar dienstverlening dan wel om naar zodanig tekortschieten onderzoek te doen.

5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.5.3, die hiervoor in 3.3 is weergegeven. Het onderdeel behelst onder meer de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet volgt dat aan de aard van het tijdsverloop een gekwalificeerd gewicht zou toekomen ten opzichte van de andere omstandigheden die in het kader van een beoordeling op de voet van art. 6:89 BW relevant kunnen zijn, zeker niet indien - zoals in het onderhavige geval door [eisers] is gesteld - de bank geen nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en de melding.

5.4 Ook deze klacht slaagt. Zoals hiervoor in 4.2.6 is overwogen, vergt toepassing van art. 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliĂŤnt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat - zoals het hof heeft geoordeeld - een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie.

5.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 6.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Nu die voorwaarde is vervuld, zal de Hoge Raad het incidentele beroep behandelen.

6.2 Het middel is gericht tegen rov. 4.5.3, waar het hof oordeelt dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het middel, omdat bij de toepassing van art. 6:89 BW geen terughoudendheid past.

6.3 Het middel faalt. Niet is gebleken dat het hof met zijn oordeel dat een zekere

38

terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is, op iets anders doelt dan op een toetsing aan de hand van alle omstandigheden van het geval, welke omstandigheden in beleggingssituaties gelet op hun specifieke aard vaak zullen leiden tot ruime termijnen voor onderzoek en klagen, zoals uit het hiervoor in 4.1 - 4.3.4 overwogene volgt.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

39

LJN: BY4889, Hoge Raad , 12/03781 Datum uitspraak: 08-02-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Prejudiciële beslissing, art. 392 Rv. Beoordelingsvrijheid Hoge Raad, gebondenheid aan feitelijke beslissingen. Kan hypotheekakte na uitwinning dienen als executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor restantvorderingen? Uitleg HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser). In akte met voldoende bepaaldheid omschreven, bestaande vordering of rechtsverhouding.

Vindplaats(en): NJ 2013, 123 m. nt. H.J. Snijders PRG 2013, 73 Rechtspraak.nl RN 2013, 35

Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 12/03781 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Prejudiciële beslissing in de zaak van: 1. RABOHYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. COOPERATIEVE RABOBANK "OOSTERSCHELDE" U.A., gevestigd te Amsterdam, EISERESSEN in eerste aanleg, advocaat bij de Hoge Raad: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], GEDAAGDEN in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank c.s. en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 322918/KG ZA 12-256 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 3 augustus 2012.

Het vonnis van de voorzieningenrechter is aan dit arrest gehecht.

40

2. De prejudiciële procedure Bij voornoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in het vonnis onder 4.8 omschreven vraag wordt gesteld.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. J.W.A. Biemans, advocaat te Amsterdam, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.

Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben mr. K. Teuben en mr.

M.W. Scheltema, advocaten bij de Hoge Raad, namens de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt ertoe dat de prejudiciële vraag wordt beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán strekken om als executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden van de akte reeds bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na eventuele executie van het verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een kwestie van uitleg van de akte is - en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling om de zojuist aangeduide functie te hebben in de akte, in aanmerking genomen de verdere relevante omstandigheden, voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in een gegeven geval inderdaad zo is.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. De Bie Leuveling Tjeenk en mr. Biemans bij brief van 14 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beantwoording van de prejudiciële vraag 3.1 Bij de beantwoording van een prejudiciële vraag geldt het navolgende als uitgangspunt.

Prejudiciële vragen kunnen worden gesteld voordat de relevante feiten definitief zijn vastgesteld. In een prejudiciële procedure kunnen voorts niet alleen partijen, maar ook anderen opmerkingen maken (art. 393 lid 1 en 2 Rv), waarmee de Hoge Raad rekening kan houden. Een en ander heeft tot gevolg dat de Hoge Raad niet is gebonden aan de feiten die zijn vastgesteld door de rechter die de vraag heeft gesteld, al zal hij in beginsel wel van die feiten uitgaan. Aan de Hoge Raad komt derhalve in een prejudiciële procedure - met name waar het vragen betreft die tot gemengde beslissingen leiden een grotere beoordelingsvrijheid toe dan in cassatie. Opmerking verdient voorts dat indien in het verdere verloop van de procedure blijkt dat de feiten anders zijn dan waarvan de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag is uitgegaan, de Hoge Raad in een daaropvolgende cassatieprocedure niet aan zijn antwoord is gebonden.

(Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 3, p. 7 - 10) 3.2 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van het volgende. (i) Tussen Rabobank c.s. en [verweerder] c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening. (ii) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald: "(...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [[verweerder] c.s] en de bank [Rabobank c.s.] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening De comparanten onder A genoemd [[verweerder] c.s.] verklaarden, ter uitvoering van

41

voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook (...)

Bewijskracht bankadministratie De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (...)

Hypotheekbedrag De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op: Onderpand het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (...) [plaats], [a-straat 1], (...), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)." (iii) De woning waarop blijkens de zojuist geciteerde akte een recht van hypotheek werd gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht.

Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn [verweerder] c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de hiervoor in (i) genoemde geldleningen verschuldigd. (iv) Rabobank c.s. hebben deurwaarder J. Ullrich te Utrecht opdracht gegeven om, op basis van de hiervoor in (ii) vermelde notariële akte, voor de inning van de hiervoor in (iii) vermelde restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, ten laste van overige goederen van [verweerder] c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor deze executie biedt. Het hieruit voortvloeiende geschil is op initiatief van de deurwaarder op de voet van art. 438 lid 4 Rv aan de voorzieningenrechter voorgelegd.

3.3 De door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vraag luidt als volgt: "Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"

3.4 Het geding voor de voorzieningenrechter is terug te voeren op een verschil van inzicht over de uitleg van het arrest HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser). De deurwaarder is van mening dat uit dat arrest volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen in de akte zelf moet zijn omschreven, en dat de rechten en plichten daarin zodanig moeten zijn omschreven dat duidelijk is voor welke vorderingen de executie plaatsvindt, hetgeen met de onderhavige akte niet het geval is.

Rabobank c.s. stellen zich op het standpunt dat de akte mede betrekking heeft op de ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaande vorderingen uit hoofde van de drie geldleningen, dat beide partijen daarvan op de hoogte waren, en dat de vorderingen voldoende in de akte zijn omschreven door de woorden "al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [[verweerder] c.s.] te vorderen heeft uit hoofde van verstrekte geldleningen" in verbinding met het hiervoor in 3.2 onder (ii) vermelde beding betreffende de bewijskracht van de administratie van de bank (hierna: de boekenclausule).

42

3.5 De inhoud van de hypotheekakte die in het arrest Rabobank/Visser aan de orde was is weergegeven in rov. 3.1 van dat arrest. Het recht van hypotheek was verleend "tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (de debiteur) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekeningcourant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag." Die akte was in zoverre inhoudelijk gelijkluidend aan de akte in het onderhavige geding (hierboven in 3.2 onder (ii) weergegeven).

In de zaak Rabobank/Visser was in geschil of de grosse van de zojuist genoemde notariële akte een executoriale titel oplevert als bedoeld in art. 436 (oud) Rv (thans art.

430 lid 1 Rv). Het oordeel van de Hoge Raad in die zaak luidde, voor zover hier van belang: "Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen.

Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert."

3.6 Het zojuist weergegeven oordeel in de zaak Rabobank/Visser heeft een algemene strekking voor (standaard)akten met een inhoud zoals hiervoor in 3.5 weergegeven. Het oordeel houdt in, voor zover thans van belang, dat de grosse van een zodanige akte buiten de bevoegdheid die het hypotheekrecht biedt om het verbonden goed uit te winnen - geen executoriale titel oplevert voor enige vordering waarop die akte doelt, derhalve ook niet voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaan maar daarin niet verdergaand zijn omschreven dan in de desbetreffende akte het geval was. De beslissing was immers gebaseerd op de formulering van de akte, en niet op de aard van de vordering waarvoor de bank wilde executeren. Anders dan Rabobank c.s. bepleiten is de reikwijdte van het arrest Rabobank/Visser dus niet beperkt tot het ontzeggen van executoriale kracht aan akten voor zover daarin "absoluut" of "dubbel" toekomstige vorderingen zijn vastgelegd.

Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser, voor zover van belang, inhoudelijk gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft.

3.7 De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de

43

sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv).

Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron.

3.8 De slotsom luidt dat de hiervoor in 3.3 weergegeven vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

4. Beslissing De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vraag als volgt: "De grosse van de onderhavige tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte kan niet worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht resterende vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening, ook niet voor zover die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte."

De kosten van deze procedure worden op de voet van art. 393 lid 10 Rv begroot op € 1.800,-- aan de zijde van Rabobank c.s. en nihil aan de zijde van [verweerder] c.s.

Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

44

LJN: BX7846, Hoge Raad , 11/00230 Datum uitspraak: 08-02-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Tekortschieten financiĂŤle dienstverlening Bank, gebrekkig advies, schadevordering. Klachtplicht art. 6:89 BW, tijdigheid klacht, relevante omstandigheden. Stuiting verjaring, art. 3:317 lid 1 BW; stuitende werking door daad van rechtsvervolging, art. 3:316. Causaal verband tussen onjuiste advisering en ontstaan van schade.

Vindplaats(en): NJB 2013, 390 PJ 2013, 68 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 249

Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/00230 RM/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], 3. M.A.I.G. HOLDINGMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Havelte, gemeente Westerveld, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Bank, [verweerder 1], [verweerster 1], MAIG Holding en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 176342 / HA ZA 08-1103 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 24 december 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.030.013 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14

45

september 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] c.s. mede door mr. E. Nijhof, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal C.L. de Vries LentschKostense strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Bank heeft bij brief van 28 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] en zijn echtgenote zijn sinds 1995 cliënt van de Bank. Bij de Bank werden ook (effecten-)rekeningen aangehouden door MAIG Holding, waarvan [verweerder 1] directeur en aandeelhouder was en zijn echtgenote [verweerster 1] aandeelhoudster, en door MAIG Beleggings B.V., welke vennootschap in 2007 is opgegaan in MAIG Holding. (ii) Bij brief van 11 januari 1999 heeft [verweerder 1] de Bank advies gevraagd in verband met het voornemen van hem en zijn echtgenote om per 1 oktober 1999 met vervroegd pensioen te gaan. [Verweerder 1] was op dat moment 56 jaar oud en werkzaam als interim-manager en consultant.

In het verleden was hij als jurist werkzaam geweest in de verzekeringsbranche.

[Verweerster 1] was 54 jaar oud en werkzaam als lerares op een VMBO-school. (iii) Op 24 september 1999 vond een gesprek plaats tussen [verweerder 1] enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens de Bank anderzijds. [Verweerder 1] heeft ter voorbereiding van deze bespreking een op 23 september 1999 gedateerde notitie opgesteld, die hij daags voor de bespreking naar de Bank heeft gestuurd. (iv) [Verweerder] c.s. hadden in 1999 op de door hen bij de Bank gehouden rekeningen een bedrag van circa ƒ 2.600.000,-- aan liquide middelen beschikbaar.

Een deel daarvan was bestemd voor de aankoop en verbouwing van een nieuwe woning.

Het restant wilden [verweerder] c.s. via de Bank beleggen. In de brief van 11 januari 1999 en in de notitie van 23 september 1999 heeft [verweerder 1] opgemerkt dat het rendement van die beleggingen bestemd was ter aanvulling van het pensioeninkomen tot ƒ 120.000,-- à ƒ 125.000,-- per jaar. [Verweerder 1] heeft daarbij opgesomd over welke andere inkomstenbronnen hij de komende jaren zou beschikken: met ingang van 1 oktober 1999 zou een pensioen van [verweerster 1] van circa ƒ 8.000,-- per jaar ingaan; met ingang van 22 mei 2007 zou het pensioen van [verweerder 1] van ƒ 53.316,-- per jaar ingaan; en in juni 2007 respectievelijk oktober 2007 zouden [verweerder 1] en zijn echtgenote AOW ontvangen. [Verweerder 1] vermeldde voorts dat hij en zijn echtgenote nog gedurende drie jaren een studerende zoon moesten onderhouden. (v) Tijdens de bespreking van 24 september 1999 heeft de Bank geadviseerd in verband met fiscale aspecten de aankoop en verbouwing van de woning te financieren met een hypotheek van ƒ 800.000,-- en met een bedrag van ƒ 800.000,-- uit eigen middelen, zodat van het in liquiditeiten beschikbare bedrag van circa ƒ 2.600.000,-- nog ƒ 1.800.000,-- (circa € 817.000,--) resteerde voor de beleggingen. (vi) Bij brief van 5 oktober 1999 heeft de Bank aan [verweerder] c.s. een beleggingsvoorstel gedaan.

In het voorstel werd een dynamisch risicoprofiel vastgesteld. Het voorstel vermeldt verder dat de beleggingen tot 2001 zijn gericht op vermogensgroei en dat daarna jaarlijks een bruto inkomen uit de beleggingen gewenst is van € 110.000,-- van 2001 tot 2004 en van € 55.000,-- van 2005 tot 2009. De Bank stelde voor om het beschikbare

46

bedrag van € 817.000,-- te beleggen in 62% aandelen, 28% obligaties en 10% onroerend goed fondsen. De Bank tekende daarbij aan dat gezien de inkomenseis in de periode 2001 tot en met 2004 een rendement van 13% over de gehele portefeuille noodzakelijk was en dat in de jaren daarna een rendement van 6,5% voldoende was, zodat de mogelijkheid bestond dat in de eerste jaren licht op het vermogen zou worden ingeteerd. (vii) [Verweerder 1] heeft op 14 oktober 1999 met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] van de Bank gesproken over het beleggingsvoorstel. [Verweerder 1] heeft vervolgens mondeling met het advies van de Bank ingestemd. (viii) In de periode december 1999 tot en met april 2000 heeft de Bank voor rekening van [verweerder] c.s. effecten gekocht. Blijkens de door de Bank opgestelde Memo Risicomanagement Effecten van 13 oktober 2003 was per 31 december 1999 een bedrag van € 747.712,-- belegd in aandelen (58%), obligaties (30%) en onroerend goed fondsen (12%) en stond er € 389.277,-- op de effectenrekening. Begin maart 2000 hebben [verweerder] c.s. op advies van de Bank voor € 22.000,-- ingetekend op het ICTfonds van de Bank. In 2000 zijn voor een bedrag van € 29.000,-- aandelen Hagemeyer gekocht. (ix) Op 28 februari 2000 hebben [verweerder] c.s. bij de Bank een hypothecaire lening gesloten voor een bedrag van € 800.000,--. (x) In een brief van 21 december 2000 heeft [verweerder 1] zich bij de Bank beklaagd over de begeleiding met betrekking tot het belegde vermogen. Hij schrijft in die brief onder meer: "Ik hoor al sinds maanden niets meer terwijl het duidelijk zou moeten zijn dat in ieder geval enig overleg gewenst is t.a.v. de voor de hand liggende vraag of enig ingrijpen teneinde de toch dramatisch te noemen vermogenserosie die al sinds maanden via de beurs plaatsvindt te stoppen c.q. te vertragen, aangewezen moet zijn." (xi) Begin 2002 heeft [verweerder 1] tegen de Bank zijn zorg uitgesproken over het negatieve resultaat in zijn portefeuille. Op advies van de Bank is toen zijn portefeuille geliquideerd tot een bedrag van € 80.000,--, en is dit bedrag vervolgens in garantieproducten belegd. (xii) [Verweerder 1] heeft zich bij brief van 23 september 2002 bij de Bank beklaagd over het door de Bank op 5 oktober 1999 gegeven beleggingsadvies. In deze brief schrijft [verweerder 1] onder meer het volgende: "In de beide op 24 September en vervolgens op 14 October 1999 gevoerde gesprekken heb ik, het schriftelijk advies dd 5 October gelezen hebbend, mijn bedenkingen geopperd tegen het in mijn ogen veel te grote deel dat aandelen in het geheel volgens de Bankmedewerkers zouden dienen in te nemen.

Aandelen immers, zo heb ik in die gesprekken gesteld, bewogen zich volgens mijn inzichten al langere tijd op een onwaarschijnlijk hoog niveau.

Beide keren kreeg ik echter van mijn telkens twee () gesprekspartners te horen dat het absoluut hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, aandelen stonden weliswaar hoog, maar niets zou er op wijzen dat aan deze al jarenlang, stijgende trend een einde zou komen.

Als ik dit advies niet zou opvolgen, dan was ik zonder meer een dief van eigen portemonnaie.

Het ging er slechts om tot een verstandige spreiding binnen de portefeuille te besluiten ().

Tijdens de gebruikelijke voorjaarsontvangst in 2001 van de Bank Zwolle gaf een () topdeskundige van het hoofdkantoor een prognose voor het nieuwe beleggingsjaar af, zijn voorspelling luidde dat de AEX eindejaar in ieder geval op 750 zou staan en mogelijk naar verwachting zelfs 800.

De effecten van de toen nog niet gepasseerde gebeurtenis van 11 September waren vrij snel weggewerkt. Wat zich na verwerking daarna manifesteerde was een voortzetting van de zich van voor 11 September naar beneden voltrekkende trend.

Van bankzijde volgde evenwel geen advies dat het wel eens verstandig zou kunnen zijn om naar wat veiliger effectenvormen over te stappen ().

In April 2000 ben ik, toen [betrokkene 1] mij belde met het bericht dat Van Lanschot een apart ICT-fund zou openen, daarop ingegaan, weliswaar nog met de bemerking dat ik dit

47

tijdstip voor zo'n initiatief wel erg laat vond ().

Van het door mij in dit fonds geïnvesteerde geld () was in () buitengewoon korte tijd bijna de helft verdwenen! Nu is dat ongeveer 75%. Komt niet meer terug. Hetzelfde geldt voor een flink aantal als waardevol en betrouwbaar aangeraden fondsen.

Niet weinige daarvan verkeren nu praktisch in een faillissementssituatie: Getronics (), Laurus, Worldcom behoren daarbij en bevinden zich ook helaas in mijn portefeuille.

Ik heb in beide aanvangsgesprekken, najaar 1999, ook duidelijk onder woorden gebracht dat het te behalen rendement naar mijn inzichten altijd voor het overgrote deel afhangt van de hoogte van entree in het betreffende fonds. Over de gehele lijn stonden aandelen veel te hoog voor het rendement in casu, zoals mij is voorgespiegeld." (xiii) Bij brief van 22 oktober 2002 heeft de Bank aansprakelijkheid voor de geleden verliezen afgewezen. (xiv) De Bank heeft bij brief van 23 december 2002 [verweerder 1] bericht over het risicoprofiel dat de Bank voor de effectenportefeuille van [verweerder] c.s. in de administratie heeft vastgelegd. Het zou hierbij gaan om een op groei gericht profiel, waarbij het belegbaar vermogen voor 70% wordt belegd in zakelijke waarden en 30% in vastrentende waarden. (xv) Bij brief van 10 januari 2003 heeft [verweerder 1] een klacht ingediend bij de Klachtencommissie DSI ter zake van de door de Bank vanaf september 1999 gegeven beleggingsadviezen. Bij beslissing van 18 december 2003 heeft de Commissie vastgesteld dat de klacht op grond van art. 7.2 van haar reglement niet in behandeling wordt genomen omdat meer dan een jaar is verstreken tussen het tijdstip waarop [verweerder 1] van de feiten kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis had kunnen nemen en het tijdstip waarop de klacht aan de bank is voorgelegd tegen wie de klacht zich richt. [Verweerder 1] is in het tegen deze beslissing ingestelde beroep bij de Commissie van Beroep van DSI niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet tijdig voldoen van de verschuldigde bijdrage. (xvi) Bij fax van 24 maart 2004 heeft [verweerder 1] de Bank aansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen van de door de Bank in het najaar 1999 gegeven adviezen en de op grond daarvan ingerichte beleggingsportefeuille. (xvii) [Verweerder] c.s. hebben op 30 juni 2004 alle resterende aandelen verkocht.

Volgens de berekening van [verweerder] c.s. is op de aandelentransacties een verlies geleden van € 165.736,--.

3.2.1 [Verweerder] c.s. vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hen, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en om de Bank te veroordelen tot vergoeding van de door hen geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. Aan deze vorderingen hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat de Bank, gelet op de hiervoor vermelde feiten, is tekortgeschoten in de zorg die zij als financiële dienstverlener tegenover [verweerder] c.s. in acht diende te nemen. Zij verwijten de Bank, voor zover in cassatie van belang, dat het geadviseerde beleggingsvoorstel niet paste bij het cliëntenprofiel van [verweerder] c.s., zoals [verweerder 1] in zijn brief van 11 januari 1999 en notitie van 23 september 1999 aan de Bank kenbaar heeft gemaakt, en dat zij [verweerder] c.s. niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico's.

3.2.2 De Bank heeft zich verweerd met een beroep op verjaring van de vordering krachtens art. 3:310 BW. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [verweerder] c.s. hebben nagelaten binnen vijf jaar na eind 1999, althans na eind 2000, toen de verjaringstermijn volgens de Bank is gaan lopen, hun rechtsvordering jegens de Bank geldend te maken. Voorts heeft de Bank een beroep gedaan op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW, waartoe zij heeft gesteld dat het tijdsverloop vanaf eind 1999, althans eind 2000, zodanig lang is dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] c.s. binnen bekwame tijd een beroep hebben gedaan op het vermeende gebrek in de prestatie van de Bank. Verder heeft de Bank betwist dat zij

48

de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur heeft gehandeld, en heeft zij het causaal verband tussen de beweerde tekortkoming en de door [verweerder] c.s. gestelde schade weersproken.

3.3 De rechtbank heeft het beroep van de Bank op verjaring verworpen, maar het door de Bank gedane beroep op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW gehonoreerd en daarom de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank als volgt.

[Verweerder 1] heeft bij comparitie verklaard, onder verwijzing naar een presentatie van de Bank in januari 2001, dat al in 2001, toen hij verliezen op zijn aandelenportefeuille leed, voor de eerste keer het besef bij hem doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven. Voorts merkt [verweerder 1] in zijn brief van 23 september 2002 op dat hij al in de bespreking van 24 september 1999 zijn bedenkingen had geuit. Daaruit volgt dat [verweerder] c.s. al in oktober 1999 beseften dat aan de door de Bank geadviseerde constructie risico's waren verbonden en dat [verweerder 1] in ieder geval in januari 2001, toen zijn uit 1999 daterende vrees voor daling van de koersen waarheid was geworden, moet hebben beseft dat de Bank hem - zoals hij de Bank verwijt - een te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen met teveel aandelen had geadviseerd.

De vraag of [verweerder] c.s. na januari 2001 binnen "bekwame tijd" bij de Bank hebben geprotesteerd, heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. In de gegeven omstandigheden moet, aldus de rechtbank, onder "bekwame tijd" worden verstaan een klachttermijn van maximaal één jaar, zodat het beroep van de Bank op art. 6:89 BW slaagt nu [verweerder] c.s. zich pas bij brief van 23 september 2002, dat wil zeggen één jaar en acht maanden na januari 2001, hebben beklaagd over het beleggingsadvies.

3.4.1 Het hof heeft voor recht verklaard dat de Bank jegens [verweerder] c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de haar betamende zorg, en de Bank veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] c.s. daardoor geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. Het hof heeft geoordeeld dat aan [verweerder] c.s. toe te rekenen omstandigheden voor 50% tot hun schade hebben bijgedragen, zodat de vergoedingsplicht van de Bank met dat percentage moet worden verminderd.

Volgens het hof eist de billijkheid niet dat een andere verdeling plaatsvindt. (rov.

4.17.3) 3.4.2 Het hof heeft vastgesteld dat de relatie tussen de Bank en [verweerder] c.s. moet worden gekwalificeerd als een vermogensadviesrelatie. [Verweerder] c.s. waren in beginsel zelf verantwoordelijk voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties. Volgens het hof betekent dit dat het handelen van de Bank beoordeeld moet worden aan de hand van de maatstaf die geldt voor een vermogensadviseur, en is de te dezen te beantwoorden vraag daarom of het door de Bank gegeven beleggingsadvies door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden. Dat laat echter onverlet, aldus het hof, dat bij een dienstverlening zoals hier, op een terrein waar de Bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener heeft te gelden, de Bank tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze op de Bank als effecteninstelling rustende zorgplicht brengt voor de Bank niet alleen de verplichting mee dat zij zich bij aanvang van de relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, maar tevens dat de Bank haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt, die bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico's meebrengen. (rov. 4.8.2 en 4.8.3) Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden (zulks terecht, uitgaande van de vaststelling van het hof dat de relatie tussen de Bank en [verweerder] c.s. een vermogensadviesrelatie betrof; zie laatstelijk het arrest van de Hoge Raad van heden in

49

de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600). Zij dienen in cassatie dan ook eveneens tot uitgangpunt.

3.4.3 Het hof heeft de hiervoor in 3.2.2 vermelde verweren van de Bank verworpen.

Daartegen keert zich het middel.

3.5.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. tijdig hebben geklaagd over het gebrekkige advies van de Bank, en dat het beroep van de Bank op art. 6:89 BW dus faalt. Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen. (a) [Verweerder] c.s. verwijten de Bank dat haar advies niet in overeenstemming was met hun cliëntenprofiel.

Gelet op de aard van de dienstverlening waarom het hier gaat - de bank is als adviserende partij bij uitstek deskundig, is daarom ook door de cliënt voor advies aangezocht en de cliënt mag, in verband daarmee, in beginsel afgaan op het deskundige oordeel van de bank -, kan niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was of behoorde te zijn met gebreken in het advies en niet tijdig daarover heeft geklaagd (rov.

4.9.3). (b) Gelet op deze adviesrelatie, behoefden [verweerder] c.s. uit het feit dat een groot deel van hun belegbaar vermogen zou worden belegd in zakelijke waarden (62% aandelen en 10% onroerend goed fondsen), nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij hun bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling (aanvulling op het inkomen en pensioen). De omstandigheid dat [verweerder 1] bij zijn met de Bank op 24 september en 14 oktober 1999 gevoerde gesprekken zijn bedenkingen heeft geuit over het feit dat in het beleggingsvoorstel van de Bank een veel te groot deel aandelen was opgenomen, betekent evenmin dat [verweerder] c.s. zich toen al moeten hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig zou kunnen zijn. De Bank heeft immers niet de stelling van [verweerder] c.s. weersproken dat de bankmedewerkers die bedenkingen toen hebben weggewuifd met de mededeling dat het hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, dat niets erop wees dat aan de stijgende trend een einde zou komen en dat hij een dief van eigen portemonnaie zou zijn als hij het beleggingsvoorstel niet zou opvolgen (rov. 4.9.4). (c) Evenmin behoefden [verweerder] c.s. met het gebrek bekend te zijn op het moment dat bij [verweerder 1] - naar diens eigen zeggen bij de comparitie van partijen in eerste aanleg - in januari 2001 voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, toen hij grote verliezen had geleden. [Verweerder 1] heeft - bij genoemde uitlating - gewezen op een door de Bank georganiseerde beleggingsbijeenkomst te Zwolle in januari 2001, waarbij de aanwezigen, onder wie [verweerder 1], werd geadviseerd hun aandelen te houden omdat de Bank verbetering verwachtte. [Verweerder] c.s. hebben voorts gesteld dat de Bank tijdens deze presentatie voor het nieuwe beleggingsjaar een gunstige prognose gaf en dat zij voorspelde dat de AEX aan het einde van het jaar op 750 punten zou staan en naar verwachting mogelijk zelfs op 800. [Verweerder 1] heeft verder gesteld dat tijdens een gesprek met de Bank op 23 januari 2001 is afgesproken dat de Bank elke maand met hem contact zou opnemen om zijn beleggingsportefeuille door te nemen teneinde te voorkomen dat het vermogen van [verweerder] c.s. nog verder zou verdampen. De Bank heeft een en ander niet weersproken (rov. 4.9.5). (d) Nog daargelaten het antwoord op de vraag of genoemde, door [verweerder 1] ter comparitie afgelegde verklaring aldus moet worden begrepen dat [verweerder] c.s. zich destijds daadwerkelijk hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig was of zou kunnen zijn, en op dat moment hunnerzijds nader onderzoek naar het advies op zijn plaats was, is het hof van oordeel dat, gelet op de tijdens de beleggingsbijeenkomst van januari 2001 en ook de in het individuele gesprek van de Bank met [verweerder 1] in januari 2001 geuite geruststellende woorden, van [verweerder] c.s. niet kon worden gevergd dat zij reeds op dat moment, althans binnen bekwame tijd na januari 2001, bij de Bank uitdrukkelijk en concreet zouden klagen over het beleggingsadvies van 5 oktober 1999 en meer in het bijzonder over de huns inziens te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen (rov. 4.9.6).

50

(e) Overigens geldt dat indien de Bank zou worden gevolgd in haar stelling dat [verweerder] c.s., gelet op het feit dat zij reeds in 2000 werden geconfronteerd met forse koersverliezen, al in 2000 op de hoogte waren, althans redelijkerwijze hadden moeten zijn, van het vermeende gebrek in de advisering, [verweerder 1] zich reeds bij brief van 21 december 2000 en vervolgens in de individuele gesprekken met de Bank op 23 januari 2001 en begin 2002 heeft beklaagd over de begeleiding van de Bank en de forse koersverliezen, en de Bank dat dan evenzeer had moeten opvatten als een klacht in de zin van art. 6:89 BW over het vermeende gebrekkige advies (vgl. HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331) (rov. 4.9.7).

3.5.2 Onderdeel 1a klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is, dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, nu [verweerder] c.s., gelet op de hiervoor in 3.5.1 onder (b) vermelde bedenkingen die [verweerder 1] had, al in september en oktober 1999 dan wel, in elk geval, in januari 2001 op de hoogte waren van het door hen gestelde gebrek van het advies, althans reden hadden voor onderzoek, en daarom toen al binnen bekwame tijd hadden moeten protesteren. Volgens het onderdeel valt niet in te zien dat dit anders wordt door de hiervoor in 3.5.1 onder (b) en (c) vermelde uitlatingen van de Bank, die het hof in dit verband in aanmerking heeft genomen.

3.5.3 Deze klacht faalt. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, moet worden acht geslagen op alle relevante omstandigheden.

Terecht heeft het hof hiertoe mede de aard van de dienstverlening gerekend - in dit geval: vermogens- en beleggingsadvies door een bank aan een particuliere belegger - en terecht heeft het hof hierbij mede in aanmerking genomen dat het in dit geval gaat om een adviesrelatie met de Bank als een bij uitstek deskundige partij, die vanwege haar deskundigheid om advies wordt verzocht, waarbij de cliĂŤnt in beginsel mag afgaan op het oordeel van die deskundige partij (vgl. voor een en ander het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600).

Het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s., gelet op de geruststellende mededelingen van de Bank die hiervoor in 3.5.1 onder (b) tot en met (d) zijn weergegeven, niet behoefden te begrijpen dat sprake was van een gebrekkig advies, noch reden hadden voor onderzoek terzake, geeft in verband daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.5.4 Onderdeel 1b, dat uitgaat van de veronderstelling dat het hof in het midden heeft gelaten of [verweerder] c.s. in januari 2001 het gebrek in de advisering kenden of behoorden te kennen, mist feitelijke grondslag.

Het oordeel van het hof dat hiervoor is weergegeven in 3.5.1 onder (c) en (d), komt immers erop neer dat [verweerder] c.s., hoewel op dat moment bij [verweerder 1] naar diens eigen zeggen voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, het gebrek niet kenden noch behoorden te kennen, omdat zij afgingen en mochten afgaan op de geruststellende mededelingen van de Bank die het hof noemt.

Daarbij heeft het hof, zo blijkt uit zijn hiervoor in 3.5.1 onder (d) weergegeven oordeel, aangenomen dat [verweerder 1] met de mededeling dat bij hem toen voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, bedoeld heeft te zeggen dat hij toen voor het eerst aan die mogelijkheid heeft gedacht. Aldus begrepen geeft ook dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook dit oordeel niet onbegrijpelijk.

3.6.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping door het hof van het door de Bank gedane beroep op verjaring als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat, ervan uitgaande dat de verjaring is gaan lopen in december 2000, deze tijdig is gestuit door de brief van [verweerder 1] van 24 maart 2004 en vervolgens door de inleidende dagvaarding in deze zaak in 2008 (rov. 4.11).

3.6.2 De onderdelen 2b en 2c richten zich tegen het oordeel van het hof met de klacht

51

dat de Bank heeft aangevoerd dat [verweerder 1] weliswaar de verjaring in 2003 tijdig heeft gestuit met de hiervoor in 3.1 onder (xv) vermelde klacht bij de Klachtencommissie DSI, maar niet, zoals art. 3:316 lid 2 BW eist, binnen zes maandennadat die procedure was geĂŤindigd door de niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 1] door de Commissie van Beroep DSI in september 2004, een (nieuwe) eis heeft ingesteld. Indien de verjaring eenmaal op de voet van art. 3:316 lid 1 of lid 3 BW is gestuit door het instellen van een eis of het vragen van een bindend advies, kan deze volgens de Bank nadien alleen nog maar worden gestuit op de wijze als vermeld in art. 3:316 lid 2 BW, dus door het instellen van een nieuwe eis binnen de daar genoemde termijn.

Volgens de onderdelen heeft het hof niet aan dit betoog voorbij kunnen gaan, nu dat ertoe leidt dat de vordering al verjaard was voordat de inleidende dagvaarding werd uitgebracht.

3.6.3 De onderdelen falen omdat genoemd betoog van de Bank berust op een onjuiste rechtsopvatting.

De omstandigheid dat een eis is ingesteld of - zoals hier bij de Klachtencommissie DSI bindend advies is gevraagd, en dat de verjaring op grond van art. 3:316 leden 1 en 3 BW in beginsel wordt gestuit zolang op die eis dan wel dat verzoek niet is beslist, laat onverlet dat de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis ook kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in art.

3:317 lid 1 BW. Dit strookt met de wetsgeschiedenis van de art. 3:316 en 3:317 BW (Parl. Gesch. Boek 3, p. 934 en 936). Daarin is de in art. 3:316 BW geregelde stuitende werking van de eis toegelicht met de opmerking dat van een procespartij niet mag worden verlangd dat zij gedurende een geding aan de wederpartij aanmaningen blijft sturen om de verjaring te stuiten.

Deze toelichting impliceert dat stuiting op de voet van art. 3:317 lid 1 BW (weliswaar niet moet, maar) ook kan plaatsvinden gedurende een aanhangig geding.

Het vereiste van art. 3:316 lid 2 BW dat binnen zes maanden een nieuwe eis wordt ingesteld, is bovendien (t.a.p.) toegelicht met de opmerking dat de schuldeiser de nieuwe eis moet instellen "om voor zich het profijt van de stuitende werking van de eerst ingestelde eis te behouden". De bepaling van art. 3:316 lid 2 BW moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het niet (tijdig) instellen van een nieuwe eis of het niet (tijdig) opnieuw vragen van bindend advies niet het intreden van de verjaring meebrengt, maar slechts tot gevolg heeft dat de stuitende werking van de eerder ingestelde eis of het eerdere gedane verzoek komt te vervallen.

3.7.1 De onderdelen 4-7 bestrijden het oordeel van het hof dat indien de Bank haar waarschuwingsplicht zou zijn nagekomen, [verweerder] c.s. hun vermogen op andere wijze zouden hebben belegd. Het hof heeft in dit verband overwogen dat tot uitgangspunt kan worden genomen dat het causaal verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. aanwezig is.

Volgens het hof betekent dit dat dus in beginsel aangenomen moet worden dat, indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [verweerder] c.s. hun vermogen niet voor een zo groot deel zouden hebben belegd in zakelijke waarden. Naar het hof overweegt, heeft de Bank niet genoegzaam onderbouwd dat [verweerder] c.s. het beleggingsvoorstel ook integraal zouden hebben gevolgd indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het causaal verband kan worden aangenomen. Het hof acht het echter, gezien het feit dat bij een belegging in louter vastrentende waarden het door [verweerder] c.s. gewenste doelinkomen hoe dan ook niet haalbaar was, alleszins aannemelijk dat [verweerder] c.s., indien zij wel op adequate wijze zouden zijn gewaarschuwd, wel enig risico zouden hebben aanvaard en een deel van het vermogen in zakelijke waarden zouden hebben belegd. Het hof begroot dat deel in redelijkheid op 30% van het belegde vermogen. (rov. 4.13.1) 3.7.2 Zoals volgt uit hetgeen het hof omtrent de tekortkoming van de Bank heeft overwogen (rov. 4.12.4-4.12.9), ziet het oordeel van het hof daarop dat de Bank een onjuist advies heeft gegeven en daarbij ten onrechte niet heeft gewaarschuwd voor de

52

risico's die aan het volgen van dat advies waren verbonden. Tegen deze achtergrond bezien, komt zijn oordeel omtrent het causaal verband hierop neer dat het aannemelijk is dat [verweerder] c.s., indien zij juist zouden zijn geadviseerd dan wel - wat op hetzelfde neerkomt - naar behoren zouden zijn gewaarschuwd, op een andere wijze zouden hebben belegd, namelijk voor slechts 30% van het belegde vermogen in zakelijke waarden. Hierin ligt besloten dat [verweerder] c.s. bij een juist advies of een adequate waarschuwing ervoor zouden hebben gekozen om op deze wijze te beleggen, omdat die wijze van beleggen het beste bij hun beleggingsdoelstelling paste.

Aldus begrepen geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het vereiste condicio sine qua nonverband tussen de tekortkoming van de Bank en de door [verweerder] c.s. gestelde schade. Voor het overige is dat oordeel van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.

In het licht van een en ander kunnen de onderdelen 4-7 niet tot cassatie leiden.

3.8 De klachten van de hiervoor niet behandelde onderdelen van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

53

LJN: BY4440, Hoge Raad , 11/04119 Datum uitspraak: 08-02-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Vermogensbeheer. Bijzondere zorgplicht bank; onderzoeksplicht; ‘kenuw-cliënt-beginsel’. Passeren essentiële stellingen. Verplichting effecteninstelling om opdracht tot overboeking effectenportefeuille met bekwame spoed uit te voeren.

Vindplaats(en): NJ 2013, 105 NJB 2013, 393 PJ 2013, 69 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 261

Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/04119 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. van den Eshof, tegen DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Eisers tot cassatie zullen hierna ook in enkelvoud worden aangeduid als [eiser] en verweerster als Dexia.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 404843/HA ZA 08-2222 van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2008 en 24 juni 2009; b. het arrest in de zaak 200.043.362/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 17 mei 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

54

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Dexia mede door mr. D. Horeman, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft in 1998 de aandelen in zijn onderneming verkocht. De verkoopopbrengst bedroeg circa € 726.048,35 (f 1,6 miljoen). (ii) [Eiser] heeft met betrekking tot deze opbrengst, verhoogd met een aanvullend bedrag over de hoogte waarvan partijen het niet eens zijn, op 30 november 1998 een vermogensbeheerovereenkomst gesloten met de rechtsvoorgangster van Dexia, Labouchere & Co N.V. (hierna verder ook: Dexia). Dexia heeft ten behoeve van [eiser] een effectenrekening geopend met bijbehorend depot. [Eiser] was een beginnend belegger zonder relevante ervaring. (iii) Aan het sluiten van de overeenkomst zijn gesprekken voorafgegaan tussen [eiser] en een medewerker van Dexia, [betrokkene 1], op 30 juni 1998, 25 of 28 augustus 1998 en 27 november 1998. Ter voorbereiding op het laatste gesprek heeft [betrokkene 2], belastingadviseur van [eiser] bij Moret Ernst & Young, bij brief van 19 november 1998 twee berekeningen van het besteedbaar inkomen van [eiser] over de periode 1998 tot en met 2009 aan Dexia gestuurd, waarin over de eerste jaren vanaf 1998 wordt uitgegaan van een jaarlijks inkomen uit het belegd vermogen van circa f 75.000,--. In die brief wordt voorts melding gemaakt van een voor belegging beschikbaar vermogen van [eiser], bestaande uit de opbrengst van de verkoop van een pakket aanmerkelijk belang aandelen van f 1,6 miljoen, circa f 200.000,-- uit privémiddelen en f 450.000,-- uit een geldlening van [A] B.V. (een stamrecht-B.V. van [eiser]). (iv) De bijlage bij de vermogensbeheerovereenkomst bevat met betrekking tot de beleggingsdoelstelling van [eiser] de volgende tekst: "Doelstellingen Cliënt: Vermogensgroei op langere termijn.

Maximaal 100% van het beheerd vermogen dient in zakelijke waarden te worden belegd.

Indien er sprake is van koersfluctuaties en/of onttrekkingen of stortingen, kan van genoemde bandbreedte kortstondig worden afgeweken." (v) Bij brief aan [eiser] van 8 december 1998 heeft Dexia geschreven: "In vervolg op het onderhoud van 27 november jongstleden met [betrokkene 1], sturen wij u hierbij een voorstel voor het beheren van uw vermogen. Alvorens hierop in te gaan vatten wij kort de uitgangspunten samen. (...)

- Jaarlijks zal ongeveer Fl 75.000,-- uit de portefeuille onttrokken worden.

- Het vermogen kan op de lange termijn gericht worden. (...)

Gezien de door u gestelde uitgangspunten en onze lange termijn visie op de aandelenmarkten achten wij het verantwoord het te beleggen vermogen in privé volledig op aandelen te richten." (vi) De beheerovereenkomst tussen partijen is opnieuw schriftelijk vastgelegd in een aan de overeenkomst en bijlage van 30 november 1998 (goeddeels) gelijkluidende beheerovereenkomst met bijlage van 6 november 2000. (vii) Dexia heeft uitvoering gegeven aan de beheerovereenkomst door het in beheer

55

gegeven vermogen volledig in aandelen te beleggen. (viii) [Eiser] heeft, na een positief rendement over het jaar 1999, in de jaren 2000 en 2001 substantiële verliezen op zijn portefeuille geleden als gevolg van een daling van de aandelenkoersen. Op 7 november 2001 heeft hij in een bespreking met Dexia (in de persoon van [betrokkene 3]) daarover zijn bezorgdheid geuit. Bij brief van 28 december 2001 heeft [betrokkene 3] de in dat gesprek ge(her)formuleerde uitgangspunten en doelstellingen voor het beheer als volgt weergegeven: "- Maximaal 100% van het beheerd vermogen dient in zakelijke waarden te worden belegd.

- U heeft een beleggingshorizon met een middellange termijn (5 tot 10 jaar).

- De belegging is gericht op groei van het vermogen. Korte termijn fluctuaties in de waarde van uw portefeuille bent u bereid te accepteren. (...)

- Het bereiken van vermogensgroei op lange termijn.

- Het in stand houden van uw kapitaal welke u in staat stelt op termijn jaarlijks € 45.000,- te kunnen onttrekken zonder in te teren op uw vermogen." (ix) Bij brief van 21 mei 2002 heeft [eiser] de beheerovereenkomst met Dexia opgezegd en verzocht om overboeking van zijn portefeuille naar een rekening bij Van Lanschot Bankiers. Dexia heeft [eiser] bij brief van 30 mei 2002 bevestigd zijn rekening te zullen beëindigen. Deze brief bevat de volgende mededeling; "Wij maken u er op attent dat het afwikkelen van de rekeningen en depots vijf tot tienwerkdagen in beslag kan nemen." De daarop plaatsgevonden hebbende afwikkeling heeft echter vervolgens tot augustus 2002 geduurd.

3.2 [Eiser] vordert een verklaring voor recht dat Dexia toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser], althans dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, met veroordeling van Dexia tot vergoeding van de door [eiser] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. [Eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Dexia een niet bij zijn beleggingsdoelstelling passend, want te risicovol, beleggingsbeleid heeft gevoerd door het in beheer gegeven vermogen geheel in aandelen te beleggen, zonder [eiser] daarbij te wijzen op de daaraan verbonden risico's. [Eiser] heeft gesteld dat hij daardoor schade heeft geleden. Die schade heeft hij aanvankelijk in de procedure begroot op € 534.300,-- in hoofdsom en naderhand op € 754.397,22.

3.3 De rechtbank heeft Dexia veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 109.457,84 in hoofdsom. Naar de rechtbank vaststelde, was de beleggingsdoelstelling van [eiser] vermogensgroei op de lange termijn, waarbij jaarlijks een bedrag van f 75.000,--, later € 45.000,--, kon worden onttrokken, zonder in te teren op het vermogen. Het rendement dat daarvoor nodig was, was echter niet zonder risico te realiseren, aldus de rechtbank. De wensen van [eiser] waren daarom van meet af niet haalbaar. Dexia had [eiser] daarop moeten wijzen. De kennelijke bedoeling van [eiser] was om met een beperkt risico en met behoud van vermogen te beleggen. Door uitsluitend in aandelen te beleggen werd van die bedoeling afgeweken. Ook daarop had Dexia [eiser] moeten wijzen. Zij had hem moeten voorlichten over de risico's daarvan en zich ervan moeten vergewissen dat [eiser] daarmee instemde. De rechtbank oordeelde aannemelijk dat [eiser] 70% in aandelen en 30% behoudender zou hebben belegd als Dexia niet zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van deze zorgplicht. Aldus kwam de rechtbank tot de vaststelling van genoemd bedrag aan schadevergoeding.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. (a) Het verwijt van [eiser] dat Dexia een niet passend, want te risicovol, beleggingsbeleid heeft gevoerd, berust op de stelling dat het in beheer gegeven vermogen uitsluitend dan wel in relevante mate was bestemd voor aanvulling op het prepensioen en latere

56

pensioen van [eiser]. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv rust op [eiser] de plicht om de feiten te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit kan volgen dat Dexia bij het aangaan van de beheerovereenkomst met bedoelde (pre)pensioenbestemming van het vermogen van [eiser] bekend was, althans behoorde te zijn (rov. 4.8). (b) [Eiser] stelt daartoe allereerst dat de (pre)pensioenbestemming uitdrukkelijk met [betrokkene 1] is besproken, doch [eiser] heeft die stelling tegenover de gemotiveerde betwisting van Dexia niet concreet te bewijzen aangeboden. Het ontbreken van een vermelding van een (pre)pensioenbestemming in de vermogensbeheerovereenkomst en in de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van Dexia van 8 december 1998 - tegen de inhoud waarvan [eiser] klaarblijkelijk niet heeft geprotesteerd - wijst bovendien erop dat met [betrokkene 1] niet over een (pre)pensioenbestemming is gesproken (rov. 4.9). (c) Een relevante (pre)pensioenbestemming kan ook niet zonder meer worden afgeleid uit de wens van [eiser] om jaarlijks een bedrag van f 75.000,-- (later â‚Ź 45.000,--) aan het vermogen te onttrekken. Evenmin kan [eiser] worden gevolgd in zijn betoog dat Dexia uit de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde berekeningen van [betrokkene 2] zelfstandig heeft kunnen en moeten afleiden dat het in beheer gegeven vermogen uitsluitend, dan wel in relevante mate, een (pre)pensioenbestemming had (rov. 4.10). (d) Derhalve is niet komen vast te staan dat Dexia bij het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomst dan wel op enig moment tijdens de looptijd daarvan, wist, althans heeft moeten weten, dat het vermogen van [eiser] uitsluitend of in relevante mate een (pre)pensioenbestemming had. Nu ook anderszins niet is gebleken van een grond waarop het door Dexia gevoerde beleggingsbeleid strijdig moet worden geacht met de wensen en omstandigheden van [eiser], kan de beslissing van de rechtbank dat Dexia in dat opzicht haar waarschuwingsplicht jegens [eiser] heeft geschonden, niet in stand blijven (rov. 4.12). (e) Daarmee is het de vraag of Dexia op een door de rechtbank niet besproken grond aansprakelijk moet worden geacht jegens [eiser]. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Het verwijt dat Dexia heeft verzuimd op de voet van art. 28 lid 1 NR 1999 een cliĂŤntenprofiel van [eiser] op te nemen is evenmin gegrond. Het niet opnemen in de beheerovereenkomst van een (pre)pensioendoelstelling strandt op hetgeen eerder is overwogen en gesteld noch gebleken is welke andere informatie Dexia ten onrechte niet heeft meegewogen bij het geadviseerde en uitgevoerde beleggingsbeleid (rov. 4.13). (f) De klacht ten slotte dat de afwikkeling door Dexia van de beleggingsportefeuille van [eiser] te lang heeft geduurd, namelijk tot augustus 2002, is niet toegelicht en onderbouwd. In het bijzonder is gesteld noch gebleken wat Dexia daarbij precies fout heeft gedaan. Dat volgt - anders dan [eiser] kennelijk meent - niet noodzakelijk uit het feit dat de afwikkeling tot augustus 2002 heeft geduurd (rov. 4.13).

3.5.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.4 onder (a) genoemde vaststelling van het hof dat het verwijt van [eiser] dat Dexia een niet passend, want te risicovol, beleggingsbeleid heeft gevoerd, berust op de stelling dat het in beheer gegeven vermogen uitsluitend dan wel in relevante mate was bestemd voor aanvulling op het prepensioen en latere pensioen van [eiser]. Het onderdeel voert aan dat genoemd verwijt van [eiser], zoals de rechtbank al heeft vastgesteld, mede berust op de stellingen dat (i) [eiser] vermogensgroei op de lange termijn beoogde, waarbij jaarlijks een bedrag van f 75.000,--, later â‚Ź 45.000,--, kon worden onttrokken, zonder in te teren op het vermogen, (ii) de risicobereidheid van [eiser] beperkt was en hij zich vanwege zijn beleggingsdoelstelling - ook geen grote risico's kon veroorloven, en (iii) Dexia van deze feiten op de hoogte was. Het onderdeel klaagt dat het hof aan deze stellingen is voorbijgegaan en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd.

3.5.2 Deze klacht is gegrond. De in 3.5.1 weergegeven stellingen zijn onmiskenbaar mede door [eiser] aan genoemd verwijt ten grondslag gelegd en kunnen dat verwijt - en het daarop gebaseerde verwijt dat Dexia is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de vermogensbeheerovereenkomst - zelfstandig dragen, naast de door het hof in de hiervoor in 3.4 onder (a) tot en met (d) weergegeven overwegingen behandelde stelling

57

van [eiser] dat het in beheer gegeven vermogen uitsluitend dan wel in relevante mate was bestemd voor aanvulling op het prepensioen en latere pensioen van [eiser]. Het hof heeft aan de in het onderdeel bedoelde onderbouwing van genoemd verwijt dan ook niet voorbij kunnen gaan.

3.6.1 Onderdeel 2 richt zich tegen het hiervoor in 3.4 onder (a) tot en met (d) weergegeven oordeel van het hof dat Dexia bij het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomst dan wel op enig moment tijdens de looptijd daarvan, niet wist en niet heeft behoeven te weten dat het vermogen van [eiser] uitsluitend of in relevante mate een (pre)pensioenbestemming had. Het onderdeel wijst op het beroep dat [eiser] heeft gedaan op een brief van Dexia van 9 mei 2003, waaruit volgens het onderdeel blijkt dat Dexia van aanvang af van genoemde bestemming op de hoogte was, en op de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde brief en berekeningen van [betrokkene 2], waaruit volgens het onderdeel die bestemming onmiskenbaar blijkt. In het licht van de brieven en berekeningen is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, volgens het onderdeel. Voorts doet het onderdeel een beroep op de omstandigheden dat Dexia de leeftijd van [eiser] en zijn echtgenote kende, althans behoorde te kennen, en dat Dexia op de hoogte was, althans behoorde te zijn, van het feit dat [eiser] zijn onderneming had verkocht en geen substantiële inkomensbron meer had. Het onderdeel verwijst naar het 'ken-uw-cliënt-beginsel'.

3.6.2 Ook deze klachten zijn gegrond. In het licht van het beroep van [eiser] op de in 3.6.1 vermelde brieven en berekeningen en de inhoud daarvan, is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel wijst voorts terecht erop dat tot de op Dexia als vermogensbeheerder rustende bijzondere zorgplicht - op welke zorgplicht mede door [eiser] een beroep is gedaan -, behoort dat zij tevoren naar behoren onderzoek moest doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [eiser] (zoals ook wordt voorgeschreven in het door [eiser] ingeroepen art. 28 lid 1 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, waarin het 'ken-uw-cliënt-beginsel' is neergelegd) (vgl. HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95). Het hof heeft daarom niet tot zijn door het onderdeel bestreden oordeel kunnen komen zonder na te gaan of Dexia deze onderzoeksplicht is nagekomen.

3.7.1 Onderdeel 3 bestrijdt het hiervoor in 3.4 onder (f) weergegeven oordeel dat niet is toegelicht of onderbouwd dat de afwikkeling door Dexia van de beleggingsportefeuille van [eiser] te lang heeft geduurd. Het onderdeel verwijst onder meer naar de door [eiser] ingeroepen feiten dat (i) Dexia [eiser] uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat het afwikkelen van de rekeningen en de overboeking van de beleggingsportefeuille naar Van Lanschot en de afwikkeling van de relatie circa vijf tot tien werkdagen in beslag zouden nemen (zie hiervoor in 3.1 onder (ix)), (ii) het meerdere maanden heeft geduurd alvorens de beleggingsportefeuille volledig was overgeboekt en de beleggingsrelatie met Dexia volledig was afgewikkeld, in welke maanden geen beheer kon plaatsvinden, en (iii) Dexia [eiser] op 22 augustus 2002 telefonisch heeft medegedeeld dat de opdracht tot overboeking is blijven liggen.

3.7.2 Ook deze klacht is gegrond. In het licht van genoemde, door [eiser] gestelde feiten valt niet in te zien dat [eiser] in dit verband onvoldoende zou hebben gesteld. Het oordeel van het hof is derhalve onbegrijpelijk. Met het oog op de behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad op dat een effecteninstelling die opdracht krijgt tot overboeking van een effectenportefeuille, deze opdracht met bekwame spoed dient uit te voeren, tenzij de opdracht anders inhoudt of meebrengt, dan wel sprake is van bijzondere omstandigheden.

3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

58

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 mei 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 1.940,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

59

LJN: BQ9854, Hoge Raad , 10/00299 Datum uitspraak: 28-10-2011 Datum publicatie: 28-10-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Rechtsgeldige opzegging door gemeente van duurovereenkomsten met elektriciteitsbedrijf ter zake van kabels en leidingen in gemeentegrond. Gewijzigde rolverdeling overheid en nutsbedrijven door liberalisering energiemarkt. Eisen redelijkheid en billijkheid brengen niet mee dat gemeente zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben. Hoge Raad vernietigt bestreden arrest en bekrachtigt vonnis rechtbank.

Vindplaats(en): AB 2012, 85 m. nt. F.J. van Ommeren GST 2012, 49 m. nt. A.J. van Poortvliet JB 2011, 269 JOR 2012, 240 m. nt. mr. dr. ing. A.J. Verdaas NJ 2012, 685 m. nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai NJB 2011, 2007 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1311

Uitspraak 28 oktober 2011 Eerste Kamer 10/00299 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelende te Mijdrecht, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. N.V. STEDIN NETTEN UTRECHT, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V., 2. STEDIN B.V., rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V., beide gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, SNU en Stedin.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

60

navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 230032/HA ZA 07-850 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007 en 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.014.655 van het gerechtshof Amsterdam van 15 september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SNU en Stedin hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van de Gemeente hebben bij brief van 8 juli 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) SNU, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna Eneco), voordien geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna GCN), is eigenares en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetten in Nederland, onder andere in de gemeente De Ronde Venen. (ii) GCN heeft op 20 december 1989 een exploitatieovereenkomst met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende leidingen die liggen in de grond van de Gemeente. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en voorziet niet in opzegging. De overeenkomst voorziet evenmin in een door GCN te betalen vergoeding voor het hebben van de leidingen in de grond. De overeenkomst bepaalt dat indien de leidingen op verzoek of door toedoen van de Gemeente moeten worden verlegd de kosten daarvan voor de Gemeente zijn. (iii) REMU heeft op 25 mei 1994 een kabelleg-regeling met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende kabels die liggen in de grond van de Gemeente. Ook deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en ook deze overeenkomst voorziet niet in opzegging.

De overeenkomst voorziet evenmin in een door REMU te betalen vergoeding voor het hebben van de kabels in de grond. De overeenkomst bepaalt dat, indien de kabels moeten worden verlegd ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de Gemeente, de kosten daarvan voor de Gemeente zijn, behoudens indien het gaat om de kosten van het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de Gemeente in het openbaar belang, in welk geval de kosten voor 50% voor rekening van de Gemeente zijn en voor 50% voor rekening van REMU. (iv) Bij brief van 4 juli 2006 heeft de Gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabelleg-regeling (hierna de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. De brief vermeldt als redenen voor de opzegging: "Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de

61

nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciële bedrijven. Bij de liberalisering van de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit is tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt 'liggen om niet, is verleggen om niet'.

Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de 'oude' nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd. Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen." (v) Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 vastgesteld (hierna de Verordening). Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van de inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geëindigd. (vi) De Verordening houdt in dat de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente zijn, maar voor de eigenaar ervan. De Verordening en de daarbij behorende beleidsregels Verlegregeling De Ronde Venen 2006 kennen op dit laatste slechts een uitzondering als kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. In dat geval bestaat een aanspraak op nadeelcompensatie, die in genoemde beleidsregels nader wordt omschreven.

De Verordening heeft geen verandering gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de gemeentegrond. (vii) Stedin verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die op grond van de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente de netbeheerder. Als zodanig heeft zij geheel of ten dele de economisch eigendom van de leidingen en kabels van SNU in de gemeente.

3.2 SNU en Stedin hebben zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van de overeenkomsten door de Gemeente niet rechtsgeldig is geweest. Volgens hen zijn, voor zover in dit stadium van de procedure nog van belang, de redenen van de Gemeente voor de opzegging onvoldoende zwaarwegend. In deze procedure vorderen zij primair een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven. Subsidiair vorderen zij een verklaring voor recht dat de Gemeente geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien in opzegging, in beginsel opzegbaar zijn. Volgens de rechtbank hangt het af van de aard en de inhoud van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij een opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond en/of schadevergoeding vereist is, en of en in hoeverre een opzegtermijn in acht moet worden genomen. Zij achtte de door de Gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen - dat de energielevering niet meer plaatsvindt vanuit de sfeer van de overheid, maar is geliberaliseerd en plaatsvindt door private ondernemingen met winstoogmerk en dat de Gemeente, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst van 1989, geen aandeelhouder meer is van thans SNU - voldoende rechtvaardiging voor de opzegging. In de gegeven omstandigheden achtte de rechtbank de door de Gemeente

62

in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan drie maanden redelijk.

3.4 Het hof heeft geoordeeld dat, nu de overeenkomsten inhouden dat de kosten van verlegging voor rekening van de Gemeente zijn, deze een relevante waarde vertegenwoordigen voor SNU en Stedin en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrengen dat de Gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond dient te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de Gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwijst naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend.

Volgens het hof is daarom niet van een rechtsgeldige opzegging sprake geweest (rov.

4.10).

3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente.

Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt.

3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.

3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het

63

geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd.

3.5.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel bevatten op het vorenstaande gerichte klachten, die dus gegrond zijn. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

3.6.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De afdoening door het hof van de grieven 1 en 2 van SNU en Stedin is in cassatie niet bestreden.

Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de overeenkomsten mocht opzeggen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief ongegrond is en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Gemeente voor haar opzegging geen zwaarwegende grond behoefde te hebben.

3.6.2 Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente een redelijke opzegtermijn heeft gehanteerd en dat zij de opzegging niet gepaard heeft behoeven te laten gaan met een aanbod tot schadevergoeding. Ook deze grief is ongegrond. SNU en Stedin hebben hun standpunt dat de Gemeente een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen of schadevergoeding had moeten aanbieden, niet onderbouwd met enige concrete stelling waaruit kan volgen dat in dit geval, gelet op hun belangen, een langere opzegtermijn of een schadevergoeding op zijn of haar plaats zou zijn geweest. Zij hebben niet aangevoerd bepaalde investeringen te hebben gedaan die nog moeten worden terugverdiend, of in hun bedrijfsvoering geen rekening te hebben gehouden, en te hebben kunnen houden, met eventuele omvangrijke kosten van verlegging in de toekomst, of anderszins tijd of kosten kwijt te zijn met de omschakeling naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat.

3.6.3 De vijfde en laatste grief mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2009; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008; veroordeelt SNU en Stedin in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot - in hoger beroep op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris - in cassatie op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

64

LJN: BY6699, Hoge Raad , 12/00351 Datum uitspraak: 08-02-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Mogelijkheid van het aanvoeren van nieuwe weren en nieuwe grieven in appel. Concentratie van het processuele debat. Zelfstandige positie van het incidentele beroep ten opzichte van het principale beroep. Reformatio in peius?

Vindplaats(en): NJB 2013, 441 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 254

Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 12/00351 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel, tegen LTO NOORD VERZEKERINGEN B.V., gevestigd te Deventer, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en LTO Noord Verzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 665151\CV EXPL 07-1051 van de kantonrechter te Alphen aan den Rijn van 11 december 2007 en 4 maart 2008; b. de arresten in de zaak 200.010.689/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 mei 2010 en 27 september 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 18 mei 2010 en 27 september 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt

65

daarvan deel uit.

Tegen LTO Noord Verzekeringen is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en mr. M.V.E.E. Jansen, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is van juli 1996 tot 1 augustus 2005 in dienst geweest van LTO Noord Verzekeringen als assurantieadviseur. (ii) Bij een op 17 januari 1997 ondertekende overeenkomst zijn partijen een concurrentiebeding overeengekomen, dat als volgt luidt: "Het is de werknemers niet toegestaan tot een tijdstip van 24 maanden na beëindiging van het dienstverband commerciële contacten te onderhouden of te laten onderhouden met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen.

Bij overtreding van deze overeenkomst verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een direct opeisbare boete van f 5.000,00 per overtreding." (iii) Per 1 augustus 2005 is [eiser] uit dienst getreden bij LTO Noord Verzekeringen en compagnon geworden van het assurantiekantoor [A] in Alphen aan den Rijn (thans: [B]).

3.2.1 Stellende dat [eiser] na 1 augustus 2005 tenminste 54 van haar cliënten commercieel heeft benaderd en daarmee even zoveel keren inbreuk heeft gemaakt op het concurrentiebeding, heeft LTO Noord Verzekeringen in dit geding primair gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde boete, met nevenvorderingen, en subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] jegens haar schadeplichtig is, met veroordeling tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.

3.2.2 [Eiser] heeft in reconventie, samengevat, gevorderd (i) primair een verklaring voor recht dat in de verhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; (ii)subsidiair gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding; (iii) meer subsidiair dat het concurrentiebeding wordt gematigd en (iv) uiterst subsidiair dat LTO Noord Verzekeringen wordt veroordeeld hem een vergoeding te betalen voor de duur van het concurrentiebeding. Hij heeft tevens veroordeling gevorderd van LTO Noord Verzekeringen (v) aan hem een bedrag te voldoen van € 24.767,44 (een bonus van € 22.533,98 met rente en kosten).

3.2.3 De kantonrechter heeft [eiser] in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 22.844,02 aan LTO Noord Verzekeringen, en in reconventie de vorderingen afgewezen. Hij overwoog, kort samengevat, dat vaststaat dat [eiser] het concurrentiebeding tenminste 20 keer heeft overtreden, terwijl het vermoeden is gewettigd dat aanzienlijk meer overtredingen hebben plaatsgevonden. In de omstandigheden van het geval zag de kantonrechter echter grond voor matiging van de verbeurde boete tot een bedrag van € 45.378,--. Dit bedrag werd door de kantonrechter verminderd met zijn aanspraak op een bonus ten belope van € 22.533,98.

3.2.4 [Eiser] heeft principaal hoger beroep ingesteld. Hij vorderde dat het hof, met vernietiging van het bestreden vonnis, in conventie de vorderingen alsnog zou afwijzen, en in reconventie LTO Noord Verzekeringen zou veroordelen hem een bedrag van € 24.767,44 aan bonus te voldoen. Hij voerde met name aan dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden.

LTO Noord Verzekeringen heeft incidenteel beroep ingesteld. Dit beroep was gericht tegen de door de kantonrechter toegepaste matiging van de door [eiser] verschuldigde

66

boete en strekte ertoe dat [eiser] zou worden veroordeeld haar een bedrag van € 122.520,60 te voldoen, met nevenvorderingen.

3.2.5 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord in het incidentele beroep onder meer aangevoerd (1) dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van LTO Noord Verzekeringen, maar van een andere vennootschap, zodat LTO Noord Verzekeringen zich reeds op deze grond niet op het concurrentiebeding kan beroepen, (2) dat hij, toen het concurrentiebeding werd overeengekomen, werkzaam was ingevolge een voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst, welke overeenkomst per 1 juli 1997 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bij welke gelegenheid het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen, zodat het hem ook daarom niet bindt, (3) dat de arbeidsverhouding mettertijd zo ingrijpend is gewijzigd, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken, zodat het ingevolge vaste rechtspraak zijn geldigheid heeft verloren (HR 9 maart 1979, LJN AC0770, NJ 1979/467 en HR 5 januari 2007, LJN AZ2221, NJ 2008/502).

De onder (1) en (2) samengevat weergegeven stellingen waren nieuwe verweren; de onder (3) weergegeven stelling betrof de verdere uitwerking van een reeds in eerste aanleg aangevoerd verweer.

3.2.6 Het hof heeft zowel in het principale als in het incidentele beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling aan LTO Noord Verzekeringen van een bedrag van € 42.466,02.

Het overwoog daartoe in zijn tussenarrest van 18 mei 2010 onder meer: "5.2 Het hof stelt vast dat [eiser] bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 5. voor het eerst heeft gesteld dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van WLTO/Holag Assurantie B.V. maar bij de (vereniging) Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie.

Anders dan door mr. Jaab ten pleidooie verdedigd, is (...) die stelling van [eiser] te beschouwen als nieuwe grief. Hetzelfde geldt voor de in het verlengde hiervan bij MvA in incidenteel appel (randnummers 8, 9, en 27) eveneens voor het eerst opgeworpen stelling dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het concurrentiebeding toekomt. Zijdens [eiser] zijn deze stellingen ten pleidooie herhaald.

Deze stellingen zijn door LTO Noord Verzekeringen ten pleidooie (subsidiair) gemotiveerd betwist, onder meer onder verwijzing naar prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg.

5.3 LTO Noord Verzekeringen heeft niet ingestemd met uitbreiding van het partijdebat tot (één of meer van deze) nieuwe grieven zoals volgt uit de mededelingen van mr.

Zeilmaker-Smit ter zitting. Het hof is niet gebleken dat er sprake is van omstandigheden die blijkens het hiervoor geciteerde arrest een inbreuk op de in beginsel strakke regel rechtvaardigen, m.n. valt zonder toelichting van [eiser], die ontbreekt, niet in te zien dat [eiser] het onder 5.2. vermelde niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal daarom op bedoelde nieuwe grieven geen acht slaan (...).

6.8.3 In aansluiting op hetgeen in rov. 5.1 t/m 5.3 en 6.1 is overwogen neemt het hof met betrekking tot de omvang van het debat in hoger beroep in aanmerking dat [eiser] in principaal appel niet heeft gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan € 45.378,00. Voorzover [eiser] tegen dat dictum bezwaren had, had daartegen (tijdig) een grief dienen te worden gericht, hetgeen [eiser] heeft nagelaten. Aan die verweren van [eiser] die, bij gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen, gelet op de devolutieve werking van het appel alsnog behandeld zouden behoren te worden en welke ertoe strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had moeten worden overeengekomen (MvA in incidenteel appel sub 28 en 29) kan niet worden toegekomen gelet op het verbod van 'reformatio in peius' oftewel het verbod van 'verslechtering' voor de (incidenteel) appellant. Het beroep van [eiser] op matiging door

67

de kantonrechter in conventie overigens gehonoreerd zijnde, houdt het hof de verdere beslissing op deze grief aan totdat na instructie duidelijkheid is verkregen over de bewijslevering door [eiser] als bedoeld in rov. 6.4.3."

3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.2 en 5.3 dat het geen acht zal slaan op de stelling van [eiser] dat geen (rechtsgeldig) concurrentiebeding is overeengekomen met LTO Noord Verzekeringen, op de grond dat deze - hiervoor in 3.2.5 onder (1) weergegeven - stelling is te beschouwen als een nieuwe grief, heeft miskend dat het [eiser] in het licht van art. 348 Rv vrijstond bij memorie van antwoord in het incidenteel appel nieuwe verweren aan te voeren, zodat het hof ten onrechte bij de behandeling van het incidentele appel daarop geen acht heeft geslagen.

3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het incidentele beroep processueel in beginsel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het principale beroep (vgl. HR 18 februari 1994, LJN ZC1274, NJ 1994/606).

3.5 In het onderhavige geval strekte het incidentele beroep, ingesteld door LTO Noord Verzekeringen, ertoe een wijziging in haar voordeel te bewerkstelligen van het dictum van het vonnis van de kantonrechter (een aanzienlijke verhoging van de naar het oordeel van de kantonrechter door [eiser] verbeurde boetes). Hiertegen voerde [eiser] onder meer, als nieuw verweer, de onderhavige stelling aan. Dit stond hem in beginsel vrij (art.

348 Rv). Het grievenstelsel stond hieraan niet in de weg omdat dit nieuwe verweer niet was te beschouwen als een nieuwe grief, nu het niet was gericht op een wijziging van het dictum en het dus niet ertoe strekte dat de bestreden uitspraak moest worden vernietigd.

Het strekte daarentegen ertoe dat het door LTO Noord Verzekeringen tegen dat vonnis aangevoerde incidentele beroep moest worden verworpen, althans dat de boete niet zou worden verhoogd tot het door haar in het incidentele beroep gevorderde bedrag van â‚Ź 122.520,60. Voor het geval het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

3.6 Voor het geval de overweging van het hof dat de onderhavige stelling is te beschouwen als nieuwe grief, aldus moet worden verstaan dat het toepassing heeft willen geven aan de arresten HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, BI8771, NJ 2010/154, geeft zijn oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In deze arresten is geoordeeld dat het partijen weliswaar vrijstaat in hoger beroep nieuwe verweren aan te voeren, maar dat deze mogelijkheid in het belang van de concentratie van het processuele debat in beginsel - behoudens een aantal in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen - aan dezelfde beperkingen is onderworpen als gelden voor de bevoegdheid nieuwe grieven aan te voeren. Hieruit volgt dat (ook) de bevoegdheid in appel nieuw verweer te voeren, in beginsel is beperkt tot het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen.

Indien het hof toepassing heeft willen geven aan deze arresten heeft het miskend dat het eerste processtuk dat [eiser] in het incidentele beroep mocht nemen, de onderhavige memorie van antwoord was. De omstandigheid dat hij in het principale beroep al eerder van grieven had gediend, doet in dit verband niet terzake omdat, zoals hiervoor in 3.4 vooropgesteld, het incidentele beroep ten opzichte van het principale beroep in beginsel een zelfstandige positie inneemt.

3.7 Onderdeel 1 treft dus in zoverre doel, en behoeft voor het overige geen behandeling.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.8.3 waarin, kort samengevat, is overwogen dat ook de hiervoor in 3.2.5 onder (2) en (3) weergegeven verweren niet in hoger beroep kunnen worden behandeld gelet op het verbod van "reformatio in peius", daar [eiser] in het principale appel geen grieven heeft aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan â‚Ź 45.378,--.

68

3.9 Het hiertegen gerichte onderdeel slaagt eveneens omdat deze verweren, zoals hiervoor in 3.5 overwogen, uitsluitend in het incidentele beroep zijn aangevoerd. Anders dan het hof heeft geoordeeld, werd daarmee geen bezwaar gemaakt tegen het dictum van het bestreden vonnis; de onderhavige verweren hadden uitsluitend de hiervoor in 3.5 (slot) weergegeven strekking. Gegrondbevinding van deze verweren zou ertoe leiden dat het bedrag van de door [eiser] verschuldigde boetes niet zou worden verhoogd.

Anders dan het hof heeft geoordeeld zou gegrondbevinding van deze verweren dus niet ertoe leiden dat het bedrag van de naar het oordeel van de kantonrechter door [eiser] verschuldigde boetes, zou worden verlaagd, zodat van "reformatio in peius" geen sprake kan zijn (vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7694, NJ 1989/156).

3.10 Ook onderdeel 2 is dus gegrond. De onderdelen 3 en 4, die zijn gericht tegen het eindarrest van het hof, bouwen voort op de onderdelen 1 en 2 en treffen daarom eveneens doel.

3.11 Nu LTO Noord Verzekeringen de bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 september 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op â‚Ź 884,67 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van LTO Noord Verzekeringen begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

69

LJN: BU3160, Hoge Raad , 10/01807 Datum uitspraak: 30-03-2012 Datum publicatie: 30-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Devolutieve werking? Expliciet oordeel in tussenvonnis over beslissing zaak in geval de opgedragen bewijslevering slaagt, vormt een eindbeslissing. In appel ten gunste van ge誰ntimeerde alsnog bewijslastverdeling beoordelen vanwege devolutieve werking. In dit geval uitzondering daarop omdat ge誰ntimeerde zelf eerder tussentijds beroep heeft ingesteld zonder bewijslastverdeling te bestrijden Vindplaats(en): JBPr 2012, 41 NJ 2012, 582 m. nt. H.B. Krans NJB 2012, 896 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 494

Uitspraak 30 maart 2012 Eerste Kamer 10/01807 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. L. Kelkensberg, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te Vlaardingen, 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: aanvankelijk mrs. D. Rijpma en R.L. Bakels, thans alleen mr. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

70

a. de vonnissen in de zaak 62429/HA ZA 96-2546 van de rechtbank Rotterdam van 30 januari 1997 en 5 november 1998; b. de arresten in de zaken met rolnummers 99/493 en 99/857 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 21 maart 2000 en 20 november 2001; c. de vonnissen in de zaak 62429/HA ZA 96-2546 van de rechtbank Rotterdam van 26 oktober 2005 en 19 april 2006; d. de arresten in de zaak 105.005.022/01 (rolnummer oud C06/00810) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 november 2007 en 12 januari 2010.

Bij beslissing van 25 maart 2010 heeft het hof bepaald dat tegen het arrest van 12 januari 2010 cassatie kan worden ingesteld voordat eindarrest is gewezen.

Het arrest van het hof van 12 januari 2010 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 12 januari 2010 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 11 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het principale beroep 3.1.1 In maart 1996 is ingebroken in het bedrijfspand van [eiseres], waarbij diverse zaken zijn gestolen. De verzekeraar van [eiseres], Amev, heeft dekking van deze schade geweigerd omdat [eiseres] niet had voldaan aan de door Amev geformuleerde eisen ter zake van inbraakpreventie. Die eisen had Amev vermeld in een brief van 21 december 1992 aan [eiseres]'s assurantietussenpersoon, [verweerder] c.s. Tot de eisen behoorde het aanleggen van een alarminstallatie door [eiseres].

[Eiseres] houdt [verweerder] c.s. in deze procedure aansprakelijk voor haar schade - die is vastgesteld op een bedrag van Ć’ 135.221,43 (excl. btw) -, op de grond dat zij [eiseres] niet hebben geĂŻnformeerd over genoemde eisen van Amev. Zij vordert betaling van genoemd bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.1.2 Bij tussenvonnis van 5 november 1998 heeft de rechtbank [verweerder] c.s. toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij, zoals zij hebben gesteld, de nadere preventie-eisen, zoals neergelegd in genoemde brief van 21 december 1992, aan [eiseres] hebben voorgelegd, met haar hebben besproken en het resultaat daarvan aan Amev hebben meegedeeld.

De rechtbank heeft overwogen wat het gevolg zou zijn als zij zouden slagen in dat bewijs, namelijk afwijzing van de vordering, en wat het gevolg zou zijn indien zij niet zouden slagen in dat bewijs, namelijk dat dan vast zou staan dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van [verweerder] c.s. jegens [eiseres] en dat dan in beginsel moet worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen die wanprestatie en de weigering van verzekeraar Amev om dekking te verlenen (rov. 9.9 t/m 9.11).

3.1.3 [Verweerder] c.s. hebben tussentijds hoger beroep ingesteld van dit tussenvonnis, maar daarbij geen grieven gericht tegen de hiervoor weergegeven oordelen van de rechtbank, naar het hof heeft vastgesteld in zijn in dit hoger beroep gewezen arrest van 20 november 2001 (rov. 12).

71

3.1.4 Het hof heeft bij genoemd arrest het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd, waarna partijen hebben voortgeprocedeerd bij de rechtbank. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank [verweerder] c.s. in de hiervoor in 3.1.2 genoemde bewijsopdracht geslaagd geoordeeld en op grond daarvan de vordering van [eiseres] afgewezen.

3.1.5 Tegen dit vonnis is door [eiseres] hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 27 november 2007 heeft het hof [eiseres] toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs met betrekking tot genoemde bewijsopdracht. Nadat opnieuw getuigen waren gehoord, heeft het hof bij het thans in cassatie bestreden tussenarrest [eiseres] geslaagd geoordeeld in het tegenbewijs.

3.1.6 Vervolgens heeft het hof in dit arrest, in het kader van, naar het overweegt, de devolutieve werking van het hoger beroep, onderzocht of de rechtbank terecht heeft beslist dat [verweerder] c.s. moeten bewijzen dat zij de brief van 21 december 1992 met [eiseres] hebben besproken. Volgens het hof is dat niet het geval. De bewijslast met betrekking tot het toerekenbaar tekortschieten door [verweerder] c.s. rust in beginsel bij [eiseres] en er is geen reden voor een andere bewijslastverdeling. De rechtbank heeft [verweerder] c.s. derhalve ten onrechte met het bewijs van de hiervoor in 3.1.2 genoemde feiten en omstandigheden belast, aldus het hof (rov. 12 t/m 14).

3.1.7 Uitgaande van de zijns inziens juiste bewijslastverdeling, heeft het hof het bewijs opnieuw beoordeeld. Het oordeelt dat [eiseres] niet heeft bewezen dat [verweerder] c.s. de brief niet met haar heeft besproken.

In dit verband heeft het nog mede overwogen dat er niet alleen onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [verweerder] c.s. om te concluderen dat [verweerder] c.s. de brief wĂŠl met [eiseres] hebben besproken, maar dat er eveneens onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [eiseres] om te concluderen dat [verweerder] c.s. de brief niet met [eiseres] hebben besproken, en dat, aangezien [eiseres] de bewijslast en daarom ook het bewijsrisico draagt, de onzekerheid op dit punt voor [eiseres]'s rekening komt (rov. 15 t/m 18).

Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank de vordering van [eiseres] terecht heeft afgewezen.

3.2 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat hiervoor is weergegeven in 3.1.6. Het betoogt, kort gezegd, dat het door de rechtbank bij tussenvonnis gegeven oordeel dat hiervoor is weergegeven in 3.1.2, een eindbeslissing betreft omtrent de bewijslastverdeling of omtrent de gevolgen van het al dan niet leveren van bewijs door [verweerder] c.s., dat [verweerder] c.s. daartegen niet zijn opgekomen in hun tussentijds hoger beroep en dat het hof derhalve aan die eindbeslissing(en) was gebonden.

3.3.1 Vooropgesteld kan worden dat een bewijsopdracht als zodanig geen eindbeslissing is, ook niet omtrent de verdeling van de bewijslast. De rechter kan daar dus steeds van terugkomen, eventueel ook naar aanleiding van hetgeen bij de bewijslevering of het nader partijdebat naar voren komt. Indien de rechter echter bij de opdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt hoe over de zaak beslist zal worden ingeval het opgedragen bewijs wel respectievelijk niet geleverd wordt, is sprake van een eindbeslissing, waaraan hij gebonden is, behoudens ingeval hem bij latere uitspraak blijkt dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

3.3.2 Of en in hoeverre een oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven, is een vraag van uitleg, die als zodanig van feitelijke aard is. Kennelijk strekt het middel mede ten betoge dat het door de rechtbank gegeven oordeel dat hiervoor is weergegeven in 3.1.2, onmiskenbaar uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven. Dit betoog is gegrond. De overwegingen van de rechtbank in bedoeld tussenvonnis laten geen andere conclusie toe dan dat de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud

72

heeft beslist over de gevolgen van de bewijslevering door [verweerder] c.s.

3.3.3 Ingeval appellant in hoger beroep opkomt tegen het oordeel dat zijn wederpartij is geslaagd in het bewijs dat hij naar het oordeel van de rechter in eerste aanleg, gelet op de bewijslastverdeling ter zake, diende te leveren, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de appelrechter ten gunste van de geïntimeerde dient te beoordelen of de bewijslastverdeling waarvan de rechter in eerste aanleg is uitgegaan, juist is, ook indien de geïntimeerde dit niet in hoger beroep aan de orde heeft gesteld (HR 24 december 1999, LJN AA4007, NJ 2000/428, HR 11 juni 2004, LJN AO6015, NJ 2005/282 en HR 30 januari 2009, LJN BG5053, NJ 2010/497). Hetzelfde geldt in het zich hier voordoende, nauw verwante geval dat de rechter in eerste aanleg zich uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft uitgelaten over de gevolgen van de bewijslevering. De appelrechter dient dan, indien nodig, na te gaan of dat oordeel juist is.

3.3.4 Het vorenstaande lijdt evenwel uitzondering in het zich hier tevens voordoende geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis waarin de eindbeslissing over de bewijslastverdeling of over de gevolgen van de bewijslevering is vervat, en hij die beslissing toen niet of tevergeefs heeft bestreden. De partij die tussentijds beroep instelt, is immers gehouden daarin al zijn bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aan te voeren en verliest de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid in appel te doen (HR 14 december 1973, LJN AC3890, NJ 1974/347, HR 16 oktober 1992, LJN ZC0721, NJ 1992/791, HR 8 juni 2001, LJN AB2019, NJ 2001/432 en HR 9 mei 2003, LJN AF4606, NJ 2005/168). Het stelsel waarvan de hiervoor in 3.3.3 weergegeven regel deel uitmaakt, geldt indien en voor zover de geïntimeerde in eerste aanleg in het gelijk is gesteld doordat zijn vordering is toegewezen of de vordering tegen hem is afgewezen. Voor de bescherming die met dat stelsel aan de geïntimeerde wordt gegeven, bestaat, wat betreft tussenvonnissen, geen reden in het geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds beroep van die tussenvonnissen heeft ingesteld, voor welk beroep voor haar alleen reden kon bestaan in verband met het feit dat de in die vonnissen vervatte oordelen konden leiden tot een voor haar ongunstige beslissing omtrent de ingestelde vordering. Er is daarom geen grond bedoeld stelsel ook in dit geval toe te passen.

3.3.5 Zoals hiervoor in 3.1.3 weergegeven, heeft het hof in zijn tussenarrest van 20 november 2001 in deze zaak vastgesteld dat [verweerder] c.s. bij hun tussentijds appel niet zijn opgekomen tegen het hiervoor in 3.1.2 weergegeven oordeel van de rechtbank.

Van deze vaststelling is het hof in zijn latere arresten niet teruggekomen. Genoemde vaststelling wordt in cassatie ook niet bestreden. De juistheid ervan moet dan ook uitgangspunt zijn. Dat betekent tevens dat uitgangspunt moet zijn dat het hof als appelrechter aan genoemd oordeel van de rechtbank was gebonden. Het middel is derhalve in zoverre gegrond.

3.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beoordeling van het incidentele beroep 4.1 Nu het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld.

4.2 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep:

73

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 januari 2010, voor zover tussen partijen gewezen; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 469,07 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

74

LJN: BU8514, Hoge Raad , 11/03690 Datum uitspraak: 30-03-2012 Datum publicatie: 30-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Devolutieve werking? Gedeeltelijke afwijzing loonvordering. Appel werknemer tegen afwijzend gedeelte van het dictum. In eerste aanleg verworpen verweer van werkgever kan niet in de beoordeling van het hoger beroep worden betrokken, nu die verwerping dragend is voor toewijzend gedeelte van het dictum, dat onherroepelijk is geworden en gezag van gewijsde heeft gekregen.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 42 m. nt. mr. G.C.C. Lewin NJ 2012, 583 m. nt. H.B. Krans NJB 2012, 904 RAR 2012, 85 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 497

Uitspraak 30 maart 2012 Eerste Kamer 11/03690 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen KREDIET SPECIALIST NEDERLAND B.V., thans genaamd CONSUMENTEN ADVIES NEDERLAND B.V., gevestigd te IJsselstein, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en KSN. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 599439 UC EXPL 08-15617 van de kantonrechter te Utrecht van 12 november 2008 en 15 april 2009, zoals hersteld op 24 april 2009; b. de arresten in de zaak 200.035.075 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 augustus 2010 en 29 maart 2011.

75

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen KSN is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 23 november 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen hebben op 19 november 2007 een arbeidsovereenkomst ondertekend waarin is opgenomen dat [eiser] met ingang van 1 december 2007 voor bepaalde tijd - een half jaar - in dienst zal treden bij KSN in de functie van assurantiemedewerker gedurende 36 uur per week. (ii) Bij brief van 31 maart 2008, met als onderwerp "bevestiging einde dienstverband", heeft KSN onder meer aan [eiser] meegedeeld: "Ingevolge uw verzoek wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zoals gesloten op 28 november 2007 met wederzijds goedvinden ontbonden per datum 1 april 2008 zonder dat partijen over en weer nog iets aan elkaar verschuldigd zijn.

U ontvangt via onze accountant een eindafrekening inclusief vakantiedagen over de periode dat u in dienst bent geweest bij Krediet Specialist Nederland B.V. (...)". (iii) In een e-mail van 1 april 2008 heeft [eiser] aan KSN meegedeeld dat wat hem betreft de arbeidsovereenkomst niet is geĂŤindigd. Hij ging wel akkoord met een ontslag per 20 mei 2008.

3.2.1 [Eiser] heeft in dit geding gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand is gebleven tot 20 mei 2008, en dat KSN zal worden veroordeeld hem het loon te voldoen over de periode van 20 november 2007 tot en met 20 mei 2008. KSN heeft primair betwist dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en heeft subsidiair onder meer aangevoerd dat [eiser] hooguit over de periode van 1 januari tot 1 april 2008 aanspraak heeft op salaris, aangezien hij daarvoor nog niet en daarna niet meer zijn arbeidskracht ter beschikking van KSN heeft gesteld.

3.2.2 De kantonrechter heeft geoordeeld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten en van kracht is geweest van 20 november 2007 tot 20 mei 2008, maar tevens geoordeeld dat het subsidiaire verweer van KSN doel trof. Daarom heeft hij in het dictum van zijn vonnis de loonvordering slechts toegewezen voor de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2008 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.2.3 [Eiser] heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld voor zover zijn loonvordering is afgewezen.

Het oordeel van het hof kan als volgt worden samengevat. (a) In het tussenarrest oordeelde het hof dat, met inachtneming van de devolutieve werking van het appel, eerst zal worden beoordeeld of in de perioden van 20 november 2007 tot 1 januari 2008, en van 1 april 2008 tot 20 mei 2008, tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond. Het verweer van KSN dat geen arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond, is in hoger beroep immers niet prijsgegeven (rov. 4.5). (b) Het hof achtte, eveneens in het tussenarrest, voorshands bewezen dat in deze perioden sprake was van een arbeidsovereenkomst. KSN werd tot tegenbewijs toegelaten

76

(rov. 4.9). (c) In het eindarrest achtte het hof KSN geslaagd in dit tegenbewijs (rov. 2.2-2.7).

Daarom werd het bestreden vonnis bekrachtigd, zonder dat de door [eiser] daartegen aangevoerde grieven specifiek werden beoordeeld.

3.3.1 Middel I bevat onder meer de klacht dat het hof aldus de grenzen van de rechtsstrijd in appel, en meer in het bijzonder het grievenstelsel en de devolutieve werking heeft miskend. Nu KSN geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter dat van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, dus ook in de door de grieven bedoelde perioden, stond dit in hoger beroep vast.

3.3.2 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen. Naar vaste rechtspraak worden de grenzen van het geschil in hoger beroep in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven, en door een eventueel incidenteel beroep. Voor zover de ge誰ntimeerde in het dictum van het vonnis van de eerste rechter in het gelijk is gesteld, behoeft hij de stellingen die hij in dit verband in eerste instantie had verdedigd, maar die door de eerste rechter buiten behandeling zijn gelaten of verworpen, niet opnieuw door een incidenteel appel aan het oordeel van de appelrechter te onderwerpen. De devolutieve werking van het appel, waardoor de proceseconomie wordt gediend, brengt immers mee dat, zodra een of meer grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, de niet prijsgegeven stellingen die de ge誰ntimeerde in dit verband in eerste instantie heeft verdedigd alsnog, dan wel wederom moeten worden beoordeeld.

3.3.3 De kantonrechter heeft het primaire verweer van KSN, dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, verworpen en geoordeeld dat in de periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Hij heeft echter het subsidiaire verweer van KSN, dat [eiser] zijn arbeidskracht niet ter beschikking van KSN had gesteld, gehonoreerd met betrekking tot twee perioden tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van [eiser] deels toe- en deels afgewezen, waardoor het dictum van diens vonnis voor KSN een deels ongunstige en deels gunstige inhoud heeft.

3.3.4 Doordat KSN geen incidenteel beroep heeft ingesteld - ook niet voorwaardelijk tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van [eiser] is toegewezen, is dat vonnis in zoverre in kracht van gewijsde gegaan met als gevolg dat het oordeel van de kantonrechter, waarop die toewijzing berust, dat in de gehele periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, onherroepelijk werd en gezag van gewijsde verkreeg dat in een ander geding tussen de partijen zou kunnen worden ingeroepen (art. 236 Rv.).

In een zodanig geval kan met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke uitspraken, niet worden aanvaard dat in een door de appellant tegen het voor hem ongunstige gedeelte van het dictum ingestelde hoger beroep het primaire verweer van de ge誰ntimeerde op grond van de hiervoor in 3.3.2 genoemde hoofdregel van de devolutieve werking opnieuw zou kunnen (en moeten) worden beoordeeld, zonder dat de ge誰ntimeerde incidenteel appel heeft ingesteld - ook niet voorwaardelijk - tegen het voor hem ongunstige, op de verwerping van zijn verweer berustende gedeelte van het dictum teneinde te voorkomen dat dit gedeelte van het dictum in kracht van gewijsde gaat en de daaraan ten grondslag liggende beslissing van de eerste rechter gezag van gewijsde verkrijgt. Onbeperkte toepassing van de genoemde hoofdregel van de devolutieve werking zou immers tot gevolg kunnen hebben dat - zoals in deze zaak is gebeurd - de appelrechter over hetzelfde geschilpunt een ander oordeel bereikt dan de eerste rechter, zodat na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak van de appelrechter met betrekking tot dat geschilpunt twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke beslissingen met gezag van gewijsde zouden bestaan.

77

3.3.5 Het voorgaande betekent dat nu KSN heeft nagelaten (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van [eiser] was toegewezen, het hof het primaire verweer van KSN niet meer in zijn beoordeling van het hoger beroep kon betrekken. De klacht slaagt dan ook.

3.4 De bestreden arresten kunnen niet in stand blijven en de overige middelen behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 24 augustus 2010 en 29 maart 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt KSN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 465,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

78

LJN: BT7496, Hoge Raad , 10/02540 Datum uitspraak: 20-01-2012 Datum publicatie: 20-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Overeenkomst en derden; aanneming; tekortschieten onderaannemer onrechtmatig jegens opdrachtgever? Normen maatschappelijk verkeer. In aanmerking te nemen omstandigheden (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).

Onderaannemer zal in algemeen rekening hebben te houden met belangen opdrachtgever en opdrachtgever zal in algemeen erop mogen vertrouwen dat onderaannemer dat doet. Wanprestatie onderaannemer jegens hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens opdrachtgever. Stellingen opdrachtgever kunnen in context onderhavige zaak oordeel wettigen dat onderaannemer bij uitvoering werk mede jegens opdrachtgever onzorgvuldig te werk is gegaan. Andersluidend oordeel hof onvoldoende gemotiveerd. Vordering tot oproeping in vrijwaring ten onrechte door hof toewijsbaar geoordeeld (HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/09). Bezwaar dat waarborg zonder voldoende rechtvaardiging instantie wordt ontnomen, geldt evenzeer indien vordering tot oproeping in vrijwaring in eerste aanleg is afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde is gekomen nadat in hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak is gedaan.

Vindplaats(en): JA 2012, 99 NJ 2012, 59 NJB 2012, 296 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 153

Uitspraak 20 januari 2012 Eerste Kamer 10/02540 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats],

79

alsmede haar vennoten: 2. [Verweerder 2], en 3. [Verweerster 3], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] (in enkelvoud).

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 106397/HA ZA 05-1192 van de rechtbank Maastricht van 8 maart 2006 en 17 januari 2007 en de door de rechtbank gegeven beschikking van 19 april 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.717 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 21 oktober 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [betrokkene 1], handelende onder de naam [A].

De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. btw. (ii) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [verweerder] een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 23.800,-- incl. btw. (iii) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. Nadat [eiser] een betaling van € 10.000,-- aan [verweerder] had verricht, heeft [verweerder] het werk hervat. Nadien heeft [eiser] nog twee door [verweerder] aan [A] gezonden facturen van elk € 5.000,-aan [verweerder] voldaan. Medio november 2002 is het werk gereed gekomen.

3.2.1 Volgens [eiser] vertoonde het dak diverse gebreken.

Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte, de leien verschilden van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans waren krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van [eiser] heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heeft Van de Kant de klachten van [eiser] onderschreven. Volgens het rapport heeft [verweerder]

80

bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie, panlatten, tengels en dergelijke, inclusief het afvoeren van oud materiaal, steigers en dergelijke, worden in het rapport geraamd op ₏ 35.000,-- excl. btw op basis van 280 m² dakoppervlakte.

3.2.2 [Verweerder] heeft daartegenover aangevoerd dat zij aanvankelijk het gebruik van natuurleien aan [A] had voorgesteld, maar omdat zulks te duur was heeft zij op verzoek van [A] enkele alternatieven voorgesteld (hetzij ardesia leien, hetzij eterniet), waarna [A] koos voor ardesia leien. Ingevolge de overeenkomst tussen [verweerder] en [A] zouden de dakconstructie en dakplaten door [A] worden aangebracht en was zij ([verweerder]) niet gehouden een folielaag, panlatten en tengels tussen de dakplaten en de leien aan te brengen. De leien moesten volgens instructie van [A] direct op de dakplaten, die niet waterdoorlatend waren, aangebracht worden. De eventuele lekkage is opgetreden doordat de gebruikte partij ardesia leien van slechte kwaliteit bleek te zijn, waardoor de leien zijn kromgetrokken en regenwater onder de leien kon komen. Ook het verkleuren van de leien is een gevolg van de productiefout van de fabrikant, aldus [verweerder].

3.3 [Eiser] vordert in dit geding schadevergoeding van [verweerder] in verband met de door hem gestelde gebreken. Primaire grondslag van de vordering was in feitelijke instanties dat na de bouwvakvakantie van 2002 tussen [eiser] en [verweerder] een aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, in de nakoming waarvan [verweerder] is tekortgeschoten. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat tussen [eiser] en [verweerder] geen overeenkomst tot stand is gekomen en daarom de vordering op deze grondslag in hoger beroep alsnog afgewezen (eindarrest rov. 8.13). [Eiser] komt hiertegen in cassatie niet op.

Subsidiaire grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Volgens [eiser] heeft [verweerder], door op genoemde wijze tekort te schieten in de nakoming van de verplichtingen uit haar overeenkomst met [A], tevens onrechtmatig jegens hem gehandeld omdat ook zijn belangen, die [verweerder] zich mede had aan te trekken, daardoor zijn geschaad. Ook deze grondslag heeft het hof ondeugdelijk geoordeeld. Het hof heeft, in het midden latend of [verweerder] wanprestatie jegens [A] heeft gepleegd, geoordeeld dat de wanprestatie van [verweerder] onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Volgens het hof heeft [eiser] echter geen omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat van zodanige onrechtmatige daad sprake is. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende (tussenarrest rov. 4.6).

3.4.1 Middel I bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser].

3.4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken,

81

zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).

3.4.3 De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op.

De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. Uit het arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is het middel gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of genoemde stellingen van [eiser] gegrond zijn en het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld.

3.5 Onderdeel 1 van middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9.2 van zijn tussenarrest dat de incidentele vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van [B] B.V. toewijsbaar is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is en verwijst daarvoor naar HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/9, volgens welk arrest het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen. Ook deze klacht is gegrond. Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die van genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer opgeld doet als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte toewijsbaar geoordeeld.

3.6 Onderdeel 2 van middel II behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 1.514,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

82