E l dE bido proc E so como garantía E pistémica
l a primacía dE las garantías
Epistémicas E n El constitucionalismo
pE nal fr E nt E al castigo inm Ediato
CONSEJO EDITORIAL
M iguel Á ngel C ollado Yurrita
Joan egea F ernÁ ndez
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Juan José t rigÁ s rodríguez Director de publicaciones
E
l dE bido proc E so como garantía
E pistémica
l a primacía d E las garantías
E pistémicas E n E l
constitucionalismo p E nal fr E ntE al castigo inm E diato
José L. Cusi-Alanoca
Prólogo
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio Mª Lorca Navarrete
INSTITUTO VASCO DE DERECHO PROCESAL
Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
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A Ti, Dios mío, Porque Tú fuiste mi fuerza cuando no había más, mi luz en la oscuridad y mi guía en este camino. «Encomendé mi espíritu en tus manos» (Salmo 31:5), y hoy veo tu fidelidad.
A mi amado señor padre: Juan Ramos Ferrufino (+), a quien se lo debo todo.
A mi amada señora madre: Felicidad Alanoca Maquera, a la mujer que más amo en esta vida.
í ndic E
1. Modelo garantista
La doble dimensión del principio de legalidad
Exclusión de normas constitutivas y exigencia de normas regulativas
1.2.3. Fundamento nominalista y empirista del garantismo
1.3.
1.4. Garantismo y utopía liberal. Cuatro dimensiones del poder
3. La teoría de las garantías: fundamentos del garantismo constitucional
4. Garantías terciarias y la deuda pendiente del garantismo con las víctimas .......................................
5. La expansión del garantismo: hacia la efectividad universal de los derechos fundamentales
5.1. Estado actual: debilidad de las garantías .
5.2. Triple expansión del garantismo (ejes de desarrollo) .......
5.3. Historia del constitucionalismo como lucha social 34
5.4. Crítica a la confusión entre derechos y garantías .........
5.5. Lagunas primarias y secundarias ......................
5.6. Crítica al presente: retroceso e inefectividad ............
5.7. Técnicamente posibles y costes de la democracia y del derecho
5.8. Costo del garantismo vs. costo de su ausencia ...........
5.9. Paz y democracia dependen de las garantías .............
6. Garantismo procesal 36
c apitulo ii. paradigma dEl constitucionalismo garantista supre M aCía nor M ativa, dereChos F unda M entales Y lí M ites al poder
1. Constitucionalismo garantista y normativo
1.1. Bases del constitucionalismo garantista
2. Breviario del Estado Constitucional
3.
4. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el modelo normativo del Estado constitucional ........................
5. La Constitución en el Estado constitucional de derecho: fuente normativa y límite al poder
6. La Constitución: De la tradición liberal y el social al constitucionalismo racional .............................
7. Estructura normativa y función garantista de la Constitución
8. Supremacía, rigidez e inviolabilidad constitucional
9. Los derechos fundamentales en el constitucionalismo garantista ..
9.1. Naturaleza y estructura formal de los derechos fundamentales ....................................
9.2. Derechos fundamentales como límites supraordenados al poder
9.3. Función democrática de los derechos fundamentales
10. Sobre la reforma de la Constitución 55
10.1. La reforma como garantía democrática fundamental ....... 57
c apitulo iii. f undamEntos Epistémicos dE las garantías constitucional Es el proCeso J usto F rente a la prisa por C astigar .
1. La garantia de un proceso justo ..........................
1.1. El proceso como institución constitucional autónoma 63
1.1.1. Ruptura con la concepción instrumental del proceso 64
1.1.2. Constitucionalización del derecho procesal ............. 64
1.1.3. Reconocimiento del proceso como derecho sustantivo ..... 64
1.1.4. Función del juez como garante y no como gestor ....... 64
1.2. Proceso justo y debido proceso: convergencias y especificidades .................................. 65
1.3. El proceso justo como garantía de efectividad de garantías... 66
1.4. El proceso justo como estructura de derechos: fundamentos de una concepción garantista ............. 66
1.5. La norma procesal como garantía estructural ............. 67
1.6. Universalización del modelo garantista de proceso 67
1.7. La verdad procesal como verdad garantizada ............. 68
2. La garantía epistémica del debido proceso ................... 69
2.1. Breve historiografía sobre el debido proceso 69
2.2. El debido proceso como solución justa ................. 71
2.3. El debido proceso y su relación con la jurisdicción ....... 73
2.4. El debido proceso como un derecho fundamental 75
2.5. El debido proceso en el marco del garantismo constitucional 76
2.5.1. Debido proceso como una garantía fundamental 77
2.5.2. El debido proceso como técnica de garantía: la dimensión formal y sustancial .............................. 78
2.5.3. El debido proceso como garantía negativa ............. 79
2.5.4. El debido proceso como garantía positiva ............. 79
2.5.5. El debido proceso como garantía constitucional 80
2.5.6. El debido proceso como garantía general y estructural del Estado constitucional .......................... 81
2.5.7. El debido proceso como contenido de la legalidad y la democracia sustancial ............................ 81
2.5.8. El debido proceso penal como garantías complementarias (garantía negativa y positiva) 82
2.6. El debido proceso como principio constitucional .......... 83
2.7. El debido proceso constitucional ...................... 84
2.8. Garantías procesales, verdad procesal y Debido proceso 85
2.9. La triple dimensión del debido proceso en la dogmática constitucional boliviana 88
2.9.1. Las garantías procesales del debido proceso en la dogmática constitucional boliviana ................ 92
2.10. La intrusión del debido proceso 94
2.11. Fundamentos epistemológicos del derecho y su concreción en la garantía del debido proceso ..................... 96
2.11.1. Fundamentos epistemológicos: .................... 96
2.11.2. Epistemología y Derecho ......................... 98
2.11.3. El garantismo como teoría crítica y reconstructiva 98
2.11.4. Derechos fundamentales como criterios epistemológicos 98
2.11.5. Legalidad, legitimidad y racionalidad como dimensiones del conocimiento jurídico ........................ 99
2.11.6. Racionalismo jurídico y universalismo epistémico ....... 99
2.12. El debido proceso como garantía epistemológica: una aproximación desde el garantismo y la teoría del conocimiento jurídico ............................ 100
2.12.1. El debido proceso más allá de la garantía procesal: una hipótesis epistemológica....................... 100
2.12.2. Garantismo y episteme: el debido proceso como condición para la verdad procesal y la garantía del conocimiento como límite al poder ............... 101
2.12.3. Epistemología, racionalidad y proceso: condiciones para el conocimiento válido ....................... 102
2.12.4. La función epistémica del debido proceso: racionalidad, transparencia y control del conocimiento y control del saber público ............................... 103
2.12.5. Hacia una epistemología garantista del debido proceso en el Estado constitucional ........................ 104
2.12.6. El debido proceso como garantía epistemológica: articulación jurídica, cognitiva y política 106
3 La garantia de la tutela jurisdiccional efectiva ................
3.1. Derecho a la tutela efectiva de la Justicia ...............
3.2. Tutela judicial efectiva mediante mecanismos alternativos de resolución de conflictos
3.3. Tutela judicial efectiva: Efectividad y sistema jurisdiccional eficiente ........................................
3.4. El principio de celeridad como elemento de la tutela judicial efectiva ...................................
Plazo razonable .................................
4. Presuncion de inocencia ................................
4.1. Introito
4.2. Presunción de inocencia y debido proceso ..............
4.3. Presunción de inocencia ante la sociedad: Prejuicio social de culpabilidad
4.4. La inconstitucionalidad de presentar en rueda de prensa a personas detenidas ...............................
4.4.1. ¿Deben abstenerse las autoridades de presentar en ruedas de prensa a las personas que han sido detenidas? .................................
4.4.2. Sobre la exposición de detenidos ante los medios de comunicación según el derecho internacional de los derechos humanos ......................... 131
4.4.3. A modo de conclusión ...........................
4.5. La presunción de inocencia como garantía constitucional 133
4.6. González Lagier y la presunción de inocencia como garantía epistemológica parcial........................
4.7. ¿La presunción de inocencia es garantía epistemológica completa?: una reconstrucción analítica ................. 138
4.7.1. La epistemología como proceso normativo de validación del conocimiento 139
4.7.2. La presunción de inocencia como garantía epistemológica ... 140
4.7.3. La presunción de inocencia como garantía epistemológica completa en el proceso penal ....................... 140
4.7.4. La presunción de inocencia como estructura epistémica del debido proceso penal 142
4.7.5. Conclusión 143
4.8. La presunción de inocencia es una regla-principio que garantiza ..................................... 143
4.9. Presunción de inocencia como regla de juicio 144
4.10. La presunción de inocencia como regla de juicio: Un análisis bajo la luz del sistema de sana crítica ........ 147
4.10.1. El papel de la duda en el razonamiento judicial ........ 147
4.10.2. La racionalidad en la valoración de la prueba ......... 147
4.10.3. La garantía procesal frente a la arbitrariedad .......... 148
4.10.4. La relación entre la presunción de inocencia y el sistema de sana crítica
148
4.10.5. A modo de conclusión ........................... 149
4.11. La presunción de inocencia como regla de trato ..........
4.12. La presunción de inocencia como regla probatoria
4.13. La presunción de inocencia en el sistema universal de protección de los derechos humanos ...............
c apitulo i V. Est Er Eotipos y sEsgos En la Valoración dE la pru Eba: r eF lexiones sobre el F e M iCidio
1. Introducción
2. Violencia de genero ....................................
2.1. ¿Violencia a los hombres? ...........................
2.2. Violencia contra las mujeres
3. A propósito del feminicidio en Bolivia ......................
4. Femicidio .............................................
5. Feminicido
6. Feminicidio vs. Femicidio: Contra el simbolismo
6.1. El error conceptual del «feminicidio» como responsabilidad estatal ..............................
7. El proceso penal como saber-poder: verdad, autoridad y garantías en el modelo garantista
8. Estereotipos y sesgos en la valoración de la prueba. A propósito de la valoración de la prueba con perspectiva de genero .......
8
8.2. Sesgo retrospectivo (hindsight bias) ....................
8.3. Sesgo de confirmación (confirmation bias)
8.4. Sesgo de grupo (in group bias)
8.5. Sesgos implícitos ..................................
8.5.1. Sesgos implícitos en la valoración de la prueba .........
8.6. Medida legislativa que reduce el efecto de sesgos cognitivos
8.7. Estereotipos ......................................
8.8. Estereotipos de género ..............................
8.9. ¿Valoración de la prueba con perspectiva de género? 194
8.10. Estereotipos de género y peligro probatorio ............. 199
8.11. Perspectiva de género: herramienta, no regla automática .... 200
8.12. Presunción de inocencia y terminología neutra ........... 200
8.13. La perspectiva de género no es una regla probatoria automática 200
9. La prueba de los hechos y la búsqueda de la verdad procesal en el marco del sistema de sana crítica .............. 201
c apitulo V. El sist E ma dE sana crítica como garantía
Epistémica En El razonamiEnto probatorio .
1 . valoraCión irraCional de la prueba: Ordalías y métodos mágicos en los sistemas judiciales arcaicos» .................. 205
2 . Tres sistemas antagónicos de valoración de la prueba .......... 208
2.1. Sistema de prueba legal 208
2.2. Sitema de intima convicción .........................
2.3. Sistema de sana critica
2.3.1. Primera regulación positiva del sistema de sana crítica
3. Sana crítica y reglas de la sana critica ......................
3.1. Sana critica ......................................
3.2. Reglas de la sana critica
4. Sistema de sana crítica frente a estándares legislativos: una reflexión .........................................
5. La finalidad y función epistémico del sistema de sana crítica en la construcción de la verdad procesal ...............
6. Justificación y motivación probatoria en el sistema de sana crítica racional ..................................
6.1. Justificación en el sistema de sana crítica: ...............
2.2. Motivación en el sistema de sana crítica
c apitulo V i. l a V íctima En El concEpto constitucional dE la justicia pEnal
1. Introito
2. Derecho penal .........................................
3. Poder y
4.1. ¿Por qué Política Criminológica?
4.2. Concepto de Política Criminológica
5. Víctima y sistema de justicia
10. La dignidad de humana
10.1. La dignidad en el ordenamiento constitucional
11. Derecho de daño ......................................
12. Reparación a la víctima
12.1. Victima ..........................................
12.2. Autor ...........................................
12.3. Administración de justicia ...........................
13. A modo de conclusión ..................................
r Ef Er Encias
a modo dE prólogo
Me pide mi querido amigo y colega José Luis Cusi Alanoca quien adopta la identificación académica de Jose L. Cusi-Alanoca que contribuya con algunas ideas y reflexiones sobre el trabajo que me ha hecho llegar intitulado: «EL DEBIDO PROCESO COMO GARANTÍA EPISTÉMICA», con el subtítulo: «La primacía de las garantías epistémicas en el constitucionalismo penal frente al castigo inmediato»
Para comenzar, no pasa desapercibida la apoyatura epistémica en la que desea anidar su trabajo. La palabra epistémica del griego ἐπιστήμ η epist ḗ m ē supone ‘conocimiento’. Pero, indagando, aún más, sobre su significado, el diccionario de la lengua española nos muestra varios de sus significados; a saber: 1. Conocimiento exacto, 2. Conjunto de conocimientos que condicionan las formas de entender e interpretar el mundo en determinadas épocas y 3. Saber construido metodológica y racionalmente, en oposición a opiniones que carecen d fundamento.
A través del tránsito de los significados de la palabra episteme, el autor se adentra en una exposición con la que persigue trasladar al lector un conocimiento exacto de lo que es objeto de estudio, que, además, se encuentra condicionada por el modo de entender e interpretar la aplicación del derecho penal elaborada mediante una concreta metodología de modo racional en contraste con criterios o planteamiento doctrinales diversos o no coincidentes con los que sustenta el autor.
Para situarnos en contexto, conviene tener presente que la institución del debido proceso tiene su origen en el Reino de la Gran Bretaña en el que surge ante la inexistencia de una declaración de derechos fundamentales, con rango constitucional, al estilo del constitucionalismo norteamericano, continental e hispanoamericano lo que obligó a que los tribunales ingleses acudieran a conceptos muy genéricos como proceso legal, tratamiento igual o a aceptar la existencia de libertades abstractas en el modo en que son recogidas en las declaraciones universales de derechos humanos que históricamente irían conformando el concepto de proceso que se adecuaba o era debido con una práctica judicial concreta de esos conceptos extremadamente genéricos en su institución procesal más ejemplar como lo es y sigue siendo, el juicio con jurado en la que se ofrecen, en el sistema británico, garantías procesales adecuadas a las partes que aseguran la equidad ( fairness), imparcialidad e independencia judiciales, igualdad y uniformidad en la aplicación universal del derecho, racionalidad, publicidad del proceso que integran la noción de debido proceso.
Como podrá comprenderse el debido proceso se caracterizaría por evitar el rigor inflexible de la ley, igual para todos, comparable a una regla de hierro
que solo con el calor de la forja se doblega y que puede justificar incluso la ausencia de justicia ya que summum ius summa iniura pero que se evitaría si se acude a la aplicación del derecho, mediante su vertiente racional y de equidad ( fairness) que bien podría responder a la justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva ya que esa justificación del proceso como debido descansaría en lo que es adecuado no ya según la ley positiva como también por la ley natural e incluso, como se ha indicado, por la ley divina. El derecho norteamericano fiel a su origen anglosajón, sí que en cambio alude al debido proceso como garantía constitucional que «se consagra en las enmiendas quinta y decimocuarta de la Constitución federal, cuyo núcleo consiste en que nadie será privado de su vida, libertad o propiedad sino según el debido proceso legal». Si se observa bien, el denominado debido procesal legal o debido proceso de ley lo es ahora según ley. Pero, una ley cuyo ámbito nuclear consistente en que nadie será privado de su vida, libertad o propiedad, no es precisamente procesal, aunque necesita del proceso para ser efectiva lo que obliga a que esa ley que haría debido o adecuado al proceso, se deba proyectar en dos vertientes. En una vertiente material o substancial (el substantive due process of law) y en otra procesal (el due process of procedural law) siendo precisamente en el derecho norteamericano en el que se reflejaría esa doble perspectiva del denominado debido proceso de ley.
De modo similar a como sucedió en el país en el que surge el denominado debido proceso, ahora también en el derecho norteamericano, el primer aspecto, el substantive due process idiosincrásico del denominado debido proceso de ley norteamericano, ha pasado por diversas etapas, desde una en que se juzgó en el fondo contra una especie de derecho natural, la legislación de tipo económico-social y se declararon inconstitucionales las leyes laborales e intervencionistas porque supuestamente implicaban limitaciones no razonables al derecho de propiedad» a ser utilizado «por los tribunales para formar, sobre todo, el derecho a la intimidad de las personas ( privacy and personhood ).
Por su parte y respecto del segundo aspecto que sería el due process of procedural law o denominado debido proceso de ley procesal también se acudió, en el derecho norteamericano, a criterios muy genéricos según el camino que ya se recorrió en el país en el que surgió. En efecto y al igual que en el Reino de la Gran Bretaña, originariamente se recurrió a conceptos como el derecho natural o ideas de moralidad convencional o a una noción de lo que históricamente parecía justo y correcto aunque finalmente se impondría una receta del denominado debido proceso de ley procesal que respondería a tres factores distintos: primero, el interés privado que será afectado por una acción estatal; segundo, el riesgo de una privación errónea de dicho interés por medio de procedimientos utilizados y el valor probable, si hay alguno, de protecciones procesales alternativas, y finalmente, el interés del gobierno incluyendo la función oficial de que se trate y las cargas fiscales y administrativas que entrañarían requerimientos procesales adicionales o sustitutos.
Se comprenderá, pues, que el proceso que se pretende justificar en un sintagma adjetival como es el que hace referencia a su condición de debido, haya
surgido históricamente en el mundo anglosajón, que es de donde proviene, sustentado en justificaciones de muy diversa índole no todas ellas procesales. El autor, que sigue en los inicios de su trabajo la propuesta metodológica de Ferrajoli, no es ajeno a cómo el propio Ferrajoli adopta las propuestas que, sobre el debido proceso, anidaron en su momento en el common law en donde surgió. Así dice, asumiendo el pensamiento de Ferrajoli, que « una garantía es una técnica normativa prevista para tutelar efectivamente un derecho subjetivo, ya sea patrimonial o fundamental. Su existencia se justifica por la desconfianza en el cumplimiento espontáneo del derecho, especialmente frente al ejercicio ilegítimo del poder. En este marco, el garantismo no es solo una doctrina penal, sino un paradigma general del derecho que impone límites y controles jurídicos a todos los poderes -públicos y privados, estatales e internacionales-, a fin de asegurar la efectividad de los derechos fundamentales».
En definitiva, el garantismo es primordialmente sustancial y sólo cuando su sustantividad es puesta en cuestión, surge como garantismo procesal. Pero, con la advertencia de que su instrumentalidad, al servicio del garantismo sustancial, lo puede ubicar incluso al margen de la ley en los casos en que la sustantividad de la realidad social lo exija programando un modelo de garantismo procesal que surge del veredicto no motivado o no legal o no sujeto a la aplicación de la ley por parte de un jurado.
Este modelo de garantismo no encuentra justificación en el sistema del civil law en el que el garantismo procesal «se manifiesta en una concepción estricta del principio de legalidad y de tipicidad procesal. En esta perspectiva, el juez no es —dice Cusí-Alanoca siguiendo a Alvarado Velloso— un creador del derecho, sino un aplicador de normas previamente establecidas. Su actuación está regulada por el ordenamiento jurídico y sometida a un conjunto de garantías que aseguran la previsibilidad y la seguridad jurídica. De allí el rechazo tajante al decisionismo judicial, a las medidas autosatisfactivas, a las innovaciones sin base legal expresa y a la justicia de valores».
Como se puede observar, las anteriores reflexiones serían lo más opuesto a cómo el garantismo es concebido en el sistema del common law. Es más, se podría concluir que cuando se acude al garantismo procesal en los sistemas jurídicos del civil law —entiéndase los sistemas jurídicos de latino américa y europeos— en nada y para nada se vinculan con el modelo de garantismo que se aplica en el sistema del common law.
No obstante, la anterior reflexión, existe capacidad de sinonimia entre el garantismo que se adopta en el sistema del common law con el normativo constitucional que se postila en el sistema del civil law, porque, si bien el segundo permite construir el Estado constitucional de Derecho que «no es, según CusíAlanoca, simplemente una forma organizativa del poder, sino una forma jurídica y política de limitarlo mediante la garantía de derechos» permite la apertura al proceso justo; concepto más propio del common law que del civil law pero que, para Cusí-Alanoca, «debe ser entendido como un derecho fundamental de carácter dinámico, que trasciende la dimensión de la excesiva formalidad del procedimiento para orientarse hacia la efectividad material de los derechos»
encontrando su más equilibrada perfección en la existencia del debido proceso que aun cuando «se oriente a la conformidad con la verdad», en palabras de Andrés ibañez, muy trabajosamente congenia con el modelo de debido proceso que se aplica en el sistema del common law en el que un sistema procesal netamente adversarial, desconocido para los sistemas del civil law, impide el logro de la verdad y acrecienta la existencia de veredictos erróneos.
Planteamiento que puede que posea particular incidencia en la presunción de inocencia que «exige, según Cusí-Alanoca, que el Estado se abstenga de emitir condenas informales o juicios mediáticos que afecten el honor, la dignidad y los derechos fundamentales del individuo».
Termina el Prof. Cusí-Alanoca refiriéndose a dos cuestiones de particular importancia y de extrema preocupación social. De un lado alude al feminicidio o violencia de género o violencia sobre la mujer con resultado de muerte y, de otro, a la victimología.
En definitiva, el lector tiene en sus manos todo un ramillete de cuestiones metodológicamente bien tratadas que le van a permitir adentrase mediante una lectura fácil y, sobre todo, bien documentada, en conceptos que son básicos para un correcto entendimiento del Derecho procesal justificado en el alcance epistémico de cada una de ellas.
En Donostia-San Sebastián (España), junio de 2025
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio Mª Lorca Navarrete
Director del Instituto Vasco de Derecho Procesal/Director of the Basque Institute of Procedural Law
Web: http://www.institutovascodederechoprocesal.com/ Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
Catedrático de Derecho Procesal/Professor of Procedural Law
