Guida al Diritto

E D I T O R I A L E RIFORME IN CANTIERE

Con il sì della Camera alle modifiche del Dl “fare” prove di riavvicinamento tra legislatore e avvocati DI

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ESTER PERIFANO - Segretario generale dell’Associazione nazionale forense

lla fine, tutto sommato, l’approvazione alla Camera della legge di conversione del Dl 69/2013 è arrivata anche abbastanza rapida-

mente condivisibili, altri meno, che disegnano tuttavia un risultato nel complesso positivo.

Il che potrebbe anche rappresentare la tappa inimente. ziale di un percorso di riavvicinamento tra il legislaInnanzi tutto, va rilevato che, questa volta, l’iter è tore e gli avvocati. stato un po’ diverso dal solito: è vero che, in linea Andiamo con ordine, sinteticamente e dunque con i Governi precedenti, anche questo delle senza pretesa di esaustività. “larghe intese” ha ritenuto di porre la fiducia sul Il Governo prima e il Parlamento poi ci propongosolito maxiemendamento modificativo, ma è anno il “reclutamento” di 400 giudici ausiliari, destinache vero (particolare di non poco conto) che il testo ti alle sole Corti d’appello (attualmente le più in votato era quello venuto fuori dal lavoro di approsofferenza, avendo accumulato un arretrato al di fondimento e modifica svolto dalle Commissioni. fuori di ogni controllo e a fortissimo rischio di Il che, rispetto a quanto “legge Pinto”). A rigor di loaccaduto negli ultimi anni, gica, non dovrebbe essere è sicuramente una novità così poiché, è noto, i giudipositiva, perché il ruolo e l “reclutamento” di 400 giudici ausiliari per le sole Corti zi di impugnazione si esaula funzione del Parlamento riscono, pressoché semd’appello; le modifiche alla conciliazione obbligatoria; il nuonon ne sono risultati troppre, in una unica udienza e vo 791-bis del Cpc che affianca i legali ai notai. Queste le po mortificati. quasi mai si svolge attività Il tutto in linea , peraltro, novità introdotte alla Camera sul decreto “fare” che secondo istruttoria. Il che significa con quanto auspicato dal- Ester Perifano, Presidente dell’Anf, rappresentano una tappa che, negli anni passati, sil’Anf, convinta della neces- di riavvicinamento tra avvocati e legislatore. Nonostante alcu- curamente più di una riforsità di interloquire diretta- ne criticità, l’associazione nazionale forense accoglie con otti- ma non è stata ben tarata, mente con il Parlamento, mismo il testo che il Senato si sta apprestando a votare. e ha provocato l’esplosioavendo dovuto prendere atne di un contenzioso, che to, al pari delle altre rappresi è riversato quasi integralsentanze dell’Avvocatura, della noncuranza del mimente sulle Corti d’appello, di fatto rallentandone nistro della Giustizia che, pur avendo assunto foroltremodo l’attività. A ogni modo, la misura propomalmente un impegno alla concertazione, aveva sta sembrerebbe, stando ai numeri, assolutamente poi ritenuto di comportarsi diversamente. insufficiente a risolvere rapidamente il problema Nei giorni immediatamente successivi all’approdell’arretrato. Infatti, se è vero quanto dichiarato vazione e alla pubblicazione del Dl 69/2013, l’Anf dal ministro della Giustizia, e cioè che i processi ha predisposto un analitico documento contenend’appello arretrati sono circa 400.000, per effetto te spunti di riflessione e proposte emendative (htdella normativa approvata ogni giudice ausiliare potp://www.associazionenazionaleforense.it/wptrà definirne non più di 100 all’anno; si riuscirebbe, content/uploads/2013/07/Il-decreto-del-fare.pdf) quindi, a rientrare nella “normalità” nell’arco di poi depositato in commissione Giustizia Camera in non meno di 10 anni (e infatti la normativa prevede occasione delle audizioni svoltesi agli inizi di luglio. sin da adesso che il giudice ausiliare venga nominaLa Commissione, dopo un primo, interlocutorio e to per 5 anni prorogabili per altri 5). Oggettivamennon integralmente condivisibile parere di maggiote, decisamente troppi! ranza, ha consegnato all’Aula (e al Governo che, A parità di spesa, meglio sarebbe stato prevedere correttamente, ha deciso di recepirli senza frapporun numero doppio di giudici ausiliari per la metà re ostacoli) numerosi emendamenti, alcuni decisadel tempo. Ma è evidente che, nel caso specifico, i

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vincoli di bilancio hanno giocato un ruolo essenziadi laurea magistrale non inferiore a 105/110. In defile, poiché, sebbene l’irrisorietà della somma ricononitiva, i nostri migliori laureati, soprattutto - ragiosciuta per ogni provvedimento che definisca un giunevolmente - quelli che aspirano a entrare nelle fila dizio (euro 200,00, al lordo di ogni e qualunque della magistratura, avranno la possibilità di un peronere) fanno rientrare l’intervento degli ausiliari corso formativo alternativo a quelli tradizionali per nell’ambito del volontariato di fatto, evidentemenl’accesso, ad esempio, al concorso in magistratura. te le risorse stanziate sono le sole che le disastrate Qualche riflessione più specifica meritano le mocasse dello Stato italiano possono rendere disponidifiche apportate al Dlgs 28/2010 che introdusse la bili per il settore. conciliazione obbligatoria a pena di improcedibiliCerto è che, per l’ennesima volta, agli avvocati tà per alcune materie. (per la precisione ai più giovani tra noi, essendo L’Avvocatura, è noto, è stata sin dall’inizio estreprevisto che vengano prioritariamente nominati comamente critica nei confronti di questa scelta, voluloro che hanno minore età anagrafica, fermi i 5 ta caparbiamente dall’allora ministro della Giustianni di iscrizione all’Albo) viene chiesto di risolvere zia, on. Angelino Alfano, ma non, come a molti ha un problema, quello dell’arretrato, fatto comodo accreditare, per una che essi non hanno certamente sorta di avversione tout court alcontribuito a creare. Basterebbe l’istituto. Semplicemente perché, Si apre una prospettiva solo considerare i numeri, illumipur riconoscendone le potenzialiimportante nanti, contenuti nel dossier n. tà, non sono mai state condivise anche per i Consigli 1/2013 pubblicato a maggio 2013 le modalità - a tratti anche offensidell’Ordine, dal Servizio Studi del Senato: menve - attraverso le quali si pretendechiamati a potenziare tre in Germania vi sono 154,6 giudiva di imporre un metodo alternatici, professionali e non, per ogni vo alla giurisdizione per la risolugli organismi 100.000 abitanti, in Italia ve ne sozione delle controversie. Sembrò di conciliazione forensi no, professionali e non, solo 16,1! (e la Corte costituzionale prima e nell’interesse dei cittadini, A ogni modo, ferme tutte le nuil Parlamento poi, qualche giorno servizio ben più rilevante merose criticità che questa parte orsono, ne hanno infine convenurispetto a improbabili quanto to) che introdurre una obbligatodel provvedimento presenta, si inutili sportelli di consulenza rietà a pena di improcedibilità a tratta comunque di una delle pochissime misure degli ultimi anni costi decisamente insostenibili che tenta di favorire le giovani ge(senza peraltro avere la garanzia nerazioni di professionisti che, per una volta, verdel risultato) fosse un vero e proprio attentato allo ranno privilegiate nell’attribuzione dell’incarico. E, stato di diritto, oltreché una formidabile limitazioconsiderato che l’Italia non si può certo definire un ne, peraltro per odiosi motivi economici, del diritto Paese per giovani, la scelta non può che essere vista di difesa costituzionalmente garantito. Gli avvocati, con favore. quindi, si sono sempre strenuamente battuti affinAnche agli stagisti che accetteranno di prestare la ché cambiassero radicalmente i termini: tanto per loro opera presso gli Uffici giudiziari a supporto iniziare, conciliazione obbligatoria si, ma tendendell’attività dei giudicanti, andando a comporre la zialmente gratuita (si esprime in questi termini la prima cellula di quell’ufficio del processo di cui si specifica mozione approvata al Congresso di Bari e parla da anni, verranno riconosciuti alcuni benefida Anf ispirata). Oltre a numerose, ulteriori richieci: non economici, perché lavoreranno rigorosaste che, finalmente, sono state recepite, in particolamente gratis, ma - e anche qui si tratta di una prima re dalla commissione Giustizia che ha approntato il volta importante - essi acquisiranno un titolo specitesto definitivo. fico di preferenza per i concorsi indetti dall’amminiE così, oltre alla totale gratuità del primo inconstrazione della giustizia, anche amministrativa, e tro in sede conciliativa, viene introdotta la compedall’Avvocatura dello Stato, oltreché dalle altre amtenza territoriale (sarà la stessa dell’eventuale, sucministrazioni dello Stato. Per l’individuazione degli cessivo giudizio), vengono precisate le materie ristagisti fa capolino, per la prima volta, un criterio comprese nel raggio d’azione della legge (espunmeritocratico: occorrerà la media del 27 e un voto gendone le più controverse, come la Rca), viene GUIDA AL DIRITTO

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previsto espressamente che l’obbligatorietà sarà a termine (quattro anni, misura tutto sommato inutile, viste le altre ben più rilevanti modifiche) e sarà effettuato un monitoraggio dei risultati tra due anni (il che significa che, se l’istituto neanche così riuscisse a decollare, il Governo potrebbe decidere di fare un passo indietro. E non sarebbe la prima volta: valga per tutti il recente ricordo del processo societario). Si prevede poi la obbligatorietà della difesa tecnica (ma già nell’85% dei casi le parti, pur non essendovi obbligate, si sono in passato presentate in giudizio accompagnate dai loro avvocati), alla quale è ricollegato, importantissima novità, il valore di titolo esecutivo per l’accordo raggiunto con l’assistenza degli avvocati delle parti. Così l’accordo potrà essere utilizzato per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione della ipoteca giudiziale. Saranno gli avvocati ad attestare e a certificare la conformità dell’accordo raggiunto alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Resistono, è ovvio, numerose criticità, quali, ad esempio, la conciliazione delegata dal giudice senza l’accordo delle parti, addirittura anche in sede di giudizio di appello oppure la circostanza che il giudice possa desumere dalla mancata partecipazione alla conciliazione senza giustificato motivo

argomenti di prova a sfavore nel successivo giudizio. Ma è indubbio che gli avvocati abbiano l’opportunità di riappropriarsi della possibilità, che un tempo ne legittimava ruolo e funzione sociale, di garantire ai propri assistiti un risultato. In tempi ragionevoli.

Si apre una prospettiva importante anche per i Consigli dell’ordine, chiamati a potenziare gli organismi di conciliazione forensi nell’esclusivo interesse dei cittadini, servizio ben più rilevante rispetto a improbabili quanto inutili sportelli di consulenza. Essi potranno svolgere l’efficace funzione di calmierare “il mercato”, inducendo i più commerciali tra gli organismi esistenti a garantire le conciliazioni a costi sempre più contenuti.

Infine, il nuovo 791-bis del Cpc affianca gli avvocati ai notai, individuandoli quali professionisti abilitati alla gestione della nuova procedura ivi contemplata, espressamente riconoscendo anche a essi il potere di autentica delle firme, ove necessario, per eventuali specifiche esigenze della procedura stessa.

Insomma, tutte occasioni da cogliere al volo per n cambiare, in meglio, la nostra professione.

Per saperne di più: www.parlamento.it

www.lex24.ilsole24ore.com GUIDA AL DIRITTO

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DIRITTO E PROCEDURA CIVILE

Status e capacità - Sul divorzio “forzato” per chi cambia sesso chiesto l’intervento della Corte costituzionale Corte di cassazione - Sezione I civile - Ordinanza interlocutoria 12 febbraio-6 giugno 2013 n. 14329

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Locazioni - Conduttore tenuto a versare i canoni di locazione se non restituisce l’immobile in attesa dell’indennità Corte di cassazione - Sezione III civile - Sentenza 8 maggio-25 giugno 2013 n. 15876

PAG. 31

Società - Srl: nella delibera di aumento del capitale sociale non configurabile la simulazione dei conferimenti Corte di cassazione - Sezione I civile - Sentenza 15 maggio-17 luglio 2013 n. 17467

PAG. 39

Rassegna delle massime della Cassazione civile

PAG. 48

Rassegna delle massime degli altri giudici civili

PAG. 58

DIRITTO E PROCEDURA PENALE

Pena - Sanzioni sostitutive: il lavoro di pubblica utilità ammesso anche fuori dalla provincia di residenza Corte costituzionale - Sentenza 1˚-5 luglio 2013 n. 179 - Stralcio

PAG. 59

Reati contro il patrimonio - Ente pubblico: è una “spesa di rappresentanza” solo quella che ne accresce il prestigio all’esterno Corte di cassazione - Sezione VI penale - Sentenza 5 febbraio-24 giugno 2013 n. 27719

PAG. 66

Rassegna delle massime della Cassazione penale

PAG. 74

Rassegna delle massime degli altri giudici penali

PAG. 78

DIRITTO AMMINISTRATIVO

Sanità - Il ruolo del comune di istituire nuove farmacie coerente con i principi di sussidiarietà ed efficienza Tar Lazio - Sezione II - Sentenza 19 giugno-8 luglio 2013 n. 6697

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DIRITTO COMUNITARIO

Cooperazione giudiziaria civile - Spa: la responsabilità di un azionista per i debiti rientra nell’ambito degli illeciti civili dolosi o colposi Corte di giustizia dell’Unione europea - Sezione V - Sentenza 18 luglio 2013 Causa C-147/12 - Commento

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Rassegna delle massime della Corte di giustizia europea

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STATUS E CAPACITÀ

Sul divorzio “forzato” per chi cambia sesso chiesto l’intervento della Corte costituzionale Corte di cassazione - Sezione I civile - Ordinanza interlocutoria 12 febbraio-6 giugno 2013 n. 14329 (Presidente Luccioli; Relatore Acierno; Pm - difforme - Fucci)

LA MASSIMA Status e capacità - Anagrafe - Rettificazione di sesso - Annotazione nel registro degli atti di matrimonio - Cessazione automatica degli effetti civili del pregresso matrimonio - Dichiarazione di giudiziale di scioglimento - Necessità - Esclusione - Questione di legittimità costituzionale - Rilevanza e non manifesta infondatezza. (Costituzione, articoli 2, 3, 24 e 29; Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (Cedu), articoli 8 e 12; legge 14 aprile 1982 n.

164, articolo 4) È rilevante e non manifestamente infondata - con riferimento ai parametri costituzionali degli articoli 2, 3, 24 e 29 della Costituzione nonché degli articoli 8 e 12 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (Cedu), quali norme interposte ex articoli 10 e 117 della Costituzione - la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4 della legge 14 aprile 1982 n. 164 (Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso), nella parte in cui dispone che la sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso provoca l’automatica cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso, senza la necessità di una domanda e di una pronuncia giudiziale. di (X)». Oltre a tale annotazione in data 18/11/2010 è stata aggiunta la seguente formula: «la sentenza sopra menzionata ha prodotto ai sensi della legge n. 164 del 1982, articolo 4, la cessazione degli effetti civili del matrimonio di cui all’atto controscritto a far data dal (omissis), così come previsto al paragrafo 11.5. del nuovo massimario dello stato civile».

In precedenza, in data 19/3/2010 il Comune di (Y) aveva comunicato la variazione anagrafica per cessazione degli effetti civili di matrimonio agli uffici dell’Anagrafe del Comune di (X) e di (K) ai fini delle annotazioni e variazioni anagrafiche di competenza. A seguito di tale comunicazione il Comune di (K) ha apposto l’annotazione da ultimo descritta a margine dell’atto di nascita di (B) e degli atti di matrimonio.

Hanno proposto ricorso presso il Tribunale di Modena (C) e (B) ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica n. 396 del 2000, articolo 95, chiedendo la rettificazione delle predette annotazioni e la loro cancellazione, in quanto apposte in assenza dei requisiti di legge.

Il Ministero dell’Interno si è costituito chiedendo il rigetto del ricorso ed il Tribunale di Modena, in accoglimento della domanda, ha dichiarato illegittima l’annotazione in oggetto e ne ha disposto la cancellazio-

Ritenuto in fatto (A), unito in matrimonio con (B), ha proposto domanda di rettificazione di sesso ed attribuzione del sesso femminile al Tribunale di Bologna. Il coniuge è stato regolarmente citato in giudizio. Il P.M. vi ha partecipato ai sensi dell’articolo 70 c.p.c. con sentenza n. 23 del 2009, passata in giudicato, il Tribunale ha disposto la rettificazione di sesso con attribuzione di sesso femminile e modifica del prenome della parte ricorrente in (C). Nella pronuncia si è ordinato all’ufficiale di stato civile del Comune di (X) di provvedere alla rettifica dell’atto di nascita relativo ad (A) in conformità alla sentenza pronunciata, legge n. 164 del 1982, ex articolo 2.

In data 16/10/2009 la sentenza del Tribunale di Bologna è stata annotata a margine dell’atto di matrimonio, trascritta nel Registro degli atti dello stato civile di (Y) e nel Registro degli atti di matrimonio del Comune di (K). L’annotazione eseguita è la seguente: «con sentenza n. 23/2009 del Tribunale di Bologna l’atto di nascita di (A), in data (omissis) è stato rettificato in modo che là dove è scritto maschile ad indicare il sesso del nato debba leggersi ed intendersi femminile e là dove è scritto (A) ad indicare il nome debba leggersi (C), pertanto (A) coniuge di (B) ha assunto il nuovo prenome (C), come da annotazione apposta all’atto di nascita n. 280, Parte I, Serie A, Anno 1971 del Comune GUIDA AL DIRITTO

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ne, perché eseguita in assenza delle condizioni previste dal citato decreto del Presidente della Repubblica n. 396 del 2000, articolo 102, affermando in particolare che l’annotazione di scioglimento del matrimonio per l’avvenuta rettificazione di attribuzione di sesso può eseguirsi solo in ragione di una sentenza dell’autorità giudiziaria che dichiari la cessazione del vincolo coniugale.

Avverso tale provvedimento ha proposto reclamo il Ministero dell’Interno; si sono costituite le ricorrenti in primo grado. Il P.M. ha aderito al reclamo. La Corte d’appello di (K) lo ha accolto sulla base delle seguenti argomentazioni: - l’annotazione non è stata disposta fuori dei casi consentiti, trattandosi di un doveroso aggiornamento cui è tenuto l’ufficiale dello stato civile, dal momento che nel sistema unico integrato non possono darsi atti relativi alla stessa persona che non si corrispondano.

Peraltro, in mancanza dell’annotazione contestata sarebbe (A) (declinato al maschile) e non (C) a essere ancora coniugato; - i cambiamenti di nome e di sesso vanno annotati anche nel registro degli atti di matrimonio (decreto del Presidente della Repubblica n. 396 del 2000, articolo 69). La successiva annotazione del 18/11/2010 costituisce la mera riproduzione della lettera della norma che qualifica la rettificazione di sesso una causa di scioglimento automatico del matrimonio; - la legge n. 164 del 1982, articolo 4, non è stato abrogato dalla modificazione della legge n. 898 del 1970, articolo 3, intervenuta ex lege n. 74 del 1987, essendo già contenuto nel citato articolo 4, il rinvio alla legge n. 898 del 1970, per la disciplina dello scioglimento del matrimonio, ragione per cui le modifiche successive ne costituiscono una precisazione non incompatibile con il sistema preesistente; - del tutto incompatibile è invece l’interpretazione proposta dalle resistenti, perché consentire il permanere del vincolo matrimoniale, rettificato che sia il sesso di uno dei coniugi, significa mantenere in vita un rapporto privo del suo indispensabile presupposto di legittimità, la diversità sessuale dei coniugi, dovendosi ritenere tutta la disciplina normativa dell’istituto rivolta ad affermare tale requisito. L’interpretazione prospettata dalle resistenti della modifica introdotta con la legge n. 74 del 1987, alla legge n. 898 del 1970, articolo 3, sarebbe del tutto contrastante con i principi di ordine pubblico che regolano la materia, dal momento che non possono darsi rapporti in contrasto con la disciplina positiva che li regola, trattandosi di un settoGUIDA AL DIRITTO

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re, come quello che concerne lo stato delle persone, di pubblico interesse.

Avverso tale provvedimento hanno proposto ricorso per cassazione (C) ed (B). Ha resistito con controricorso il Ministero dell’Interno.

Nelle articolate censure proposte dalle ricorrenti si deduce, tra l’altro ed in particolare, che la affermazione implicita, contenuta nel provvedimento impugnato, che non sarebbe necessaria una dichiarazione giudiziale di scioglimento del vincolo quando sia stata pronunciata la rettificazione di sesso viola il principio secondo il quale tale scioglimento deve necessariamente formare oggetto di una pronuncia del giudice. Si osserva al riguardo che siffatto principio non solo è chiaramente recepito nella legge n. 898 del 1970, che non contempla ipotesi di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio che non siano pronunciate dall’autorità giudiziaria, analogamente a quanto è disposto per le cause di invalidità del matrimonio di qualsiasi natura, ma deve essere ritenuto un principio inderogabile di ordine pubblico interno. Si rileva altresì che l’annotazione dell’ufficiale dello stato civile di cessazione degli effetti civili del matrimonio a seguito della sentenza di rettifica di sesso non può ritenersi legittimata solo perché recepisce una astratta previsione normativa, trovando applicazione il principio di tassatività degli atti amministrativi desumibile dall’articolo 453 c.c., articolo 11, comma 3, articolo 12, comma 1, articoli 69 e 102 del decreto del Presidente della Repubblica n.

396 del 2000.

Sotto altro profilo si censura il decreto impugnato per aver ritenuto che lo scioglimento del vincolo derivante dalla rettifica di sesso non deve essere dichiarato mediante il procedimento giudiziale di cui alla legge n.

898 del 1970. Si osserva al riguardo che la modifica dell’articolo 3 di detta legge introdotta dalla novella di cui alla legge n. 74 del 1987, non ha determinato alcun mutamento nel regime giuridico preesistente, avendo indicato soltanto l’iter processuale per il conseguimento degli effetti dello scioglimento medesimo, e che d’altro canto, ancor prima dell’innesto del citato articolo 3, lettera g), la legge n. 164 del 1982, articolo 4, rinviava alla legge n. 898 del 1970.

Sotto ulteriore profilo si rileva che l’affermazione della decisione impugnata secondo cui il permanere del vincolo tra coniugi divenuti dello stesso sesso sino a che non intervenga una pronuncia giudiziale di cessazione degli effetti civili del matrimonio sarebbe contrario ai principi di ordine pubblico che regolano l’istituto, ed in particolare a quello che fonda il matrimonio 15

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