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CULTURA Año 3 . Número 8 . Julio de 2017 . Tamuz 5777 . Cultura . AMIA . ISSN 2451-7011

Introducción: Dr. Raúl Alberto Woscoff Prefacio: Rab Eliahu Itzjak Hamra Rab. Dr. Fishel Szlajen: "Juicios en Ausencia, Visión y Aportes del Sistema Jurídico Judío"

Dr. Andrés Rosler: "Crimen y Castigo de Lesa Humanidad"

Dr. Emiliando Buis: "Justicia, Impunidad y Emociones Judiciales en la Atenas Clásica"

Dr. Franco Fiumara: "Impunidad y Justicia en la Historia, su impacto en la actualidad"

Dr. Juán Chinchón Álvarez: "Crímen y Castigo. Una Aproximación desde el Derecho Internacional Penal"

Dr. Nicolas Grappassono: "Corrupción, un Delito Imprescriptible"


introducción: Dr. Raúl Alberto Woscoff 1 El director de esta revista me convocó al desafío de prologar a distinguidos autores que desarrollarán sus temas en el presente número con mayor enjundia que las que pueden acompañar estas palabras preliminares. Sólo me animo a reflexionar sobre el impacto político de la impunidad en crímenes de lesa humanidad, tema tan complejo y vitalmente presente. Lo hago desde la experiencia y el compromiso. La doctrina de nuestros sabios sostiene que sobre tres pilares se sostiene el mundo: la verdad, la justicia y la paz. Siempre admiré la definición de nuestra posición como judíos tal como la expresara Albert Einstein en un escrito en Holanda en 1934 coincidente con lo expuesto: “la historia nos ha impuesto una carga pesada, mientras permanezcamos fieles servidores de la verdad, de la justicia y de la libertad, ...contribuiremos al ennoblecimiento de la humanidad”. Nuestra memoria comunitaria se nutre de experiencias que nos determinan a reclamar justicia. Los atentados a la Embajada de Israel y la AMIA son un claro ejemplo de ello. Se ha dicho bien que en la causa AMIA la búsqueda de justicia no es una alternativa sino una obligación. La destacable función de los familiares de las víctimas y de las instituciones directamente afectadas, aun por vías distintas, se parecen a aquel hombre justo, que forma parte del libro “Una Generación Más Tarde”, de Elie Wiesel, que gritaba en la Sodoma bíblica para que sus malvados habitantes abandonaran el pecado. No siendo escuchado e interrogado dijo que lo


hacía no para que los delincuentes dejen de serlo sino para no convertirse en uno más de ellos. Pese a los notorios avances en materia de derecho internacional de los derechos humanos, numerosas personas, en diferentes países, sufren persecuciones por sus ideas religiosas y políticas. En muchos casos sin la mínima colaboración de los Estados para que sus ciudadanos, victimarios, comparezcan ante tribunales en otros países que juzgan sus conductas por graves delitos. En nuestro país el tenebroso pasado de la dictadura vuelve una y mil veces en una metamorfosis siniestra. Desde el “Juicio a las Juntas” la democracia argentina ha debido sortear innumerables obstáculos en su lucha contra la impunidad. El inoportuno fallo de la Corte Suprema de Justicia sobre el “2x1” es un claro ejemplo de ello. Tengo para mí que la tensión en este tema no es entre el pasado y el futuro: lo es entre justicia e injusticia. La sociedad democrática ensaya recursos para lograr la tan ansiada justicia, como, por ejemplo, debatiendo el juicio en ausencia para evitar la parálisis de la causa AMIA, en el intento de continuar y profundizar la búsqueda de la verdad. Seguramente no es el único y la diversidad enriquece la posibilidad de su resultado. La sociedad en su conjunto debe asumir ese compromiso. La comunidad judía en particular, sin vallas físicas y mentales, debe realizar su aporte, asumiendo y debatiendo propuestas, privilegiando el respeto por las diferencias y evitando el ahogo de prácticas estériles que comprometan ese intento. ¿Por qué entiendo que debe hacerlo? Entre otras cosas porque reconocemos en los profetas, nuestros ancestros, el ejemplo de esa búsqueda insaciable de justicia y porque más de 200.000 fojas de la causa AMIA como mudos testigos nos interpelan con las voces de las 85 víctimas. Es como una suerte de mandamiento no escrito que obliga al compromiso que quiebra el círculo vicioso de la impunidad amparada por la indiferencia.   Y se sabe Lo opuesto a la belleza no es la fealdad, sino la indiferencia, lo opuesto a la vida no es la muerte, sino la indiferencia - (Elie Wiesel)

1 Abogado, Magistrado Subrogante en Ministerio Publico Fiscal de la Cámara Fiscal de Apelaciones; Conjuez de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca; Asesor Letrado Municipal; Concejal de la UCR en el HCD de Bahía Blanca; Presidente del HCD de Bahía Blanca; Gerente Interventor del PAMI; y Asesor de la Secretaría de Culto de la Nación. Presidente de DAIA, filial Bahía Blanca y Cofundador del Centro Raúl Wallenberg – Muestra Permanente del Holocausto, en Bahía Blanca. Ha publicado los libros: El Municipio, hacia un nuevo desafío (1995); La Comunidad Judía en la Argentina: reflexiones y propuestas (1999); Dos Minutos, Política y Personajes (2005).


‫בס"ד‬

‫‪Prefacio‬‬

‫הרב אליהו יצחק המרה‬ ‫ר"מ בישיבת 'חפץ חיים' ארגנטינה‬

‫‪Rab Eliahu Itzjak Hamra‬‬ ‫‪Ra"M en Ieshivá "Jafetz Jaim", Argentina‬‬

‫‪Celebro que el tema de esta Revista, la justicia, y la corrupción que resulta de la impunidad, sea iluminado por‬‬ ‫‪el Departamento de Cultura de AMIA, por cuanto la doctrina jurídica como fuente formal del derecho, es la‬‬ ‫‪auténtica cultura legada por Ds al pueblo de Israel, y a través de éste a todo el mundo.‬‬

‫כל ימות עולם אינם אלא בכדי לתקן עולם במלכות שד'י‪ ,‬לתקן ולכפר מה שקלקל החטא‪ .‬המידה הפעילה ביותר בתיקון‬ ‫העולם היא מידת המשפט‪ ,‬מידה שאינה סובלת עוול ואי צדק‪ .‬משפט אינו רק אמצעי להענשת עבריין‪ ,‬אלא היא מידת‬ ‫בירור טוב ורע‪ ,‬המקיפה את כל חי האדם‪ ,‬ומחייבת את האדם להעמיד את חייו במבחן המשפט‪.‬‬ ‫מצאנו בישעי' [ס"א‪ ,‬ה'] כי מידת המשפט היא מדתו של הקב"ה‪' ,‬כי אני ה' אוהב משפט'‪ .‬עד כדי כך מגיעה דרגתה של מידת‬ ‫המשפט‪ ,‬עד שהכתוב מציינה ראשונה במניין שלושת העניינים אותם דורש ה'‪' ,‬הגיד לך אדם מה טוב‪ ,‬ומה ה' דורש ממך‪,‬‬ ‫כי אם עשות משפט‪ ,‬אהבת חסד‪ ,‬והצנע לכת עם אלוקיך' [מיכה ו‪,‬ח]‪.‬‬ ‫מידת המשפט נתנה בייחוד לעם ישראל‪ ,‬ואף משבחים עם ישראל על כך את הבורא בכל יום‪ ,‬באומרם בתפילת שחרית‪,‬‬ ‫'מגיד דבריו ליעקב‪ ,‬חוקיו ומשפטיו לישראל‪ .‬לא עשה כן לכל גוי‪ ,‬ומשפטים בל ידעום‪ ,‬הללויה' [תהילים קמ"ז‪,‬י"ט]‪.‬‬ ‫ישנם הנוטים לראות במשפט ובענישה‪ ,‬נקמה הניתנת לעושה עוול‪ .‬אמנם בתורה מבואר שהמשפט והענשה אינם בכדי לנקום‬ ‫בעושה העוול‪ ,‬אלא הם אמצעים בכדי לנקות ולטהר אותו מהפגם הנגרם בעקבות מעשיו‪ .‬לכן ע"פ התורה כיוון שקיבל עושה‬ ‫העוול את עונשו‪ ,‬שוב חוזר הוא למצב של קודם עשיית העוול‪ ,‬כפי שדרשו חז"ל 'ונקלה אחיך לעיניך' כיוון שלקה הריהו אחיך‬ ‫[מכות ג‪ ,‬ט"ו]‪ .‬עד כדי כך מגיעה תביעת התורה להכרה במשפט ובעונש‪ ,‬כאמצעי לטהרה וביעור הרע מהעולם‪ ,‬עד שחייבה‬ ‫התורה את קרובי הנהרג ע"י בית דין‪ ,‬לשאול בשלום הדיינים‪ ,‬בכדי להוכיח שאין להם כל שנאה עליהם‪.‬‬ ‫מידת המשפט בתורה חובקת עולם ומלאו‪ ,‬עד כי ישנם שהגדירוה כמידה הכללית והמרכזית מבין שאר המידות המונהגות‬ ‫בעולם‪ .‬מידה זו כוללת בתוכה משפט על עניינים שבין אדם לבוראו‪ ,‬ועניינים ממוניים ועוולות‪ ,‬שבין אדם לחברו‪ ,‬והיא‬ ‫באה לכדי ביטוי ע"י שני מערכות מקבילים‪ ,‬משפט בידי שמים‪ ,‬ומשפטבידי אדם‪ .‬מערכות אלו אף משלימות זו את זו כפי‬ ‫שהתבאר בהמשך‪ .‬הצד השווה שבהם‪ ,‬שמהות ותכלית שניהם היא לברר ולבער את הרע מהעולם‪.‬‬ ‫המשפט בידי שמים הוא הכללי והחמור מבין השנים‪ .‬ענינו הוא‪ ,‬גמול ‪ -‬שכר ועונש על מעשי האדם‪ ,‬לטוב ולמוטב‪ .‬המשפט‬ ‫מתקיים מידי יום ושעה ובמועדי השנה‪ ,‬ובא לכדי ביטוי ע"י גמול גשמי ורוחני‪ ,‬ע"י גלות‪ ,‬מיתה‪ ,‬וכרת‪ .‬המשפט כמו הגמול‬ ‫מבוצעים ע"י יד ההשגחה העליונה‪ ,‬ושליחיה‪ .‬מועד המשפט העיקרי‪ ,‬מתקיים בעת עמידת האדם לפני ב"ד של מעלה‪ ,‬לאחר‬


‫היפרדות הנשמה מהגוף‪ ,‬וכן לעתיד לבא במועד תחיית המתים‪ ,‬עת 'רבים מישני אדמת עפר יקיצו‪ ,‬אלה לחיי עולם‪ ,‬ואלה‬ ‫לחרפות לדיראון עולם' [דניאל י"ב‪ ,‬ב']‪.‬‬ ‫המשפט בידי אדם‪ ,‬ענינו הוא‪ ,‬משפט וגמול המבוצעים ע"י בית דין‪ .‬המשפט על עניינים שבין אדם לבוראו‪ ,‬מתבצע ע"י ב"ד‬ ‫[מוסמך] לאחר התראה‪ ,‬גביית עדות‪ ,‬וחקירת עדים כשרים‪ .‬תפקידו של בית הדין‪ ,‬הוא אף לדון בענייניים ממוניים שבין‬ ‫אדם לחברו‪ .‬בכוחו של ב"ד או מלך בישראל‪ ,‬אף להעניש ולהמית גם מחוץ למסגרת העונש הנכתב בתורה‪ ,‬בהתאם לצורך‬ ‫השעה ולמען תקנת המדינה‪ ,‬בכדי 'להטיל אימה ולשבר יד רשעי עולם'‪ ,‬כל' הרמב"ם [מל' ג‪ ,‬ה]‪.‬‬ ‫פעמים שבית הדין‪ ,‬מחייבים את העושה עוול‪ ,‬מכוח סברת התורה 'שלא יהיה חוטא נשכר'‪ .‬סברה זו נאמרת במקרים בהם‬ ‫מן הדין אין לחייב את הנידון‪ ,‬ועושה העוול יצא מרווח מהחטא או מהמעשה הרע שעשה‪ .‬התורה לא רק מורה שעושה עוול‪,‬‬ ‫לא יצא מרווח ממעשיו‪ ,‬אלא אף שיופסד בשל כך‪.‬‬ ‫כאמור מערכת המשפט בידי שמים ומערכת המשפט בידי אדם‪ ,‬משלימות האחת את רעותה‪ ,‬לכן על פי רוב עשיית המשפט‬ ‫וביצוע העונש בידי אדם‪ ,‬פוטר את הנידון ממשפט ועונש בידי שמים‪ .‬לא רק עונש מוות בידי אדם‪ ,‬פוטר את האדם מעונש‬ ‫מוות בידי שמים‪ ,‬אלא אף עונש מלקות ע"י אדם‪ ,‬בכוחו לפטור מעונש מוות וכרת בידי שמים‪.‬‬ ‫כמו כן‪ ,‬במקרים בהם לא ניתן לבצע את הענישה בידי אדם‪ ,‬כגון בהעדר עדים או התראה‪ ,‬מתבצעת הענישה בידי שמים‪.‬‬ ‫וחמור חיוב הענישה בידי שמים מחיוב הענישה בידי אדם‪ ,‬עד שישנם עבירות שמרוב חומרתם‪ ,‬לא ניתנים לתיקון וכפרה‬ ‫ע"י ענישה בידי אדם‪ ,‬אלא בידי שמים‪ .‬לא רק בעניינים שבין אדם לבוראו‪ ,‬נותר האדם חייב בידי שמים‪ ,‬במקרים בהם לא‬ ‫מתבצע הדין בידי אדם‪ ,‬אלא אף בעניינים שבממון בין אדם לחברו‪ ,‬כאשר לא ניתן לחייב בהם את הנידון בתשלום‪ ,‬ע"י‬ ‫בית הדין‪ ,‬עומדת לו לנידון חובת התשלום בדיני שמים‪.‬‬ ‫לאור ההכרה כי מטרת המשפט והענישה אינה נקמה‪ ,‬אלא כפרת וטהרת נפש עושה העוול‪ ,‬לא ימצא ע"פ התורה עוול‪,‬‬ ‫שלא יעשה בעקבותיו משפט‪ .‬מידת המשפט אינה סובלת ויתורים‪ ,‬הרי כל ויתור או מחילה פוגעת במידת זו‪' ,‬כי ברחמנות‬ ‫הטיפשים יאבד כל משפט'‪ ,‬ל' הרמב"ן [עקב ז‪ ,‬ט"ו]‪ .‬אין מקומה של המחילה ביהדות‪ ,‬אלא רק בעניינים עליהם אין חובת‬ ‫הענשה ע"י בית הדין‪ .‬והמחילה לעולם אינה מתבצעת מאליה‪ ,‬אלא רק לאחר חרטה ובקשת מחילה ע"י הנידון‪.‬‬ ‫כיום עונשי מיתות‪ ,‬אינם מבוצעים ע"י בית דין‪ ,‬לא מפני שהשתנו משפטי התורה בהתאם לתקופה חלילה‪ .‬אלא כיוון‪,‬‬ ‫שבכדי שעונשים אלו אכן יטהרו ויכפרו על עושה העוול‪ ,‬על עם היהודי להיות בדרגה המוסרית הראויה‪ .‬לכן כורכים אנו‬ ‫בתפילה‪ ,‬ג' פעמים ביום‪ ,‬את 'השיבה שופטינו כבראשונה' לגאולה העתידה 'ומלוך עלינו מהרה אתה ה' לבדך'‪.‬‬ ‫מידת המשפט‪ ,‬אינה רק עניין המסור להשגחה עליונה ולבתי הדין‪ ,‬אלא היא באה לידי ביטוי‪ ,‬בחיי האדם עצמו‪ ,‬דבר יום‬ ‫ביומו‪ .‬לברר ולבחון את מעשיו ומחשבותיו‪ ,‬ולשפוט את עצמו לטוב ולמוטב‪ ,‬בכדי להינקות ולהיטהר מכל עוול ופגם‪ .‬וע"י‬ ‫שאדם עושה לעצמו דין למטה‪ ,‬בכוחו לפטור את עצמו מדין של מעלה‪ ,‬בזה ובבא‪.‬‬ ‫מידת המשפט‪ ,‬היא אף המידה המגלה את מלכותו של הבורא בעולם‪ ,‬ההכרה כי הקב"ה הוא השופט כל הארץ‪ ,‬מגלה כי‬ ‫לעולם ישנו מלך‪ ,‬ואין העולם הפקר לעשות בו כטוב בעיני האדם‪ .‬משפט האנושות כולה התקיים לעתיד לבא‪ ,‬עת יעלו‬ ‫מושיעים בהר ציון לשפוט את הר עשיו‪ ,‬והייתה לה' המלוכה‪ .‬עד אז‪ ,‬עומדת לנו קריאתו של הבורא ית' ע"י נביאו 'שמרו‬ ‫משפט ועשו צדקה‪ ,‬כי קרובה ישועתי לבוא‪ ,‬וצדקתי להיגלות' [ישעיה נו‪,‬א]‪.‬‬ ‫נושא חוברת זו‪ ,‬הוא המשפט והשחיתות הנגרמת בעקבות אי הענישה‪ .‬מה טוב שנושא זה רואה אור ע"י המחלקה לתרבות‪.‬‬ ‫הרי תורת המשפט‪ ,‬היא התרבות האמיתית שהנחיל הבורא לעם ישראל‪ ,‬ודרכו לעולם כולו‪.‬‬


Introducción En la actualidad, y bajo los sistemas procesales penales inquisitivo, acusatorio y mixto, es indispensable la presencia del procesado y encausado al momento en que se le está juzgando, respetando de manera efectiva la garantía de la posibilidad que, sobre la base de la contradicción, el acusado pueda ejercer su derecho a la defensa. No obstante, la no comparecencia personal del encausado en juicio es un problema bastante frecuente, agravándose en los casos donde quien es requerido por la justicia donde se ha cometido el hecho sujeto de investigación judicial, se encuentra en un país sin tratado de extradición. Si bien algunos países, mayormente europeos, han legislado excepcionalmente en favor de los juicios en ausencia, siguen aún las controversias por su aplicación y efectiva garantía y materialización de la justicia. En este respecto si bien en el sistema jurídico judío -en adelante halajá-, el deber presencial por parte del acusado constituye la base de su ley penal, la ausencia voluntaria o involuntaria del acusado confronta con el irrenunciable bíblico precepto de perseguir justicia. Es por ello que en lo siguiente y a través de la filosofía jurídica expuesta por sus máximos representantes, los más grandes legistas de la antigüedad tardía y medievales, se profundizará en los casos donde se problematice la presencia del encausado frente a la necesidad de hacer justicia no dejando lugar a la impunidad. Concretamente, se examinarán las causas jurídicas y los motivos filosóficos del mencionado deber presencial, sus excepciones, y la posible compatibilización y aportes actuales para hacer justicia en los casos donde el acusado de crímenes aberrantes, terroristas o de lesa humanidad, no comparecen ante el tribunal de justicia.  

Fuentes y Antecedentes Comenzando por algún antecedente bíblico, el único caso donde es posible observar una problemática similar a la referida, y sin prestar atención al derecho de fondo sino sólo y únicamente

al procesal, es en Jeremías 26:20-23, donde el rey Ioiakim envía a buscar por la fuerza al profeta Uriá ben Shemaiá, quien había huido a Egipto, para juzgarlo y sentenciarlo. Dicho episodio se desarrolla en el marco donde Jeremías declara que Ds envió profetas para urgir al pueblo a obedecer los preceptos de la Torá so pena de destruir la ciudad, siendo Uriá uno de ellos. Ante la orden regia de Ioiakim a sus oficiales para apresar a dicho profeta, al ser anoticiado de la prédica de Uriá, éste huye refugiándose en Egipto, desde donde los oficiales enviados por el mismo Ioiakim, Elnatán ben Ajbor y otros, lo traen por la fuerza ante la corte regia donde es ejecutado. El texto sólo indica que Entonces envió (‫ )וישלח‬el rey Ioiakim hombres a Egipto, a Elnatán ben Ajbor y unos hombres con él, a Egipto; y sacaron a )‫ (ויוציאו את‬Uriá de Egipto y lo trajeron (‫ )ויבאהו‬al rey Ioiakim, quien lo mató a espada… no detallando, así como tampoco la exégesis, en qué forma es extraído de Egipto y llevado ante el rey Ioiakim. Es decir, no es posible saber desde la documentación más prístina, si fue un secuestro o bien si, lo que es más probable, una extracción autorizada formalmente por el entonces rey de Egipto, el faraón Neco, ya que existía un tratado de soberanía-vasallaje entre Egipto e Iehudá, el cual incluía normalmente la extradición de fugitivos.2 No obstante y más allá de eso, lo cierto es que para juzgar y sentenciar a Uriá, el rey ordenó su necesaria presencia en la corte regia. Ahora bien, desde las fuentes y bajo la cadena autoritativa de la halajá, se encuentra en el TB, Shevuot 31a, la prohibición de juzgar en ausencia del acusado por cuanto del Éxodo 23:7 de la palabra falsa te alejarás, se entiende que la Ley dictamina a un juez la prohibición de escuchar los argumentos, justificaciones o testimonios de una parte en ausencia de la otra. Aunque allí mismo, el amoraíta Rav Kahana, manifiesta que dicha ley se deriva de un versículo anterior, el 21:1 no aceptarás un reporte falso, advirtiendo al juez que no acepte escuchar una parte litigante en ausencia de la otra. Cabe aquí mencionar que según el tilde diacrítico del término bíblico ‫( תשא‬tisá) acep-


tar, puede leerse (tasí) dar, indicando a su vez la prohibición para la parte litigante de pronunciarse en ausencia de la otra. Y aquí se puede observar tal como lo nota RaShÍ (s. XI) en su exégesis de las respectivas citas bíblicas y talmúdicas mencionadas, el énfasis en la advertencia generalizada de no aceptar maledicencias contra el prójimo. Esto a su vez aplicado para el caso del juez respecto de escuchar a una de las partes en ausencia de la otra, resultado de lo destacado por este máximo exégeta cuando manifiesta que ‫שהמטעים דבריו שלא בפני בעל דינו‬ ‫ אינו בוש מדברי שקר‬quien asienta sus palabras en ausencia de la otra parte litigante no se avergüenza de la mentira.3 Misma coyuntura se observa en el TB, Sanhedrín 7b, cuando el amoraíta Rab Janiná deriva la ley por la cual la corte rabínica de justicia no debe escuchar una parte litigante en ausencia de la otra; y esto a partir de la forma plural indicada en el Deuteronomio 1:16 cuando encomienda a los jueces que Sean oyentes entre sus hermanos, y juzguen con rectitud entre cada hombre y su hermano…; y donde nuevamente según el tilde diacrítico, ‫( שמע‬shamoa) sean oyentes, puede también leerse como (shamá) has escuchar, advirtiendo a cada una de las partes litigantes para que no presenten su caso o no hacerse escuchar en ausencia de la otra. Similarmente a la anteúltima cita talmúdica, el Rav Kahana aquí también sostiene que dicha ley se deriva del versículo que prohíbe aceptar o bien dar un reporte falso. RaShÍ por su lado no sólo reitera su misma exégesis que en las fuentes citadas anteriormente, sino que explica también sobre esta cita talmúdica que el versículo del Deuteronomio refiere claramente al imperativo por el cual sólo cuando estuvieran ambas partes litigantes presentes, el juez escuchará a ambos, y no uno sin el otro, advirtiendo severamente de esta prohibición respecto a no exponer una parte su caso en ausencia de la otra, tanto al juez que debe escuchar a ambas partes litigantes, como también a cualquiera de estas últimas. RaShÍ aquí enfatiza que dicha prohibición de es-

cuchar a una de las partes litigantes en ausencia de la otra, es por cuanto ‫שמסדר דברי שקר כדברי‬ ‫ לפי שאין מכחישן ומכיון שלב הדיין נוטה לו לזכות‬,‫אמת‬ ‫ שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך‬la mentira se organiza como si fuera verdad ya que no hay quien la refute [o niegue], y debido a que el corazón del juez tiende al crédito [beneficio del presente], su corazón no tornará nuevamente en este mismo sentido y con dicha intensidad hacia la otra parte.4 Similar concepto aplicado por este mismo exégeta cuando en el TB, Sotá 21b, el amoraíta Rabí Iojanán define al asusto o quien hace el mal de forma tal que hace parecer a otros que hace el bien, con el paradigma de quien ‫המטעים דבריו‬ ‫ לדיין קודם שיבא בעל דין חברו‬establece sus palabras en el juez antes que llegue la otra parte; explicando RaShÍ, que es por cuanto ‫דמשנקבעו בלב הדיין‬ ...‫ שערי זכיותיו לדבריו של זה קשין לסלקן‬quien fijó en el corazón del juez los portales de sus méritos [inocencia] por sus palabras, difícil es luego quitarlas… Y de hecho así también se ha entendido desde la especulación exegético-filosófica cuando Maimónides (s. XIII) explica que la advertencia de no escuchar a una parte en ausencia de la otra es ‫כדי‬ ‫ שלא תכנס לנפשו צורה אין יושר לה ולא אמתות‬para que no entre en su alma [la del juez] una forma incorrecta y no verdadera;5 o también Guersónides (s. XIV), quien respecto de Proverbios 18:17 Aparenta ser el justo el primero en contar su querella, entonces cuando viene su compañero, éste es investigado, comenta que precisamente el provecho del primer testimonio del litigante en ausencia del otro es, ‫כי יאמין לדבריו וכאשר יבא רעהו להגיד לו הפך הדברי׳‬ ‫ההם לא יאמינהו כי אם אחר החקירה השלימה והנה לזאת‬ ‫הסבה מנעה התורה שלא ישמע הדיין דברי בעל דין קודם‬ ‫שיבא בעל דין חברו כי זה יהיה סבה אל שתהיה דעתו יותר‬ ...‫ קרובה אל מי שישמע דבריו בראשונ׳‬porque creerá sus palabras y cuando venga la otra parte y diga lo contrario no le creerá sino luego de la completa investigación; he aquí el motivo por el cual la Torá evitó que el juez escuche a una parte litigante antes que venga la otra, dado que ese es el motivo por el cual la opinión del juez estará más próxima al primero que ha escuchado. Así, y tal como lo expone también


el Sefer HaJinuj (s. XIV),6 el sentido de esta ley es que, ante la ausencia de una de las partes, la otra puede y tenderá a pronunciar falsedades como si fueran verdades sin que aquella pueda apelar y negar esas palabras, estableciendo en el juez una tendencia o propensión a la parte presente, cuyo argumento carece de rectitud, no necesariamente siendo una mentira sino la ausencia de verdad, o una verdad a medias. Así, por un lado, se observa que la confrontación directa disminuye el peligro que una de las partes se aventure en falsedades presentando su posición en una adulterada forma convincente; y, por otro lado, el acusado conoce exactamente cuáles son los argumentos en su contra para saber responder a ellos. Hasta aquí podría decirse que la prohibición del juicio en ausencia radica por un lado y basado en los citados versículos del Éxodo, cuya explicación sería evitar mediante la presencia de ambas partes litigantes, los abusos y falsedades en que incurriera una de ellas ante la ausencia de la otra, y el consecuente notorio efecto sobre el juez, garantizando la posibilidad no sólo de saber de primera mano los argumentos en su contra, sino también y sobre la base de la contradicción, el poder ejercer su defensa. No obstante, y según el segundo citado versículo desde donde se deriva dicha ley, el del Deuteronomio, indicaría que el imperativo presencial de ambas partes es un decreto bíblico y como tal autoritativo por sí mismo, sin una fuente causal explicativa que pueda determinar la racionalidad y por ende la extensión de la vigencia o caducidad de dicha ley procesal. Pero cuando el mismo RaShÍ, tal como se mencionó supra y respecto de dicha segunda fuente, dice que aquella ley oficia en pos de evitar la situación emergente de la primera cita, adicionando también el efecto de ventaja psicológica-emocional de uno de los litigantes sobre el juez al ser el primero que expone su caso y en ausencia de la otra parte, y más aún si fuera el único dada la voluntaria o involuntaria falta de comparecencia de la otra parte, no le otorga a la prohibición el causal por decreto bíblico, sino más bien su explicación dentro del

mismo concepto de justicia y búsqueda de verdad por parte del tribunal. Y esto mismo se manifiesta en la normalizada ley por la cual se prohíbe todo juicio in absentia de una de las partes litigantes, tal como lo expone Maimónides al expresar en su legislación el conjunto de las fuentes bíblicas citadas y por lo cual ‫אסור לדיין לשמוע דברי אחד מבעלי דינין קודם שיבא‬ ‫ ואפילו דבר אחד אסור שנאמר‬,‫חבירו או שלא בפני חבירו‬ ‫ וכל השומע מאחד עובר בלא תעשה‬,‫שמוע בין אחיכם‬ ‫שנאמר לא תשא שמע שוא ובכלל לאו זה אזהרה למקבל‬ ‫ וכן בעל‬,‫לשון הרע ומספר לשון הרע ומעיד עדות שקר‬ ‫דין מוזהר שלא ישמיע דבריו לדיין קודם שיבא בעל דין‬ .‫ וגם על זה וכיוצא בו נאמר מדבר שקר תרחק‬,‫ חבירו‬Le está prohibido al juez escuchar una sola de las partes antes que llegue y en ausencia de la otra; e incluso una sola palabra le está prohibido por cuanto “Sean oyentes entre sus hermanos”; y todo quien escuche de una sola parte transgrede la prohibición “no aceptarás un reporte falso”; y esta prohibición incluye la advertencia a quien acepta la maledicencia y la cuenta y presta testimonio en falso; es por ello que cada parte está advertida de no hacerse escuchar ante el juez antes que llegue la otra; y también sobre esto y lo que derive de ello está escrito “de la palabra falsa te alejarás”.7 Luego el Shulján Aruj (s. XVI) normaliza ya definitivamente cuando respecto de las leyes de los jueces explicita que ‫אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין‬ ‫האחד שלא בפני בעל דין חבירו וכן הבעל דין מוזהר על כך‬ Está prohibido para el juez escuchar las palabras de una de las partes en ausencia de la otra. Y así cada parte está también advertida de ello.8 Sobre dicha ley el Rab Moisés Isserles (s. XVI) en su comentario, explica que se aplica precisamente cuando el juez sabe a priori que dicho caso será atendido por él; pero si por alguna razón, fuera de la demanda judicial en cuestión, hubiera escuchado los alegatos de una de las partes y luego la otra acuerda, consiente o acepta que fuese el juez de la causa, declarando dicha parte frente a él, se le está permitido a posteriori intervenir como tal en la causa. Este escolio del Rab Isserles refuerza claramente que la ley procesal en cuestión radica


en consideraciones instrumentales cuyo objeto se orienta a buscar la verdad y justicia en el caso. Distintamente y de ser la prohibición en términos absolutos, más allá de si el juez que escuchó el alegato en ausencia de la otra parte litigante lo hizo en calidad de tal o no, no le estaría permitido oficiar en la causa. Aparentemente, y en función del rol de la persona, puede salvarse la situación referida a las ya mencionadas implicancias emocionales y psicológicas de quien ha meramente escuchado un alegato en ausencia de la otra parte, y que luego sin saberlo anticipadamente oficia de juez en la causa. El mismo concepto se observa también y precedentemente en una responsa del Rab Iaacov Moellin (s. XIV), quien respecto de una cuestión similar suscitada manifiesta que ‫מכל מקום לא עבר הרב ששמע דברי‬... ‫בעל דין כיון שבשעה ששמע לא שמע דרך דיינות לדון‬ ‫… עליו אלא בשמיעה בעלמא‬de todas formas, el Rab [Itzjak] no transgredió por escuchar los alegatos del acusado, debido a que en el momento que lo escuchó no lo hizo en carácter de juez [en el marco de un juicio] para juzgarlo sino meramente como escucha.9 Apoyándose en dicha responsa, e incluso en coherencia con lo dictaminado por el Rab Shmuel de Medina (s. XVI)10 para quien si bien es un acto piadoso que dicho juez se aparte de la causa, bien puede y es correcto que entienda en ella en caso que no haya otro pudiendo resultar en un grave daño al no juzgar la cuestión; el Rab Ieoshúa haCohen Katz (s. XVI) explica lo comentado por el Rab Isserles, expresando que cuando el juez sabe a priori que lo será, el alegato en cuestión es escuchado con otra intención y propósito impactando de forma diferente que si es escuchado por quien no se sabe juez en la causa, enfatizando que ‫ודאי השמיעה מצד עצמה לית בה איסור אלא‬... ‫במה שהוא דיין ויצטרך הלה לעמוד לפניו הוא דאסור‬ ...por supuesto que la escucha por sí misma no está prohibida, sino que está prohibido por el hecho que él es juez y necesitará relacionarse como tal frente a dicho alegato.11 En congruencia con lo hasta ahora descripto, y en directa referencia al Deuteronomio 1:16, donde se preceptúa llevar a cabo el juicio mediante

la mutua escucha de las partes, el Rab Jaim ben Attar (s. XVIII) 12 refiere a partir de la Mishná y del TB, Makot 6b, y de Maimónides,13 la no permisión de representación del encausado en su ausencia, o incluso que ante la presencia de éste, no declare supliéndolo su representante legal, dado que se pierde el hecho que el tribunal obtenga el impacto directo de la parte acusada y a través de sus declaraciones y argumentos, en contraste y discrepancia con lo propio y directo de la otra parte litigante; aplicando el mismo criterio incluso para la reticencia en el uso de traductores, salvo casos excepcionales, adicionando el hecho que el traductor puede desvirtuar, incluso no intencionalmente, el argumento de quien traduce resultando en una eventual decisión incorrecta del tribunal, normalizándolo así el Rab Iosef Karo.14 Más aún, por los ya citados versículo del Éxodo 21:1 y 23:7, los cuales preceptúan alejarse de la palabra falsa y no aceptar un reporte falso, se entiende que un apoderado o representante legal supliendo la directa intervención de la parte litigante, se presta más a falsear o encubrir dada su disposición profesional, a diferencia del mismo litigante quien por lo general no se aventuraría ni es habiente de las técnicas, trucos, engaños ni vericuetos de los especialistas, considerando esto una mala práctica, acorde a lo dispuesto por el Rab Jaim ben Benveniste (s. XVII).15 La fuente de esta restricción, aplicado a juicios civiles (monetarios), salvo en casos excepcionales tales como imposibilidades físicas, inaptitudes intelectuales o cierto peligro para una de las partes por la violencia de la otra, se encuentra en el ya citado TB, Shevuot 31a, donde al abordar el alejarse de la palabra falsa, Rav, un amoraíta del s. III e.c., basado en Ezequiel 18:18, …y lo que no es bueno realizó dentro de su pueblo, expresa que ‫זה הבא בהרשאה‬ éste es el que viene con un apoderado [autorizado legalmente para representarlo], refiriéndose a quien envía un representante legal ante la tribunal para que argumente por él y en su favor, y por lo cual la mayoría de los legistas y exégetas han entendido que dicha representación está prohibida


para quienes sin poder excusar su imposibilidad de asistir, sólo desean tomar ventaja y ganar el juicio mediante las cualidades ya descriptas del profesional. Y así lo normaliza Maimónides, el Arbaá Turim y luego el Shulján Aruj, y el Rab Moisés Isserles.16 En congruencia con ello y en el mismo sentido, ya desde la Mishná, Abot 1:8, se insta que al hacer de juez no actúes como abogado, cuando los litigantes estén ante ti, considera a ambos como culpables, pero una vez que ya no estén ante tu presencia, considera a ambos como inocentes, siempre que hayan aceptado el dictamen. Claramente y como expresa el Rab Menajem Meiri (s. XIII),17 esto es una advertencia para que el juez no arregle los argumentos de ninguna de las partes, ni aconseje a ninguna de éstas sobre cómo presentar su caso encubriendo la verdad y siendo factores disruptivos de la justicia, enseñando a mentir de forma legal, tal como también lo expone el TB, Shabat 139a, definiendo a los abogados como quienes enseñan a los litigantes a falsear construyendo argumentos para intentar ganar el juicio. Definitivamente es posible observar y en acuerdo a lo explicado por el Rab Shlomo ben Adret (s. XIII), el Rab David ibn Zimra (s. XV) y el Rab Ieoshúa haCohen Katz (s. XVI),18 que existe una presunción implícita por la cual se asume que sólo en caso que la propia parte litigante esté en presencia de la otra y ante el tribunal, naturalmente no se atreverá a mentir, o su posibilidad es menor, cuando sabe que aquella parte presente conoce la verdad. Y así también lo expone el TB, Ketubot 18a más su Tosfot. Importante es aquí destacar que dicha presunción no aplica al representante legal por no estar éste en la misma situación relacional que la propia parte litigante, y por ende despojado de restricción alguna. Por ello, la directa comparecencia y argumentación confrontativa entre las partes y ante el tribunal, una en presencia de la otra, no sólo brinda al acusado los argumentos en su contra y de primera mano, sino que aclara más patentemente todo aspecto sustancialmente contradictorio entre los alegatos de partes, y otorga al tribunal, mayor y más certera información que los argumentos preparados y expuestos por sus representantes

legales, pudiendo investigar, interpelar e inquirir directamente a las partes, tal como lo expone el Rab Menajem Meiri.19 Por otro lado, la prohibición de juzgar en ausencia tiene a su vez un correlato respecto del aviso o llamado a cualquiera de las partes para su apersonamiento ante el tribunal o corte rabínica de justicia y las consecuencias en caso que, por ejemplo, voluntariamente no lo hiciese. En el mismo citado Shulján Aruj, se manifiesta aquel procedimiento por el cual si la persona en cuestión viviera en las aldeas fuera de la ciudad, la corte envía delegados para citarlo ante la misma un día determinado, y en caso que en dicho día ‫לא בא מזמינים אותו פעם שנית לא בא מזמינים אותו‬ ‫פעם שלישית לא בא ממתינים לו כל היום לא בא מנדין‬ ‫ אותו למחרתו‬no viene, lo llamamos por segunda vez; no viene, lo llamamos por tercera vez; no viene, lo esperamos todo el día; no viene, se le sentencia la excomunión [una clase particular de ella]20 al día siguiente. Pero para quien residiera en la ciudad, ‫אין קובעים לו זמן אלא פעם אחת ואם לא בא כל אותו‬ ‫ יום מנדין אותו למחרתו‬no se le fija sino una sola cita, y en caso que no viniera durante todo dicho día se lo excomulga [bajo la misma categoría que el anterior] al día siguiente.21 Lo relevante aquí es la clara imposibilidad a priori de implementación del juicio en ausencia de la parte citada, no pudiendo salvar dicha situación mediante algún apoderado o representante legal, salvo en los juicios civiles (monetarios) y bajo los excepcionales casos mencionados, además de la propia sentencia de excomunión a quien no compareciere previa citación de la corte. Y esto manifiesta patentemente que en la halajá existe a priori sólo la posibilidad de conminación o coerción para el apersonamiento del citado ante la corte, pero no el procesamiento de la causa y juicio en ausencia de una de las partes.22 Incluso en otro de los apartados del mismo código, se indica que si el demandante, habiendo asistido a la citación judicial, hubiera tenido que costear la conminación hacia el demandado para su apersonamiento ante la corte, se le debe reintegrar sus egresos; pero en ningún momento se otorga la


posibilidad de enjuiciar en ausencia del demandado, sino que quien desobedece rebelándose ante la citación judicial deberá abonar las costas de su conminación.23 Más aún, en caso que el tribunal rabínico de justicia tuviese que consultar a otro más importante o de mayor envergadura, la respuesta a su consulta debe ser considerada, debatida y discutida por dicha corte ‫דליכא למימר‬ ‫שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין דהא בעינן שיהיו‬ ‫ בעלי הדין עומדים לפני הדיינים‬para que no se diga que la gran corte [la de mayor importancia que fue consultada] sentenció por sobre la corte [que atiende el caso], por cuanto se necesita que las partes estén presentes ante los jueces.24 Y tal como comenta el Rab Moisés Isserles en su exégesis a dicha ley, de otra forma, cualquiera podría demandar la no necesidad de alguna de las partes, e incluso ninguna, para la resolución del juicio.

Problemáticas y Resoluciones Ahora bien, con esto en mente, es posible analizar la ley que en el idéntico referencial código legal, el Shulján Aruj, y dentro del mismo tópico relativo a las leyes sobre los jueces, se indica que ‫ בית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין‬La corte de justicia sentencia en [lo que podría llamarse hoy] “juicios civiles [monetarios]” en ausencia de una de las partes [del demandado].25 Sobre esta ley y lejos de contradecir lo antes analizado, se pronunciaron diferentes legistas quienes entendieron que se trata de dos posicionamientos jurídicos diversos. Por un lado, que la prohibición de enjuiciar en lo civil (monetario), en ausencia de una de las partes es sólo a priori y con anterioridad al hecho, i.e. una demanda procesal, instrumental, pero no en términos absolutos, de forma tal que no inhibe o impide la validez de su cumplimiento luego del hecho consumado. Por otro lado, y tal como exponen grandes legistas como Rab Ieoshúa haCohen Katz (s. XVI),26 Rab Shabetai ben Meir HaCohen (s. XVII)27 y el Rab Iaakov Lorberbaum (s. XVIII-XIX),28 quienes entienden que, para los juicios civiles, la corte tiene prohibido escuchar los alegatos de una parte en ausencia de la otra,

pero que luego puede sentenciar sin la necesaria presencia de ambas partes incluso enviándoles el fallo a domicilio. Esto es, para los juicios civiles (monetarios), una vez que la corte ha escuchado los alegatos de ambas partes litigantes, luego puede en ausencia de ellas sentenciar su dictamen. Esto es conducente a su vez con lo mencionado respecto de la consulta de la corte menor a una mayor, ya que mantiene la prohibición de ésta y el deber de aquella en sentenciar, debido a que sólo la corte menor ha escuchado los alegatos de las partes litigantes. Lo relevante aquí, es que más allá de estas divergencias, respecto de las cuales incluso hay posiciones halájicas que establecen que en juicios civiles la presencia de ambos litigantes es por decreto bíblico y otras que lo dictaminan como rabínico,29 más algunos como el Rab Iosef Lev (s. XVI),30 que resuelven la obligación como a priori aunque a posteriori si el juez escucha nuevamente el testimonio de una parte frente a la otra, es válido; este carácter procesal tanto para comparecer o bien para sentenciar, nunca se observa que aplica a los juicios penales criminales [capitales], una de cuyas razones puede ser por decreto bíblico o bien instrumental por cuanto pondría en riesgo el cumplimiento efectivo de la sentencia en caso de culpabilidad, la cual debe cumplirse con diligencia y celeridad, tal como legisla Maimónides,31 además del hecho que una vez cumplida la sentencia no pueden corregirse los eventuales errores careciendo también de sentido aportar todo dato o variable debido a la ausencia del encausado. En otras palabras, a pesar de esta diferencia respecto de los juicios civiles (monetarios), la necesidad presencial de las partes en los juicios penales criminales (capitales) se mantiene siempre indiscutida. No obstante, y a los efectos de entender mejor esta diferencia, resulta necesario remontarse a uno de los legistas anteriores al Shulján Aruj y base de las ulteriores distinciones entre la prohibición de los juicios en ausencia en lo civil respecto de lo penal criminal. El Rab Shlomo ben Adret (s. XIII), indica que ‫בית דין פוסקין ואפילו שלא‬


‫ בפני בעל דין‬la corte de justicia sentencia incluso en ausencia del acusado,32 refiriéndose a los juicios civiles, por cuanto no hay una ley específica desde la Torá que demande su presencia, y que de todas formas no hay problema que en cualquier momento se aporten pruebas que contradigan o modifiquen lo que se está juzgando o se ha juzgado, dado que en dicho caso será escuchado y posteriormente considerado peticionando la reapertura del juicio, tal como resuelve el TB, Sanhedrín 32a, y ya desde la misma Mishná, cuando establece que ‫דיני ממונות מחזירין בין לזכות בין לחובה‬ en juicios civiles [monetarios], se puede revocar o anular [el juicio] tanto para inocencia como para culpabilidad. Explicado por RaShÍ diciendo que ‫סותרין את הדין לאחר שגמרוהו וידעו שטעו מחזירין את‬ ‫ הדבר בין לזכות בין לחובה‬revocamos el juicio luego que ha finalizado y consideraron [los jueces] que se equivocaron. Se renueva el juicio tanto para inocencia como para culpabilidad. Pero, y tal como continúa el Rab Adret, en lo que respecta a los juicios penales criminales [capitales], la propia Torá indica manifiestamente en Éxodo 21:29 que, si el buey tenía desde antes el hábito de acornear, y su dueño había sido advertido, pero no lo había encerrado, y mata a un hombre o a una mujer, el buey será apedreado, y su dueño también morirá. Esto es, ‫כמיתת בעלים כך מיתת השור מה בעלים בפניו אף השור‬ ‫ בפניו‬como la muerte de su dueño será la del buey y que, si el dueño está presente, también el buey lo está.33 Y de acuerdo al TB, Babá Kamá 45a, donde se discute respecto de las diversas variables y circunstancias de dicha sentencia capital, se acuerda y establece por el citado versículo la analogía entre la ejecución del dueño como la de su buey y así como sentenciamos a la persona únicamente cuando está presente, también al buey [y por ello no se puede disponer de éste con anterioridad para evitar su sentencia]. Si bien en este juicio penal la demanda de la presencia del buey ante la corte se deriva de la demanda de la presencia de su dueño, esta última se aprende, tal como comenta RaShÍ a la cita talmúdica, de Números 35:12 …para que el homicida no muera hasta que se pare delante de la asamblea para el juicio, precepto

que explicita y motiva que dicha demanda presencial sea por decreto bíblico, tal como también lo expone el Minjat Jinuj.34 Cabe destacar aquí que el concepto por el cual un animal es sentenciado a muerte si mató a una persona, radica en si la manera y circunstancia en que lo hizo habría justificado que la sentencia de muerte hubiera recaído por un acto tal cometido por la persona. Es por ello que, si la circunstancia fuese que el animal mató a una persona de forma accidental y diferente de la expuesta en el versículo fuente, no se mata al animal tal como no se sentencia a muerte a la persona que así hubiera cometido un homicidio culposo; acorde a lo manifiesto también ante un caso analizado en TB, Sanhedrín 78a. Y aunque en la misma cita talmúdica del TB, Babá Kamá 45a, si bien Rabí Iaakov objeta la analogía entre la vigente y legal demanda de presencia ante la corte en el juicio entre la persona y el animal, dado que para la persona el motivo según él y acorde a lo ya mencionado, sería por las argumentaciones que pudiera esgrimir en su defensa cuestión que lógicamente no le cabe al animal, no invalida lo que claramente el Rab Adret postula, i.e., que los juicios en ausencia están absolutamente prohibidos en lo que respecta a lo penal criminal, pero no en lo que respecta a lo civil, por lo denominado ‫גזרת הכתוב‬ decreto bíblico, refiriéndose al citado versículo del Éxodo, más allá de las explicaciones referidas a los abusos, falsedades y/o impacto en el juez por ausencia de una parte frente al alegato de la otra. Esta misma posición respecto de la diferencia entre los juicios civiles [monetarios] y los penales criminales [capitales], el Rab Adret la reitera en otra de sus responsas,35 al considerar un caso de disputas de propiedad donde dictamina que se debe sentenciar acorde a los alegatos de una parte aun en ausencia de la otra que no trajo las pruebas que dijo obtener en los tiempos solicitados, o no compareció. Con esto, ya es posible observar que si bien la comparecencia de ambas partes litigantes frente al tribunal y en ambos tipos de juicios, civil (mo-


netario) o penal criminal (capital), cumple con lo que el mismo RaShÍ coloca como denominador común, el evitar los abusos y falsedades por parte de una de ellas y el consecuente impacto psicológico-emocional en el juez, existe también una variable fundacional o decreto bíblico, más un carácter de irreversibilidad y diligente certera ejecución de la punición en los juicios penales criminales, a diferencia de los civiles monetarios. El Rab Iosef Karo,36 y el Rab Ioel Sirkis (s. XVIXVII),37 cada uno autoridades jurídicas de su generación y de los más relevantes comentaristas del Arbaá Turim, código anterior y base del Shulján Aruj, prestan anuencia con el posicionamiento jurídico del Rab Adret, distinguiendo en lo civil (monetario) entre lo a priori y a posteriori. Básicamente, dada la no patencia en la Torá y como decreto bíblico, para la obligatoriedad absoluta de presencia de ambas partes litigantes, para dichos juicios, procesalmente está prohibido sentenciar en ausencia de alguna o ambas partes cuando a priori sea posible su presencia en el juicio; pero si no hay otra posibilidad tal como por ejemplo cuando el demandado escapó a otro país, está permitido realizar el juicio en su ausencia. En otros términos, dada la falta de una explícita ley directa de la Torá u observancia desde lo enseñado por ella, en relación a la presencia de las partes en los juicios civiles (monetarios), a posteriori y retroactivamente en el caso que así lo demande, se valida la posibilidad del juicio en ausencia de una de las partes. No obstante, y por decreto bíblico, en juicios penales criminales (capitales), resulta de absoluta necesidad la presencia de las partes ante el tribunal rabínico, sin perjuicio que también aquí apliquen similares considerandos mas no justificativos, que en la demanda a priori de presencia del acusado en los juicios civiles (monetarios). En este sentido, cabe destacar que el Rab Sirkis afirmaría que, en los juicios civiles, el caso de la corte menor que consulta a la corte mayor, a priori debe sentenciar la menor, pero a posteriori y en ausencia de ésta, si el caso así lo requiriese, bien podría hacerlo la

mayor. Y así también lo expresa el Rab Ionatán Eibeshitz (s. XVIII), quien al comentar el mismo caso indica que la necesidad presencial de las partes en los juicios civiles, ‫ אבל באם‬,‫דזהו לכתחילה‬ ‫ הן תחילת‬,‫אי אפשר פוסקין שלא בפני בע״ד בדיני ממונות‬ ‫ ולכתחילה אפילו גמר דין יש לפסוק דוקא‬,‫דין והן גמר דין‬ ,‫ בפני בע״ד‬es a priori, pero en caso que sea imposible sentenciamos en ausencia del acusado en los juicios civiles (monetarios), y esto es válido tanto para el comienzo del juicio como para su final; pero a priori, incluso en la finalización del juicio hay que sentenciar precisamente ante la presencia del acusado.38 Si bien hasta ahora se ha analizado lo vinculado a las partes litigantes, resulta necesario hacer alguna acotación respecto de su análoga prescripción de presencia simultánea por parte de los testigos de cada parte para sus declaraciones. Basado también en TB, Babá Kamá 112b, se acepta a los testigos en ausencia del acusado en casos de enfermedad, enfatizando RaShÍ que la situación debiera ser tal que, de no realizar el juicio en dicho momento, podría nunca llevarse a cabo; involucrando luego el caso donde los testigos planeen viajar al extranjero, siendo dichas circunstancias atenuantes las que permiten aceptar el testimonio de testigos en ausencia del acusado. Si bien la fuente para la determinación de dicha aceptación radica en el citado versículo del Éxodo 21:29, en el cual el dueño del buey fue advertido por testigos, pero hizo caso omiso, y por ello prohibiendo el testimonio de los testigos en ausencia del acusado, cabe advertir que no se considera dicho versículo como decreto bíblico sino para juicios penales criminales, tal como refiere el propio caso bíblico. En cambio, en los juicios civiles, el requisito de presencia del demandado ante los testigos es por decreto rabínico, donde aquel versículo bíblico no es sino una ‫( אסמכתא בעלמא‬Asmajta beAlma) alusión legal pero no manifiesta o aprendida de forma patente en la Torá, y consecuentemente aplicando circunstancias atenuantes como las referidas. Así, el Rab Adret como luego también el Rab Iosef Karo, el Rab Isserles, el Rab Sirkis y el Rab Taib,39 dictaminan que en los juicios civiles


(monetarios) hay un número de casos excepcionales donde se posibilita escuchar a los testigos en ausencia del demandado, por ejemplo, en caso de temor por parte del testigo en función de las características del demandado o bien que de no tomarle testimonio al testigo en el momento sino que al deber esperar a la parte litigante, corra grave riesgo de perder dicho testimonio. No obstante, se enfatiza que en juicios penales criminales, no se acepta testigos en ausencia del demandado, y esto por decreto bíblico, pero en juicios civiles y en caso necesario donde no sea posible recibir el testimonio de un testigo en presencia del demandado, se puede aceptar dicho declarante ya que corresponde a un decreto rabínico. En este mismo sentido, el Rab. Itzjak ben Sheshet (s. XIV)40 también explica que cuando se trata precisamente de juicios civiles, por su propia característica, siempre hay lugar para contradecir o refutar el juicio si el litigante encuentra un motivo adecuado, y que por ello no hay problema en aceptar coyunturalmente el testimonio del testigo en ausencia de la parte, ya que en caso de necesidad se revisará y reabrirá el juicio. Y aquí resulta sumamente clarificador el Rab Naftali Zvi Iehuda Berlin (s. XIX), quien argumenta que precisamente el Éxodo 21:29 patentiza la demanda presencial y por decreto bíblico del acusado para el testimonio de los testigos, en juicios penales, ya que el buey se juzga como corneador sólo cuando necesariamente los testigos testifican frente a su dueño, i.e., que éste fue advertido por dichos testigos de la condición de su buey; de lo contrario, el buey incluso por propia confesión de su dueño no se juzga como corneador. En cambio, en los juicios civiles, los testigos desempeñan el rol de ayudar a establecer la verdad de los hechos y no como parte sine qua non sea posible llevar a cabo el juicio. En consecuencia, el acusado no tendría la necesidad de estar presente salvo por la promulgación del decreto rabínico el cual dictamina que el testigo se acepta sólo en presencia del acusado incluso en los juicios civiles.

En otras palabras, el no aceptar testigos en ausencia de las partes litigantes, en juicios penales, radica en el propio decreto bíblico, Éxodo 21:29, y sin que ello pertenezca a una ley procesal e instrumental en función de las justificaciones o variables de época, y por ello aplicando incluso a testigos que gozaren de una irrefutable integridad tal que no pueda sospecharse que mientan.41 Pero en los juicios civiles, por la citada categoría halájica denominada ‫( אסמכתא בעלמא‬Asmajta beAlma) alusión legal pero no manifiesta ni aprendida de forma patente en la Torá, si bien por decreto rabínico rige la misma demanda presencial a priori, ésta no es absoluta y a posteriori puede validarse un testigo en ausencia de una de las partes, si así la extrema y coyuntural necesidad lo exige, tal como el caso donde el testigo tema por su integridad física dada las características del acusado, pudiendo aquél prestar testimonio en ausencia de éste. No obstante, y por cuanto el permiso autoriza, pero no obliga, cabe mencionar que acorde a las circunstancias y consideraciones del legista, algunos han sido exhaustivos en la obligatoriedad de presencia de la parte litigante para la testificación del testigo aun en las contingencias mencionadas, tal como por ejemplo lo expone en uno de sus escolios el propio Rab Isserles.42 Si bien es posible aportar otros casos en juicios civiles, donde se discute la obligatoria presencia o no de los litigantes para la testificación de los testigos, e incluso en función de si estos son de la defensa o del demandante, tal como de hecho lo trae el Shulján Aruj al dictaminar que se puede aceptar testigos de la defensa en ausencia de la parte demandante,43 aquí lo relevante, tal como lo indican el Rab Osher ben Iejiel, el Rab Menajem Meiri (ambos del s. XIII) y el Rab Israel Isserlein (s. XV),44 es que existen casos, en juicios civiles, donde resulta críticamente dicotómica la coyuntura por la cual de cumplir con el principio procesal a priori, se lesione gravemente la posibilidad de justicia, su certeza o bien el ordenamiento, potestad o facultad jurídica del sujeto, demandante o demandado. Y esto sucede tanto por causas involuntarias, así como también premeditadas, deseando aventajar


por cierta operatoria procesal o requisito imperativo por decreto bíblico, para realizar el cálculo jurídico en pos de lograr impunidad u otras injusticias, resultando en la tipificación halájica denominada ‫ שלא יהא חוטא נשכר‬que no haya transgresor con provecho de su transgresión, la cual se explicará a continuación. En coherencia con los expuesto respecto a los testigos, el Maharam Moshé Shick (s. XIX),45 aporta otra perspectiva respecto de la fase de escuchas de alegatos y cuya necesaria presencia es apoyada además en el determinante Deuteronomio 19:17 …entonces se pararán los dos hombres [testigos] [y los]que sostengan la disputa [litigantes] delante de Ds. Tal como se alude en TB, Shevuot 30a y se establece en TB, Sanhedrín 19a más el comentario de RaShÍ al versículo y a la última cita talmúdica, adicionando el Midrash Halajá Sifrí 90 (s. II-III e.c.), dicho versículo debe ser interpretado en su primera parte respecto a los testigos; mientras que, en la segunda, respecto a los litigantes. Y entendiendo por Ds, a los jueces, tal como advierte Salmos 82:1 respecto de los jueces pervertidos, que Ds está parado en la congregación de jueces, en medio de los jueces. Es por ello que, en el comienzo del juicio, incluso en los civiles (monetarios), y a fortiori en los penales criminales (capitales) resulta obligatoria la presencia de las partes litigantes, y esto es directamente por decreto bíblico. Ahora bien, en la culminación del juicio, y esto se aprende del versículo y caso citado respecto del toro corneador y su dueño, hay que diferenciar entre los juicios penales criminales, cuya presencia de las partes es por decreto bíblico y los juicios civiles, donde la presencia de las partes es por decreto rabínico -talmúdico- y por ende no de absoluta demanda. Luego, durante las escuchas de alegatos no hay diferencia entre a priori o a posteriori para validar el proceso, pero en la etapa final del juicio y sentencia, en los juicios civiles es posible dictaminar el fallo en ausencia del acusado. No obstante, el mismo Maharam Shick atiende a la cuestión de las excepciones antes menciona-

das en caso de acusados violentos o peligrosos, y que intimiden a los testigos perdiendo el testimonio de estos o incluso falseándolo, declarando que el tribunal puede castigarlos por fuera de lo indicado en la Torá. Explícitamente, ‫ואם א״א‬ ‫בענין אחר אמרינין ביבמות דף צ׳ דאפילו בקום ועשה‬ ‫יש כח ביד חכמים לעשות סייג לתורה ולענוש גם באופן‬ .‫שאינו כתורה וגם עובר עה״ת רשאי לעשות לצורך שעה‬ ‫ אבל לא מצינו אלא הוראת שעה בזה כן נראה לי‬y si es imposible de otra forma, en TB, Ievamot 90b, ya se dijo que incluso mediante una acción directa, los sabios tienen la facultad de poner un cerco de defensa a la Torá y penalizar también de modo distinto a la Torá; y está permitido pasar provisional y acotadamente sobre la Torá en caso que la coyuntura así lo exija excepcional y extraordinariamente. Pero no encontramos, y así me parece, estas excepciones sino en dichas circunstancias.”46 Así, es posible encontrar aun en las diferencias, por sobre todo en lo que respecta a los juicios civiles (monetarios), que siempre se contemplan las excepcionalidades en pos de lograr hacer justicia, pero aun con ello nadie discute la absoluta necesidad presencial del acusado frente a la corte en casos de juicios penales criminales (capitales). Con lo hasta ahora expuesto, ya es posible comenzar a extraer algunas conclusiones no sólo respecto del específico tópico abordado sino también en términos comparativos con otras bases jurídicas fundacionales. Así, respecto de lo conocido por derecho procesal, es decir, el conjunto de normas que regulan el proceso judicial cuyo propósito es arribar a una determinación respecto del litigio establecido entre las partes, la halajá contempla y hace frente a la posibilidad de impunidad u otras injusticias por cuestiones técnicas procesales ocasionando iniquidades, bajo la ya mencionada tipificación denominada ‫שלא יהא‬ ‫ חוטא נשכר‬que no haya transgresor con provecho de su transgresión. Éste es un principio legal talmúdico, proveniente de la Mishná47 y basado a su vez en lo denominado como ‫( סברא‬sebará) deducción lógica y concluyente a partir de múltiples y diversos versículos bíblicos que coartan y conminan a


confinar toda posibilidad de beneficio a partir de una transgresión o falta,48 y por lo cual en numerosos y diferentes casos de múltiples tipos registrados en la literatura talmúdica y post-talmúdica, se ha sentenciado a transgresores aun cuando acorde al estricto procedimiento no debieron ser penalizados. No obstante, cabe destacar que el otro lado de esta flexibilidad procesal conlleva el riesgo de arbitrariedad del juez o de la corte deviniendo en otra posible injusticia, penalizando a quien no debiera. En otros términos, por un lado, se tiene un desvío al establecer la normativa procesal jurídica como finalidad para asegurar un juicio justo; y, por otro lado, se obtiene otro desvío haciendo que dicha normativa sea tan endeble como subjetivamente le requiera el tribunal, incumpliéndola en función de las parcialidades de un juez o una corte revestidas en una búsqueda de justicia no obstaculizada por tecnicismos. En resumen, la visión jurídica en el judaísmo se descubre como básicamente no formalista, y por lo tanto, aun cuando existen y son de importancia las instrucciones procesales, no dejan de ser instrumentos en pos de llegar a la verdad e implementar justicia. Es posible decir entonces que, el criterio en la halajá radica en que la finalidad judicial es encontrar la verdad y hacer justicia, y no sólo la implementación de un juicio. La fuente de este no formalismo procesal se manifiesta patentemente en Éxodo 18:16, cuando Moisés le describe a su suegro, Itró, la forma en la cual se impartía justicia al salir de Egipto, diciendo que cuando tienen algún asunto, uno viene a mí y yo juzgo entre cada hombre y su prójimo, y les hago saber los estatutos de Ds y sus enseñanzas. Aquí no hay ningún tipo de alusión a alguna formalidad procesal. Las partes se apersonaban a Moisés, quien resolvía el litigio como juez y acorde a la ley de Ds, a su vez enseñándoselas, sin una intermediación preestablecida o determinada como regla para ello. El mismo concepto se manifiesta en el caso expuesto en Éxodo 22:7, cuando en relación al robo de aquello que fue entregado a alguien para su custodia dice que, Si el ladrón no

es hallado, el dueño de la casa se acercará a los jueces, [y declarará] que no extendió su mano sobre la propiedad de su compañero. Esta relación directa entre las partes y el juez, posee también su correlato halájico en la imposibilidad que los testigos puedan prestar testimonio por escrito sino sólo oralmente frente al juez o el tribunal, sin perder el impacto que proviene de escuchar por boca del mismo que testifica; criterio ya mencionado para las partes litigantes quienes deben prestar declaración oralmente y frente al juez o el tribunal, tal como lo expone el Rab Iosef Karo,49 y expresa muy clara y explícitamente su antecesor el Rab Itzjak ben Sheshet (s. XIV).50 Y para ello se contempla que el declarante que por equivocación se auto-inculpare y manifieste cuestiones que lo comprometan, pueda retractarse y corregir su discurso argumentativo,51 y en caso que éste posea sentido y significado tal que permita satisfactoriamente dicha corrección, el juez no deberá proceder acorde a lo declarado en principio dado que su función es tal como indica el Talmud,52 ‫ להוציא דין אמת לאמיתו‬pronunciar un juicio verdaderamente verdadero. Y aquí se debe prestar atención a la redundancia final, dado que si bien manifiesta tal como explica el Rab Adret53 y el Rab Sheshet,54 el énfasis en la investigación e indagación con todos les medios disponibles por parte del tribunal, y aun cuando en apariencia resulte obvio el fallo del juicio; también patentiza la existencia de una verdad que no es tal, explicada por el Rab Osher ben Iejiel (s. XIII),55 como la diferencia entre el juicio acorde a la coherencia procesal y el juicio acorde a la verdad que posiblemente se esconde y no se descubre tras aquella congruencia. Unos años más tarde, el Tosfot a su vez también expresa esta diferencia entre verdades jurídicas, i.e., cuando según el procedimiento se dictamina una sentencia la cual no es acorde a la verdad fáctica por haberla encubierto y/o desviado pero cumpliendo con todos y cada uno de los procesos y tecnicismos legales.56 Y así lo manifiesta con precedencia y desde la casuística el Rab Abraham


ben David (s. XII), cuando responde sobre un caso donde una de las partes litigantes en un juicio civil se equivocó en su argumentación o bien hay dudas sobre su declaración ‫שאין לנו לילך‬ ‫ ולכן הדבר‬... ,‫ אלא להוציא הדין אמת לאמתו‬,‫אחר טענות‬ ... ‫תלוי בב׳׳ד אם יראו כי משגגה ומפתיות טען מה שטען‬ ...‫ אלא שיתקנו הדבר‬,‫ שלא ילכו אחר מיצוי הדין‬porque no debemos proceder [ciegamente] tras los argumentos, sino pronunciar un juicio verdaderamente verdadero, … y por ello la cuestión depende del tribunal rabínico de justicia si ve que por error y negligencia argumentó lo argumentado… que no vaya tras la rigurosidad del procedimiento legal, sino que corrijan la cuestión…75 Este mismo concepto lo normaliza más tarde y nuevamente el Rab Iosef Karo.58 Es por ello que más tarde, el Gaón de Vilna (s. XVII) describe dos fundamentales características de un juez para reducir la posibilidad de un juicio verdadero procesalmente pero falso en lo denominado derecho de fondo, diciendo que ‫אבל הדיינים צריכין להיותן בקיאין גם בטבעו של עולם‬ ‫בכדי שלא יהיה דין מרומה דאם לא יהיה בקי בענינים אף‬ ‫שיהיה בקי בדין תורה לא יצא הדין אמת לאמיתו כלומר‬ ‫ ולכן צריך הדיין‬...‫אעפ׳׳י שיפסוק אמת לא יהיה לאמתו‬ ...‫ להיות בשניהם בקי‬pero los jueces deben ser entendidos en temas de la naturaleza del mundo [material y humano] para que el juicio no sea una estafa, porque si no fuera [el juez] entendido en esos temas, aun cuando sea experto en las leyes y juicios de la Torá no resolverá el juicio verdaderamente verdadero, es decir, aun cuando sentencie con verdad no será verdadero... por ello el juez debe ser entendido en ambos temas...59 No obstante, y tal como ya se ha mencionado, la flexibilidad procesal podría conducir a arbitrariedades y abusos por parte de los magistrados, cuya consecuencia nuevamente podría ser la impunidad e injusticia, y donde cabría el argumento que el derecho procesal sea precisamente el instrumento para evitar aquellas subjetividades, reduciendo las posibilidades de la dependencia del juicio por las parcialidades o individualidades de las cuales pueda ser sujeto el juez. Y más aún cuando en la halajá el juez no es un protagonista

pasivo frente al procedimiento entre el demandante y el demandado, sino más bien agente esencial en la investigación e indagación de las partes litigantes así como de los testigos. Si bien no es el foco de este trabajo, hay múltiples y diversas variables para evitar lo antes mencionado, no sólo en la determinación de quién puede ser juez, sus estudios, experiencia, méritos, calidad y conducta, sino además a partir del número de jueces para la conformación del tribunal, así como también las diversas instancias y contingencias en el transcurso del juicio; lo relevante aquí es que como ya se ha demostrado, la halajá no es formalista en sus fundamentos. Los procedimientos son instrucciones guías que si bien por un lado son prescriptivas para posibilitar llevar a cabo el juicio, no son habientes de carácter intransigente cuando el caso lo requiera y donde un tecnicismo lesione la posibilidad de justicia para alguna de las partes. Allí, el tribunal debe tomar las precauciones del caso para no sacar mentira de verdad en la orientación del proceso de investigación proporcionando los medios argumentales falsificando el testimonio, transgrediendo de esa forma la Mishná, Abot 1:9 cuando exhorta Interroga exhaustivamente a los testigos, y se precavido con tus palabras para que ellos no aprendan a mentir. Así, la búsqueda de verdad y justicia llega al punto tal que el Rab Iosef Jaim ben Eliya (s. XIX), trayendo pruebas talmúdicas y responsas de sus predecesores, concluye que ‫שמותר לשקר כדי לברר האמת וכדי להעמיד האמת על‬ ‫ בריו ותיקונו‬le está permitido al tribunal mentir en función de hallar y esclarecer la verdad sobre lo confuso y enmendarlo.60 Luego, la halajá no busca sólo la implementación del juicio como instrumento y canal para resolver litigios entre partes, sino que la función es hacer justicia, encontrando la verdad, dentro de las posibilidades disponibles. En otras palabras, si la finalidad del tribunal de justicia rabínica es llegar a un juicio verdaderamente verdadero, dentro de las posibilidades asequibles, todo instrumento procesal no debe ser entendido sino para


asistir y asegurar el logro de dicho objetivo. Y así lo reitera el Gaón de Vilna cuando expresa en este mismo respecto que el cumplimiento de estos principios es la justicia en el juicio, luego, hay que conducirse mediante ellos en la realización del juicio y que no causen injusticas, iniquidades o maldad.61 En conclusión, en la halajá, el derecho procesal sirve al derecho de fondo y no su inversa, debiendo defender la rectitud y la justicia en lugar de pervertirla, y así lo atestigua por un lado el TB, Sanhedrín 7a, cuando establece en base a Salmos 12:6 Por el despojo de los pobres, por el gemido de los menesterosos, ahora Me levantaré a salvarlos, dirá Ds, pondré a salvo al que hablare contra el malvado, que ‫וכל דיין שאינו דן דין אמת‬ ‫ לאמיתו גורם לשכינה שתסתלק מישראל‬y todo juez que no juzgue un juicio verdaderamente verdadero causa que la presencia divina salga de Israel; y por el otro el TB, Shabat 10a, cuando en base al Éxodo 18:13, …Moshé se sentó a juzgar al pueblo, y el pueblo se quedó de pie ante Moshé desde la mañana hasta la noche, atestigua que ‫כל דיין שדן דין אמת‬ ‫לאמיתו אפילו שעה אחת מעלה עליו הכתוב כאילו נעשה‬ ‫ שותף להקדוש ברוך הוא במעשה בראשית‬todo juez que juzga un juicio verdaderamente verdadero, incluso por una sola hora, trae sobre él el versículo, como si fuese un compañero de Ds en la obra de la creación [por cuanto allí en el Génesis dice “y fue la noche, y fue la mañana”]. Pero la pregunta fundacional entonces es, si es posible implementar justicia sin conocer la verdad, dado que por un lado la postulación de la verdad jurídica o formal está vinculada a lo deducido a partir de declaraciones o elementos probatorios de un eventual hecho y sus circunstancias, procesado a través de la compleja narrativa de versiones en pugna. Y por otro lado existe la verdad fáctica o material, vinculada a la realidad de los propios hechos o acontecimientos. Si bien el ideal radica en que la verdad formal reconstruya y refleje la verdad material, habiendo coherencia y exactitud entre lo que realmente ocurrió y los aportes, registros o toda clase de documentos y elementos probatorios, no siempre

se logra, ya sea intencionalmente o por errores, falta de pruebas, o bien por las restricciones propias del proceso y las variables que involucra así como también las limitaciones y capacidades de los jueces para determinar lo sucedido, mediante sus indagaciones. En estos términos es posible observar que si bien en la halajá el juez tiene como imperativo juzgar un juicio verdaderamente verdadero, indagando primero por el concepto de verdad material o fáctica, para luego y en función de las intenciones descubiertas poder sentenciar justamente, no siempre puede lograrse. En términos preceptuales, aun cuando el juez o el tribunal deba acorde al Deuteronomio 13:15, investigar e indagar para el descubrimiento de la verdad fáctica, no asegura su logro. Incluso adicionando dos testigos directos y oculares del hecho, tal como preceptúa el Deuteronomio 19:15, y no indirectos o por transmisión oral, aun cuando lo escuchó de quien su reputación sea intachable, tal como instruye la Mishná, Sanhedrín 4:5 y luego amplia TB, Sanhedrín 37b. Esto es, puede no ser suficiente para el descubrimiento de la verdad fáctica, las interrogaciones, indagaciones e investigaciones de las partes y de los testigos, y por sobre todo respecto de los últimos en cuanto a sus testimonios y declaraciones, explicado así por el Midrash Tanaim (ss. II-III e.c.) sobre el Deuteronomio 13:15, cuando indica que debe ser ‫אמת‬ ‫ מכאן ונכון מכאן‬verdadero desde aquí y correcto desde aquí, expresando que no debe caber la más mínima duda en el corazón de los jueces y que toda contradicción entre los testigos en algún detalle relevante anula el testimonio no pudiendo los jueces aceptar como verdadero nada de lo dicho. Es por ello que, si bien la justicia debe ir en congruencia con la verdad de los hechos, la propia esencia de la justicia en la Torá rechaza a priori, por sobre todo y más allá de toda definición de justicia, que un inocente sea penado y que un culpable quede impune. Y más allá que el sistema halájico contempla también la justicia divina, consideración au-


sente en el derecho positivo, ambos sistemas dedican sus esfuerzos a la justicia acorde al juicio y en vistas de la verdad. Para observar la forma en que la halajá resuelve esta problemática, lo cual dará mayor claridad a la resolución del caso penal cuando el acusado no se presenta ante el tribunal, ya que no es posible realizar el juicio penal en ausencia de aquél, en Éxodo 23:7 se preceptúa que al limpio [juzgado culpable por el Tribunal pero realmente inocente] y al justo [juzgado inocente por el Tribunal pero realmente culpable] no ejecutarás. La halajá, tal como lo trata en el TB, Sanhedrín 33b, explica RaShÍ, y luego lo expresa Maimónides,62 ha entendido dicho imperativo como la no ejecución del limpio, alguien encontrado culpable por el tribunal pero que luego y antes de la ejecución capital otro puede aportar pruebas en su favor que demuestran su real inocencia del cargo imputado, reabriendo nuevamente el juicio; y la no ejecución del justo, como quien fue encontrado inocente por el tribunal respecto del cargo imputado, pero luego alguien aporta una prueba para comprobar su real culpabilidad, no confiriendo la posibilidad de regresar al juicio y sentenciarlo. Es decir, aquí y en los propios términos bíblicos se establece la resolución frente a casos donde la verdad jurídica o formal no coincide con la verdad fáctica o material, pudiendo a priori concluir que existe una cierta injusticia en el último caso por cuanto el juzgado inocente no regresa al juicio ante una posterior prueba que lo culpabilice, y desde ya sin poder penalizarlo. Si bien es posible explicar dicha situación mediante lo expresado por Maimónides cuando alude al precepto que prohíbe decidir un caso capital por probabilidad, enseñado a partir del versículo mencionado supra, ‫ולזכות‬ ‫ אלף חוטאים יותר טוב ונכסף מהרוג זכאי אחד יום אחד‬y declarar inocente a mil transgresores es mejor y más deseado que matar a un inocente un día,63 no deja por ello de permanecer injusto, dado que culpables permanecen impunes. En estas circunstancias, si bien otras culturas, tal como la romana, resuelve el problema haciendo

que la verdad óntica sea la epistémica, dando cuenta de ello el concepto de veritas “veracidad o verosimilitud”, aquello más probable que haya sucedido, haciendo de lo epistémico lo óntico, i.e., de la veracidad la verdad; en la halajá, esto se ha resuelto mediante el carácter deóntico preceptual como fuente de definición. Y así se explica que no hay injusticia en el caso mencionado donde el juzgado penalmente como inocente no vuelve a juicio ante nuevas pruebas incriminatorias, dado que allí, la Torá, fuente deóntica y de justicia, dictamina que el juzgado inocente no sea traído nuevamente a juicio aun ante alguien que dice tener una prueba inculpatoria, siendo eso mismo lo justo. Mismo criterio para que del mismo folio talmúdico citado se legisle inversamente al Éxodo 23:7, y así también Maimónides y otros lo sentencian,64 cuando se trata de un ‫מסית‬ (mesit) instigador o incitador a la transgresión. Es decir, en caso de un mesit, si resulta juzgado inocente, ante alguien que luego ofrece una prueba inculpatoria, se reabre el juicio y eventualmente se lo sentencia; así como si es juzgado culpable, si alguien luego aporta una prueba de su inocencia no se reabre el juicio y se ejecuta su sentencia. Y ello es porque respecto de los instigadores o incitadores, la Torá en Deuteronomio 13:9-12 comanda primeramente que tus ojos no tendrán compasión de él y no te apiadarás, y no le encubrirás. Sino que ciertamente harás que muera… y todos en Israel escucharán y temerán, para que no sigan haciendo como esto en tu seno. En otros términos, si bien la verdad no es escindible de la inteligibilidad, así como tampoco el conocer del constatar, y por ello existe una relación lógica entre el conocer y el justificar, introduciendo la variable de la justicia a partir de lo epistémico; el hacer justicia en el marco de un hecho y sus protagonistas, no implica una exclusiva subordinación lógica a éste, sino en última instancia una relación deóntica y responsable por la cual se los somete a una determinada norma; y más allá de probar el hecho y sus circunstancias, la halajá busca hacer lo justo cuya medida y regla


radica en la Torá. De ahí su independencia del arbitrio y su trascendencia del correlato entre el hecho y la sentencia estrictamente acorde a éste y/o a fortiori sin subyugarse a tecnicismos procesales. Este mismo criterio se aplica en la misma Mishná, Sanhedrín 9:5 y luego tratado en TB, Sanhedrín 81a-b, cuando en alusión a Números 35:33, …la tierra no tendrá expiación por la sangre que fue vertida en ella, sino con la sangre del que la vertió; Deuteronomio 13:6 …y eliminarás el mal de tu interior, así como a Salmos 34:22, Matará al malo la maldad, y los que aborrecen al justo serán condenados, y explicado por RaShÍ en su comentario talmúdico así como por la mayoría de los exégetas y legistas medievales tal como el Rab Nisim de Gerona65 como ‫ הלכה למשה מסיני‬Ley Oral entregada a Moshé en el Sinaí y por ende con categoría Torática,66 i.e. decreto bíblico, se determina que el tribunal rabínico, cuando de forma clara y patente demuestra y sabe que en verdad y certeramente el acusado es culpable de homicidio doloso y cuya pena es capital, aun cuando por meros tecnicismos no esenciales para determinar la veracidad del hecho pero sí para enmarcarlo en las exactas circunstancias y requerimientos acorde la Ley, no puede ejecutar al culpable acorde a la pena que la ley prescribe normalmente para dicho caso, se lo encierra en un muy estrecho lugar donde no puede si quiera acostarse, y mediante una especial dieta finaliza muriendo aunque no de hambre sino por trastornos esofágicos o estomacales. Si bien Maimónides y el Rab Iosef Karo67 enfatizan lo mencionado supra, y que dicho juicio es únicamente en caso de homicidio doloso en las circunstancias donde por tecnicismos el homicida estaría exento de pena, el precedente exégeta y legista Rab Meir HaLevi Abulafia (s. XII), prestando anuencia a ello adiciona que dicha punición es ‫ דלא ליפשו להו רוצחים‬para que no se multipliquen los homicidas,68 dando cuenta que la justicia no sólo es una relación deóntica y normativa entre las partes litigantes o víctima y victimario más el magistrado en el marco del hecho sujeto de investigación jurídica, sino que también es la preocupación y responsabilidad

por un tercero. En este sentido, la justicia siempre es una relación impar, donde no basta la expiación por el arrepentimiento o perdón entre las partes, sino que hay una responsabilidad deóntica para con la Ley resultando necesaria también la enmienda, compensación o rectificación y preocupación por un tercero. Es por ello que Maimónides siempre conjuga el plano personal expiatorio con la enmienda inter-pares o para con Ds, según el caso. Por ejemplo y en relación al primero, cuando quien transgredió para con su prójimo y le debía dinero, pero el acreedor murió, debe pararse frente a su tumba con otras diez personas declarando su transgresión y devolver el dinero a sus herederos; y en caso de no haberlos, al tribunal rabínico.69 Luego, hay una cierta violencia necesaria a partir del rigor de la justicia y por ende legítima, sentenciando apropiadamente sin importar el resultado, y que posteriormente puede dar lugar a la misericordia; pero si ésta antecede a la justicia, la deforma, tal como indica Salmos 89:33-34 …entonces castigaré con la vara su delito y con plagas su iniquidad. Empero mi merced no anularé con él (David), y no falsearé mi fidelidad. Y tal como Maimónides demuestra a lo largo de sus Leyes de Arrepentimiento, la expiación no suple la enmienda, ni ésta la anterior.70 Interesante en este respecto es la traducción sociológica que realiza el Rab Abarbanel (s. XV)71 responsabilizando a la corte de justicia por el orden social y la conducta correcta, motivo por el cual se le permite penalizar no necesariamente acorde a lo indicado en la Torá. Mismo criterio manifiesto en boca del tanaíta Raban Shimón ben Gamliel en la Mishná, Makot 1:10, pero sobre todo en coherencia con lo discutido en el TB, Sanhedrín 46a, donde se expone la categoría halájica que brinda la posibilidad para que el juez o tribunal penalice incluso por fuera de la Torá ante una situación específica y coyuntural que lo demande, aunque sin hacer de ésta una jurisprudencia aplicable a todo caso similar, en el sentido de no poder extraerse de la interpretación y resolución de un caso particular y determinado, otra igual y establecida como ley para todos los simi-


lares, aun cuando eventualmente se repita en más de dos resoluciones. En la mencionada cita talmúdica el tanaíta del s. I e.c., Rabi Eliezer ben Iaakov escuchó y aprendió de sus maestros que ‫ ולא לעבור על דברי‬,‫בית דין מכין ועונשין שלא מן התורה‬ ‫ אלא כדי לעשות סייג לתורה‬,‫ תורה‬la corte rabínica de justicia azota y dictamina pena capital aun cuando no es acorde a lo escrito en la Torá, pero no les está permitido falsear de modo tal de penalizar a quien no es culpable transgrediendo la Torá cuando ésta no dictamina la pena capital, sino sólo para cercar la Torá. Luego, continúa describiendo algunos casos alusivos donde se implementaron penas acordes a dicha resolución para los cuales, si bien la Torá no sentencia dicha punición, el marco de la situación social así lo demandaba en pos de confinar y/o no fomentar la transgresión, lascivia o libertinaje. Es precisamente en este sentido que el Rab Shimon ben Adret (s. XIII), y el Rab Nisim de Gerona (s. XIV), citando a su vez el comentario talmúdico de RaShÍ al TB, Sanhedrín 46a, expresan la prohibición de hacer de dichas resoluciones capitales sobre transgresiones que ordinariamente no le caben ‫כדרך תקנה עולמית לפי שזה יהי׳‬ ‫כמוסיף על דברי תורה אבל יש להם לענוש איזה עונש הן‬ ‫עונש מלקות הן עונש מיתה לפי צורך שעה כשהדור פרוץ‬ como si fueran una ordenanza permanente dado que ello sería como adicionar a las palabras de la Torá, pero [los sabios] deben penalizar con azotes o capitalmente acorde a la necesidad coyuntural ante una generación libertina.72 Y luego de hacer algunas acotaciones y limitaciones en cuando a la aplicabilidad de esta potestad por parte de la corte rabínica de justicia, para casos fuera de la tierra de Israel, el Rab Nisim de Gerona afirma que ‫אבל בענין מלשינים ומסירות כבר נתפשט המנהג‬ ‫להרגם כשהוחזקו במלשינים אפי׳ בחוצה לארץ מדין‬ ‫ רודף‬pero en cuestiones de delatores y entregadores [de judíos a los gentiles] se ha extendido la costumbre de matarlos, incluso fuera de la Tierra de Israel, enjuiciándolos y sentenciándolos bajo la tipificación de persecutores [que atenta contra la vida de otro y por ende la ley indica que de no poder neutralizarlo se debe matarlo previniendo que mate a su perseguido].73 Y el Rab Shimon ben Adret acota, entre las

diferentes penalidades fuera de lo que estrictamente la Torá demanda para ese caso específico y dentro de la categoría halájica ‫( הוראת שעה‬oraát shaá) resolución [mandato u orden] provisional, poniendo un coto a lo disoluto de determinados casos que conducen al descarrío social, que ‫וכן‬ ‫עושין בכל דור ודור ובכל מקום ומקום שרואין שהשעה‬ ‫צריכה לכך ולייסר השוטים והנערים המטים עקלקלותם‬. Y así hacemos en toda generación y en todo lugar cuando se observa que la coyuntura demanda castigar a los tontos [truhanes] y a los adolescentes que desfallecen en sus distorsiones conductuales.74 Más allá de la discusión en detalle, entre algunos legistas judíos medievales, sobre la implementación de dicha potestad y sentencia frente al caso coyuntural y los requerimientos respecto de la calidad, categoría y autoridad de los jueces de la corte, Maimónides sentencia y clarifica dos veces en este mismo respecto explicitando que la corte es habiente de la facultad de decretar una pena por ‫( הוראת שעה‬oraát shaá) resolución [mandato u orden] provisional sentenciando la pena de muerte a quien si bien técnicamente por la concurrencia de sus acciones y circunstancias no le cupiese, las autoridades competentes así lo determinan por considerarla coyunturalmente apropiado para evitar determinados abusos o excesos en este respecto, debiendo ‫לחזק הדת ולעשות סייג כדי שלא‬ ‫ מכין ועונשין שלא כדין אבל‬,‫יעברו העם על דברי תורה‬ ‫ וכן אם‬,‫אין קובעין הדבר לדורות ואומרים שהלכה כך הוא‬ ‫ראו לפי שעה לבטל מצות עשה או לעבור על מצות לא‬ ‫תעשה כדי להחזיר רבים לדת או להציל רבים מישראל‬ ,‫מלהכשל בדברים אחרים עושין לפי מה שצריכה השעה‬ ‫כשם שהרופא חותך ידו או רגלו של זה כדי שיחיה כולו‬ ‫כך בית דין מורים בזמן מן הזמנים לעבור על קצת מצות‬ ‫לפי שעה כדי שיתקיימו [כולם] כדרך שאמרו חכמים‬ ‫הראשונים חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה‬ reforzar la Ley y hacer un cerco para que no transgreda el pueblo la Torá, penalizan no acorde al juicio pero no establecen aquello para todas las generaciones promulgándolo como Ley; y entonces, si ve [la corte] acorde a la coyuntura, omitir preceptos prescriptivos y transgredir preceptos proscriptivos para hacer retornar a muchos a la Ley o salvar a muchos


de Israel de fracasar en otras cuestiones, penalizan acorde a lo necesario coyunturalmente; tal como el médico corta la mano o pierna de alguien para que dicha persona viva, así la corte rabínica de justicia ordena de tanto en tanto transgredir unos pocos preceptos acorde a la necesidad coyuntural para que se cumplan todos, tal como dijeron los sabios precedentes, “profana sobre él un shabat para que cumplan muchos shabatot”.75 Reafirmando dicha resolución al manifestar nuevamente que ‫וכיון שרואים בית‬ ‫דין שפרצו העם בדבר יש להן לגדור ולחזק הדבר כפי מה‬ ‫שיראה להם הכל הוראת שעה לא שיקבע הלכה לדורות‬ y debido a que el tribunal considera que el pueblo se tornó libertino en algún aspecto, deben cercar y reforzar dicha cuestión acorde a los considerado por dicho tribunal, y todo ello siempre es una resolución [mandato u orden] provisional, la cual no se fija ni establece como Ley para todas la generaciones.76 Y así, si bien la halajá contempla la muerte por los cielos, pero no por tribunal de justicia, para quien no ha matado por propia mano sino mediante un tercero contratado o demandado por aquél para tal fin, tal como claramente especifica Maimónides,77 la ausencia de pena capital por la corte de justicia para el contratante o demandante, es relativa, dado que la misma halajá indica que el rey de Israel por su potestad, está facultado por sentencia regia a matarlos por considerarlo en beneficio de las personas y como mejora en el mundo; o incluso la misma corte rabínica de justicia si juzgare conveniente también la pena capital en función de la ya mencionada ‫הוראת שעה‬ (oraát shaá) o resolución [mandato u orden] provisional frente a una necesidad circunstancial, coyuntural, también está autorizada para ello. Explícitamente dice ‫וכל אלו הרצחנים וכיוצא בהן שאינן‬ ‫ אם רצה מלך ישראל להרגם בדין‬.‫מחוייבין מיתת בית דין‬ ‫ וכן אם ראו בית דין‬.‫המלכות ותקנת העולם הרשות בידו‬ ‫ אם היתה השעה צריכה לכך יש‬.‫להרוגם בהוראת שעה‬ .‫ להם רשות כפי מה שיראו‬Y todos aquellos asesinos y sus similares en caso, que no tienen pena de muerte por tribunal; si el rey [judío] quiere ejecutarlos por sentencia regia y enmienda general, está facultado para hacerlo. Y así, si el tribunal de justicia considera matarlos por una resolución [mandato u orden] provisional; si la coyuntura lo demandare; he aquí

que el tribunal está facultado en función de lo que considere.78 E incluso, más allá de lo que pueda ser considerado coyunturalmente, ‫בית דין חייבין מכל‬ ‫מקום להכותם מכה רבה הקרובה למיתה ולאסרם במצור‬ ‫ובמצוק שנים רבות ולצערן בכל מיני צער כדי להפחיד‬ ‫ולאיים על שאר הרשעים שלא יהיה הדבר להם לפוקה‬ ‫ולמכשול ויאמר הריני מסבב להרוג אויבי כדרך שעשה‬ .‫ פלוני ואפטר‬El tribunal de justicia, en todo caso, deberá [al contratante] azotar severamente hasta estar próximo a morir, aprisionarlo rigurosamente durante muchos años sometiéndolo a todo tipo de padecimientos para atemorizar e intimidar al resto de los malvados, y que no devenga esta cuestión [ausencia de pena capital por tribunal de justicia] en una trampa y seducción para que otros digan “me las ingeniaré para matar a mi enemigo tal como lo hizo fulano y quedaré absuelto [impune].”79

Conclusión Hasta aquí y acorde a lo analizado, es posible concluir que el judaísmo no permite los juicios penales criminales en ausencia debido a los motivos, causales y fundamentos analizados. No obstante, y bajo ciertas condiciones el judaísmo sostiene la facultad extraordinaria por parte de los tribunales para toda acción por fuera del estricto proceso judicial, cuando la situación así lo demande en casos de extrema necesidad, como por ejemplo y traducido al caso en cuestión, la no relevancia en el proceso de entrega o presencia del imputado o acusado para ser juzgado. Esto es, no importa la forma en la cual el acusado se hace presente en el juicio, si está se lo juzga. En este sentido, existen en el presente un número de estrategias para quienes no sólo predican, sino que realmente luchan contra flagelos como el terrorismo y otros crímenes aberrantes o de lesa humanidad, utilizando procedimientos de cooperación internacional como la extradición, o bien la deportación o expulsión de la persona acusada de cometer semejantes crímenes, en pos de acelerar la transferencia y/o evitar los requisitos que el proceso de extradición exige, ya que son procedimientos civiles resueltos por el poder ejecutivo en lugar del judicial. Todo en favor de


posibilitar su juzgamiento. Otra de las prácticas utilizadas a fin de capturar a un imputado o acusado para su traslado forzoso a otro Estado para su juzgamiento es el secuestro internacional, bajo la figura jurídica male captus bene detentus, según la cual la ilegalidad de la captura del acusado no interfiere con la legalidad del proceso y juicio. En otras palabras, la ilegalidad de la detención no impide el ejercicio de la jurisdicción de los tribunales de ese Estado para juzgar al individuo. En este sentido cabe aclarar que si en el marco de mutua cooperación internacional, y sin necesariamente violar el ius cogens, esta acción por parte de un Estado se lleva a cabo con el consentimiento del Estado donde se encuentra el acusado, no hay violación alguna de la soberanía debido al propio consentimiento para dicha incursión. Desde ya, no siendo dicho accionar comparable y por ende no avalando la violación de los derechos humanos por las desapariciones forzadas caracterizadas por la detención no registrada oficialmente ni reconocida por ninguna autoridad, ya que la finalidad de aquella es su juzgamiento bajo los cargos imputados y con todas las garantías del caso; y no la detención y/o tortura en centros clandestinos o secretos y mucho menos todo proceso sumarísimo en ausencia de garantías para el detenido y juzgado, cuando se

lo utiliza para encubrir asesinatos de opositores políticos y otras figuras del mismo tenor. En definitiva, el judaísmo muestra la existencia desde hace miles de años, de un principio básico que subyace a toda demanda penal, y que por su propia naturaleza es extraterritorial y retroactivo, cuyo objeto, entre otros, es el de proporcionar una base para que el crimen no quede impune, y menos cuando se trata de crímenes de lesa humanidad. Y ello es debido a que la justicia, en primera instancia, se satisface cuando el acusado, presente ante el tribunal y bajo las garantías y el proceso debido, se lo declara inocente o culpable, y en este último caso se le aplica la pena correspondiente de forma certera y sin dilaciones, ni a la espera de una tan futura como incierta captura. Pero para ello, se requiere la verdadera convicción y cooperación internacional en los términos antes mencionados, no coartando la posibilidad de tomar declaración a un imputado o de juzgar a un acusado y eventualmente penalizarlo en tiempo y forma, cuando evade la justicia por los medios que fuera, v.g. por el mero hecho de negarse a comparecer ante los tribunales de un país democrático en el cual rige el Estado de Derecho y que así se lo demanda en el marco de la investigación de un atentado terrorista sufrido dentro de su territorio.


1. Rabino y Ph.D. en Filosofía. Se desempeña como Investigador y Profesor de Post-Grado en Filosofía Judía Aplicada en varias universidades nacionales y como Profesor Invitado en otras extranjeras. Director del Depto. de Cultura en AMIA y Miembro de la Comisión Nacional de Bioética. - 2. Ver el caso entre los Hititas y Egipto durante el siglo XIII a.e.c., en James B. Pritchard, (Ed.), Ancient Near East Texts Relating to the Old Testament. Princeton: Princeton University Press, 1955, p. 203. - 3. RaShÍ a TB, Shevuot 31a 4. RaShÍ a TB, Sanhedrín 7b - 5. Maimónides, Sefer HaMitzvot “Precepto Proscriptivo” 281 - 6. Rab Aharón HaLevi, Sefer HaJinuj, 74 - 7. Maimónides, Mishné Torá “Leyes sobre el Sanhedrín” 21:7. - 8. Iosef Karo, Shulján Aruj, “Joshen Mishpat” 17:5 - 9. Iaacov Moellin, ShU”T Maharil, 195. - 10. Rab Shmuel de Medina, Shut Maharshadam, “Joshen Mishpat” 2. - 11. Comentarios de SeMA al Shulján Aruj, “Joshen Mishpat” 17:5 - 12. Jaim ben Attar, Or Hajaim, al Deuteronomio 1:16. - 13. Maimónides, Mishné Torá “Leyes sobre el Sanhedrín” 21. 8-11; 2:6 - 14. Iosef Karo, Shulján Aruj, “Joshen Mishpat” 17:6; 28:6. Similar criterio explicativo lo sigue Iosef Karo, Beit Iosef, “Joshen Mishpat” 124:1, quien a su vez cita a sus precedentes. Ver también comentarios de RaShÍ al TB, Menajot 65a. . 15. Jaim ben Benveniste, ShU”T Baé Jaié, “Joshen Mishpat” 90. - 16. Maimónides, Mishné Torá, “Leyes sobre Agentes y Socios” 3:5. Iaakov ben Asher, Arbaá Turim, “Joshen Mishpat” 124. Iosef Karo, Shulján Aruj, “Joshen Mishpat” 123:15, más comentarios del RaMÁ. - 17. Menajem Meiri, Beit HaBejirá “Abot” 1. - 18. Shlomo ben Adret, ShU”T HaRaShbA, 6:210. David ibn Zimra, ShU”T RaDbaZ, 4:189. Comentario del SeMÁ al Shulján Aruj, “Joshen Mishpat” 124. - 19. Menajem Meiri, Beit HaBejirá al Sanhedrín 17b - 20. Este tipo de excomunión sentenciada por la corte de justicia rabínica, llamado nidui, y aplicada a 24 casos de transgresión, es más leve que el otro llamado jerem, y consiste básicamente en la imposibilidad de participar o su no consideración para la conformación de los quórums necesarios para los diferentes rezos o bendiciones que así lo demanden; y nadie puede sentarse a su lado con una distancia menor a dos metros aproximadamente. En caso que muriera bajo dicha sentencia no se le proporciona los eulogios fúnebres ni exequias, y la corte envía una piedra para colocarla sobre el ataúd simbolizando la ejecución de la pena por lapidación. - 21. Iosef Karo, Shulján Aruj, “Joshen Mishpat” XI:1. - 22. Esta obligación de apersonamiento del encausado o testigo en la corte fue la base a partir de la cual oportunamente el rey Ianai fue citado a comparecer ante el Sanhedrín. Ver TB, Sanhedrín 19a-b, y exegética correspondiente. - 23. Iosef Karo, Shulján Aruj, “Joshen Mishpat” 14:5. - 24. Ibid, 13:6. - 25. Ibid, 18:6. - 26. Comentarios de SeMÁ al Shulján Aruj, “Joshen Mishpat” 18:6. - 27. Comentarios del Sha”J al Shulján Aruj, “Joshen Mishpat” 13:8. - 28. Iaakov Lorberbaum, Netivot HaMishpat “Jidushim” 13:8; 18:7. - 29. Ver Arbaá Turim, “Joshen Mishpat” 17 y Jaim ben Benveniste, Hagaot haTur 13-14. - 30. Iosef Lev, ShU”T MaharbIL III:97. - 31. Maimónides, Mishné Torá “Leyes sobre el Sanhedrín” 12:4. - 32. Shlomo ben Adret, ShU”T HaRaShbA, 1:1118; 2:192. - 33. Shlomo ben Adret, ShU”T HaRaShbA, 1:1118. - 34. Iosef bar Moshé Babad, Minjat Jinuj ,409. - 35. Shlomo ben Adret, ShU”T HaRaShbA, 2:192 - 36. Iosef Karo, Beit Iosef sobre el Arbaá Turim “Joshen Mishpat” 16. - 37. Ioel Sirkis, Beit Jadash, “Joshen Mishpat” XIII:8. - 38. Ionatán Eibeshitz, Urim 13:16. - 39. TB, Babá Kamá 112b . Shlomo ben Adret, Jidushei HaRaShbA (Ed. Rab Eliahu Lichtenshtain, Mosad HaRab Kook, Jerusalem, 2008) “Babá Kamá” 112b, nota 111, pp. 566-567. Shlomo ben Adret, ShU”T haRaShbA, 3:327; 1:1021. Iosef Karo, Beit Iosef, “Joshen Mishpat” 28:20. Moisés Isserles, Mapá “Joshen Mishpat” 28:15. Moisés Isserles, Darjei Moshé “Joshen Mishpat” 28:11; Moisés Isserles, Mapá “Joshen Mishpat” 140:10. Rab Itzjak Taib, Érej HaShulján, “Joshen Mishpat” 28:11. Cabe destacar que algunos legistas entendieron que de otra responsa del Rab Shlomo ben Adret, ShU”T HaRaShbA, II:376, se desprende que el decreto bíblico incluye también la obligatoria presencia de los litigantes ante los testigos incluso en los juicios civiles, pero que dada la permisión de su ausencia por lo mencionado en TB, Babá Kamá 112b, ésta también aplicaría a los juicios penales por el Levítico 24:22 que comanda Habrá una misma Ley para ustedes, ya que de todas formas la corte podría anular al testigo que testifica en ausencia de la parte litigante en juicios de penales. Ver también Akiva Eiguer, Teshuvot Rabi Akiva Eiguer (Kamá. Vol. II “Eben haEzer I”) 93:18, Lakewood: Madison Art School Press, 2003. pp. 256-257. Ver también el tratamiento extenso y profundo del tema en Rab Ovadia Iosef, ShU”T Iabiá Omer, I “Ioré Deá” 1:3. En este último sentido, cabe la problemática por la cual el decreto bíblico sería susceptible de excepcionalidades y contingencias, perdiendo el sentido absoluto del mismo, y diluyendo su diferencia esencial y jurídica respecto del decreto rabínico, el cual si bien a priori tiene carácter obligatorio, posee en casos específicos ciertos atenuantes. - 40. Itzjak ben Sheshet, ShU”T haRIbaSh HaJadashot, 20. - 41. Shlomo ben Adret, ShU”T HaRaShbA, 2:376. Moisés Isserles, Shut haRaMÁ 12. - 42. Rab Moisés Isserles, Mapá, “Joshen Mishpat” 408:1. - 43. Iosef Karo, Shuljan Aruj, “Joshen Mishpat” 28:18. Ver también comentarios a la cita por parte del Rab Ieoshúa haCohen Katz, SeMÁ 56. - 44. Menajem Meiri, Beit haBejirá “Babá Kamá” 112b. Ver en este sentido Rab Osher ben Iejiel, ShU”T HaROsh, 41:6 y Rab Israel Isserlein, Terumat HaDeshen, “Psakim uKetuvim” 176. - 45. Moshé Shick, ShU”T Maharam Shick, “Joshen Mishpat” 2 - 46. Ibidem - 47. Mishná, Makot II:7. - 48. Por ejemplo, Génesis 20:6; Levítico 5:11, 15:12; Números 5:28; entre otros. - 49. Iosef Karo, Shulján Aruj, “Joshen Mishpat” 13:3. - 50. Itzjak ben Sheshet, ShU”T HaRIbaSh 298. - 51. Iosef Karo, Shulján Aruj, “Joshen Mishpat” 80:1. - 52. TB, Shabat 10a; TB, Sanhedrín 7a. - 53. Shlomo ben Adret, ShU”T HaRaShbA 1:1146; 3:73-74. - 54. Itzjak ben Sheshet, ShU”T HaRIbaSh 454. - 55. Osher ben Iejiel, ShU”T haROsh 107:6. - 56. Tosfot al TB, Babá Batrá 8b. - 57. Abraham ben David, ShU”T Tamim Deim 56. Abraham ben David, Teshuvot uPsakim 19. - 58. Iosef Karo, Beit Iosef “Joshen Mishpat” 1:2. - 59. Eliahu Zalman, Aderet Eliahu al Proverbios 6:4. - 60. Iosef Jaim ben Eliya, Rab Pealim III “Joshen Mishpat” 1. - 61. Eliahu Zalman, Aderet Eliahu al Isaías 1:21. - 62. Maimónides, Mishné Torá “Leyes sobre el Sanhedrín” 10:9. - 63. Maimónides, Séfer haMitzvot, “Precepto Proscriptivo” 290. - 64. Maimónides, Mishné Torá, “Leyes sobre el Sanhedrín” 11:5. Ver también sobre el TB. Sanhedrín 33b, el Rab Meir haLevi Abulafia, Iad RaMÁ; Rab Menajem Meiri, Beit HaBejirá. No obstante, hay quienes consideran que en ciertas condiciones, y si es el caso del aporte de pruebas para su inocencia, una vez declarado culpable, sí se reabre el juicio. Ver Iosef bar Moshé Babad, Minjat Jinuj 462 - 65. Nisim de Gerona, Jidushei HaRaN, “Sanhedrín” 81b. - 66. En esta categoría legal, se enmarcan las leyes que han sido transmitidas de generación en generación, de un sabio al otro, desde Moisés quien las escuchó en la entrega de la Torá Escrita y Oral en el monte Sinaí. Dichas leyes orales si bien no tienen un basamento explícito y manifiesto en la Torá Escrita o derivadas de la metodología y lógica halájica, sí poseen versículos alusivos. - 67. Maimónides, Comentarios a la Mishná “Sanhedrín” 9:5; Maimónides, Mishné Torá 4:8-9 y comentarios de Iosef Karo, Kesef Mishné “Leyes sobre Asesinos y Preservación de la Vida”4:8. - 68. Meir HaLevi Abulafia, Iad RaMaH “Sanhedrín” 81b. - 69. Maimónides, Mishné Torá “Leyes sobre el Arrepentimiento” 2:11, en general todo dicho libro. - 70 Ibid. - 71. Comentarios al Deuteronomio 17. - 72. Nisim de Gerona, Jidushei HaRan “Sanhedrín” 46a. - 73. Ibidem. - 74. Shimon ben Adret, ShU”T HaRaShbA 3:393. - 75. Maimónides, Mishné Torá “Leyes sobre Rebeldes” 2:4. - 76. Maimónides, Mishné Torá “Leyes sobre el Sanhedrín” 24:4. - 77. Maimónides, Mishné Torá, “Leyes sobre el Homicida y la Preservación de la Vida” 2:2. Ver también Maimónides, Mishné Torá, “Leyes sobre Agentes y Socios” 2; “Leyes sobre Ofrendas” 4. Iosef Karo, Shulján Aruj, “Joshén Mishpat” 188. Esta ley tiene como base el tratamiento en TB, Babá Matziá 71b. TB, Babá Kamá 51a y TB, Kidushín 41b. - 78. Maimónides, Mishné Torá “Leyes sobre el Homicida y la Preservación de la Vida” 2:4. Ver también comentario de Meir Simja HaKohén, Or Sameaj, “Leyes sobre el Homicida y la Preservación de la Vida” 2:4. Ver también Maimónides, Mishné Torá “Leyes sobre Reyes” 3:10; “Leyes sobre el Sanhedrín” 24:4. Ver también Iosef Karo, Shulján Aruj “Joshen Mishpat” 2. - 79. Maimónides, Mishné Torá “Leyes sobre el Homicida y la Preservación de la Vida” 2:5.


En los últimos años se han creado nuevas figuras legales como los delitos de lesa humanidad para que verdaderas atrocidades no queden impunes. Sin embargo, a veces no somos conscientes de los grandes desafíos que presentan tanto la distinción entre los así llamados delitos comunes y los delitos de lesa humanidad, cuanto la discusión acerca de cuál es el tratamiento apropiado que deben recibir fundamentalmente los segundos. Veamos por qué.

I. DELITO COMÚN Y DELITO “SÚPER” Empecemos por la distinción entre el delito común y el “súper” (o V-Power) si nos atenemos a la metáfora de los combustibles. El delito “común” es aquel acto que no solamente está prohibido sino que además es moralmente injustificable, incluso desde el punto de vista de quien comete el acto violento. Para usar la terminología de Hobbes, el delincuente común “acepta” la ley que prohíbe su acto pero no la “observa”.2 Kant dice algo muy parecido al respecto. Quien comete un delito común entiende su acción “como una excepción a la regla” que prohíbe su conducta, por lo cual “no hace más que desviarse de la ley” y hasta “puede a la vez detestar su propia transgresión y desear sólo eludir la ley, sin negarle formalmente obediencia”.3 El ejemplo del homicidio ilustra lo que dicen tanto Hobbes como Kant. Si bien, por alguna razón, la prohibición no es acatada u observada a rajatabla, nadie puede decir que no la acepta. En todo caso quien comete un homicidio desea hacer una excepción a la regla, lo cual muestra que el homicida mismo detesta la transgresión. La razón es muy simple. Aunque ocasionalmente nos veamos tentados a violar la regla, jamás estaríamos de acuerdo en que los demás hicieran lo mismo, sobre todo en relación a nosotros mismos. Nadie comete entonces un delito común sin contradecirse. De ahí que lo que tiene de común el así llamado “delito común” es que nadie pone en duda

su carácter delictivo. A lo sumo, alguien querrá salirse con la suya, cometer el delito sin ser detectado, pero jamás deseará reivindicar su acción. El caso del delito “súper” es distinto ya que en este caso, para seguir con la terminología de Hobbes, el delincuente ciertamente no observa la regla pero tampoco la acepta. En efecto, el delincuente no quiere que su acto sea considerado como una excepción a la regla, como dice Kant, sino que con su acto quiere poner en duda a la regla misma. Se trata de un delito reivindicado por el delincuente. En otras palabras, es un delito “principista”. Es por eso que es típico de esta clase de delitos (a) exhibir una pretensión moral que justifica la conducta e invita a la universalización, i.e. a que los demás hagan exactamente lo mismo, y (b) dicha justificación suele tener un alto componente de abnegación que no pocas veces conduce al sacrificio de la víctima y al de quien realiza la acción. De ahí que surja la cuestión de cuál es la valoración que merezca el delito “súper”. En efecto, una vez que distinguimos entre dos clases de delitos, el común y el “súper”, emerge la cuestión de cuál es mejor o peor para los negocios por así decir. Quizás llame la atención la pregunta por la valoración del delito principista, sobre todo teniendo en cuenta la muy buena prensa de la que suele gozar la acción inspirada en principios. Sin embargo, no hay que olvidar que, como alguna vez dijo Tu Sam, el ensayo de justificación pue-


de fallar. Hay gente que puede aspirar a justificar su conducta e incluso estar dispuesto a morir por un principio pero no por eso merece necesariamente nuestra aprobación. Como bien decía Oscar Wilde, “una cosa no es necesariamente verdadera porque un hombre muera por ella”.4 De hecho, como muestra debería bastar el botón de Adolf Eichmann, quien como nos lo recuerda Hannah Arendt se consideraba a sí mismo como un idealista, dispuesto a matar a su propio padre si hubiera sido necesario.5 Por supuesto, no todos los que cometen un delito principista son nazis, pero es innegable que la atrocidad nazi estaba inspirada por principios. Quien sostuviera que un principio incorrecto o inmoral no es un principio, no entendería qué son y sobre todo cómo funcionan los principios.

eso son tan generosos incluso con sus enemigos. En nuestro país, quienes se alzaron contra la tercera presidencia de Perón precisamente invocaban su carácter de combatientes al amparo del derecho penal liberal.

De hecho, nuestra Constitución refleja la tesis liberal sobre el delito principista al sostener, v.g., en su artículo 18 que queda abolida “para siempre la pena de muerte por causas políticas”. Como se puede apreciar, si bien los comediantes judíos suelen repetir que los judíos a veces temen ser demasiado judíos, los liberales—completamente al revés—a veces temen ser poco liberales y por

De hecho, la línea que separa a los combatientes por la libertad o a quienes cometen actos de guerra, por un lado, de los terroristas, por el otro, puede ser bastante delgada. En efecto, se suele creer que el acto de guerra y el acto terrorista son totalmente diferentes debido a que, v.g., sus actores son diferentes. Pero semejante creencia supone que el terrorismo de Estado es imposible,

Hoy, sin embargo, lo último que un buen abogado defensor le recomendaría a su cliente en caso de que este último fuera llevado a juicio en razón de un delito principista es que se declarara como un delincuente político o principista. En efecto, dado que el espacio del delito político ha sido ocupado por el terrorismo, semejante estrategia legal parecería a todas luces suicida. Lo mejor que puede hacer alguien sospechado de haber cometido un acto principista es abjurar de toda ideología, religión o principio en general y lisa y llanamente reconocerse como un delincuente común Es probable que lo primero que se nos venga a que actúa por dinero o simple auto-interés. En la mente cuando hablamos de delito principista efecto, salta a la vista que un terrorista es alguien es la noción que actúa insdel “delito popirado por una De ahí que surja la cuestión de lítico”, una causa la cual creación del está más que cuál es la valoración que merezca derecho penal deseoso de el delito “súper”. En efecto, una vez liberal francés universalizar que distinguimos entre dos clases de de mediados y además está del siglo XIX, más que disdelitos, el común y el “súper”, emerge cuyo grado puesto a dar la la cuestión de cuál es mejor o peor para de sofisticavida no solalos negocios por así decir. ción fue tal mente de sus que aquel que víctimas sino incluso o quizás sobre todo se alzara en armas la suya propia en aras de la causa. De ahí que, tal contra un régimen democrático-liberal merecía vez irónicamente, sea muy difícil negar el princiser tratado no como un delincuente común sino pismo que subyace a ciertos casos de delitos de como combatiente y de tal forma le corresponlesa humanidad, al menos en los casos de actos 6 dían varios privilegios del derecho de la guerra. terroristas.


lo cual sabemos muy a nuestro pesar que es absurdo. Varios Estados a lo largo de la historia han recurrido al terrorismo. Tampoco tiene sentido creer que la expresión “terrorismo de Estado” es redundante, ya que también sabemos que muchos insurgentes han recurrido al terrorismo. Otro tanto sucede si suponemos que es la causa o propósito la que nos permite identificar cuáles actos son terroristas y cuáles no, como si el terrorismo estuviera indisolublemente ligado a la izquierda o a la derecha. En realidad, el camino a tomar parece ser el de describir al terrorismo como el ataque deliberado de no combatientes, inspirado por cualquier propósito sin que importe quién lo cometa, y luego convenir en que al que le quepa el sayo que se lo ponga. Dicho sea de paso, algunos creen que el acto de guerra continúa siendo moralmente superior debido a que a diferencia del acto terrorista que ataca deliberadamente a no combatientes, el acto de guerra sin duda prevé que como resultado del acto pueden morir no combatientes pero no lo desea ya que el resultado en cuestión no forma parte de la intención del actor. Como se puede apreciar la distinción entre la guerra y el terrorismo pende de una fuerte apuesta filosófica, ya que si bien psicológicamente es indudable que la intención y la previsión son diferentes, desde el punto de vista de las víctimas no hace mayor diferencia saber que van a morir como resultado de un acto deliberado o de un efecto colateral. Las víctimas suelen ser mucho menos exigentes que los actores y lo único que quieren es precisamente no ser víctimas. II. DOS TEORÍAS DEL CASTIGO Veamos ahora cuáles son las dos grandes alternativas al menos cuando se trata de aplicarles un castigo a los delitos. Existen dos grandes concepciones del castigo en el mercado del derecho penal. Por un lado, se encuentran quienes son fieles al principio según el cual ningún delito debe quedar sin pena (nullum crimen sine poena). Según esta concepción, que podemos llamar teoría del

castigo justo que acompaña comprensiblemente a la humanidad desde sus inicios, el razonamiento moral lleva la voz cantante y lo único que importa es que la persona malvada reciba su merecido. Esta concepción se ve claramente reflejada en un cuento de Alejandro Dolina, “Apuntes del Fútbol en Flores”, uno de cuyos párrafos vale la pena citar en su totalidad: “El colorado De Felipe era referí. Contra la opinión general que lo acreditó como un bombero de cartel, quienes lo conocieron bien juran que nunca hubo un árbitro más justo. Tal vez era demasiado justo. De Felipe no sólo evaluaba las jugadas para ver si sancionaba alguna inacción: sopesaba también las condiciones morales de los jugadores involucrados, sus historias personales, sus merecimientos deportivos y espirituales. Recién entonces decidía. Y siempre procuraría favorecer a los buenos y castigar a los canallas. Jamás iba a cobrarle un penal a un defensor decente y honrado, ni aunque el hombre tomara la pelota con las dos manos. En cambio, los jugadores pérfidos, holgazanes o alcahuetes eran penados a cada intervención. Creía que su silbato no estaba al servicio del reglamento, sino para hacer cumplir los propósitos nobles del universo. Aspiraba a un mundo mejor, donde los pibes melancólicos y soñadores salen campeones y los cancheros y los compadrones se van al descenso”.7 El derecho romano imperial en esta misma línea preveía que los casos de crimina extraordinaria, los cuales por definición no están sujetos a una ley previa ya que son precisamente extraordinarios, son punibles ad exemplum legis, i.e. como advertencia o para hacer precisamente un ejemplo de quienes violaran la ley. Otro caso muy representativo de la teoría del castigo justo es el de Carl Schmitt durante su época más “polémica” como se suele decir en estos días. En efecto, Schmitt criticaba a los que creían que un delincuente podía tener “un derecho adquirido”, ya que ello conduce a que el Código Penal


se convierta en “la Carta Magna del delincuente” (como solía decir el penalista Franz von Liszt).8

“Este tribunal tiene la imperiosa necesidad de ratificar contundentemente el valor de la vida, el de la integridad física, el de la intrínseca igualdad de todos los seres humanos, etcétera. Para ello no puede dejar impunes a los personeros de un régimen que se burló brutalmente de esos valores, como nunca antes había ocurrido. Esto implica dejar de lado principios jurídicos normalmente valiosos, como los que alega la defensa. Debemos asumir plenamente esta consecuencia desagraciada como un mal menor”.10

Esta teoría aglutina muy extraños compañeros de cama, como se suele decir en inglés. En efecto, tal como nos lo recuerda Albert Sorel, “Los procesos contra los enemigos del rey fueron siempre llevados de manera excepcional; se simplificaban los procedimientos todo lo posible; se daban por suficientes pruebas mediocres, que no hubieran bastado para los delitos ordinarios; se trataba de infligir castigos ejemplares y que intimidasen profundamente”. Y durante Nótese, por supuesto, que el fallo de Ticio tiene su fase relugar en un publicana la momento de “El colorado De Felipe era referí. Contra Revolución excepción, i.e. Francesa no luego de una la opinión general que lo acreditó hizo sino perguerra muncomo un bombero de cartel, quienes feccionar la dial, merced lo conocieron bien juran que nunca manera en a un tribunal que los moinstituido por hubo un árbitro más justo. Tal vez era narcas absolulos vencedores demasiado justo. tos trataban a en una guerra sus enemigos a todas luces (dicho sea de paso no debemos olvidar que los justa contra los que habían cometidos delitos monarcas a su vez se habían apropiado del deaberrantes. En otras palabras, Ticio se hace cargo lito republicano de “maiestas” en la forma del de que está tomando una medida de excepción. crimen de lesa majestad): La otra gran concepción del castigo es la que “La ley del 22 de pradial se contenta con definipodemos denominar como la teoría del castigo ciones un tanto difusas del crimen político, con legal y que está representada por esos “prinel fin de no dejar escapatoria a ningún enemigo cipios jurídicos normalmente valiosos” mende la Revolución; y, en lo que a pruebas respecta, cionados y violados por Ticio. Ciertamente, la son dignas de la más pura tradición del Antiguo “ley” que subyace a esta concepción es bastante Régimen y de la Inquisición. ‘La prueba necesaria más exigente de lo que parece, ya que también para condenar a los enemigos del pueblo es cualpor ley podría estar previsto que ningún deliquier clase de documento, ya sea material, moral, to escapara al castigo—como sucedía con los verbal o escrito, que de modo natural puede locrimina extraordinaria—o que pongamos en grar el asentimiento de toda persona justa y ramarcha el aparato punitivo del Estado inmezonable. La regla de los juicios es la conciencia de diatamente al servicio de los propósitos nobles los jurados iluminados por el amor a la patria; su del universo. objetivo es el triunfo de la República y la derrota de sus enemigos’”.9 Además, esta misma doctrina aparece en boca del juez Ticio en la reconstrucción hecha por Carlos Nino del juicio de Nuremberg:

Según la teoría del castigo legal, entonces, el castigo solamente puede ser aplicado si se cumplen con ciertos requisitos legales previos. Dado que el derecho pretende tener autoridad, debemos ob-


servar sus reglas incluso si no estamos de acuerdo con la regla sobre la base de los méritos del caso. Después de todo, ese es el sentido mismo de contar con reglas. Y de hecho, podríamos tener razones morales para no aplicar directamente nuestro razonamiento moral y subordinarlo a las reglas jurídicas. El punto es que por malvada que sea la conducta, en el fondo es el derecho penal el que especifica cuál es la conducta que debe ser castigada.

llamado del castigo legal. Para el liberalismo, si bien el Estado es imprescindible para proteger los derechos humanos, en todo caso el Estado calma los nervios pero no es la felicidad. Parafraseando al General Perón, la filosofía liberal es que, al menos en materia penal, “el Estado es bueno pero si se lo controla es mejor”.

No es casualidad entonces que el derecho penal liberal adopte precisamente la teoría que hemos

punitivo: “El acusado en un caso criminal tiene derecho a una decisión en su favor si es inocente,

Esta desconfianza respecto al aparato punitivo del Estado es la que explica que el derecho penal liberal incluya dentro del botiquín del prinComo una primera instancia de teoría del cascipio de legalidad (“Nadie puede ser penado sin tigo legal podemos mencionar al cristianismo, juicio previo fundado en ley anterior al hecho el cual, podríamos decir, inventa el negocio, por del proceso”) subprincipios tales como el de la irónico que parezca. En efecto, una vez que queinterpretación restrictiva, prohibición de la anadó estipulado que el pecado estrictamente crilogía, irrelevancia de la costumbre, irretroactiminal era una vidad de la ley violación de la penal salvo ley eclesiásti- alguien violó la ley porque debe que se trate de ca—una ofenla ley más beser castigado, la teoría del castigo sa cometida en nigna, in dulegal cree por el contrario que no hay el foro externo bio pro reo en y no el interla valoración castigo sin ley y por eso alguien debe no—lo que no de la prueba, ser castigado exclusivamente porque era violación etc., tratando violó la ley. de una ley de mantener eclesiástica no claramente podía ser acseparados el cionable en un tribunal eclesiástico. De hecho, derecho positivo y el derecho natural, el derecho Pedro Lombardo en sus Sentencias del siglo XII, penal y la guerra, etc. anteriores al e inspiradoras del derecho canóniDe ahí que hablar de derecho penal garantista, o co, era muy claro al respecto: “no hay pecado si ultra- o híper-garantista, es una “grosera redunno hubo prohibición”. El uso del tiempo pasado, dancia”. De otro modo, como dice Eugenio Za“hubo”, es llamativo. Asimismo, según el jurista ffaroni, estaríamos tratando a “seres humanos” canónico Graciano (1140-1142) “los males infliccomo si fueran “enemigos de la sociedad” o como tos por las leyes, sólo pueden aplicarse a los que si no tuvieran derechos humanos y, por ende, nehabían contravenido las disposiciones de la ley gándoles “el derecho a que sus infracciones sean misma”.11 Este desarrollo de un principio canónisancionadas dentro de los límites del derecho co fue el que dio inicio a un camino que en la trapenal liberal”.12 En este mismo sentido, Ronald dición legal occidental conduciría, no sin idas y Dworkin sostiene que según la práctica del derevueltas, hacia la consagración por la Ilustración y cho penal liberal las garantías penales consagran la Declaración de los Derechos del Hombre y del una asimetría normativa entre el Estado y aqueCiudadano del principio: nullum crimen sine lege. llos contra quienes se pone en marcha su aparato


pero el Estado no tiene un derecho paralelo a una condena si es culpable”.13 Para decirlo de un modo más casero: para el derecho penal liberal un juicio penal es como un partido de fútbol en el cual los goles de visitante valen doble. El Estado si quiere ganar tiene que hacer más goles que el acusado y tener mucho cuidado de que no le hagan goles de visitante. El Estado además tiene que ser consciente de que a veces los partidos se arreglan legalmente en un escritorio y en tal caso el que pierde es siempre el Estado. Y si le agregamos la idea del defensor oficial, directamente el visitante siempre juega con más jugadores que el local. En todo caso, tal como dice H. L. A. Hart, quien inspirara las palabras que Nino puso en boca del juez Ticio, “si incursiones deben ser hechas contra este principio [de legalidad: nulla poena sine lege] en aras de impedir algo considerado como un mal mayor que su sacrificio, es vital que los puntos en cuestión sean claramente identificados. Un caso de castigo retroactivo no debería ser hecho parecer como un caso ordinario de castigo por un acto ilegal en ese momento”.14 III. ¿UNA TEORÍA DEL DELITO O DOS? Para resumir entonces las dos doctrinas hasta aquí, mientras que la teoría del castigo justo cree que no hay crimen sin castigo y por eso alguien violó la ley porque debe ser castigado, la teoría del castigo legal cree por el contrario que no hay castigo sin ley y por eso alguien debe ser castigado exclusivamente porque violó la ley. La cuestión es cómo responder ante los dos tipos de delitos. Da la impresión de que en relación al delito común somos todos peronistas, o mejor dicho liberales, ya que todo el discurso penal liberal está pensado precisamente para esos delitos. La cuestión entonces es si vamos a extender o no el mismo tratamiento a los delitos “súper”. La decisión a tomar entonces es si preferimos tener una sola teoría del delito o si vamos a distinguir entre diferentes tipos de delitos.

En cierto sentido, puede llamar la atención que alguien pudiera cuestionar la necesidad de contar con dos teorías del delito diferentes para dos tipos de delitos diferentes. ¿Acaso no es obvio que la teoría del delito súper debe reflejar el hecho de que el delito súper es moralmente mucho más grave que el común? Después de todo el camino de la separación ya ha sido emprendido por el derecho penal al consagrar la imprescriptibilidad, incluso retroactiva, de los delitos de lesa humanidad. Quisiera terminar este trabajo formulando algunas preguntas que creo nos debemos formular si queremos encontrar el camino apropiado para tomar una decisión correcta al respecto. ¿Por qué el aparato punitivo del Estado es objeto de desconfianza y severas restricciones en el caso de los delitos comunes, mientras que en el caso de delitos de lesa humanidad goza de una mayor laxitud y se convierte en la gran esperanza de la sociedad? ¿Se debe acaso a que los primeros delitos en realidad son cometidos por la sociedad y no por los supuestos autores individuales, los cuales no son sino marionetas de fuerzas socio-económicas o culturales, mientras que los segundos se deben a la maldad humana? ¿No puede haber casos en los cuales se dé la situación inversa, i.e. casos de delitos comunes que se deban a la maldad y casos de delitos de lesa humanidad que pudieran ser objeto de explicaciones socio-económicas? Y aunque pudiéramos sincronizar las explicaciones socio-económicas y las morales con los delitos comunes y de lesa humanidad respectivamente, ¿se sigue de ahí que los principios liberales del derecho penal son inaplicables en relación a gente malvada? ¿Acaso semejante discriminación entre principios aplicables e inaplicables no haría que el derecho penal liberal se transformara en un derecho penal del enemigo? Benjamín Constant, por el contrario, diría que cuanto más grave sea la acusación, i.e. más atroz sea el ilícito del que nos acusan, en realidad mayores deben ser las garantías:


“¡Cuando se trata de una falta leve y el acusado no es amenazado ni en su vida ni en su honor, se instruye la causa de la manera más solemne! ¡Se observan todas las formas, se acumulan las precauciones, para comprobar los hechos y no herir la inocencia! ¡Pero cuando se trata de alguna fechoría espantosa y por consiguiente de la infamia y de la muerte, se suprimen con una palabra todas las garantías tutelares! ¡Se cierra el código de las leyes, se abrevian las formalidades! Como si se pensara que cuanto más grave es una acusación, más superfluo es examinarla”.15 Las preguntas que nos debemos hacer no son solamente jurídicas o filosóficas sino que además no pueden faltar ciertas consideraciones políticas. Ciertamente, quienes cometen delitos de lesa humanidad suelen ser enemigos de la democracia. Pero los gobiernos democráticos, se supone, tratan a dichos delincuentes no como enemigos durante un régimen de excepción, sino como criminales, i.e. personas que gozan de los derechos y garantías reconocidas por el Estado

de Derecho y que por lo tanto solamente pueden ser objeto de persecución penal según las reglas del Estado de Derecho. De otro modo, la coexistencia de dos discursos penales (uno liberal para ciertos delitos, otro para los enemigos) le daría la razón a quienes argumentan que los juicios por graves violaciones de derechos humanos en lugar de ser una aplicación estricta de las reglas del Estado de Derecho no son sino un acto político que se explica solamente por un cambio en las relaciones de fuerza. Quisiera terminar con una advertencia hecha por un gran historiador del derecho como Paolo Prodi: “Sería muy simple si pudiéramos concebir el Estado de Derecho como una conquista definitiva a defender sólo contra ataques externos, como pudieron parecer en nuestro siglo—en una historiografía impostada—los regímenes totalitarios. En realidad, el mal siempre está dentro de nosotros, y aun en los regímenes democráticos más avanzados la amenaza proviene en cierto modo desde el interior, de la tendencia a sacralizar la política”.16

1. Doctor en Derecho, University of Oxford; Master en Ciencias Políticas, Flacso. Abogado, UBA. Se desempeña como Investigador de CONICET y Profesor de Filosofía del Derecho en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA. Profesor Invitado de Ciencias Políticas, programa Flacso-Fiu. - 2. v. Thomas Hobbes, Elementos filosóficos. Del ciudadano, traducción de Andrés Rosler, Buenos Aires, Hydra, 2010, pp. 278-279. - 3. Immanuel Kant, Metafísica de las costumbres, traducción de Adelina Cortina, Madrid, Tecnos, 1989, p. 153. - 4. Oscar Wilde, The Portrait of Mr. W. H., en The Works of Oscar Wilde, ed. G. F. Maine, Londres, Collins, 1948, p. 1099. - 5. V. Hannah Arendt, Eichmann in Jerusalem, Londres, Penguin, 2006, p. 39. - 6. v., v.g., Andrés Rosler, “Estado de derecho, delito político y terrorismo”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, XX, 2014, pp. 805822. - 7. Alejandro Dolina, Crónicas del Ángel Gris, Buenos Aires, Colihue, 2003, p. 255. - 8. v. Carl Schmitt, “Der Führer schützt das Recht” (1934), en Positionen und Begriffe, 2da. ed., Berlin, Duncker & Humblot, 1988, p. 228. - 9. Georges Sorel, Reflexiones sobre la violencia, Madrid, Alianza, 1976, p. 161. - 10. Carlos Nino, Introducción al Análisis del Derecho, Buenos Aires, Astrea, 1980, p. 26, énfasis agregado. - 11. Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, 2da. ed., Buenos Aires, Losada, 1950, vol. II, p. 612 . 12. Eugenio Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2009, p. 11. - 13. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 2da. ed., Avon, Duckworth, 1978, p. 100. - 14. Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, 2da. ed., ed. por Joseph Raz y Penelope Bulloch, Oxford, Oxford University Press, 1994, pp. 211-212. - 15. Benjamin Constant, Principios de política aplicables a todos los gobiernos, tr. Víctor Goldstein, Buenos Aires, Katz Editores/Liberty Fund, p. 178. 16. Paolo Prodi, Una historia de la justicia. De la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre conciencia y derecho, tr. de Luciano Padilla López, Buenos Aires, Katz Editores, 2008, pp. 12-13, traducción ligeramente modificada.


INTRODUCCIÓN:2 Suele ser un lugar común indicar que la ley del legislador Dracón del año 621/0 a.C. en materia de homicidio —la única norma (thesmós) de su autoría que se conservó en el sistema jurídico ateniense clásico— fue excesivamente severa en cuanto a su contenido y disposiciones. El texto conservado de la ley, reescrito hacia el 409/8 a.C., parece institucionalizar en la pólis la sanción del phónos u homicidio (hasta ese momento sólo castigado por la venganza interfamiliar) a partir de la fijación de las conductas susceptibles de intervención judicial. Así, en las primeras líneas conservadas (11-13), que coinciden con el texto transmitido en el discurso Contra Macártato de Demóstenes (43.57), se definen con claridad los sujetos que podrán ser perseguidos por el crimen. En vez de limitarse a la persona del autor material del delito doloso, la justicia de la ciudad abarcará también a quien mata sin intención3 o a quien instiga la conducta asesina de otro:

Y aun si alguien mata (kténei) a alguien sin premeditación (me’k pronoías), que sea llevado a juicio (phéugen). Los basileis deben decidir que es culpable el que mata (...) y el que lo instigó (boleúsanta).4

Es evidente pues que, en la racionalidad de la nueva normativa draconiana, el peso de la ley caerá sobre todos aquellos que directa o indirectamente se han involucrado en una de las ofensas más graves y contaminantes dentro de la pólis. Este carácter público se tensiona con la naturaleza del proceso judicial: si bien se exige una proclamación abierta y solemne (prórrhesis) para el inicio de la tramitación, lo cierto es que la acción por homicidio siempre fue privada (díke), es decir, limitada en su inicio a la decisión de los parientes de la víctima: “Debe hacerse una proclama (proeipeîn) en el ágora contra el que mató por parte de los parientes hasta el grado del hijo del primo y del primo” (ll. 20-21). La severidad del texto preservado se complementa con una cláusula de irretroactividad, que preveía que “también los que hayan matado previamente estén obligados por esta norma” (ll. 19-20). En este trabajo nos interesa en particular estudiar los alcances de la legislación ateniense desde una clave emotiva que ponga en juego la necesidad de imponer un castigo con la posibilidad de un perdón por parte de los familiares de la víctima. Se tratará de discutir los modos en que, desde una perspectiva afectiva, es posible interpretar la compasión como una instancia que, a pesar de eliminar la posibilidad de la sanción, no implica una conciencia de impunidad. Ello implicará comparar con la realidad ateniense de finales del s. V a.C., en particular con la amnistía decidida al restablecerse la democracia.

1. EL HOMICIDIO Y LA CÓLERA TRIBUNALICIA: ¿”LA” EMOCIÓN EN JUEGO? Dado que los testimonios forenses con que contamos reconocían en esta ley de Dracón una de las mejores normas para preservar el orden social,5 no debe sorprender que la emoción más ligada a su invocación haya sido la cólera (orgé). Recordemos que, en tiempos clásicos, la ira u orgé resulta la manifestación de una emoción ligada de modo directo al ejercicio democrático del poder ciudadano, en


tanto implicaba, desde un punto de vista ético, un sentimiento comunitario que se ejercía en defensa de las instituciones políticas. 6 En efecto, si la labor del aparato judicial es procesar las afectaciones sufridas por el cuerpo social y restablecer el balance perdido por la comisión de un delito, se desprende entonces como corolario natural que la figura de aquel que lleva un caso ante los tribunales, en defensa de la propia pólis, se apoye en la indignación y, por tanto, en la ira colectiva.7 En su Retórica (2.2, 1378a-30-32), Aristóteles define la orgé como un deseo de venganza acompañado de dolor por un menosprecio percibido contra uno mismo o algún allegado, cuando ese menosprecio no está justificado. Al implicar una voluntad de “devolución” de un mal cometido injustamente, esta orgé8 describe entonces la irritación propia que, ante la necesidad de restablecer la justicia social, despierta el comportamiento ilícito de un mal ciudadano. Ello es lo que ocurre, por ejemplo, en el discurso Contra Leoquites de Isócrates (20.6) al describirse que, frente a un acto de injusticia o adikía, corresponde que los hombres libres se enojen en gran medida y obtengan una gran venganza.9 La cólera, pues, genera una respuesta acorde al imponer una pena que traduce justicia. En esta construcción normativa de la ira en relación con la punición, se advierte un eficaz dispositivo retórico10 mediante el cual con la indigación se pretende apartar al “injusto” del conjunto de ciudadanos.11 La cólera deviene base suficiente para la imposición del castigo,12 y ello explica las habituales recurrencias a la orgé en el género trágico, interesado en escenificar los sentimientos (páthe) subyacentes en la praxis vengativa.13 La centralidad de la emoción de la cólera en el homicidio y su persecución judicial, sin embargo, no agotan el panorama afectivo que ofrece la ley draconiana. En efecto, un examen en clave afectiva más comprehensivo de las líneas conservadas del texto requiere también focalizar la atención en la elección que se brinda a los parientes de “perdonar” al responsable. Nos interesa mostrar aquí que dicho acto puede dejar entrever una eventual generosidad respecto del acusado que se acerca a otras experiencias político-jurídicas atenienses de fines del s. V a.C. centradas, emotivamente, en torno de la reconciliación y la pacificación. Lejos de ser percibido como una puerta a la impunidad, el perdón se alza como respuesta jurídica adecuada para clausurar los efectos negativos del homicidio.

2. EL HOMICIDIO Y LA AÍDESIS: DIMENSIONES AFECTIVAS DE LA RECONCILIACIÓN Volvamos entonces a la ley de Dracón. Inmediatamente después de la cláusula que indica que, en los casos de juicio, los efetas deben emitir sentencia, el texto menciona la posibilidad de la aídesis o perdón (ll. 13-16):

Se otorga perdón si hay un padre o hermanos o hijos, por parte de todos ellos, o tiene prioridad quien lo impide. Y si no hay éstos, se otorga perdón por parte de aquellos hasta el grado del hijo del primo y el primo, si están dispuestos a darlo; tiene prioridad quien lo impide. Y si ni siquiera hay alguno de éstos vivos, y el asesino actuó involuntariamente (ákon), y los Cincuenta y Uno, los efetas, deciden que actuó involuntariamente (ákonta), que entonces los miembros de la fratría lo admitan en la ciudad, si diez (de ellos) están dispuestos (eàn ethélosi).


El verbo aidéomai, en efecto, tiene que ver con la percepción de la reputación o del valor, en tanto implica mostrar respeto o esbozar un sentido de reconocimiento por el otro. En muchos casos el verbo implica el sentimiento que consiste en mostrar compasión o piedad respecto de alguien, en tanto se concibe la injusticia de su desgracia. La palabra “perdón”, por la que muchas veces se traduce el infrecuente sustantivo aídesis, corresponde a un sentido semi-técnico del derecho que apunta a una suerte de reconciliación. Emplazada en el texto legal después de la mención de la condena, la expresión parece indicar la aceptación de un acuerdo privado entre los parientes del muerto (en caso de haberlos) y el homicida, posiblemente una vez que se hubiese determinado el carácter involuntario del hecho.14 Ello explicaría la segunda parte de la cita, en la que, si no hubiese parientes, serían los miembros de la fratría quienes podrán eximir al homicida del exilio si se trató de un acto involuntario. Es factible imaginar que la no persecución del responsable, canalizada mediante el arreglo entre los familiares de la víctima y quien cometió la muerte, haya sido un acto criticable en el seno de la sociedad ateniense, especialmente si consideramos que —como sostienen algunos— ello podría haber sido acompañado de algún tipo de compensación económica.15 Sin embargo, creemos que, al tratarse del supuesto de un crimen no intencional, no es extraño que la norma decidiese incluir una excepción a la regla del castigo: si quienes deben iniciar el juicio optan unánimemente por perdonar al acusado, ello implicaría una facultad que, con miras en la búsqueda de una justicia acordada, la ley no puede dejar de tolerar. Esto se advierte, por ejemplo, en el pasaje del discurso Contra Midias (21.43) de Demóstenes en el que, refiriéndose a la ley que estudiamos, se deja en claro que:

La víctima merece una solución en todos los casos, pero la ley no fijó la misma severidad (orgé) para quien cometió el acto voluntaria o involuntariamente. Entonces las leyes sobre homicidio condenan a los homicidas voluntarios con la muerte, el exilio perpetuo y la confiscación de los bienes, mientras que consideran los involuntarios dignos de perdón (aidéseos) y de clemencia (philantropías).

De modo llamativo, el texto demosténico (que es la segunda y última ocasión en que aparece el sustantivo aídesis en las fuentes griegas) considera que determinadas circunstancias pueden llevar a remplazar la severidad del acto (descripta en términos de una cólera, orgé) por un acto de compasión. Es evidente que la antítesis emotiva entre ira y perdón responde al carácter intencional o no del acto juzgado, como deja ver de modo claro un pasaje de Sobre la corona (18.274):

Alguien comete una injusticia (adikeî) de modo voluntario (hekón): que sobre él [recaiga] la ira (orgé) y el castigo (timoría). Alguien comete una falta (exémarte) de modo involuntario (ákon): que sobre él [recaiga] el perdón (syngnóme) en lugar del castigo (timoría).

En el discurso Contra Panténeto (37.59), Demótenes deja entrever que incluso la víctima podría, antes de morir, eximir de culpa a quien mató sin querer, con el objeto de impedir todo juicio futuro:


... aun cuando uno haya conseguido en juicio la condena de otro por homicidio involuntario (akousíou) y demostrado de modo cabal su impureza, si después de eso concede perdón (aidésetai) y liberación (aphêi), ya no tendrá la posibilidad de llevarlo al exilio. Tampoco si la propia víctima antes de morir libera de responsabilidad (aphêi) por homicidio al autor, podrán los parientes procesarlo...16

Por último, un pasaje corrupto del discurso Contra Aristócrates (23.72) permite inferir que en la legislación ateniense, si resultaba alguien condenado al exilio por la comisión de un homicidio no intencional, sólo podía regresar en caso de que fuera perdonado por quien tenía la facultad de hacerlo:

¿Pues qué ordena la ley? Que el condenado en un homicidio involuntario se marche de su patria por un camino establecido en los tiempos previstos y que esté exiliado hasta que alguno de los familiares de la víctima lo perdone (aidésetai).

El valor del perdón y su relación con la compasión, que constituye nuestra hipótesis de lectura de la ley de Dracón, serán objeto de indagación por parte de Aristóteles, quien al comienzo del Libro III de su Ética a Nicómaco describe las reacciones propias ante situaciones realizadas de modo no intencional (es decir, por fuerza o ignorancia). Así, en el pasaje 1109b30-4, sostiene que procede perdonar (utiliza el sustantivo syngnóme en vez de aídesis) a quien actuó de modo involuntario:

Dado que la virtud involucra emociones y acciones, y que la alabanza y la crítica corresponden al caso de actos voluntarios (hekousíois), mientras que el perdón (syngnóme) y a veces la compasión (éleos) corresponden al caso de actos involuntarios (akousíois), es necesario que quienes investiguen la virtud definan lo que es voluntario y lo que es involuntario, y esto será útil para que el legislador establezca premios y castigos.

Ello se condice con la propia noción aristotélica de compasión (éleos) en la clasificación de las emociones que plantea Retórica (2.8, 1385b13-16): La compasión (éleos) es cierta pena por un mal que aparece grave o penoso y que le sucede a quien no lo merece, mal que podría sufrir uno mismo o alguno de los allegados, y esto cuando aparece cercano.

De este modo, una lectura de los testimonios aristotélicos nos permite identificar la alternancia que la ley draconiana exhibe entre la ira (producida ante alguien que menosprecia sin justificación) y la com-


pasión o perdón (que ocurre ante quien realiza un acto no voluntario). Se construye con ello un complejo sistema de afectos jurídicos involucrados con el homicidio y las circunstancias de su ocurrencia (voluntaria o no), de modo de permitir que se alcance la justicia y se evite la impunidad mediante un abanico de medidas posibles que compensen y resarzan el delito causado. Para concluir, señalemos que esta dimensión afectiva consistente en el perdón familiar adquiere una significación más plena si se la compara brevemente con la experiencia política posterior al gobierno oligárquico que, en el año 404 a.C., tomó el poder de facto en Atenas. Cuando se reinstaló la democracia después de cuatro meses de masacres y desplazamientos forzados, 17 se implementó un delicado balance entre retribución y perdón. Se persiguió a los que habían integrado los cargos más altos durante el régimen de los Treinta Tiranos y habían sido hallados culpables de las atrocidades masivas (se los hacía rendir cuentas y, potencialmente, podían ser condenados a muerte salvo que se hubieran exiliado en Eleusis), pero se decidió amnistiar al resto, que habían obedecido las órdenes de sus superiores.18 La Constitución de los atenienses, atribuida a Aristóteles, recuerda este episodio19 destacando que el hecho de erradicar las responsabilidades pasadas fue una decisión que debe alabarse (40.2-3):

[los atenienses] parecen en lo público y en lo privado haberse comportado respecto de los sufrimientos pasados del modo mejor y más adecuado a los asuntos políticos; pues no sólo borraron las culpas de las cosas pasadas sino que también devolvieron a los espartanos el dinero que los Treinta había tomado para la guerra....

Ya en su discurso Sobre los misterios, Andócides también se había encargado de describir las ventajosas particularidades del perdón (1.81):

Y cuando regresaron del Pireo, y le llegó a ustedes la posibilidad de vengarse, consideraron que lo pasado había pasado y valoraron más la salvación de la ciudad que la venganza privada y decidieron que no había que recordar mal (mnesikakeîn) entre sí las cosas pasadas.

La prohibición del recuerdo de las cosas malas que ocurrieron —tal como plantea el texto (mè mnesikakeîn)—20 es interpretada como una decisión ligada a la salvación de la ciudad y opuesta a la preservación de un sentimiento de venganza. Se trata de una amnistía que procura generar un olvido con el propósito de garantizar una justicia efectiva, quizás menos gravosa para los responsables. Más adelante el texto insistirá precisamente en la antítesis que se torna evidente entre el establecimiento de un acto de justicia pública (el olvido que fomenta la concordia) y la retribución privada —que eternizaría el sufrimiento—, destacando el valor sabio y prudente de la primera (1.140):


Ahora todos los griegos piensan que ustedes son los mejores hombres y los de mejores decisiones, porque no se vuelcan a la venganza por las cosas ocurridas, sino a la salvación de la ciudad y de la concordia entre los ciudadanos. Muchos otros han tenido no peores sufrimientos que nosotros, pero el resolver bien las diferencias entre nosotros, eso ya parece naturalmente ser trabajo de hombres buenos y prudentes.

La finalidad de la amnistía, resultado de una clara negociación, 21 era clara: poner fin a la guerra civil y al disenso22 y rescatar los valores de la democracia que contribuyen a restablecer el tejido social.23 En épocas de transición política, parece claro que con ello se pretendió consolidar la unidad ateniense y la paz cívica, quizás creyendo que el castigo habría dejado abiertas las heridas del pasado.24 Es precisamente este espíritu de concordia, opuesto a la sanción judicial, el que puede explicar la aídesis en la ley draconiana; frente a la venganza privada, parece que el derecho se encarga de dejar espacio a la aceptación del perdón como dispositivo que, siendo pacificador, consigue de mejor modo consagrar la justicia del caso concreto.

3. CONCLUSIÓN Una comprensión amplia de los perfiles afectivos que transmite la norma de Dracón en materia de homicidio lleva a concluir que, junto con la existencia de una cólera colectiva que motiva la persecución de quien actuó de modo premeditado, parece haber existido la posibilidad de un sentimiento compartido de clemencia y respeto. Un perdón, basado en la aidós, que podía resultar eficaz, en términos de impacto emotivo, como modo alternativo de hacer justicia en casos de delitos no intencionales. Se trata de un modo de hacer justicia sin recurrir a la efectiva imposición de la sanción; los antiguos atenienses, conscientes de que a veces es mejor la reconciliación que el castigo, también en esto nos enseñan su legado.


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1. Abogado, UBA. Master en Ciencias Humanas y Sociales, Université de Paris 1 (Sorbonne); Doctor en Letras, UBA y Posdoctorado en Derecho Internacional, UBA. Se desempeña como Coordinador de la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho, UBA. Profesor Adjunto de Derecho Público, UBA. Ex Asesor de Jurídico de la Dirección de Seguridad Internacional, Cancillería Argentina. 2. Una primera versión del presente artículo fue presentada en las IV Jornadas de Pensamiento Antiguo “Éros y thánatos. Miradas sobre el amor y la muerte en el mundo antiguo”, organizadas por la Escuela de Humanidades de la Universidad Nacional de San Martín, que tuvo lugar en mayo de 2016. Se trata de avances de un Proyecto de Investigación UBACYT 20020150100127BA (2016-2018) con lugar de trabajo en el Instituto de Filología Clásica de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires. 3. La distinción entre phónos m’ek pronoías / ákNo apunta a la diferencia actual entre ncia o presencia de intento de daño cuando el acto es cometido; cf. Loomis (1972); Phillion / akoúsios, por un lado, y phónos ek pronoías / hekón / hekoúsios se refiere sencillamente a la ausencia o presencia de intento de daño cuando el acto es cometido; cf. Loomis (1972); Phillips (2007). No parece haber apuntado a la diferencia actual entre espontáneo (como en los casos de emoción violenta) y premeditado. 4. El texto epigráfico de la ley, sobre el que nos basamos, corresponde a la canónica edición de Stroud (1968). Las traducciones del griego antiguo nos pertenecen en todos los casos. 5. Antifonte 6.2; 5.14. 6. No debe llamar la atención, entonces, la frecuente mención al verbo orgízo que aparece en las fuentes clásicas que describen el funcionamiento de las cortes atenienses; cf. Johnstone (1999), Allen (2000, 2003, 2005), Rubinstein (2004), Scheid-Tissinier (2006, 2007), Bers (2009) y Lanni (2010a, 2010b). Sobre la ira griega, cf. Allen (2003), Harris (2001), Braund & Most (2004); Konstan (2006: 41–76; especialmente en su relación con la democracia: 75–76). 7. Cf. Allen (2000: 50), quien demuestra además la importancia de la cólera como base ética para la construcción ideológica ciudadana. 8. En las fuentes el término aparece acompañado de otros vocablos como thymós o verbos como aganaktéo; Allen (2000: 52) además distingue los alcances semánticos del término orgé que también implica un contenido sexual. 9. Del mismo modo, la cólera puede también responder adecuadamente al sentimiento que experimenta un acusado que es llevado sin motivo ante los tribunales; esto se percibe, por ejemplo, en un testimonio de Esquines (Sobre la Embajada, 2.4) en el que se sostiene frente a los jueces atenienses que, tras escuchar a Demóstenes, el sentimiento que le produjo es que nunca temió tanto como aquel día ni estuvo tan encolerizado (aganaktêsai) como en el momento de la contienda. 10. Harris (2001: 189). 11. Esto lo sugiere el pasaje de Retórica que continúa el que ya hemos citado (2.2. 1380a): “Y es evidente que sería necesario (para el orador) preparar con la palabra a aquellos que están inclinados a encolerizarse y mostrar que sus oponentes son responsables por aquello que los encolerizan y que son personas tales con quienes están encolerizados”. 12. El propio Lisias afirmará, en el comienzo de su discurso Contra Eufileto, que su acusación no parte de una enemistad preexistente sino que se funda en la existencia de razones por las que todos deberían estar enojados, sea de modo individual o colectivo; cf. Howland (2004). 13. Allen (2005: 381-2). 14. Pepe (2012: 72, n. 147), quien además agrega que es razonable pensar que los parientes estuvieran dispuestos a aceptar de mejor grado un arreglo con quien hubiese cometido un homicidio involuntario (2012: 74). 15. Gagarin (1981: 139). 16. El pasaje se retoma casi textualmente en el discurso Contra Nausímaco y Jenopites (38.22). 17. El orador Isócrates relata en su Areopagítico que los Treinta Tiranos mataron a mil quinientas personas sin juicio previo y obligaron a unos cinco mil a abandonar la ciudad y refugiarse en el Pireo (7.67). El texto de la Constitución de los atenienses (35.4) señala que fueron muertos no menos de mil quinientos individuos. Se trató sin dudas de la situación de stásis más documentada del período; cf. Ober (2002: 128). 18. Sobre este episodio y sus repercusiones en las instancias modernas de justicia transicional, cf. Elster (2004: 7-8) y Lanni (2010). Acerca de otros posibles ejemplos de leyes de amnistía en el mundo griego clásico, cf. Smith (1921: 345-346) 19. Se considera el primer ejemplo real de justicia transicional del que se tenga registro; cf. Elster (2004). 20. Sobre la expresión y sus complejos alcances, traducida como “recall-wrong”, cf. Carawan (2012). Como señala Cohen (2001: 339), “the relevant phrase which grounds the amnesty is typically translated as ‘to forget’ or ‘not to remember’ what the oligarchs had done. In this context, however, the crucial phrase ‘not to mnesikakein’ actually means not to hold a grudge in the sense in which this is understood in a revenge society: that is, not to seek vengeance”. Un pasaje de la Constitución de los atenienses reitera el vocabulario de Andócides, afirmando que “nadie puede recordar mal lo pasado contra, salvo contra los Treinta, los Diez, los Once y los que gobernaron el Pireo; y tampoco contra éstos si rinden cuentas” (39.6). Sin embargo, este testimonio no es original puesto que el acuerdo de 403 no incluía excepciones a la obligación de mè mnesikakeîn (según Carawan, 2006, en el pasaje se ha mezclado el contenido del tratado original con excepciones incluidas posteriormente). 21. Se trata de la tesis central del reciente libro de Carawan (2013). 22. Joyce (2008: 517-518). 23. De hecho, los Treinta Tiranos son vistos como los adversarios del régimen democrático. Cohen (2001: 347) lo afirma claramente: “ In the political discourse of 4th century Athens, the Thirty Tyrants came to stand for the antithesis of the rule of law”. 24. Lanni (2010: 593-594).


Un artículo de esta naturaleza trae aparejado un sinnúmero de dilemas que tienen que ver con la perspectiva o enfoque global que uno tiene que darle al mismo. Estos dilemas paradójicamente y en varios aspectos van entrelazados entre sí, ejemplo de ello es si la corrupción es privativa de cada persona o bien y desde un enfoque netamente economicista empresarial, es la característica de los mismos organismos estatales que muy frecuentemente tienden a corromperse y corromper. Pero los dilemas no concluyen en estas puras premisas, sino que continúan ampliándose en el enfoque de investigación metodológica cuando uno debe tomar los aspectos de alcance global o macro institucional estatal y que se vincula con los grupos de pertenencia de cada ser humano en particular integrando una determinada comunidad en lo global. Y aquí entra en juego el análisis de las sociedades a las cuales pertenece cada individuo, cuyos dirigentes nacen y se desarrollan dentro de la misma. Estos grupos de pertenencia, y uso “grupo” debido a que la definición de genocidio refiere a brindar protección a determinados grupos, pueden ser nacionales, estatales o naciones sin poder territorial, como Kurdistán y otros, o bien religiosos de cualquier credo con sus respectivas divisiones internas, étnicos, sociales, políticos de izquierda, centro o derecha, y así otra gran cantidad de etiquetamientos grupales sobre los cuales no me explayaré, para centrarme sólo en algunos de ellos con el fin de brindar al lector un material de reflexión para sus propias conclusiones. Cada individuo tiene un grupo primario de pertenencia, su familia, donde comienza a adquirir determinados valores fundamentales de aceptación y convivencia, pudiendo sumar el sistema educativo que lo formará en vistas a su futuro, y en un segundo orden de prevalencias se adiciona un Estado, nación o religión que dará las normas legales que aceptará para vivir civilizadamente en sociedad.

Así las cosas, comienza lo que en el campo de desarrollo interrelacionado se llama “realpolitik”, que es ni más ni menos la realidad político-social aplicada por los gobiernos de turno sobre la misma comunidad y que generalmente comienzan a distorsionarse desde el “deber ser” por el cual fueron elegidos para gobernar, al “ser” real. La principal fuente de esta distorsión se llama carencia de valores, indecencia o falta de integridad, cualidades que rápida y agudamente devienen en una viral corrupción material y/o moral colectiva, siendo esta última en varias oportunidades de igual o mayor magnitud que la primera, porque puede traer aparejado la destrucción sistemática del seno social por una sencilla idea de superioridad moral, religiosa, espiritual, étnica, económica o política2 sobre grupos considerados inferiores. Entonces, si nos trasladamos al contexto histórico, Jean Jacques Rousseau se refiere a Moisés como el gran legislador al haber tomado Las Tablas de la Ley en el Monte Sinaí y aplicarlas a su pueblo, que con ayuda Divina rescató de la esclavitud en Egipto, habiendo observado que al descender del Monte con las Tablas de la Ley, gran parte de la comunidad se había corrompido moralmente al venerar un becerro de oro. Uno de los preceptos divino-jurídicos contenidos en dichas Tablas, es la tipificación conocida como “No matar”, sobre la cual el historiador Pinhas Bibelnik -profesor de la Universidad Hebrea de Jerusalem y del museo e instituto Yad Vashem-, enseña que la traducción literal sería “no asesinarás”, ya que la tipificación “no matar” fue una traducción y/o adaptación europea, y cuya significancia en esas épocas históricas traía aparejado que los invasores eliminaran a la mayoría de los pueblos, violara a las mujeres o las llevaran como esclavas sexuales, para posteriormente saquear (como realizó Tito) todos los bienes materiales existentes a su alcance. Puede verse en las Tablas un antecedente jurídico temprano del actual delito de Genocidio o de Lesa Humanidad, dependiendo del contexto de los hechos criminales. Lo mismo


puede predicarse del “no robar”, explicándose en el contexto de expoliar los bienes materiales. Y aquí hay dos cuestiones de suma importancia a resaltar, las cuales se han descripto históricamente en el cuadro anterior. Por un lado, que el cristianismo consagra las Tablas de la Ley como los Diez Mandamientos, que en definitiva es la aplicación de reglas morales y jurídicas en la nueva religión emergente y en vías de propagación. Y por el otro que, en el año 70 de esta era, el general Tito, años después emperador en reemplazo de su padre Vespasiano -dinastía Flavia-, invadió y destruyó Jerusalem, saqueó el Segundo Templo, y solamente dejó el Muro occidental llamado “de los Lamentos”, como mensaje a los demás sublevados de lo que iba a sucederles en caso de querer enfrentar al imperio.

y del cristianismo, aunque con varias críticas a ambas religiones, y que tras la muerte del profeta Mahoma se produce el cisma entre dos grandes vertientes aún enfrentadas en la actualidad, Chiitas (descendientes de Mahoma: siendo el poder religioso superior al terrenal y cuya máxima referencia es la República Islámica de Irán) y Sunnitas (tradicionalistas del Profeta, cuyo poder terrenal controla al poder de la religión, siendo el máximo referente Arabia Saudita).

No sólo eso fue lo que hizo, sino que tomó prisioneros judíos, los llevó a Roma, y también como prueba de lo que había realizado, portó consigo reliquias judías saqueadas en el arrasado Templo y del resto de la ciudad. Un documento histórico que da veracidad a estos hechos, puede observarse en la vía Sacra (Foro Romano) cuando el emperador Tito hizo construir un Arco que consagrara el considerado triunfo e hizo tallar todo lo que sustrajo y cómo trasladó a los tomados como esclavos judíos. Una verdadera prueba histórica y jurídica a estas alturas de las circunstancias. Sesenta años más tarde, y como castigo a los judíos ante una revuelta negándose a la aculturación romana, el entonces emperador Adriano, eliminó los nombres históricos de Judea e Israel y denominó a estos territorios Palestina.

Así las cosas, el Imperio Otomano fue reemplazando en sus conquistas territoriales al Imperio Romano, pregonando e instalando el islam en el vasto territorio conquistado, llegando inclusive a ocupar una amplia zona de la España actual (Sefarad), y de Bosnia Herzegovina especialmente en Sarajevo. La contención fueron los imperios occidentales con un fuerte cristianismo en todas sus vertientes pero que cultivaban en su seno, de acuerdo al poder de turno, un antisemitismo exacerbado que condujo a múltiples pogromos eliminacionistas hasta iniciado el siglo XXI, y a una política de la Sagrada Inquisición también instalada en el nuevo continente americano bajo dominio de la Corona Católica Española dejando otro tendal de asesinatos por la sola condición de ser judíos no conversos o marranos. Esta última también con una grave responsabilidad institucional, ya que era el Tribunal del Santo Oficio, dependiente directamente del Consejo de la Suprema Inquisición,3 el que ordenaba la ejecución de las personas previamente torturadas para sacarle el demonio de su interior y así producirle el deceso a través del sufrimiento, y todo en nombre de Dios.

Aclaradas estas verdades históricas de relevancia jurídicas en derecho Internacional, y que tendrán suma importancia en actos de justicia o injusticia/impunidad macro-estatal, explicaremos brevemente que durante el cristianismo tuvo lugar el antisemitismo cristiano católico por decenas de siglos, irrumpiendo durante el siglo VII el movimiento religioso islámico que también se nutrirá en varios aspectos de las fuentes del judaísmo

Apartándome de este eje, traigo a colación otro juzgamiento estatal, no religioso, pero que también criminalizó la condición de judío y que denotó un inusitado entramado de injusticia en su juzgamiento. Éste fue el resonante caso del capitán Alfred Dreyfus, de origen judío-alsaciano, acusado falsamente de espía por miembros del ejército impregnados de nacionalismo y antisemitismo enfermizo que existía


en el seno de la sociedad francesa. Tal fue la conmoción del hecho que Émile Zola publicó en 1898 un artículo titulado “Yo acuso” (J’accuse), manifestando el repudio generalizado a quienes habían participado de y presenciado tamaños hechos de injusticia a través de los organismos judiciales, condenando dos veces en distintos juicios al imputado, hasta que en el año 1906 fue declarado inocente por la Corte de Casación la cual anuló el juicio de 1899, y no reenvió la causa para un tercer enjuiciamiento, lo cual fue una decisión única y una sentencia de casación que marcó un hito histórico en el ámbito jurídico francés. Lógico, esto trajo a lo largo de doce años numerosas revueltas antisemitas contra la comunidad judía, en especial en Argel, aún colonia francesa, produciendo varios asesinatos. Esta es otra muestra de una falla estructural de una justicia impregnada de impunidad, basada en una política extremista que con falsas pruebas condenó en dos oportunidades a un inocente violentando todos los principios consagrados en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, paradójicamente decretadas en Francia en el año de la revolución, 1789, y vulnerando las dos Primeras Convenciones de Derecho Internacional Humanitario (1864-1906). Estas últimas nacen luego de la Batalla de Solferino (actual Italia) cuando Henry Dunant, uno de los fundadores de la Cruz Roja internacional, al observar la crueldad de las nuevas armas de fuego, bajo el lema “Siamo Tutti Fratelli” (somos todos hermanos) atiende indistintamente a los heridos de ambos bandos combatientes. Como consecuencia de este nefasto juicio que tanto daño internacional le hizo a la imagen de la Justicia en un Estado laico que proclamaba los Derechos del Hombre, pero cuyos operadores del poder judicial, en este caso, estaban altamente politizados e ideologizados, demostraron un altísimo grado de corrupción moral y criminal, teniendo detenido y degradando la salud a un inocente durante años.

Así, ante tanta manifiesta injusticia e impunidad, Theodor Herzl , que presenció en calidad de reportero de prensa la lectura de la primera sentencia y la ceremonia pública de degradación del capitán en la cual el público gritaba “muerte a los judíos”, proclamando un severo antisemitismo en la sociedad, fue escribiendo “El Estado Judío” y “Vieja y Nueva Patria” (Altneuland) dando nacimiento al moderno Sionismo cuya meta era volver a Eretz Israel, lugar de la Tierra Prometida, y estar emancipados para poder protegerse del antisemitismo histórico imperante y en crecimiento permanente. Lamentablemente en la reunión de 1896 con el Sultán Hamid II no logró el objetivo deseado, pero dejó sentadas las bases políticas y territoriales en la comunidad internacional, cuyo objetivo no llegará a ver personalmente pero cuyo sueño fue coronado el 14 de mayo de 1948 con la Independencia del Estado de Israel a partir de una justa y legítima disposición jurídica internacional votada en ONU (noviembre 1947: Resolución 181 A.G. ONU). Con todos estos antecedentes históricos que marcaron el devenir de la humanidad en estos respectos, entramos en el siglo XX con el genocidio armenio cuyas masacres ya habían comenzado anteriormente con el Sultán Abdul Hamid II durante el siglo XIX,4 pero la política del Estado Turco se exacerbó el 24 de abril de 1915, durante de la Primera Guerra Mundial, al comenzar la persecución del grupo nacional-religioso armenio5 y dar rienda suelta al exterminio y sustracción de bienes. Concluido el Primer conflicto íntegro global del siglo XX, se firmaron dos Tratados Internacionales: Versalles, artículos 227 y 228 contra Alemania; y Sèvres, artículo 230 contra los otomanos,6 que contenían la posibilidad de realizar juicios penales internacionales a los jerarcas estatales por primera vez en la historia moderna, lo cual traería aparejada una sensación de lucha contra la impunidad y corrupción político-criminal que serviría además como prevención futura de guerras de agresión y de delitos de lesa humani-


dad. Esta es la primera vez en la historia que se menciona está tipificación.7 Fue en 1915 y como antecedente de genocidio. Más detalladamente, la primera referencia a esta modalidad de crímenes de lesa humanidad se realizó en el curso de la Primera Guerra Mundial, en la Declaración de los Aliados (Francia, Gran Bretaña y Rusia) – 24 de mayo de 1915 – donde se proclamó que los crímenes cometidos por el Imperio Otomano contra la población Armenia en Turquía constituían “crímenes contra la humanidad y la civilización por los cuales los miembros del Gobierno turco deben ser considerados responsables, al igual que sus agentes implicados en las masacres”. Lamentablemente las víctimas volvieron a ser criminalizadas debido a que por cuestiones semánticas y/o de política en tiempo real (Realpolitik), los juicios quedaron sin efecto y la impunidad fue la moneda corriente, siendo liberados los asesinos de la cúpula otomana conocidos como los Jóvenes Turcos que integraban el gobierno de la Sublime Puerta,8 pero con una gravedad perdurable en el tiempo, el negacionismo estatal aún actual de la nueva Turquía creada por Mustafá Kemal “Atatürk”, quien pese a ser musulmán, creó un estado laico con garantía constitucional al respecto, siendo el ejército nacional el guardián de este legado. Como consecuencia de estos rotundos fracasos internacionales basados en conveniencias políticas coyunturales, se consagraron los conceptos de impunidad y falta de justicia que jugaron un factor desencadenante en el crecimiento de movimientos políticos extremos con líderes asesinos en sus cúpulas. Desde la izquierda, el comunismo encabezado por Stalin; y desde la derecha, el nazismo con Hitler, como el mayor movimiento criminal en la historia de la humanidad moderna, que a través de su ideología industrializó los asesinatos, y cuya materia prima eran los seres humanos mayoritariamente judíos. Pero a ello se adiciona en el continente asiático, el Imperio del Sol Naciente, Japón, cuya lógica Kamikaze en honor al Dios-Emperador puede verse en la actualidad en la perver-

sión suicida de grupos Yihadistas que asesinan y se matan invocando el nombre de Dios. En estos tres movimientos políticos gubernamentales, al que puede sumarse el Fascismo italiano, pueden observarse un mismo patrón de sumisión al poder del soberano que se transformó en corrupción, en mal funcionamiento del sistema de justicia que denota una consagrada impunidad, todo esto demostrado a través de la cooptación del sistema educativo desde sus inicios para formar a los jóvenes con una falsa verdad única y del poder judicial en su conjunto para que a través de sus arbitrarios fallos acompañe la política discriminatoria en todos sus aspectos, todo ello emanado del poder ejecutivo. A modo de ejemplo tomaré el nazismo, cuyos jóvenes estudiantes recibieron una instrucción formativa basada en la superioridad racial y en la obtención del espacio vital, es decir, formaron verdaderos asesinos sin valor referencial alguno y que la ley natural del más fuerte prevalecería sobre el más débil. Y todo esto debidamente legislado, sostenido por el aparato educativo y judicial, y peor aún con la complicidad de la Sociedad de las Naciones y de varios Estados como Gran Bretaña y Francia, quienes firmaron el Acuerdo de Münich para eliminar un país del mapa, Checa.9 Pero el partido Nazi llegó al poder de una manera legal, a través del sistema parlamentario de gobierno. Entonces la pregunta obligatoria que uno debe hacerse es ¿si el nazismo en el poder era legal, legítimo y justo? Y las respuestas enseguida nos darán la conclusión. Fue legal desde el positivismo jurídico, ya que todo lo legislaba, hasta los asesinatos judiciales o la eliminación de “aquellas bocas inútiles”,10 y la comunidad internacional aceptaba estas premisas, o realizaba leves quejas, pero mantenía los Tratados internacionales vigentes o los de comercio por conveniencia económica. Fue legítimo desde el día que asumió el poder, 30 de enero de 1933, hasta el día del incendio intencional del Reichstag (Parlamento), cuando inmediatamen-


te comenzó a dictar leyes y decretos que abolió sistemáticamente el estado de derecho, teniendo como corolario una Ley Habilitante de transferencia del Poder Legislativo a Hitler, poniendo en marcha el “Führerprincip” (lo que Hitler diga es ley), eliminando los partidos opositores y deteniendo preventivamente a los considerados enemigos del Reich. Todos estos, procedimientos ilegales avalados por una justicia cooptada. Por último, nunca fue “Justo”, porque desde su misma carta fundacional nunca fue un partido basado en el sentido estricto y doctrinariamente asignado a lo que es “Justo”, que sencillamente significa defender valores históricos y universales signados en la Tabla de la Ley que traducido significa “no asesinarás”. Tal fue la inequidad generada desde el poder del Estado que fue provocando e inclinando la violencia política y social hacia las minorías bajo dominio territorial alemán, que en unas pocas frases puede demostrarse la perversidad política y la idea de impunidad de la cual gozaba el régimen. Estas pruebas cabales se manifiestan cuando el 15 de junio de 1942, Goebbels anunciaba que “Alemania ha roto todos sus lazos con el resto del mundo”. A lo cual Adolf Hitler añadía poco después, “Espero que los jueces alemanes comprendan que la nación alemana no está hecha para las exigencias de la justicia, pero que la justicia está ahí para servir a la nación.11 Levantando acta de esta oficialización de la criminalidad del Estado alemán, los gobiernos firmantes en Saint-James enviaron en Julio una nota a los tres grandes pidiéndoles que actuasen en consecuencia. Ante la Cámara de los Lores, el 7 de octubre de 1942, el ministro de Justicia, el vizconde Simón, anunció la creación de una comisión de investigación sobre los crímenes de guerra constituida en acuerdo con el presidente Roosevelt.12 Este movimiento político criminal del Tercer Reich o Reich de los Mil Años, que a duras penas permaneció en ejercicio del poder por doce años, produjo como resultado el asesinato de más de

25.000.000 de personas, de las cuales seis millones de judíos fueron eliminados en lo conocido como Shoá, más otras tantas minorías también asesinadas de distintas formas. Terminada la Segunda Guerra Mundial, había sólo dos maneras de encontrar herramientas válidas para mitigar el revanchismo político internacional o para dar respuesta a los supervivientes y demostrar lo que había sucedido con las personas que faltaban en las ciudades o en los Shtetl, porque habían sido exterminados. Una de ellas fue una propuesta de Stalin de ejecutar sumariamente a más de 50.000 jerarcas nazis detenidos,13 la otra fue la de Roosevelt que proponía instaurar un tribunal internacional que sirva como ejemplo preventivo sin que haya impunidad en vistas de una construcción al futuro de una nueva comunidad internacional en la cual predomine el sentido de lo “Justo”. Así, tomó forma el Estatuto del Tribunal de Nüremberg (6/10/1945), establecido como anexo al “Acuerdo de Londres” (8/8/1945) que distinguió tres categorías de crímenes para el juzgamiento de los principales jerarcas de la Alemania nazi: a) los crímenes contra la paz -conspiración-; b) los crímenes de guerra; y c) los crímenes contra la humanidad entre los que incluyó el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra una población civil, antes o durante la guerra14 y la persecución política, racial o religiosa como parte de la ejecución o en conexión con otro crimen de competencia del Tribunal.15 La sed de justicia y de poder dar un certero mensaje a la comunidad internacional, no de venganza, ya que no se ejecutaron sumariamente a los culpables conforme a lo propuesto por Stalin y que solapadamente lo avaló Churchill, asentó algunas características de índole jurídico, encontrándose entre las más importantes que los crímenes de competencia del Tribunal, los trece juicios en su conjunto,16 podían perseguirse aunque las leyes internas de los Estados donde hubieran ocurrido los hechos criminales no condenaran


esos actos, pues se consideraba que constituían crímenes contra el derecho internacional en su conjunto, y no contra la normativa nacional del territorio donde hubieren sido perpetrados.

Estatuto Internacional (Roma 1998), que organizó una justicia a nivel global que procura contener los desórdenes criminales globales para que no impere un mensaje de impunidad.

Este concepto de justicia lo explica muy bien Yves Ternon, cuya frase transcribo para dejar claro el concepto: “…El derecho de Núremberg es fruto de una necesidad. Ante el desarrollo del fenómeno criminal nazi, políticos y juristas tomaron conciencia de la necesidad de colmar urgentemente el vacío jurídico en el campo de la protección de las minorías nacionales en tiempo de paz. Hasta entonces, un Estado podía reprimir y matar a sus ciudadanos sin estar limitado por una obligación internacional, y además no existía ninguna ley que otro Estado pudiera invocar para justificar una intervención humanitaria. Desde el principio de la guerra, esta impunidad resultó escandalosa…”.17

Con todo este bagaje de información a través de un recorrido histórico que va demostrando la forma en la cual se va constituyendo el concepto de la construcción de la figura de un delito (ya sea religioso o laico), la concepción y fallas de la administración de justicia que aplican los jueces, y la notoria incidencia política conforme las conveniencias reales del momento histórico, podemos ir deduciendo que en más de una oportunidad genera indignación en la sociedad porque ven consagrada la impunidad como resultado final. Entonces la víctima vuelve a victimizarse o lo que es peor aún, pasa al olvido porque no es conveniente recordarlo o reflotarlo por conveniencias coyunturales, que generalmente son económicas. Es decir netamente inmoral o amoral, lo cual genera en la sociedad una anomia20 general que puede tornarse netamente peligrosa en un futuro inmediato, ya que todo vale para hacerse más fuerte y aplicar la nueva razón o nuevo orden por sobre la pasividad general de las comunidades.

Y de eso se trató Núremberg, poner legalmente las cosas en orden en el ámbito mundial, con defectos técnicos, pero respetando principios básicos del nuevo derecho penal internacional y de los códigos penales internos de los países invadidos. Uno de los casos emblemáticos que marco la historia jurídica, tuvo que ver con el último detenido en la prisión de Spandau, Berlín bajo domino soviético. Rudolf Hess, conocido como el prisionero nº 7, quien cumplió la totalidad de la condena a cadena perpetua hasta su suicidio a los 93 años en 1987, cuando grupos de derechos humanos proponían su libertad. Si bien muchas condenas de los juicios complementarios de Núremberg fueron posteriormente conmutadas por John Jay McCloy18, Alto Comisionado de Estados Unidos para la República Federal de Alemania -RFA- desde el 2/9/1949 hasta el 1/8/1952 (Alta Comisión Aliada: Estados Unidos, Francia y Gran Bretaña, en reemplazo del Consejo de Control Aliado19 que incluía a la Unión Soviética), como consecuencia de la Guerra Fría, la semilla estaba germinando, demorándose más de cuarenta años, con tres genocidios organizados desde los poderes de los Estados, Camboya, Ruanda y ex Yugoslavia, para lograr un

Entonces lo primero que un ser humano en particular y la sociedad en su conjunto debe siempre imponer a las autoridades de turno, es pura y exclusivamente la divulgación de la verdad histórica de los hechos, y no falsas construcciones que puedan conducirnos a divisiones, más allá del pensamiento individual de cada ser humano, y enfrentarnos fratricidamente. Y digo esto porque algunos organismos internacionales creados para fomentar la paz en el ámbito educativo, como UNESCO,21 no puede apoyar resoluciones con un amplio contenido histórico falso, al estilo Mein Kampf o los Protocolos de los Sabios del Sion, y que pueden inundar el mundo de violencia en una época de conmoción global por ataques terroristas donde la muerte a mansalva vuelve a ser el mensaje de los grupos violentos.22 Por este motivo es que hay que cuidar por sobre todas las cosas la institucionalidad implemen-


tada en las costumbres, en el derecho y la legalidad, demostrado en Núremberg y donde como sociedad mundial todos hemos ganado algo. El imperio de lo justo en lucha contra la impunidad, la probada verdad basada en irrefutables evidencias probatorias, sobre la vulgar codicia, corrupción ideológica y cobardes mentiras negacionistas posteriores a la Shoá y al genocidio armenio. Por eso es importante la verdad institucional y que los funcionarios de la justicia, que son el contra poder que balancea los derechos de grupos minoritarios, no estén sometidos al poder de turno, ya que esto se traduce en corrupción, y a esta la consagra la impunidad. Además la justicia debe ser rápida, en tiempo real para que no haya avasallamientos, porque la lentitud produce falta de justicia, corrupción moral de la institución y esta produce muertes, crímenes y asesinatos. Para muestra o prueba de complicidad tenemos a los jueces del Tercer Reich, en la que sólo el dignísimo Magistrado Lothar Kreyssig se opuso a la maquinaria criminal del aparato gubernamental nazi. Esta verdadera tragedia de la humanidad entera que produjo el nazismo, puede ser replicada desde otra perspectiva, figura o tipología criminal, y que tienen que ver con el auge del Yihadismo islámico, con un cambio de paradigma religioso-ético-moral y del sentido de lo “justo”, que nace de una concepción político-territorial que utiliza como excusa la religión, y que tiene como objetivo conquistar o ganar el planeta entero. Volver a instaurar el califato o el poder terrenal, o ganar espacio en las sociedades consideradas por los yihadista como distintas, y desde el propio seno de aquella luchar contra los apóstatas. El escritor Marcos Aguinis, lo refleja con sencillez y claridad cuando sostiene que es una lucha contra los considerados infieles, y que esa semilla viene evolucionando desde la perversión del concepto de martirio en la teología islámica muy distinto al del concepto de Janá, la madre judía martirizada en los tiempos de los macabeos, junto a sus siete hijos, o de los cristianos mártires que no

mataban a nadie, sino que morían en defensa de su fe. Ahora asesinan primero y se matan o dejan matarse después, desconociendo o ignorando o siendo empujados políticamente bajo falsas premisas de llegar al paraíso, sin tener presente una sola y justa verdad, la cual es: “Alá creo la vida, liquidar la vida es una blasfemia contra Alá”.23 Para evitar tragedias asesinas como la que vienen ocurriendo en Medio Oriente, Europa, América o África, es por demás importante que los organismos condenen cualquier falsedad o puesta en peligro que pueda generar muertes, y coyunturalmente en la actualidad, que los clérigos musulmanes condenen esta versión asesina que nada tiene que ver con ser mártir. Porque la justicia terrenal no tiene alcance sobre las conductas suicidas de los terroristas falsamente educados24 en el “nombre de Dios”, como lo hicieran con los Kamikazes japoneses, habiendo quedado históricamente demostrado que estos se suicidaron por el Dios Emperador, quien a su vez renunció para no ser juzgado en Tokio y en acuerdo con el general MacArthur delegando toda responsabilidad en uno de sus generales, Hideki Tojo, y luego aquel “divino emperador” dedicándose el resto de su vida a la biología marina, mientras que las únicas vidas discontinuadas fueron las de los suicidas. Por otro lado, la comunidad internacional debe tener en claro que es una aberración el aval de la Autoridad Palestina al poner nombres en las calles y pagar subsidios a los asesinos suicidas al ser considerados mártires lo cual es netamente falso como lo venimos describiendo. El Presidente de Estados Unidos, Donald Trump, lo evidenció con total claridad en su reciente visita a Israel, y a los territorios controlados por la Autoridad Palestina y el Vaticano, al hablar claramente sobre la necesidad de cesar la incitación antisionista y de dejar de dar recompensa a los terroristas que lleva adelante la Autoridad Palestina. Como dijo Trump en Belén: “La paz nunca puede arraigarse en un ambiente donde la violencia es tolerada, financiada e incluso recompensada. Debemos estar decididos a condenar tales actos en una


sola voz unificada”. Concluye Julián Schvindlerman: “esto sugiere una mirada fresca, más realista y bien enfocada a los desafíos genuinos de la paz”.25 Una solución viable es que occidente no tenga miedo y sea claro en sus expresiones, que no permita imposiciones de grupos religiosos o políticos, como viene sucediendo en los últimos años que van mellando la credibilidad de la Unión Europea y un cambio radical de cultura en una sociedad europea global cuya esencia fue y todavía es judeo-cristiana. Es “Justo” integrar a todos pero manteniendo las “costumbres” y sin cambiar el eje cultural. Faltan millones de personas, en especial seis millones de judíos asesinados en la Shoá, y esto debemos recordarlo permanentemente. En esta nueva concepción de sociedad o de soberanía digital donde los jóvenes se sienten mayoritariamente más identificados con grupos virtuales que tienen que ver con banalidades (equipos de futbol, juegos, músicos, etc.) y que en la mayoría de los casos no se conocen ni sociabilizan personalmente entre ellos, es importante mantener desde las estructuras del Estado la educación impregnada en el trabajo, la educación, el sacrificio para logar los objetivos, y/o valores religiosos para quienes sean creyentes. En este sentido, si bien el siguiente hecho es uno banal, constituye un mensaje realmente llamativo en su aspecto negativo que cambia la esencia de la sociedad, debiendo llamar la atención a numerosos jovencitos ligados al deporte, y concretamente el fútbol. El club Real Madrid, múltiple ganador en los campos de juegos, y una prestigiosa institución, por una cuestión netamente de índole económica, dejó de lado parte de su dignidad al quitar de su escudo identificatorio, el crucifijo que llevaba sobre su corona para mantener un sponsor que le impuso esa condición porque ofendía al islam. Hemos criticado a la Inquisición, podemos emitir críticas a la Corona española de creerlo así, pero en definitiva el Reino de España siempre estuvo identificado con la fe católica. Sin por ello hacer defensa de la religión,

sino una crítica a la cesión soberana o dignidad del club, creo que los primeros ofendidos deben ser los aficionados del Real Madrid, españoles o simpatizantes del club en el lugar en que se encuentren, toda vez que cualquier otro equipo deportivo sin importar de donde provenga, no pude tener imposiciones de carácter religioso y menos en otro territorio soberano o continental. Y este ejemplo se traslada a la política real o macro continental, observando en el ámbito político europeo el temor a los Yihadistas, y/o la coyuntural conveniencia para ceder ciegamente,26 y seguir cediendo hasta que sea demasiado tarde. Así, mediante una injusticia tras otra, seguimos apostando a la impunidad. Para las sociedades desconcertadas como la europea, con pronunciada ceguera moral27 y que asisten a situaciones de anomalías, existe un término que utiliza Zygmunt Bauman, la adiaforización, que es la indiferencia moral ante el dolor del otro. Este sociólogo y filósofo lo plantea como el nuevo mal en el mundo, mucho más letal que las guerras, y que puede explicar lo que pasa con Trump, el Brexit, el terrorismo, la exacerbación de la xenofobia, el racismo y el miedo al otro. En definitiva: “Cuando vos tenés de forma sistemática y constante como política de Estado, la violencia, el avasallamiento y esta lógica de amigo-enemigo, eso te anula. Es terrorismo: el miedo te paraliza” […] “Entonces la gente es rehén del Estado…”,28 aplicado en este caso, por no ser claros y contundentes, estamos siendo rehenes del terrorismo yihadista. Para ir concluyendo y dejar un claro mensaje de cómo se debe enfrentar a la impunidad. La primera herramienta es la educación, como ya dijimos sustentada en valores humanos. Para ello voy a utilizar algunas frases del historiador estadounidense, Timothy Snyder, al referirse a contextos históricos: “Los horrores del siglo XX…. Lo que hay que recordar -y es lo que nos enseñan los supervivientes- es que lo que se convirtió en asesinatos en masas en 1941 fue a causa de un cambio de régimen en 1933 y el cambio de régimen lo propició gente no tan distinta”. “No se trata de no repetir


sino de aprender, que es más positivo. A partir del ascenso del fascismo y del comunismo, subrayo la inflexión que marcó antes del cambio de régimen y la importancia de la reflexión y la acción individual en estas situaciones”. “Cada uno de nosotros puede cambiar nuestra política diaria y paso a paso marcar una gran diferencia. Hemos de ser tan valientes como sea posible, ahora que todavía estamos en una etapa en que protestar no es ilegal”.29 La segunda herramienta es la implementación del orden de lo “Justo”, mediante una buena administración de justicia reparativa, a través de la cual se puedan prevenir en tiempo y forma legal, hechos de naturaleza criminal que no pueden quedar impunes.30 De esta manera las naciones civilizadas podrán medianamente enfrentar al terrorismo, cuyas células están decididas a destruir vidas y sociedades endebles; podrán con la colaboración de clérigos sensatos poner freno a las “mentiras criminales efectuadas en nombre de Dios”, y quienes no comprendan claramente estos

mensajes, deberán ser perseguidos con herramientas legales en mano, utilizando como única fuente la verdad histórica en todos los aspectos; ser sometidos a juicio y purgar sus penas no pudiendo utilizar vías oblicuas para consagrar la impunidad de quienes violaron los derechos humanos. Cierro con una frase que amerita luchar en favor de la justicia y en detrimento de la impunidad: “hay que curar las heridas, pero sin dejar de mirar las cicatrices” … “el que está probado que cometió crímenes tiene que cumplir su condena”.31 La única fórmula para que no existan grietas en una sociedad, sea en el orden nacional o mundial, es que la justicia funcione de forma totalmente independiente, bajo la premisa de lo que es justo; y que todo grupo, sector o individuo, que asesina a otro por querer implementar una ideología única o corrupta a la fuerza o de facto, debe ser denunciado y llevado a juicio en tiempo real. Será junto a la educación, las únicas alternativas de prevención de hechos iguales a futuro.


1. Juez en lo Criminal; Doctor en Ciencias Jurídicas; Doctor en Ciencias Políticas; Becario Yad Vashem (Israel); Posgrado Universidad de Bari (Italia); Ufficiale della Ordine della Stella d`Italia; Cursos en Francia, Polonia, Alemania; Becario Personnalité d´ avenir (Francia); Docente, Investigador y Consejero UNLaM; Disertante, con publicaciones de libros y artículos. 2. Una cuestión científica fundamental, tiene que ver con el concepto de raza humana, que, al referirnos a personas físicas o seres humanos, biogenéticamente hablando no existe. Sin interpretaciones sociales que fueron politizándose y posteriormente adquirieron una forma de falsa ciencia, en especial durante el Tercer Reich, donde se instaló la idea del Darwinismo Social, y que los seres o razas superiores predominan o destruyen a las inferiores, todo partiendo de la teoría de la evolución de las razas animales de Darwin. En las reuniones celebradas por la Unesco en 1950, 1951, 1964 y 1967, un grupo internacional de antropólogos, zoólogos, médicos, anatomistas y otros científicos acordaron entre sí, mirando en perspectiva cada uno desde su expertise, los siguientes puntos: 1) “Todos los hombres que viven hoy día pertenecen a la misma especie y descienden del mismo tronco”; 2) “La división de la especie humana en ‘razas’ es en parte convencional y en parte arbitraria, y no implica ninguna jerarquía en absoluto. [...]”; 3) “El conocimiento biológico actual no nos permite imputar los logros culturales a las diferencias en el potencial genético, sino que sólo deberían atribuirse a la historia cultural de los diferentes pueblos. Los pueblos del mundo actual parecen poseer igual potencial biológico para alcanzar cualquier nivel de civilización”. Luego, las definiciones jurídicas que aún refieren a razas, pueden interpretarse de una sola manera, que fueron cultural o socialmente aceptadas a la luz de una legislación bajo un cierto relato político social que predicaba razas en lugar de etnias o culturas determinadas. Pero queda en claro que biológicamente el concepto de razas está mal empleado por ser inexistente, lo cual da por tierra o mejor dicho resulta falsa toda política de índole racial como la implementada por el nazismo. 3. También conocido como Tribunal de la Inquisición. También fueron perseguidos musulmanes en algunos lugares bajo dominio español, y las hechiceras. 4. Página 184 del libro “El Estado criminal. Los genocidios del Siglo XX”; Yves Ternon, 1995, Ed. Península. 5. “El Imperio Otomano es una teocracia: la comunidad de creyentes - la umma – domina la masa de infieles – los dhimmis o protegidos -. Cristianos y judíos son ciudadanos de rango inferior. No poseen las tierras que cultivan: pertenecen al Estado, el cual recibe a cambio una contribución territorial. Otros impuestos, cuya tasa está sujeta al albedrío de funcionarios a menudo corruptos, aplastan a los campesinos, artesanos y comerciantes de las provincias. No tienen ninguna protección legal. La sharía, ley civil y religiosa basada en el Corán y otros textos sagrados, es la única que reconocen los tribunales y el testimonio de un cristiano no puede ser tenido en cuenta contra un musulmán. Los armenios no acceden a la vida política del Imperio. Este estatuto de desigualdad les coloca en una situación de dependencia con respecto al poder otomano. Este sistema sociopolítico es el primer eslabón de una cadena de causas que conduce al genocidio. Página 182 del libro “El Estado criminal. Los genocidios del Siglo XX”; Yves Ternon, 1995, Ed. Península. 6. Página 417 del libro “El Estado criminal. Los genocidios del Siglo XX”; Yves Ternon, 1995, Ed. Península. 7. Página 31 del libro “Educación y Justicia como Métodos Pacíficos de Prevención. Análisis histórico y judicial de la Shoá, genocidios de los siglos XX, XXI y terrorismo”; autor Franco M. Fiumara, 2016, editorial UNLaM. 8. Término empleado para referirse al gobierno del Imperio Otomano, en particular en el contexto de las relaciones internacionales o del campo diplomático. Antiguamente el Sultán daba las órdenes desde la puerta del palacio y de allí la utilización de estas palabras en relación al gobierno. 9. República Checa que sufrió las consecuencias del nazismo por la inoperancia y complicidad con el régimen de Hitler y que le costara su desmembramiento y posterior invasión, pero que tomó valientemente la iniciativa sobre la verdad histórica de los hechos para no generar mayor incertidumbre o corrupción moral que genera impunidad. Así, va dejando asentado legalmente, aún en contra de varios estados europeos con políticas Bystanders, sobre la postura política internacional que marca un hito continental. Seguidamente citaré un artículo al respecto del Diario Judío de México, que en esta semana fueron detenidos en su capital tres yihadista que circulaban libremente en dicho país del continente americano: “…El Parlamento de la República Checa aprobó reconocer a Jerusalén como la capital de Israel en el Día de Jerusalén, que marca el 50 aniversario de la unificación de la ciudad bajo la soberanía israelí. Además, la República Checa decidió condenar a la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) por sus recientes resoluciones contra Israel. Un total de 112 diputados de los 156 legisladores que conforman el Parlamento checo apoyaron en Praga la resolución. Los miembros del Parlamento instaron a su Gobierno a adoptar la resolución y a reconocer a Jerusalén como la capital de Israel, y a la apertura de negociaciones directas e incondicionales con los palestinos. El Parlamento también condenó las recientes decisiones de la UNESCO de no reconocer los derechos de los judíos sobre Jerusalén e instó a su Gobierno a detener los pagos a la UNESCO, a la luz de la incitación contra Israel y la politización de la organización. Tras la votación del Parlamento checo, un evento especial tuvo lugar en Praga en ovación del Día de Jerusalén, en la Catedral San Vito. En el evento que contó con la presencia del ministro checo de cultura, Daniel Herman, participaron cientos de cristianos y judíos. La decisión fue promovida por la Embajada Cristiana Internacional en Jerusalén, la organización cristiana sionista más grande del mundo, a través del director de su filial en la República Checa, Vladimir Kalos. En los últimos meses, Kalos promovió esfuerzos para que los parlamentarios aprobaran la ley. http://diariojudio.com/noticias/el-parlamentocheco-reconoce-a-jerusalen-como-la-capital-deisrael/242540/ . 10. Obra titulada “Vidas Indignas de Vivirse” (1920), la cual trata sobre la doctrina eugenésica alemana, cuyo objetivo era eliminar las cargas del Estado cuya premisa fue “aquellas bocas inútiles” que perjudicaban el “perfeccionismo humano nazi” y la maquinaría bélica expansionista. Fue escrita por el jurista-profesor de Leipzig, Karl Binding y el psiquiatra-profesor de Freiburg, Alfred Hoche. En ese época existía un manual de “Principios de la Genética Humana e Higiene Racial” de los autores E. Bauer, E. Fisher y F. Lenz, que fueron lectura de Hitler durante su prisión en Lansberg y de cuyos trabajos incorporó conceptos en “Mein Kampf”. Página 140 del libro “Educación y Justicia como Métodos Pacíficos de Prevención. Análisis histórico y judicial de la Shoá, genocidios de los siglos XX, XXI y terrorismo”; autor Franco M. Fiumara, 2016, editorial UNLaM. . 11. Página 27 del libro “El Estado criminal. Los genocidios del Siglo XX”; Yves Ternon, 1995, Ed. Península. 12. Página 27 del libro “El Estado criminal. Los genocidios del Siglo XX”; Yves Ternon, 1995, Ed. Península. 13. Página 115 (nota al pie 212) del libro “Educación y Justicia como Métodos Pacíficos de Prevención. Análisis histórico y judicial de la Shoá, genocidios de los siglos XX, XXI y terrorismo”; autor Franco M. Fiumara, 2016, editorial UNLaM. 14. En la sentencia del juicio a los jerarcas (proceso principal), el Tribunal de Núremberg atribuyó a los crímenes contra la humanidad un carácter complementario o subsidiario a los crímenes de guerra, porque interpretó que los mismos (los crímenes contra la humanidad) sólo podían tener lugar sobre la población de un país ocupado y por parte de las fuerzas invasoras pero siempre en conexión con un crimen de guerra: carecían de autonomía. Esta característica, en realidad no significaba un obstáculo para el juzgamiento de los jerarcas nazis por ese entonces, pero sí crearía problemas en el futuro por atar la suerte de estos crímenes a la existencia de un conflicto armado. Para los juicios complementarios la Ley nº 10 (nota más adelante) subsanará, bajo mi punto de vista, este error de orden jurídico, independizando ambos crímenes. Tal es así que al momento de aplicar la teoría del delito, al construir el cuerpo del delito (reconstrucción jurídica del hecho en materia criminal) una de las pruebas que demostraba la intencionalidad criminal dolosa (estoy describiendo hechos desde la perspectiva científica de delitos criminales y no desde el análisis de carácter o contenido histórico), el Fiscal británico, Tte. Cnel. Mervyn Griffith Jones comenzó su reconstrucción para demostrar el dolo o intención criminal, utilizando fragmentos del discurso del Führer Hitler del 30 de enero de 1939 (citado como evidencia documental TC-73, nº 57, prueba GB 37), donde manifestaba la subjetividad que solicita el dolo penal de genocidio, parta construir la acción típica, antijurídica y culpable, que nada tiene que ver con las corrientes funcionalistas o finalistas de los historiadores. 15. Páginas 116 y 616 a 619 del libro “Educación y Justicia como Métodos Pacíficos de Prevención. Análisis histórico y judicial de la Shoá, genocidios de los siglos XX, XXI y terrorismo”; autor Franco M. Fiumara, 2016, editorial UNLaM. 16. La inteligencia del armado de la zaga de los trece juicios, fue poner en conocimiento cómo se fue armando el poder del aparato político criminal, avalado por todos los sectores integrantes de la sociedad, demostrado esto cuando se juzgaron desde los médicos hasta los jueces y profesores, las fuerzas policiales y parapoliciales y los empresarios que se enriquecieron usufructuando mano de obra esclava (en su gran mayoría las empresas se transformaron en la actualidad en famosas y prestigiosas multinacionales). En el caso 11, Juicio a los Ministros, fue sometido a proceso y condenado el argentino Walther Darré, Ministro de Alimentación y Agricultura, y Director a cargo del RuSHA - Oficina Central para la Raza y el Reasentamiento (Rasse und SiedlungsHauptAmt), responsable de extender el certificado de pureza racial. Otro experimento nefasto fue cuando en diciembre de 1935, el Reichsführer Heinrich Himmler, ordenó a la RUSHA la creación del Lebensborn, o Fuente de la Vida, que eran casas de maternidad donde las mujeres arias solteras biológicamente sanas, procreaban hijos racialmente puros y sanos para repoblar biológicamente el nuevo Tercer Reich. De los miles de niños nacidos en este experimento, una de las personalidades más destacas que tomó una merecida fama mundial, es la cantante Anni Frida Lyngstad del grupo musical sueco ABBA, una luchadora de los Derechos Humanos. Pág. 283 a 285 del libro “Educación y Justicia como Métodos Pacíficos de Prevención. Análisis histórico y judicial de la Shoá, genocidios de los siglos XX, XXI y terrorismo”; autor Franco M. Fiumara, 2016, editorial UNLaM. 17. Página 26 del libro “El Estado criminal. Los genocidios del Siglo XX”; Yves Ternon, 1995, Ed. Península. 18. Entre los criminales nazis que se vieran beneficiados estuvieron: los industriales Friedrich Flick, Alfred Krupp, y Martin Sandberger. McCloy también restituyó todas las propiedades a Krupp y a Flick. McCloy también indultó entre otros la argentino Walther Darré, a Ernst von Weizsäcker, así como también a Josef Dietrich y Joachim Peiper, declarado culpable y condenados a muerte (Juicios de Dachau) por ser responsables y comandar el asesinato por la espalda de prisioneros estadounidenses conocidos en los juicios la Masacre de Malmedy (Bélgica). 19. Ley Nº 10 del Consejo de Control Aliado: estableció (Artículo II ‘c’) que los crímenes contra la humanidad eran las “atrocidades y delitos, incluidos, pero no limitados al asesinato, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación y otros actos inhumanos cometidos contra una población civil, o la persecución política, racial o religiosa, en violación o no a las leyes nacionales del país donde los mismos hubiesen sido perpetrados”. Esta normativa, aplicada por tribunales locales o por tribunales designadas por las Potencias Aliadas, expandió la definición de los crímenes de lesa humanidad, pues incluyó al encarcelamiento arbitrario, la tortura y la violación y suprimió -por primera vez- la necesaria vinculación de estos crímenes con los crímenes de guerra. Puede decirse que este fue el primer cambio que reclamó la doctrina: proclamar la independencia de los crímenes contra la humanidad respecto de la situación de guerra. 20. Vocablo del sociólogo Émile Durkheim en La División del Trabajo en la Sociedad (1893): “Un estado sin normas que hace inestables las relaciones del grupo, impidiendo así su cordial integración” 21. En las resoluciones debe imperar el sentido de lo “Justo”, de esto se trata, y la historia dice que en el año 1003 antes de la era común, el rey David ungió a Jerusalem como capital del reino unificado; y que 10 siglos después, tuvo nacimiento el cristianismo que se fue propagando inicialmente en los territorios del Imperio Romano. 22. El movimiento palestino BDS (Boicot, Desinversión y Sanciones) contra Israel, comenzó a recibir las primeras sanciones judiciales en España, Bélgica y otros Estados por ser considerado antisemita. 23. https://www.youtube.com/watch?v=uWLoROekNlQ 24. Aquí radica la importancia de ¿Por qué estudiar Shoá hoy? Artículo de la Licenciada en Relaciones Internacionales de la Universidad Hebrea de Jerusalén, Karen Rebibo Kadoch, publicado en la revista Cultura nº 4 año 2 AMIA. ISSN 2451-7011. Titulo Juicios de Nüremberg: 70 años. 25. Entrevista al analista político internacional, Julián Schvindlerman, Tema: Donald Trump en Israel (24/5/17). http://visavis.com.ar/?p=75217. 26. En derecho penal, la teoría de ceguera ante los hechos, no exime a los culpables de su responsabilidad penal y del cumplimiento de sus condenas. Este mes de mayo de 2017, la justicia española tuvo como penalmente responsable por evasión impositiva al futbolista Lionel Messi, quien alegó que firmaba los contratos pero no controlaba su ejecución. Pero fue muy sencilla la acreditación probatoria criminal, toda vez que firmaba, leía los mismos, y usufructuaba sus beneficios espurios. Uso este caso de connotación pública mundial, porque le insensibilidad moral social que nos señala Bauman, lleva que casos como este sean por demás mediáticos y superen a los del atentado en el estadio de Manchester donde murieron niños, o al drama de los refugiados. Así es la sociedad, y como bien señala el controvertido filósofo Karl Popper, “La verdadera ignorancia no es la ausencia de conocimientos, sino el hecho de negarse a adquirirlos”. 27. Un libro recomendable para leer en estos tiempos es “Ceguera moral; La pérdida de sensibilidad en la modernidad líquida”; de Zygmunt Bauman y Leonidas Donskis, Ediciones Paidós, donde explican la vida acelerada que llevamos, marcada por la banalización de la cultura y un consumismo acérrimo. En nuestra «apresurada cotidianeidad», la atención rara vez tiene tiempo para detenerse en los temas importantes, por lo que corremos el grave riesgo de perder nuestra sensibilidad ante los problemas de los demás. Solo las celebridades y las estrellas mediáticas pueden esperar ser tenidas en cuenta en una sociedad extenuada por la información sensacionalista y sin valor. En definitiva, en esta reseña que presenta el libro de marras, los autores reflexionan sobre el tipo de ceguera moral que define nuestras sociedades, y la gravedad que ello conlleva. 28. Adaptación de algunos términos correspondiente a una nota realizada a Mariana Zuvic. “Cara a cara” 21/5/17. Pág. 4/6 Clarín. 29. Timothy Snyder. Historiador estadounidense, autor de los libros “Sobre la Tiranía” y “Tierra Negra”. “Diálogos a Fondo”, pág. 38 Clarín 21/5/2017. 30. Los juicios de Nüremberg contemplaron sabiamente la implementación de procesos en ausencia (se pude seguir paralelamente investigando a los demás coautores), y la investigación y posterior condenas a Personas Jurídicas (son las fallas estructurales que adolece el sistema jurídico argentino y que se va adaptando muy lentamente a los nuevos tiempos. 31. Frase del Papa Francesco.


Han sido muy numerosas y ciertamente heterogéneas las aproximaciones a lo que podríamos considerar como un binomio seguramente inseparable: los conceptos de crimen y castigo. Bien sabido es que el mismo ha sido también abordado en otras construcciones, singularmente en forma de alternativa, en la literatura desde luego pero no sólo en ella. Con todo, dentro de las posibilidades de este artículo lo que aquí se propone es un breve análisis a partir del Derecho internacional penal, en el que usaremos como guía adicional a otro término que, de hecho, suele considerarse como piedra de toque del propio Derecho internacional penal. Me refiero, en suma, a la idea esencial de que el Derecho internacional penal, su mismo nacimiento y desarrollo, puede ser examinado, comprendido y evaluado como el lento, tortuoso pero constante progreso para acabar con la impunidad; en el entendimiento de que “the culture of impunity is an appropriate description for most of the entire experience of human history”2. Conviene apuntar que diversos estudios han situado las posibles primeras manifestaciones de este tránsito en fechas tan remotas como el año 1286 a.e.c.3 o el 405 a.e.c.4; aunque es más común la referencia del caso de Peter von Hagenbach, en el año 1474 e.c., como primer antecedente de una verdadera exigencia de responsabilidad individual de carácter “internacional”5. En todo caso, por motivos obvios resulta imposible detenernos en cualquier repaso histórico6, con lo que a efectos expositivos valga vincular el concepto de Derecho internacional penal con la figura de los crímenes de derecho internacional7, o por utilizar la terminología de la mejor doctrina, de los crímenes internacionales de primer grado (crímenes contra la humanidad, genocidio, crímenes de guerra, tortura, desaparición forzada de personas, etc.)8. Referentes como Bassiouni han realizado varios esfuerzos para delimitar los aspectos penales que configurarían y/o concurrirían en este tipo de comportamientos9; que en cualquier caso se encontrarían íntima e igualmente ligados

a lo que generalmente se ha denominado como principio de responsabilidad internacional penal10 del individuo. Esto es, el expreso reconocimiento de que el individuo es personalmente responsable de determinadas conductas que, por suponer la violación de obligaciones internacionales/atentar contra bienes cuya garante es la Comunidad Internacional, adquieren trascendencia más allá de los ordenamientos jurídicos nacionales11. Debiendo recordar aquí que como señaló el Relator Thiam en relación con los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad: “para que un ilícito internacional se convierta en uno de los crímenes incluidos en el Código no basta su suma gravedad, es preciso también que así lo decida y acuerde la Comunidad Internacional”12. A partir de lo anterior y por los motivos ya señalados, nos limitaremos en este punto a seleccionar un texto general de referencia que permita ilustrar las claves fundamentales en lo que ahora interesa. Para ello, la mención idónea bien podría ser aquello que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su primer período de sesiones, ya confirmó por unanimidad; es decir, los “Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal”13. Documento al que seguiría unos años después, ya de la mano de la Comisión de Derecho Internacional, nuestra verdadera elección; a saber: los “Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg”. Su importancia aconseja su reproducción: “PRINCIPIO I. Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción. PRINCIPIO II. El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido. PRINCIPIO III. El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de derecho internacional haya actuado como Jefe de Estado o como autoridad del Estado, no la exime de


responsabilidad conforme al derecho internacional. PRINCIPIO IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción. PRINCIPIO V. Toda persona acusada de un delito de derecho internacional tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho. (…) PRINCIPIO VII. La complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un delito de guerra o de un delito contra la humanidad, (…) constituye asimismo delito de derecho internacional”14. Como es sabido, el fundamental primer principio ha sido luego no sólo reiterado, sino expresamente citado como base y sustento de otros documentos como el artículo 1 del texto inicial del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 195115; el mismo artículo del Proyecto aprobado en 1954 donde además se reafirma la idea de la necesidad de sanción o castigo16; o el artículo 2 del definitivo Proyecto de 199617. Precisamente en los Comentarios a este último, singularmente recordaba la Comisión de Derecho Internacional lo que sigue: “El principio de la responsabilidad individual y del castigo de los crímenes de derecho internacional reconocido en Nuremberg es la piedra angular del derecho penal internacional. Este principio es el duradero legado del estatuto y las sentencias de Nuremberg, que confiere sentido a la prohibición de los crímenes de derecho internacional al garantizar que los individuos que cometan tales crímenes incurran en responsabilidad y puedan ser castigados. El principio de la responsabilidad individual y el castigo por los crímenes de derecho internacional fue reafirmado en el estatuto del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde 1991 (…) y en el estatuto del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables del genocidio y otras violaciones graves del derecho internacional humanitario co-

metidas en el territorio de Rwanda y a ciudadanos de Rwanda responsables de genocidio y otras violaciones de esa naturaleza cometidas de 1994 y el 31 de diciembre de 1994…”18. La misma Comisión destacó entonces la necesidad de combatir la impunidad; entendiendo ésta como “la ausencia de enjuiciamiento y castigo de los responsables” de los crímenes de derecho internacional19. Así pues, cuando hablamos de impunidad en relación con los crímenes de derecho internacional la noción fundamental a retener bien pudiera ser, de inicio, la simple negación del Principio I citado. Esto es, la ausencia de materialización de que la persona que comete uno de estos ilícitos “es responsable de él y está sujeta a sanción”; sea de manera directa y absoluta, sea a través del establecimiento de diversos obstáculos que dificulten o hagan prácticamente inviable su realización -y ocurra esto de hecho o de Derecho. En otras palabras, se trataría sencillamente de la destrucción del binomio que señalamos al inicio. En una construcción más reciente, estaríamos también y por su parte ante el incumplimiento de lo que se indica, pero sobre todo lo que se recuerda en el Estatuto de la Corte Penal Internacional20: “Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia, Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes, Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”21. En este mismo orden de ideas, y refiriendo un par de finales ejemplos que condensen lo anterior, valga citar de un lado, la declaración del Presidente del Consejo de Seguridad, de 19 de enero de 2012, en relación con the promotion and strengthening of the rule of law in the maintenance of international peace and security: “The Security Council reaffirms its strong opposition to impunity


for serious violations of international humanitarian law and human rights law. The Council further emphasizes the responsibility of States to comply with their relevant obligations to end impunity and to thoroughly investigate and prosecute persons responsible for war crimes, genocide, crimes against humanity or other serious violations of international humanitarian law in order to prevent violations, avoid their recurrence and seek sustainable peace, justice, truth and reconciliation”22. De otro lado, y en lo más reciente, la Resolución 2286 del mismo Consejo de Seguridad, recalcaba que los Estados tienen la responsabilidad de cumplir las obligaciones pertinentes impuestas por el derecho internacional de poner fin a la impunidad y lograr que los responsables de violaciones graves del derecho internacional rindan cuentas de sus actos23. Lo señalado hasta el momento es igualmente predicable respecto de las específicas disposiciones convencionales existentes en relación con cada uno de los crímenes de derecho internacional. Así desde lo previsto en los artículos 1 -pero también 2, 4, 5, 6 y 7- de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio24, hasta por referir un ejemplo próximo, los artículos 4 –pero también 3 a 15, 22 y parcialmente 25- de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas25; cuyo Preámbulo, por lo demás, recoge fórmulas como las siguientes:“Conscientes de la extrema gravedad de la desaparición forzada, que constituye un delito y, en determinadas circunstancias definidas por el derecho internacional, un crimen de lesa humanidad, Decididos a prevenir las desapariciones forzadas y a luchar contra la impunidad en lo que respecta al delito de desaparición forzada.” Desde luego, no podemos detenernos en cada una de las normas convencionales que aquí podrían mencionarse, pero sí es preciso hacer al menos alguna breve mención específica al Derecho internacional humanitario. Al respecto, baste recordar lo recogido en el prestigioso estudio auspiciado por el Comité Internacional de la

Cruz Roja sobre el Derecho internacional humanitario consuetudinario: “Individuals are criminally responsible for war crimes they commit. (…) The principle of individual criminal responsibility for war crimes is a long-standing rule of customary international law already recognized in the Lieber Code and the Oxford Manual and repeated in many treaties of international humanitarian law since then. Individual criminal responsibility for war crimes committed in international armed conflicts was the basis for prosecutions under the Charters of the International Military Tribunals at Nuremberg and at Tokyo…”26. En el derecho convencional podrían citarse como manifestaciones específicas, sin duda y entre otros, los artículos 49 del I Convenio, 50 del II, 129 del III y 146 del IV, de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 194927; también el artículo 85 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra28, aunque como dato añadido lo que conviene es reproducir el artículo 6.5 del Protocolo II adicional29: “A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.” Esta previsión, que ha llevado a no pocas confusiones30, no cabe entenderla referida a las violaciones graves del Derecho internacional humanitario, a la responsabilidad individual penal que éstas comportan. Y ello no sólo en virtud del mismo concepto de unidad del Derecho internacional y/o por lógica sistémica31, sino que volviendo al documento antes citado, en él se encuentra también una específica y meridiana exposición al respecto, que además incluye práctica y ejemplos de interés: “When Article 6(5) of Additional Protocol II was adopted, the USSR stated, in its explanation of vote, that the provision could not be construed to enable war criminals, or those guilty of crimes against humanity, to evade punishment. The ICRC shares this interpretation. Such amnesties would also be incompatible with the rule obliging States to investigate and prosecute persons suspected of having committed war crimes in


non-international armed conflicts (see Rule 158)32. Most amnesties specifically exclude from their scope persons who are suspected of having committed war crimes or other specifically listed crimes under international law. In the Videla case in 1994, Chile’s Appeal Court of Santiago held that offences which it considered to constitute grave breaches were unamenable to amnesty. In the Mengistu and Others case in 1995, the Special Prosecutor of Ethiopia stated that it was “a well established custom and belief that war crimes and crimes against humanity are not subject to amnesty”. This was confirmed in the Cavallo case in 2001 by Argentina’s Federal Judge with respect to crimes against humanity. In the Azapo case in 1996, however, concerning the legality of establishment of the Truth and Reconciliation Commission, South Africa’s Constitutional Court interpreted Article 6(5) of Additional Protocol II as containing an exception to the peremptory rule prohibiting an amnesty in relation to crimes against humanity. It should be noted, however, that the work of the Truth and Reconciliation Commission in South Africa did not involve the granting of blanket amnesties as it required full disclosure of all the relevant facts. In resolutions on Croatia and Sierra Leone, the UN Security Council confirmed that amnesties may not apply to war crimes. In a resolution on impunity adopted without a vote in 2002, the UN Commission on Human Rights made the same point, as did the UN Secretary-General in several reports. Some regional bodies have also stated that amnesties may not cover war crimes, in particular the European Parliament in relation to the former Yugoslavia. There is international case-law to support the proposition that war crimes may not be the object of an amnesty, in particular the judgement of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia in the Furundžija case in 1998 with respect to torture”33.  Aclarado lo anterior, la última mención a la tortura permite dar un último paso a otros referentes como la Corte Internacional de Justicia, en la que también está presente la lógica y aproximación identificadas. Así, en lo que ahora nos ocupa, en

ella se afirmó lo siguiente: “The obligation for the State to criminalize torture and to establish its jurisdiction over it finds its equivalent in the provisions of many international conventions for the combating of international crimes. This obligation, which has to be implemented by the State concerned as soon as it is bound by the Convention, has in particular a preventive and deterrent character, since by equipping themselves with the necessary legal tools to prosecute this type of offence, the States parties ensure that their legal systems will operate to that effect and commit themselves to co-ordinating their efforts to eliminate any risk of impunity”34. De hecho, analizando disposiciones como los artículos 5, 6 y 7 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes35, la Corte concluía que “the object and purpose of the Convention (…) is to make more effective the struggle against torture by avoiding impunity for the perpetrators of such acts”36. Ahora bien, conviene destacar que, a mi juicio, el intento de poner coto a la impunidad no es el sustento de los crímenes de derecho internacional. El fundamento que justifica que un crimen de derecho internacional pueda definirse de este modo y consecuentemente, que comprometa la responsabilidad internacional (penal) de sus autores, no es otro que el consenso internacional, el pacto social entre Estados por usar una expresión que ha hecho fortuna, acerca de la trascendencia internacional del bien jurídico que se quiere proteger37. Y a partir de él, no cabe duda de que tales comportamientos generan, en lo que aquí ocupa, la obligación de perseguir, enjuiciar y sancionar con penas adecuadas a sus responsables38. En otros términos, los del profesor Ollé Sesé, que tales actos conllevan la inmediata “exigencia por parte de los Estados, tanto de los del lugar de comisión de los hechos como terceros ajenos al locus delicti commissi, de juzgar a los responsables de estos crímenes internacionales”39. O por formularlo desde otra perspectiva, la de la naturaleza jurídica de algunas prescripciones propias al Derecho internacional penal, que como ha man-


tenido el profesor Carnerero Castilla: “todos los Estados están sometidos a la obligación erga omnes de reprimir y castigar sus violaciones en cualquier situación, mediante la aplicación de sanciones regidas por estándares universales”40. Desgraciadamente, de todos es conocido que el saldo que arroja el cumplimiento de esta obligación o serie de obligaciones no ha sido, ni es, en modo alguno satisfactorio. Al respecto, baste aquí recordar que, en relación con el crimen de genocidio, la Comisión de Derecho Internacional reconocía, allá por 1996, que “la impunidad [la ausencia de enjuiciamiento y castigo de los responsables de genocidio] sigue siendo prácticamente la norma más bien que la excepción”41. Advertir, no obstante, que en aquella oportunidad la Comisión razonaba en concreto acerca lo que se ha considerado como la técnica más utiliza-

da, comparativamente, para evitar la impunidad de los responsables de crímenes de derecho internacional: la jurisdicción universal42. Dicho en palabras de uno de los actores ante Audiencia Nacional española: “la persecución de los crímenes internacionales por distintos tribunales nacionales sobre la base del principio de jurisdicción universal ha venido a contribuir, con sus avances y retrocesos, a una globalización de la justicia. En efecto, la lucha contra la impunidad ha permitido combatir aberrantes agujeros en la justicia internacional que parecían enquistados desde hace décadas”43. Concluyendo entonces, la impunidad, la negación del binomio con el que comenzamos, en lo jurídico no sería otra cosa que el frontal incumplimiento del conjunto de obligaciones internacionales que hemos analizado.


1. Profesor Titular acreditado de Derecho Internacional Público, Universidad Complutense de Madrid. Miembro de la Junta Directiva de Rights International Spain. 2. Vid. LAUREN, P. G., “From impunity to accountability: Forces of transformation and the changing international human right context”, en THAKUR, R. y MALCONTENT, P., From Sovereign Impunity to International Accountability: The search for Justice in a World of States, United Nations University Press, Nueva York, 2004, p. 15 3. Cfr. Bassiouni, M. C, International Extradition and World Public Order, Sijthoff, Leiden, 1974, pp. 3-40. 4. Cfr. Bassiouni, M. C., Crimes against Humanity in International Criminal Law, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1992, p. 196. 5. De hecho, la decisión del Archiduque de Austria, bajo cuya autoridad se capturó a Hagenbach, de procesarlo no ante un tribunal ordinario, sino en un Tribunal ad hoc conformado por veintiocho jueces de la coalición aliada de Estados y ciudades es considerada por autores como Schwarzenberger como el primer antecedente de una verdadera Corte (Penal) Internacional. Cfr. GREPPI, E., “La evolución de la responsabilidad penal individual bajo el derecho internacional”, Revista Internacional de la Cruz Roja, núm. 835, 1999, pp. 531-554. 6. Para el lector interesado puede consultarse el siguiente trabajo donde además se incluyen amplias referencias bibliográficas: CHINCHÓN ÁLVAREZ, J., Derecho Internacional y transiciones a la democracia y la paz: Hacia un modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la experiencia iberoamericana, Ediciones Parthenon, Madrid, 2007, pp. 77-125. 7. Como es sabido, ha existido -y en parte aún existe- una larga polémica acerca del mejor o más preciso rótulo con el que referirse a este tipo de actos, a partir siempre de clásicas denominaciones como la de “delicta iuris gentium”. Circunstancia, por lo demás, ya subrayada desde hace décadas también en el seno de la Comisión de Derecho Internacional (véase a modo de ejemplo, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976, vol. II, segunda parte, p. 117). 8. Cfr. OLLÉ SESÉ, M., Justicia universal para crímenes internacionales, Ed. La Ley, Madrid, 2008, pp. 184-236. 9. Para Bassiouni, las diez características penales que es posible identificar, en conjunto o individualmente, en los crímenes de derecho internacional son: “1) Explicit or implicit recognition of proscribed conduct as constituting an international crime, or a crime under international law, or a crime. 2) Implicit recognition of the penal nature of the act by establishing a duty to prohibit, prevent, prosecute, punish, or the like. 3) Criminalization of the proscribed conduct. 4) Duty or right to prosecute. 5) Duty or right to punish the proscribed conduct. 6) Duty or right to extradite. 7) Duty or right to cooperate in prosecution, punishment (including judicial assistance). 8) Establishment of a criminal jurisdictional basis. 9) Reference to the establishment of an international criminal court or international tribunal with penal characteristics. 10) No defense of superior orders.” Vid. BASSIOUNI, M. C., International Criminal Law Conventions and Their Penal Provisions, Transnational Publishers, Nueva York, 1997, p. 5. 10. Como es conocido, la responsabilidad internacional del individuo se ha dirigido y aplicado fundamental al ámbito penal, aunque es posible detectar también cierto desarrollo, sobre todo en el ámbito anglosajón, respecto a lo que podría denominarse como responsabilidad internacional civil del individuo. En lo que aquí ocupa nuestra referencia será siempre la responsabilidad de naturaleza penal. 11. Sobre este particular, así como acerca de los debates existentes en torno al fundamento último de la responsabilidad internacional del individuo, puede verse para una primera aproximación ABELLÁN HONRUBIA, V., “La responsabilité internationale de l´individu”, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye., núm. 280, 1999, pp. 193-199 y p. 295; BASSIOUNI, M. C.: International Criminal…, op. cit., p. 34; CASSESE, A.: International Criminal Law, Oxford University Press, Nueva York, 2003, p. 23.; PELLA, V., La guerre-crime et les criminels de guerre, Baconnière, Neuchatel, 1964, págs. 15-42 ; VARGAS CARREÑO, E.: “El Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho internacional”, en VV.AA., Liber Amicorum Héctor...,op. cit., vol. II, p. 1524. 12. Cfr. COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, “Decimotercer informe sobre el proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad”, Documento de las Naciones Unidas: A/CN.4/466, 24 de marzo de 1995, p. 4. 13. Cfr. ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS, “Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg”, Resolución 95 (I), de 11 de diciembre de 1946. 14. Vid. COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, “Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg”, en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1950. 15. “Article 1. Offences against the peace and security of mankind, as defined in this Code, are crimes under international law, for which the responsible individuals shall be punishable. This article is based upon the principle of individual responsibility for crimes under international law. This principle is recognized by the Charter and judgment of the Nürnberg Tribunal, and in the Commission’s formulation of the Nürnberg principles it is stated as follows: “Any person who commits an act which constitutes a crime under international law is responsible therefore and liable to punishment.” Vid. Yearbook of the International Law Commission 1951, vol. II, pp. 134-135.16. ”Article 1. Offences against the peace and security of mankind, as defined in this Code, are crimes under international law, for which the responsible individuals shall be punished. Comment. The Commission decided to replace the words “shall be punishable” in the previous text by the words “shall be punished” in order to emphasize the obligation to punish the perpetrators of international crimes. Since the question of establishing an international criminal court is under consideration by the General Assembly, the Commission did not specify whether persons accused of crimes under international law should be tried by national courts or by an international tribunal”. Vid. Yearbook of the International Law Commission 1954, vol. II, p.150 17. “Artículo 2.—Responsabilidad individual. 1. Un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual. (…) Comentario. 1) El principio de la responsabilidad individual por los crímenes de derecho internacional quedó claramente establecido en Nuremberg. El estatuto del Tribunal de Nuremberg estableció el procesamiento y castigo de las personas que hubieran cometido crímenes contra la paz, crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad. El Tribunal de Nuremberg confirmó la aplicabilidad directa del derecho penal internacional respecto de la responsabilidad y el castigo de los individuos por violaciones de ese derecho: «Se ha alegado que el derecho internacional se ocupa de las acciones de Estados soberanos y no prevé el castigo de los individuos [...] En opinión del Tribunal, debe rechazarse tal alegación. Hace mucho tiempo que se ha reconocido que el derecho internacional impone derechos y obligaciones a los individuos así como a los Estados». El Tribunal de Nuremberg llegó también a la conclusión de que «puede castigarse a los individuos por violaciones del derecho internacional».” Vid. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, segunda parte, 1996, p. 21. 18. Vid. Idem. 19. Cfr. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, segunda parte, 1996, p. 32. 20. Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado en Roma el 17 de julio de 1998, en BOE de 27 de mayo de 2002. 21. Vid. Preámbulo. La negrita es nuestra. 22. Vid. Documento de las Naciones Unidas: S/PRST/2012/1, 19 de enero de 2012, p. 2. 23. Documento de las Naciones Unidas: S/RES/2286 (2916), 3 DE MAYO DE 2016, p. 3. 24. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada en Nueva York el 9 de diciembre de 1948, en BOE de 8 de febrero de 1969. Con anterioridad puede verse: “The Crime of Genocide”, Resolución 96 (I) del 1 de diciembre de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que se califica al genocidio de crimen condenado por el mundo civilizado por el que deben ser castigados sus responsables, ya sean particulares o sujetos-órganos de un Estado. 25. Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 2006, en BOE de 18 de febrero de 2011. 26. Vid. Henckaerts, J. M. y Doswald-Beck, L., et al., Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge University Press, Nueva York, 2005, p. 551. 27. I. Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña, adoptado en Ginebra el 12 de agosto de 1949, en BOE de 23 de agosto de 1952; II. Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar, adoptado en Ginebra el 12 de agosto de 1949, en BOE de 26 de agosto de 1952; III. Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, adoptado en Ginebra el 12 de agosto de 1949, en BOE de 5 de septiembre de 1952; y IV. Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, adoptado en Ginebra el 12 de agosto de 1949, en BOE de 2 de septiembre de 1952. 28. Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de víctimas de los conflictos armados internacionales, adoptado en Ginebra el 8 de junio de 1977, en BOE de 26 de julio de 1989. 29. Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, adoptado en Ginebra el 8 de junio de 1977, en BOE de 26 de julio de 1989. 30. Por mencionar un ejemplo reciente, en el tiempo y en el espacio, véase Auto del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2010, Causa Especial Nº. 20048/2009, p. 42. 31. Cfr. NAQVI, Y., “Amnesty for war crimes: Defining the limits of international recognition”, Revista Internacional de la Cruz Roja, núm. 851, 2003, pp. 583-624, en especial pp. 603-605; ROHT-ARRIAZA, N. y GIBSON, L., “The Developing Jurisprudence on Amnesty”, Human Rights Quarterly, vol. 20, núm. 4, 1998, pp. 843-885, en especial pp. 862-866; SALMÓN, E., “Algunas reflexiones sobre DIH y justicia transicional: lecciones de la experiencia latinoamericana”, Revista Internacional de la Cruz Roja, núm. 862, 2006, en especial pp. 12-16. 32. “Rule 158. States must investigate war crimes allegedly committed by their nationals or armed forces, or on their territory, and, if appropriate, prosecute the suspects. They must also investigate other war crimes over which they have jurisdiction and, if appropriate, prosecute the suspects.” 33. Vid. Henckaerts, J. M. y Doswald-Beck, L., et al., Customary International Humanitarian…, op. cit., pp. 612-614. 34. Vid. Cuestiones relativas a la obligación de perseguir o extraditar (Bélgica c. Senegal), sentencia de 20 de julio de 2012, párrs. 96-105, disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/144/17064.pdf, párr. 75. La cursiva es nuestra. 35. Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada en Nueva York el 10 de diciembre de 1984, en BOE de 9 de noviembre de 1987. 36. Vid. Cuestiones relativas a la obligación de perseguir o extraditar (Bélgica c. Senegal), sentencia de 20 de julio de 2012, párrs. 96-105, disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/144/17064.pdf, párr. 74. 37 Cfr, supra notas 47 y 48. 38. A este respecto, COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, “Sobre juzgamiento de crímenes internacionales”, Resolución Nº 1/03, 24 de octubre de 2003. 39. Vid. OLLÉ SESÉ, M, Justicia universal para crímenes internacionales, op. cit., pp. 253-254. 40. Vid. CARNERERO CASTILLA, R., La inmunidad de jurisdicción penal de los Jefes de Estado extranjeros, Iustel, Madrid, 2007, p. 165. 41. Vid. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, segunda parte, 1996, p. 32. 42. Cfr. BASSIOUNI, M. C, “Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice”, Virginia Journal of Internationational Law, vol. 42, núm. 1, 2001, pp. 81-162, en p. 82. 43. Vid. ESTEVE MOLTÓ, J. E., “La persecución de las violaciones del derecho internacional humanitario en el contexto de los conflictos armados internos: el caso de Birmania ante la jurisdicción universal en España”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 22, 2011, p. 2.


I.- Introito

II.- Fundamentos a Favor

El tema no es novedoso, con menor o mayor énfasis la doctrina viene haciendo referencia al mismo; claro está, desde la reforma constitucional del año 1994 el cuadro de situación resulta materialmente posible para sellar la cuestión. En esta línea, el fallo recientemente dictado por la Cámara Federal de La Plata ha venido, por interpretación jurisprudencial, a acelerar el camino recorrido tibiamente por los juristas en sus obras. Se suman a aquellas escasas voces de reconocidos juristas, el clamor popular y la ferviente tarea del periodismo argentino que despierta la, hasta el momento, indiferencia de algunas clases sociales. En síntesis, a esta altura de la historia ya se encuentra arraigada en la conciencia colectiva, que la contra cara de la corrupción es la pobreza de la población, entre otros males.

Como vimos, y evitando una recapitulación histórica jurídica, la piedra angular radica en el novedoso artículo 36 CN, pues reza “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.

Una discusión constriñe el echar luz sobre si los delitos de corrupción son imprescriptibles o no, aunque zanjada ésta deviene también importante sostener si ello es así en razón de su carácter de lesa humanidad o por mera aplicación del art. 36 CN e instrumentos internaciones incorporados a nuestro sistema jurídico. Todo el tratamiento que se está dando al tema no es sólo producto de una correcta interpretación de nuestra Carta Magna y demás instrumentos, sino que algunos juristas y jueces empezaron a comprender el clamor social de justicia y la relación directa -como dijimos- entre la corrupción y la pobreza cada vez más acentuada y que atraviesa la población de Argentina, la cual hoy día asciende a un tercio2. Sin dudas, ello debe configurar el eje de todo programa político del presente gobierno y de los vengan. Sin atender el problema de la pobreza no tiene razón de ser ninguna otra política pública, hasta no es descabellado en alguna medida vincular la corrupción al narcotráfico, a la trata de personas, lavado de dinero, crimen organizado, etc., pues directa o indirectamente el Estado participa, favorece las condiciones, o bien omite el combate y control de estas problemáticas.

El articulado fue introducido por la reforma del año 1994 y configura el ámbito de los nuevos derechos y garantías en clara protección del sistema democrático en el caso de la corrupción3. El meollo de la cuestión radica en la interpretación amplia que merece el articulado, habida cuenta que en primera medida se habla de imprescriptibilidad ante actos de fuerza que interrumpieren el orden institucional y el sistema democrático, para luego referir a la corrupción y dar cuenta que también atenta contra el sistema democrático, tratándose en particular de graves delitos dolosos que conlleven enriquecimiento. En definitiva, también la corrupción es alcanzada por la imprescriptibilidad, pues el sentido de la norma es impedir que por el mero paso del tiempo no se esclarezcan y castiguen actos que atentan contra el orden constitucional y el sistema democrático.


Nos enseñaba la obra de Bidart Campos que esta figura está dentro de lo que denominó como delitos constitucionales, los que conllevaban inhabilidad perpetua para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas4, con la salvedad que en el caso de corrupción dicha inhabilitación deberá ser determinada por ley. La ley de “Ética en el Ejercicio de la Función Pública” (nro. 25.188), estableció un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la función pública, entre ellos el deber de desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana; así como no recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello. Empero, no sólo puede afirmarse que nuestra Carta Magna, y bajo una correcta interpretación, catalogó como imprescriptibles los delitos de corrupción que conlleven enriquecimiento, sino que instrumentos internaciones tratan la temática. A través de la ley 24.759 se aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción, firmada en la tercera sesión plenaria de la Organización de los Estados Americanos, los cuales estaban convencidos que “…la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos” y consideraron que “…la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio…”. También se sostuvo que los actos de corrupción serían cuando: “a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públi-

cas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y e. La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo”. En este sentido, con la sanción de la ley 26.097 se aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en New York, Estados Unidos de América, el 31 de octubre de 2003, donde los Estados exhibieron su preocupación -entre otros puntos- por “…la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley; ello con la finalidad de: “a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción; b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos; c) Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos”.


Es más, acerca de la convención interamericana se estableció un mecanismo de seguimiento y en la reunión desarrollada entre el 18 y 22 de marzo del 2013, se elaboró un informe final concerniente a nuestro país, en el cual se hizo hincapié en varios casos judiciales -63 en total- sobre corrupción que habían sido cerrados por prescripción entre los años 2007 y 2010, no habiéndose dictado alguna absolución o condena sobre los mismos, con la salvedad de un solo caso. En definitiva, los expertos recomendaron que debían introducirse modificaciones para evitar la prescripción, ante la necesidad de establecer un sistema más agravado al vigente5. Por otro lado, la Organización de Estados Americanos, a través de una misión especial que arribó al país recientemente, realizó la revisión anual del proceso argentino en materia de combate contra los delitos de corrupción en el Estado. Puso el foco en los tres poderes del Estado y en la necesidad de dar mayor transparencia a la contratación de funcionarios públicos; en el proceso de adquisición de bienes y servicios del Estado; en los sistemas para proteger a los funcionarios que denuncien actos de corrupción; y en la actualización de normas éticas y el ordenamiento jurídico interno del país. En particular a la Oficina Anticorrupción se le reclamó respecto al Estado: “recabar mayor información sobre el personal de las entidades públicas del Poder Ejecutivo y un análisis sobre los resultados obtenidos en los últimos cinco años en cuanto al marco jurídico, programas, instancias competentes y uso de tecnología para desarrollar una tarea profunda de lucha contra la corrupción”. Más allá de estas observaciones se elogió las medidas adoptadas por el gobierno como la reciente aprobación de la ley de acceso a la información pública y los decretos de datos abiertos. Es tan íntima la vinculación de la corrupción con el crimen organizado que hasta la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional -aprobada por ley 25.632- en su artículo 8 penaliza la corrupción e impone en este sentido, lo siguiente: “1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se

cometan intencionalmente: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales; b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales. 2. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito los actos a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo cuando esté involucrado en ellos un funcionario público extranjero o un funcionario internacional. Del mismo modo, cada Estado Parte considerará la posibilidad de tipificar como delito otras formas de corrupción. 3. Cada Estado Parte adoptará también las medidas que sean necesarias para tipificar como delito la participación como cómplice en un delito tipificado con arreglo al presente artículo. 4. A los efectos del párrafo 1 del presente artículo y del artículo 9 de la presente Convención, por “funcionario público” se entenderá todo funcionario público o persona que preste un servicio público conforme a la definición prevista en el derecho interno y a su aplicación con arreglo al derecho penal del Estado Parte en el que dicha persona desempeñe esa función”. Es decir, no se concibe que el crimen organizado opere en uno o más países sin intervención activa o pasiva de funcionarios públicos. Claro que todos los compromisos asumidos por nuestro Estado acarrean responsabilidad internacional, a modo de ejemplo podemos citar que Argentina reconoció su responsabilidad en un caso sometido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos6. Allí se dijo que el principio según el cual los Estados Partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios —”effet utile”—, en el plano de sus respectivos derechos internos, se aplica no sólo


con relación a las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos, sino también con relación a las normas procesales, como las que se refieren al cumplimiento de las decisiones de la Corte Interamericana. A su vez, la obligación de cumplir lo dispuesto en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos corresponde a un principio básico sobre responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, en el sentido que los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe —”pacta sunt servanda”— y, como lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el “Derechos de los Tratados”, de 1969 (Adla, XXXII-D, 6412), aquellos no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida. Cabe destacar que la Convención Americana de Derechos Humanos prevé que “l(L)os Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 1.1). Y, sobre el particular, la Corte Interamericana, estableció que resulta “…fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos por la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención”7. III.- El fallo de la Cámara Federal de La Plata La Sala II de dicha Cámara resolvió el caso conocido como “Miralles”8, con la novedad que nunca

antes la justicia había dicho que los delitos de corrupción eran imprescriptibles. En cuanto a los hechos en que se basa el pronunciamiento, cabe destacar que la causa se inició en 2003 y se investigaba al ex juez federal de La Plata, Julio César Miralles (fallecido), sobre quien había sospechas que actuaba junto a dos abogados y un médico para resolver favorablemente amparos y poder así retirar fondos retenidos en el “corralito financiero”. Utilizando certificados médicos apócrifos y aludiendo urgencia, se interponía el amparo y además se hacía una selección de ese juzgado de forma irregular, mientras los abogados le decían al amparista que un 20% de los obtenido le correspondía al magistrado. La mayoría de los fundamentos lo encabeza el juez Schiffrin, el que en resumidas cuentas si bien rechaza que la corrupción se trate de un delito de lesa humanidad, en su entendimiento sí deviene imprescriptible, y alude a un “sistema regional de persecución e imprescriptibilidad” entre los países que firmaron las convenciones regionales e internacionales contra la corrupción. Hace hincapié en una interpretación del art. 36 CN, aunque ciñe la imprescriptibilidad para los casos graves. Es de destacar la brillante recapitulación histórica para solventar su posición, haciendo mención al Antiguo Testamento y el derecho romano entre otras fuentes, siempre aludiendo a la corrupción como un acto que merece el desprecio de la sociedad humana como organización institucional. Sobre el punto el juez Álvarez entendió que no estaba prescripta la acción penal empero no en razón de la imprescriptibilidad de estos delitos. La jueza Calitri adhirió a los argumentos de Schiffrin y quedó conformada la mayoría del fallo. Ahora bien, esta magistrada agregó otros fundamentos que han quedado en minoría, como ser que la corrupción configura también una  grave violación de derechos humanos, aludiendo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que en consecuencia el Estado argentino no podría, con basamento en su legislación interna, abrogar por la prescripción


y/o cualquier otro impedimento que coarte su investigación o sanción; y a su vez “podría” ser catalogada como crimen de lesa humanidad, por lo que también sería en este caso imprescriptible.

IV.- Conclusiones La corrupción per se configura una violación a los derechos humanos y un atentado al sistema democrático de gobierno. Por aplicación del preámbulo -en miras a “afianzar la justicia”- y el artículo 36 de nuestra Carta Magna, puede sostenerse que los delitos vinculados con este mal resultan imprescriptibles de lege data. Ahora bien, si además revisten la calidad de lesa humanidad es otra discusión que, a priori, deviene problemática extenderla a todos los casos. El tema exige una intensa actividad del Congreso nacional, pues a pesar de la manda general de “imprescriptibilidad” y las convenciones internaciones firmadas y aprobadas por nuestro país, así como la ley de “Ética Pública”, restaría por interpretación legislativa fijar aquellos delitos del Código Penal catalogados como de “corrupción”. Además, establecer si la acción civil derivada de una condena penal también quedaría agraciada por los beneficios de subsistema de la acción penal, habilitar medidas excepcionales para lograr la individualización y recupero de activos, siendo que en caso de ser injustificados a la luz de los ingresos del funcionario puedan pasar directamente a las arcas del Estado al momento del auto de procesamiento, pues siempre tendrá el justiciable en caso de absolución el derecho a demandar al Estado y ser resarcido por un monto similar. Resulta claro en este sentido, que de esperar una condena firme se perderían activos y el Estado se vería doblemente perjudicado. En este tren, también deberá ser materia de debate y en su caso de sanción legislativa, si la prescripción debe extenderse a la pena, si la inhabilitación de los funcionarios debe ser perpetua, si la imprescriptibilidad debe extenderse a toda persona que haya participado, aunque no sea funcionario, entre otros puntos.

Distintos proyectos de ley se han presentado, y en general coinciden en extender la imprescriptibilidad a los “delitos fraudulentos en contra de la Administración Pública”, también los “cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y contra el patrimonio del Estado”, o “para lograr el lavado y/o blanqueo de fondos o beneficios devenidos de acciones ilícitas”, cometidos contra la administración pública como “cohecho”, “tráfico de influencias”, “malversación de caudales públicos”, “exacciones ilegales”, “negociaciones incompatibles”, “enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados” y hasta el “encubrimiento”. A su vez todos aquellos derivados de los comportamientos puesto de resalto en las convenciones aludidas contra la corrupción y compatibles con figuras del Código Penal. Si bien los instrumentos aprobados por nuestro país referentes a la corrupción no fueron jerarquizados con el más alto escalón que conserva nuestra Carta Magna, más allá de versar claramente sobre derechos humanos, cierto es que gozan de sanción legal por nuestro Congreso y jerarquía superior a las leyes, obligando al Estado en el plano internacional en caso de obstruir, encubrir y en general no combatir la corrupción en todas sus formas. Si bien una cuestión consiste en sostener la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción que conlleven enriquecimiento, lo cual será materia de cada caso judicial determinar si el hecho investigado encuadra en aquellos supuestos -en base a los instrumentos internacionales y el Código Penal-, hasta tanto el legislador clarifique el tema. Otra cuestión es que, de no ser sancionada la ley, mal podría desobedecerse la manda del art. 36 CN. Pues de existir una legislación que brinde una enumeración a tales delitos, siempre será objeto de control judicial de constitucionalidad si en cada caso particular encuadra además dentro de los parámetros del art. 36 CN. Resulta sumamente esclarecedora en la materia la convención interamericana, al vincular este fenómeno no sólo con una problemática nacional de cada país con afectación de sus sistemas de


gobiernos propios y la población en general en sus derechos, sino además dejando en claro que a menudo “es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos” y reconoce que “…tiene, en algunos casos, trascendencia internacional, lo cual exige una acción coordinada de los Estados para combatirla eficazmente”; ello con la profunda preocupación de que “…los vínculos cada vez más estrechos entre la corrupción y los ingresos provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales y financieras legítimas y la sociedad, en todos los niveles”. Esto explica que el esfuerzo de cada país en el combate de la corrupción debe ser conjunto; como se dijo, el estrecho vínculo que presenta con la criminalidad organizado en todas sus formas no resulta exclusivo de una sola nación. El interrogante que queda develar en estas conclusiones reside en pensar que más allá de la violación de derechos humanos que implican los hechos de corrupción, puede hablarse de delitos de lesa humanidad; avalando en minoridad esta posición la jueza Calitri en el precedente de la Cámara Federal de La Plata. Parte de la doctrina la acompaña, pues en criterio del jurista Carlos Alberto Ghersi es así cuando se trata de apropiación directa o indirecta de bienes públicos o simplemente favorecerse o favorecer a terceros en el enriquecimiento por la función, con fundamento en que son cometidos por funcionarios públicos, afectan bienes públicos y dañan intereses colectivos. Además, en su criterio, constituyen traición a la patria por afectación de los bienes públicos, abuso de función y daños a los intereses colectivos9. Lo complejo de la temática es asimilar la corrupción, según art. 7 del Estatuto de Roma -que prevé una enumeración taxativa- a un ataque

generalizado o sistemático contra una población civil. Aunque serán los magistrados, en cada caso concreto, aquellos que determinarán si estamos ante semejante maniobra. Cierto es que los grandes hechos de corrupción conllevan una organización delictiva compuesta por funcionarios y privados, y los fondos públicos que llegan a apropiarse pueden elevarse a sumas siderales que, en vez de paliar la pobreza, aumentar obras de infraestructura, mejora de la justicia, la educación y la seguridad, entre otras prioridades gubernamentales, terminan luego del lavado de activos lejos del alcance de la justicia. Todos los estamentos y poderes del Estado, los funcionarios públicos de cualquier jerarquía y los privados que se vinculan con el Estado, deben ahondar esfuerzos para erradicar la corrupción en todos sus niveles. Cualquier fallo judicial y legislación en este sentido será bienvenida, debiendo defender el sistema democrático; de lo contrario podemos caer en un desastre de representación y seguidamente un régimen dictatorial. Como colofón, la única excepción a la imprescriptibilidad sería la cosa juzgada, es decir que el presunto caso de corrupción haya sido investigado en todas sus formas habiéndose dictado una decisión judicial al respecto, sea sobreseimiento, absolución o condena. Con la particularidad que esa resolución no pueda catalogarse como cosa juzgada írrita o fraudulenta, pues la seguridad jurídica debe ceder ante un juicio irregular, que presenta vicios formales o sustanciales que provienen de las partes o de la actuación de un tribunal, o del error de derecho por parte del juzgador o de la generación de una situación de extrema injusticia; echando por tierra nuestro preámbulo (CN) y los cimientos del Estado federal que debe buscar “Afianzar la Justicia”.

1. Abogado (UBA). Especialista en Derecho Penal (UBA). Doctorando en Ciencias Penales (USAL). Docente. Ha publicado artículos y libros de la especialidad. Juez de Tribunal en lo Criminal. 2. Según el Indec, en el año 2016, la pobreza asciende al 32,2 %. 3. Citado por Andrés Gil Dominguez en “Imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. Una obligación constituciona y convecional”, La Ley 15/12/2015, 2016-A, 574. 4. En “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T. II-A, editorial Ediar, Buenos Aires, año 2003, pag. 189. 5. Ver Gil Domínguez, en artículo citado. 6. Conocido como “Bulacio”, fecha 17/11/2004, La Ley on line, AR/JUR/7371/2004. Véase también el fallo en el mismo caso por la Corte Interamericana DDHH con fecha 18/9/2003, también mencionado como caso “Espósito”; en el mismo orden “Bueno Alves c. Argentina”, del 11/5/2007; fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 327:5668 y 334:1504. 7. Caso “Velásquez Rodríguez”, fallo del 29/7/1988, numeral 164 y Caso “Godínez Cruz”, fallo de la CIDH del 20/1/1989, numeral 173. 8. Puede encontrarse el fallo in extenso en: http://www.cij.gov.ar/nota-23449-La-C-mara-Federal-de-La-Plata-declar--la-imprescriptibilidadde-los-delitos-que-impliquen-actos-de-corrupci-n.html 9. En “Corrupción. Delito de lesa humanidad e imprescriptible”. La Ley 15/4/2010, 2010-B, 1210. En esta afirmación hecha mano a la opinión de Andrea E. Lobato al momento de comentar el fallo de Córdoba realizando una interpretación a contrario sensu.


Revista Cultura: Justicia & Impunidad  

Revista del Departamento de Cultura de AMIA.

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