ALIBI Magazine is het officiële tijdschrift van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam
Staatsrecht
De staatsrechtelijke minister-president
Fiscaal Recht
ANBI-valente gevoelens
Strafrecht
Het wettelijk systeem van catfish
Fiscaal Recht
De ondergang van box 3
Chun Wai Man
Hoofdredacteur
Derdejaarsstudent
Nederlands Recht (honours)
Ook in deze ALIBI Magazine kunt u weer vier interessante, inspirerende en prikkelende artikelen lezen van onze eigen UvA-rechtenstudenten.
Hoofdredacteur Chun Wai Man schrijft over staatsrechtelijke conventies: belangrijke regels die de politieke praktijk reguleren. Er bestaat sinds jaar en dag de conventie dat de leider van de grootste partij binnen de coalitie de premier wordt. Maar de opvolger van minister-president Mark Rutte wordt een voormalig topambtenaar, die nog nooit verkiesbaar is geweest.
In dit artikel wordt dan ook terughoudendheid bepleit tegenover het terzijde schuiven van belangrijke staatsrechtelijke conventies.
Redacteur Jens Vreugdenhil praat u bij over box 3: belastingen over vermogen waarbij wordt gewerkt met een fictief rendement. Enerzijds prijst hij de Hoge Raad voor het
oordelen dat er sprake is van mensenrechtenschendingen, omdat het fictieve rendement vaak hoger ligt dan het daadwerkelijke rendement. Anderzijds hekelt hij dat dezelfde Hoge Raad dit jarenlang heeft toegestaan. Maar na de recente uitspraken van de Hoge Raad hoopt hij dat het rechtsherstel spoedig kan plaatsvinden.
Redacteur Grisha van der Linden geeft een minicollege over de ANBI: een bepaalde status waarmee fiscaalrechtelijke voordelen kunnen worden genoten. Hij formuleert drie punten van kritiek. Ten eerste betoogt hij dat het niet duidelijk is wat onder ‘baten’ moet worden verstaan bij de batentoets. Vervolgens is het hem niet duidelijk hoeveel vermogen ‘redelijkerwijs’ mag worden opgepot. Tot slot vraagt hij zich af of de integriteitstoets niet wordt ondermijnd door het ‘ne bis in idem’-beginsel.
Redacteur Jordi Ye duikt in op catfishing: het online aannemen van een valse identiteit teneinde iets van een ander te krijgen, zoals geld of expliciete foto’s. Hoewel catfishing via oplichting, bedreiging en een onrechtmatige daad kan worden aangepakt, vindt hij dat hiervoor een aparte bepaling in het Wetboek van Strafrecht moet komen. Zo wordt extra benadrukt dat catfishing niet wordt geduld in onze digitale samenleving, waar catfishing helaas nog steeds al te vaak voorkomt.
Namens de gehele redactie wens ik u veel leerplezier toe in het nieuwe academisch jaar!
Chun Wai Man
Hoofdredacteur
Colofon
ALIBI Magazine is het officiële tijdschrift van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam. Vier keer per jaar worden artikelen over uiteenlopende rechtsgebieden geschreven door studenten voor studenten. Schrijven voor ALIBI Magazine? Schroom niet te mailen naar voorzitter@alibionline.nl.
Redactie ALIBI Magazine Nieuwe Achtergracht 166, Kamer A0.55C 1018 WV Amsterdam www.alibionline.nl
Voorzitter: Elena Faber
Hoofdredacteur: Chun Wai Man
Penningmeester: Sander Brusse Ontwerp & opmaak: en-publique.nl Foto cover: Wellink Works
4
Staatsrecht De staatsrechtelijke ministerpresident
8
Fiscaal Recht De ondergang van box 3
12
Fiscaal Recht ANBI-valente gevoelens
16
Strafrecht Het wettelijk systeem van catfish
Met de benoeming van Dick Schoof tot ministerpresident is op ondubbelzinnige manier de belangrijke staatsrechtelijke conventie terzijde geschoven dat de partijleider van de grootste partij binnen een coalitie ook de minister-president wordt.
Minister-president Mark Rutte verlaat de Nederlandse politiek na bijna 14 jaar als langstzittende premier te hebben gediend. Er bestaat sinds jaar en dag de staatsrechtelijke conventie dat de leider van de grootste partij binnen de coalitie ook de premier wordt. Maar binnenkort zal Dick Schoof, een voormalig topambtenaar die nog nooit verkiesbaar is geweest, in het Torentje zitten. Dit geeft te denken in hoeverre het wenselijk is dat staatsrechtelijke conventies terzijde worden geschoven.
Staatsrechtelijke conventie
Het Nederlandse staatsrecht bestaat uit twee delen: het geschreven staatsrecht en het ongeschreven staatsrecht. Het geschreven staatsrecht is onder meer terug te vinden in de Grondwet; het ongeschreven staatsrecht laat zich daarentegen moeilijker terugvinden. Er gelden strenge vereisten voordat een regel kan worden gekwalificeerd als een regel van het ongeschreven staatsrecht. Er moet sprake zijn van een terugkerende praktijk, waarvan de naleving wordt beschouwd als een juridische rechtsplicht. De vertrouwensregel is zowat de enige regel die aan deze criteria voldoet.2
Daarnaast bestaan er staatsrechtelijke conventies. Deze maken geen onderdeel uit van het staatsrecht, omdat de naleving daarvan niet berust op een juridische rechtsplicht. Maar dat wil allerminst zeggen dat staatsrechtelijke conventies onbelangrijk zijn. Integendeel, deze reguleren juist de politieke praktijk. Neem de conventie dat de grootste oppositiepartij als eerste mag spreken bij belangrijke debatten zoals de Algemene Politieke Beschouwingen. Dergelijke conventies dragen bij aan de continuïteit en stabiliteit van de politiek. Anders zou er telkens over van alles getouwtrek zijn. Neem de rommelige start van de Algemene Politieke Beschouwingen 2021, waarbij werd geprobeerd Geert Wilders –als leider van de grootste oppositiepartij – niet als eerste te laten spreken.
De Grondwet bepaalt niet wie de minister-president wordt. Artikel 26 van de Grondwet bepaalt enkel dat de minister-president bij Koninklijk Besluit wordt benoemd en ontslagen. Evenwel bestaat er sinds jaar en dag de staatsrechtelijke conventie dat de leider van de grootste partij binnen de coalitie de minister-president wordt. Binnen de coalitie, omdat het in de parlementaire geschiedenis wel is voorgekomen dat een partij weliswaar de grootste was geworden bij de Tweede Kamerverkiezingen, maar niet de minister-president mocht leveren.3
Het is een belangrijke staatsrechtelijke conventie, omdat het nogal van belang is wie de minister-president van Nederland wordt. Immers, hij vormt het gezicht van Nederland en vertegenwoordigt Nederland in binnen- en buitenland. Toch is deze staatsrechtelijke conventie terzijde geschoven bij de Kabinetsformatie van 2023, waarbij de grootste partij van de verkiezingen weliswaar tot het Kabinet trad, maar de partijleider niet de minister-president mocht worden. Dit heeft alles te maken met de politieke situatie die ontstond na de Tweede Kamerverkiezingen van 2023.
Tweede Kamerverkiezingen ’23
Bij de Tweede Kamerverkiezingen op 22 november 2023 veroorzaakte Geert Wilders een politieke aardverschuiving doordat zijn PVV de grootste partij van Nederland werd. Misschien omdat VVD-leider Dilan Yesilgoz ‘geen enkele kiezer wilde uitsluiten’ en daarmee de samenwerking met de PVV mogelijk maakte (terwijl haar voorganger dit jarenlang had uitgesloten).4 Misschien omdat Geert Wilders een goede verkiezingscampagne voerde met als hoogtepunt het SBS6-verkiezingsdebat.5 Misschien omdat Geert Wilders wel de mening van veel Nederlanders weet te verwoorden.
Daarbij was NSC pas net opgericht door Pieter Omtzigt, een voormalig CDA-Kamerlid die nationale bekendheid verwierf met het onthullen van de toeslagenaffaire. Voor hem toonde de toeslagenaffaire aan dat er iets flink mis was met de Nederlandse rechtsstaat. Toen hij later zijn eigen partij oprichtte, waren de rechtsstaat en de Grondwet dan ook belangrijke pijlers daarvan. Maar juist omdat Omtzigt zo’n grote waarde hechtte aan deze thema’s, lag de samenwerking met Geert Wilders, die zich – volgens hem – niet al te rechtsstatelijk en grondwettelijk had gedragen, dan ook lastig.
Zodoende had je aan de ene kant de PVV die een flinke electorale winst had geboekt en daardoor ook veel in de melk te brokkelen had. Aan de andere kant had je NSC waarbij de rechtsstaat en de Grondwet hoog in het vaandel stond, zulks in tegenstelling tot de PVV in hun ogen. Het leek aanvankelijk onmogelijk om met deze vier partijen een kabinet te kunnen vormen. Maar uiteindelijk zal binnenkort toch het kabinet-Schoof op het bordes verschijnen. Om tot dat resultaat te komen, waren de nodige bijzondere wendingen nodig.
Conventies dragen bij aan de continuïteit en stabilititeit van de politiek.
Hoe het ook zij, bijna 2,5 miljoen Nederlanders hebben op de PVV gestemd, waardoor deze 37 zetels in de Tweede Kamer kreeg en daardoor een niet te negeren factor werd binnen de formatie. Eigenlijk was maar één coalitie goed mogelijk: PVV (37), VVD (24), NSC (20) en BBB (7), samen 88 zetels. Maar in de periode na de verkiezingen lagen VVD en NSC dwars. De VVD had immers een flink aantal zetels verloren en wilde aanvankelijk alleen gedogen, gelijkend op de PVV in 2012 bij het kabinet-Rutte I.
Dit alles wijst in de richting dat wij terughoudend moeten zijn met het terzijde schuiven van conventies.
Premier Wilders
Geert Wilders heeft er nooit een geheim van gemaakt dat hij het ambt van minister-president begeert. De BBB en VVD hadden geen problemen met Geert Wilders als minister-president. Voor NSC was dit evenwel een brug te ver, ook al had Wilders de door NSC afgedwongen ‘gemeenschappelijke basislijn voor het waarborgen van de grondwet, de grondrechten en de democratische rechtsstaat’ ondertekend. Pas nadat alle partijleiders hadden beloofd in de Kamer te blijven zitten – en Wilders dus geen premier kon worden – ging NSC akkoord met een ‘extraparlementair kabinet’ met de PVV.
Voor velen kwam het als donderslag bij heldere hemel dat een voormalig directeur-generaal van het ministerie van Justitie en Veiligheid, Dick Schoof, naar voren werd geschoven als minister-president.
Nu zou men kunnen zeggen dat weliswaar niet de leider van de grootste partij binnen de coalitie de minister-president is geworden, maar dat die grootste partij wel de minister-president mocht kiezen. Maar dan wordt simpelweg voorbijgegaan aan het feit dat de PVV enkel een voorstel mocht doen. Geert Wilders had geen volledige autonomie naar believen iemand te kiezen, want uiteindelijk moesten alle andere coalitiepartijen akkoord gaan met de premierskandidaat.6
Beweren dat Dick Schoof een PVVpremier is, houdt dan ook geen stand.
Voor velen kwam het als een donderslag bij heldere hemel dat een voormalig directeur-generaal van het ministerie van Justitie en Veiligheid, Dick Schoof, naar voren werd geschoven als minister-president.
Voorts bedenke men dat de partijloze Dick Schoof nog nooit verkiesbaar is geweest voor welke politieke partij dan ook. Toegegeven, ministers en staatssecretarissen worden nooit direct als zodanig gekozen en zij ontlenen hun democratische legitimiteit aan het parlement. Maar bewindspersonen zijn wel vaak eerst tot de Kamer verkozen voordat zij doorschuiven naar Vak K, zodat kiezers over het algemeen wel kunnen weten wie bewindspersonen zouden kunnen worden mocht die partij meeregeren. Dat geeft bewindspersonen, maar ook het kabinet, meer democratische legitimiteit.7
Vanuit democratisch oogpunt is het terzijde schuiven van deze staatsrechtelijke conventies niet wenselijk, omdat het Nederlandse volk nooit zijn mening heeft kunnen geven op deze premier. Immers,
hoe kan Schoof nou ‘premier van alle Nederlanders’ zijn als diezelfde Nederlanders nooit voor hem hebben kunnen kiezen? Daarbij draagt dit niet bij aan het herstel van vertrouwen bij burgers die hebben gestemd op een partij, in de verwachting dat deze partij volgens de traditie ook de ministerpresident zou leveren, om vervolgens van een koude kermis thuis te komen.
Vanuit staatsrechtelijk oogpunt is het terzijde schuiven van deze staatsrechtelijke conventies niet wenselijk, omdat dat automatisch ook zijn weerslag heeft op de continuïteit en stabiliteit van de politieke praktijk. Meer in het algemeen kan worden betoogd dat hiermee een precedent is geschapen om in het vervolg het überhaupt minder nauw te nemen met staatsrechtelijke conventies onder het mom van ‘extraparlementair kabinet’. Dit alles wijst in de richting dat wij terughoudend moeten zijn met het terzijde schuiven van belangrijke staatsrechtelijke conventies.
Nu moet worden opgemerkt dat het bovenstaande nog niets zegt over de kwaliteit van Dick Schoof als ministerpresident. Blijkens zijn lange staat van dienst bij de Rijksoverheid heeft hij zich betoond als een bekwaam ambtenaar, die zich jarenlang volledig heeft ingezet voor het algemeen belang van Nederland. Met de benoeming van Dick Schoof tot minister-president is evenwel op ondubbelzinnige wijze een belangrijke staatsrechtelijke conventie terzijde geschoven. Gezien het bovenstaande doet de politiek er goed aan dit slechts met grote terughoudendheid te doen.
Conclusie
Minister-president Mark Rutte verlaat de Nederlandse politiek.8 In zijn plaats komt Dick Schoof, een voormalig topambtenaar op wie niemand ooit heeft kunnen stemmen. Dat is in strijd met de belangrijke staatsrechtelijke conventie dat de leider van de grootste partij binnen de coalitie ook de minister-president wordt. Het kon ook haast niet anders, omdat de PVV de grootste was geworden, maar NSC alleen met de PVV in een ‘extraparlementair’ kabinet wilde zitten als Wilders geen premier zou worden, ondanks de ondertekende gemeenschappelijke basislijn.
De benoeming van Schoof is enerzijds democratisch onwenselijk, omdat het Nederlandse volk zich nog nooit heeft kunnen uitspreken over hem. Anderzijds is het staatsrechtelijk onwenselijk, omdat afwijken van staatsrechtelijke conventies de continuïteit en stabiliteit van de politieke praktijk aantast. Gezien de bovenstaande redenen doet de politiek er goed aan staatsrechtelijke conventies slechts met terughoudendheid terzijde te schuiven. Het politieke landschap mag dan wel veranderen, maar niet ten koste van onze democratie.
1 A.W. Heringa e.a., Staatsrecht Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 14-18.
2 Kamerstukken II 1979/80, 16 035, nr. 11, p. 2.
De vertrouwensregel houdt in dat een minister of staatssecretaris zijn ontslag moet aanbieden aan de Koning, als hij niet langer het vertrouwen geniet van de Tweede of Eerste Kamer. De vertrouwensregel kan zich evengoed ook zover uitstrekken dat het vertrouwen wordt opgezegd in alle ministers en staatssecretarissen, oftewel het voltallige kabinet.
3 In 1977 werd het kabinet-Van Agt gevormd tussen het CDA en de VVD, terwijl de PvdA de grootste was geworden bij de Tweede Kamerverkiezingen.
4 Het kabinet-Rutte bestond uit VVD en CDA, met gedoogsteun van de PVV. Mark Rutte heeft Geert Wilders het politiek kwalijk genomen dat hij de stekker uit het kabinet had getrokken, zodat hij sindsdien een coalitie met de PVV heeft uitgesloten. Er wordt gesproken van een strategische blunder dat Yesilguz de blokkade heeft opgeheven.
5 Dit debat werd door Maurice de Hond ‘de gamechanger’ van de verkiezingscampagne genoemd. Waar eerder bij peilingen de PVV wat achterliep op de andere partijen, kwam deze nu op gelijke hoogte te staan. Niet zonder meer kan worden uitgesloten dat de berichtgeving in de media heeft geleid tot een selffulfilling prophecy.
6 In herinnering wordt gebracht hoe werd omgegaan met de voordracht van Ronald Plasterk. Pieter Omtzigt ging niet akkoord; formeel vanwege vermeende integriteitsschendingen, maar rancune wordt ook niet uitgesloten. Zelfs een ingestuurde brief in De Telegraaf met daarin publieke excuses mocht niet baten.
7 Zie in dit opzicht hetgeen Marnix van Rij heeft gezegd, die ook was benaderd voor het premierschap: ‘’Ik vind dat de leider van de grootste fractie de premier had moeten leveren, ook als dat betekent dat Geert Wilders premier wordt. Dat geeft het kabinet democratische legitimatie.” Trouw, 27 juni 2024.
8 Mark Rutte is 13 jaar en 262 dagen ministerpresident van Nederland geweest, en daarmee de langstzittende premier allertijden. Bij zijn vertrek op 2 juli 2024 heeft de Koning hem benoemd tot Ridder Grootkruis in de Orde van de Nederlandse Leeuw, de hoogste mogelijke onderscheiding. Zie Koninklijk Besluit nr. 2024001724.
Rijke mensen die te veel belasting betalen?
Belasting betalen is – kort gezegd – niet echt leuk. Desalniettemin is belasting betalen natuurlijk eigenlijk een luxeprobleem. Hoe meer geld je hebt c.q. verdient, des te meer je aan de fiscus mag afdragen. Belastingen kunnen trouwens ook een best controversieel onderwerp zijn. Denk bijvoorbeeld aan de dividendbelasting.1 Het is algemeen bekend dat er de afgelopen jaren – op zijn zachtst gezegd – het een en ander niet helemaal goed is gegaan bij de fiscus. Tot op de dag van vandaag is de overheid bezig met de ‘Hersteloperatie Toeslagen’ in de nasleep van de toeslagenaffaire.2 In 2021 kwam hier bovendien een vernietigend arrest van de Hoge Raad (HR) bovenop dat de wijze van belastingheffing in box 3 in strijd was met de mensenrechten.3
In dit artikel zullen de ontwikkelingen van dit dossier chronologisch uiteen worden gezet. Allereerst zal het systeem van de box 3-belasting worden uitgelegd, zoals dat gold toen de HR het arrest wees op 24 december 2021.4 Vervolgens zullen de door de HR geconstateerde mensenrechtenschendingen onder de loep worden genomen. Ten slotte zal het onderwerp ‘rechtsherstel’ worden behandeld en wordt kort gekeken naar de consequenties die de uitspraak van de HR tot gevolg hebben (gehad).
Box 3-belasting
Het stelsel van heffing van inkomstenbelasting over belastbaar inkomen uit sparen en beleggen – ook wel bekend als de vermogensrendementsheffing of simpeler gezegd box 3 – is bedoeld om belasting te heffen over het door de belastingplichtige genoten inkomen uit sparen en beleggen. De hoogte van de te betalen belasting wordt berekend middels een door de overheid vastgesteld forfaitaire rendementspercentage.5
Dit stelsel verving de tot 2001 geldende vermogensbelasting waar belasting werd
geheven over simpelweg het gehele vermogen van een persoon.6 Het fundamentele verschil tussen deze twee stelsels ligt voornamelijk gelegen in het feit dat bij het nieuwe stelsel in beginsel geen belasting verschuldigd is over ‘niet-renderend vermogen’, zoals zaken voor eigen gebruik.7
Het is algemeen bekend dat er de afgelopen jaren – op zijn zachtst gezegd – het een en ander niet helemaal goed is gegaan bij de fiscus.
Bij de invoering van de nieuwe belastingwet, heeft de wetgever ‘bij de vaststelling van het [forfaitaire]
rendementspercentage (…) aansluiting gezocht bij de rendementen die belastingplichtigen (…) gemiddeld zouden moeten kunnen behalen zonder [daarbij] (veel) risico [te] hoeven nemen’.8 Aan dit nieuwe stelsel lagen met name twee doelstellingen ten grondslag: ten eerste het daadwerkelijk kunnen belasten van de inkomsten in economische zin die belastingplichtigen genoten uit vermogen; ten tweede het voorkomen van belastingontduiking in de vorm van de etikettering van het vermogen als ‘niet-renderend vermogen’.9
De wetgever heeft in de loop der jaren de nodige wijzigingen doorgevoerd op het terrein van de inkomstenbelasting. De belastingkamer van de HR oordeelde in 2016 nog dat het stelsel niet in strijd was met (de proportionaliteitstoets van) art. 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).10 De voornaamste reden was dat het tot dan toe geldende forfaitaire rendementspercentage voldoende aansloot bij het daadwerkelijke
rendement dat belastingplichtigen konden behalen.11 In 2017 echter heeft de wetgever afstand gedaan van het tot dan toe geldende forfaitaire rendement van 4% door deze te verhogen naar ruim 5%.12
Als donderslag bij heldere hemel kwam dan ook het ‘kerstcadeautje’ van de HR in 2021.13 De HR stelde dat het forfaitaire stelsel te veraf is komen te staan van het daadwerkelijke rendement, doordat het uitgangspunt is verlaten ‘dat het forfait afgestemd is op het rendement dat alle belastingplichtigen kunnen behalen zonder veel risico’.14 Hieruit volgt de conclusie dat het forfaitaire rendement in kwestie de voormelde proportionaliteitstoets niet meer kan doorstaan en dat van dit forfaitaire rendement een discriminatoire werking uitgaat door risicovol beleggen te belonen en risicoarm beleggen af te straffen,hetgeen strijdig is met art. 1 EP en 14 EVRM.15
Geld als mensenrecht
Het lijkt op het eerste oog misschien raar om belastingen met een beroep op de mensenrechten onrechtmatig te verklaren. Betekent dit dan dat er zoiets
bestaat als een ‘recht op rijk te zijn’? Gelukkig luidt het antwoord op deze vraag ontkennend. Wij leven immers niet meer in een feodale standenmaatschappij, maar in een moderne samenleving waarin eenieder aan elkaar gelijk is. Art. 1 EP is dus geen ‘recht voor de rijken’. Maar wat dan wel? Art. 1 EP beschermt het eigendom en kan worden bezien als de codificatie van het aan ieder mens toekomende natuurlijke recht op eigendom. Hoewel art. 1 EP in dit geval gaat over belastingen waarvoor men per definitie vermogend moet zijn, heeft het betrekking op al het eigendom. Denk bijvoorbeeld aan het kunnen bezitten van een eigen huis of auto. Het zou onze rechtsstaat onwaardig zijn om de volle bescherming van art. 1 EP in deze kwestie niet te garanderen, ondanks dat de vermogende Nederlander misschien niet zielig is.
Om verder de redenatie van de HR te begrijpen moeten de lage spaarrentes als gevolg van het inflatiebeleid van de Europese Centrale Bank (ECB) en de Nederlandsche Bank (DNB) in acht te
Het lijkt op het eerste oog misschien ietwat raar om belastingen met een beroep op de mensenrechten onrechtmatig te verklaren.
worden genomen. In 2014 dook de depositorente van de ECB onder de 0% (en werd dus negatief). Omdat de spaarrentes van banken nauw met deze depositorecente zijn verbonden, werden de afgelopen jaren gekenmerkt door historisch lage spaarrentestanden. Mijns inziens heeft de HR in 2021 dan ook terecht geconcludeerd dat het forfaitaire en het werkelijke rendement onverenigbaar ver van elkaar lagen. Wel blijft opmerkelijk dat de HR hiermee eerder wel nog akkoord ging, terwijl de situatie van toen niet veel verschilt van de huidige situatie.
Rechtsherstel
Het forfaitaire rendement van box 3 was dus onrechtmatig. Wat waren de consequenties? Na de uitspraak van de HR in 2021 rees natuurlijk meteen de vraag op over compensatie voor de gedupeerden.16 Later werd duidelijk dat alleen de belastingplichtigen die bezwaar hadden aangetekend tegen de betreffende belastingaangiften zouden worden gecompenseerd.17 Verschillende gedupeerden procedeerden hiertegen, maar tevergeefs.18 Wel heeft de wetgever getracht om het op basis van de jurisprudentie noodzakelijke rechtsherstel te bieden middels de Herstelwet: met terugwerkende kracht zou de werking van het forfaitaire rendement vanaf 1 januari 2017 worden aangepast. Onder dit systeem werd een onderscheid gemaakt tussen vermogen uit banktegoeden, schulden en overige bezittingen.
Op 6 juni 2024 heeft de HR zich door middel van een vijftal uitspraken uitgelaten over de vraag of de Herstelwet voldoende rechtsherstel bood voor de schendingen van art. 1 EP en 14 EVRM. De HR overweegt dat evengoed het
stelsel van de Herstelwet een schending van mensenrechten oplevert, als het forfaitaire rendement hoger is dan het daadwerkelijk behaalde rendement.19
Dit geldt eveneens voor de overbruggingswet box 3, welke per 1 januari 2023 in werking trad totdat de vermogensrendementsheffing zou zijn herzien.20
De HR heeft verder een aantal regels gegeven voor de vaststelling van het werkelijke rendement.21 Het zou te ver voeren deze allemaal in dit artikel te bespreken, maar wel wordt hier opgemerkt dat de HR heeft overwogen dat de waardestijging en -daling van vermogensbestanddelen in deze vaststelling moet worden meegenomen.22
Dit lijkt op het eerste gezicht wellicht niet heel bijzonder, maar dit zou een novum betekenen binnen het Nederlandse belastingstelsel. Een belastinggrondslag die (mede) is gebaseerd op de waardeverandering van vermogensobjecten kan worden aangeduid als vermogenswinstbelasting. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever deze grondslag expliciet van de hand heeft willen wijzen.23
Schending op schending op schending, aldus de HR. Tegelijkertijd benadrukt de HR wel dat rechtsherstel en de vormgeving daarvan noodzakelijk zijn. Uit hetgeen de HR overweegt, lijkt eveneens de deur opengezet te worden voor compensatie voor de gedupeerden die op basis van eerdere jurisprudentie van de HR niet voor compensatie in aanmerking kwamen.24 Uit een recente berekening van het ministerie van Financiën blijkt dat dit rechtsherstel in de vorm van compensatie de schatkist ruim 4 miljard euro zou kunnen gaan kosten.25 Dit roept uit zichzelf al de nodige
interessante vragen op met betrekking tot het reeds wankele financiële fundament van het komende kabinet.26
Conclusie
De vermogensrendementsheffing –box 3 van de inkomstenbelasting –was oorspronkelijk een goed idee: het voorkwam belastingontduiking en zou beter aansluiten bij de draagkracht van de belastingplichtige dan het oude systeem van de vermogensbelasting. De wetgever zou er goed aan hebben gedaan om het percentage van het forfaitaire rendement beter bij de werkelijkheid te doen aansluiten, met name met het oog op de lage spaarrentestanden in het verlengde van de kredietcrisis van 2008-2009. Maar in plaats van dat te doen door het forfaitaire rendement te verlagen, heeft de wetgever juist ervoor gekozen deze te verhogen.
Dit is vanuit het uitgangspunt dat het forfaitaire rendement voldoende moet aansluiten bij het rendement dat belastingplichtigen daadwerkelijk kunnen behalen, niet zonder meer te begrijpen. Sinds 2021 kijkt de HR er ook zo tegenaan, maar opmerkelijk blijft dat dit niet altijd zo is geweest. Immers, als de redenatie van zijn meest recente jurisprudentie zou worden toegepast op de jaren voor 2021, dan zouden dat toch evengoed schendingen van art. 1 EP en 14 EVRM moeten hebben opgeleverd? De HR besteedt gelukkig wel aandacht aan de noodzaak van het bieden van rechtsherstel. Leuker kunnen ze het misschien niet maken, maar laten we toch alsjeblieft hopen… wel makkelijker.
1 Thomas Bollen, ‘Door Shell gefinancierd onderzoek stond aan de basis van afschaffing dividendbelasting’, Follow the Money 7 juni 2018.
2 Yvonne Hofs, ‘Veel extra verdienen, weinig overhouden: het probleem van Omtzigt treft weinig Nederlanders’, De Volkskrant, 22 september 2023.
3 HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1963.
4 Idem.
5 ‘Belasting betalen over uw vermogen’, belastingdienst.nl.
6 Hoofdstuk 5 Wet IB 2001.
7 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, par. 6.3.2.
8 HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1963, r.o. 3.3.1.
9 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, par. 6.2, p. 224-225.
10 HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1129, r.o. 2.4.1.3.
11 HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1129, r.o. 2.4.1.2 en 2.4.1.3.
12 Art. II sub C Belastingplan 2016 (Stb 2015, 538). Zie ook art. 5.2 lid 1 en 2 Wet IB 2001 (versies 01-01-2011 en 01-01-2017).
13 Yvonne Hofs, ‘Hoge Raad verklaart hoge spaarbelasting onwettig, Belastingdienst moet burgers terugbetalen’, De Volkskrant, 24 december 2021.
14 HR 24 december 2021, ECLI:HR:NL:2021:1963, r.o. 3.3.5.
15 HR 24 december 2021, ECLI:HR:NL:2021:1963, r.o. 3.5 en 3.6.1.
16 ‘Fiscus moet compenseren voor spaartaks, nog onzeker wie ervoor in aanmerking komen’, NOS 4 januari 2022.
17 Raoul du Pré, ‘Coalitie hakt de knoop door: geen compensatie voor gedupeerde spaarders die geen bezwaar maakten’, De Volkskrant 3 september 2022.
18 Zie hiervoor HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:720.
19 HR 6 juni 2024, ECLI:HR:NL:2024:705, r.o. 5.3.7.
20 HR 6 juni 2024, ECLI:HR:NL:2024:705, r.o. 5.3.9.
21 HR 6 juni 2024, ECLI:HR:NL:2024:705, r.o. 5.4.
22 HR 6 juni 2024, ECLI:HR:NL:2024:705, r.o. 5.4.8.
23 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, p. 226.
24 HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:720.
25 Peet Vogels, ‘Miljardenstrop dreigt voor schatkist na uitspraak Hoge Raad’, Het Parool 6 juni 2024.
26 Dylan van Bekkum, ‘Oppositie hekelt normalisering PVV en gebrekkige financiële onderbouwing van nieuwe kabinet’, De Volkskrant,16 mei 2024.
De vermaarde uitspraak van Benjamin Franklin “op deze wereld is niets zeker, behalve de dood en de belastingen” brengt een universele waarheid tot uitdrukking. Het lijkt echter een zeer menselijke eigenschap te zijn om deze onvermijdelijkheden te willen ontlopen.
Zo opent advocaat-generaal Emiliou zijn conclusie op de zaak C-585/22. Niettemin zal het zo nu en dan niet de mens zijn, maar de overheid zelf die de belastingen bewust ontloopt.
Een manier waarop dit gebeurt, is door de creatie van faciliteiten bij specifieke, door de wet als zodanig aangemerkte doelvermogens. Dergelijk beleid is voor de staat niet vreemd. Immers, belastingen hebben naast een financieringsfunctie ook een instrumentele functie, waarmee inkomens- en vermogensverhoudingen beïnvloed worden ter aansturing van bepaald gewenst gedrag. Eén van de manieren waarop wordt bewerkstelligd, is met de ANBI: Algemeen Nut Beogende Instellingen. In dit artikel zal ik aan de hand van parlementaire stukken, geldende jurisprudentie en vakliteratuur drie relevante vereisten van de ANBI uitlichten en becommentariëren.
De ANBI en Johan Cruijff
De wet kent naast de ANBI verschillende soorten doelvermogens.1 Binnen deze specifieke doelvermogens neemt de ANBI het meest de rol op zich van een
goede doelen-instelling. Onder de ANBI vallen bijvoorbeeld Médecins sans Frontières, het Rijksmuseum en Natuurmonumenten.2 Daar blijft het echter niet bij. Hiernaast vallen in ieder geval de Staat,3 de provincies en daarmee binnen de EU vergelijkbare lichamen onder de ANBI-regelgeving. Zelfs de landen Aruba, Curaçao en Sint Maarten zijn ANBI-instellingen.4 Deze bijzondere relevantie zorgt ervoor dat de ANBI in de praktijk een unieke maatschappelijke positie inneemt.
De ANBI-wetgeving kent voorts een opvallende bijdrager. Men zegt namelijk dat Johan Cruijff de ANBI heeft gemaakt tot wat het vandaag is. In 2005 kreeg hij staatssecretaris van Financiën Wijn (CDA) zo ver om de wet zodanig aan te passen dat goede doelen niet langer belasting hoefden te betalen over schenkingen, om op die manier belastingvrij kleine voetbalvelden aan te leggen voor kinderen.5 Dit is dan ook gelijk het belangrijkste kenmerk van de ANBI: het belastingvrij ontvangen en verstrekken van schenkingen en giften. Daarnaast betaalt zij onder andere ook
Is extra transparantie niet juist daar
geboden, waar een instelling van algemeen nut, met beleggingsactiviteiten, buiten de
goede doelen-sfeer treedt?
geen erfbelasting en genieten donateurs onder voorwaarden belastingvoordeel. In de tussentijd zijn er inmiddels vele voorwaarden voor ANBI’s toegevoegd,6 waarvan ik nu enkele zal bespreken.
Transparantie & schijnbaar spiegelende artikelleden
In artikel 1a, zevende lid, van de Uitvoeringsregeling wordt een limitatieve lijst gegeven van de informatie welke een ANBI, binnen zes maanden na afloop van het boekjaar,7 bekend zal moeten maken. Dit betreft bijvoorbeeld de naam van de instelling, een actueel jaarverslag, de balans en staat van baten en lasten inclusief toelichting. U kunt zich voorstellen dat deze publicatieplicht een wezenlijk onderdeel vormt van de verplichtingen voor ANBI’s. Immers, transparantie en controle staan logischerwijs centraal nu het gaat om charitatieve instellingen.8
En hoewel het niet-voldoen aan de publicatieplicht reden kan zijn om de ANBI-status te verliezen, zal in de praktijk doorgaans de kans worden geboden om omissies te herstellen, alvorens de inspecteur overgaat tot intrekken.9
De ANBI heeft verder een verplicht aanvullend publicatievereiste, indien zij in een boekjaar als ‘actief’ fondsenwervende of niet-fondsenwervende instelling respectievelijk baten van meer dan €50.000 (de ‘batentoets’) of lasten meer dan €100.000 (de ‘lastentoets’) heeft. Dit aanvullende publicatievereiste wordt ingevuld aan de hand van een standaardformulier. Echter, hoewel bij de toelichting van de staatssecretaris over de lastentoets duidelijk is dat hiervoor wordt aangesloten bij de staat van baten en lasten, is niet zonder meer helder welke beoordeling geldt voor de batentoets.10
De staatssecretaris sluit hier aan bij de
zogeheten ‘totale baten’ in de zin van de ‘CBF-Erkenningscriteria’. Er wordt kennelijk niet aangesloten bij de staat van baten en lasten, aangezien dit niet uitdrukkelijk wordt benoemd zoals bij de lastentoets. Dit wordt bevestigd door het feit dat volgens het CBF ‘financiële resultaten’ (zoals ‘beleggingsresultaten’) niet tot de ‘totale baten’ behoren,11 en verwijst het ter invulling van deze nieuwe term op zijn beurt verder naar andere eigen regelgeving.12 Het is echter volkomen onduidelijk wanneer iets volgens het CBF als ‘belegging’ kwalificeert. De ambigue verwijzingen van de staatssecretaris lijken meer als rookgordijn dan als daadwerkelijke verduidelijking te fungeren. Aldus lijkt het CBF het begrip ‘baten’ te beperken tot in elk geval geen beleggingsresultaten – wat dat ook mag betekenen – maar niet zelf te definiëren.
Wat wél onder het begrip ‘baten’ valt, en vanaf welk moment, is derhalve onduidelijk en volgt niet uit enig (online) naslagwerk of de relevante vakliteratuur.
Bij mij komen dan ook vragen op of aangesloten zal moeten worden bij een (soort) jaarwinstbegrip en goed koopmansgebruik zijn doorwerking vindt in die beoordeling. Zo is het namelijk goed voorstelbaar dat een fondsenwervende instelling op papier eigenaar van een vordering wordt, maar dat zij de gelden in een later jaar pas daadwerkelijk ontvangt. Waarom de wetgever het nodig achtte een cesuur te trekken bij deze (ogenschijnlijk) spiegelende bepalingen, is mij een raadsel. Ik verwacht en zou graag zien dat omwille de gewenste transparantie bij goede doelen-instellingen en de (dan) praktische handhaafbaarheid van de bepaling, aangesloten zal worden bij de staat van baten en lasten. Wat toevallig.
Toch doet het gebrek aan duidelijkheid van de staatssecretaris mij twijfelen en lijken we momenteel te verkeren in een Egyptische duisternis. Ik kan tevens geen goede reden bedenken waarom hierin op dit moment wordt afgeweken bij beleggingsresultaten. Dat lijkt mij voorts niet in lijn met het amendement Lodders/ Omtzigt, dat juist, met het verplichten van het gebruik van standaardformulieren, transparantie van grotere ANBI’s in 2020 prioriteerde.13 Is extra transparantie niet juist daar geboden, waar een instelling van algemeen nut, met beleggingsactiviteiten, buiten de goede doelen-sfeer treedt? Daarbij vraag ik mij af wat precies valt onder het ‘actief’ werven in de zin van dit artikellid. Vallen doorlopende donatieen/of sponsorovereenkomsten bijvoorbeeld ook onder ‘actief verworven’ gelden/goederen? En hoe zit het met het geautomatiseerd (denk aan: per e-mail) uitnodigingen tot doneren? De wet noch de wetgever biedt hiervoor enige aanknopingspunten.
De invulling van de anti-oppoteis Naast het publicatievereiste is de ANBI verplicht zich te houden aan de antioppoteis. Dat betekent dat de instelling niet meer vermogen mag aanhouden dan ‘redelijkerwijs’ nodig is voor de continuïteit
Hoe kan verwacht worden dat belanghebbenden rekening zullen houden met particuliere normstellingen?
van de voorziene werkzaamheden ten behoeve van de doelstelling van de desbetreffende instelling. Uit de wettekst blijkt voorts ondubbelzinnig welke bestanddelen onder ‘vermogen’ vallen.
De ANBI dient hierbij in haar administratie te vermelden waarvoor dat vermogen wordt aangehouden, alsmede de omvang ervan te motiveren. De staatssecretaris heeft hieromtrent duidelijk aangegeven dat, specifiek voor inkomsten uit commerciële activiteiten, met de anti-oppoteis zeker wordt gesteld dat die desbetreffende inkomsten binnen afzienbare tijd aan het algemeen nut worden besteed.
Wat echter niet helemaal helder uit de wettekst of de parlementaire geschiedenis blijkt, is wat er nou precies wordt verstaan onder ‘redelijkerwijs’ of ‘redelijk’. De wetgever heeft het over een ‘open norm’, omdat ‘individuele ANBI’s en hun concrete doelstellingen van elkaar kunnen verschillen en derhalve maatwerk geboden is.’14 Deze overtuiging lijkt mij echter op een zeer gespannen voet te staan met het rechtszekerheidsbeginsel. Immers, wie zal zeggen wat redelijk is? We hebben geen vast percentage om mee te werken zoals bij ‘nagenoeg uitsluitend’ (90%) ten aanzien van de bestedingseis.15 Ook is de term ‘redelijk’ niet als zodanig opgenomen in de MvM Jargonlijst 16
Mijns inziens is deze kwestie met name relevant in het geval dat de belastinginspecteur met een belanghebbende in discussie treedt over de invulling van de term ‘redelijkheid’, iets dat bij een dermate open norm niet geheel ondenkbaar is. Het zou namelijk goed kunnen dat de belanghebbende niet gelijk – vanwege de zorgvuldige aard van het verrichten van algemeen nuttige activiteiten – zijn gelden ‘kwijt’ zal kunnen, en dus niet
zomaar zijn overtredingen zal kunnen repareren. En dat terwijl hij daarmee, al dan niet met terugwerkende kracht,17 zijn ANBI-status zou kunnen verliezen.
Het Hof ’s-Hertogenbosch kiest er in 2014 voor om te verwijzen naar normen opgesteld door niet-overheidsorganisaties (!) om tot een geconcretiseerd antwoord te kunnen komen. Het hof komt uiteindelijk tot de conclusie dat het hemzelf niet onredelijk voorkomt om een continuïteitsreserve voor de dekking van risico’s op korte termijn aan te houden, en verbindt aan deze continuïteitsreserve een plafond van 1,5 maal de jaarlijkse kosten van de organisatie.18
In 2018 staat de Hoge Raad in een losstaand vonnis kort stil bij deze opvatting, maar voegt hier uiteindelijk niets inhoudelijks aan toe en noemt de over weging slechts ‘interessant’.19
Reflecterend hierop kan ik mij goed vinden in het oordeel van het hof wat betreft de redelijkheid van het aanhouden van een continuïteitsreserve. Immers, ook goede doelen kennen slechtere jaren en dienen hiervoor weerbaar te kunnen zijn. Toch zijn de druiven zuur: het verbaast mij enigszins dat het hof met dergelijk gemak zo’n grote rol toedicht aan normen die door niet-overheidsorganisaties zijn gesteld. Hoe kan verwacht worden dat belanghebbenden rekening zullen houden met particuliere normstellingen? Het hof zet hiermee feitelijk de dranghekken open en creëert naar mijn opvatting een gewaagd precedent. En dat terwijl er aanmerkelijk verstrekkende gevolgen kunnen worden verbonden aan niet-naleving. Ik hoop dan ook dat de belastinginspecteur, alsook de rechter, zeer terughoudend zal toetsen ten aanzien van dit specifieke vereiste en ik zie eigenlijk nog liever dat de wetgever deze bepaling verder concretiseert om
de rechtszekerheid ten goede te komen en daarmee ANBI’s meer in de hand te werken.
De doorwerking van ne bis in idem Ten slotte zie ik nog een mogelijke patstelling bij de integriteitstoets van de ANBI-regelgeving.20 Het is namelijk (fiscaalrechtelijk) verboden voor een ANBI, haar bestuurders, feitelijk leiddinggevers en gezichtsbepalende personen (in die hoedanigheid) veroordeeld te worden voor het opzettelijk plegen van een misdrijf waar voorlopige hechtenis op staat, groepsbelediging, aanzetten tot haat/discriminatie/geweld, of eenvoudige belediging, allemaal op straffe van intrekking van haar ANBI-status. Daarbij is voorts ‘vereist’ dat dit misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Tot dusver kan ik mij hierin vinden: voorop staat dat moeilijk betoogd kan worden dat een ANBI nog het algemeen nut dient indien het bovenstaande het geval is.
De staatssecretaris heeft echter in 2013 bepaald dat het hieromtrent moet gaan om een veroordeling van de Nederlandse rechter.21 Daar gaat hij naar mijn opvatting de mist in. In het Nederlandse strafrecht kennen we namelijk het klassieke beginsel van ne bis in idem, inhoudende dat niemand tweemaal ter zake van hetzelfde feit mag worden veroordeeld. Dat beginsel geldt niet alleen voor uitspraken van Nederlandse rechters, maar ook voor vergelijkbare uitspraken van rechters elders.22 Start het OM ter zake van hetzelfde feit nogmaals een vervolging, dan zal het door de rechter niet-ontvankelijk worden verklaard.23
Nu juist een verscheidene hoeveelheid scenario’s wordt gegeven in Titel I van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafrecht, waarin buitenlandse strafbare feiten ook onder de Nederlandse
autoriteit vallen, vraag ik mij af in hoeverre de integriteitstoets bij deze gevallen zijn doorwerking zal vinden. Ik zie dan ook geen andere optie voor me dan te concluderen dat de staatssecretaris, met deze niet verder gecomplementeerde beperking, de belastinginspecteur buitenspel zet.24 Ik kan mij haast niet voorstellen dat het de bedoeling is geweest dat een veroordeling van een ANBI of van een als aanverwant aangemerkt persoon voor een gekwalificeerd strafbaar feit dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde teweegbrengt, geen schending van de ANBI-vereisten doet opleveren, indien het desbetreffende feit een grensoverschrijdend karakter heeft en de buitenlandse rechter – niet geheel onverwacht –
al een oordeel heeft geveld. Het is dan ook opmerkelijk dat deze enkele omstandigheid, namelijk welke rechter eerder een oordeel velt, gevolgen heeft voor de intrekking van een ANBIstatus. Een onsmakelijke conclusie.
Concluderend Typisch Nederlands is het dat Johan Cruijff – van alle mensen – de ANBI heeft gemaakt tot wat het vandaag de dag is: een fiscaal voordeel als instrument uit het arsenaal van de wetgever om gewenst gedrag te stimuleren. Het is opbeurend om ook zo te zien dat de Nederlandse overheid maatschappelijk betrokken blijft. Dat pleit het echter niet vrij van mijn kritiek (en dat is maar goed
ook). Zo is de batengrens bij actief fondsenwervende instellingen troebel gedefinieerd en is al onduidelijk wat onder ‘actief’ kan worden verstaan. Verder is het open karakter van de anti-oppoteis niet in harmonie met het rechtszekerheidsbeginsel en leidt dat tot opvallende uitspraken van rechters. Voorts heeft de staatssecretaris bij de afbakening van de integriteitstoets niet genoeg aan zichzelf gedacht en is diens bevoegdheid in buitenlandsituaties een fata morgana geworden. Kortom, er is werk aan de winkel. Met een nieuwe coalitie op rechts hoop ik dan ook dat de ANBI-wetgeving de nodige oppoetsbeurt zal krijgen.
1 Zie voor een overzichtelijke behandeling: Kopinsky en S. de Wijkerslooth, ‘Geefwet: Waar is Johan Cruijff als je hem nodig hebt?’, FTV 2012/35. Zo kent de wet: het APV, de CI, de SBBI en de Steunstichting SBBI.
2 O.C.R. Marres e.a. (red.), Hoofdzaken belastingrecht, Boom Juridisch: Den Haag 2022, p. 562.
3 Dat betekent opmerkelijk genoeg dat de Belastingdienst ook een ANBI is. Zie: Vakstudie Algemeen Deel, art. 5b AWR, aant. 3.6 (online).
4 Artikel 5b, tweede lid, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
5 Commentaar: Beleid overheid moet niet anti, maar pro-ANBI zijn’, Reformatorisch Dagblad, 4 juli 2014.
6 Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de concept uitvoeringsregeling Geefwet 4 april 2012, opmerking 8.
7 Artikel 1a, negende lid, van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994.
9 Vakstudie Algemeen Deel art. 1a Uitvoeringsregeling AWR 1994, aant. 8.15 (online). En: Kamerstukken II 2017/2018, aanhangselnummer 2269, brief van de staatssecretaris van Financiën van 30 mei 2018.
10 Artikel XIX van de Regeling van de Staatssecretaris van Financiën van 31 december 2020 tot wijziging van onder meer enige uitvoeringsregelingen op het gebied van belastingen en toeslagen (Stcrt. 2020, 64029), p. 35.
11 Zie: ‘CBF, Toezichthouder goede doelen: Reglement en Bijlagen CBF-Erkenning Goededoelenorganisaties’, 10 november 2020, p. 40.
12 Zie: ‘CBF, RJ 650’, 1 januari 2021, p. 1098.
13 Kamerstukken II 2019/2020, 35437, nr. 11.
14 Artikel III, onderdeel B van de Wijziging van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001, de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting, de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 en de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (Stcrt. 2012, 12737), p. 10-12.
8 In de woorden van M. Kopinsky: ‘de filantropische sector’. Zie: M. Kopinsky, ’De altijd evoluerende ANI’, Estate Planner Digitaal 2014/11.
15 Artikel 1a, eerste lid, onderdeel b, van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994.
16 Een praktisch toepasbare verzameling waarin de invulling van fiscale tijdsaanduidingen of verhoudingen is opgenomen. Zie loonheffing.nl.
17 Artikel 5b, zevende lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994.
18 Hof ‘s-Hertogenbosch 6 november 2014,ECLI:NL:GHSHE:2014:4610, r.o. 4.10.4.
19 Hoge Raad 6 juli 2018, ECLI:NL:HRL2018:1107, r.o. III.14.
20 Zie: artikel 5b, achtste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
21 Kamerstukken II 2013/2014, 33752, nr. 21, p. 13.
22 Artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht.
23 C. Kelk & F. de Jong, Studieboek materieel strafrecht, Wolters Kluwer: Deventer 2019, p. 92-93.
24 Het intrekken van een ANBI-beschikking geschiedt door de belastinginspecteur. Zie: artikel 5b, zevende lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen.
Als een catfish bijvoorbeeld dreigt met het openbaar maken van gevoelige informatie – zoals naaktfoto’s, wat helaas maar al te vaak voorkomt – kan dit onder bedreiging vallen.
“Het geld dat ik je gaf voor de zwangerschap heb je gebruikt voor een autoreparatie?” Eén van de vele interessante uitspraken uit Catfish, een Amerikaanse tv-serie waarin de presentatoren mensen helpen die vermoeden dat ze online worden bedrogen. In deze aflevering deed Cortney zich voor als een ander tegenover Kiaira. Kiaira gaf financiële steun aan Cortney, in de veronderstelling dat het geld bedoeld was voor haar zwangerschap. Aan het einde van de aflevering bleek dit allemaal echter een leugen. Het geld was gebruikt voor persoonlijke doeleinden, namelijk het repareren van Cortneys auto. Kiaira was diep gekwetst door dit bedrog.
Het bekijken van deze aflevering heeft mij laten nadenken of catfishing wel geregeld is in het recht. Catfishing wordt gedefinieerd als het gebruik van een valse identiteit om iemand te laten geloven dat er een echte online vriendschap of relatie bestaat. Zodra het slachtoffer vertrouwen heeft in de catfish, kan deze persoon verschillende acties ondernemen, zoals het vernederen, bedreigen, economisch uitbuiten, of zelfs het van streek maken van het slachtoffer door de vertelde geheimen online te delen. In dit artikel staat het identificeren, analyseren en beoordelen van juridische problemen in catfish-situaties centraal.
Oplichting
Een manier waarop catfishing kan worden gekwalificeerd is ‘oplichting’, zoals beschreven in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Dit artikel stelt strafbaar dat iemand, met het oogmerk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door een valse naam of hoedanigheid aan te nemen, een ander beweegt tot het verrichten van een bepaalde handeling. Om te beoordelen of van oplichting sprake is in een catfish-situatie, moet gekeken worden naar de memorie van toelichting. Daaruit blijkt dat artikel 326 Sr bij uitstek is bedoeld om zogeheten acquisitiefraude tegen te gaan. Dit houdt in dat er misleidende handelingen plaatsvinden, zoals het gebruik van technieken om vertrouwen te winnen en verwachtingen te scheppen, met als doel de ander te bewegen tot een bepaalde handeling; een tegenprestatie is niet of nauwelijks aan de orde. Tevens omvat dit begrip ook het uitlokken van onverschuldigde betalingen.
Aan een strafrechtelijke veroordeling wegens oplichting worden hoge eisen gesteld. Zo moet de intentie tot oplichting bewezen worden: de verdachte moet hebben gehandeld met het ‘oogmerk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen’. Hiervoor moet de verdachte zich bewust zijn van de noodzakelijke gevolgen. De wederrechtelijkheid van het oogmerk wordt aangenomen als de verdachte gebruik maakt van ten minste één van de vier oplichtingsmiddelen: het aannemen van een valse naam, het aannemen van een valse hoedanigheid, het verrichten van listige kunstgrepen en het creëren van een samenweefsel van verdichtsels. Daarnaast moet bewezen worden of iemand is bewogen tot een bepaalde handeling. Er moet dus voldaan zijn aan een causaliteitsvereiste: er moet bewezen worden dat zonder het gebruik van het oplichtingsmiddel een bepaalde handeling niet zou hebben plaatsgevonden.2 In de praktijk blijkt dit buitengewoon lastig te zijn bij acquisitiefraude.
De Hoge Raad geeft in een arrest uit 2016 aan dat het van belang is dat niet elke vorm van bedrog binnen het strafrecht valt. Voor oplichting moet sprake zijn van een specifieke en ernstige vorm van bedrieglijk handelen.3 Bijvoorbeeld, één enkele leugenachtige mededeling is onvoldoende; er moet sprake zijn van een complexer samenstel van leugens of listige handelingen. Niet alleen de gedragingen van de verdachte, maar ook de omstandigheden en het profiel van het slachtoffer (zoals leeftijd en verstandelijke vermogens) spelen hierbij een rol.4 Bedrog strekt zich daarbij ook uit tot onlinehandelingen. Verder moet het slachtoffer door deze bedrieglijke handelingen daadwerkelijk tot actie worden bewogen.5
Toegepast op de situatie tussen Cortney en Kiaira: er is sprake van bedrog. Ten eerste is er sprake van een complex samenstel van leugens: Cortney doet zich online voor als een ander, heeft gelogen zwanger te zijn en in financiële moeilijkheden te verkeren. Ten tweede is hier sprake van causaliteit: door het bedrog van een financiële noodsituatie geschetst door Cortney ten aanzien van haar zwangerschap is een bepaalde sympathie en bereidheid bij Kiaira opgewekt die uiteindelijk heeft geresulteerd in de betaling. In casu heeft de handeling van Cortney ook daadwerkelijk Kiaira tot actie bewogen. Evenwel moet worden opgemerkt dat in deze situatie het causaliteitsvereiste makkelijk te bewijzen is, maar dat in veel andere gevallen dit soms des te moeilijker het geval zal zijn.
Bedreiging
Een andere weg die bewandeld kan worden is die van ‘bedreiging’, zoals beschreven in artikel 285 Sr. Als een catfish bijvoorbeeld dreigt met het openbaar maken van gevoelige informatie – zoals naaktfoto’s, wat helaas maar al te vaak voorkomt – kan dit onder bedreiging vallen. Om te beoordelen of van bedreiging sprake is in een catfish-situatie, kan opnieuw gekeken
Evenwel moet worden opgemerkt dat in deze situatie het causaliteitsvereiste makkelijk te bewijzen is, maar dat in veel andere gevallen dit soms des te moeilijker het geval zal zijn.
worden naar de memorie van toelichting. Hierin staat dat voor bedreiging, zowel mondeling als schriftelijk, de verdachte opzet heeft gehad op zijn handelen. Hoewel het opzetvereiste niet als zodanig expliciet uit de wettekst blijkt, wil dat allerminst zeggen dat dit geen rol speelt.6 Onomstreden wordt namelijk aangenomen dat dit vereiste ligt besloten in de term zelf.7
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er sprake moet zijn van een redelijke vrees dat het misdrijf daadwerkelijk zou plaatsvinden.8 Daarbij is het niet noodzakelijk dat het slachtoffer zich daadwerkelijk in zijn persoonlijke vrijheid aangetast voelde, want de Hoge Raad overweegt dat het voldoende is ‘als de aard en de omstandigheden waaronder de gedraging plaatsvindt in het algemeen een redelijke vrees kunnen opwekken’.9 Als de gebruikte woorden op zichzelf geen bedreiging vormen, kunnen verder de omstandigheden waaronder de woorden zijn geuit van belang zijn in de beoordeling van artikel 285 Sr.10 Daarbij moet de bedreigde persoon daadwerkelijk op de hoogte zijn geraakt van de bedreiging. Bedreiging via een derde of een digitaal medium voldoet aan deze eis.11
Toegepast op de situatie tussen Cortney en Kiaira: in dit geval heeft Cortney niet gedreigd met iets om de betaling van Kiaira af te dwingen, zodat er ook geen redelijke vrees bij Kiaira is ontstaan. Anders zou dit zijn als Courtney bijvoorbeeld naaktfoto’s van Kiaira zou hebben en Cortney opzettelijk dreigt deze te publiceren op Facebook en Instagram. Aangenomen dat het publiceren van de meest persoonlijke delen van je lichaam op het internet in het algemeen een redelijke vrees kan opwekken, zou er dan wel sprake zijn van bedreiging.
Maar aangezien dat nu niet het geval is, kan de casus ook niet onder bedreiging vallen zoals omschreven in artikel 285 Sr. Het hangt er dus echt vanaf of de catfish dreigt met iets en of dat dan een ‘redelijke vrees’ teweeg heeft gebracht.
Onrechtmatige daad
Ten slotte zou een actie uit onrechtmatige daad ook mogelijk zijn, zoals beschreven in artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW). Hierbij kan het slachtoffer zelfs schadevergoeding vorderen. Om een schadevergoeding te kunnen verkrijgen op grond van artikel 6:162 BW moet de catfish zich onrechtmatig hebben gedragen jegens het slachtoffer waardoor deze schade heeft ondervonden.
Er zijn drie categorieën van onrechtmatige gedragingen: inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, en een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. In de gevallen van catfishing kan de weg worden bewandeld van de maatschappelijke betamelijkheid – ook wel de maatschappelijke zorgvuldigheid geheten – waarbij er tussen personen een bepaalde zorgplicht bestaat. Het wetsartikel brengt tot uitdrukking dat er een maatschappelijke plicht bestaat om zorgvuldig met elkaar om te gaan, zelfs in de complexe digitale interacties van vandaag. Als de belangen van de een door het handelen van de ander toch wel worden geschaad, is de schadeveroorzaker aansprakelijk voor de schade.12
Toegepast op de situatie tussen Cortney en Kiaira: Kiaira zou Cortney aansprakelijk kunnen stellen op grond van een onrechtmatige daad: Cortney deed zich voor als een ander tegenover Kiaira,
beweerde geld nodig te hebben voor haar zwangerschap, terwijl ze dat in feite gebruikte voor een autoreparatie. Daarbij nam Cortney een valse identiteit aan en gebruikte zij emotionele manipulatie om geld van Kiaira te krijgen, hetgeen de schade vormt voor Kiaira. Dit alles kan worden gekwalificeerd als in strijd handelen met hetgeen in het maatschappelijk verkeer tussen personen betamelijk is. Ook een onrechtmatige daad kan dus oplossing kunnen bieden voor slachtoffers van een catfish-situatie.
Conclusie
Meerdere wegen leiden naar Rome. Via het strafrechtelijke oplichting en bedreiging kan geprobeerd worden om catfish-situaties het hoofd te bieden, maar om tot een bewezenverklaring te komen gelden wel hoge vereisten, zodat dit soms niet de meest ideale weg lijkt te zien. Een actie uit onrechtmatige daad kan evenwel wel een dienst bewijzen in dergelijke gevallen. Maar bedacht moet worden of daarmee catfishing voldoende geregeld zijn in het recht, aangezien in de huidige digitale maatschappij waarin wij leven catfishing een steeds groter probleem wordt. Het moet daarom voor slachtoffers toegankelijker worden om juridische procedures te initiëren in dit soort gevallen, waarbij goed worden nagedacht hoe enerzijds de slachtoffers goed kunnen worden beschermd en anderzijds de daders effectief verantwoordelijk kunnen worden gehouden. Ik vraag mij daarom hardop af of er dan geen noodzaak bestaat om catfishing als zodanig op te nemen in het Wetboek van Strafrecht, waardoor expliciet wordt onderstreept dat catfishing niet wordt geduld in een samenleving zoals de onze.
1 Kamerstukken II 2012/13, 33712, nr. 3 p. 10-22.
2 Kamerstukken II 2012/13, 33712, nr. 3 p. 10-22.
3 HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889, r.o. 2.3.1 & r.o. 2.3.6.
4 HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889, r.o. 2.2.2.
5 HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889, r.o. 2.4.
6 Kamerstukken II 1997/98, 25768, nr. 5 p. 1-18.
7 Kelk en De Jong, Studieboek materieel strafrecht 2023, p 231-251.
8 HR 7 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3659, r.o. 3.3. Zie ook HR 4 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7104, r.o. 5.3.1 en r.o. 5.3.2.
9 HR 3 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004: AN9309, r.o. 3.4.2.
10 HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7062, r.o. 3.3.
11 Kamerstukken II 1997/98, 25768, nr. 5 p. 1-18.
12 Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, 2006, p. 139-141.
Wil jij in onze voetsporen treden?
Wil jij een boeiend bestuursjaar lopen?
Wil jij een waardevolle toevoeging op je CV?
Meld je dan nu aan voor ALIBI Magazine Bestuur
Stuur je motivatie en CV naar voorzitter@alibionline.nl