Operación Plomo Fundido by Ediciones Académicas

Alfonso J. Arena V.

OPERACIÓN PLOMO FUNDIDO Responsabilidad de las FDI en los Crímenes de Guerra.

Titulo: Operación Plomo Fundido, Responsabilidad de las Fuerzas de Defensa Israelí en los Crímenes de Guerra. Autor: Alfonso J Arena V Año: 2014 País: Venezuela

ISBN: 978-980-12-7585-5 Depósito legal: lfi25220143402723

Para citas en Referencias Bibliográficas: Arena

V, Alfonso J. (2014). Operación Plomo Fundido Responsabilidad de las FDI en los Crímenes de Guerra. Ed. Arenas V. Aragua, Venezuela.

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, por cualquier medio o procedimiento sin la autorización del autor

La presente investigaci贸n fue presentada por el autor a la Universidad Latinoamericana y del Caribe (ULAC), la cual, mediante su aprobaci贸n le otorga el t铆tulo de Especialista en Derecho Penal Internacional.

Dedicado a A mi padre José Arenas Gallardo, quien partió de este mundo, pero dejó muchos recuerdos admirables, entre los que destacan sus anécdotas y experiencias personales vividas en su niñez por causa de la Guerra Civil en la Provincia de Lérida-Cataluña. Finalmente a mi Abuelo, Dr. Miguel Arenas, Abogado y Teniente Coronel del Ejército Español, que emigró a Venezuela durante la Guerra Civil Española.

Agradecimientos Agradezco a Dios todo poderoso, Creador de todos los Cielos y la Tierra, por permitirme estar en este mundo.

INDICE

Dedicatoria……………………………………………………….. Agradecimientos…………………………………………………. Introducción………………………………………………………

05 07 11

Capítulo I: Las Raíces Históricas del Conflicto………………………………

Capítulo II: La Operación Plomo Fundido…………………………………….

Capítulo III: Las Fuentes Documentales del Caso…………………………….

Capítulo IV: Las Teorías de la Guerra y el Derecho………………...................

Capítulo V: A la Luz del Derecho Internacional………………………………

103

Capítulo VI: Crímenes y Sujetos de Derecho…………………………………..

131

Conclusiones…………………………………………...................

143

Bibliográfica………………………………………………………

151

ANEXOS…………………………………………………………

157

INTRODUCCIÓN Las civilizaciones semitas desde tiempos muy remotos han ocupado las tierras de Canaán. En tal sentido, se destaca el origen de estos pueblos descendientes de Sem, hijo de Noé, según las premisas bíblicas. Con el transcurrir de los años, los semitas pasaron a constituir numerosos grupos étnicos los cuales se han mantenido hasta nuestros días. Sin embargo, durante siglos, las antiguas tierras de Canaán, han sido el escenario de un gran número de hechos históricos, religiosos e incluso de grandes batallas y conflictos. En relación a lo descrito, se destaca la premisa bíblica sostenida por Israel sobre la tierra prometida, en la que Dios entrega a Abraham todas las tierras de Canaán en heredad perpetua, para él y su pueblo. Aproximadamente 1200 años antes de Cristo, los Filisteos se establecen en Canaán, forman una estructura de Estado llamada Filistea de la que se origina el nombre de Palestina, y durante el reinado de David, logran vencer en algunas batallas a los ejércitos israelíes. Sin embargo, su

dominio se reduce a las ciudades costeras de la Franja de Gaza. Al transcurrir el tiempo, Palestina pasa al dominio del Imperio Turco Otomano. Sin embargo, a principios del siglo XX, Gran Bretaña, Francia y Rusia, influencian a los árabes a independizarse, lo que contribuye con el fin del Imperio Otomano y marca un importante precedente en las raíces del conflicto palestino, debido la influencia que tenia Gran Bretaña sobre el mencionado territorio, después de la I Guerra Mundial. Posteriormente, surge la II Guerra Mundial y con el final de la misma, seis millones de judíos son víctimas de la política de exterminio de Adolfo Hitler y en el año 1947 la recién creada Organización de Naciones Unidas, decide la partición de Palestina en dos Estados, uno judío y otro de origen musulmán. En consecuencia, surge la declaración del Estado de Israel y de forma inmediata se inicia la I Guerra Árabe- Israelí. En tal sentido, Israel resulta victorioso en el conflicto, reclama un alto porcentaje del territorio y desconoce a Palestina como Estado independiente, lo que coloca a los nacionales de Palestina en situación de desplazados. De acuerdo a 12

los hechos presentados, se destaca que el desconocimiento de Palestina, trae numerosas consecuencias jurídicas y se considera como un factor de gran relevancia en el tema estudiado. En relación a lo expuesto, tal situación jurídica, imposibilita que la Autoridad Nacional Palestina, pueda ser tratada como una estructura estatal, y a su vez, tener la capacidad de ejercer los derechos que le corresponden como estado e incluso de poder adquirir obligaciones en el marco de las relaciones internacionales. En tal sentido, Palestina no es tratada como un Sujeto de Derecho Internacional, lo que determina que sus autoridades quedan excluidas del sistema jurídico internacional. De acuerdo a esta premisa, la Corte Penal Internacional, expresa la vital importancia del reconocimiento de Palestina, con el fin de poder solventar las diversas situaciones que precisan la inadmisibilidad del caso, referente a la responsabilidad de las Fuerzas de Defensa Israelí, en los Crímenes de Guerra cometidos durante la operación militar denominada: “Plomo Fundido”. En consideración, se enfatiza la importancia de la presente investigación, como un ele13

mento relevante que facilita la comprensión y el aprendizaje en el área del Derecho Internacional Humanitario. Se especifican cuáles fueron los Crímenes de Guerra que el Estado de Israel, cometió durante el desarrollo del mencionado conflicto armado, además de ofrecer un análisis sobre los argumentos jurídicos, expuestos en algunos documentos emitidos por la Organización de las Naciones Unidas, en relación a la Operación Plomo Fundido. En este orden de ideas, contribuye en gran medida con el objeto de explicar desde una visión imparcial y objetiva, las razones por las cuales la Corte Penal Internacional, no inicia la investigación en relación a los crímenes antes mencionados. Los temas desarrollados aportan un conjunto de explicaciones, conceptos e instrumentos jurídicos, que en la actualidad son necesarios para informar y orientar a estudiantes, abogados, internacionalistas, entre otros profesionales. Adicionalmente, se pretende explicar objetivamente los hechos acontecidos durante la Operación Plomo Fundido, tema que ha sido tratado ante la opinión pública, desde una 14

óptica relativamente controversial. Se desarrolla en un contexto histórico jurídico enmarcado en el Derecho Internacional Humanitario. Destacando que intervienen diversos principios, teorías y fundamentos legales que cumplen con el objetivo de respaldar los temas que se desarrollan en el presente trabajo. Lo que permite explicar las diferentes premisas que contribuyen a precisar la responsabilidad de las Fuerzas de Defensa Israelí, en los Crímenes de Guerra cometidos durante la Operación. La investigación, se fundamenta en varias teorías jurídicas, tales como la teoría de la paz perpetua de Inmanuel Kant, las teorías del “ius ad bellum” ó Derecho de la Guerra y el “ius in bello”, que constituye el Derecho en Guerra o Derecho Humanitario. Adicionalmente, Se plantea la posición crítica de las teorías del Derecho Internacional Penal y el Derecho Penal Internacional, como elemento indispensable que sustenta la actual Corte Penal Internacional, de acuerdo a las teorías de Quintano Ripollés. Se observa un importante marco legal que toma como referencia las normas de Derecho Penal Internacional establecidas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 15

Roma, el IV Convenio de Ginebra y el I Protocolo Adicional al mencionado convenio, y las normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, además, de conceptualizar los Crímenes de Guerra y los sujetos de Derecho Internacional, de acuerdo a la pertinencia que estas definiciones tienen en consideración a la problemática presentada y los argumentos jurídicos emitidos en relación al caso. Se estructura de la siguiente forma: a) El Capítulo I: en el cual se explican las raíces históricas del conflicto; b) El Capítulo II: que describe los sucesos acontecidos en la Operación Plomo Fundido en función de los testimonios presentados; c) El Capítulo III, en el que se destacan las fuentes documentales del caso; d) El Capítulo IV: en el que se exponen las diversas teorías de la guerra y el derecho;

e) El Capitulo V: donde se argumentan los Crímenes de Guerra cometidos por las Fuerzas de Defensa Israelí en la Operación Plomo Fundido a la luz del Derecho Internacional; El Capítulo VI: en el cual se definen los Crímenes de Guerra y los Sujetos de Derecho Internacional, para finalmente llegar a las conclusiones. Además, se presenta como anexos de vital importancia para el presente trabajo: Lista de muertes registradas durante la Operación Plomo Fundido en la Franja de Gaza del 27 de diciembre de 2008 al 18 de enero 2009. Publicada por el: “Palestinian Centre for Human Rights” o Centro Palestino para los Derechos Humanos.

CAPÍTULO I LAS RAÍCES HISTÓRICAS DEL CONFLICTO En la actualidad, las relaciones internacionales que tienen lugar entre los diferentes Estados, se desarrollan en un contexto realmente complejo y multidisciplinario, que no solo sustenta la política exterior y los modelos socioproductivos de las diversas naciones, sino que además, se establecen principios normativos de gran relevancia que tienen por objeto, regular las relaciones diplomáticas en el marco del Derecho Internacional Público. En tal sentido, existen acuerdos internacionales, que promueven el respeto a la soberanía de los Estados y regulan el cumplimiento de los pactos entre naciones, como la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1986. Fundamentada en el principio “pacta sunt servanda”, el cual se considera de gran relevancia para el Derecho Internacional, y según el diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales se define como: “Expresión latina con la que se

quiere significar que lo estipulado por las partes, cualquiera que sea la forma de la estipulación, debe ser fielmente cumplido; o sea, que se ha de estar a lo pactado” 1. En la definición antes mencionada, se establecen las obligaciones de acuerdo a lo estipulado por las partes, al considerar que todo lo pactado obliga. Por tal razón los pactos, tratados y acuerdos internacionales suscritos por los Estados, son vinculantes en el marco del Derecho Internacional Público, y esto a su vez, constituye uno de los principios fundamentales de la diplomacia y la política exterior, como factor que influye en las relaciones existentes entre las diversas naciones. En relación a lo antes señalado, se plantea un conjunto de vías diplomáticas a fin de garantizar, el cumplimiento de lo pactado en los convenios internacionales, en diversos ámbitos e incluso con el objetivo de garantizar los estados de paz, motivo por el cual se precisan numerosos factores, económicos, sociales, políticos, étnicos, religiosos y culturales que en muchas ocasiones conllevan a contiendas bélicas 1

Osorio, Manuel. 1981. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Buenos Aires, Argentina, Editorial Heleastá S.R.L, p. 524

o conflictos armados, irrumpiendo la paz que por lo general, se mantiene presente dentro de la política internacional. El estado ideal en las relaciones diplomáticas entre las diversas naciones, es el mantenimiento de la paz en el marco de todas las negociaciones, lo que garantiza la resolución de las controversias mediante los medios pacíficos para la resolución de los conflictos sin importar su origen. Además, se observa que la guerra no solo es el final de la diplomacia, sino que constituye una violación al Derecho Internacional por no ser considerada como un recurso idóneo para la solución de controversias, tal como se establece en el Pacto Briand-Kellogg de 1928: Artículo 1. Las Altas Partes Contratantes, en nombre de sus pueblos respectivos, declaran solemnemente que condenan el recurso de la guerra para la solución de las controversias internacionales y que renuncian a él como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas. Artículo 2. Las Altas Partes Contratantes reconocen que el arreglo o la solución de todas las controversias o conflictos, cualquiera sea su naturaleza u origen,

que pudieran surgir entre ellos, no deberá jamás bus2 carse sino por medios pacíficos .

Las normas establecidas en el Derecho Internacional, condenan los conflictos bélicos. Sin embargo, estos no han dejado de existir en el mundo. Razón por la cual en este contexto surgen los principales aportes del Derecho Internacional Humanitario, con el fin de garantizar las condiciones jurídicas que permitan regular la magnitud de los conflictos armados y los efectos que estos puedan traer a la población civil. El Derecho Internacional Humanitario, radica su principal importancia en las Convenciones de Ginebra y las normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, Sin embargo, este no se desarrolla dentro de un sistema impero-atributivo, es de carácter consensual lo que trae como consecuencia, la falta de jurisdicción de los Estados que no suscriben estos acuerdos, lo que dificulta la ejecución de las posibles sanciones.

Campos Hernández, Augusto. El Pacto Briand-Kellogg de 1928, Revista de Derecho y Ciencia Política. N° 1 - Nº 2. Lima, 2009. Editorial UNMSM, Vol. 66, p. 125

En atención a lo señalado, se observa la falta de jurisdicción del Estado de Israel ante los órganos jurisdiccionales de carácter internacional, en relación a la responsabilidad en los Crímenes de Guerra, cometidos en las operaciones militares, durante el bloqueo a la Franja de Gaza entre los años 2008 y 2009. No obstante, a fin de comprender el hecho, se hace necesario exponer algunas situaciones históricas que aportan una idea clara sobre el conflicto, esto permitirá conocer el origen histórico del pueblo israelí y de su constitución como Estado, lo que a su vez, constituye una premisa muy importante para la identificación de las raíces de tales controversias. El pueblo hebreo, se remonta a orígenes muy antiguos con profundos antecedentes históricos, marcados por la religión y estos aspectos en la mayoría de los casos se hacen presentes en los libros del antiguo testamento de la biblia. En donde se destacan las generaciones de Sem, de quien es descendiente Abraham, quien a su vez, era el progenitor de Ismael quien fue el hijo de su sierva Agar e Isaac descendiente de Abraham con su esposa Sarai. Con el transcurrir del tiempo, Rebeca hija de Betuel se une a Isaac procreando dos ni23

ños varones llamados Esaú y Jacob, quienes pasarían a constituir dos grandes naciones, tal como se expresa textualmente: Y los hijos luchaban dentro de ella; y dijo: Si es así, ¿para qué vivo yo? y fue a consultar a Jehová; y le respondió Jehová: Dos naciones hay en tu seno, y dos pueblos serán divididos desde tus entrañas; un pueblo será más fuerte que el otro pueblo, y el mayor servirá al menor3.

En referencia a lo expuesto en la torah o biblia judía y en el antiguo testamento de la biblia cristiana, Jacob pasa a ser llamado Israel y Dios promete multiplicar su descendencia, para crear una poderosa nación de él. Razón por la cual el pueblo de Israel, durante siglos ha mantenido un fuerte arraigo religioso y se centra en la promesa de Dios sobre la tierra prometida, que constituye todas las tierras de Canaán las cueles son entregadas por Dios a Abraham, tal como se expresa textualmente: “Y te daré a ti, y a tu descendencia después de ti, la tierra en que moras, toda la tierra de Canaán en heredad perpetua; y seré el Dios de ellos” 4. Promesa que 3 4

Génesis, Cap. XXV, vers. 22/23 Génesis, Cap. XVII, vers. 8

durante siglos ha servido como sustento ideológico, para justificar la necesidad de crear un hogar judío en Palestina. Aproximadamente 1.200 años antes de Cristo, se establecen los Filisteos, en Canaán después de su destrucción y reconstruyen las ciudades costeras de Gaza, Ashdod, Ascalón, Ekrón y Gath, que pasan a conformar una estructura de estado llamada Filistea, de la cual se origina el nombre de Palestina. Durante ese tiempo surge el reinado de David, rey israelita de Saúl, quien a pesar de haber perdido en contiendas bélicas contra los Filisteos, logra establecer un corto reinado. Sin embargo, el poderío de David contó con un fuerte ejército conformado por los Jebuseos, pueblo originario de Canaán, se construye el Templo de Salomón, Jerusalén pasa a ser su capital y el dominio Filisteo se reduce a la franja del litoral palestino. Los Romanos invaden a Palestina y Judea pasa a ser un Estado cliente de este imperio, posteriormente el reinado lo absorbe la provincia romana de Siria y en el año 123 después de Cristo, el emperador Adriano restaura la ciudad de Jerusalén como colonia romana, época en la cual Palestina se convierte en el escenario de fuertes confrontaciones religio25

sas. Por lo que, con el trascurrir del tiempo, en Palestina se libran grandes batallas y numerosos imperios se establecen en el territorio, hasta que en el siglo XVI, el Imperio Turco Otomano, ejerce su hegemonía en la región, hasta principios del siglo XX. El Imperio Turco Otomano integra a Palestina en tres provincias: Acre, Nablus, Jerusalén y tiene su final en el año 1918, en la etapa de la postguerra, cuando las potencias aliadas de Gran Bretaña, Francia, Rusia y Estados Unidos, resultan triunfadoras en la I Guerra Mundial. Los Turcos Otomanos dominan el territorio palestino durante aproximadamente 400 años, tiempo en el que este, pasa a depender de Estambul. A fines del siglo XIX, e Inicio del siglo XX, se comienzan a establecer las primeras colonias sionistas en Palestina. Sin embargo, para la época, los asentamientos judíos no representaban ninguna actitud ofensiva en contra del mencionado imperio. En el transcurso de la I Guerra Mundial, Gran Bretaña y Francia, centran su interés en los territorios que están bajo el dominio del Imperio Turco Otomano. Por lo tanto 26

surge el tratado Sykes Picot, pacto secreto en el cual se manifiesta la alianza Franco-británica con el objetivo de conquistar los territorios del medio oriente. Este pacto que se termina de consolidar en el año 1916, por el ministro de asuntos exteriores británico Sir Mark Sykes y Charles Francois Georges Picot en representación de Francia, constituye una premisa fundamental para garantizar la división del territorio ocupado por el Imperio Otomano, con el fin de que Gran Bretaña y Francia resultaran favorecidas con la caída de este imperio. El tratado secreto Sykes Picot, se fundamenta en el nacionalismo, para incentivar el deseo de independencia de los árabes. Por tal razón, Sheriff Hussein de La Meca, impulsa la rebelión árabe con la promesa de constituir un reino árabe independiente. La estrategia constituye un factor de vital importancia en la caída del Imperio Turco Otomano con el final de la I Guerra Mundial, a fin de concretar los planes de expansión territorial de Gran Bretaña, Francia y Rusia. De esa manera el Imperio Británico ejercería su dominio en Egipto, Jordania e Irak, Francia anexaría a sus colonias el

Líbano y Siria, y Rusia ejercería su hegemonía en Estambul y Asia menor. Ante la eminente separación de Rusia en la alianza con Gran Bretaña y Francia, es emitida la declaración de Balfour, con el objetivo de incorporar a la Organización Sionista Mundial, en beneficio de los intereses británicos. Debido a que el sionismo generaba un poder, que podía influenciar a los rusos y hacerlos desistir de la idea de abandonar la alianza Franco-Británica. Además el apoyo sionista, era de vital importancia, porque comenzaba a crecer en las altas esferas del poder económico mundial. En esa oportunidad, el ministro de relaciones exteriores de Gran Bretaña, Arthur Balfour se dirige al sionista, Lord Rothschild y promete el apoyo del Estado Británico a la comunidad sionista, con el objeto de crear un hogar nacional judío en Palestina, tal como se cita textualmente: El gobierno de Su Majestad contempla con simpatía en establecimiento en Palestina de un hogar nacional para el pueblo Judío, y usará sus mejores esfuerzos para facilitar el cumplimiento de ese objetivo, quedando claramente entendido que nada se hará que pueda perjudicar los derechos civiles y religiosos de comunidades no Judías existentes en Palestina, o los

derechos y el status político de que disfrutan los Jud5 íos en cualquier otro país .

Al finalizar la I Guerra Mundial, Palestina es dominada por el mandato británico y los asentamientos judíos constituyen solo el 8,5 % de la población, con la posesión del 3 % de la tierra. Mientras que los palestinos de origen musulmán, los cristianos, entre otros, representan el 91,5 % de la población. Se inician las rebeliones árabes en contra del mandato británico, debido al incremento de las inmigraciones judías al territorio palestino. En el año 1922, el Libro Blanco de Churchill, reafirma la declaración Balfour, pero esta vez, no propone la totalidad del territorio para fundar ese hogar nacional judío, sino algunas áreas de Palestina. La inmigración judía incrementa a un 28 % del territorio. Durante la II Guerra Mundial, aproximadamente seis millones de judíos son exterminados por el régimen nazi y las comunidades sionistas son expulsadas de Alemania y otros países en Europa. El 29 de noviembre de 1947, el go5

Schoenman, Ralph. 1988. Historia Oculta del Sionismo. San Francisco, Ediciones Izquierda Revolucionaria, p. 13

bierno británico, remite el caso a la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que se aprueba la Resolución 181, con treinta y tres votos a favor, incluyendo el respaldo de Estados Unidos y la Unión Soviética, trece votos en contra y diez abstenciones, en la que se incluye Gran Bretaña. En esta Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se decide la partición de Palestina en dos Estados independientes, uno musulmán y otro de origen judío, se entrega el 56,47 % del territorio al pueblo sionista, el 43,53 % a los palestinos. Sin embargo, las ciudades de Jerusalén y Belén, quedan bajo el control internacional. El 9 de abril de 1948, grupos terroristas judíos toman la población de Deir Yassin, e inician un sangriento ataque que finaliza el 11 de abril del mismo año. Esta acción deja un saldo de 254 personas fallecidas, en su totalidad civiles desarmados. David Ben Gurión, proclama la creación del Estado de Israel en la ciudad de Tel Aviv, el 14 de mayo de 1948, acto que de forma casi inmediata, conlleva al Estado de Israel a la I Guerra Árabe- Israelí.

En esta contienda bélica los ejércitos del Líbano, Siria, Irak, Transjordania y Egipto inician la ofensiva contra Israel, mientras Arabia Saudí, preparaba un ataque masivo en apoyo al Estado palestino. Sin embargo, Israel resulta vencedor en el conflicto, extiende sus fronteras hasta alcanzar un 77,4 % del territorio, contando dos grandes sectores de Jerusalén y aproximadamente un millón de palestinos son expulsados hacia el Líbano, Siria, Cisjordania, Jordania y Gaza, donde pasan a vivir en campos para refugiados. El 11 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas, se pronuncia en relación al conflicto entre el Estado de Israel y Palestina, oportunidad en la que se aprueba la Resolución 194 (III), con el objeto de garantizar, el derecho que tienen los palestinos de regresar a sus hogares de forma inmediata, para que puedan continuar sus vidas y además, establece indemnizaciones por las perdidas o daños causados por los gobiernos, conforme a las disposiciones establecidas en el Derecho Internacional, como se expresa textualmente en el siguiente fragmento de la resolución antes mencionada: 31

…debe permitirse a los refugiados que deseen regresar a sus hogares y vivir en paz con sus vecinos, que lo hagan así lo antes posible, y que deberán pagarse indemnizaciones a titulo de compensación por los bienes de los que decidan no regresar a sus hogares y por todo bien perdido o dañado, cuando, en virtud de los principios del derecho internacional o por razones de equidad, esta pérdida o ese daño deba ser reparado 6 por los gobiernos o autoridades responsables .

En este documento se establecen garantías muy significativas, en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al instar a las partes en conflicto, para que permitan el regreso de los ciudadanos palestinos a sus hogares habituales. Destacándose el derecho que tiene toda persona de salir de cualquier país y regresar al mismo, el cual está presente en la declaración Universal de los Derechos Humanos. El 12 de agosto de 1949, se aprueba la IV Convención de Ginebra sobre el trato a las poblaciones civiles y los territorios ocupados en tiempos de guerra. Sin embargo, el Estado de Israel, se ha negado a aplicar el presente acuerdo, en relación al conflicto palestino, situación que durante 6

Asamblea General. Organización de Naciones Unidas. 1948. Resolución 194 (III).

décadas ha propiciado ataques desproporcionados por parte de las Fuerzas Armadas Israelíes, lo que trae como consecuencia severos daños a la población civil de Palestina. En el mismo año se crea la Comisión de Conciliación de las Naciones Unidas para Palestina, con la aprobación de la Resolución 303 (IV), referente al régimen internacional de Jerusalén y la protección a los lugares sagrados, con la finalidad de ejercer funciones de mediación. En relación a lo señalado, se desmilitariza y se internacionaliza la ciudad de Jerusalén, la cual constituye un elemento religioso de gran relevancia para judíos, musulmanes y cristianos. El conflicto se intensifica, durante la II Guerra Árabe-Israelí, provoca otro éxodo de palestinos que genera aproximadamente un millón quinientos mil desplazados. Surge el Frente de Liberación para Palestina e inicia la lucha armada, con la finalidad de recuperar los territorios perdidos en las contiendas bélicas. Israel ocupa territorios en Gaza y establece nuevos asentamientos judíos, usando como estrategia, el incentivo económico a los colonos israelíes y garantiza la protección militar por parte del Ejército Israelí. Estas ocupaciones permiten la destrucción de numerosos barrios 33

palestinos y modifica demográficamente los territorios ocupados, lo que constituye una violación al Derecho Internacional, tal como lo establece el IV Convenio de Ginebra, en la sección tercera: Artículo 53. Está prohibido que la potencia ocupante destruya bienes muebles o inmuebles, pertenecientes individual o colectivamente a personas particulares, al estado o a colectividades públicas, a organizaciones sociales o a cooperativas, excepto en los casos en que tales destrucciones sean absolutamente necesarias a causa de las operaciones bélicas7.

En el año 1983, la Conferencia Internacional sobre la Cuestión Palestina, se fundamenta en los principios de la Convención de Ginebra, con el fin de generar oposición a la colonización iniciada por el Estado de Israel en los territorios ocupados y evitar que se cambie el estatuto de la ciudad de Jerusalén. Lo que obliga a los estados a vivir dentro de sus límites definidos y garantizar

los derechos legítimos del

pueblo palestino. Durante la década de 1980, no hay un proceso de paz definido, lo que ocasiona un levantamiento popular conocido 7

Remiro Brotóns, Antonio, et al. 2001. Derecho Internacional Tratados y Otros Documentos. Madrid, España, Editorial Mc Graw Hill, p. 910

como la Primera Intifada o intifada de las piedras, esta acción es provocada por un incidente en el que colisiona un camión israelí, contra una camioneta en la que viajaban un grupo de trabajadores palestinos. El suceso deja un saldo de 4 palestinos muertos y 7 heridos. En consecuencia, el pueblo palestino desarmado, se enfrenta utilizando piedras para atacar al ejército ocupante, aun cuando estos contaban con armas de fuego, vehículos y tanques. Las Fuerzas Israelíes, ejecutan contundentes ataques en contra de la población civil, utilizando armas de fuego en contra de los palestinos desarmados. En el hecho, centenares de personas pierden la vida y se produce un gran contingente de heridos, lo que trae como consecuencia al Estado de Israel, su cuestionamiento ante la opinión pública mundial, y a su vez, permite que se evidencie la necesidad de buscar una solución al problema palestino. En el año siguiente a la Primera Intifada, Jordania se separa administrativamente de Cisjordania, Palestina reconoce la Resolución 242 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, lo que implica el reconocimiento del Estado de Israel. A partir de este hecho, se hace posible establecer el 35

contacto diplomático de Palestina con Estados Unidos y posteriormente con Israel. En la década de los años noventa, las negociaciones finalizan en la ciudad de Washington, donde se hace presente el Acuerdo de Oslo, en el que se pacta la creación de una Autoridad Palestina y la retirada de las tropas israelíes que ocupaban Gaza. Israel cierra las fronteras por tiempo indeterminado y coloca puntos de control en los territorios ocupados. Durante la presente crisis, ocurre la Masacre de Hebrón, en la que un colono israelí, dispara con una ametralladora contra un grupo de palestinos musulmanes, que se encontraban en oración en la mezquita de Haram al-Ibrahimi, esta acción deja un saldo de 29 muertos. El 29 de Septiembre del año 2000, se origina la Segunda Intifada, cuando el líder israelí, Ariel Sharon, realiza una visita al templo de Haram al-Sharif, en la antigua ciudad de Jerusalén, acompañado de 2.000 funcionarios pertenecientes al Ejército Israelí. La situación desencadena fuertes enfrentamientos y se extiende por los territorios ocupados, al transcurrir cinco años, las víctimas se elevan a tres mil muertes, aproximadamente 40.000 heridos y 11.000 palestinos 36

prisioneros. Además se hace evidente la destrucción masiva de la infraestructura y la economía palestina, se prohíbe la circulación de palestinos en los territorios ocupados, se destruye el aeropuerto internacional de Gaza y el cruce de fronteras de Rafah. En el año 2006, con el triunfo de Hamás en las elecciones del Concejo Legislativo Palestino en Cisjordania y la Franja de Gaza, Israel instala un bloqueo económico y secuestra las tazas de los impuestos palestinos, lo que ocasiona una extrema situación que conlleva al desastre humanitario. La milicia israelí bombardea las estaciones de energía eléctrica y las plantas de tratamiento de agua potable y a partir de este hecho, se propician enfrentamientos entre las organizaciones palestinas de Hamás y Al Fatah. En consecuencia, Hamás establece un gobierno de facto en Palestina y el bloqueo económico, se levanta en algunos países de Europa. Sin embargo, Israel y Estados Unidos, declaran la continuidad del bloqueo en el año 2007.

CAPÍTULO II LA OPERACIÓN PLOMO FUNDIDO El 27 de diciembre del 2008, las Fuerzas de Defensa del Estado de Israel invaden Gaza, sin ejecutar ninguna advertencia previa que pudiera alertar a la población civil, e inician una operación militar denominada: Plomo Fundido, en la que un poderoso ataque se hace presente y deja un saldo aproximado de más de 1.400 palestinos muertos, 300 niños y niñas que resultan heridos, centenares de civiles quemados y una gran parte del territorio completamente destruido, situación que se sostiene hasta el 18 de enero del 2009, fecha en la que finaliza el conflicto armado. En relación a los acontecimientos se evidencia que durante la Operación Plomo Fundido, muchos de los ataques se dirigían a la población civil, a personal médico y paramédico. En algunos casos, las ambulancias de la comisión internacional de la Cruz Roja (CICR), eran víctimas de ataques por parte de las Fuerzas de Defensa Israelíes (FDI), cuando

se presentaban a prestar auxilio a heridos o recoger cadáveres. Así mismo cabe destacar el gran número de víctimas en su mayoría mujeres y niños que eran atacados en circunstancias naturales, sin que se observaran cambios en sus rutinas diarias, lo que permite suponer que durante tales acontecimientos, no habían en su entorno fuerzas combatientes. Durante los veintidós días consecutivos que duró el mencionado conflicto, las fuerzas armadas del Estado de Israel, utilizan armamentos de alta precisión como los misiles hellfire, transportados en helicópteros, aviones “drones” o aviones no tripulados, los cuales estaban armados con proyectiles de metralla, aviones de combate F-16, tanques equipados con proyectiles de flechillas e incluso bombas y proyectiles de artillería, con fosforo blanco. Las bombas de fosforo contienen en su interior cientos de cilindros de fieltro impregnados de fosforo blanco, las cuales al explotar en el aire, esparcen centenares de partes incendiadas que producen numerosos incendios en los lugares donde impactan.

El gobierno israelí, niega en un primer momento el uso de fosforo blanco, posteriormente, dijeron que sus Fuerzas de Defensa, solo utilizaban armamentos que se ajustaban al Derecho Internacional, para finalmente alegar, que se realizaba una investigación interna sobre los hechos. Sin embargo, días después de que se negara su utilización, los casos de victimas quemadas por fosforo blanco, se hacen notorios. El doctor Gil Hirschorn, jefe médico israelí, afirma: “el fósforo puede penetrar en el cuerpo y dañar órganos internos. A la larga, la insuficiencia renal y la propagación de la infección son características”1. El testimonio del doctor Gil Hirschorn, quien ocupaba un cargo de relevancia dentro del Estado, hace evidente que las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), sabían que el armamento a utilizar, generaba daños graves a las personas, además de las consecuencias a largo plazo. Al respecto, se entiende que en todos los conflictos bélicos, cualquier armamento puede resultar letal. Sin embargo, el Derecho In-

Amnistía Internacional. 2009. Israel Gaza Operación “Plomo Fundido” 22 Días de Muerte y Destrucción. Madrid, España, Editorial Amnistía Internacional (EDAI), p. 41

ternacional Humanitario, prohíbe el uso en contra de las personas, de todas las armas que tienen el objeto de infringir sufrimientos adicionales e innecesarios, tales como los proyectiles o bombas, con elementos químicos como el mercurio, fosforo blanco, entre otros. En atención a lo señalado, se evidencia el caso de la joven Samia Salman Al-Manay’a, de dieciséis años de edad, quien fue entrevistada por una comisión de observadores de la reconocida organización amnistía internacional, en un hospital, diez días después de haber sido quemada por un proyectil de fosforo blanco, el cual impactó en su casa ubicada en Yabalia al norte de Gaza, el día 10 de enero del año 2009, oportunidad en la que Samia Salman Al-Manay’a expresa textualmente lo siguiente: “Es como si hubiera fuego quemándome el cuerpo. No puedo soportarlo. A pesar de todas las medicinas que me dan, el dolor es todavía muy fuerte” 2. En el testimonio de Samia Salman Al-Manay’a, se puede precisar la gravedad de los daños que las bombas y 2

Ibidem., p. 31

proyectiles de artillería con fosforo blanco pueden ocasionar a las personas civiles. Adicionalmente a esto, se tiene en consideración que este tipo de armas, son generalmente muy imprecisas, debido a que no impactan en el objetivo, estallan en el aire a una altura determinada esparciendo centenares de fragmentos incendiados que arden al contacto con el oxigeno y pueden permanecer encendidos por un largo tiempo, incluso en el agua, razón por la que pueden ocasionar numerosos incendios en los lugares donde caen, los cuales de ninguna forma pueden ser previstos. En todos los conflictos armados las partes beligerantes están obligadas a respetar los parámetros establecidos por el Derecho Internacional Humanitario. No obstante, durante la Operación Plomo Fundido la milicia israelí, realiza ataques a corta distancia, en donde los objetivos eran casas de civiles que en ningún caso tenían vinculación con Hamás. Inclusive en algunas oportunidades los efectivos militares disparaban en contra de personas civiles aun cuando estas portaban banderas blancas en sus manos o cualquier otra señal de paz, como se evidencia en el siguiente testimonio, 43

en el que Heba de catorce años, cuenta como ocurrió la muerte de su madre Rawhiya al-Najjar, según la siguiente cita: La noche anterior, el 12 de enero, hacia las once, hubo bombardeos y nadie se atrevió a salir. (…) Luego, al cabo de un rato la gente llamó para decirnos que uno de los incendios estaba muy cerca de nuestra casa, así que mi madre salió a apagarlo. Llevaba una bandera blanca para que vieran que no representaba ninguna amenaza si había soldados en la zona. Apagó el fuego y volvió a entrar. Hubo más bombardeos, y hacia la mañana oímos excavadoras. (…) Las vecinas gritaban; algunas huían, y otras tenían tanto miedo que no se atrevían a huir, porque la gente decía que había fuerzas especiales, además de los soldados de uniforme, en nuestras zonas. Las excavadoras del ejército estaban demoliendo casas cerca, y las mujeres y los niños de esas casas vinieron a la nuestra. Alrededor de las siete y media de la mañana se había congregado mucha gente en nuestra casa. A eso de las ocho, decidimos salir para ir al centro del pueblo, donde estaríamos seguros. Mi madre me dio ropa blanca para hacer banderas. Ella también llevaba una, e iba al frente del grupo. Yo iba a un lado de ella, y Yasmine, al otro. Fatma llevaba a su hijo en brazos. Dimos unos pasos y Yasmine dijo que había visto soldados en las casas próximas. Mi madre volvió la cabeza para hablar con las vecinas y decirles que no tuvieran miedo, y en ese momento le dispararon en la cabeza, en el lado izquierdo, y la bala siguió y salió por el lado derecho. Cayó al suelo. Yasmine intentó ayudarla, pero le dispararon también en la pierna. Todo el mundo volvió rápidamente para atrás. Nadie

pudo ir a ayudar a mi madre ni a recuperar su cuerpo, así que estuvo tirada en la carretera, hasta la noche, cuando se fueron los soldados3.

Se puede observar como la muerte de Rawhiya alNajjar, ocasionada por soldados israelíes, pone en evidencia un conjunto de violaciones graves a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario durante el conflicto. Así mismo, cabe destacar que el ataque se realiza de forma directa y por tropas terrestres, las cuales en todo momento, tenían la posibilidad de observar y verificar el objetivo antes de disparar, adicionalmente a esto, es internacionalmente conocido en el ámbito militar, que durante siglos se ha utilizado la bandera blanca o bandera de parlamento, en señal de paz. En tal sentido, no solo se evidencia que la víctima fue atacada, aun cuando no representaba ningún peligro, sino que también se impedía con ataques contundentes a los civiles que intentaban ayudarla.

Ibidem., p. 29

Los ataques aéreos que tienen lugar en el desarrollo de los acontecimientos, presuponen ataques contra la población civil, de acuerdo a declaraciones de las personas. En relación a las afirmaciones del ejército israelí y los testimonios de las víctimas, se pueden aportar premisas importantes con el fin de comprender los hechos. Por una parte, se tiene el argumento de Israel, donde afirma la precisión de sus armas y el aporte de los aviones no tripulados, en la identificación de blancos con muy baja probabilidad de error, tal como se menciona en el siguiente fragmento, del protocolo de la sección, charla de combatientes, para graduados del programa rabín, de fecha 13 de enero del 2009, que describe textualmente: …Hay un sistema entero que nos apoya y nos sirve de ojos, oídos e inteligencia, para cada avión que está en el aire. Este sistema nos presenta constantemente más blancos con todos los grados de legitimidad. (…) elijo un blanco con su descripción y coordinadas. Básicamente compruebo que no esté dentro de la línea de nuestras fuerzas, miro la fotografía de la casa que se supone que voy a atacar, la comparo con la situación sobre el terreno y con lo que veo con otro dispositivo que tenga, despego, aprieto el botón y en-

tonces la bomba se dirige sola al blanco con un grado 4 de precisión de un metro .

La segunda premisa, está conformada por el testimonio de las víctimas, en donde las personas que resultaron heridas y los familiares de los fallecidos, declaran ante las organizaciones internacionales, los acontecimientos y sus experiencias particulares, sumándose a esto, las evidencias de que presentan heridas reales, lo que afirma la veracidad de los ataques. Sin embargo, para llegar a una conclusión, faltaría conocer, si los ataques fueron indiscriminados y tenían como objetivo la población civil o simplemente fue un daño colateral. A partir de lo antes señalado, se expone el testimonio del padre de los niños, Lama Talal Hamdan de cinco años, Isma’il de ocho años y Haya, de doce años. Ellos se encontraban jugando el 30 de diciembre del año 2008, aproximadamente a las ocho de la mañana, en un vertedero de basura cercano a su vivienda en Beit Hanoun, al norte de Gaza, cuando sus padres escucharon dos explosiones producto del

Ibidem., p. 14

bombardeo de un avión F-16, hecho que se expone de acuerdo al testimonio del padre de la víctima: No nos dimos cuenta de que nuestros hijos serían atacados y podrían ser alcanzados cuando los mandamos. Encontramos los cuerpos enterrados bajo el polvo levantado por la bomba en el suelo de tierra. Las dos niñas murieron en seguida, e Isma’il, al día siguiente, en el hospital. No sé qué mal habían hecho. 5 No llevaban cohetes. No eran más que niños .

En relación a lo expuesto, se puede deducir que las armas utilizadas por las FDI, eran precisas y su tecnología les permitía identificar los objetivos, con un mínimo margen de error. Sin embargo, en muchas oportunidades, las víctimas estaban en espacios abiertos, donde no se precisa la existencia de fuerzas combatientes. Razón por la cual un ejército equipado con esa tecnología, ha debido tener pleno conocimiento de los blancos, lo que permite argumentar que en muchos casos, se ejecutaron ataques indiscriminados contra la población civil durante el conflicto. En la Operación Plomo Fundido, se puede percibir la responsabilidad del Estado de Israel, en relación a los 5

Ibidem., p. 21

Crímenes de Guerra cometidos por las Fuerzas de Defensa Israelí. No obstante, se hace necesario, realizar la valoración de los hechos, el Derecho Internacional aplicable y de las instancias jurisdiccionalmente competentes, a fin de poder precisar el grado de responsabilidad. Se observa como derecho aplicable: El Derecho Internacional Humanitario que tiene como base los Convenios de Ginebra y las normas de Derecho Internacional Consuetudinario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional sustentado en el Estatuto de Roma. El Derecho Internacional Humanitario, es vinculante nos solo para los estados sino también para los grupos armados no estatales y regula las normas de carácter humanitario, para garantizar la protección de los civiles y sus bienes en tiempos de guerra o durante los conflictos armados. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es vinculante solo para los estados y su objetivo es garantizar el respeto de los Derechos Humanos, tanto en situaciones de conflicto como en tiempos de paz. 49

El Derecho Penal Internacional solo es vinculante en relación a la responsabilidad penal individual, en los Crímenes de Guerra, crímenes de lesa humanidad, genocidio y el crimen de agresión. Las instancias de jurisdicción internacional que pueden intervenir, en relación a la Operación Plomo Fundido son: La Organización de las Naciones Unidas, mediante su Asamblea General, el Concejo de Seguridad, el Consejo de Derechos Humanos, la Corte Internacional de Justicia y la Corte Penal Internacional (CPI). Sin embargo, Israel no es Estado parte en el Estatuto de Roma, al igual que Palestina, hecho que imposibilita a la CPI, iniciar una investigación por solicitud de una de las partes en conflicto, No obstante la organización de naciones unidas, realiza una investigación, con el fin de examinar los Crímenes de Guerra y precisar la procedencia del caso ante la Corte Penal Internacional. El Concejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU), en el informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Palestina y otros territorios árabes 50

ocupados, de fecha 19 de agosto de 2009. Expone las violaciones del Derecho Internacional Humanitario, cometidas durante las operaciones militares en la franja de Gaza. Las fuentes no presentan una cifra exacta sobre el número de muertes, las que oscilan aproximadamente entre 1.200 y 1.400. Según esta instancia 236 de los muertos eran combatientes, 255 de la policía civil y los 936 restantes eran civiles. No obstante, el Estado de Israel declara, ante el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que 709 de los fallecidos, eran combatientes, aun que en esta cifra se incluían los funcionarios de policía, los cuales se clasifican como personas civiles por el Derecho Internacional. El 11 de febrero del 2009, se designa una comisión para investigar los incidentes correspondientes a los días 27 de diciembre del 2008 y 18 de enero del 2009, en contra de las instalaciones de la Organización de las Naciones Unidas ubicadas en Gaza. Lo que genera como conclusión que las Fuerzas de Defensa Israelí, eran responsables en siete de los ataques. En relación a los argumentos presentados por el Estado de Israel, en los que supuestamente la organización terrorista Hamás utilizaba la infraestructura civil, con el objeto de 51

almacenar armamentos y cubrir de esta forma sus ataques, fue cuestionado por las organizaciones internacionales como el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, debido a la falta de pruebas concretas. Adicionalmente a esto, Israel afirma haber dado advertencias a la población civil sobre las operaciones con el fin de evitar bajas de personas, sin embargo este hecho no lo exonera de la responsabilidad, por ser evidente que el ejército israelí actuaba de forma desproporcionada. En lo que refiere al fosforo blanco, según los parámetros del Derecho Internacional, no está prohibido cuando se utiliza para crear cortinas de humo, hecho que alegaba el Estado de Israel, sin embargo, el estallido de las bombas en el aire y sobre una población civil, se considera como un ataque indiscriminado. Además cabe destacar que en ese momento, se incumple la obligación de proteger al personal médico, se impedía el acceso de personal identificado con emblemas internacionalmente protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, como el símbolo de la Cruz Roja, Media Luna Roja y León Rojo.

El cierre de fronteras imposibilitaba a todos los civiles salir del territorio en conflicto, y a su vez, violentaba el derecho que tiene todo ciudadano de abandonar su país y regresar a él, cuando lo estime conveniente, como lo establece la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 13: “toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país” 6. En consecuencia, el alto comisionado de las naciones unidas para los refugiados, realiza un llamado a los Estados vecinos, para que permitieran a los civiles salir del territorio palestino. Sin embargo, las fronteras permanecían cerradas, hecho que constituye una clara violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La Asamblea General de las Naciones Unidas, aprueba la Resolución 64/10, donde asume el informe del Concejo de Derechos Humanos y solicita tanto al Estado de Israel como a Palestina, que realicen las investigaciones pertinentes, en los casos de Crímenes de Guerra. 6

Declaración Universal de Derechos Humanos, Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, Articulo 13.

Además recomienda al gobierno de Suiza, que en calidad de depositario del IV Convenio de Ginebra, lleve a cabo la conferencia de altas partes contratantes, con el objeto de que se tomen medidas que garanticen el cumplimiento del presente acuerdo en Palestina y Jerusalén oriental. Se eleva el pronunciamiento ante el Secretario General de las Naciones Unidas, para que en un plazo de tres meses, aplique las medidas aprobadas por la resolución o remita el caso al Consejo de Seguridad, para garantizar su aplicación. El 3 de abril del año 2012, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI), emitió el informe anual de actividades para el periodo 2011-2012, en el cual el fiscal Luis Moreno Ocampo, estima que la Asamblea de Estados parte del Estatuto de Roma, es quien debe realizar la valoración jurídica sobre el hecho de que Palestina, se adhiera al estatuto, con el fin de que la corte pueda actuar en relación al caso. Adicionalmente a esto, se argumenta que la Autoridad Nacional Palestina, no constituye una estructura propia de Estado y de acuerdo a esta premisa, la CPI alega que la Asamblea General de las Naciones Unidas, debe resolver la mencionada situación jurídica. 54

En tal sentido, se observa que la fiscalía, en su pronunciamiento, expone nuevos argumentos que imposibilitan a la Organización de Naciones Unidas el hecho de remitir el caso a la CPI, con el fin de que la misma inicie las acciones jurídicas correspondientes. Lo que conlleva a precisar la inadmisibilidad del caso, por parte de la Corte Penal Internacional, como factor que impide investigar a las Fuerzas de Defensa Israelí, por su responsabilidad en los Crímenes de Guerra cometidos durante la Operación Plomo Fundido.

CAPÍTULO III LAS FUENTES DOCUMENTALES DEL CASO Los antecedentes de la presente investigación se fundamentan en fuentes primarias, tales como los documentos emitidos por la Organización de Naciones Unidas (ONU), e incluso los informes y otros documentos recibidos por las instancias de competencia en el caso. Además, de las fuentes secundarias como las publicaciones realizadas por organizaciones no gubernamentales (ONG), de carácter internacional, como es el caso de la organización Amnistía Internacional, entre otras. En el primer antecedente, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), el 19 de agosto del 2009, emite el documento A/HRC/12/37, el cual consiste en un informe sobre la aplicación de la Resolución S-9/1 del Consejo de Derechos Humanos. Este informe, fue presentado por el ACNUDH, de acuerdo a la Resolución S-9/1, la cual fue aprobada los días 9 y 12 de enero

del 2009, a causa de la operación militar israelí, iniciada el 27 de diciembre del 2008. Este documento surge de la petición realizada por el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas a su Alto Comisionado, con el fin de informar sobre las violaciones a los Derechos Humanos del pueblo palestino, por parte de la potencia ocupante Israel. En tal sentido, el ACNUDH, centra su interés en las acciones que tienen lugar en el territorio palestino, durante las operaciones militares desarrolladas, entre las fechas 27 de diciembre del 2008 y 18 de enero del 2009 en la franja de Gaza, a la que se le denominó: Operación Plomo fundido. De acuerdo a lo antes expuesto, el ACNUDH, examina los efectos de las operaciones militares sobre los civiles, el respeto del Derecho Internacional Humanitario y las normas internacionales de Derechos Humanos, a fin de precisar la respectiva responsabilidad de sus autores. Este documento informativo, complementa y sustenta otros informes relativos a las operaciones militares que han tenido lugar en la Franja de Gaza, por lo que la ACNUDH, menciona que se preparó un marco de vigilancia de los Derechos Humanos en 58

el territorio ocupado, de manera que los acontecimientos se puedan incluir en un futuro informe. En este documento se mencionan un promedio estadístico de las víctimas y su contexto en el marco del Derecho Internacional aplicable, por lo que se puede precisar su importancia en la presente investigación. En tal sentido, se sustentan los principios que deben regir el caso, en el marco del Derecho Internacional, entre los que se destaca, el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario en lo que se refiere a la protección de la población civil, las normas del Derecho Internacional Humanitario como el IV Convenio de Ginebra relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra, las cuales deben ser aplicadas por Israel a los autores de los crímenes cometidos durante la Operación Plomo Fundido. En relación a las víctimas, el documento aporta que durante la Operación Plomo Fundido, la cual duró veintidós días, se presentaron estadísticas diferentes, en relación al número de personas fallecidas. Destacando que las víctimas fatales oscilan entre mil doscientos, según las fuentes israel59

íes y mil cuatrocientos, declaradas por las autoridades palestinas, doscientos treinta y seis de los muertos eran combatientes, doscientos cincuenta y cinco de la policía civil y los novecientos treinta y seis restantes eran civiles. Sin embargo Israel, sostiene que setecientos nueve de los fallecidos, eran combatientes, aun que en esta cifra se incluían los funcionarios de policía, los cuales se clasifican como personas civiles por el Derecho Internacional. En las operaciones militares, hubo cinco mil trescientos heridos en Gaza. No obstante, según el Ministerio de Relaciones Exteriores Israelí, fueron lanzados un total de doscientos veintitrés cohetes y ciento treinta y nueve granadas de mortero, por el Grupo Hamás al sur de Israel. Además, en este informe del ACNUDH, se cita como referencia, el aporte del Centro Palestino para los Derechos Humanos (CPDH) y la publicación: Operación Plomo Fundido: 22 días de muerte y destrucción. De acuerdo a lo antes expuesto por el informe del ACNUDH, se evidencia el hecho de que en las operaciones militares desarrolladas en Gaza durante el mes de diciembre del 2008 y enero del 2009, hubo un elevado número de 60

muertes, en su mayoría civiles, y un gran contingente de heridos. Además, se determina que el Estado de Israel tiene la obligación de enjuiciar a los responsables de los Crímenes de Guerra y aplicar las normas de Derecho Internacional Humanitario, en el marco de los Derechos Humanos. En el segundo antecedente, un comité independiente de expertos en normas internacionales de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, encargado de supervisar y evaluar las actuaciones del gobierno de Israel y la parte Palestina, entrega al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el informe: A/HRC/15/50 de fecha: 23 de septiembre de 2010. En este documento, se hace referencia a que el comité revisó un gran número de fuentes primarias, dentro de los que se incluyen informes oficiales que habían sido presentados al Secretario General de la ONU, por parte del gobierno de Israel y por parte de Palestina en virtud de la Resolución 64/254 de la Asamblea General de la ONU. En tal sentido, en el informe se expone que fueron examinados documentos oficiales y otros 61

realizados por

algunas ONG. Destacando que el mencionado comité visitó a Ammán y la Franja de Gaza, con el objeto de entrevistar a las víctimas, testigos, funcionarios públicos y organizaciones de Derechos Humanos. Sin embargo, durante la mencionada investigación le fue negado el acceso tanto a Israel como a la Franja de Gaza. El Informe presentado al Consejo de Derechos Humanos de la ONU, menciona en cuanto a la legislación y normas aplicables, que la Asamblea General realizó un llamado al Estado de Israel y a las Autoridades Palestinas, para que iniciaran investigaciones independientes, fidedignas enmarcadas en el contexto de las normas internacionales, respetando la imparcialidad del caso. Además, en el documento, se hizo referencia a la magnitud de los ataques ejecutados por las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), durante la Operación Plomo Fundido. El comité agregó que la operación antes mencionada, constituye un conflicto armado de carácter internacional por lo que debe regirse en conformidad con las normas de Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 62

En relación al marco jurídico del Derecho Internacional Humanitario, este primer documento citado, aporta que las altas partes contratantes del IV Convenio de Ginebra, tienen la obligación de investigar y enjuiciar, las violaciones graves, como es el caso de los Crímenes de Guerra, de acuerdo con el artículo 146 del mencionado convenio. Adicionalmente a esto, se hace referencia a la situación del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), en relación a que los comentarios ofrecen una orientación y se debe iniciar una búsqueda activa de los acusados, para que las autoridades procedan con su enjuiciamiento, desde un proceso imparcial y justo. Al considerar los diversos puntos de vista a los que refiere el documento presentado al Consejo de Derechos Humanos de la ONU, se puede observar que la Operación Plomo Fundido, forma parte de un conflicto armado internacional, que debe ser estudiado en relación con las normas establecidas en los Convenios de Ginebra y el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario. Sin embargo, prevalece como primera instancia de competencia los tribunales nacionales de acuerdo a lo establecido en el Derecho Interno, 63

por lo que se insta a las autoridades tanto del Estado de Israel como a Palestina, para que realicen sus propias investigaciones, bajo los principios de imparcialidad y justicia. El tercer antecedente que se presenta, es el informe: ICC-ASP/9/23, emitido por la Asamblea de Estados parte de la Corte Penal Internacional (CPI), el día 19 de noviembre del año 2010, en el cual se informa sobre las actividades de la CPI, en el lapso que comprende desde el 1 de octubre del 2009 al 1 de octubre del 2010. De acuerdo a lo antes mencionado, el Fiscal de la CPI, Luis Moreno Ocampo, argumenta en este documento que la fiscalía se encuentra realizando una serie de exámenes preliminares en varios países, debido a las respectivas denuncias de crímenes que presuponen ser competencia de la corte, entre los que se incluyen: Afganistán, Colombia, Côte d’Ivoire, Georgia, Guinea y Palestina. En relación con la declaración presentada por la Autoridad Nacional Palestina, el 22 de enero del 2009, en conformidad con el artículo 12 del Estatuto de Roma, en el informe se menciona que la fiscalía examina el caso con el fin de verificar si se ajusta a los requisitos reglamentarios, y si 64

en realidad los crímenes son competencia de la CPI. Se argumenta que esta es una última instancia, por lo que se estudia el hecho de que se hayan incoado actuaciones en tribunales correspondientes al Derecho Interno, en relación a los crímenes de competencia de la corte. Adicionalmente, se menciona que la fiscalía recibió quince exposiciones jurídicas de diversas fuentes entre las que destacan, expertos, académicos y ONG. En el mes de octubre del 2009, por solicitud de la Autoridad Nacional Palestina, la fiscalía de la CPI, presentó un informe preliminar que contenía argumentos jurídicos que permitían sustentar las declaraciones emitidas por la parte palestina. Como acto sucesivo la fiscalía de la CPI intercambió comunicaciones con la embajada de Israel en la Haya, con el fin de que las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), presentaran un informe de sus actuaciones durante la Operación Plomo Fundido. “En mayo de 2010, la fiscalía publicó, sin hacer comentarios al respecto, un resumen de las exposiciones recibidas sobre la cuestión de si la declaración presentada

por la Autoridad Nacional Palestina se ajustaba a los requisitos reglamentarios” 1. En referencia a la cita antes mencionada, la Corte Penal Internacional, durante el mes de marzo del año 2010, emitió un informe que resumía si la declaración de la Autoridad Palestina, cumplía o no con los requisitos, para que la CPI admitiera el caso. Este documento, no presentó comentarios al respecto por parte de la corte, y se hace evidente su comunicación a la Organización de las Naciones Unidas (ONU), Debido a que esta instancia, refleja en el informes A/65/313, las mismas notificaciones emitidas por la Corte Penal Internacional. Por la presente se transmite a la Asamblea General el informe de la Corte Penal Internacional sobre sus actividades en 2009/10, con arreglo al artículo 6 del Acuerdo de relación entre las Naciones Unidas y la Corte Penal Internacional y al párrafo 17 de la resolución 64/9 de la Asamblea General2.

.Corte Penal Internacional, 2010. Informe sobre las actividades de la Corte, p. 10 2 Asamblea General Organización de Naciones Unidas. 2010. Situación de los derechos humanos en palestina y otros territorios árabes ocupados.

En relación a lo expuesto, se precisa que el informe A/65/313, emitido por la Asamblea general de las Naciones Unidas, cumple con la función de comunicar las actuaciones de la Corte Penal Internacional en su periodo 2009-2010. Sin embargo, este documento evidencia que la Organización de Naciones Unidas (ONU), tenía conocimiento de las acciones de la corte durante el mencionado periodo. Lo que a su vez, representaba un aspecto de gran relevancia, debido a que la ONU, era el organismo internacional encargado de solicitar a la CPI, la apertura del caso. El cuarto antecedente de la presente investigación, lo constituye el informe: A/67/308, de la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), emitido el 14 de agosto del año 2012, sobre el informe de la Corte Penal Internacional (CPI). En este documento, la ONU trasmite las actividades de la CPI, correspondientes al periodo 2011- 2012. En tal sentido, se destaca la decisión de la fiscalía, la cual se hizo pública, el día 3 de abril del año 2012, en relación con la declaración de la Autoridad Nacional Palestina que tuvo lugar el 22 de enero del 2009.

En relación a lo antes mencionado, la fiscalía estima que de acuerdo al argumento presentado por la Autoridad Nacional Palestina en la declaración, corresponde a las Naciones Unidas o a la Asamblea de Estados parte del Estatuto de Roma, realizar la valoración jurídica sobre el hecho de que Palestina, se adhiera al estatuto a fin de que la corte tenga competencia en el caso. De acuerdo a la posición de la CPI, Palestina no constituye una estructura propia de Estado y determina que la ONU debe resolver tal situación jurídica. Lo que evidencia que la Corte Penal Internacional de cierta forma establece criterios de inadmisibilidad en relación al caso de la Operación Plomo Fundido. En relación a esta premisa, la opinión pública mundial se ha manifestado por lo que en numerosos medios de comunicación, redes sociales y ONG, se han publicado noticias en las que se cuestiona la decisión de la fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI). Esto a su vez, constituye un factor de impunidad en relación a los crímenes que se cometieron en las operaciones militares desarrolladas en la Franja de Gaza desde el 27 de diciembre del 2008 hasta el 18 de 68

enero del 2009. Sin embargo, aun cuando la inadmisibilidad no se decreta de una forma absoluta, la decisión de la corte imposibilita que las investigaciones lleguen a su fin, dentro de un contexto de justicia y en el marco de la imparcialidad. El quinto antecedente que se menciona, corresponde a un informe emitido por el Centro Palestino para los Derechos Humanos en el año 2009, con el título: La Operación Israelí Plomo Fundido a través de los Ojos de las Mujeres Palestinas. El cual se fundamenta en el impacto y las consecuencias específicas de las operaciones militares desarrolladas en la Franja de Gaza entre los años 2008 y 2009, en relación a los ataques sufridos por las mujeres palestinas. El documento original está disponible en el idioma inglés. Sin embargo, existe una versión en español traducida por: Sinfo Fernández, Marwan Pérez, Carlos Sanchis, Andrés Prado y S. Seguí. En este informe del Centro Palestino para los Derechos Humanos (CPDH), se precisan datos y testimonios de gran relevancia para la investigación, debido a que durante la Operación Plomo Fundido, además de las estadísticas antes mencionadas, se aporta que de mil cuatrocientos catorce palestinos que perdieron la vida, ciento die69

ciocho eran mujeres, y ochocientos veinte cinco resultaron heridas. En tal sentido las víctimas civiles constituyen un 83%, considerando la cifra de cinco mil trescientos tres heridos. Adicionalmente se destaca que la infraestructura palestina presenta severos daños. En el documento se menciona que dos mil ciento catorce viviendas resultaron destruidas y tres mil doscientas cuarenta y dos no se encuentran en condiciones óptimas como para ser habitadas. El informe fue redactado poco después de la declaración de cese al fuego emitida el 18 de enero del 2009. Sin embargo, la realidad es que el bloqueo a la Franja de Gaza, se ha mantenido e incluso la violencia de género según el CPDH, tal como se describe textualmente: “En algunos casos, las víctimas tienen que seguir contemplando los ofensivos y discriminatorios grafiti, que los soldados israelíes garabatearon arañando las paredes de sus hogares” 3. En relación a lo descrito por el Centro de Derechos Humanos para Palestina (CPDH), se indica que una parte de 3

Centro Palestino para los derechos humanos. 2009. La operación israelí plomo fundido a través de los ojos de las mujeres palestinas. pág. 3

la población residente en el territorio, no solo ha sido víctima de los numerosos Crímenes de Guerra, ejecutados por parte de las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), sino que también existen supuestos tratos discriminatorios, en los que las mujeres resultan afectadas. De acuerdo a este supuesto, se hace referencia a la violencia contra la mujer, como delitos de género, los cuales al parecer se han cometido en la Franja de Gaza, durante la operación Plomo Fundido y en las etapas posteriores a la misma. En el documento presentado por el Centro de derechos Humanos para Palestina (PCDH), se argumentan un gran número de estadísticas realmente importantes para la investigación, y en función de esto, se puede observar de forma detallada, las cantidades exactas de mujeres que han sido víctimas de los Crímenes de Guerra cometidos durante la Operación Plomo Fundido, en las diferentes zonas del territorio palestino, tal como se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

Número de Mujeres Asesinadas en las zonas de conflicto 60

Norte de Gaza

Ciudad de Gaza

Centro de Gaza

Jan Yunis

Rafah

Mujeres asesinadas por zonas en la operación plomo fundido4.

De acuerdo a lo representado en el grafico que se muestra en la parte superior, se evidencia que de las ciento dieciocho mujeres que perdieron la vida a consecuencia de las acciones ejecutadas por las FDI durante la Operación Plomo Fundido, sesenta de ellas murieron al norte de Gaza, cuarenta y cuatro en la ciudad de Gaza, ocho en el centro de la Franja de Gaza, cinco en Jan Yunis y Una Rafah. Este hecho permite precisar que en la región norte de la Franja de Gaza, era una de las zonas de mayor riesgo durante el conflicto, razón por la cual muchos civiles intentaban salir del lugar, aun cuando en muchos casos las FDI les impedía hacerlo. El documento emitido por el CPDH, evidencia además un grafico, en el que se aportan datos en cuanto a la 4

Ibidem., p. 6

cantidad de mujeres víctimas de los ataques y su relación a las formas de muerte que presentaron, lo que permite conocer, el efecto que generaban los diferentes armamentos utilizados por las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), durante la Operación Plomo Fundido, tal como se observa a continuación. Número de Mujeres Asesinadas según la causa de muerte 1

Fosforo Blanco

Disparos a corta Distancia

Proyectiles de Artillería

Misiles y Cohetes

Causas de muerte de mujeres, Operación Plomo Fundido5.

En lo que refiere a la estadística presentada por el CPDH, en las cuales, de las ciento dieciocho mujeres que fallecieron en las fechas comprendidas entre el 27 de diciembre del 2008 y el 18 de enero del 2009, setenta y nueve de ellas mueren a causa de misiles y cohetes, veintiséis por proyectiles de artillería, doce por disparos, y una por armas de fosforo blanco. Por tal motivo, se observa que aun cuando este ultimo armamento representaba un elevado riesgo de 5

Ibidem., p. 7

imprecisión, la mayoría de las víctimas, perdieron la vida en ataques directos y con armas más precisas, las cuales según las FDI, presentaban muy bajo margen de error. En referencia a lo descrito, son muchos los datos estadísticos que se manejan en el informe del Centro de Derechos Humanos para Palestina (CPDH), los cuales permiten aportar a la investigación elementos muy importantes sobre la Operación Plomo Fundido. En tal sentido, se estudian numerosos casos de mujeres víctimas de los ataques que tuvieron lugar desde el 27 de diciembre del 2008 hasta el 18 de enero del 2009 en la Franja de Gaza, incluyendo sus testimonios. Además, en el documento se realiza la publicación de una base de datos que aporta información sobre las mujeres que perdieron la vida en la operación, lo que representa un factor de gran relevancia en el sustento del presente estudio. El sexto antecedente lo constituye la publicación realizada en el año 2009 por la ONG Amnistía Internacional, titulada: Israel Gaza Operación “Plomo fundido” 22 días de muerte y destrucción. La producción editorial estuvo a cargo 74

de editorial amnistía internacional (EDAI) y en ella se observan diversos puntos de fundamental interés para la investigación. En ella se precisan, testimonios, declaraciones, entrevistas realizadas a las víctimas y sobrevivientes de los ataques durante la Operación Plomo Fundido. Las entrevistas e informaciones, descritas en este libro, fueron recopiladas por una delegación de la ONG. Sin embargo, aun cuando esta es una fuente secundaria, presenta un notorio grado de confiabilidad y credibilidad. En la publicación de la ONG Amnistía Internacional, se describen una serie de hechos realmente notorios e incluso con el respaldo de imágenes fotográficas que permiten evidenciar los daños sufridos por la población civil palestina. En relación a las premisas que se establecen en este material, se pueden observar las posiciones, no solo de las víctimas y las Autoridades Nacionales Palestinas, sino también de la parte israelí. Se citan diversas fuentes, incluyendo las opiniones de soldados de las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI). Lo que permite verificar la objetividad e imparciali75

dad de la comisión que trabajó en la elaboración del material. En relación al contenido publicado por la ONG Amnistía Internacional en este trabajo, se describe y se explica de manera sencilla las diferentes situaciones, vividas por los habitantes palestinos durante las operaciones militares en las que se ejecutaron ataques indiscriminados, bombardeos aéreos, casos en los que las victimas presentaron disparos a corta distancia, el uso del fosforo blanco en contra de la población civil y los proyectiles de flechillas. Además de las numerosas violaciones que las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), cometieron en contra de vehículos identificados con emblemas internacionalmente conocidos y protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. El trabajo Israel Gaza Operación “Plomo fundido” 22 días de muerte y destrucción. Precisa las normas que regulan los conflictos armados dentro del Derecho Internacional Humanitario, como parte del Derecho Aplicable en el caso palestino. Adicionalmente a esto, se explican argumentos jurídicos relacionados al Derecho Penal Internacional y normas internacionales de Derechos Humanos, a fin de com76

prender el contexto jurídico en el que se enmarcan los Crímenes de Guerra, cometidos por las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI) durante las acciones militares iniciadas en la Franja de Gaza, el 27 de diciembre del 2008. El séptimo antecedente está constituido por un informe emitido por el Centro Palestino para los Derechos Humanos (CPDH) sobre Crímenes de Guerra contra los niños palestinos en la Franja de Gaza desde el 27 de diciembre del 2009 hasta el 18 de enero del 2009. El documento original se encuentra disponible en el idioma inglés. Sin embargo, existe una versión traducida al español por: S. Seguí, Marwan Pérez y Sinfo Fernández. En el informe se destaca que durante la Operación Plomo Fundido trescientos trece niños, resultaron muertos a causa de los contundentes ataques perpetrados por las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI). En tal sentido, las pruebas efectuadas por el Centro Palestino para los Derechos Humanos (CPDH), precisan que la mayoría de estas víctimas eran civiles y las estadísticas aportan que el número de víctimas fatales, alcanzó el índice más alto de niños asesinados en Gaza,

que se ha visto desde el año 2000, hasta el 2008, tal como se puede observar en el siguiente cuadro. Rafah

Khan Younis

Centro Franja de Gaza

Ciudad de Gaza

Norte Franja de Gaza

TOTAL

2000

2001

2002

2003

2004

114

2005

2006

100

2007

2008

Total

116

105

191

552

Cifras de niños asesinados desde septiembre de 2000 a 26 de diciembre del 2008, en la franja de Gaza6.

En relación a lo expuesto, las estadísticas evidencian que desde el año 2000 hasta el 26 de diciembre del 2008, el 6

Centro Palestino para los derechos humanos. 2009. Crímenes de Guerra Contra los Niños Palestinos. Pág. 6

índice de niños asesinados en conflictos armados entre Israel y Palestina, alcanzó su punto más alto en el año 2004, con un total de ciento catorce víctimas. Sin embargo, desde el 27 de diciembre del 2008 al 18 de enero del 2009, murieron trescientos trece niños a causa de la Operación Plomo Fundido. Debido a esto se puede precisar que durante los días que duró el conflicto, las victimas superaron las cifras de víctimas totales que se presentaron en las estadísticas desde el año 2000 al año 2008. Adicionalmente en el informe, se aportan datos muy relevantes sobre las edades de los niños fallecidos tal como se observa a continuación: Edades de los niños que perdieron la vida en la operación 46

105

Menos de 5 años

Entre 5 y 10 años

Entre 11 y 14 años

Entre 15 y 17 años

Cuadro por edades de los niños asesinados por las fuerzas ocupantes israelíes durante la Operación Plomo Fundido7.

En consideración a lo expuesto, se evidencia que la mayoría de los niños que murieron durante la operación, tenían una edad comprendida entre quince y diecisiete años, 7

Ibidem., p. 12

los cuales representan ciento cinco víctimas; Ochenta y nueve tenían una edad comprendida entre once y catorce años; Setenta y tres de los niños, entre cinco y diez; y cuarenta y seis eran menores de cinco años. Destacando que la mayoría de estos niños al momento de su muerte se encontraban en zonas residenciales. Causas de muerte de los niños en la operación 229

Cohetes misiles

Fuego de artillería

Disparos a corta Distancia

Fósforo blanco

Métodos utilizados para matar a los niños durante la ofensiva8.

En relación al cuarto cuadro, se precisa que las principales causas de muerte de niños durante la Operación Plomo Fundido de acuerdo a las estadísticas fueron: doscientos veintiséis muertes a causa de Missiles Rockets (misiles y cohetes); Sesenta y dos a por artillery Shell (fuego de artillería); Diecisiete por Gun shop (disparos a corta distancia); y cinco por White phosphorous (fosforo blanco). Lo que a su vez, evidencia que las fuerzas de defensa israelí (FDI), no 8

Ibidem., p. 14

tomaron las medidas pertinentes para evitar el número de bajas civiles durante el conflicto. No obstante, el Estado de Israel se ha negado sistemáticamente a realizar las investigaciones que determinen la responsabilidad de los autores de tales delitos. Las escasas investigaciones a las cuales el gobierno israelí se limitó, fueron procesos superficiales con el fin de dar respuesta a la presión internacional, y en ellas solo han contribuido con el objetivo de negar los crímenes, aun cuando sus argumentos no presentan pruebas contundentes. El 30 de marzo del 2009 el fiscal general militar Avichai Mandelblit, cerró la investigación iniciada por el Estado de Israel, sobre los presuntos crímenes cometidos por sus soldados en la Franja de Gaza, durante la operación plomo fundido, aun cuando algunos soldados, realizaron denuncias sobre la violación de los Convenios de Ginebra de 1949. Sin embargo, esta investigación fue culminada en un plazo de 7 días y sus argumentos fueron desestimados. En consideración a lo planteado, en este documento se menciona que el Centro Palestino para los Derechos Humanos (CPDH) pretende investigar y documentar, las 81

circunstancias por las cuales estos trescientos trece niños fueron asesinados desde el 27 de diciembre del año 2008 y el 18 de enero del año 2009, en el marco de las operaciones militares ejecutadas por las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI). En tal sentido, se destaca la importancia del informe debido a que aporta numerosos elementos de gran relevancia para la investigación.

CAPÍTULO IV LAS TEORÍAS DE LA GUERRA Y EL DERECHO La investigación se fundamenta principalmente en la Teoría de la Paz Perpetua de Inmanuel Kant. Esto de acuerdo a los argumentos que se presentan, en relación a las condiciones establecidas en sus postulados filosóficos, en el marco de la democracia y el sistema de justicia universal. Se plantean como referentes teóricos, los principios del “Ius ad Bellum” (Derecho de Guerra) y el “Ius In Bello” (Derechos en Guerra). Lo que permite precisar los hechos que conllevan a los Estados a censurar la guerra y desarrollar un sistema de normas de carácter humanitario, a fin de minimizar los efectos que esta, trae como consecuencia. Además de sustentarse, en los fundamentos teóricos del Derecho Internacional Penal y Derechos Penal Internacional.

La Teoría de la Paz Perpetúa. La Teoría de la Paz Perpetua de Inmanuel Kant, surge en el año 1795, la cual tiene sus principales fundamentos en las diversas concepciones filosóficas y jurídicas, aportadas por Kant en su obra la metafísica de la costumbre. En lo que se refiere a las diferentes condiciones que deben presentar los estados con el fin de alcanzar la paz. Destacando que esta no es un estado natural, por lo que, el camino a ella tiene que construirse. En consecuencia, Kant identifica tres condiciones elementales, que conllevan al hombre a rechazar la guerra, la primera de ellas, era el hecho de que los Estados debían tener una constitución civil, en la que se establezca la separación de poderes; la segunda, era el respeto del “Ius Gentium” o “Derecho de Gentes”, principio que debe ser fundamental en cualquier estado libre y democrático; y como tercera, la hospitalidad del estado en relación a los extranjeros que se encuentren en el territorio y el libre derecho de visita por parte de los individuos no nacionales. En la Teoría de la Paz Perpetua, se establecen diversas premisas, las cuales en consecuencia, son asumidas por 84

el modelo de estado republicano e incorporadas en sus condiciones de legalidad, entre las cuales imperan las siguientes: a) El hecho de que la paz no constituye un estado natural, por lo que esta debe ser instaurada en el marco jurídico; (b) la premisa de que los Estados deben corresponder al fin de erradicar la guerra; c) La creación de los Estados debe eliminar la guerra interna de acuerdo a su constitución consensual, en la que se reconoce un poder supremo; d) El punto de partida que un estado forme una asociación federativa; e) El desarrollo de una visión real de la paz fundamentada en el carácter jurídico; y f) El trabajo por la paz desde una visión práctica. En tal sentido, se puede observar que la paz, solo puede alcanzarse mediante el reconocimiento de los Estados como entes independientes, los cuales poseen características propias asociadas a los principios morales. Por ello, todas las naciones deben tener el mismo interés en suprimir el uso de 85

la guerra, y esto a su vez, debe enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico estatal, con el respaldo de los diversos poderes del Estado. Por coherencia lógica (Kant) tiene que admitir que dado que los estados son entidades individuales que poseen los atributos morales de las personas, la manera de eliminar la guerra debe ser la misma para unos y otros: crear por consenso el orden jurídico y autoimponerse un poder supremo legislativo, ejecutivo y judicial1.

De acuerdo a lo antes expuesto, se evidencia según la teoría de Kant, que los estados deben respetar su personalidad jurídica, lo que determina que un estado no debe irrumpir la soberanía del otro. Además de las acciones a favor del fortalecimiento de políticas de paz, las cuales deben estar enmarcadas en el ordenamiento jurídico, con el fin de evitar que se debiliten las relaciones diplomáticas.

Rossi, Miguel Angel. 2000. Aproximaciones al pensamiento político de Immanuel Kant. Buenos Aires, Argentina. p. 204

En el contexto sociológico, Inmanuel Kant precisa un aspecto de gran relevancia, que contribuye con el objetivo de explicar el por qué aun existen los conflictos bélicos.

Esta premisa es la “Insociable Sociabilidad”, y constituye una situación antagónica, la cual está presente en la conducta humana, por lo que se conceptualiza al hombre como un ser sociable por naturaleza, debido a la necesidad que este tiene de agruparse, y vivir en sociedad. Sin embargo, este puede presentar conductas insociables que lo inducen a individualizarse, tal como se describe textualmente: Entiendo aquí por antagonismo la insociable sociabilidad de los hombres, esto es, el que su inclinación a vivir en sociedad sea inseparable de una hostilidad que amenaza constantemente con disolver esa sociedad. (...) El hombre tiene una tendencia a socializarse, porque en tal estado siente más su condición de hombre. (...) Pero también tiene una fuerte inclinación a individualizarse (aislarse), porque encuentra simultáneamente en sí mismo la insociable cualidad de doblegar todo a su mero capricho. (...) Pues bien, esta resistencia es aquello que despierta todas las fuerzas del hombre y le hace vencer su inclinación a la pereza, impulsándole por medio de la ambición, el afán de dominio o la codicia, a procurarse una posición entre

sus congéneres, a los que no puede soportar, pero de los que tampoco es capaz de prescindir2.

De acuerdo a estas conclusiones psicológicas que originan las tendencias a la guerra dentro de un contexto natural, lo que evidencia el impulso instintivo de la naturaleza humana, cabe destacar que el hombre también posee la capacidad de vencer estos impulsos que conllevan a situaciones de conflicto. Esto precisa que aun cuando la guerra no ha dejado de existir en el mundo, el hombre ha tratado de construir premisas que le permitan alcanzar la resolución de las controversias, sin recurrir a la violencia o el uso de la guerra como instrumento de política en las relaciones internacionales, y esto a su vez, impulsa a los estados a fortalecer la diplomacia como garantía de la paz. El Ius ad Bellum y el Ius in Bello. El jurista Hugo Grocio en el año 1625, publicó su obra “De Iure belli ac Pacis”, en la que se mencionan aspec2

Santiago Oropeza, Teresa. 2004. Kant y su proyecto de una paz perpetua. Revista Digital Universitaria. N° 11. Editor UNAM, Vol. 5, p. 4

tos importantes en relación al Ius ad Bellum o Derecho de la Guerra. La concepción de Grocio se fundamenta en el Derecho Internacional, en el cual se diferencia el Derecho Natural (Ius Naturalismo) del Derecho de Gentes (Ius Gentium), por lo que se determina que el primero, corresponde a los principios naturales de los seres humanos y el segundo a los consentimientos comunes de los pueblos en el marco de su voluntad. Sin embargo, en lo que refiere al Ius ad Bellum, Grocio se remonta a los referentes antiguos por lo que considera que existen dos tipos de conflictos belicos, la Guerra Justa (Iustum Bellum) y la guerra injusta. En tal sentido, Grocio expresa que el primer problema a resolver es determinar la legalidad de la guerra, si esta puede considerarse valida en algunas circunstancias o si en contrario, no existen argumentos que la puedan justificar, y si resulta afirmativo que los conflictos bélicos, en algunos contextos puedan llegar a ser lícitos, cuales serian los motivos específicos. Por ello, se estudian diversos puntos de vista, entre los que destacan:

a) La posible ilegalidad del recurso bélico. b) La justificación de la guerra como medio imperativo para la justicia. En consideración a lo expuesto, Grocio sostiene que existen circunstancias en las que la guerra puede ser justificada, solo si estas situaciones se enmarcan en la defensa de los preceptos del derecho natural tal como se expresa textualmente: “el recurso a la guerra es válido legalmente en tanto persiga como fin castigar, reparar, enmendar o retribuir un daño causado por un acto injusto, se sigue, entonces, que la guerra no está prohibida por el Derecho natural”3. Esto adquiere su sentido, al sustentar como premisa que los estados, tendrían la posibilidad de recurrir al recurso de la guerra, cuando esta tenga como fin actuar en conformidad con el principio de justicia.

Arriola, Jonathan. 2010. Hugo Grocio: en los orígenes del pensamiento internacional moderno. Uruguay, Facultad de Administración y Ciencias Sociales Universidad ORT Uruguay, p. 38

En los argumentos presentados, se observa una perspectiva que se desarrolla con el fin de sustentar el Derecho de la Guerra (Ius ad Bellum) en conformidad al principio de justicia, como una acción que se ejecuta en defensa de los derechos fundamentales. Sin embargo, en la actualidad es de pleno conocimiento que la guerra está prohibida literalmente. No obstante, en la práctica, la guerra no ha dejado de existir y los conflictos bélicos, se hacen cada vez más constantes. En relación con esta teoría, se establece otro principio fundamental: el Derecho en Guerra (Ius in Bello), debido a que en este, se precisan las normas de derecho internacional humanitario durante los mencionados conflictos. El Derecho en Guerra (Ius in Bello), surge de la necesidad que posee el hombre de regular los conflictos bélicos con el objetivo de minimizar los daños que estos traen como consecuencia. Este principio, en ningún caso autoriza o sanciona la guerra, debido a que en él, solo se estipula el hecho correspondiente a garantizar que se respeten las normas de carácter humanitario que imperan durante los conflictos armados, sean nacionales o internacionales. En el marco de este derecho, se precisa la distinción entre las fuerzas belige91

rantes y los no combatientes, además de la proporcionalidad de los ataques contra el enemigo, y el trato debido a los prisioneros de guerra de acuerdo a los principios de la dignidad humana. El derecho en guerra Ius in Bello, surge de las prácticas consuetudinarias que se desarrollaron durante los diversos conflictos bélicos. Sin embargo, este principio en numerosas contiendas bélicas, solo se ha respetado parcialmente, e incluso en algunos hechos respaldados por la historia, se ha incumplido el Ius in Bello en su totalidad. No obstante, este conjunto de normas creadas a partir de la costumbre en el ámbito militar y político, han sido influenciadas por un amplio conjunto de doctrinas, que han permitido a un gran número de Estados, suscribir convenios internacionales de gran relevancia en relación al Derecho Internacional Humanitario, con el fin de minimizar los daños ocasionados por la guerra. En lo que refiere al ius in bello, se destaca uno de los precedentes más importantes, lo constituye el Código de Lieber, Este documento fue redactado por Francis Lieber, con el objeto de orientar al ejército de los Estados Unidos en 92

la campaña promulgada en 1863, mediante la orden número 100 del presidente Abraham Lincoln, durante la guerra de secesión norteamericana. El Código de Lieber, fue uno de los principales aportes doctrinarios de vital importancia, para el desarrollo del Derecho Internacional Humanitario e inspiro en los años 1899 y 1907 las Convenciones y Declaraciones de La Haya, entre las que se destaca por su importancia histórica, la Clausula de Martens que expresa lo siguiente: Mientras aguardan que un código más completo de las leyes de la guerra pueda ser dictado, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública4.

En consideración a lo expuesto, los Estados parte en las Convenciones de La Haya, acuerdan que durante la cons4

Henckaerts, Jean Marie y Beck Louise Doswald. 2007. El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario. Buenos Aires, Argentina, editor CICR, p. 29

trucción de un código que permita establecer las normas de carácter imperativo en función del Ius in Bello, y las naciones beligerantes, se someten a los principios del Ius Gentium o Derechos de Gentes, con el fin de hacer uso de las leyes de humanidad como imperativo de la justicia. Los Convenios de la Haya, marcan un factor de gran relevancia en la evolución de las normas relacionadas al Derecho en Guerra, debido a que estos tratados internacionales, sirvieron como el principal antecedente para la creación de las posteriores Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977, y esto a su vez, representa la base fundamental del Derecho Internacional Humanitario. Crítica del Derecho Internacional Penal. Las diversas teorías del Derecho Internacional Penal, se fundamentan en la relación que debe existir entre el Derecho Natural (Ius Naturalismo) y el Derecho Positivo (Ius Positivismo). En consideración, se establecen principios que determinan la supremacía del Derecho Natural sobre las normas positivas. De acuerdo a lo descrito, Quintano Ripollés, aporta a la mencionada doctrina, que esta no se fundamenta en una dogmatica positivista. Por lo que se hace 94

necesario argumentarla en el contexto del Jus Naturalismo o Derecho Natural, el cual se sustenta a su vez, en el marco filosófico y ontológico de esta importante área del Derecho Internacional. En consecuencia, se puede observar lo siguiente de a cuerdo a la doble perspectiva normativista presentada por Ripollés: La dogmática positivista, al encerrar la idea del Derecho en la voluntad del Estado, es totalmente inapta para fundamentar y aun para explicar la existencia misma de lo penal internacional, y es que, supeditar el Derecho Internacional Penal en todas sus dimensiones a la voluntad del Estado, equivale pura y simplemente a negarlo5…

En relación a lo expuesto por Quintano Ripollés, se precisa que el Derecho Internacional Penal, no puede estar sometido a un conjunto de normas positivas de carácter impero atributivo que enmarcan la voluntad del Estado. En tal sentido, se evidencia que en numerosos casos el derecho interno de algunas naciones, está enmarcado en normas radicalmente positivistas y por tal motivo la aplicación de los 5

Vásquez Lledó, Rodrigo. 2000. Derecho Internacional Penal. Santiago, Chile, Editorial Congreso, p. 124

mencionados principios resulta inaplicable, lo que constituye el cumplimiento de la legalidad, sobre el principio de justicia. De acuerdo a esto, se puede observar que este derecho debe tener una jurisdicción internacional. Además, de garantizar el cumplimiento de las normas desde la perspectiva que se desarrolla en función de sancionar los crímenes contra la humanidad. El Derecho Penal Internacional. El Derecho Penal Internacional, al igual que el Derecho Internacional Penal, según Quintano Ripollés, se fundamenta en la supremacía del Derecho Natural (Ius Naturalismo) sobre el Derecho Positivo (Ius Positivismo). Sin embargo, durante la evolución histórica de este derecho, las normas de carácter consuetudinario que se enmarcan en el contexto del Ius Naturalismo, se han convertido en fuentes formales del Derecho Penal Internacional, lo que pasa a constituir un nuevo conjunto de normas positivas de carácter imperativo, destinadas a enjuiciar y sancionar los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad.

En el contexto histórico se observan las primeras normas positivas que dieron origen al Derecho Penal Internacional, entre las que destacan, según Cherif Bassiouni, “el tratado de paz de 1268 A.C. Entre Ramsés II faraón de Egipto y Hattussilli, príncipe de los hititas inscripta en el templo de Karnack en Luxor” 6. En este acuerdo, Hattussilli hace posible un proceso de paz que duró casi un siglo y solo se fractura este tratado con la presencia de los pueblos del mar. Otros precedentes normativos que intervienen en el derecho penal internacional son: “El Estatuto para el Gobierno del Ejército, de Ricardo II de Inglaterra (1386); los códigos de Ferdinando de Hungría (1526) y del Emperador Maximiliano II (1570); de Gustavo II Adolfo de Suecia (1621)” 7. En consideración a lo expuesto, se precisa la existencia de otros antecedentes históricos en el contexto del Derecho en Guerra (Ius In Bello), los cuales aportan argumentos de gran relevancia en el ámbito del Derecho Penal Interna6

Reyes, Carolina Marcela. 2007. Teoría General del Derecho Internacional Penal: Una Aproximación Histórico-Evolutiva. España, Universidad Internacional de Andalucía, p. 42 7 Ibíd.

cional, uno de estos es el Código de Lieber de 1863, dictado por Abraham Lincoln. Adicionalmente, se destaca que Gustave Moynier, en el año 1872, propuso que se debía crear una Corte Penal Internacional. Sin embargo, para el derecho positivo durante la época, los únicos delitos internacionales estaban constituidos por los Crímenes De Guerra. Los principales aportes al Derecho Penal Internacional, surgen después de la II Guerra Mundial, Cuando Robert H. Jackson se reúne en Inglaterra, y junto a otros juristas suscriben el acuerdo de Londres sobre el proceso y castigo de los mayores criminales de guerra del eje europeo, el 8 de agosto de 1945 y este tratado pasa a constituir una de las principales fuentes del: Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. Esta instancia, permitió juzgar a los miembros del régimen nazis, por los numerosos Crímenes de Guerra, cometidos durante el mandato de Adolfo Hitler. De acuerdo a lo señalado, Truyol y Serra expresó lo siguiente:

…La puesta en marcha de una represión de esta índole, cuyo instrumento principal ha sido el Tribunal Internacional de Nüremberg para los llamados „grandes criminales‟, estaba destinada a sentar las bases de un nuevo derecho penal mundial y en verdad implica la vuelta, aunque sobre una nueva base, al concepto discriminatorio de la guerra, propio de la teoría de la guerra justa (si bien postergando la „justa causa‟ y tomando como criterio unilateralmente el formal de una ruptura efectiva de la paz). También en este caso se han despertado entusiasmos, y se habla de una nueva era en la historia del derecho internacional8…

En el argumento presentado por Truyol y Serra, se puede observar que este autor, desestimaba en cierto modo algunas de las actuaciones del Tribunal de Nüremberg. Sin embargo, tuvo que reconocer que esta instancia, marcó el punto de partida de un nuevo Derecho Penal Internacional. En tal sentido, los estados signatarios, reconocieron la preexistencia de las normas de carácter consuetudinario, con el fin de sancionar las conductas de los nazis, lo que determinó que la inexistencia de normas positivas de tipo penal, no limitaba al tribunal el hecho de sentenciar en conformidad con los principios del derecho natural. Lo que per-

Ibídem., p. 43

mitía justificar la penalización de los crímenes contra la humanidad, establecidos en normas de carácter humanitario. La Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU) en 1948, consideró por primera vez, la creación de una Corte Internacional y permanente con el fin de enjuiciar el Genocidio, los Crímenes de Lesa Humanidad, los Crímenes de Guerra y el Crimen de Agresión. En tal sentido, la AGNU, emitió la Resolución 260 (III) el 9 de diciembre de 1948, oportunidad en la que se expresó: "en todos los períodos de la historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad" 9. En consideración, la AGNU, se plantea el objetivo de liberar a la humanidad del flagelo de tal crimen, por lo que se determina la necesidad de la cooperación internacional de los Estados, y esto a su vez, conlleva a adoptar la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948.

Asamblea General Organización de Naciones Unidas. 1948. Resolución 260 (III).

100

A partir de este hecho, la comisión encargada de la creación de la Corte Penal Internacional (CPI), que se crearía con el fin de procesar a las personas responsables de los Crímenes de Genocidio y otros de naturaleza similar, constituía un objetivo deseable y realizable. Por ello, la AGNU, decidió establecer un comité que tenía entre sus funciones elaborar una propuesta para instalar la CPI. En tal sentido, se redactó un proyecto del estatuto de la corte en 1951 y una segunda propuesta que fue revisada en 1953, pero la AGNU, tomó la decisión de posponer la aprobación, debido a que estaba pendiente adoptar una definición del Crimen de Agresión. En Yugoslavia, durante el año 1993, se cometen Crímenes de Lesa Humanidad y Genocidio, por lo que se crea el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia. La AGNU finalizó su labor en 1994 y se originó un comité ad hoc, para instalar la CPI. Posteriormente se convocó la conferencia de plenipotenciarios para el establecimiento de la corte, en la ciudad de Roma del 15 al 17 de julio de 1998, y ese ultimo día, es adoptado el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI), el cual contó con la aprobación de cien101

to veinte votos a favor, veintiuno abstenciones y siete votos en contra, este tratado fue abierto a la firma de forma inmediata, y pas贸 a entrar en vigencia el 1 de julio del a帽o 2002.

102

CAPÍTULO V A LA LUZ DEL DERECHO INTERNACIONAL Los Crímenes de Guerra cometidos por las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI) en la Franja de Gaza, durante la Operación Plomo Fundido, están enmarcados en un amplio conjunto de normas vinculantes. Las principales están tipificadas en el Estatuto de Roma de 1998, debido a que la Corte Penal Internacional (CPI), es la única instancia permanente para enjuiciar los Crímenes de Guerra, Lesa Humanidad y Genocidio. Adicionalmente, se observan otras normas de carácter humanitario vinculantes como las Convenciones de Ginebra de 1949, específicamente el IV Convenio Relativo a la Debida Protección de las Víctimas Civiles en Tiempo de Guerra y su Primer Protocolo de 1977, normas que se reconocen por el Estatuto de Roma, como se observa a continuación: Artículo 8. 1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan

como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. 2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por "crímenes de guerra": a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente1…

En consideración a la presente cita, el artículo 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional de Roma, en el inciso 1, inciso 2 y el literal (a), define los Crímenes de Guerra, y los califica como: las infracciones graves a las Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949. Además precisa, que constituirán Crímenes de Guerra y serán sancionados por la corte, las violaciones al Derecho Internacional Humanitario, siempre que se cometan como parte de una política estatal o plan de Estado. Además de los ataques en contra de las personas y bienes protegidos por las disposiciones previstas en estas convenciones.

Remiro Brotóns, Antonio, et al. 2001. Derecho Internacional Tratados y Otros Documentos. Madrid, España, Editorial Mc Graw Hill, p. 1055

104

El Estatuto de Roma, en su artículo 8, inciso 2, literal (a), establece las diferentes acciones consideradas como Crímenes de Guerra, entre las que se destaca en el numeral tercero: “iii) El hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud” 2. Debido a que durante los ataques que tuvieron lugar desde el 27 de diciembre del 2008 al 18 de enero del 2009, en la Franja de Gaza, por parte de las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), la potencia ocupante utilizó armas químicas de fosforo blanco, los cuales al estallar en el aire sobre las poblaciones civiles, colocaban a las personas en un eminente estado de riesgo de ser quemados, e incluso de sufrir graves daños físicos por los efectos del mencionado armamento. Posteriormente, en el numeral (iv) del Estatuto de Roma, se establece: “iv) La destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente” 3. En lo que refiere a la destrucción de propiedades y bienes civiles, protegi2 3

Ibíd. Ibíd.

105

dos tanto por el estatuto de la Corte Penal Internacional, como por el IV Convenio de Ginebra de 1949, en su artículo 53, se tiene previsto según ambas normas internacionales, que la potencia ocupante, en este caso, las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), no debían destruir los mencionados bienes. Debido a que tales destrucciones a la infraestructura palestina, se considera un crimen de guerra, el cual se evidencia en numerosos informes y testimonios aportados en la presente investigación. En relación a los ataques en contra de civiles efectuados por las FDI, durante la Operación Plomo Fundido, se precisan un gran número de casos en los que la potencia ocupante, dirigía ataques en los que el supuesto blanco eran combatientes de la agrupación de facto Hamás. Sin embargo, en los respectivos ataques las victimas resultaron ser personas civiles que se encontraban en sus casas. Adicionalmente, no se observan conductas que presupongan que las mencionadas poblaciones estaban en medio de confrontaciones armadas entre las FDI y el grupo Hamás.

106

En consideración a lo antes expuesto, el Estatuto de Roma en su artículo 8, inciso 2, literal (b), establece que los ejércitos combatientes, tienen limitaciones en relación a sus actuaciones en el marco de los conflictos bélicos. Por ello, se observa que no solo las infracciones de los Convenios de Ginebra constituyen Crímenes de Guerra, sino también la violación de otras normas aplicables en el marco de los conflictos armados internacionales, siempre que presupongan ataques dirigidos al a población civil, tal como se expresa a continuación: …b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no son objetivos militares. (…) iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea; v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares. (…)

107

xiii) Destruir o apoderarse de bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo 4…

De acuerdo al artículo 8 del Estatuto de Roma en el inciso 2, literal (b) numeral (i), se evidencia que en la Operación Plomo Fundido, las Fuerzas de Defensa Israelí, efectuaron ataques a la población civil palestina. En tal sentido, se hace referencia al testimonio del padre de los niños, Lama Talal Hamdan de cinco años, Isma’il de ocho años y Haya, de doce años, quien perdió a sus hijos por el ataque de un avión F-16, cuando estos se encontraban jugando en un espacio abierto, en el cual los pilotos efectuaron el ataque en condiciones de muy baja probabilidad de error. Adicionalmente a esto, se destaca que muchos de los ataques que tuvieron lugar en la Franja de Gaza, durante el mes de diciembre del año 2008 y enero del 2009, se dirigían a la infraestructura civil, e incluso se desarrollaron acciones intencionales y de forma directa, las cuales incluían la destrucción de viviendas por excavadoras del ejercito israelí, como se puede evidenciar en el testimonio de Heba de cator4

Ibídem., p. 1056

108

ce años, en el que dice textualmente: “Las excavadoras del ejército estaban demoliendo casas cerca, y las mujeres y los niños de esas casas vinieron a la nuestra”5. Lo que evidencia la violación al numeral (ii) del literal (b), inciso 2, del artículo 8 del Estatuto de Roma. En consideración al numeral (iv) del literal (b), inciso 2, artículo 8 del Estatuto de Roma, anteriormente citado, se precisa que los ataques con bombas y proyectiles de fosforo blanco sobre la población civil, constituían un daño a las personas. En estas acciones se destaca el testimonio de Samia Salman Al-Manay’a, quien fue quemada por un fragmento de fosforo blanco cuando se encontraba en su casa, al norte de Gaza, oportunidad en la que Samia expresó: “Es como si hubiera fuego quemándome el cuerpo. No puedo soportarlo. A pesar de todas las medicinas que me dan, el dolor es todavía muy fuerte” 6.

Amnistía Internacional. 2009. Israel Gaza Operación “Plomo Fundido” 22 Días de Muerte y Destrucción. Madrid, España, Editorial Amnistía Internacional (EDAI), p. 29 6 Ibídem., p. 31 5

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Adicionalmente a esto se destacan los numerosos reportes de viviendas y edificaciones bombardeadas y atacadas por el ejército israelí, como es el caso del doctor Izzeldin Abuelaish, autor del libro No Voy a Odiar, quien perdió a sus tres hijas en uno de estos ataques, los cuales constituían Crímenes de Guerra de acuerdo a lo tipificado en el numeral (v) del literal (b), inciso 2, artículo 8 del Estatuto de Roma. Otro de los casos, se evidencia en la violación del numeral (xiii) de la mencionada norma, cuando ocurrió la muerte de Rawhiya al-Najjar, su hija Yasmine le dijo a su hermana Heba, que había visto soldados en las casas próximas. Lo que precisa que las Fuerzas de Defensa Israelí se apoderaban de las viviendas de civiles con fines de ejecutar operaciones militares. En relación a los informes emitidos por la Organización de Naciones Unidas a la Corte Penal Internacional, se observa la existencia de ataques ejecutados por las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), en contra de ambulancias con emblemas internacionalmente protegidos por las Convenciones de Ginebra. Además, se destaca que el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU), expuso en un 110

informe que las FDI, eran responsables en siete de los ataques dirigidos en contra de las instalaciones de la Organización de las Naciones Unidas ubicadas en Gaza, lo que precisa la violación del Estatuto de Roma en conformidad con los numerales (iii), (ix) y (xxiv), literal (b), inciso 2, del artículo 8, los cuales se citan a continuación: iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados… ix) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares… xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios, y contra personal que utilice los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional7…

Remiro Brotóns, Antonio. Ob. Cit., p. 1056

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En consideración a lo expuesto en el aparte (iii) se precisan los hechos en los cuales las ambulancias del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), eran atacados por las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), e incluso se les impedía ejercer sus labores humanitarias, como atender a las victimas heridas y recoger cadáveres. Además, de impedir el acceso de personal médico y paramédico identificado con emblemas internacionalmente protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, como el símbolo de la Cruz Roja, Media Luna Roja y León Rojo. De acuerdo a lo señalado en los numerales (ix) y (xxiv) del literal (b), inciso 2, articulo 8 del Estatuto de Roma, se destaca que durante la Operación Plomo Fundido, hubo escuelas que sufrieron graves daños a causa de los ataques, como es el caso de una escuela en Beit Lahia, propiedad del Organismo de Obras Públicas y Socorro de las Naciones Unidas para los Refugiados de Palestina en el Cercano Oriente (OOPS), donde un ataque de artillería israelí con fósforo blanco mató a dos niños, el 17 de enero del año 2009, tal como se observa en la siguiente cita:

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Amnistía Internacional visitó la escuela dos días después del ataque, encontró pedazos de fósforo blanco aún ardiendo en el patio, y fragmentos de proyectiles de 155 mm portadores de fósforo blanco. El aula donde murieron los niños se había quemado. Otros niños que habían buscado también refugio en la escuela dijeron a la delegación que, cuando se produjo el ataque, estaban durmiendo y que, al despertarse, llovían sobre la escuela bolas de fuego y todo el mundo tenía miedo y gritaba. En los alrededores aparecieron más fragmentos de proyectiles de artillería con fósforo blanco. No se sabe bien cuántos proyectiles de este tipo dispararon contra la escuela y las zo8 nas circundantes …

En este caso, la delegación de la organización Amnistía Internacional verifica los hechos y expone que durante su visita a la institución, aun los fragmentos de fosforo blanco, se encontraban ardiendo y el testimonio de los niños, permitía evidenciar la contundencia de los ataques con este tipo de armas, sobre centros poblados, lo que constituye un elevado factor de riesgo para la población civil. Adicionalmente, se menciona que el 15 de enero del 2009, varios proyectiles de artillería con fosforo blanco, impactaron en un centro de la OOPS, lo que originó la destrucción de varias toneladas de ayuda humanitaria y medicinas. En tal sentido, 8

Amnistía Internacional. 2009. Ob. Cit., p. 35

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las investigaciones desarrolladas por las naciones unidas, aporta que las FDI, fueron responsables en siete ataques a sus instalaciones en Gaza. En el IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra de 1949, se establece que todos los bienes muebles e inmuebles pertenecientes a civiles estarán protegidos y en consecuencia, la potencia ocupante no podrá destruir tales propiedades, esto de acuerdo a lo estipulado en la mencionada convención, en su artículo 53 de la sección tercera sobre territorios ocupados, en el cual se expresa lo siguiente: Artículo 53. Está prohibido que la Potencia ocupante destruya bienes muebles o inmuebles, pertenecientes individual o colectivamente a personas particulares, al Estado o a colectividades públicas, a organizaciones sociales o a cooperativas, excepto en los casos en que tales destrucciones sean absolutamente necesarias a causa de las operaciones bélicas9.

En consideración a lo expuesto, se precisa que las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), utilizaban maquinarias excavadoras, para destruir viviendas de civiles, con el supuesto de que en las casas, se ocultaban integrantes del gru9

Remiro Brotóns, Antonio. Ob. Cit., p. 910

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po Hamás. Sin embargo, no se registraban detenciones de combatientes o fuerzas beligerantes, por parte de los soldados israelíes. En relación a esta premisa, se destaca que en las numerosas oportunidades que las FDI, destruyeron propiedades, la mayoría de las víctimas estaban constituidas por personas civiles y en muchos casos por mujeres y niños. A partir de este hecho, se puede señalar que en el I Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales de 1977, en el artículo 51, inciso 1, establece lo siguiente: “La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares”10... En tal sentido, se destaca que durante la Operación Plomo Fundido, las personas civiles, estuvieron expuestas a los diversos peligros de las operaciones ejecutadas por las fuerzas armadas de la potencia ocupante.

Ibídem., p. 952

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En el inciso 2 del artículo 51, se prevé que la población civil no será objeto de ataques, durante los conflictos armados internacionales, tal como se observa en la siguiente cita: “No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil” 11… En consideración, se evidencia que durante la ocupación militar, en numerosos casos se violentaron las normas internacionales, al no existir la distinción entre combatientes y civiles. Adicionalmente a esto, en el artículo 51, inciso 4, se contempla la prohibición de los ataques indiscriminados, tal como se menciona a continuación: Se prohíben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados: a) los que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto; b) los que emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto;

Ibíd.

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c) los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente Protocolo; y que, en consecuencia, en cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes de carácter civil12.

En relación a lo descrito, se entiende por ataques indiscriminados todos aquellos que no están dirigidos a objetivos militares, e incluso los que se realicen mediante el uso de cualquier método o medio que por su naturaleza, pueda afectar a la población civil, aun cuando estos daños sean ocasionados por error. En el marco de la Operación Plomo Fundido, las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI) desarrollaron este tipo de acciones en numerosas oportunidades, en las que se evidencia la utilización de armamentos muy imprecisos, los cuales constituían un elevado factor de riesgo para los civiles, como es el caso de los aviones equipados con proyectiles de flechillas y la artillería de fosforo blanco.

Ibid.

117

En el inciso 5, del artículo 51 del I Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, se establece que de igual forma se consideran como ataques indiscriminados, los bombardeos realizados por cualquier medio, los cuales tengan como fin destruir varios objetivos militares, que estén ubicados en diferentes zonas, si en tal caso existen poblaciones civiles cercanas a tales blancos. Debido al evidente riesgo que dichos ataques puedan traer a los civiles. Se considerarán indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque: a) los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los métodos o medios utilizados, que traten como objetivo militar único varios objetivos militares precisos y claramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas civiles o bienes de carácter civil; b) los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista13.

Ibidem., p. 953

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En relación a lo expuesto, el Estado de Israel, no realizó en ningún momento ataques a objetivos militares durante la Operación Plomo Fundido. Sin embargo, se ejecutaron varios bombardeos con los supuestos fines de crear cortinas de humo con artillería de fosforo blanco. Los cuales cumplían con el objetivo de cubrir los ataques aéreos de alta precisión en contra de los presuntos blancos, que estaban representados por los integrantes del grupo Hamás. En consecuencia, el gobierno de Israel expuso que Hamás utilizaba a la población civil para cubrir sus ataques, lo que de acuerdo a lo descrito en la presente norma, no representa un argumento capaz de justificar el uso de la artillería de fosforo blanco sobre las poblaciones palestinas. De acuerdo a esta premisa, los bombardeos ejecutados por las FDI, constituyen una grave violación al Derecho Internacional Humanitario, de acuerdo al I Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. En el marco del Derecho Internacional Humanitario, se destaca la existencia de 161 normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, las cuales se hacen 119

vinculantes en la medida que los Estados, no hayan suscrito los acuerdos convencionales aplicables al Derecho Internacional, y cuando estas a su vez, cumplan con el fin de aportar argumentos que contribuyan con la interpretación de los convenios internacionales. A partir de lo expresado en el manual de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, elaborado por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR). Se puede observar que la aplicación del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario en los conflictos armados de índole internacional, se ha hecho presente con el fin de establecer principios y normas que regulen las acciones de la guerra, cuando las partes beligerantes, o al menos una de ellas, no haya suscrito el Estatuto de la Corte Penal Internacional, u otros tratados internacionales que regulen el Derecho Internacional Humanitario. En consideración a los argumentos presentados, las normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, se han aplicado en algunos conflictos armados recientes, como la invasión a Afganistán por parte de Estados Unidos, según la presente cita: “Se aplicó, por ejemplo, durante 120

la invasión de Afganistán por Estados Unidos en 2001 y en la de Irak en 2003, ya que ninguno de esos tres países es Parte en el Protocolo adicional”14. Adicionalmente a esto, Jean-Marie Henckaerts, agrega que también fue aplicado durante la intervención de Israel en el Líbano y las operaciones norteamericanas en Etiopía y Somalia, tal como se observa a continuación: “La situación fue similar durante el conflicto armado de 2006 entre Israel y el Líbano, en particular contra las Fuerzas de Hezbola, así como durante la intervención de las Fuerzas Etíopes y Estadounidenses en Somalia”15… En relación a las normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, se puede precisar que durante el conflicto armado entre el Estado de Israel y Palestina, estas pasan a formar parte de un elemento de gran relevancia, debido a la situación jurídica de la Autoridad Nacional Palestina. De acuerdo a este argumento, se evidencia que Palestina, no es reconocida como una estructura de Estado por 14

Henckaerts, Jean Marie y Beck Louise Doswald. 2007. El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario. Buenos Aires, Argentina, editor CICR, p. 55 15 Ibíd.

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parte de Israel, y aun cuando la Organización de las Naciones Unidas, recientemente ha reconocido a Palestina en calidad de Estado Observador, esta situación limita notablemente la capacidad de la autoridad palestina, para actuar ante las Organizaciones Internacionales como Sujeto de Derecho Internacional. En consecuencia, el pronunciamiento de la Corte Penal Internacional (CPI), determinó que la falta de reconocimiento del Estado palestino, no solo imposibilita realizar la investigación de los Crímenes de Guerra cometidos por las autoridades israelíes, sino que además, priva a la autoridad palestina el derecho de suscribir tratados y hacer vinculante las normas positivas. De acuerdo a esta premisa, se estudia la aplicación de las normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario en relación a los Crímenes de Guerra cometidos por el Estado de Israel, durante la Operación Plomo Fundido, tal como se observa a continuación. En relación a lo Crímenes de Guerra, cometidos durante la operación, uno de los principales elementos es la distinción entre civiles y combatientes, tal como se expone en la siguiente cita: “Norma 1. Las partes en conflicto de122

berán distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes. Los ataques sólo podrán dirigirse contra combatientes. Los civiles no deben ser atacados” 16. En consideración a esta premisa, se tiene presente que todos los ataques de las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI) que fueron dirigidos a los supuestos integrantes del grupo Hamás, en centros residenciales, escuelas y otras áreas en las que habita la población civil, constituyen una violación al Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario. En relación a los ataques indiscriminados realizados por la potencia ocupante Israel durante la Operación Plomo Fundido, se destaca que en las normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, al igual que en las Convenciones de Ginebra de 1949 y sus respectivos Protocolos Adicionales de 1977, se establece su prohibición, tal como se precisa en la norma numero 11. Adicionalmente a esto, en la norma número 12, se aporta la siguiente definición: Son indiscriminados los ataques: 16

Ibídem., p. 3

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a) que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto; b) en los que se emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto; c) en los que se emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar como exige el derecho internacional humanitario; y que, en consecuencia pueden alcanzar indistintamente, en cualquiera de tales casos, tanto a objetivos militares como 17 a personas civiles o bienes de carácter civil .

En relación a este argumento, la norma número 13 del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, establece la prohibición de los bombardeos, cercanos a los centros poblados, e incluso de otra naturaleza cuando en estos, existan concentraciones de personas civiles, sin importar los métodos o medios utilizados para este fin, en tal sentido, se precisa que las acciones militares ejecutadas por las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), violentan el mencionado principio, lo que constituye un Crimen de Guerra. En otro orden de ideas, se precisan los ataques realizados en contra de ambulancias del Comité Internacional de 17

Ibídem., p. 46

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la Cruz Roja (CICR), y los atentados realizados al personal médico y paramédico, cuando estos en el ejercicio de su labor humanitaria, procedían a prestar el auxilio a los heridos, e incluso cuando iban a recoger cadáveres. Lo que constituye otra violación a los principios antes mencionados de conformidad con la norma 25, en la que se establece, que personal sanitario exclusivamente destinado a tareas médicas será respetado y protegido en todas las circunstancias. En relación a los Crímenes de Guerra cometidos durante la Operación Plomo Fundido, destaca el caso de Rawhiya al-Najjar de 47 años, quien fue asesinada por un disparo a corta distancia, el 13 de enero del 2009, cuando dirigía a un grupo de mujeres a pocos metros de su casa en el pueblo de Khuza´a, cerca de Jan Yunis, con la finalidad de buscar resguardo. El testimonio fue aportado por su hija Heba de 14 años de edad y conto a la organización amnistía internacional, que debido a las operaciones militares, se vieron obligadas a salir de la vivienda, para ir al centro del pueblo donde presumían que podían estar más seguras. Antes de salir, Rawhiya al-Najjar, indicó a las vecinas y a sus hijas, que debían hacer banderas blancas, con la 125

finalidad de que durante el recorrido, si eran vistas por soldados israelíes, estos supieran que no representaban ningún peligro. Sin embargo, cuando caminaban hacia el centro del pueblo, fue asesinada de un disparo en la cabeza, su otra hija Yasmine, intentó ayudarla pero le dispararon en la pierna y todas regresaron a la vivienda. En relación al caso, la Organización Amnistía Internacional, recibió otros testimonios y la delegación de la organización antes mencionada, examinó el lugar y según los informes, se hallaban los soldados que presuntamente dispararon contra Rawhiya, en una vivienda situada a una distancia aproximada de 100 metros. En relación al caso presentado, se evidencia la violación del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, de acuerdo con lo estipulado en la norma 47 en su literal (c) “que exprese claramente su intención de rendirse; siempre que se abstenga de todo acto hostil y no trate de evadirse”18. Además a esto, la norma 67 establece que los parlamentarios son inviolables y aun cuando existan hostilidades 18

Ibídem., p. 182

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“no se puede disparar a la parte que avance bajo la bandera blanca”19. En este contexto, se evidencia que aun cuando no se trataba de parlamentarios correspondientes a una fuerza militar, los soldados israelíes actuaron con irrespeto a las norma del Derecho Internacional Humanitario. De acuerdo a lo antes expuesto, en la última norma del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, se establece lo siguiente: “Norma 161. Los Estados se esforzarán en cooperar todo lo posible entre ellos a fin de facilitar la investigación de los Crímenes de Guerra y el enjuiciamiento de los imputados” 20 En consideración a la mencionada norma, se destaca que los estados, deben investigar y juzgar a los responsables de cometer crímenes de guerra. Por ello, en este caso como primera instancia, corresponde al Estado de Israel, enjuiciar a los responsables de los Crímenes de Guerra cometidos durante la Operación Plomo Fundido, la cual tuvo lugar desde el 27 de diciembre del 2008 hasta el 18 de enero del 2009.

19 20

Ibídem., p. 259 Ibídem., p. 698

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Sin embargo, el Estado de Israel no ha desarrollado una investigación fidedigna e imparcial que determine la responsabilidad de los autores de los crímenes cometidos en Gaza, durante las operaciones militares ejecutadas por las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI) desde el 27 de diciembre del 2008 hasta el 18 de enero del 2009. En tal sentido, corresponde a la Corte Penal Internacional (CPI) juzgar a los responsables. No obstante, Palestina no es un Estado parte de la CPI, por lo que en el artículo 13, literal (b) del Estatuto de Roma, se establece lo siguiente: “El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes” 21. En consideración a lo establecido en el literal (b) del artículo 13 del Estatuto de Roma, se precisa que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CSNU), es quien debe solicitar la investigación a la Corte Penal Internacional (CPI). Sin embargo, al iniciar el procedimiento correspon-

Remiro Brotóns, Antonio. Ob. Cit., p. 1059

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diente, la CPI alega que Palestina, aun no es reconocida como Estado independiente por parte de Israel y como factor de relevancia para que la CPI, proceda con la investigaci贸n, la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU) debe resolver la mencionada situaci贸n jur铆dica.

129

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CAPÍTULO VI CRÍMENES Y SUJETOS DE DERECHO Los Crímenes de Guerra están constituidos por todas las violaciones cometidas en contra de los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario, durante los conflictos armados nacionales o internacionales. Entre los que se incluyen el asesinato, los tratos crueles e inhumanos, deportaciones, pena de muerte, toma de rehenes, destrucción de propiedades, entre otros. En consideración a estos crímenes se establece que durante muchos años, los Estados han regulado el Derecho de la Guerra con el fin de minimizar los daños que esta pueda traer, no solo a los combatientes, sino también a la población civil. En relación a las normas internacionales, los Crímenes de Guerra son regulados por las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949, entre los que destacan: El I Convenio; para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña; El II Convenio; para aliviar la

suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; El III Convenio; relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; y El IV Convenio; relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra. Además del: I Protocolo Adicional; relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales de 1977. En consideración a lo expuesto, se destaca la existencia de 161 normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, las cueles sustentan una idea amplia de las normas de la guerra, en el marco del principio “Ius in Bello”, las cuales han evolucionado en el tiempo. En este contexto, se precisa la influencia del Código de Lieber en la creación de las posteriores Convenciones de La Haya, y estas a su vez, como antecedentes de los Convenios de Ginebra de 1949. En la actualidad, estos crímenes no solo están regulados por el Derecho Internacional Humanitario y las normas internacionales de Derechos Humanos. Adicionalmente, se presenta la existencia de otros tratados de gran relevancia, en los que se establecen sanciones para este tipo de crímenes. 132

Por ello, en el Derecho Penal Internacional, se precisa una breve definición de Crímenes de Guerra, la cual se expresa en el artículo 8, del Estatuto de Roma, tal como se describe en la siguiente cita: …se entiende por crímenes de guerra: a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: i) El homicidio intencional; ii) La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; iii) El hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud; iv) La destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente; v) El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a servir en las fuerzas de una Potencia enemiga; vi) El hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona protegida de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente;

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vii) La deportación o el traslado ilegal, la detención ilegal; viii) La toma de rehenes1…

En tal sentido, en el Estatuto de Roma, se identifican de forma muy específica los Crímenes de Guerra, entre los que se incluyen gran parte de los delitos o Crímenes de Lesa Humanidad, cuando estos son cometidos durante los conflictos armados. Además, se establece la protección de los Convenios de Ginebra de 1949, debido a que el Derecho Internacional Humanitario, es por excelencia la rama del Derecho Internacional aplicable, en caso de conflictos armados. Por tal razón, este derecho determina las normas que deben respetarse durante la guerra y el Derecho Penal Internacional, solo sustenta un marco jurídico complementario con el fin de sancionar las violaciones cometidas al “Ius in Bello” o Derecho en Guerra. Los Sujetos de Derecho Internacional están constituidos por los Estados, Organizaciones Internacionales, la comunidad beligerante, los grupos que ejercen el poder de fac1

Remiro Brotóns, Antonio, et al. 2001. Derecho Internacional Tratados y Otros Documentos. Madrid, España, Editorial Mc Graw Hill, p. 1055

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to, y el individuo, el cual se le considera como un sujeto pasivo. Debido a que este recibe derechos y adquiere obligaciones. En tal sentido, se destaca que los Estados son los principales Sujetos de Derecho Internacional. Otros sujetos de derecho, son conformados por ciertas organizaciones de carácter religioso, que en el ejercicio del poder son participes del sistema jurídico internacional, tal como es el caso del Vaticano o Santa Sede. Los Estados eran los Sujetos de Derecho Internacional por excelencia, hasta que surgen las Organizaciones Internacionales, posteriormente, estos organismos y los individuos logran definir al Estado como la nación organizada que está conformada por tres elementos fundamentales: a) Un cuerpo político o gobierno que actúa como autoridad con el imperio de la ley en el marco de una jurisdicción amplia y suficiente que le permita mantener la unión y el orden colectivo en el contexto de su integridad territorial.

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b) El territorio que abarca, la plataforma continental, sus reservas fluviales, el mar territorial y el espacio aéreo. c) La población comprendida por los individuos como sujetos de derecho interno. En consideración a lo antes expuesto, los Estados, establecen un principio fundamental en el Derecho Internacional, que a su vez, sirve como garantía de la paz, en las relaciones diplomáticas que se sostienen con las diversas naciones e incluso con las Organizaciones Internacionales. Este elemento es el principio de autodeterminación de los pueblos, el cual se rige por el ejercicio de la soberanía estatal como elemento distintivo utilizado para considerar a una nación, como estado libre e independiente, lo que determina que en virtud del ejercicio de este principio, el Estado está sometido directamente al Derecho Internacional. El Principio de la libertad entre los Estados, se hace presente en las diversas estructuras del Derecho Internacional, por lo que se determina que se debe promover la igualdad jurídica entre las diversas naciones, el respeto del princi136

pio de regularidad de los actos internos, los cuales son de carácter licito y su autonomía constitucional. Los límites del mencionado principio, están enmarcados en tres aspectos fundamentales: a) En el respeto del Derecho Internacional. b) La no intervención. c) La solución pacífica de controversias. El reconocimiento del Estado, es un acto jurídico mediante el cual uno o varios Estados, consideran la existencia de otro Estado, al que se le reconocen todos sus derechos y deberes, por lo que está en calidad de ser gobernado por un poder político en el marco de un sistema de derecho y de justicia, debido a que este, cuanta con los elementos típicos de una estructura estatal. Sin embargo, el elemento de soberanía, puede estar implícito antes de tal reconocimiento. En tal sentido, existen dos formas mediante las cuales se crea una estructura estatal, la primera de ellas es la constitutiva, en la que se establece que sin el reconocimiento del Estado, este no existe como Sujeto de Derecho Internacional, 137

por lo que se crea un vacío legal y esto determina que la mencionada estructura, no posee independencia política y tampoco sería capaz de adquirir obligaciones, la segunda seria la declarativa, en la que puede existir un Estado no reconocido por la Comunidad Internacional, pero el mismo, no puede ingresar al sistema de relaciones internacionales. Los Estados pueden ser clasificados de acuerdo a su constitución, por lo que se precisa el estado “De Iure” ó (de derecho), el cual es pleno, absoluto e irrevocable, debido a que está enmarcado en un sistema de derecho y de justicia que aporta elementos importantes para su reconocimiento. Y el estado “De Facto” ó (de hecho), este último, solo es reconocido de forma parcial, con el fin de proteger a sus nacionales, bajo el amparo de las normas jurídicas. Al surgir las Organizaciones Internacionales, se amplía el marco jurídico de los Sujetos de Derecho Internacional, debido a la inclusión de tales organismos, dentro de las estructuras que ejercen el poder político internacional. Estas organizaciones según diversas corrientes doctrinarias, son consideradas como sujetos que se derivan del Derecho Internacional. Sin embargo, poseen características propias 138

que las incluyen como Sujetos de Derecho Internacional en igualdad a las estructuras estatales. Las Organizaciones Internacionales son creadas por tratados y acuerdos entre naciones, y estas a su vez, pueden crear otras organizaciones, con personalidad jurídica. Estos nuevos Sujetos de Derecho Internacional, se diferencian de los Estados, en que poseen voluntad propia e independiente, y su competencia, no solo es territorial, lo que determina que son entes diseñados para ejercer el control en materias y sectores que representan el interés de los Estados en relación con sus políticas, para favorecer el orden gubernamental en el marco de las relaciones internacionales y la diplomacia como se evidencia a continuación: …la personalidad jurídica de las organizaciones internacionales se caracteriza por la facultad que poseen de mantener relaciones diplomáticas con los estados miembros u otros terceros, baste como ejemplo mencionar que la Organización de Naciones Unidas tiene representaciones diplomáticas en casi todos los estados miembros 2.

Becerra Ramírez, Manuel. 1997. Derecho Internacional Público. México Mc Graw-Hill, p. 22

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En consideración, se observa que las Organizaciones Internacionales, representan un amplio sector de la comunidad de naciones. Debido a que estas incorporan, un gran número de Estados que integran la comunidad internacional, en un contexto de política internacional que sustenta las relaciones diplomáticas de los diversos Estados, generando un sistema de gobernabilidad en el marco de las relaciones internacionales. En tal sentido, cada estado parte, en un tratado internacional, se subordina a las políticas emanadas por el órgano internacional rector del mencionado acuerdo. Las organizaciones como Sujetos de Derecho Internacional, presentan una clasificación muy importante en cuanto a su competencia territorial, estas pueden ser Organizaciones Internacionales u Organizaciones Regionales. En el primer caso,

se definen las Organizaciones

Internacionales como aquellos entes de carácter mundial, encargados de ejercer su competencia en un ámbito universal, por lo que, todos los Estados del mundo pueden integrarse en sus tratados o convenios.

140

En la segunda clasificación, se conceptualizan las Organizaciones Regionales, como todas aquellas que se enmarcan en el ámbito regional, estas presentan una limitación territorial, por lo que son competentes para ejercer su condición de Sujetos de Derecho Internacional en una región específica, como se evidencia en la siguiente cita: Podemos manifestar que en primer lugar las organizaciones internacionales se clasifican en organizaciones internacionales generales, que a juicio del internacionalista egipcio Abdullah El-Erian, organización internacional general es aquella cuya competencia abarca toda la esfera de las relaciones internacionales; aunque fundamentalmente interesada en los problemas políticos, sus actividades se extienden también a otras esferas, como la económica, la social y la técnica. (…) y en segundo lugar, en organizaciones internacionales regionales, que tienen carácter general cuando su esfera de actividades abarca globalmente una región3.

En tal sentido, las Organizaciones Internacionales no solo forman parte de los Sujetos de Derecho Internacional, al igual que los Estados y los individuos de las diversas naciones, sino que también, aportan un elemento muy importante 3

Linares, Antonio. 1972. Curso de Derecho Internacional Público. Tomo I. Caracas, Venezuela, Edición Universidad Central de Venezuela (UCV), p. 30

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en las relaciones internacionales, como es el caso, de la Organizaci贸n de Naciones Unidas y las Organizaciones Internacionales de Derechos Humanos. Adem谩s de las diversas instancias mundiales o regionales, creadas con el fin de regular el cumplimiento de los acuerdos, tratados y convenios internacionales.

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CONCLUSIONES La presente investigación logra contribuir con el fin de explicar las razones por las cuales se precisa la inadmisibilidad del caso presentado por la Autoridad Nacional Palestina en el año 2009, ante la Corte Penal Internacional, como factor que impide investigar a las Fuerzas de Defensa Israelí, por su responsabilidad en los Crímenes de Guerra cometidos durante la Operación Plomo Fundido. Lo que a su vez, permite llegar a establecer las siguientes conclusiones: En relación al origen de los conflictos armados entre el Estado de Israel y Palestina, se puede observar que intervienen numerosos elementos religiosos, étnicos, sociales, políticos y territoriales, a los que se hace referencia en este trabajo, entre los que destacan principalmente: a) La premisa de la tierra prometida, en la que Dios entrega a Abraham todas las tierras de Canaán en heredad perpetua.

b) La influencia de la alianza Franco-Británica, arraigada en los intereses de gran Bretaña y Francia sobre los territorios del oriente medio. c) La pérdida territorial de Palestina durante la I Guerra Árabe-Israelí. En consecuencia, las causas del conflicto que surge entre el Estado de Israel y Palestina, no solo están enmarcadas en la premisa de la tierra prometida, también se encuentran implícitas en documentos como la Declaración Balfour ó el Acuerdo Sykes-Picot, en los que se evidencian los intereses territoriales de Gran Bretaña y Francia. Además de la negativa de Israel de reconocer el Estado palestino. Los Crímenes de Guerra cometidos durante la Operación Plomo Fundido, están constituidos principalmente por los ataques realizados a la población civil durante el mencionado conflicto armado. En tal sentido, se destaca que las personas civiles, están protegidas en todo momento por el Derecho Internacional Humanitario, lo que precisa que bajo ninguna circuns-

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tancia estas podrán ser objeto de ataques por las fuerzas militares de un Estado. En consideración a lo expuesto, en el conflicto presentado entre el 27 de diciembre del 2008 y 18 de enero del 2009, se destaca que las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), dirigieron una serie de ataques indiscriminados en contra de la población civil. Los ataques indiscriminados que tuvieron lugar durante el mencionado conflicto, se hacen evidentes en los numerosos testimonios de las víctimas, testigos y colaboradores de las diversas delegaciones pertenecientes a organizaciones internacionales, además de la notoria destrucción de la infra estructura palestina. En tal sentido, estos ataques, consistieron en el uso indiscriminado de bombas y proyectiles de artillería de fosforo blanco, sobre centros poblados e incluso escuelas de primaria. El uso de proyectiles de flechillas y bombas de metralla desde aviones no tripulados en contra de casas de civiles y bombardeos de aviones F-16 en espacios abiertos sin que existieran fuerzas combatientes. 145

Adicionalmente a esto, se evidencian ataques dirigidos en contra de la población civil, mediante disparos por armas de fuego a cortas distancias e incluso violentando los emblemas internacionalmente protegidos por las ciento sesenta y uno (161) normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, como es el caso de la bandera de parlamento ó bandera blanca y otras señales protegidas por los Convenios de Ginebra de 1949 y sus respectivos Protocolos Adicionales de 1977, como la Cruz Roja, Media Luna Roja y León Rojo. Esto precisa, que durante el conflicto se cometieron Crímenes de Guerra en conformidad con las normas de Derecho Internacional Humanitario y el artículo 8 del Estatuto de Roma. Los argumentos jurídicos presentados por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (AGNU) y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), hacen referencia a dos elementos muy importantes en el caso: a) La respuesta del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), en la que centra su principal interés en el caso palestino, 146

permitiendo que se realice la mencionada investigación. b) El pronunciamiento de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (AGNU), en el que se expone la respuesta de la Corte Penal Internacional (CPI) en el año 2012. En consideración a lo expuesto en el primer elemento que se menciona, se precisa que el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), ordena el inicio de las investigaciones por parte de las Naciones Unidas, en las que se determina que existen numerosas presunciones para creer que la potencia ocupante Israel, cometió crímenes de guerra y expone un conjunto de argumentos los cuales se consideran de gran relevancia. Lo que permite justificar la apertura de una próxima investigación por parte de la Corte Penal Internacional (CPI). En el último elemento analizado, se hace evidente el pronunciamiento de la Corte Penal Internacional (CPI), después de haber estudiado el caso referente a los Crímenes de Guerra, cometidos por las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), 147

durante la Operación Plomo Fundido, en donde se desestiman los hechos decretando la inadmisibilidad de la causa, debido a que Palestina no constituye propiamente una estructura de Estado, y determina que la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (AGNU), deberá solucionar esta situación jurídica y posteriormente, solicitar a la fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI) la reapertura del caso. En definitiva, se destaca que Israel no reconoce a Palestina como Estado, y esto a su vez, imposibilita que la autoridad nacional palestina sea considerada como sujeto de Derecho Internacional, lo que precisa que el factor que impide a la (CPI), conocer del caso, es de carácter estrictamente procesal, debido que la mencionada instancia nunca desestimo los crímenes cometidos por las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI). En tal sentido, la inadmisibilidad de la corte, no es absoluta al considerar que los Crímenes de Guerra son imprescriptibles de acuerdo al Derecho Internacional. En consideración a los argumentos jurídicos expresados por la Corte Penal Internacional (CPI), son varias las razones y circunstancias por las cuales resulta la inadmisibi148

lidad del caso correspondiente a los crímenes de guerra, cometidos por las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI). De acuerdo a la última versión oficial de la Corte Penal Internacional (CPI), comunicada en el año 2012, se prevé que es la Asamblea de Estados parte del Estatuto de Roma, quien debe decidir sobre si palestina se adhiere al estatuto. Adicionalmente a esto, expresa que Palestina no presenta una estructura de Estado, por lo que se comunica a la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (AGNU), para que resuelva tal situación jurídica. En tal sentido, el principal argumento que determina la falta de jurisdicción, es el hecho de que Palestina no haya sido reconocida por el Estado de Israel como un Estado independiente. Ante tal situación, el posible reconocimiento de Palestina por otros Estados o la Organización de Naciones Unidas (ONU), permitiría las actuaciones de la Corte Penal Internacional (CPI), en relación a los Crímenes de Guerra, debido a que estos son competencia de la mencionada instancia. Sin embargo, cabe destacar que la investigación, debe ser dirigida a los autores de los crímenes, y no con el fin de ejercer la responsabilidad del Estado. Por considerarse que la 149

responsabilidad penal es individual, de acuerdo a los principios del Derecho Penal Internacional. En definitiva, se observa que los Crímenes de Guerra son imprescriptibles de conformidad con la convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad del 26 de noviembre de 1968. Además de que la Autoridad Nacional Palestina, tiene la capacidad de sustentar los hechos, de acuerdo a los numerosos testimonios e incluso, los evidentes daños a la propiedad civil, escuelas y propiedades de las Naciones Unidas que fueron destruidas. Lo que determina un factor de confiabilidad, al momento de precisar el alto grado de responsabilidad que tienen las Fuerzas de Defensa Israelí (FDI), en los acontecimientos que conllevaron a la comisión de los Crímenes de Guerra, durante la Operación Plomo Fundido.

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ANEXOS Lista de muertes registradas durante la Operación Plomo Fundido en la Franja de Gaza del 27 de diciembre de 2008 al 18 de enero 2009. Publicada por el: “Palestinian Centre for Human Rights” o Centro Palestino para los Derechos Humanos. Documento disponible en el idioma ingles, en el cual se pueden precisar los datos en el siguiente orden:

Nombres y Apellidos de las Victimas.

ii.

Edad de las Victimas.

iii.

Trabajo u ocupación de las Victimas.

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Fecha del Fallecimiento.

Fecha del Ataque.

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Región Atacada.

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Condición: Civil o Militar.

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