Savigny, friedrich karl von, sistema del derecho romano actual; tomo v

SISTEMA DEL

DERECHO ROMANO ACTUAL. POR

M. F. C. DE SA VIGNY TRADUCIDO DEL ALEMAN POR

M· CH . GUENOUX DOCTOR EN DERECHO,

vertido al castell ano por

.

JACINTO MESIA . y MANUEL POLEY, Profesores deDerecho ROillaJIO en la Instilncion Libre de KnseñaJllL y precedido de un prólogo de

D. MANUEL DURAN Y BAS. CATEDRÁTiCO DE DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA_

TOMO V.

MADRID .

F. GÓNGORA y COMPAÑÍA, EDITORI:S. Puerta del Sol, mimo j3.

1879.

ES PROPIF.DAD DE LOS EDITORES.

Imprenta de los Ed.aores, Ancha de Sa.n Serno.rdo, ullm. 7-4.

PROLOGO DE LA PRIMERA PARTE.

(§ CCLVI.-CCLXXIX).

Largo tiempo interrumpida esta obra (*), á causa de numerosos trabajos que me fueron impuestos, no ha perdido, sin embargo, á mis ojos, nada de su interés; la prueba más convincente de esta opinion mia es la publicacion que desde luego emprendo de la parte del sexto volúmen que me ha sid0 posible terminar. En la segunda, que será consagrada á la teoría del juicio, continuará la misma pagiaacion, y de este modo el sexto volúmen no diferirá en nada de los otros en cuanto á su forma exterior.

Se me ha dirigido ya una censura que desde luego esperaba. S3 ha dicho que interrumpía la exposicion del derecho actual con indagaciones históricas desproporcionadas con el plan de mi obra . El fragmento que ahora publico no escapará tampoco á esta censura . Es evidente que su objeto es tan práctico como cualq uiera otra materia del derecho; pero héme visto prec.isado á engolfarme en largas investigaciones históricas, las cuales podrán parecer tanto más Cuer'a de luga/', cuanto que, en último resultado, llego áconclusiones adoptadas ya por otl"OS autores, de su:)rte que mi rlisentimi ento ver's a solump,ntc sobre la marchu que dichos autores han seg uido ¡mra llf' ga l' á ellas. Más de Ll ll iL'dol' . (*) El quillto vollÍmell (4.° de La cdicion ea$tt.~llal\a), apareció JlIleni811. '

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.i uzgará, pOI' tallto, q ne este trl>-baj o

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ti en!!

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car'úcter

prácti co .

Despues de h aber leido a tentam ente l a primer a p arte de este volúm en, no veo nada que m e pal'ezca indi spensable dec ir pal'a la com pl ,~ ta inteli gencia de tal asunto , y para penet.rar en l a r eali dad de l as cosas . N ada podría tampoco aJ1 ad ic' á lo ya m an i festado sobre esta m ateria en el prólogo del primer tomo (pág. 13 Y si g .) L a difer encia de opi niones sobre las prop or ciones de u na obra como l a presente flr an cas i inevitables.

Octubr e 1846.

PROLOGO DE LA SEGUNDA PARTE. (§ CCLX XX.-CCCI).

Esta seg unda par te com pleta el sexto volúmen, y se vé, conrorm e h abía anunci ado, que en n ada difier e de l os dem ás.

Julio, 1847 .

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SISTEMA DE

DE~ECHO

ROMANO.

C::>NTINUACION DEL CAPÍTULO IV.

VIOLACION DE LOS DERECHOS.

§ CCL VI Litiscontestatio.-Introduccion.

Wiúckler, Discrimen inter litis contestationem jure veteri ac hodier'no (Opllscllla minora, t. l, Lips. 1792-1798, páginas 293-370.

Keller, über Litiscontestation und Urtheil; Zürich, 1827, 1828.

Bethmann-Hollweg, en Mohl und Schradel' Zeitschrift für Rechtswiss., t. V; Stuttg., 1829, p. 65-97 (Exámen de la ()bra de Keller).

Wachter, Eriirterungen a us dem Riimischen, Deutschen und Württembergischen Privatl'echte; Heft 2, 3; Stuttg::.rt, 1846-1848.

Hemos ll egado al centro de nuestra investigacion sobre el derecho de las acciones , cuyo -o bjeto se ha definido anteriOl'mente (§ 204): determinar las modificaciones introducidas en un derecho de terminado por consec uencia de su violacion y de los medios destinados á re¡H'imil'la.

La ;;ituacion á r¡ue se aplican estos camb ios y de donde los mismos res ulta n es, por eonsiguicnte, tltIa violaeion del derecho. Esta proj>osieion, de una absoluta vel'dad, nec('s i-

-10t.a, j.:.jn ernhargo, ser' cornpl etada si quer emos conocer todos

los aspectos del asunto (jue nos ocupa.

Es, 811 ef',cto, extr'aordinar'iamente raro que so reco~lOZ­ ca ó confiese la violacion del derecho y que la auto rrdad sólo nccpsite intcryenir para contrarestar esta voluntad injusta. Casi siempn se af1rma la violacion por lIrta parto y se niega por la otra, apareciendo entónces el proceso, c uya decision es necesaria par'a que pueda probarse la viol acion y ser reparada. Los elementos del proceso son siempre las ttf1rmacion es contradictorias de las partes; estas afirmaciones, cons id f~ rad as como de una naturaleza propia é independiente , han sid o estudiadas en el tomo anterior bajo el Hombre de acciones, excepciones, réplicas y dúplicas, y á ellas se rerecia la primera clase de modificaciones posibles resultantes de la violacion jurídica en sí misma, ó del litigio (03 2(4). Vamos ahora á examicar la segunda clase d3 modifi caciones, esto es, aquellas que no resultan del hecho del proceso, sino de los actos de procedimiento inllerentes al litigio.

Entre estos actos de procedimiento nos aparece, desde lu ego la sentenc,a que termina todo proceso, es decir, que niega la violacion del d8recllO 6 la hace constar y la repara.

Vamos, pues, á indagar, s i puede modificar la sentencia, y de qLl<~ manera, el contenido y la extension del derecho; advi('tiendo qne esta cuestion es la más importante de todas, pero no la única.

Lo se r'ía, ci ertamente, si el proceso pudiera terminarse s iempr-e tan pl'onto como se presenta ante el jw'z; IYerO este caso es pOI' extremo raro. Cas i siempre es preciso tiempo; rr-ecuclltemente Ull ti empo muy largo, para que la sentencia pucda sel' dictada con pleno conocimiento de causa. En este intervalo la relaciol! de derecho litigiosa es susceptible de modiflcacion e" importantes, por lo cual, s i se limitara la sentencia en este caso á reconocer la Yiolacion, implicaría una reparacion incompleta ó nula y los tribunales no habrían cu mplido s u misiono Siendo insepal'ables cstas dilaciones, á pesar de sus funestas consecuencias, del ejercicio de la autoridad judicial, d"bemos admitit'las como un mal necesario al que se trata de oponer remedios artificiales.

Proviene este mal, como se ha dicho, d,) que el principio

-11-

Yel fin del pl'OC<'so, la demallday la sentencia, no son simultáneas, s ino que están separadas pOi' UII IIltervalo <le tiempo durante el cual puede sufrir modificaciones la rf!lacion de 'derecho. Luego para rem3diarlo se r,~ preciso que la sentencia decida, 110 sólo l'cspec to á la relacion primitiva de derecho, s ino tambien respecto de las consecuencias <le estas modifica~ioncs.

El fin general asignado á csta parte del juicio puede, pues, expresal'se pOI' la siguiente fÓl'mul a : reproducir artificialmente la situacion que habl'ía existido na turalmen te si hubiera sido pos ible dictar la sentencia al c,omenzar el litigio.

Observo, sin embargo, que esta fórmula indica solamente la solucion general del pr'oblema y que no se trata de ob-· tenerla dil'ectamente por vía de consecuencias lógicas.

Para resolvcl' nuestro pl'oblema es preciso fijar desde' luego el momento en que pl'incipia el litigio, sin lo cual no· seria posible determina!' la época ti. que deben extende rse las modificaciones que la decis ion judicial debe tener en cuenta.

El del'echo'romano coloca este momento en la litiscofltestalio. lIé afluí, pues, el acto de procedimiento que seiía la el principio del proceso y que al mismo tiempo mo tiva las reclamaciones especiales que deben ser atendidas en la sentcncia.

Trátase, desde luego, de saber en qué consiste la litiscontestalio. En es te punto se presentan g['a ves dific ultades , supucsto que ya e ntre los Romanos había exp:)rlmcntado importantes trasformaci0nes este acto ele procedimiento, y las qu e se han introducido por la legislacion y la prúctica de los tiempos m ode rnos son todavía más pronunciadas.

No obstan te, la idea y aún el nombre d~ esta instilucioll se encu~ntra en todos los tiempos y aun entl'e lus aulort' s mús m odernos, ú p3sar dI') la diferencia ele OpilliollOS sobro S il natu['aleza verdadera.

Despues de cste exúmell vi cnn la part" prill"ipal do l1uestl'a indagacion, {t sallcr, la ((lIe tieno pOI' objdo detel'minal' los dedos ,[(; la litiscolltestatio . L,lres ultado (jllt' d"J¡e ,,!'rr,eel' la ,]¡,eision j<ldi ei:d , tnHLll eido (' 11 ht ról'll1 lda g"'lIl'r:ll ántés nxpllesta) dd) l~ dnscoHlpol\C'r'sn

el',rnr.lJtos, s i se I[lli('/'Cll

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12 -

cnJlt rJ10. l' l a sen tenc ia para d ~st J 'L1i l' l as co nsec l.l f! ucias ller -

j lld iciale, de la dll l'Ucio:1 in Dvitabl e del pl'Oces o.

Acabo de deci r qu e S~ ad mi te por todos los a utores, á un los más m:>dernos, la idea de la litiscolltestatio, s i bicn entenrl ida de diferente mojo; a hora bien , la ge nerali da d de I)s ta a dmi s i0n no infl :.Iye en m a nera alg un a sobre la c ueslion de sabqr s i en el d9rech o COm LlI1 act ual los efectos que vamos á des :ribir S9 relaciona n coa la litisco:d estatio. Pudi ern. p ¡'é t~n d e rs e, en efecto, que s i bien exi st.e para nosotros un a idea tomada del dqrecho roma no y des ignada bajo el nombre de litiscontestatio, s in emba rgo , los efectos que el derecho rom ano le cO ll ce Je s e atribuyen por el derech o actu al, en totalidad 6 en pa rte, á Ot l'OS actos de procedimiento.

Si esta opi nioll fuera fundada , se ría preciso fij a r otra época para el comi enzo del proces o respecto á todos 6 á cada uno de los efectos atl'ibu idos por el derecho roma no á la lilisco ntestalio, im pol'tantísima cuest.ion que , po r ha lla rse estrech ameule ligada con los diversos e f~ ct.os de aq u élla , no pued9 ser tra tada de un a m a nera sati sfactoria h asta el final de la exposicion de esta m at ~ l'i a (a ).

Cons is tiendo el objeto prin cipa l de la in s tituci on que nos ocupa en desvi rtu a r el ma l in s epa rable de la duracion del proceso por m:,dio de disposiciones ¡'eparado ras q ue se inse rtan e n la sentencia, form a semeja nte instit ucion pa rte integ rante del del'ccl1o material y corresponde a l derecho de las acciones (§ 204). Con arreglo a l pla n de es ta ob ra no puede ser tratada en otra pa r·te.

Pero exi s ten ta mbien otras in s titu ciones que concurren al mi s mo fi n pr~cti co, por lo cua l debemos hace r aquí una breve indicacion de ellas .

Tales son, desde lu ego, todas la s m ed id as destinadas á procura r' la ['apidez de los proc,'sos. As í, se gun el a ntiguo derecho romano, se pU'día el litigio qu e no s e juzgaba ell (a) Propi ?mente hablando se presenta esta cttestion b ~jo dos aspectos, y ~eberl a ser trltada en dos tug lres di fe ren tes. Desde luego han preten~ l do \T.u·ios alltores qll ~ ya en uel'echo romano, y aun en tiempo de A ~r la no, se retro traían los efectos ne la lit iscontestat io a un a P.pOC3 anter ior ~ll i ti ~i o . punto que será discu tido en e l ~ 26 4. OiCC3C. adernas, que sem eJ ~nt es efectos t ienen tambien lugar en pI a~ rec h o moderno: psta es la cues tlon que "examino al terminar la expos icion de esta materia (§ 278, 279).

1., .,,.

- 13un plazo bastante corto (b); rigurosa disposicioll qu e debía

motivar una g ran diligencia en el deman da nte. El derecho. actua l no ha co nse rvado de ell a nin g un vestigio.

Por otra parte, lada d qcis ion judicia l, de ig ual man era que los benefic ios concedidos á la litiscolltestatio, pueden ser anulados de hec ho, ora por la pé rdida ó e naj:lI1acion de la cosa, ora por habe rse ' agotado los bie nes del deudor. El procedim iento ti ene instituciones importa ntes qu e si rven para prevenir ó dis minuir estos perjuicios: ta les son lacaucionjudicatum solvi, el embargo, el s ecuestro, la missio in possessionem. Habla tambien ins titu ciones del derec ho material que t ~ n d í an al mismo objeto, como, por ejemplo, las leyes que prohibían la enaj enac ion de la propíedad ó la cesion del crédito que formase el objeto de un litigio (res litigiosa, actio litigiosa).

Pretender que se traten estas diver sas in st ituciones a l mismo tiempo qu e la litiscontestatio á causa de la identidad de s u fin práctico , sólo prod uciría un a g ra n confus ion. La mayor parte de ell as tip. nen s u lu gar propio en el co njunto del derecho p rocesal; las que pertenecen al fo ndo del d erecho (litigiosum, por ejemplo) se refieren á la teoría de la propiedad ó de la cesion.

§ CCLVII. De lo que constituye la litiscontestatio.-I Derecho romano.

El punto de vis ta en que debemos coloca rn os para llega r á la inteligencia de las fuentes del de rec ho es la época del procedimiento formularioó del predomi nio de los ordinaria judicia. No tenemos que ocupa rnos del derecho a nterior sobre esta materi a. Por el contrario , debemos estudi a r con particula r a tencion la manera de trata rse este as unto en el extraordinal'ium judicium, el cual nos apa r'ece como 'excepcion en el tiempo del procedimiento por fórmul as . La exposicion de es te estado excepcional nos servirá de trans i-

.eh) Gayo. IV, § 101, 105. Un le{Jiti"'''',n jltdiCi"m ex pi r'aha á l o~ diez y oc ho meses; unj ndiciwm. q/tocl impm"io continetur al ter-mmal" las func.io,nes del m.lg is tl' ado qu e ~ a bi a nombrado el J,u,dex . .No pndía v?lv<:r a mterponerse h nuev ') acc 'on, pues to que halHC.l;ndo Sido ucdncula ."njudicium , se había extinguido. ,

-14 cio n pa l'a el estudio del derech o r omano posterior , en que el ordo jlldiciorum desapa rec ió enteramente y la a nltg ua ex.cepe ion se cOllvirtió en la regla ge nera l. . .

Co menzaré por describir en s u co njunto la s¡(u acJOn que s uponell todos los textos d e los a nti g uos jU['iscons ul tos , y ad uciré des pues las pruebas refere ntes á los diferentes puntos que abraza. ' En la época á que me l'efi ero, la litiscontestatio es un :1cto que se ver ifica a nte el pretOl', en cuyo acto, las partes, por medi o de sus respecti vas declaraciones, fij an elli tig'io y lo Ilace n s uscopti ble de s er llevado a nte el j udex. Dicho acto es el últim o dlll j us, es decir, de la parte de procedimi ento in str uida a nte el pretor, coin cid e co n la for m ula que úste s uminist l'a (a) , y s upon e, por cons ig ui ente, el nom bram iento dol judex , cuya persona tenia que estar designa da en la expresada for m ula .

Esta ndo destinado este acto á fijar definiti vamente el objeto del liti gio, no debí a limita rse á m, a s imple decla l'acion de h echos, s ino contener tambien las excepcion es, las répli cas y las d úplicas, es decir, todo el co ntenido de la fo rmula, ds m a nera q ue el pretor pu diese encontra r en él todos los elementos de ésta (b) .

El nomb r., de litiscolltestatio está tomado de un a de las ci rcll nsta ncias esencia les del acto. Las dos pa rtes d",bían con voca l' teslig)s en estos términos: testes estote. Pero no quiere esto dec ir qu e el juez deb iese necBsa l'i am ente pronun ciar sentencia m ás tarde fund á ndose en las deposiciones de estos testigos . En mu chos procesos no fi gura ningun testi go , y en alg un caso no era preciso oirlos en este m omento, ni por cons ig uiente hacerl os comparecer. Los testigos m encionados en la litiscontestatio debía n asis tit' a l . (a) Si se tl·~tase tin icamente d~ señalar l a época en que comenzaban cwrtos determmados f' fec tos podría aducirse d3 igull mluera 11 f O)'mula co!tcepta. que la litiscontesla tio' ó emplearse ind iferentemente am bos lél'mmos. Sm embll'go , no s ucede as i, y nunca se menciona más que la litiscontesta~ir); esto se debe á la naturaleZl del contrato tie que hablará en s".uid. ( ~ 208) . (b) A \",S lr d .l lo di~h o. no debe con.ederse dern ,siada im portancia á es ta d~ftn lClOn de h Ztttsco n,t p.statio. porque s ",10 es ent'? l'amente exacta para las a::!clones rigu rosls. Cuando 11 accian el' I libre podfl contentarse el de.mandado con un a u€'gat iva gen¡:w al y presentar en s egu ida sus oxcapcIOnes ante el judea; (1. IV, p. 31 2.).

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acto para hacerlo constar en el caso de su"cital'se dudas posteriormente sobre este punto; s erví a n, pues, como protocolo viviente. Es indudable que la necesidad debía hace rse senti r más bien en el procedimiento pura mente ural dfl las antiguas legis aetiones qu e en la formui::t escrita (e).

Pudo, sin embargo, ser m antenido este acto en el procedi miento por fór mulas como rec uerdo s imbólico de un uso más antig LlO; en todo caso, pudo suceder que se conservase el nombre mucho tiempo des pues de habe rse n nun ciado á la convocacion de los testigos, úun como s imple form alidad.

El texto principal que justifica esta defini cion de la litiseontestatio se encuentra en f esto (extr acto de P. Diacono) bajo la voz Contestari, y se enc uentra concebido en los siguientes térm inos: Contestari es t, cum ute rq ue reus di cito Testes estote. Contes tari litem dicuntu r duo aut piures adv.; rsarii, quod ordinato judicio utraque pars dicere solet: Testes estote.

La frase eontestari se aplica aq uí po r la circu nstancia de que varias personas llaman en comun los testigos (d), y 'en la aplicacion del procedi miento se dice expresamente qu c> ambas partes concu rren al acto. Se af'lade que tiene lu gar ordillato judieio, es decir, despues de la designacion del judex, pues su nomb ramiento es un ele mento eSencial de la constitucion del judieium (e). Comparado el pf'Íncipio del texto con la parte principal que le s igue inmed iatamente, muestea que el acto asi denominado se emplea tambien para otros tilles (J) y que la litiseontestatio es solamente un a de las aplicaciones de este acto solemne. (e) Keller, § 1. (a) As! es que se d ice compromissa pecunia, por,!ue amhas partc3 est ipulan una pena para el caso de desobed iencia á lo mandad o por el

árbi tro. (e) Por esta razon encontramos empleados como equivalen tes de litisco ntestatio los térm inos O1"dinat um } udie inm, onlinata lis ó causa, L. 24, pr., § j, 2. 3; L. 25, § 2. de lib. causa (XL, i2). De igu'ol manera, la é poca de la Utiscontestatio se uesigna pC H' las palabra.:; sI gu ientes: statim atquejudex fa c/us esl, L. 25, § 8, de ",di!. ed. (XX!. ¡ ).En efecto, E'l nombrami ento del,iudp.x, la litisconleslatio y la concepclolI dc la fórmula. p ar tes integrantes de un mismo acto de pro~c:limi en to, no ~e:­ par~das por n:ng un intervalo de t iempo, pueden servIr Ig ualmente para deSignar la m ¡sma é poca . (fJ ASi, para el testamento, la supr ema con teslat':o. l. . 20. §~.

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Aunque Festo refiere la frase titem contestal'í á am bas pa rtes igualmcntc, s in embargo, con a rreglo ú la rra!';eologia más usada, se designa el acto del demandante por lttMt contestal'í Y el del demandado por./ltdlClwn aCClpe,.e Ó SUSCIp ere (g) .

Por lo demás, contesta,.i es un verbo depo nente, y segu n as reglas gramaticales, sólo debería deci r'se de la parte: }item contestatu,., litem cOlltestatus e~t. Pef'O se ~ncuentra con tanta frecuencia usado en el senlldo pasIvo (hs contestatul', tis contestata) que no podría distinguirse la regla de la excepciono No debe creerse, sin embargo, que estos ejemplos s ' an una seiíal de corr upcion d e la lengua, pues pertenece n al tiempo de la m ojor la tinidad, encontrándose principalmente en Ciceron (h), en Aufidio, uno de los discípulos de Servio Sulpicio (i), en la Lex Rubria de Galia Cisalpina (le) y en una regla de derecho que Gayo toma de los veteres (1) .

Festo deja ind ~cisa la cuestion más importante y controvertida, esto es, si pertenece aljus ó a l judícíum, Ó en otros térm inos, si constituye el último acto que se verifica ante el pretor ó el primero que tiene lugar ante eljudex.

Atendiendo al fin general de la titiscontestatio podría ad mitirse uno y otro extremo yel res ultado práctico ofreceria test. (XXVII!, 1). Ulpiano, XX, 9 emplea en este sen tido la voz testatio y como s; nónima de nuncupatio ¡ Gayo, JI, § 104, no emplea más rr ue fl,u,ncupalio . Por lo demás. f'ncontramos tambicn judicium contestatum, en lugar (le liliscan/estatio. L. 7, § 1, de her . peto (V, 3); L. 19, sol. matr. XXIV. 3); pero en nin~una parte se encuen tra contestatio sola, uS.l.da en este sen t ido, sin el aditamento de li ,- ójudidum; f'111a L. f, § l . C. de p, 1. her. (IIl , 31), contestalíonis no es mis que la repet 'cion de la fl'ase liti.,contest .ll iOinm, que le precede inmediatamente (V. § 271, b). (.q) W inc', ler, p. 298; Keller. § 6. (h) PI'O Ros eio Com .. c. Xl el C. XI!, «lis ront.sl1ta.» Pro Flacco, c.

XI, «ab hac perenn i cnntest:t taque virtulem majorurn.» (i) P!'iscian. , lib. Vlll, c. 4. § 18: «P. Auflcio; Si gnis aUo vocitatw' fl,om.in(~ tu(m" cwn _lit~scontr:.r;tatur, atq'ue olim vor:itabatur , contes tar i ;pa ss lv~ pnSlllt.» Prlsclano cIta esto como una anomalía gramatical. En las ediCiones se lee: illis contestatur ó his contestatur (p. 371. ed.

Krechl; p. 791. 793 ed. Putsch), lo cual no t iene sentido alguno Se ha fijado la lecclOn exacta y explicado perfectamente en el texto por

Huschke, Zeitschrift f. geschictl. Rechtsvvis, t. X. p. 339. 340. . (It) Col. 1, 1m. 48; quos mter id judicium accipietur «leisve contestabltur.»

(1) Gayo, Ill, § 180: «Apud veteres scriptum est: ante litem con testatam dare deb ltorem oportere, post litem contestatam condemnari opor· tere.~

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poca diferencia. Cada opinion h.a tenido sus partidarios pero la primera se apoya en conclusiones rigurosas sacada" de tan numerosos textos (m) , que la cuestion puede considerarse como definitivamente res uelta. La pru eba más completa de que la litisconiestatio se vf'rificaba ante el pretor, resulta de las considerac iones siguientes. Suponiendo que tuvies:· lugar este acto ante el pretor, era por cierto muy co nveniente hacer asistir al futuro juclex, y no dudo, por mi parte, que esta asistencia se verificaba cuando SI' encontraba presente el judex por casualidad, ó cuando las partes lo habían llevado con ellas a nte el pretor. Así se indí ca, en efecto, en un texto de Papiniano, al decidir que no es necesa7'io que asista el j uclex á s u nombra miento ni tenga conocimiento de él (11); dé donde conclu ye Papiniano que el lo co puede sernombradojuclex, que s u nombra miento es eficaz si pos teri ormente recobra la razon, y , por último, que el judicium queda para él constituido desde dicho nombramiento. Es evidente que Papinia no admite que el nombramiento del juclex y el principio verdadero de s u ju dicium, es decir, el'acceptum Ú orclinatumjudicium, ó lo que es lo mismo , ta mbien la litiscontestatio, puede n tener Ju ga r en ausencia del juclex, de donde resulta que la litiscontcstatio no es un acto que se verifica en presencia del juclex .Y con su participacion. Un texto d e Pa ulo nos sumi ni s tra otro testimonio no ménos decisivo. El provincial que venía á noma como legatus no podía ser perseguido segun la regla general; pero sí en ciertos casos excppcionales ; y entónces la litiscontestatio tenía lugar en Roma (ante el pretor) y el judicium s e instruía en la provincia (ante un juclex residente f'n ella) (o).

Para comprender las modificaciones que el derecho 1'0(m) "'inckler, § 3, 4; Keller, § 1-5) . El tinico texto ([U O perece favorecer la opillion contraria es la L: un. , C. de L. C. Más aclp.la nte e.xpl ic'are este punto. (n) L. 39, pro <te jud.(V, i): «Cum furiosusjudex addi cit ur non mi-

nu sIuclicinm erit, quod hodienon potestjudicarp... neque enim in adrli· ce~do prmsentia vel scientia jud iscis necessaria est.» ,\quí coincide eVllle~temente la addictiojudicis, en cuanto á s u recha, cnn la litÜCOil test~tto y eljudicium acceptu,m Ú ontinat'ltm, pues t.o que exprcsarnrnte se dIce que en el momento de la addictio existe ya un jud ic¿um Y(> I'd.adero. (o) L. 2R, § 4, dejud, (V,i): «r.ansacognila advr )'susc llmjudi('i tllll prrot fl r dar'e dehc t, ut li s (·.ont('s tetur , ita ut in pl'pvill ci am tl':1H8ft'l'altll'.

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mllJ¡(J introd ujo m ilS tnrde en la fOL'm a de la lilisco llt~statio,

es pl'cciso dete l'millft L' ell l.lgal' que ocupaba e ll I.os I'.x:raorclillariajltdicia del tiempo del procetl imi ento 1'01'lTIl.lla ri o.

Co n c ib ,~ s~ que en este caso no pudiera s er la liliscontcstatio UIl acto de las pa rtes relac ionatlo co n la reJacciún d(~ la formula, que tu viese por objeto llevar el 'li tigio ant" el jude.r; Imes en los extraordina ria } udicia no habia judex ni formula, una vez que el proceso se instruía desde el principio Itasta el fi n ante el magistl·ado. P¿ro como no poJia pr'escintli l'se de la litiscontestatio, por la im portancia d ~ s us res ultaJos pr(tcti cos, debió buscarse la época que tuviese más analogía, en el procedi miento ordinar'io, co n la de aq uéll a ; y evitlentem ente se prefi r'ió la época enqu 9 las partes exp licaban por completo sus pretens iones respectivas aute el magist rado .

En rea li tlad , esto no difería de la litiscontestatio más que en la for'ma exte r'ior del acto.

Este hecho, tan verosí mil por sí mismo, se encuentra confil'mado por los testimo nios s ig uientes, cuya expli cacion s8 l'vir(t para dis ipa l' las dudas y para rectificar mt.s de un error de nu es tros autores.

1) L. un. , C. de li tis cOlltestatione (III, 9) de Severo y Antonin o, 203 : «P.es in judicium deducta non yidetUl' s i tantum postulatio si mphx crleb rata s it, vel actioni s s pecies ante judici um ff!O cognita, In tel'litem enim contes tatam et ed itam actioncm permulLum interest. Lis enim tUIIC contestata ~'idet :.w cum j tulex p er narl'ationem negoUi causam audire Ctep el'it, » Va rios a utores h an deducido de este text.o qu e la litiscontest atio se verifi ca ante el judex, y no a nte el pl'etor(nota m),

opinion que ya he refLltal0 fintes. Debe r p,conocerse, s in embargo, qu e este tex to parece favorece rla; trátase, pues, ahol'a de destruir' tambien esta apal'icncia, pues el texto citado se escribió pn un a época en qu e el procedimiento por fórmulas estaba en toda s u fuerz a y vigor.

Dicp.n algunos qu e los emperad ores hablan aq ui de la Wiscon testatio verificada ante el magistrado, pero que se deSlgna éste con el nombre de judex (p). Sem ejante explica(1' ) Tales son los autores citados por Kollcr, § 5, nota 5. La explica-

- 19-cion es in admis ible. Es verdad qu e la p al abrajudex se emplea con frec uencia en el sentido de mag istrndo; pCI'O si los emper ador e>; se hubieran r eferid o al ordillal'iumjudicium, n o hubi esen empleado nun ca psta palabra en un a excepcional acepcion que hubier a ocasionado errores casi cir· rlos.

Pret0ndr n otros que los emper ador es h abían nombrado r ealm onte al m ag istr-ado, y qu e l a r edaccion act ua l es una grave in terpolacion ('1). Por mi par te, n o v eo l a neces idad de una interpolaci on sem ejan te, pu " s el texto se adaptaba 'i gualm ente al derecho antiguo y al nu evo co n l a pal abra m agistr'ado qu e co n l a de j ude:r. En derecho ant igl lO podía decirse t am bien CjL10 la litisc ontestatio estaba pcrf"cta cuando el pl'etor h abía oido l as r especti vas al egac ion rs de l as partes y 'r ecogido los m ater'i al es necesa r ios para l a r edaccion de l a fÓl'l11u l a. SI, pues, l os compi l adores hL1lJi e ~ ' 11 encontrado en el tex to origin al la m encion del pl'etor , ,,>'1 procónsul Ó del prcescs , no se compr enderla pOI' qu é! la hubi o sen sustituido co n l a pal ab l'ajudex, mu ch o m én os aprop iada en el tiem po qu e ellos "iviao; m ás probabl e sC I' ía la int erpolacion con t rari a.

H é aqul ah or'a, á m i p ar ecel', l a ex pli cacion m ás sencill a. L os empel'adol'es h abl an clee un proceso per tel1Pcientr, " l os e,r:t!'aoNlinrt/'ia jud icia. L a palabrajudex, por- magistl'atus seri a entónccs pCl'fectamente 8 propi acla y no se pr'~s ­ t aría á ni ngull cCj uívoeo, d{Ln dol1os el texto una iI11 ;'L g~ 1l fiel de l a liLisco:ltestalio . Como en est.a clase de pI'OC(,50.S no hay litisconteslatio r eAl , el r " sc I' i pto dcsign al'ía sotan1Pnt0, ,,1 acto que la SI IStitU yC . Co :"! este fi ll clllpl c,¡\ t<~ l'fn i nos gener al es y Cil'CUlll oCLICioI1PS q lJC no S8 usaban c i '·' r tt\ n1"llt~ entún ces p ara ex presa l' l a litiscontcstalio Ye l'dad er'a del ]ll'or;cdimiento ord inari o, y esto ('5 lo qu e dú (1 nu estro [r'., to una fal sa apari pnci a de interp ol acion, Es " ,'rdad q U0, no di ce que se trata de un pr'oceso d e esta especi e; p01'O deor, í.lrl\·crlirse clu e nu poseemos m ás que un fr'agm cnto del r escr ipto (1') , cion que da ZimmCl'I1 . Rer.htsgeschichte. t. In. § H 9, nota 11. 110 rn~ par ece ('n Jn:l nCJ\l atg-u na sa tis Lu::tnr ia : «b liti'\cnntestatio exi sto d f'sd ~ el rn ompnto en qu e ('.,: m ic 17.) elj lJ:d icilPn. » Oe es te m orl o no exi st il'Ll Clllace algu no cntrp. el pr'inl!ip\o y el fin al Jel te x.to, ( '/)

K<'ll er- , § 5 .

(1') E,c.; lo c.1J ~ ~ v i ¡l (' n tc . pu es to Ilu e ot1'3 p:u'tc dellll is II10 t'!xt o L. :1, C. de Cucntlo ( If , j l.

f Ol'1l1.11 :t

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20-

<:lIyo pl'cámhulo, om itido e'l el texto, conl1l'm a ría sill nill -' ¡;U :lrl unda l a explicacion aqui propuesta. Admitr¡, pucs, tilmhicn una int.el'polacion, ]lel'o consisten te en la omisioll de Ullrl par·te del texto, y no en l a l1Iodificacioll de su COIl t" nido.

2) L. 33, de Ob!. et Áct. (XLIV, 7. Paulo, lib. 3 Decrctorum): "Co!lstitlltionihus quibus ostcnditul' hCl'f'dr's pcena non t'~ner'it, ]llacuil., si vi \'LIS conventus fuerat, etiam pcenm p81'secutiol1cm tr'ansmissam Yided: quasi lite contestata cum InortuO,)

Segun una antiglla regla , no se ejercitaban las acciones ponal cs contra l os hered eros del deüdor sino cu ando S·? halJia V!,r ificado l a litiscontestatio (s). Ahora bien ; l a L. 33 no habla de una acci on penal ol'd inal'ia entre personas pri\'a<las, qtll' pertenece ría aljus ol'dinal'ium y á Ja cual S.3 apliGaria directamente l a regh,; trata, por el contral'io, de una p ' n:t fis cal p8rs cguida a.flte l os agentes d e,l fisco, y por GOI1'iigu ientc, e:Etl'a ordirwm, donde no habia ni jud e.x; ni litiscontes/alio pr'opiamentc dicha (1). L a persecucion contr a l os l",reJeros debia, pues, referirse á un acto análogo á la litiscontestalio . Paulo dice en este senti do que la acci on se ejercita contra l os herederos, cuando ha sido ded uci da contra su causante (u); de modo que l a deducciun .de l a acrion es el acto de la litiscontestatio verdadera del procedimiento ordinario que tiene lugar para los extraordinaria jaclicia (quasi lite contestata cum mOI'tuo) (D). Esta ley ha suscitado siempre grandes dilicultad ~ s . Tom úndose el conDentus· en Ull sentido demasiado estricto, como designando la sim(.) Véase l. IV, § 20, g.

(1) Se encuentra confirmad" esta suposic'ion por la inseripeion 'del fragmento, pues en el mismo libl'o 3, decre tOI'lllll de Paulo se encuentran varios h.xtos relat i vos á acciones fiscales llevadas ante el procurator Ccesaris. . (u) Solo que no debe tomarse el «conventus fuerab> en el sent ido dem,lsiado extl'icto de aecion simplemente dp.du,cida. En varios tex tos del D:lgesto COI'wentU$ y petitum, aplicados al proced imien to ordinario, deslgl:':ln el eOf!venire cu,m cj'ectn, es decir, la época en que la litiscontestallO se ver'rtica. Un texto decisivo p:tl'a es ta s·· gnificacion deconl.'eJl t l~$

e.> la L. R, de nox .•el. (IX , 4), Y p lra la do pelitum la L. 22, de rabo credo (XII, 1). Véase Wiiehtor, H., 3, p. 65, 67. (v) . Encuentrase la ver<ladera exprcacion, e n cuanto á la parte más

.esencml. en Voorua, lnterpl'. 11, 19, Wachtel', H. 3, p. ti:?

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21-

pie existencia de la accion, y r efiriendo nuestro t oxtoal pro,cedimiento Ol'dinario, se r estringia l a dispos icion al caso en que el difu nto hubiese de propós ito r etar'dado l a litiscontestatio, y s ~ d3cía que estos m anejos des l2ul es no imp 3dían el ej er cicio d ~ l a acciO :l contra l os hereder os (w) , H al oander r es uel ve la dificultad d ~ otra m anera propon iendo esta cor'r eccion un tan to atr'evida : transmi ssam non Yidr)l"i, quasi lite contestata eo m ortuo (x), 3) L , 20, § 6, 7, 11, d ~ her , peto (V, 3) , E! senado-co nsulto Ju ventiano h ab laba prim er am onte de l os d ~ rech os del fi sco á una caduca hereditas, es decir, de un extl'aonlinal'iumjuclicium llevado ante l os agc nt ':s del fi sco; por o se ap licaba tambien este senado-cons ulto á l os procesos ol'di nar'ios entr e p8['sonas priv adas (V), En el caso qu e for'm aba " 1 obj eto primi ti vo del senado-eons ulto debía admitil's e un a época que reemplazal'a l a litiscolltestatio del pl'oced imi cnto ord inal'io. Volver é máS ad el ante sobre esta indi cacion (§ 264).

E! ¡ugar as ignado á l a litiscof!testatio en l os tiempos antigLIOS podía perm anecer el mi smo, aun des pues de haber se trasform ado todas l as acciones en extraordinaria j¡¿dicia.

El cam bio qu eelur'ía red ucido, en este caso, á hace r' de l a excepcion pr'im itiva l a r egla gener al. A sí aparece, e ll efecto, en un a de las pl' i meras constituciones de .Ju stini ullo (z), donde, co nfor'm e á l os pri ncipios del r escripto de Severo y Antonino, m ás ar-riba citado, se des igna l a época de l a litis'contestatio en l os siguientes términos: "C um li s Jü " rit cOll testata, p os t narrati ollem pr'opositam el cO ll tr'adiclionem objecta m.»

L ey es postor'i or es de Ju stiniano airad ier on las di sposicion es s i gu i ~ nt 3 s : Veinte dias dcspu es de notificar se la dem antla al deman-

- -- - -- -,(t.

(10) Sigu iendo á yarios autores, había admitido es ta i!ltcl'pl'cta cion UI, var .. n~t.); la q u ~ ablndono hoy enteramente porCJ ue ('1 texto no

~ fI'ece vest lg'ID alg ullo de esta sUjlos icion. Klel'lll f, p. 28 1, consi dc:'a ('sle

texto como un l pruebl de que 103 romanos habia n atribuido ya los efectos de la lUisco¡tle,'italio á. la ci tacion del uemandado. . (.:c) La lecc ion de L1 VulO''lta ~a·e m. issam non vi uCI'j:. P1I'PCC favOI'e(:cr <:sta COl'l'eccion, pero ctsentido es idéntico al del manu':JCl'Ho tic Fhtl'enCJ:J..

(y)

(;)

L. 20, § D, <le Ii cr. pe!. (\" 3 ).

L. t 4.§ 1, C. tl e j utl , I lll, 1),

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"2 ~

-

. d debe este presentarse ant.e el magistmdo .Y formali_ (l,la, ti'. d zal'la litiscontestatio. Durante es e Jl azü, ~lIIguna cclar'a_ cio n del demandado le obliga 111 "e cons idera como ltltscon_ . lestntio (na).

El demandante, por su parte, debe prestar cauClon de no ¡liferir la litiscontestatio más de dos m eses (bb).

Estas di sposicionrs sólo conciern en á las formas del Jlroced i mi~nto Y no modifican de mo<1o algu no la esencia de la liliscontestatio .

Así, pues, esta consiste, segun los principios del nuevo derecho justiniúneo, ele igual manera que s p.gun los del antiguo derecho, en las 7'espectioas declaraciones de las par- • tes sob7'e la existencia IJ el coiltenido del proceso, hecha ante la autoridad judicial.

Per'o de hec ho es preciso r econocer que, segun las modificaciones generales intrüducidas en el procedimiento, frecuentemenb'y áun en la mayal' parte de lüs casüs, ínter'viene la litiscontestatio mucho más tarde q ue el procedimiento antí guú. § CCLVIII. De lo que constituye la litiscontestatio . -1. Derecho >"omano (Continuacioll).

He exam in ado hasta aquí la naturaleza exterior de la {iliscon testalio, la forma, la época y los s ignos característicos· de estt acto de procedimiento. Paso ahora á estudia r s u naturaleza intima y jurídica, estudio que tiene mucha más 'importancia que el primero, pues se refi ere directamente á los efectos de la litiscontestatio, y nos ofrece además un interés ménos dependi ente de las circunstancias hi stóricas que· subsistrn hoy todavía. .

Rec?rdaré, desde luego, que todo derecho de accion, cualqUiera. que sea la relacion que le s irva el e base, tiene la. naturaloza ele una obligacion (§ 205). Debe mos pues, repres enta rnos la liliscontestatio como el acto. ele ;rocedimlent(} que da á esta obligacion una existencia real y un objeto determinado . . Ej erce la litiscontestatio una doble influencia sobre la re(aa) (bb)

1:00;'. ~l'cC}, Nov. 82, C. 10, Aull!. Offeralu, C. de L. C. (1/1,9). " , Auth. Libellum, C. de L. C. (111, 9).

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2,,·'

lacion litigiosa de der echo; influye sobre el pasado y sohre el porvenir: sobre el pasado, porque un a vez deducida l a acCiOll infudicium, y por tanto consu m ada, no pu ede ser ejercitada de nu evo; sobr e el porvenir, porqu e l a liliscoi1tcstalio forma l a basp. de una modifici:ícion esencial para cl contenido de l a sentencia futura.

La influpncia r e:ati va al pasado, es decil', l a co nsumacion de l a accion, nos apar ece bajo dos formas ·di rc re nt.~ s.

R especto de l as acciones in p crsonam con furis cioilis intentio, pertenecientes á l os l egitima f uclicia, se verificaba l a con sumacio tl ipso fure; en todas l as demás acciolws tenía lugar por m edio de ull a cxceptio rei i njucliei1¿m dccluctw (a).

En esta m ateria encontramos tamhien el t érmin o novatio, h allado directam ente r es pecto á l os tiempos anti g uos en un sol o tex to de Papini a no (b), é indirectamente en el Digesto ye n una co nstitu cioll de Justiniano (e ). N o tcne'mos, sin embal'go, r azon alguna para sospechar de la a utenticidad de es ta eXpr esion tér.nica (d); p ~ ro l a natmal eza, por dem(;s conoc ida, de l a novacion, nos autoriza pflra sen tar desde luego dos pI'in i pios, por m(;s qu e no tengamos sobre este punto ningun testim onio di r ecto. Prim el'o; este termino debe r estr-in girse al caso en que la Ilovacion se verifica ipso jure (nota a), pu es to que ipsofltl'e S 3 ve l'ifica siempl'e la novacían. Segu ndo; es ta novacio n, es decir, toda con>; umacion ipsojltl'e tiene lugar por m edio de una es tipulado n, pues en

(a) Gayo, 1Il. § l80, 181, IV, § 106, 107, 98. (b) Fragm. Vat., § 263: «.. .nec interpos it is delegationib118 aut tis litilJ/&8 actio nes nOl'a'r it . » (e) L. 29, de nov. (XLV [, 2) : «\liam causam ps~e novationis volu,ntw' it.e. alial1l}udic ii a~centi, multa e xemp la ostendunt. « La f¡>ase novatia volnntaria puede indu ci r a suponer el con tras te con tm1 novat io 1¿e -

'"clto,,-

<!esar ia resultante ele la litiscontestatio: pero esta Lilt ima expl'csion no aparece nunca m encion~da . En cuan to á la id ea del contras te con la cons um1cion nacid l de h l¿tisconlestatio res ulta con evi dpllcia de los tex tos ci tados en las notas a y b. L. 3. p~. C. de uso rei jud o (V II , 5 ~ ) : ,~s i efllm nova tur iurl ;ca t i actione prior con tractus» re l. Af/ui hace .Jl1stlll lano in tf'~'venir ino?ortuJ1.amente la n(watio, caida en des uso , l e~tle llacia. lar~o. t iempo, p!lra jus tificar sn nueva prescripcion soLpc los mtel'eses

JudIciales . . (d ) G ,yo. IV, § 176-179. trata ¡Je la novatio ori rri natla por la c. t ipul.-

(;I(¡n volllntaria:.lns p.lf¡'afo3 i ROy L8 1 sin I'cpeli ¡' ,_. ~ tr-:n n ino lIoca / io, híl.hl:l n de la l'epp.t ir. ion qU A entl'~\ f¡a la litiscontpsta/tO .. !o. ~ :lS cs to $(' pxpl t(!a pOI' la n a lUl'a l~ za enter .l mellte an .'lmal \ de esta llltlll la Il(¡'- 'U'H\II. (~()nJ(l sr dcspl'cnuc claJ"arucnte tic la L . 20, tIe Nov. (nota e) . .

•

- :.H . 1'I,iO , ( la nuviwion no es otra cos a que la allulacion de. p l'lIll: 1111:\ obli¡;ac ion por traus rormarse e n un a oer borum obligatia (ej .

,

La cLlcstion sobre la sncrte que cupo a la consumacion ell general y á esta novacion e n partic ular, no prese nta incedUu mbrc a lg ulJ a . Ambas desaparcclel'on enteramente s in deja l' el mCll or vestig io, á ca usa de que el fin prácti co que con ellas se alcanza ba se cons iguió por m etlios tliferentes y lll ÚS segul'Os . La palabra novaciol1 se v uelve á enco ntrar en tlos textos del derecho ju s tiniá neo (nota e), pero debido a una ci rcunstancia pUI'a mente accidental y careciendo de s ignificaciofl prácti ca. As í, pues, no tiene nin guna justificacion la doctrina de varios autores mo:!ernos qu e consiJeran , la Il ovacion res ulta nte de la litiscontestalio como una institucio n del tlerecho justini á neo y á un del derecho actual (f).

Ell cuall to á la influ encia de la litiseonleslatio s obre el porvenir, es evidellte qu e engendra un a relacion obli gator-ia que res ponde por completo á necesidades fLlndadas en la natmaleza general de los litigios (§ 256) . Tenemos ahora que in dagar las formas jurídicas bajo las c uales se constitu ye esta relacion obligatoria, c uestion bastante dificil y com plicada.

Respecto á las acciones in l'em, poseemos el testimonio '

(e). L. 1, 2, de Nov. (XLVI, 2), Gayo, III, § 176-179. Reconozco, por lo dern,as, que esta conc1u8:on, fundada en la analoO'ia. no t iene carácter de CCl',l l<lllmbl'c, pues en vis ta de la anomalía d ~ 1; estiplllacion, pudo habel se regulado est.e punto de otra manera . . (n A S ~ ? lück, t. VI, p. 205 Y varios otros au tores, Resp 9cto'¡ la opillJOu contlal la, V. W·achter, R., 3, p. 38 Y sigo Debo tambien ablnlonar la ntuc\a novacl,?n que había ánles '!'J..umil ido como contenida en el juicio (1 '! ~6) ' enganado p OI' la antig ua fraseología (le que se sirve Gayo, Ul, § , y por la aser cJOn de ,Ju st .n!ano c¡!oda en l' nota e No podría IDVQcaC'''c . fI' . . ' U1' ,;:' mnC'! tma n~ces1(lad prác tica ni tes ti monio alguno cierto para ase~. ~;a~~ eX ls~encla de un l noVaC ía!l en el s~ntido puramentg r~maDo. esp-:. " n., 3, p.47·4 i. Este punto no mtrocluce dudas de nmguD3 r '-'l ie so re l~s nuevas rel1c!ones de derecho que en ~en(lra todo juicio s~y~'.~r. '?,¡1 t la de (lue hablll'¿ mas adelanto con detenimiento. El ra po o PI ~o es complet.lmente idént ico al de unl novacion v erdade-an't' rq ~ e 1 111. sentencia, no puede ya el dema nd a (lt~ hacer va ler su : l . .

litro

t

d

re-

aptl~~~ol erecho: Dudo. s in em bargo, de que n:ngu n juris cons ulto hay~

que formnll~ca a 1\ sentencia la frase novalio. El perQ.lltorio ipsojure contestat~oe carácter f'sencial d3 la novacion, resul tabl ya de la liti$· "unda noYácTo~~ quedaba, por consiguiente, lugar alguno para una S<>-

-

25directo y positivo de Gayo (g). Est e juriscons ulto nos

di c(~

que el demandado ti ene l a ventaja de co nservar la posesion de l a cosa litigiosa mientras dura el pro ceso (Jlossidere con cedit¡¿r). Pero al mi sm o tiempo debe el dema ndado prome.ter u na in Jemnizacion por m ed io de una estipu l flcion j ¡¿dicatum sOlvi, par a el caso en que s ucumba, y garall ti.~a r es ta indemnizacion su ministrando caucio nes (Cl/In S'1tisclacüone cavere) , en virtud de las eual es pu ede el dema n dante per seguir al demandado mismo ó á l os qu e ha ll r espondido por él (aut tecwn agendi, aut CUIn spolIsor,:¡'us l/lis) . El obj eto de l a stipulatio judicatum s%í de l as cauciones, i dénti cas sin du da á l a del d emandado como d eudor prineipal, res ul. t a per ft"ctame nte explicado. Esta estipul acion cO lltel lÍ a tl'('S cláu s ul a.': !le r e juclica(a; de r e !lefendc nd a, y de.dolo mal o (h) . D ~be mu s , pues, r especto ,le las ín rem aclioncs, admitir al l ado de l a litisco;tlestatio, una est ipu l ncion q llC sirviel'a ele base á las ob li gaciones especiaks ele [le¡ ll ólla na ·· cidas; per o car ecemos de datos sobr e l a for'ma el~ este proced imi 'nto, por l o c ual no elltro (1 determinar si l a liliscantestatio se fundía en l a esti pul acio n, Ó si estos dos actos eran distintos pero ,,;imultáneos.

Po!' l o demás, no debe creerse que dich a es tipul acion opemse de antem ano l a no,-acion de l a futlll'aj uúica ti actio, impid iendo que esta naciera. Cie r tamente CJu e no hllbi er a. ten ido naela de imposible sem ejallte novacion (i); 1):' 1'0 com o es un elem el lt o l'sell ci al de todas las novaciones l a intencion d e s ustituir una olJligacion á otra (k) y tal ¡"tendon no ('xiste en este caso, n o dejaba de nac"!' l a aclio ¡L1 élicuti , de modo que el dernandaute que ganaba el pleito pud ia escog() [' entre l a j udicati actio y la acci on nacid a de l a cs tipll laeio ll, y a co nlr-a el demandarlo, ya co ntra sus sponsores (1). (g) Gayo, IV, 89. Hé aq ut el te xto com pleto: «lgi t11l' si \'crb i gra t ia in rem tecum ag'l.tn . slt is mih i dare d eb~s . .tEfl llum e nim vi s utn es t te dr eo, qu~tl intere9. tib: rem , qure an ad te pertinrat du bi mTI . (>3 t po:=;.?idc¡>e concetl.Jtu r, cum s ltisdatione mihi cayere: ut si "idu s siso nf"C rf'l)"J 'psam rest"t ~ as , npclitisrestim ati oneril suffel'as, si t mihi potps ta s, ¿Hit h~ l1m a~~ml l. a,ut CL11n sponsoribu s tu is. )} El § !J i dice t'XprC's3w e nte fj ll e ~<; ta e:::; t'1)llla ~ lon era llamad.ljnd icaf,uiH SOl ¡;i, dB igual m~n el'a que' la :lplll"~­ da á. las demás a(:ciones pprson.1.1es. (n) L. 6, 17, 1Q, " 1, judo solv; (XLVI, 7). (t)

(h)

(1)

L. 5, de nov . (XLVI. 2).

L. 2, de nov . (XLVI, ~).

L. 8, § 3, de nov . (XLVI, 2), L. 38, § .!, do 81>1. (X!.\'I.

;1);

I'anl o,

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21j-

Todl\ I'sll\ organi zncio n ,k la pctilol'ia jormnla nada dc IHW"n..

El'u la co n S~C I.I () IICI U y •el t.l'O I [1, p O I' 0 11'° (.'- l)'trte <" .

• • • dcsc nvolv irnil)nlo del anli; tl o principio de derech o que habla " . I el pl'redes litis el vinclicial'um en la lell¿s aclto y la CI ('.•11 o I J" sltjndalio p"o [JI,(Eete litis el vindicia r um en e pl'Oce ' Imlr.nto {le!' s{loi,sionem (m), , Tal era, s~gun testimon ios enteramente Ciertos, lo que acontecia rrspl)cto á las accion8s in rem, En cua nto á las

personalcs, la cuestion es ménos sencilla y clara.

Exami nomos, pr im eram entp, las acc iones per sonales en (Jue se verificaba la CO :1sumacion ipso jw'e, po r vía d e novacion (nota a), Se distinguen estas de las acc iones !12 ¡'cm , fln que el demandado no presta n inguna garantía especial d urante QI proceso, yen que el demandante no tiene que temer' la destruccion ó la pérdida de la cos a liti giosa, La caucion s umini strada por el demandado no es aqui la regla sino la excepcion (u). Por otra parte, podemos admiti l' que el demandado otorgase estip ulacion por s í mi smo, con tanto más motivo, cuanto qlle la novacion su p o n ~ por sí la ex istencia de una estipulac ion (nota e), Esta debía, s in du da, contener las tres cl(l.Lls ulas ordinarias de la estipula cion de las cauciones en un proceso (nota h), no existiendo, á es te respecto, ning u na diferencia ent·re las acciones personales y las in rem , Y aún ex iste mayo r certidum bre pa ra admi ti r tin a estipulacion semejante e n el demandado por accion p ~rso nal; pues el1 casos excepcionales, ó por especiales motivos, estaba obligado á pres ta l'la caucion j ndica twn solvi. En efecto, la es Lipulacion de la caucion tenia e n~ tónces por base la estipulacion del demandado, lo cual no solamente S8 des prende de la naturaleza misma del as unto, s ino que tamb i ~ n tenemos de ello pruebas directas (o) , v . ~ . § 3. Buchka, Einflux eles PrOZeSSp.8 , 1, 234, hace la misma obsel'-

VUelO!!. pero

~on l~n

fin el'l'ónl?o. No

p ~ dla

en este punto suscitarse una

cues t ~on :r:elatlv~ a. l~na nOVaClOn que se retr otrajPse al pasado y anu las e

la ObltgJ.CH'1l prrnlltlva, como s uced ía eri el caso de var'ias acciones per-

oonables (no las a, b, e, d) pues en general las acciones in r em no tenlan por

as ~

una obligacion.

( m) Gayo, IV, § 91. ,:4, ( n) Gayo, IV , ~ 1 02,

(o) L, 3S"§ 2,. de sO\. (XLVI, 3), AsI á la saliselalio acompanaba siem · pre una,r ep' omtSs¿o. la el! 11, falt1ndo la saf.isdatio, se llamaba. 1iWlt'f. reproffilsslO, L, 1, § 5, de slip, pl'ret, (XLVI, 1).

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27-

En los numerosos casos en que la estipulacion acampanaba á 'la accion personal, se inse rtaba siempre la doli clausula (nota h); por donde se com premie que des pues de la litiscontcstatio orrecían la misma latitu d las acciones rigurosas que las libr'es (p).

Respecto á todas las demás acciones personales, es de'cil', aquellas en que la litiscontestatio producía la consumacionper exccplio/2em (sin novacion) , y no ipsojul'c, yen que la cancion judicatum solvi no se ex igía excepciOllUl mente, podría admitirs ~ una es tipulac ion al iado de la litisco/destati<J, de m odo que fuera ésta en todos los casos acampanada de la estipulacion dicha. Pero esta hipótesis no se encuentra confirmada por ninglln testimonio, y Úlln parece poco verosímil, porque destrllil'ía la explicac ion más fúcil y sencilla de la diferenci" establec ida entre las dos clases ele acciones, una vez que la estipulacion implica natura lm eJlte la novacion y su a usen cia la excluye .

Como en esta numerosa clase de acciones engendra tambien la litiscordestatio una obligacion nueva, si no admitimos resp "cto á pilas la estipulacion antedicha, debemos buscar otra forma ele derecho con la cual se r'p-lacione esta obligacion. La misma necesidael se hacía S811tir resp~cto Ú los extraordinariajudicia, que en tiempo elel procedimiento por fórmulas constituían la excepcioll y mús tarde la regla general. Por tanto, la inelagacio n ele esta rorm a de derecho constituye una cuestion de gl'an amplitud é importancia .

Los comentaristas elel derecho justiniCuJeo la rcs1.1el ve a diciendo qu e la litiscontestatio P,S un cuasi-colltmto qu e engendra, por consiguie nte, obligaciones con tmctuales (r¡j.

POelemos aeloptar esta teo ría porque reconoce la natural ~ w. contractual ele la relacion, qu e efect ivamente ps 1.111 co ntrato verdadero, funda do e n una determinacioll li bre, s ino 1.111 contrato ficticio, como la negotiol'wn gcs/io y la tu(ela, dond ~ la obligacion resulta ele los actos ele u na ele las partes sin el concul'SO de la otra, por' más CJue vea mos obrar' las dos partes en la litiscontestatio. La base ele la obligacioll (rJ) V. l V. p. Debe ser rectilicado c:,tc IYt sajc en clI3.nto fl. l:1 anqllitlld 'úle ¡su aplicacion, seg un explicaré nüs ,Htclall te j pero ~ I fondo es Yt'['a( ero. (q) Keller, § 14, Y ilutes de él la mayor (la!"!e UC ¡o., ""IU!'é.'.

- 18 ll O (I'~', .~Cl I " "'tl l ~"

"11 1111" rkt0r'minacion 1i1l1'<~, qll ~ pod ían .

-" " • 110 hah ~ l' ton~ ado C'stflS partc~, sin o f\ n las presc ripciones i l np ~ riosDS del derecho de pJ'oced imi ~ nto s (r). '

(~

.

Trll go que aiiad ir algun as observacion ~s sobr.e la ll at u-

r a lr'za contractual ó cuasi- co ntract ua l d B la r :)lac lon que la lilisco;destatio eng ~ ndra en toda clase d e pr·ocesos.

El r2co llocimiento más g311~ral de la r81acion d ~ derecho que se d -ri va d31a litisco'I1estatio , ind ~ p 3 Ildien t~ m en te de la rel acio n anterior', se e nCu3ntra en el s igui ente texto de Ulpi a no. r.. B, § 11 , de p3culi o (XV, 1): «Idem scribit, judica!i quoqu e ]Jntrem de peculio actione teneri, quod et Mar'cellus putat; etiam cjus actio ní s nomin e, ex qua non potu it pa ter de pecu lio <1ctionem pati; nam sicut stipulatione contrahitur CUln filio, ita juclicio cOlltrahi: proi nde no n ol'igin em ju dicii s pectan dam (s) sed ipsam judicati velut obligatiol1em (1) .• Este texto es igualm ente exacto en la hip ótes is de u na estiplllitcion real conte nida e n la litiscontestatio, lo cual es casi ciprto res pecto a l antiguo de rech o, como e n la hipótesis d~l c uasi- contrato; expresa, pu es, con mucha precision el caráctol' genpral y pel'manen(e de la r elaci on de de l'ecllO engendrada pOI' la litiscordestatiú.

La natlll'aleza cont raetllal ó cuasi- contract ua l d e esta l'elacion nos explica de una m a nera satis facto ['i a varios hechos mencionados e n el antel'ior §. Explícanos desde lu ego la l'azon de que la litiscontestatio, y no la conce pc ion de la fórmul a, sil'va siempr e para dete rmin ar la época dedsiya é im portante s eiJa lada en todo proceso . El carácter de con-

(r). BC:'thman -H,oll,w eg, p. 75, 79. no adm ite contrato, sino una C0 nvcnClnn de,proced'mlento cuyo objeto es laobeliencia al juclicium. Este punto d.e vlsta rs, verdadero, p ~ro demasiado e x clu sivo y no e xpresa lo que hay de espnctal y permanente en el conju nto de e3t:1 relaciono Se enc l1 en~T'a ~n: fra 3e ,muy apro ¡)i~dn. al aS llllto en la L. :l, pI'. judo sol vi (XL VI, 7). ,,,ententl"' ... se su bd "lerllnt.» Dnnelo, XIl, 14, § 6.9, trata de prob;'\r Con argm:nentos mu y sutIles QU'3 la litis contestatio no es un ~: Sl -:o.ntr ! t(), S inO un verd~d.ero con trato táci to. Olv idJ. que lUi ele,nto ~se n cHl. l del contr1to, h e lto ó exprzso, es la voluntad l ibra y que esta voluntad no ex ~ s te en este caso (8) dES deeir,. no la r elacion prim'it iva y fund ,menhl de derecho que

prece e al ht 'glo. . ~) Es decir, p.ro la obligacion r es lllhnte de la estip'lllCion con t!}nr a. p. n la l¿~ tscontes:-atio y que t if'.ne por objp-to la í'j acucion de la senlencla, L. 6, JU~. sol vl (XLVI, 7), .de rejudicata .•

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trab impreso á la litiscolltestatio servía de base á los ercclosjllrldicos que comenzaban desde esta época; la fórmula em un a instruccioll dirigida al judex y no obligaba directamente á las partes. Nos explica, de igu al modo, la causa de v ,~ rificarse la litiscontestatio ante el pretor y no ante el judex. Era el prim ' ro, por su a utoridad, más propio qu e el segundo par'a imponer á las partes este contrato sobre el cUhl desca nsaba todo el litigio.

Tambien nos dá á conocer de qué manera el derecho de intentar una accion popular, que pertenecía por sí mi s ma á todos los Romanos, se trasfol'maba por la litiscontcstatio en una obli gl1cion ve rdadera que formab a parte de los bienes del demandante (u).

No debe cree r'se que el carácter' de contrato h ubieru sido impuesto á la litiscon tcstatio arbitrariamente ó pOI' casualidad y que tolas estas consecuencias más a rriba enumerad as, que hubi eran podido conside rarse como in di ferentes ó perjudiciales en si se hayan deducido des pues lógicamente. Por el con tral'io, se quis ieron obtenel' intenc ionalm E'llte estas consecuencias conforme á la na turaleza del liLigio, pal'fl. cuyo fin s ervía perfectamente el carácter de contrhto atribuido á la litiscontestatio (antigllamente por medio de u na estipulacion real).

El contenido de la relacion contractu al consiste desde luego en la sum is ion de ambas partes al judicium (nota r). Esta sumision se refiere entadas las acciones aljudicium propi amento dicho, y además , en las acciones arb itra rias, al jussus Ó al'bitratus preliminar relativo á la restitucion material de la COSh (D). Este contenido espec ial y s u motivo r"sultan con evidencia de las cons ideraciones sig UIentes, fundaelas en la nateraleza genera l del litigio y en las necesidades que se trataba de satisfacer (§ 25G). Al presentarse la d )s pa rtes ante el juez, se ignora e nteram ente cuál de ellas tii3ne la razono En este estado de incertidumbr?, es pl'"ciso proveer á toJas las eventualidades, necesidad que obliga á las pal'tes á hacer un contrato, ó bien, segun la regla gClle. (n) Y "as, SOb l'C este puntoJos tes timouios aducidos en el § 73, t.

r, pá-

not.t c . . (~, ) p~w esta ca usa la inejcclIc ion tic la sentencia Be cons id era Cl lmo la lIH.~J(·c ll c lún de Ulla obligacion, es deci r, como una mora. V. § 273, 'u. ~ !Jla 3f)~,

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r nI (b'l c! f' l'i"cho POSl(lTi OI' , á d ~jars c tratar' de ig ll fl:l lTlanero. ,,\I ~ si se il llbip-l'iI rO!'rn nlizatlo dich o cont!··alo. El contp.ll itlo

de ('stn, conrorm e á l a m enci onada l1Pces ldad; es l a r epar'aci on ri el perjuicio na " i <.lo de l a dUI'aclon lI1ev lt.able del proceso (l e) ; en ot r os términ os, el t.:emand an te CJ lle gana su pl eito , <.Iel>0 obtcnnr todo]o que hubiera cons~guido si l a seltl,~ncia se 1'1ubi cse di ctado al comenzar el l ItI g IO (.x), lIé a'l' li co m o m otiva y ,i ustitl ca Gayo este contrato r es pecto á las acciones i n 1'cm : s ·' pCl'mite al demandado po~eel' l a cosa l itigiosa du rante la s us!anciacion del proceso; m as por su p :'lI't,~ , debe prom ctp.!, l a indem nizaci on correspondiente, .Y gil.l'anl iza l'l a por' m edio de cauci ones (yJ .

L it obl ig8c ion CO ll t ractu al qu e acabo de describir r elativa ú las tl'asf,)['maci ones qu e sigu en á l a litiscontestatio, h a subsistido sie mpre P.1l derecho r om ano y ex i ste t odav i a en d dcr'ccllo actual. Uni l'a n1Pnt~ h a desapar pc ido pOI' co mpleto dol ll el'ecllo.i 1l5t in iáneo l a fO l'ma d e una esti pulacion ex]JI'csa , y esto aun en l os casos en que se empl8aba antiguanlcllt e.

§ CCLI X,- De lo gu. cOl1sliüiye la litiscontestatio,-II, Derecho canónico y leyes del Imperio, El del'echo canón ico h a con servado el princ ipio de la litiscon{e,latio I'omana (§ 257) , P".r'o se h a ocupado pl'incipal m en te de un a c u estion qu e ha adqui r'id o müs t ard e l a más alta i lllpo l·tllncia, á saber: cómo y c uá ndo puede se r obligado el demandado á c umplie por s u pa l'te los actos que constituyen una v el'dader p, litiscontestatio. Son estos , desde luego, una declat'acion sobr e el contenido d e l a demanda Ó 50-

L, 91, § 7, de leg-. i, «caUSl ejus temporis qua lis contes tatur, tlebpt actori.» ' (;v) ,L. 20, de R. V, (Vr, i ):. «lltomn e 1l.1belt petito!' quod h ab' tnfus fore t. SI c~ tempore fl ll,n .JlHltc lUm acclp ~elntur res t itntn s ill i horno fu ig· ~ot. » 81,m1s mo leng;'".le se usa e:n la L, 31, ,19 R. C, (XII, i ) Y pn mu .. ~I~~S oltos ~e.xt os . hslls a~ rm aC1o n es, como hmbien h conteni da en la re ~~/);l e~~ .~ tldl~ eon ocas Ion de rebciones particularf"s de derecho, se t ,1.1 C~I. :lJl m:ts ~d ~l ~nte, cuando se entre en la exposicion de los dea(1es. abse aq~lI ,un r ca~l(" nte de fij lf el W1nto de v is t" gen f' ral. ftn i/)l'e(I:YO, IV.. § 8.J. V, antes nota ,q. Concibese, en efecto, que con es te p ", recurr l rs.~ como garanha al secuestro ya esto responde el (w )

,,'eJ1rr.esp,nlo.ri

r

Al

«(poss¿dere concedtl-w·.'»

'

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bre los hecho;; que le sirven de base, y además, la presentacion de las excepciones qu e pueden ex is tir (§ 257). Concíbese, en efecto, que si el di:mandado se limitase á presentar . -excepciones sin explica rse sobre la demanda, no podría este acto constituir la litiscontestatio, ni reemplaza r'la , y que el demandado debería ser obligado á realiza r los a tos necesarios para el c umplimiento de una verdadera liliscolltestatio. Algunas prescripciones sobre este objeto esp2cial, que no existían en derecho roma no, pudiera n hace r creer que la litiscontestatio es cxcl usivamente el acto del demandado, es dec ir, s u d ~cl arac i o n sobre los hechos alegados por el demanda nte, mi éntras que en derecho rom ano la litiscontes/alío res ulta del concurso de ambas partes, .Y a un la frase litcm contestal'i des igna el acto del dema nda nte y no el del demandado (§ 257, g.) Más adelante vere mos que esta falsa a parie ncia ha h · cho nace r una fr'as eología viciosa que pa ulatin amente ha s ido adoptada por la ge neralidad . No debe, s in emba l'go, atrib uirse este error a l derecho canó nico, donde no ex is te nin gun términ o que se sepa re del derecho rom ano.

El más a nti g uo texto del dorecho ca nónico relat ivo á la lilíscol1testalío no se ocupa todavía de la cuestion esp~cial qu e acabo de exponer (a). Se som · te al Papa Gregorio IX un nagocio en que las pa l-t2s habian presentado al juez por escrito s us decla raciones respectivas (positio nes y res ponsiones) sobre diversos puntos del liti g io (sLlp ~ r pluri bLls a rti culi s) y habían manire"tac1o lo que S8 proponían m a nten ~ r ante el tribuna l (quoo partes r;oluel'unt propon,'re corfllTI eis).

El Papa decide qu e no existe aCJuí litiscolltestatio \"erdade r'a, y que las partes deb·a n renovar s us decla l'acio ll cS pal a fo["m ali z8.r regula r'mente el litigio: «qui a ta mem litis contes tationem non inven im us esse factam, quum non pel" positiones et respons iones ad eas, sed p er petitionem in jure jJI'Opositam et I'esponsionem secutam litiscontestalio/iat .»

D ~ este con traste I'es ulta que los actos pl'cpa rato r'ios escritos son ins uficientes , .Y que para un a yel'dadm'a /itiscon testatio es pl'eciso la comparecencia de las partes ante el (a) C. un, X, de lit. cont. (11.5). Los m ismos t l:l'minos se cnc tl ro t,'an l'epl'oduciuos en otra decretal dell!lismo Papa: C. 5-1, § :J, X, ue c h~c.

(1, O).

- 3>' . ez , s u dedal'u cion completa sob re el obj eto del liti gio. '~~;:'~sc ri tos prelimina res se d istinguen aqul per·rectamente de estas declaracio nes, Y debe atl vertirse que la decis ion (\P.l Papa es tá el lt ~ ra me llte confo rme con el dp-l'eclto romano.

Las dos decretales s iguient"s conciernen á la relacion mencionada más arriba entr'c la liliscolltestatio y las excepciones .

El Papa Inocencio IV tlecide qu e el dema ndado no pueue impedil' ni retardar la litiscontestatio por m edio de la prescntacion de excepciones , salvo las "de re judicata, transacta se u finita. )) (b).

El Pa pa Bonifacio VIII confirma esta decis ion con la adici on muy natural de que una s imple excepcion no puede se l' considerada como el cumplimiento de la litiseon testatio (e).

Voy a lt ol'a á exponer las modificaciones esenciales intl'ouucidas en la litiseontestatio, tanto por las leyes del Imperio, como pOI' la práctica y la literatura jurldica de los tiempos moderuos (d). Pa ra dar una base sólida á esta expos icion es co nveni ente h acer notar desde lu pgo el objeto final conseguido despues de la rgos desenvolY imientos y pa tentizar la actLlal situacion del asun to, ta n p erfectamente tratado pOI' los autores y por la práctica, que confrontándolo con las fu entes y ju zgandolo á la ¡uz de los p l' incipios , no puede pretenderse mas reforma en s u aplicacion que la referellh á algunos puntos a islados .

El prin cipio mod e rn o p uede formu la rse de este m odo: la litiscontestatio es el acto, di s tinto de todas las excepciones, que conti,me la decla l'acion del demandado sobre los hech os alegados erll a demanda, Esta t ~o rla se se pa ra del derecho romano en dos puntos esenciales.

• Primel'O. Pres enta la litiscontestatio como un a ct.o verificado por el dema ndado solo, miéntras qu e en derecho rom a no la litiscontestatio res ulta del concurso d 3 á mbas pa l'tes y aún designa la frase especialmente la participacion del demanda nte (§ 257). ~-

(b)

C. 1, de l it. cont in VI, (l!, 3). Estas han sido lIanladas por los

autores ex cepcJ~nes litis 1JJgressum impedientes . (e) C. 2, de 1,1, cont. , in VI, (l!, 3) . (d ) Tl'at.l este asunto co n detalles Viichter, H" 3, p. 70,88,

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33 -

Esta desv iacion, ml1s bien que á un cambio en los pr in cipios del derecho, se refiere u ulla modificacion en las formas del procedimiento. En una sustanciacion formalizada en su t.otalidad por escrito no pueden existir actos s imultl1neos de las dos partes y hay que adm it.ir como litiscolltestatio un acto del demandado que, refiriéndose por s u contenido 11 uno precedente del dbmandante, fOJ'm e un conjunto equivalente á las declaraciones respectivas de las parte;;, verificadas, segun el derecho romano, ante el magistrado.

Semejante desviacion es tambien extralIa á las leyes del Imperio, las cuales supone n s iempre en los ténninos y ell las aud iencias una declaracion oral de las partes (e).

Tampoco tienen importa ncia alguna la desviacion dicha para el objeto que nos ocupa, es decir, para detel'mi'H,r la época en que comienzan los efectos positivos de la litiscof/.testatio, pues únicamente nos dá á conocer la dife¡'encia qu e existe sobre este punto ent.re el derecho romano y el derec ho actual.

Segundo. Se separa tambien esta teoría del derecho ,.(¡mano en que redu ce la litiscontestatio á un a declaracion sobre los hech os al"gados por el deml.!.ndante, mié lltras qU e! aque l derecho incluye en eIJa tollas los materialf's Lle que SI" compone la formula, y pOI' tanto, la drcla raciou eompleta de los hechos y touas las excepciones, las réplicas y las dúplicas. A primera vista pod ría creerse que se ha querido facilitar y abreviar la litiscontestatio, pues tin a s impl e decla,'acion sobre los hechos 110 exige todos los Llet.alles de la iitiscoll testatio romana . Veremos, s in embargo, seguidamente, que no se ha obteniLlo este resu ltado.

El principio moderno implica la neces idad de di vidir la litiseontestatio eu afirmativa, negativa y mixta, segun qW) el demandado reconoce los hechos alegados poI' el demandante ó los niega, ya en totaliLlad ó en parte (fJ. POI' lo (]c,<e) Ar'likel <.les K. G. zu Limlau. ete.

~te,

YOtt

1500, al' t. XIlI. § t , 2 (Nen-

Sarnrolung der R. A, Th. 2, p. 75). Primeramente se expl'csa conHI s\ la lilisr:oll,lestalio fuera nu acto del uemandado: des pues aflctl(': «i tcm, ~ de este modo queda fijado e l debate para am,,{t.~ J~arte;j» etc. K. n. (), VOl}. 15'2:1, al't. 3, § 3,(p. 248), «s i no se propone ning-una rxcf' pcioll ... ~~ '!cmulldlutle debe fijar

I J t I ,".(;0 11 t(!s ta t ¡o). (/)

el objeto delliti!)io» e t e,

(Al má :,g't'll .iO lel':

I'lIIli /~l'a dccil':'w que la li t. C\.H1t. n ·'g-a ti\' ,l 0. .... IlILl si mple 111 ':': t('inn ;¡ la demallda, lo cual lI ad :l deci <lil'ia sn h!'4' 1'1 l't'c:n /H\I'i IJI ¡f'J I t I! I ,¡-

oJJlJ/ ~s ta

K<\VJ(;NY. - T UMO

v.

:1

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IiN . . r;o ot!·sta¡;o r(fi¡'I1Udivn sr, 1 '0n!'"~ I ' t ' IJ PI ~p.s :1.T'i :) m ' ~ nt.r~ ele C\: 11!" ts a¡'In. intP'lIc:inn d0. ;¡, 1: 1..: ... :' ... ,'\1:· ( 1)" 1· '·'1'''· . . · ~i ll (lsto J l {'I'OS " l)1 ;'I S. 1; 1

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r llili [; io, "csponderia á la ú, j/l /'e eonJessio rl~ los

n r)ll1nrl o.~ (rl) ·

L:t Se[;lIl1rla dl'!s" iacion l'I'!s nlta ya ele las leyes drl Impc-

rio p" s

ocupall prin cipalm ente de impedir que la liIisco,;¡cs!rtlio pll eda sel' dife rida, s i bi en no lo hacen con la int ( 'I Ir:i rJ!1

.'0

(h innova r, si no por seg uir la fl'as801ogía Antóncr.·,;';

(l<Jlninnnte .

P'lI'" ",da r ece!' co mpl etam nte este hecho e.s preciso C .,p O Il~ I· con d 8 tall ~s el contenido de las leyes del ImpP, l' io, á ell.)'o errcto pu ede comenlarse por la ordena nza de 1555 'Iue Iw rC(!illpla7.aclo Ú las leyes anteriores mucho mén os com-

pl etas . .

Est" le.v admite tres eli as de audi encia por sem ana': el lunos , el m'iércoles y el viern es . Ca da nu evo tél'mi no se fij a pOI' II Il 1'Í ,; rto núm ~ I'o de dias de audi enci a, cal culados desde el últ imo acto de ])l'lcedi mi ento: estos pl " ZOS son la duod"ci l11 a a udien cia para los n ~goc¡os ordina/'ios (in ol'dilwI'Ú8 ) .)' la sexta pa l'a los negoc ios s um a rios (in e,xll'aol'cliIlCtrüs; ia duracion d ~ 1 término n tr ia, pu es, s eg un la naturaleza elel negocio (tit. 1; tit o n, § 1). Po r t egla general elebe tener lugar la litiscontestatio en el segLlIldo térmi no, es deci r, ,:. la cluorlr'cirn a a udi e.n cia .despu es del último térm ino. Esta reg la ti ~ n e su exc~ p c ion c ua ndo se proponen exCCllcio:¡es dil ato ri as ó que s us penden el proced imiento (h) . .. _. ---_._-_._-

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pa¡'cial ni sobre la pres,:m tacion de las ex cepciones. Pero es te punto (\p, visb es extl'ail o al uerecho I'omln'), al derecho ca non icu yaún á las kyes dd Imperi ') pos le I' iol'mente d ic tadas . como e n s9g uid l de mostraré.

Semrjante n~g\c i on no s;g niftc.u ia m:is (ine la ex cllls ion d '! Ull l pura cOl1fessio, e3 decir, 19.. d'3claracion expresa de 303 t311er el t:t igio, in 1enc ían. 801)1'8 la c ual no ex is te la menor duda e n la m Elyor parte de los ca-

sns. Es t~ no hace adelantar un solo pas :J al debl t ~ judicial. por lo que no 11'1)' mntJvo p~ra concederle consecu~n ci a alguna prác tica, Ant iguas leyc ~ ¡Jel I mperiO admiten una litiscontestatio en el sent ido de que acabo <.le hahlaT' (V. nota. i). (g) Los gloslClores han d isc utido con fl'ccuencia la cuestion sobre s i uILa pura con( eysio pou ¡a valer como litiscontp-statio y serv ir d3 base para una eonden3, Es Ul discnsion so lo v ers a s'1bre las formas exteriores d'~~ pl'oced imiento y C:U CC'3 de importancia prá~ t iea . En derecho romano eXIste es t~ rp.gh cierta: confesStls 7J1'OjudicJ to est (L. i. de confess:s, XLll , 2): ~ !end(l. pues . imitilla s~ntenc i1 . no se pronuilc iabl. Segun el J?roc3dlm lcn to prusiano s e v cr iticl PO semc jl llt'J caso un noto equivalente a un l',,~ onoc)m 'ento (A . G, O. i, 8. § 14. i R), (h) rlt. XliI, § i: «Cuand.o el Ilcmandado no t iene que opone,' r.'vCC)I-

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35 -.

'Est.ns exc'cpcioiles deben ser fl xaminad rLs entónces al tcrcer' iúl'mino ;y aún despu es s i hay pruebas que suministrar ,(tít.. XXIV-XXXVI). Las demás excepciones perentorias deben ser pres imtadas en el cuarto término principal, y ser juzgadas en tres términos (tit. XXVII-XXIX).

En lo qu e res pecta á la litiscontestatio se dice que el demandado res uelto á so-stcner el plcHo debe rec hazal' la dem a nda, no por largos discu rsos, como hasta ahora se ha h echo, sino en pocas palabras y s um a ria m ente, sin entrar en el pormenor de los hechos (i). Las declaraciones ospec iales sobr'e lo s diferentes puntos alegad os por' el demandante d eben presentarse en el cuar·to término, y de este modo ta~ les ¡'cspo;¡sioncs ú to:los los capítulos de la demanda se di s 'tingn en de la litiscon/cstatio pOI' s u denom inacion y por el lugar qu e les está asignado en el proc f,d imiento (tít. XV, 5 4).

Tienen estas prescripcione s por obj eto facilitar y abrevia r la litiscolltcstatio, p lles el deman:l:lo no lH.18de l'elru Sal' una negativa general 111u cho 11lénos lal'ga.Y lu ás [úeil que las declar'aciones esp3ciales . P or otro la do, el dema ndado qu e quería alar'gal' el )l l'OCCSO lKl:lía alg una s "ecRs, por medio de diver sas excepciones y de los plazos (IUe estas cntrafl a n, dispensarse ta mlJi-' 1l de la deil Pgacion general, impidi endo a "11a litiscontestatio (no ta h).

La ordenanza do 1570 rcm 3<1i <) estfJ a buso, presc r'ibiendo que fl12ra del s"gLln do térm ino tuvi es e lu gar la litiscontcsta tio al mi smo ti empo que las e xc~ p c ion es dilato rias (1)) , E"ta dis posicion fué confl ["m a da y exte ndi da en la nueva ley del Impcl'io sobr,c el )ll"O ceclimiento (1) . Ol'dena, en efecto, el último decreto del Imp21'io, que pasado el pr'imer (¡",["mino, debe el demandado p["es entar dentro de sesenta dias, bajo pena de exelus ion, todas s us e"\cApciones y llac'cr una dnclal'ac:ioll es p ~ci al sobr'e tojos lo s ll ec110S cOlltenidos on la demanda. No se llama ú esta de~la l'a(,iot1 litiscolltcstatio·, pero como esta expl"es ion "e encucllü'a en ot r'os lu ga r'os ti"

d{J nc!~ rlilat01'ia'1, tí. ntpa':l slls~~p t! h1 33 de impedir la l1;acioll (lcllitigio , <.Ic ~~, in ordinw'ii .. , r~sWH1d)J' i la rl -'~ mand:1 á l111uodcc íma audicnr.ia y 11.)11' el punto del lit igio.» (h) l~. I~. l G70, ~ 8J, 90; N ~.ll(>s tc Sa mmLung, t.:3, p. 2¡)!). , (l) . ,l . . A. A. von l ;j:-d, ~ :tj-1 (); Noat's tc SamHllll ng, t. :1, p. !;.¡:i, /j·1V. JI,l JH"lIw rpal tcx to es el ~ :n.

-. 3G-

la mi~m:t I,'y (m ), no es dudnso q\le S<1 upli c" :"l, s" rn njfl llte d~c l a rado ll, Sólo en un caso punrle cld,:'ma nrla<lo l'nIIl H,;ar la lUiscolllestatio, á sabe r, c ua ndo discu te la compet 'ncia del jlWZ (11).

1':0 puede desconocerse el progreso que res ulta de esta lcy y es evidr'ntc" que s i hubiera sido ri gurosamente ejecutada hab ri a respondIdo sIempre á las neces Idades de la prúctica. Sin embargo, deja todavía al dema ndado numerosos m"d ios para retar'dar la f¿Üscontestaüo. PLlede abusarse espec ialm ente de la exc~pc i on de incompetencia y adem:1s, I ~s formalidades exigidas en el § 3G, cuando el demandado no com pa r'eeía dentro de l primer tél'mino, m otivaban lal'gas dil aciones.

Esta ley no ti ," ne pr-illcipalmente aJllicacion inmed iata al procedi miento escrito que s e estableció más adelante en la mayor parte de Alemania, procedimiento donde no existe térm illo para las declaraciones orales, y que s e llama las cuatro pie:::as por escrito . Si se aplicase aquí en todo s u ['i-, gOl' el decl'eto del Im perio, sería pr'e ciso colocar la litiscontesta tia en el acto escrito ele excejlcion, donde se contiene la declaracion sobl'e los hechos de la de manda, haya ó no excepciones que alegar. Asignar este lu gar:1 la litiscoll testatio se r'ía conformarse por complPto con el. verdadero espíritu del derec llO rom ano, sal va una modificacion, por otr'a parte secundaria, cons istente en que, segu n el derecho romano la litiscontestatio contenía las l'éplicas y las dúplicas, y aquí se ¡'ciegan éstas al tercero ó a l cuarto acto por escrito (o).

Qu eda siempre, s in embal'go, ,al demandado de mala fé más de Ull medio pa ra retar'da¡' la litiscon testatio, perjudicalldo los de¡'echos del demand ante. Así, puede multiplicar las prticiones de plazos y prolongar abusivamente los qlle cn traira. la exee pcion de incompetencia; puede encon tl'al'

(mi § j 10: «110 sólo antes de la fij acion del l it igio y de la litiscontestalio n/? ele.» (n) § 37, in fin , y § 40, ~O) El slat·us ca!,sce et cotl,tr over she del procedimiento prus iano tiene mas f!strec~a reb clOn con el principio de la litiscontestatio de los romanos . .Ex l ~te solamente la diferencia pr.: ic tica muy esencial de qu e el status se fija al fin dn los plazos y que e l mimcl'o y la exten:3 ioll de es tos varia !:j<'gu n la voluntad de las partes.

- 37 tambien numerosos pl'etextos par'a rehusar ó absten erse de formalizar la litiseontestatio, El procedimiento del der echo <{)Jm ll11 n o ofrece ningun m ejio de evitar con etlte ra cer'tidumbl'e estos desl eal es manejos , V éase, además, una circunstancia que no d ebe olvidarse, Si, co nform e á l as ideas .adoptadas, consiste l a litiscontestatio en la decl ar acion sobre los hech os, ~c6mo debe procederse si esta dedaracion es vaga, ini nteligible 6 incom pleta, como, por ejemplo, si s610 se r efie re á una parte de los hechos alegados en la demanda~ Podda pretenderse, pot> una espede de fi cc ion, considerat'la como una litiscol1testatio vcrdade ra; pero cntúnces sería necesario avanzar un paso más y decir qu e toda proposicion de excepciones , aunque no contuv iese ningun ve sti gi o ·de una declal'acion sobr'e l os h echos, constituye una litiscOl1testatio ficti cia, Mas todo esto es puramente al'bitl'ario, y seria un a ilu sion creer que se aplica de este m odo eld0r edlO rom ano, l as l eyes del Impel>i o ó la prácti ca m oderna, Si muchos paises no se han r esentido de las p erjudic iales consecu encias de estas dificultades, debe atribui r se á la v ig ilancia de l os tribunal es y á que l a práctica ha cesado de tornar l a litiseontes/atio como cl punto de pal'tida de l os cambi os verificados durante el CUI'SO del litigio, Volver é mús adel ant~ sobr e esta c uesti ono El proced imiento de Sajonia nos mu estra el ext r emo á que pueden llegar l os ab usos en semejant e matel'ia, No es .alli dudoso ve t' formalizarse una instancia entera sob t'c la negati \'(L del demandado de llevar á efl)cto l a litiscoll/estatio, pudiendo ser l a sente ncia qu e l o con dena atacada por to-,das l as v[as de derecho y so m etida á todos los gradosde jurisdiccion,

§ CCXL.-Efectos de la litiscontestatio, - Ill ll'oduceion, Vea m os alto r a cuáles son l os efectos de l a liIiscolllestatio y de qué manera se t'el acionan éstos con el prin cipi o mús 'arriba f'xpuesto, cons istente en la aflnnaeion de que el obj eto de l a in stitucion dicha es l a repar'acioll del pCt'jui eio ·ocasionadu pOt>l a duracion inev itable del pl'OCCSO (§ 2W, ;);;8), Estos efectos que voy 1\ ennnwrar debe n co nsido, t'a t'.'" como ,.l esl)llvolvimi euto dr' este fundam ental lw irl cipio, AJ¡;unus

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obs~r\':1dollcs prcliminarüs SOIl, sin ernbal'go, illdispcllsa -

bl0s pn ra d,u' LlIla b ase sólida á es ta exposi?ion. .. l. Los principios s entado s en es ta matef'1U por los JUl'ISeOllslIl tos rom anos se f'cfi ef'en á dos aplicaciones de, ,listillta especie ; pero exis te entr'e ámbas ta nta analogia quo se les pu ede atl'ib uir un a significa cion idéntica.

La mayor parte de (licllOS principios se refieren ú lo que debe c,)]\ t2nor la sentencia por efe cto de la litiscontestatio, y son toJa \'íü directam ent e aplicabl es al derecho actual.

Otros vel's all s obre una cuest ion qu c sólo puede presentars e en las a/'bitr'arice actiollcs (§ 221), á saber, la refercnte ú los actos q lIe dek vel'itlcal' el demandado despues de la lilisco;¡teshtio y sob r'c el ma ndato del j uelex pa ra evitar la sen ten ·ia. COlls iste n estos actos; corno á ntes se ha visto, en una restitLwion ó en una exhibicion. La euestion puede, pues, formul a rse de este modo: ¡,qué es lo que debe hacer voluntariamente el demandado pa ra evita r la sentencia'! O lo que es lo mi s mo: ¡,qué es lo qu e constituye una restitucion efi caz para prevenir]o. condena? (a) ~Qué es lo qu e con s ti tuye una verdadera exhibici on? (b) A pesar de la diferencia de los términos en que se han· t'ormu]o.,lo estas dos cuestiolles, son, s in emb a rgo, idénticas, de modo que la res pu esta á una de ellas puede, sin miedo de erTor, s ervir tambien par'a la otra. Hay, en efecto, identidad de contenido entre la l'es titu cion s uficiente para impedir la se ntencia y la s entencia que s e dictaría ú. falta de l'estitucion voluntal'ia (e), y recíprocamente. Como en la actualidad no tonemos arbitral'ice actiones (§ 224), las decisiones relativas te la res tituci on y á la exhibicion verdadera nos ofrecen la ventaja indil.'ecta el e saber lo que deb e contener la s entencia en el caso en que se necesite pronunciarla (el). .

1,.35,75; 24'\, § 1, de Y. S. (L. 16); L. 35, § 1, de rei vind. (VI, i.

1,.9, § 5, G, 7, 8, ad exhibo (X, 4). (e) ,Con la d iferenCIa: 3m embn'go, de que la sentencia no podía vcrS11' m~s qllcsobre una suma de cliilero, m ientras que la restilucion era' materlal. V. t. IV, § ?21. Es evidente que en ciertos casos particulares no p~odllce la l'~st ; t~clon los ro :smos resultados que la sentencia. Pero en g ... ner:1t h!\y Hlenttdad de contenido entre ámbas. (d) Sm duda que en el derecho actual como en el antiO'llo derecho ron:t ;~n~" no hay .condena cuando el dcmand'atlo (;jecuta clul'a~te el curso del -lit ig iO todo lo que pille su adversario. Mas hoy e.sta cuestion no tiene(a) (b)

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3!J -

II. L os efectos materiales de l a liti scon testatio <.:o\! sisk!ll en procu r ar una ventaja al demandante; pues á él es á <[lIi en perjudica la cluracion in evitable del liti g io y contl'a este [Jet·jui cio se dir-ije l a r educcion arti fic ial del juicio á l a época cle la litiscontestatio (e).

Este principio no es, sin embargo, tan absoluto, qu e dej ar a en tocios los casos procura r' esta r eferencia un a ve ntaja para el demandante ó indsm\!izarlo de toda pérditla. Pueden ex istir tambien otr as co nsideraciones prácticas cuy a combinacio'¡ produzca en ciertos casos otro r es ultado. Al gunas v eces son bastantes potlerosas estas cO.Jsidel'aciones par a impedir se apliqud l a r edu ccion. V emos, pu es, en esta institu cio\! una cierta flex ibi lidad práctica.

IlI. El pr-ineipio cuyo d"senvolv imi ento vamos á estudial', cl2scansa en una necesidad tan natural qlle debemos esperar encontr arl a desde-luego recono ~ id a; .Y en efecto, su i nflueuci a se mani fiesta ya en la anti gua r ei vind icado,¡ pOl' m edi o de l a legis actio. Desde el prin cip io dellitjgio debí a el dema !l dad os umini s(¡.a ¡.UnpNEcleslitiset~.illdicia7. um. una caudon que garan tizaRe la r estitucion de l a cosa y los frutos, es decir, un a caucion contra el perjuicio flue r es ultaba para ('1 d" ll1andado de es perar pI fin d ~ lli t i gio. 1I1'ls taede en la l'eivincli cac i on pe,' sponsionem, se s ustituyó al antiguo prcecles um\ estipuJacioll pro p¡,cede liti s et vii1clici arwn, esto es, otra fcn'mali dad para conseguir el mismo obj elo; esta estipulacion , bajo otra form a y otro nombre di st into, y i no á se l' l a estipul ac:ion judicatwn so/ci de 1:\ peUtoda jUI'nwla (fl.

Debe, pues, recllazarse como contr aria II la hi slol'ia l a doctrina de un autoJ' m oder no (g) que consiclua el prillcipio im~ortanciA pl'áct ica, miéntl'as que en derecho r'omano la 3 (t1'vitrarüe a:::tw"'es ofrec ían al demandado un medio artificial <.le evi tar un perj ui· CiO ma yn!"' por una l'cstilucion ó exh ibicion volun taria. (e) L. R6; 87. de R . J. (1,.17); L. 29, de Nov. (XLV !. 2). (n Gayo, I V, § 91, 94, 89. Véase más arr 'ba, § 258 , {jo Podría creerse {(ue la p,.Ulnria (onnula no contenía convencion relalivil á los ff'lltos p,rotl,uci uos dllJ'anle el proceso: pero semejl nte convencíon l'('s ulta de l~s l-:IIgulelltCl.) h:l'minos del § 80: «ut si v¡ctus sis, u,pc rem iJMftm 1'es{{ I,~a -;)) r el; pu es violan 'l o 11 ttlta de11'eslit nere 1:1 f'st ipllla-:-io ll Y la'i ca u-

uI:_1(lt-matll.bdo (c0 17¡miSS{t stipulatio). enlt'Jllab.1 c ll t.'m~('~ la ;1(:¡,101l b mdemnizacion pOI' om¡¡.is c(utsa, V, Jos t(~ X.tos ei ladn.-; ('11 la Hota a , . (v) Hciml)J,ch, Lchl'ü van del' F'rllcht, p, 155 Y sig, Esta 01'ill i\1l1 11'11-

j : ~ o ll es

_.JO .1,> lo, I't~d llccion

á la época de la liti8contesla tia como introdlld,]¡, por' una ley positiva, un senado-consulto de Adriano sob l'e la petic ion de herencia. Pero se mejante principio m'a bastante antiguo, por más que no se hubiese declarado bajo una forma abstracta, y sólo aparezca en s us aplica.eiones I'éu·ticulares. Trasformado s ucesivamente por' los jurisconsllltos pasó al senado-consulto de Adriano que contribuyó mucho á s u desar-rollo. Todos los que han escrito despues de este acto legisla ti vo, acaso el más explicito que existió sobre esta materi a, ha n debido tomarlo naturalmente como punto de partida de sus discusiones, s in pretender en modo alguno por esto qu e el citado principio se hubiera intl'o rlncido por Adriano, y que no estaba en vigor ántes de él (It).

IV. Nuestro principio se resuelve en dos reg'las principales. Puede suceder que las condiciones jlll'ídicas de la cOlldena rexistan en la época de la litiscontestatio y dejen de existir miéntras dura el proceso Pues bien, el principio ex ige que no por esto deje de ser pron unciada la condena.

Puede acontecer que en la época en que la condena interviene procu re al demandante menores beneficios que si se hubiera pronunciado al verificarse la litisconteslatio. Nuestro principio exige que la s entencia se extienda lo necesario pa ra compensar esta diferencia.

La primera regla asegura la condena por la reduccion artificial á la época de la litisc~ntestatio, sin cuy a reduccion no hubier'a debido pronunciarse, La segunda regla deteI'miua la exttlnsion de la condena de modo q ue proc ur~ al demandante las mi s mas ventajas que hubiel'a obtenido pronun ciándose la sentencia en el momento de la litisconteslatio. Amhas reglas r eunidas, es decir, el prillcipi0 en que se contiellen como aplicaciones par-

d.ria algl~n~ apariencia tIe fundam ento si el principiG se encontrase roen ~ clonado ul~lca m ente con motivo de las acciones nacidas de la herencia ó de la prol?ledad; pero se mencion::t Llmbien con moti vo de las condictiones y nad ie pretenderá que estas se hubiel'an creado bajo la intluencia .del Se. Juventl.num. V. L. 31, de reb. credo (XII, i). (h) De este modo debe entenderse el siguiente pasaje de Paulo, en la J.. 40,. pr: de her. P"t. (V, 3): «l\lud quoque. quod in oratione D. Jlaclr¿an~ esto u.t pos t acr"eptum iudicium, si eo tempore quo petit resti~

ttlta essel harcdlt.s, interdum durum es!.»

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ticulares se traducen por las frases siguientes: causa proostanda est, ó cansa restitui debet (i).

AsI, pues, causa Ú omllis cansa, causa omnis d ~s igna todo lo que en virtud de estas reglas dcbe ser atribuido al demandante por la sentencia. § CCLXI. Efectos de la litiscontestatio.-I. La condena

asegw'ada.

Vamos ahora á enumera r los casos en qu e e:dste n las condicion ps de la condena en la época de la liliscol/testatio, pero qu e dejan de existir durante la sustanciacion del litigio. / La litiscolltestatio tiene entónces por efe cto asegUl'ar la condena (§ 260).

1. Prescripcion de la accion despnes de la Iitiscontestatio.

Un caso comun á las acciones de toda cl?se, es aq up.1 en que la prescripcion comenzada ántes de la litiscontestatio se cumple durante el proceso.

Segun el ant iguo d~ rec ho, resulta de ia litiscolltestatio que la condena ha de pronunciarse apesar de esta prescripcion , ó .en otros términos: la litiscontestatio interrumpe la prescl'ipcion comenzada. El de¡'echo romano nu evo decide que la insinuacion de la demanda interrumpr absolutamente la. prescrion de la accion, y aquí se enc uentra abso l't)ido el efQ,cto que atl'ibuía el a.ntiguo derecho á la litiscoJitestaUo. Il. Us ucapion posterior á la litiscontestatio.

Tratándose de las acciol1es in rem puede s uceder qne el d~rechodel demandante, porejemplo, la propiedad que ex istI R ánles de la litiscolltestatio perezca durante el liti g io; esta circunstancia no debe impedir la condena.

El caso más importante de esta clase es (,1 de la us ucapion. En efecto, cuando el demandante qu e ha comp,nzado la Si la m ":tyOl' p1rte de tos textos donde se encuentran e1 tas c:'{P['~­ hablan de t:l.-se~ undl regl1 , cuy" ap licar.i oll t il'llc m:is importancIa. y cnn especialidad de la 1'es t it ucion de 108 f,'utos. :'\0 obstant~J hé aquf a l~ unos t extos cuvo..::; terminos abrar.an ev identemento ambas reg\as:.§ 3..T. d~ off. ju '!' (IV, 17), L. 35, d e V. S. (L. l o): «q • ., t iluére autem 13 lOtell1g11ur {fui simul"t ca usam actori rrddil, quam IS Inb tlurus esset. si statim judicii accepti lempore res ei re cltlita fui ssel, id e,~t . (i)

.~ ' ones ~61o

el '1{,!~u,caTJionis causflm. nt fl'octuum.» Allora bi ,·-n, la nsltcfl.jlionis Ctl l4-

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una aplicacion

oe la primera regla.

-

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1I~II C:t pi o ll CIl la te el liti gio, d '~

ópoca de la liIiscoutcstalio, la cumple duraumodo q ue en el momento de la sentcneia el verdad ero propictado es el demandado y no el dcmandallte, ¿cómo venir 8n all"ilio de este'? (a), " "ada me pa rece m"s natural qLle aSImIlar este caso al de la PI'cscril'ci on r decidir que la litiscontestatio, ó bien la insinu acion de la demanda, inte rrllm pe la prescripcion, de moclo que no cambia de mallO la pI'opi ed ad, Este pensam ien to, s in 0m bargo, es e nteramente extrailo al derecho romano, el cua l reconoce de la manera más formal (ú) la continuacion y el cumplimi ento d ~ la usucapion dlll'ante el litigio, Pero viene en a uxilio del demandante por un m edio indirecto, obligando al demandado á restituir á su contr¡lT'io la pl"opieclad adquirida, restitucion ,qLle en el a ntig LlO d3f'e cllo delJia con fr'ecuenc ia efect uarse por la mancipacion y en el de r'eello nuevo por la tradicion, El demandado debe ademús prestar caucioa para el caso en que hubiese verificado mo:l ificac ioJl8s perj Lldiciales al derecho sobre la cosa dUl'ante el tiempo en que h a s id o propie lar'io (e), FurLlúndose en dos motivos diferentes, se ha sostenido que estas reglas no eran aplicables al derecho actual y que la litiscolltcstatio (ó la insinllaeion) in terrumpía tam bien la uSllcapion , 8 3 dice qLle por consecuencia de la litiseontestatio cesaba el poseedor de serlo de buena fé, y qu e segun el deI'echo canónico la usucap ion se interrumpe por toda clase de malaficles, áLlIl la malaficlcs supcl'veniens (§ 244), Volveré á tratar m ás adelante (§ 2G1) sobre la mala fé qLle se pretende hacer rcs Llltal' de la litiscontestatio , cLland o , a UllC[Ue se la quisi era admitir en un sentido figurado y por una espe-

(a)

Este caso se encuentra perfeetemente tratado en Keller, pági-

nas 173·179,

(b) L, 2, § 21, pro cm!, (XLI, 4); L, 17, ¡; 1, in f; de rei vind, (VI, 1), L.o~ textos Clt :dos en la nota sig uiente pru eban de ig ual modo este prinClplO, pues la restitucion de la propiedad no sería necesaria ni posible cuando el.demandaJo no hubiese adquiriJ.o la prop iedad pOI' medio de la usucaplOn. ..(e) L, 18 ,20, 21, de r ei vimL (VI, 1); L,35, de V, S, (L. 16, V, § 260, i),L. 8, § 4, SI serv, (Vlll, 5): «q uemadmodum placet in dom inio a>di um,» El «debet oum tradere» de la L. 18 cito se debe á una interpolacion eviuente, pues G,ayo sabía perfecLlrncnte que la propied:id de un esclaTo '}O se h>al!s ferlu por la tra(licion sino por la mancípacion (~ por una 'Ú J

jure ce8S~O .

'

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ele de ftccion, no lo sería, por lo ménos, en la sígnificaciorl directa que le da el derecho canóníco; pues sería absurdo decir, despues de la litiscolltestatio, todo demal1dado se encuentra en estado de pecado, que es el s entido en que el derecho canónico entiende la mala Ji des . Este motivo, debe, pues, rechazarse como insos tenible en absoluto (d).

El segundo motivo aducido para la modificacion de la regla es mucho más especioso. Al lado de la us ucapion, y como complem·· nto suyo, se había establecido desde muy antíguo una lo"gi temporis pr(J!scriptio de diez ó de veinte . ailos. Era esta en realidad una prescripcioll de accion, y como tal; s e interrumpia sin duda a lguna pOI" la litiscontestatio (des pues por la insinuacion) (e). Ahora bien, Jusliniano atribuyó respecto á los inmuebles los efecto s de la usucapion á la longi temporis posscssio que otras veces motivaba solo una pr03scriptio; en caso de bona .fieles concedió los mismos efectos á la posesion de tl'einta Ó de cuarenta ailos, y esto sin distincion entre los mueblcs y los inmuebles (J).

Sobre este punto se han sus citado dos opiniones. Los LUIOS han dicho que la poses ion d0 diez, veinte y treinta atlOS, aún despues que JLlstillÍano le hubo atribuido los efectos de la usucapion, había conservado s u primitiva naturaleza de prescripcion de accion, y que, por consiglli~nte , s e int?rrumpía pOI' la insinuacion de la demanda (g). Los Otl'OS sostienen que toda poses ion á que Justiniano atl'ibuye los efectos de la usucapion constituye una usu ca[Jion verdadera, si bien con otros pla zo s qu~ los del antiguo derecho; que, de este modo, s e encu entra ciirectamente som etida Él las disposiciones del antiguo derecho s obre la ¡,sucapion, j' corno consecu encia la litisco¡ltestatio no inte rrum •lJe el curso de e,.tas prescripcioues, sino que obliga al de mandado ú restituir la pl'opiedad.

Por mi parte, m e a s ocio ú esta s egunda opinion, danrlo por raZOll principal que Justiniano mismo impone re! titulo

(d) De este modo aparece eX]lues to el as unto en Kiert'llf, ]l, 267, Y en W.chter, H" 3, p. 105. (e) L. 1, 2, 10, C. de pr",scr. longi lemp. (VII, 33); L. 2, C. ubi in ren!

(111, 10); L. 20, C. de reí v ind. (1/[, 32). (fJ L, 8, pr., § 1, C. de prlY'SCl'. XXX (VII, 30), del año 528. (g) W'Chlt'r, H" 3, p. 90-104.

-44dl~ \1:-illcapion á la pos : ~sion de tr:~s, dip-z

y vcint e ailO~ (h),

llonde se vó que ha qÚ81'ido som~tel'la á .Ias reglas deduruJus por sus leyes en m aterIa de usucaplon.

En apoyo de la opillion contraria se invoca una constitucion de Jus tiniano (i), cuyo contenido es el siguiente: El propie ta rio que no puede ejercitar la reivindicacion contra el pos eedor de su cosa, por que este poseedor se encuentre au se nte, sea un nillO, Ó esté enagenado m ental mente debe dedu cir s u accion ante el prreses, ante el obispo 6 ante el defensor, etc. «et hoc su ftl cere ad omnem temporalem intcl'ruptionem, sive trienni, sive Jongi temporis, sive tl'iginta vel quadraginta annOl'um si t" (s e be antes : interruptioncm temporis facere et suti.cere hoc ad pleniss imam interruptionem).

De estas palabras s~ concluye que la accion interrumpe efectivamente la usucapion. Pero Ju stiniano en esta ley tenía evidentemente por objeto proporcionar un expedi~nte práctico en un caso mt¡y raro de urgencia, y no determinar la esencial naturaleza de estas relaciones de derecho. La llueva loy responde pel'fect13mente á esta necesidad práctica y bajo esta relacion pudo empl earse la palabra illterruptio; puPs, si el dt>mandante era en realidad propietario, leimportaba muy poco que la u s ucapion se interrumpiese, 6 que debiera ser condenado su adversario á r'estituil'le la pl:Qpiedad. La us ucapion de tres ailos al m énos, no se deriva ~er­ tamente do una antigua pri'scl'ipcion de accion; de modo que no existía el menor pretesto para negarle e lcarácter de usucapion propiamente dicha, tras formándola en una prescripcion; sin embar'go, esta ley, la menciona de igual manera que los d'3 más casos y la coloca en la misma categoría.

Por lo demás, toda esta controversia ofrece escaso interés para la práctica. pOI'

(h) Pro J. de usnc. (11, \6): «el ideo constitutionemsuper hoo l!l'omulgavlmus, qua cantum est ut res qujdem mobiles pel' triennium. mmobl~es vero per longi temporis possess ion 1m, i e. inter prresentes decennio, mter ebsentes. ~ ·g inti annis, uSllcapia n.tur.» La posesion tl'eintenal se encuentr:J.. om1tlda aqui, no se s:lbe si por negligencia ó por su naturale.za cxc~pclon;1; pero no puede inducirse de este silencio una esencial diferen~la. La poses ion treintenal contiene una verdadera usucapion 1 só~o a .una circunstancia acc idental se debe que no se le de esta denornmaClOn. (i) L. e"~ C. <le ann. exc. (VlI, 40).

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Son muy raros los casos en que hay necesidad de una accion para oponerse al perjuicio de una us ucapion, ycuando dichos casos se presentan, es indifere nte para el antiguo propietario ser protegido por la i1 Jt?rrupcion de la us ucapion, ó, segun mi parecer, por el recurso que le daba el antiguo derec llO romano. .

Las reglas que acabo de exponen especto á la usucapion, se aplican igualmente cuando se reclama una servidum bre por una accion confesoria, yel plazo legal fijado pam el no uso, espi ra durante el litigio posteriormente á la litiscontestalio. En este caso queda realmente extinguida la se rvidumbre por el no uso ; pero el demalldado debe ser·conde nado á restablecerla por un nuevo acto jurídico, una in jure cessio, segun el derecho antiguo, un contrato, segun el nuevo derec ho (1)) ..

III. Acciones personales cuya base deja de existir despues de la litiscontestalio.

Respecto á las acciones personales, se prese nta desde luego el caso en que en la obli gacion se extingue, durante el litigio, por una prestacio n volunta ria del demandado. Po-· dría parece r que no hadebido nunca ponerse en duda que se terminase entónces todo debate. Asi acontecía, efectivamente, en cuanto á las acciones arbitrarias, donde todo el procedimiento tendía á obtener una ejecucion volunta ri a , como condicioll de la absolucion. Respecto á las demás acc iones, era controvertida la cuestion, pero únicamente, s in dLlda, en cuanto a las acciones ri gurosas . Los Pl"oculeyanos creían que el demandado debía ser condenado; los Sabinianos defendían que debía sel' a bs uelto, principio que formulaban por la regla : omniajudicia esse absoluto l'ia (l). Esta últ.ima opiníon fUé,como era consigu iente, adoptada por Justiuiano (m) .

(1<) L. 5, § 5, si usufruc. (VII, 6); L. I D, de usufl'. acresc. (VJI, 2); L. 8, § 4, si serv o(Vl1l, 5); Y. Keller. p. i 75. . (l) Gayo, IV, § 1t4. De igual modo, segun la apinion más riguros~, el demandado no es taha obligado probablemr>n t9 á una doble pl'cs tacro n; pe~o acaso estaba .protegido á este efecto por una cOllclicUo sine causa .

Tr'alasc con dctnanniC'nto I"'s ta cu es tion en Kcllel'. p. i 80- t84. (m) .~2! ,J. ,te pC'l'pet. (IV, l Z) . Un vestigio de b I'igurosa opi ui\)[l cOlllb Illda , se ha Cl lnSOl' Vauo. sin dU lla. p OI' ¡liad vm'len c!a , en 1.1

V. O. (Xl.V. i); v. t . IV,

jl.

fO cl. y W¡¡d,ter. H. , 3. p, ?O.

r" 8 ·11 1 (~

- 46Tlld 0 p C lldi ~ ntmn<,ntc dn la cjcc ucion voluntaria., existen 1.0d,wla 0\1'05 casos de m enOl' importancia, donde l a condicion primitiva de una acGÍo n personal viene á cesar durante pI pro ceso.

El qU R h abía sido l'obado pOI' un escl avo teni a un a accion noxal contra el propietario Je este escl a YO; y esta propie1ad se exigía en la época de l a liLiscontestatio. Si el demandado enajenaba d ,~s pu es el esclavo no h abía condena, aunque la venta se hubi er a h ech o al demandante (n).

Como cond icion fu ndam ental de l a accion acl eXhibelldum, es I))'eciso que el demandante tenga un inter és jur!dieo en la ex llihicion. Lu ego, cuando este interés ex iste en ti mom ento de l a litiscontestatio, y v i en e á crsal' m ás tarde, segun nuestro principio, debería ser condenado el demandado. Pero l a r egl a experimenta aquí una .exc' pcion , pues es necesal'io que el illtel'és del demandante subsi sta todavía 011 la "poca de l a sentencia (o).

Con [tl'l'eglo á l a l ey Julia, l a accion contr a un m anumitido relativa á una opel'al'um obligatio no era admisible si el liberto teni a dos hijos. Cuando el segundo d ~ éstos nace d es pu es de l a litiscontestatio y durante el pl'oceso, deberla ser pronunciada l a condena, con arr egl o al rigor de nu estro pl'ineipio. Sin embal'go, se decide en este caso lo con trario, ev id e nkm ~ nte por consecuen cia dol favor que ha originado el pri vil egio mismo (p).

§ CCLXIl. Efectos de la litiseolltestatio.-l. La condena asegurada. (Continuacion).

IV. Trasmision de las acciones á los h Qr ederos.

Entre l as acciones per sonales hay val'ias qUIl no pueden 561' intentadas contl'a los h eredel'os del deudor ¡'>l'imitivo, y entre este núm el'O son l as más importantes l as acciones penales. L a r egla fundam ental es q uo se prosiguen estas ac·· ciones contr'a los h erederos cuando la mu el·!.e del demandad o es p osterior á la litiscontestatio (a), r egla que es l a co!1-

- - --(n) L. 37, L. 33, pI'. de nox. act. (IX, 4). (o) L. 7, § 1, ad exhibo ( X, 4). (p) L. 37, pro § G, de op. libBrt. (XXXvn, i). (a) L. 58, de O. el A. (XLIV, 1); L. 2~, de nov. (XI, VI, 2); L.

rn.

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4.7 -

secuencia directa de l a obligacion cOlltr ac tual en l a litisco/ttestatio conteriida. Esta obli gacion ahsorbe el car{¡cter es pecial de l a relaci on de der echo primitiva que hacia illtrasmisibl e l a acciono V. ApertUl"a del der echo despues dI?, l a litiscontestatio.

A cabamos de exa minar los casos en que, existi endo el d er echo del dem and ado en l a época de l a litiscontcstatio, c~sa de existir durant.e elli ligio; y h em os r econocido que, en virtud de nu estro prin cipio, esta modificacion no debe perjudicar al dem andantc. Vamos ah or a á ocuparnos del caso inverso, esto es, aq uel en que el der echo del demandante, qu e no ex istía en el mom ent.o de la litiscolltestatio, nace durante el liti gio; por ejemp lo, cuan do el que no era propietario r ei vi ndica un inmu ebl e y durante el proceso viene á ser her eder o del propieta r io, Ó bien, cuá ndo habiendo sido r eclamado el pago de un a de ud a pOI' un i ¡¡di,"id uo distinto del aCJ'eedOJ', adq uiel'e el cr édi to este in di viduo dUl'ant.e el liti gio, como h eredero del vel'dadero acr eedor (b).

En estos casos es ev idente qu e no encuontm apli cacion nuestro principio. Si se quis ier a, en efect.o, fund ar un a co ndena en el "der echo nu ~vame n t() adqu iri do, el demandante n o estarí a protegido co ntra f!l perj uiciO orig in ado por la dur acion del proc3so (que es el ú nico fin de nucstl'O pl'in cipi o), si llo que encontraría un a ventaja en dicha d uraeioll, pu e:> to que su demanda hubi er a si do r ec hazada ciertam en te cn la época de la.litiscol1tcstalio.

Esta cuesti on, ado m ú.s, presenta un inter és pr:'tcti co much o m enor. En los casos ;,n tes enume l'adús se tr'ataba de proteger al de mandant ~ contr a la pél'di da del derecho mi sm o qu e Cl'a evi dente, si l a prescripcion de l a accion, por ejemplo, Ó l a u sucapion no se interrumpía . A quí la pérdida del der echo no pu ede acontecer en nin g un ca so. Si ,,1 dem andante puede excr.pcionar su "llueVO del'ccllo NI l a ill s139, pr. de R. J. Y., t. V, § 211. u; ~ 230, Y Kellel" § 20. La L. 33 de O. et A. (XLIV, 7), q ue present, en este pu nto la pl' inci pal difi oultad. ha Eudo expli cada en el § 257. Las <lcciones que no plsan á In:; I JPl't!t l (>I'()~ del demandan te son mucho m18 raras . se ('IlCl1 "I1tI'a n som(>t:th 3 ~ 1"'('g' Ll~ diferentes por completo, y la litiscontestaUo no las hace tl'a3nli.~¡hlcs ,i los h~red erns . .

(1)) Ha sido trat ada es ta Cl1 es ti on en ' .Toeliu s. VI , t, § 4 (h l'cyC r pro · fun<bm en te); po Glück, t. VIH , p. 147, 151 que ci ta un g'1'an mim e'l'o 11(' autor'cs, yen Wachtcr, H., 3, p, 120.1 2 1.

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11l -

lall"ia ya formalizada, cOl1sigue su objeto inmediatalllc,lll,,; si 110 puede hacerlo, es rechazada su demanda; pe!'(J liclle la facultad de haccr valer su derecho por otra accion, de moJo (IU" solo pieroe el ti "mpo y los gaslos del proceso. Esta facultad se hallaba perfectamente conlól'me con el rigor del antiguo derec ho romano, pues el derecho nu evamente aJquirido constituía una /lova causa, que no podía haber sido llevada ;njuclicium, ni consumada por la primeraaccion(c).

El interes de esta CU8stion versa, pues, no sobr e el fondo dd derecho, sino sobre el procedimiento, lo cual, por lo demás, no es razon para que deba ser estudiada con ménos cuidado.

Al En derecho romano, el derecho nuevamente adquirido no pu ede servil' de base para la condella. Los textos siguielltes son decisivos sobre este punto.

L. 23, de judo (V, 1) de Paulo: «Non potesl vid eri venis"e in judicium id quod postjudicium aceptum accidisset, ideoque alia interpella Lione opus est.» Es decir, los cambios sobrevenidos despues de la litiscontestatio no pu eden influir en la decision ddjudex: para excepcionarlos es preciso Ullll. accion nueva (d). La regla está aquí expuesta en términos absolutos, s in distincion entre las acciones in rem Ó inpel'sonam, stl'icti jul'is Ó bOIlCl3ficlei.

L. 35, d8jul. (V, 1) d:lJavoleno: «Non quemadmodum fi-

deju ssoris ubligatio in pendenti potest 8SSB, et vel in futurum concipit, ita judicium in pendenti potest e5se, yel de ld5 "ebus c¡¡.¡¡C postea in obligationem adventuri:fl sunt llam neminem puto dubitaturum, qu ia ildejussor ante obligationem rei accipi jJoss it Jl.lLlicium Vel'O antequam aliquid debeatul' nOL! poss e.» Este texto 110 habla más qu e de las accioLles persona les, p~ro lo hace en términos generales, sin distincion entre las rigurosas y las libres.

Vemos la cOilfirmacioll ,le esta regla en su apli cacioll á la actio acl exhibenclum. La condicioll de esta accion es un interés jUl'íJico del demandante ú la exh ibicion. Si este iu-

----(e) L. H , § 4,5. de exc. reí judo (XLIV, 2). Haré uso de este texto completo cuando tpate de la sentencia. (d) Inter]Jellctre por jltclicio interpellare. accioolr se encuentra Íl'EiIcu.enternente por ejemplo en la L. 1 de distr. (XX 5)' L 13 § 3 da illJur. (XLVII, 10). ' , . , ,

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49-

terés falta en la época de la litiscolltestatio y llace despues durant~ el liti gio, es rechazada la acciol1, pue", el interés debe existir, tanto en la época de la litiscontestatio, co mo en la época de la s entencia (e).

Otra confirmacion de esta ['egla encontr'amos en un importante principio, cuya expos icion completa pertenece :'tIa teorla del juicio: cuando el d emandante no ad ql1lere la propiedad de la cosa liti giosa hasta despues dt) la litiscontestatio, la sentencia que rechaza ::;u demanda no puede serIe opuesta Como excepcion éontra una reivindicacion llue va (J).

Esta decision es general y no ex presa s i la adquisicion es anterior ó pos teriol' a l pr'imer juicio. Ciertamente se limita á negar la eficacia de la e.rceptio t'ei j udicaüE para el segundo litigio, s in disc utir formalm ente la cuestioll de s aber si el juez debia ll abr r tenido en cuenta la adquisicion de la propiedad verificada en el trasc ul'SO de la primera ills tUll.cia. Pero los motivos aduc idos por' ti jurisco ns ulto en apoyo de s u deci s ion, nos prueban que considera imposib le !lIJa sentellcia semejante (g).

Varios autores han creido enco ntral' una co nll'dJ iccioll ¡\ esta regla en el siguiente texto de Paulo (11.): "Si manda yero tib i ut á Titio deee m ex i;;'eIY's, et al1t(' exa cta 'e a, rnan dati tecurn eg(~ r'o , ~ i ante ren1 jlHJicalall1 ex.Ügeris, condemnandum t,o, esse constat.»

Esta cont.radiccioll no existe ¡,calm e nte. Una "el ac;("pttl,do el mandato de rec ibir el dinero, se encuentra pr r!'"ct.amente fllndau a la actio mandati, y el hecho de I'ceobrado durante la ins ta nci a pu ede, lo mús, modifical' <'i contenido y la extension de la s entencia. Pa u!o no qu it: l'e uec il' que no deba se r pronunCiada la condena, s in o como conseC llCDda del cob ro (i); decide que dcsplIf!" de h" bc' rsc recobrado

'í

(e) L. 7, §7, ad ex hih. \X, ~ ):\'.§2ij l. o. \f! 1., 1'" § 4, 5.de exc, r eij ud. (X LIV, 2).

CU) L. CIt. « ... alla enlITI cc:w sa fu it pr ior is U(lllIi Jli i, It ~l'e H() Ya lIune a~cess it. Itaq ue adf] II :s; tum q u id('m pns tea ucm :ni mIl <tI ja rll Cal/sa lU laGl t , mutata all te m opinio })f't itr1ris non faci t.» (h) L.! 7, m.mlati \ X VlI 1). (~). En es te : ;pnt ido illtt'rpl'etan los adyet'sar ios l's lc [(oxt(" S(I}¡¡'Ct :H-

t./'lHllendo. I~OI' ~r·gllmeJlto a CI 1lt1'a1'io: si 11/'11 t'Xq.;TI'i s, fl}¡:') oln'llduIH le P.'j,(H-!. La ap Ll cacloll de este ;ll'gllIlwnto es sil -m)JI'(' II IUy ll!'l it-;Ida y t1d)t~ '.;1'" J'c(:',aí',a(~a ;lIrllf e/'n tanta nlJs !';IZOn, CUJlltl"l ¡¡Uf' h u:ttul'al cz:l gl-Il~­ ral de la ac:cJOn ue mandato JlO justifka la ~lbsll luc ¡ OIl en lI!lI g ltU l'astl.

8 \\ It;l'\",-TOMO \"

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50-

d dill':';('o d e b (~ ;-:;ur I:Oll rleilado el m andata rio á r'n~tit ll¡[, In. suma 1'(~ ci1Ji¡Ja , lnielltl'aS que ánt (~s s 'J10 ¡J~lJe rí a SCl' cowlcliado á la <J.i,~cucion del m andato (segun el der'echo romano, ti. }'eilltcgl'ar a l demandante), Para completar el pensamien-

to de Paulo es pré!eiso sobreentend er: dece m condem nandUI11 te es se constat, Con (,1 objeto de ¡'esolver esta pretendida eontradiccion ülltre el t~xto de Paulo y los anteriormente citados, han estableci ,lo a lgu nos a utores (k) una distincion entre las stricU jUl'is y las bOIlIR.!idci actioues, apli cando á las prLnera s la regla rigurosa, y á la.s segundas, en cuya clase tlgura la de mandato, la regla ménos extricta. La interpretacion por mI expuesta, llace innecesario este m edio de concili acion contra el cual se bvant.a además una obj ecion gr'ave, Los textos m{lS a rriba citados, donde aparece la regla rigurosa, no se aplican únicam ente á las stl'icti jUl'is acUo;¡ e,,; h ablan tambien de la actio ad e:nhibe;¡dum (nota, e), qu e es precisamente una accion arb itraria, es dec ir, una de las más libres , N o se refiere en r ealidad nu estra regla á las formas rigur'osas y li tera les del a ntigu o procedimiento. Descansa sobre la cOllsiJer-acion muy natural de que eu semejantes circunstancias la intl'oduccion de una accion nueva es el reCU 1'SO más conven iente, pues de otl'O mojo se correria el riesgo de perju diear el derecllO de adve rsario, que no ha polido prrparar la defensa contra el pretendido descubrimiento del demandante, otros textos, que se han crcido en contradiccion con nuestra regla;no se refieren á s u exclusivo objeto, esto es, al caso en que nazca el derecho del demandante despues de la litisconleslatio, s in o, m ás bien, á las modificaciones de hecho sob reveni das durante la instancia, Sobre este asunto trataré más adelante.

Equi vocadam ente se h a querido m ezclar con la discusion que nos ocupa otra del todo diferente. Cuando el demandante se engarra por iuadve rtencia en la designacion del obj "to (h s u demanda, 6 determin a una cantidad dem asiado peq uefr a, esto no debe ca usarle perjuicio alg uno; en

(k)

Kaller, p, 185,187; Wiiebler, H" 3, p, 121.

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51-

,el fllltiguO derecho era libr e de corregir s u error por una acciol1 nueva (1), segun el derecho ju ~ tini :1n e o, puede hacerlo valer en el mi s mo litigio (m), Esta rectificacion de un error cometido en la demanda 'nada tielle de comun con ,el nu evo derecho del demandan \e, nacido duran te el litigio, R) El derecho canónico ha introducido e n nu es tra regla una modificacion esencial, El Papa I n')cencio IV establece, en efecto, la distincion siguiente (n): cuan do la dema nda expresa cla ra m ente, no sólo el derecho mismo, sino tambien s u orfgen, no debe se r pronunciada la condena en el caso de una adq ui s icion posterior, y se hace preciso una accion nu eva, de ig ual modo que ell el del'ceho roma no; por ,el contrario, s i la d ~ m a nda expresa única m" nte el derecho mi s mo, por ejemplo, la propiedad, pero no s u orige n, la mlqu isicion de este derecho, ve rifi eada durante cl liti g io, puede, sin necesidad de accioll nu eva, servil' de base pa ra la sentencia, Para combatir las falsas interpretac ion!3s que se han tw cho recientemente (o) de este texto, por demás difu so, observaré que esta decretal se compone co mo todas las otras, de dos p art~ s e nteram e nt ~ distintas, Conticne primera mente un extracto del procedimi ento , es deci l" las alegacioue.~ y los medios de defensa de ámbas partes, Vi ene uespu ~ s la s ~ nt3nc i a l)('oa un ciada por el jU 3z y co ntil'maJa al fi n por el Pa pa, que b da rLl ~ rza de ley (p), Hé aquí el pasaj :> decisivo de la sentencia, es to es, de la pa rte legislali va del texto: "E-.: iis en im qlllB pos t in choahJm judicium c"c niunt, cuando ca usa fuit exposita specialis, nec debe t uee potcsf

------(l) Gayo, IV, § 55, 55, De igua l modo, segun el alltii'110 dereclio .'p. podil en muchos C1S03 l'ec t i fi c lI' el error h3.bilo en r.: l pI'jnlt~ I ' pl ·OCC.~().

Prec iSlmente ·es to3 C3S0S S:J I ar{uellos en ([ ue s e hu!) ¡ (~ rl e x clu ido Ull l

aC'cion nueva por la consumacion del derecho. !m) § ~1, ~5, J . de aeL (IV. 6), Hoy, segun las 1"1(1 \~ ,le proccdi-

ml ento del derecho CQIl1UJ1 d ~ Ale-mania . no se!'!.l pc¡'m itiJ a SCIflc.¡ante mod i ti C'ICi011.

(,,) e, (o)

~l, de sentent in VI (r¡, 14), Wiiehter, B" ~l , p, 12Z, In

(T/) «N os ig- itul' , c ~n'l l i nlli s ejus ¡("In scnt en tiam l'"t:lIn Inbelltes. eam auc~or'ita tn apo 3tolícJ. con lirnl \m us.» La decis:o n jud:ci.d a qu e s~ l~a

:H( 11 1 fLlc l~za d0 l }'y c(Jmic;nza P:H' l a:; sigtÚ'l lle3 pal:l.b¡'a :;; ,(} 'r;('(.\tU :'3 19'1t.Ul' ('ar'dlllal is, prrcfJl i3s is omnihus ..'$o

-- ;;2 illdi('i~ fUJilnus nd rll·Ú r(~ I'nnd;l,l11 s0 1ltenLiuIH ~llfol'mnJ'il qlIia, ~IIlIlJTl cc ¡-(,e caus;c pacta pst mentir), IIt[lO\" donati fJll is vel

,',,"ditio:lis aut alt"Tius sprciali s , opo f'ld illcepLi jlldidi tempfls attendi, ut liquido cognoscat lll' a l1 tunc in\crruerit aetof'Ís, proptOt· illa qlHC special em com itant"t· cau sa m el nec 'ss;ll'io ad,'s sc dc,b~nt, veluti loens et tpm pus et h \Jj llSmodi qmc su"t sollicite attendenda, e\ sine quibllS causa vacua cl invalida ce nser et ut'. Sed quum est in getwre absflu e ali cujus CfUlSffi declarationc petitum, non sic oportet ;lcc" ptí judicii t 8mpus inspici, quia non r equiruntur, nec SUltt op¡nrtu na, !tec altendi possunt hujusmodi comitantia in hoccasu.»

Este pasaje establ ece claramente una distincion entre dos rcdaeciones pos ibles d e l a demanda, una con la indica';;011 del orig'l1 dAI d 8recho f'''clamado, otm sin ella. Esta distincioll es la qu e 'Ult~s dij e for'maba el cOl1tettido d~ la ley (q) y qu e es parte illlegmntc del d 8f'echo comun actu al.. :-<0 t engo necesidad de al13di r qUA, áun en el caso especi- , ¡¡cado por el Papa, no puede el demandante excopciOllllr el derecho a:.lqui t'ido duralJle el ]jt'gio, si dicha excepcion contmdice las leyes g ,m~l'ales del procedimiento, corno sucede, principalm"llte, cuando la ad quisicioll del derecho es posterior á los plazos fijados para sumil1istt'a¡'la prueba (r).

§ CCCLXIII.-Efectos de la litisconstestatio. I. La condena asegurada. (Conti nuacioil.)

VI. R laciones de h ec ho.

Cuando S3 trata de enumerar las diversas condiciones

(q)

Wiichtcr. H. , 3, p. 122, 12:3, pretende que se pue'!e invocar el

nu?vo títnto de adfJuisicion 1Unr{ Ue se trate de (,n titulo espec ial, «si el mtsmo titulo en que se fllncl.1 la a ccion re \1 se encu entra confirrrl'Jdo por un acontecimiento p0st(>r;or.~> Esto s;gnitlra sin dud :1: s i el título verdadero. pos ter ior tieae el m ¡smo nombre que el fllso Vtnlo anterior. pues estos htlllos no puedr'll ser nunca id¡.-\nticos. como lo reeOll f)Ce la decretal.. \yücl~tor: s.e apoya "'!l un paslje d"" la derrptal que no p(lrt~ll('ce a la l.1 cCl s10n .Jud : cla~ y lf'gislltiva y. pnr cO'lsiguientp, n:)na pru ebl. ntück 1n~url'e en el nnsmo error al dar como ley: p. 149.150, estg mismo pa" :'D.1e sflbre .h3 act"lS del procedimi en to. 'Por lo dem::\s . eX1.min!l.do de ~~crca SE'mel<.lntA p1.S !,je, no tí em>. el sentido que le atribl.lyp. \Vüchte.r y (! :)llr.! UOl'dl perfectamente con la dcc ision judicial que más ab,l,jo se rn('uel1t1a.

(r)

Sl.ryk, l ib. 6, tit. 1, § 11: Wiichtel', p. 124.

-

53-

.de una condena ó de su extension, independientemente del <Ierecho del demandante, que es el que no s ha ocupado hasta aquí exclu s ivamente, s e encue ntran ciertas I'e l ac i o¡)f~s de hechos qu e, comparadas con este der'echo, base fUI.:Jamen tal de la acc io ll, pueden S8r consideradas como circunstallocias accesorias . El1 matcria de reivinJicac ion, pOI' cjl'mplo, la propiedad del d "mand a nte es la conli cion pl'incipfl l de la accio n, pero es preciso tambien la poses ion del deman dado pa ra qu e sea prollullciada la con d~nfl. En este punto te ncmo s que examillar la cuest ioll sobre la época " n que deu rm ·ex istir estas r elD.c iones de h echo. AunqLl e tl)!lgamos qu e rcconocer qu e la litiscolltestatio no es la época ',xigida , es e vidente q\.lc la indugacion pl'Op nes ta debe encon tra r aqui s u lugar, pues de otro modo, a l lado de los efectos de la litiscOfltestatio quedaría un cam po limitl'ofe é indetcrmÍllado, donde podrían susc itarse dudas y errOl'es sobre la litiscontestatio; y de ell o ten0mos más de LUl ej emplo (a).

En esta investigacion, de igual m alP l'a qu e tratúndose del derecho del demandante, debem os di s ti ' lgu ir' dos casos: Pl'im ero: semeja nte relacion de h ~c ho , puede existir en la época d ~ la litiscontestatio y c .~sa r· más tarde . S?gulldo: puede faltar en la época de la litisconteslatio y a paree:)!' despU C.3.

Me reservo examinar el prim or caso mús adda ntc y bajo otro punt o de vis ta. En m a teria de reivilldicacion, d hecho de que la p0sesion del demandado, exi str' nte el l la " poca de la litiscon tcstatio, cese durante ellit.igi o, )Pl'tc ueco (¡ las circLlnstancias qu e hay que ap reciar [Jara saber si es te: dema ndado estú obligado ó uo á una res tituci :JII. Así, pues, este asu nto encontrará s u luga!' opo rtuno cuau do trate de los efectos de la liliscolltestatio sobre la ex tells iou de la sentencia (§ 272 Y s ig.)

Réstalue, pue,s, exantinar únicame tlte el s ~~gundo caso, ósea aCjuRI 'n qu e la relac ion de hecho exígirla falta en el mom·, n to do. la lüisco :destatio y so presenta despups d·, ella.

Aqui 110 se tielle en cuenta la situacioll exis t,:rlte (> Il (,1 lIlom ~ lIto de la litisco¡ilestati¡J, tms(;lIlt!o 'ln ~ l:.t rd acilm de h echo exi s ta ell la época de la sentcnda. Es, p:les, la regla (a) Se trata es ta cllc -.; lion p')1' Keller, p. HU, t ~4) Y pOI' \Vi.i.ehter , H. , 3, p. 12G.

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[i"1 -

illVC'l'sa de la que se ha expuesto ;lJ1tr.'J'i(Jl'ln (~llto ¡'c:spedo at

del'cdlO del demandante (§ 262).

Ante todo Yoy á pasar revista ú las diversas accil)f1cs donde la regl a tiene aplicacion, y esto m e p ~ rmitil"á entrar dcspues en consider-acion es más g·enerales.

A) Para la rcivindicacioll de la propi edad es indiferente que el demandado posea la cosa en el momento de la liliscontestalio, pero es absolutam ente indispensable que dicha poses ion exista en la época de la se ntencia (b).

Como consec uencia d ~ la a plicacion de esta regla, el he- o redero del dema lldado, que por sola esta cualidad no está obligado ú entregar la cosa rcivi lldicada (e) , contrae esta obligado l¡ desde el momento en que él mismo posee (d).

B) En matel'ia de petici on de herencia, 01 dem andado debe d,·yol yer los bienes de la sueesioll CJ \.le posee en la época de la sentencia, y no se trata de sabe l' s i en la época de la litiseoiltestatio poseia méuos bienes 6 no poseia ninguIlOS

(e).

C) En la a ctio ad exhibcl1dwn se indaga únicamente si el dema ndado es poseedor de la cosa en la época de la sentencia (f); y el hel'edero del demallllado pl'i111i ti\'0 es condenado si llega á s er pos ~edor ántes de la sedencia (g).

D) El resultadCl de la aetia jJ eetllio depende del valor el el peculio. Este valor se cO'1sidera en la época de la sentr!ncia y no en en el momento de la lilisr antesta tio (h). Aunqu e el demandado enajenase el esclavo durante el litigio, sería (b) L. 30, pro de peco (XV, 1i; L. 27, § i, de rei vind. (VI, i): «... si litis contestatre tempare non posseuit, quo atltem ju uicatur possidet.. probanda es t Pl'oculi sententia. nt omnimodo condemnetur.» Esta deci·· StOp tan clara y tan conforme con los demás textos, (V. las notas si-glllentcs) no concuerc!;.l cier tam ente con el principio del §: «Possi dere autem aliquis debet utique el lit is conteshtre tem pore, el QU0 res judicatur.~ Esta contradiccion se debe f!uizáS á una falta de exac titud en la reda?ciOn uel § cJaJo, 6 acaso seria 11 menclon de una antigua controverSia, sobre la que el in :::ompleto extracto de los compiladores no nos Dfrece (lato alguno. Keller, p. t9i, 192. (e) L. 42,. de rei vind. (VI, i). (a) L.8, m f., ad exhibo (X, 4). (e) L. 18, § 1, de her. pel. (V 3); L. 4, L. 41, pro eod. Son estas simplemente apliC:.1c;ones de la misma reg la que se encuentra en la L. 16. pr. y en la L. 36, !l 4, cod. (f) L. 7, § 4, ex hibo (X, 4); L. 30, pr., de peco (XV, i). (r¡) L. 8, .d ex hibo (X, 4) . . <',) ,L. 30, pr., de peco (XV, i). L. 7, § i5, quid. ex causis (XLll, .j); 1,,5, § 2, de Ilb.leg. (XXXIV, 3); L. 35, de tidej. (XLVI, 3).

aa

-55condenado á r estituir el valor del peculio cst i mado (, n l a época de la sentencia (O. E) El demandado en una actio depositi debe se r co ndenado si en el momento de l a sentencia posee la cosa y puede disponer de ella; por m ás que l a ausencia de estas circunstancias al princi pi o del pleito hubiera debido h ace l' rechazar l a demanda (e).

F) El r es ultad'o de l a aetio pigllOl'atitia esü't snbor'dinado (, l a extincion de la deuda rf:specto á l a cu al se ha constituido l a pl'enda(I) ..Pcl:O s i el demandante mismo ofrece pagar l a d ~ uda durante el litigio, el demandado deb e ser condenado á restituir la prenda (m).

U1pi ano da por motivo de esta r egl a y de sus diversas :l.pl icacioll nS qu e, no expresándose en la int enlio ninguna de estas r el acion e;;; de h echo, posesiol1 , valor dol peculi o, etc " su ausencia no impid e l a validez de la acc ion j' la legitim idad de la condena (n) , En virtud de esta declaracion podría ente nd C I'~ e qw: esta I'egla descansa únicamente en la r edaccion accidental de las fórmulas y que hubiera bastado cambiar' esta r eda"cion para fi.iar la regla contr'aria y hacer' depender la condc lM ele la sitl.l acio:1 exi stente en l a época de la litis~ofltestatio, Mas por el cO:ll l'al'io, es pl'eci so r " COllocer qu e el prin cipio cuyo desarroll o acabo ele PXpOI1P l' esta fundado en l a nalLmtlcza misma de las cosas y (j'l l) h r "elacciol1 d ..·. las rórmulfts, le jos ele hab:)I' engenur'edado la r egl o, no es m:'ls Sil con-

rt""

secue ncia y

expl· e ~ion.

(i) L. 43, depoc, (XV, 1), Si el esclavomuel'e durante cl proceso"," estIma s u va lor en la épo";¡ de la muer te. (k) L. 1, § 21, rI e pos , (XV I, 3), Los términos de ps te texto se explica n complr á rul olos co n r. ~yo , JV, ~ 47.

(1) L. 0, § 3, de p ien, act, (XIJI, 7). (m ) L. 9 , § 5, d e p igo. ocl. (XIII, 7) . (n ) L , 31. pI', de pec, (XV. 1): «qul"C'si tum es! au ten,at actio de pc-

cull o, et ia m si nih ;l s il in peculio , rum ap:eretuf': s i DIO U('\ si l rc ijud ic~ tro tempol'e. Pr(lc ulus el Pegasus nihilominus l P.H P1·¡ aiulIl: údr n dtl-ur :;nim reelr, c tiam s i n ihil si t in pecul io. ldem el c ir ca <Id cxl d br ndum el m rem a(; ti onem f11~cu i t: qu~ sr'ntf'ntia el a nobig p¡,nbantla ~::i t.~ 'p?r ,~sto sr' lE'e rn la L. D. de r eí " ind. (V I. t ): «O{/icimn (fld em ja clu.'u,' JH !13C act i ~!l je in hor. (TiI". lit iLHl px inspiciat an r eu.'; p('lss idf'at:)) la f'¡! '~il lt­ .a, en efeclo, n0 llilhbha más qlH~ de la pnsesion del dl'IY1[ln'¡a tlo: .tr'ataba. 'i ~ , pu ~~, ,te mili rh 10::: objet o8 lfUf. eljudr.:J"J p ntlia ~; d r?hi a ('X ilnl ll)UI' J?op .";<;JI.:tI" auo ,le h ill.,ll'uce iol1, e::; (kci l', flu e CO['I'/'s pollllJa a l n/lit:;(l/il .111tl WJ~.

- 561.:1 mZOIl (htt~ l'min ant e de esta r egla pu ede explicar'se de tl l l " m ~nn l'a muy snllcilla. Cuando el aemaudante alega que ~l\ pI'opi Nlad, no existente todavía en el mom ~ llto de la litiscontestafio, ha nacUo despues de este acto (§ 262), el exúm en dctClliJO de esta euestion exige una accion nueva, pues <le 011'0 modo el adversari o sería perj u dicatlo en sus m eJios ele d ~ fc n sa . Cuando, por el contrario, exíste desde el principio la pl'Opi " datl elel demandante y únicamente l a pose~ion del demandado apar ece como posterior al pl'Íncipio del pleito, no por eso es m énos susceptible .el debate de una solucían satisfactoria, y una instancia nueva no produciría más qu:' íll ll til es dilaciones.

§ CCLXIV. Efectos de la litiscontestatio.-II. Ex/ensio!! de

la condena.-I ntroduccion . :\ dos puntos prinf'ipales se han r eferido precede ntemente los efec l.os de la litiscon tcstatio , á saber: seguridad de l a condena y seg uridad de la extension de l a mi sma (§ 260, núm . IV).

El pl'imero de és tos puntos acaba de ser examinado; el segun¡[n, de que voy á ocuparme, implica necesa riamente que la cosa litigiosa ha s u frido modificac iones durante el proceso.

Estas modificaciones de que es suscept ible l a cosa litigiosa, nos apa rece n co n dos cal'acteres opuestos, a) Como aum entos, bajo l os cual es se comprenden , principalmente, l os fruto s ov l os intel'eses. b) Corno dism iuuciones, donde se comp rendeu la pél'elida de l a COSd, su deterioro, la pérdida de l a posesion y otros casos s e m ~j a ntes.

Antl~ s de abo r dar las importantes cuestioues que se r efiel'<1n á este asunto, es necesario dar por base á esta diseusion el exámen deteni do de dos ideas de derecho cuya influ ellcia ~iene tanta afin idad con la influ encia de la litiscontestatio, que se las h a identi ficado á m en udo. Me r efiel'o Ú. l a mora y á l a malajldes ó poses ion de m ala Cé, La mora se r efiere á las obligaciones y á l as acciones per sonal es; l a poses ion de mala I'é á l os del'I'chos reales y á las acciones in r,' m. Ambas implican l a conciencia de una inju sticía; tienen, pues, en su naturaleza y tambien en sus

- 57consecuencias, analogías con l os delitos. Solo hay qll o Ilacer una di.~tin c ion: la mora co nsiste en una simple omision y no r esulta siempre de un dOlus, sino á m onuelo d'" una cal'encia de dmero , mi éntras qu e cOllsisti.mJo la maln. ré en un acto pasivo, es inseparabl e del dolus.

Ahora bien, la litiscontestatio es una r el acion contractu al (§ 258) qu '; ninguna afinid aJ tiene COIl l os delitos . El h echo de sostener un liti gio no es cesurable en si mism o, aunque el ,j emandado term ine por sucumbir.

Es una opinion muy extendida entl'" l o;; autol'.,s que la ./itisco:ltestatio , segun qLte l a accion es persoiwl (¡ in r em, Bntraila s iempre l a mor a ó l a mala./ides (a). Esl:l doctl'Ílm debe ser absolutamellt ·, aba ndonad a; prin1Pro, á en usa d(' l a naturaleza jurídica de estas tres ideas dr dpl'ech o (pU Cf' ningLlna Mlnidad existe cutre l os delitos y l o.s cOiltmt.os), segu ndo, pOl'que l a mor a, co m o la mala .fides, tiene r;on:l i-

ciones enteramente esp ec iales .Y en cada caso su

(~xist~~ncj¡l

es un a cuesti.on puram ente de h ech os , cuya "olu ciol l no ti ene ninguna rdaeion n ec ,~sa ri a con la ex isten cia de l a litiscOi1testatio.(b). M as por ot1'a parte, es p1'eei so I'econocer que l a litiscolltestatio produce á m enudo ef:"ctos se m eja ntes á l os d" l a mora ó de la mala/idcs, aun qu e los motivos sell.n diferen tes (c).

Examinemos ahora l a cU 0st ion con rf,l ac ion á la mora.l' á la mala .fides.

A) . Mora.

La mora ex iste c uando el deudor requerido pn m cumplir su obl igacion r ehu sa h ace rlo sin motivo válido. A 'í, 1" mora no ti e ll e IL1gar cuando, aun estan do r econocida la dell da, n o s ~ encu entra determin ado s u importe, ó cuando h deuda mi sm a es incierta'. Por esta causa, cLtando IIIl deudor'

(a) Bayer. CiYilprozesz, p. 233. 234. Linde. § 200, no!. 4,5. El heeh" de que la existencil de la 'mo r a ó de la mala fieles SP. r~J1p.l'e á la época de la iilsi ntncíon S" f f'bciona COl! () tra clIesti on qu e diS '.'Ht ir é ¡'JI .',' u lu~ar opor tuno. Es h d if.::l'en ci<l ulterior ca rece de importancia p"-l'il el oh-

Jeto qu~ a~tllal me lltc nns ocupa. (b) La arirmacion de qu ~ l a mora V la mala /hlps (\-.) siemp l'(' lIna (a f!ti cueslio se enCll€'ntra en By nk C'l's hoek , Ol)3!3 , VIII. 12; LeY5,el" R3 ,!".í, el 91, G, Kierulft; p. f!77, 281. W ac hter, H .. 2, p. 106,108. (e) E'ito ha e.'lcapado á Lp.vs~I' (no1:\ b): dice. efJl1i\'ocalhment~. qu~ 11 0 SP- debl'n los f"ntos s icmpl:e des de el momento de la liUscolltrst ,d io. pll ~s to (lue la mIlla jidf!s no s irmp,'e va tln icla á aqu el acto.

- 58 "'C' dc.ja cj,~c l.lltll· l rt cuestioll de l a mora depend e de l as r:i l'<:ltrlstallcias. Hay mora si el dcudor no pl'~sc n ta m oti vo al~lllIO pam r eh usrtr el pago ó si prese nta sólo m otivos r::: ti'"I,'s co n el obj eto d~ ganar tiempo. No h ay mora si funda Sil negati"a en motims ju stos (d). En su conseeu P l1cia, el que pretende no conoce l' su pl'opia obfigacion se constituye en mora, pOl'O no el h er eder o q us manifiesta dudas sob r e l os actos d ~ su causante ó i!l demandad o que invoca un a excepcion (e). Esta cl isti ncion v iene á confi ar l a afinidad seital ada m ús arriba entr e l a mora y l a malafides . En cuanto á las acciones per sonal es pt.lcde decir., e, en general , que i mplica mora el h ecllO de opon ~ l' una defensa fri vola y co n conciencia de su injn sticia.

Pa r ece, por co nsi g l.li entr , qu e l a mOl'a no ti pn e precisa m ente por pun tode partida la litiscontestalio; ordin al'iamente le es ant8rior , algun as y eces es poste rior, pero su limite extremo es l a época de l a se ntencia. Aun en l os casos, basl.ant9 I'aros, en qu e no h a p'recedido al litigio un requ erimiento extrajud icia l, l a in sinu acion de la dem anel a puede h acer comenzar la mora y b ajo esta I'el acion apen as h abr á neces idad de ocupar se ele l a lilisco ntestalio .

P8.pini ano s~ expres a absolu tame nte en este sentid o t.ratando de l os fi deicomi sos (f). L o m ás frecu ente, es, di ce, apar eciendo clal'O y s in equivoco pI fid eicomi so, que l a mora sea at,terior al li tigio y p arta del r equerimi ento extrajudidieia!. Pero cuando ex isten dudas sobre el importe ó sobre l a validez del fideicom iso, por pj 0mpl o, cu ando se trata elo l a dedu ceion de l a cu ar ta falcidia, comienza pntóncés l a mora l o m M tarde en la époea de l a sentencia. En el exá m eo d'. estas di ve l'sas hipótesis no h abl a Papi niano d,~ la litiscolltestatio; de m odo c¡ uo (lO l a cons ider a como I.lQ1a ci r -

(d) . L. 63, do R . .J. (T.. 17): Qui sine dolo malo adjl1dieil1 m provoeat, r.t 0n v l de~Ul·.n~ ('l ram facer~.» L. 24. pr., de lIsur. (XX H, i): «... utique si ~ uste adJ~d lcl um provocavit.» Lo cual 110 qu iere u. . cir: si acabl por gana,· el plei to; pero estas palabras son el equivalente del dolo malo que precede y €xpl'esan el contras te de una contús tacion fri vola. Tam bien se leeen la L. 82. § 1: de V. O. (XLV, 1): «et hie moram videtur feeisse, (JUl, lItlgare malu,tt quam restltuere,» es decir, el que ha sostenido el p le,to por capricho y sin mo t ivos especiales. (V. nota U y § 273 h): L. 47, de usur o (XX II, i ). " (P.( L. 42, de R. J . (L. 17): L. 21, de us uro (XXII, 1).

L. 3, pr. , de usuro (XXII, 1).

(n

-

5!)-

cunstancia esencial para la deterlnin acion de l a mora; tampoco m enciona la deduccion de la demallll a, sin duda porque supone un r equerimiento extrajudicial , segun el uso seguido en sem ejante caso .

A sí, aunque l a m ayor parte de l os autor'es concuerdan en deci r que el comif'nzo de la mora se r efier e necesariam ente á la litiscontestatio, ésta doctl"in a no f)llCl.lentra fun damento ni en la naturaleza de las r el aci ones de der echo de que aquí se tr'ata, ni en l as fuentes del der'echo romano (g). Bajo esta última r elacion no suced" l o mi smo con la

malafides.

B) M ala fieles.

Exi sten dos tex tos de U1piano dond," la mala.fides parecf' considerar se en tér'minos tan precisos como con s~ c u e n c ia. direcla y necesftria del simple liti gio, qu e han s umini strado una j ustifi cacion especiosa á l os autot'es modernos 'lil e siguen esta opinion (h) .

(g) Los que h acen resaltar la m ora de la litiscontestalio se apoya n ord inariamente en la L. 82, § 1, de V. O. (XLV, 1, V. nol:1 c!) ,¡ue cv idcn~m ente puede entenderse en el sent ido ue q ue todo demnndauu s e C(IIl St ltu yeen mora por la s imple r esolu :ion de sos tener el PI'OC('SO, Pero entónces es precis o olvidar los textos pl"óx ;mos (Il ota el) y los Pl'inciplOS .!!enel'ales del derecho que son inconciliablos con es ta inteJ'prcta· cían. ~l ti.nico elemento de verdad, contenido en la opini olll{Ue combato, es el slg111ente. La cues ti on ue la mm'a se ahandona gCl!0!'alrll r ntc á la a pr eciacion l ibre del judex (c um s it magis facli q uam juri s , L. 32, pr',) d.e .u s ur .) El ju ez pLlede, p Ol'Otanto, r econocer qu e la mora precede allítlg lO, Ó que comienza en el momento ue la Ílls inuacio n. r) ¡Jien lodavia en la época de la litiscontestatio, s i uesc uhre en e::: ta li\li!ll:.l r pnca la volu~t9.d capri chosa y des leal de s ostener el p roceso. De es te moLl o, se explJCa ~ de una maner a s at is factoria vaI·jas an t iJl om ins aratcntes . como, p or ejem plo, cuand o v emos s uboI'd :nar uu as ;;r.ce.<;:i la '111 0 . '{l , Y otras veces á la litiscon leslatio los j ntereses judicia les tl"hi, lns {t UIl lf' ~atal' j o (§ 271 ), de ig ual man era que s uceue, con motivo de b J'f'S P(uj:-;cth il idarl del deuuor, en el caso en q ue la cosa perece pOI" acc¡ dentc ibJ"tu ito (§ 273). . (h) M ~isadelante se mencit.m ar án (nota 0) 01 1'0') fr x tof.; mé nr:.s dccisivos, tales como la L. 45, de r ei v ind. ( \"1, -1); Y 11 L. 1 1. § ~, de lIcl". pe!.

(V 3~. Hé aquí un texto que por la generali tl ad de s a.: i t.(: rm ;lI os p:lI'(~(:c referirse a los q ue preceden: es la L. 2, C. de fl'l1 ct. (\' 11 , 5 1. e .¡ d('~' , r, J

I~. 1, C. Th. cod ): «ex eo t em pol"e ex quo, re j)) j11l1i C'i tln1 d(,ducía . !'"WI('/lt .lam malro fi lie i possf'ss io ni s ac{'('p it. » P C'I'O e.s t :1':> p :¡ b h.r·;ls. tal es COIIIO apa~p.('en fin la mayor' parte de la s ed i('i 011<'S S(' 11 SlIs(·l:'ptll.1l('s ~c un:) tl olil e nttf>rprel:u::in n: pu eden significar: dr .s df' la l iti s ("(·nl f's l:1tlo, } (J1'fI I~I' .p o~' ('Il n S~ f.()n s t. i tu \"c i n lllabm (¡dI 'm: () l)iro . si I' Jdn i/ N'S \'s t:di:l (·(1 1l .": ! :hll{l o 'jl1 n,'alam fidc:)·II. najo (Jh'(l ;I.'-I l;cdo ~11):II 'e( ~ (' el a S Ul,Í( 1 s i. ('p l! <11"1"\;0~l(, ft v a l' JOS nl~lHI8Cl · jtn.'; y al ("¡'ldigo tCl'lO.::;iuIlO, se tl'C': ma/u: l;o. . .H·...~

-

(Oll ·-

"Post !item contestatam omnes incípiu¡¡{ mala!fldri posscssores rssc: quinimo post contl''-lversiam motam (i) .• 2) "Exc qua quis scit a se p ~ tit. ... i:lcipit esse malee ff,dei posscssor ... si scit ... pnto debere: ceepit enim m21eeflclei 1'08sessor esse (le).»

Estos dos textos han a 'lquirido una gran imp ortancia, á caU'ill de su influ encia dedsiva sobre las teo rías que los autores mod ernos han establecido, sin inquietarse de ponerla s en armonia co n los principios general es y con numerosos te ,tos del der3cho r omano que tien en Utl sentido enteramente opuesto. Dos teorías especiales encuentt'an en estos te.'( t·os una apadencia de funJamento; cada una de ellas considet'a la cuestion re.specti vamente bajo uno de estos dos as p ~ ctos: 1.' la malafldes como consecuencia general del simple liagio; 2.' esta consecuencia, de igual manera que otras qu e se han referidc, á la liliscontestatio, tiene lu gar en el momento en que el demandado tuvo conocimi ento de la demanda. Estas dos opiniones exigen ser discutidas con detenimiento. La primera ofrece m énos interés pam la práctica, pues varios de los erectos de la mala fldes se co nfunden con los de la litiscontestatio, y además, la mayor parte de d ichos efectos se r egulan por presc ripciones esp2.ciales naLla equívocas. La segunda, por' el coutrario, ha dado por res ultado que casi todos los autores modernos han admitido que ni aun el derecho l'omano mismo atribuye á la litiscolltestatio var'ios de ,los pr'incipales efectos del litigio. Ell el seno de esta opinion encontramos, sin embar1)

go , numerosas divergellcias.

a) Mala fldes como consecuencia general del s imple litigio.

Algunas consideraciones generales deben bastar para !'~chazal' en absoluto semejaute pf'OpoSicion. La maldad consciente, como ántes he observado, es un h echo que depetlde de las circunsta nci as particulares d3 cada caso, y no pu ede ser considerada como una consecuencia necesaria del simple litigio. Con frecuencia existe ántes'del proceso, y ~ione (s'n (idei; V. bs notlS de h ed. de Hermann.) Pero aqu( sr tr11 .. no de u~~ pOS~slon de mala fé, sino de una pose3i.¡n inc ierta y dudo~.

Volvere a tratar mas adelant·, (nota p) de esta nocion. (.) L. 2:'>.!i 7. r\P hor. peto (V . 3'. . (k) L.20, § H, de her. peto (V, 3).

61 -

con frecuencia fambien falta durante la sustanciacioll del mismo; para con vencerse de ello, basta considerar que el demandado puede ser considerado injustamente, en cuyo caso no puede ser sospechosa su buella fé . Entre la mala fid 's y la litiscontestatio, no existe, pues, ning un lazo natural de de dependencia (1); pal'aes tablecerlo sería PI'CeiSO recurrir á la ticcion del dolus, la más peligrosa JI a rbitraria de todas JI de la cual no encontmmos ningun vestigio.

En este mismo sentido decide Paulo nuest ra cu:'stiOIl, con motivo de una aplicacion especial (m). CLlUIldo pos teriormente á la litiscoutestatio, p! rece por caso fortuito una cosa que formaba el objeto de ulla hereditatis pclitio 6 de ulla reivindicacio n, tráfase de saber si está el d,' mandado obligado en todos los casos á una indemnizacion . Scg ulll os términos del s"lIado-consulto, más arriba citado, poJía admitirse la afirmativa pa ra la heredítatis petitio, .Y ,~sta rué efectivamente la opinion adoptada por va riosj urisco lls ultos áun en materia de reivindicacion. Pero Pa ulo di ('e qu e es preciso siempre establece r una dis tillCiOI1 entre el poseedor de bu ena fé y el de m ala fé, El primero debe res po ,rdel" del caso fortuito, p"ro no el segundo; JI Pa ulo aducc es ta cl"Í dent3 razo no "N8C enim debet Dossesso r aut moJ"lalit atem pr'oostare, aut propter m etum huj us pel'iculi temere indefenswnjus su um relinquere.))

Reconócese aquí forma lm ente qu e la litiscontestatio no cOllvkrt.e cn poseedor de m ala ré al poseedor qu e lo es ele buena, y que no poJda aconsejárseh abandotl a r s in defensa el derecho que cree pertenecerle (n).

(1) La explicacion que da Bynkershoek, Ohss. vnf. 12, es en lel"alu ente ina'! m·s ible. Pretende CllIe los Romanos , al Tnten t tI' u na acc;on, pr'esentab::l. 11 los. titulns que.iust~ficaban S ~lS. uer.e~hns . y de e.s ~e l!l(~do el den:t ~md ado debla estar eonvenCldo de su 1fllu stlcla d-'s/lp pI prtn Cl plo u"'l pleI to. Pero hay mu chos pleitos (~ue no se fundan en títulos: ademti .s, 01 valor Je estos pued"l ser dudoso y áun fillslmente aprf'c: auos pOI'el juez.

Rynk ershoek., df>dll Ce de afJl1i que este prinr,ipio no ff'n e apl ¡ca(~!o ll cnt¡ ·e J¡os()tr()~ y tl ue hny no deben admitir se intl>rese3 judiciales. Sobre un error semeJHlte ue r..~ yser . v (oase lfl jS ::tI'ribJ nota c. (m) L.40, pr., de her. pet. (V, 3).

(11..) I~ x · ste . s·n UUU l . una gr'a n diff'l'el.cia (:ntre los t :I'lu ' no') tlc ¡' .... te t~~ xtn y lns l1-- UlpiaJ1n n¡;is :llTiln . . . it:H.hS, IJ(' ro!l o !J lY tf llttr' Hl icc-:o n ( ,¡¡tl '(> UIIOS y otros, ll lp ia ll o no h;lbLl dú la cuC's t ioI1 ('.~l)('('h l T'cbt ivit ¡í !a

-

62 -

Tl'i\to ,.•.1101'''' d" pOllcr en a rmnnia con los principios gc1I ~ .. ales los citados textos de Ulpiano y de conciliar'los con otl'O~ t~ "tos .

P r~sc ntar'é ,

desde lu ego, algun as co ns ideraciones euya \"crdad é importancia debe ['",co noce rse, pero (jue, s in embargo, no nos dan una solucion completa de la dificultad.

Prin1('ro. He di cho ya que varios de los efectos de la li¡iseontestatio, eran comunes á la mala fides ; eomunidad de d ectos qu e ha podido moti var a lgun a vez las ex presiones impropi as que parecen establece¡' una depend encia real entre la litisco!1testatio y la mala fieles. Esta ex plicacion, bas(a nte para alg un os textos de que no he hablado todavia (o), es insul"icieut·, par'a las decis iones absolutas de Ulpiano.

S0.gundo. Puede a dmitirse una mala fieles rela tiva, eomo consecucncia de la liIiscolltestatiú. Aunqu e el demandado esté con ve ncid o de la justicia de s u causa, debe adm itir, sin emba rgo, la posi bilidad de perder el pl eito. As i, pUéS, cuando por h abe¡' enajenado ó cons um ido la cosa liti giosa, se s us tituye á sabiendas en la imposibilidad de satisfacer una condena event ll a l, estos actos (si 110 la conser'vacion de la pos2s ion) son reprens:bles , pues la dema nda hubi er a debido ser una adver'lcncia para abs tenerse dé ellos (p); semejantes actos, cuando s e los permite, constituyen, por tanto, malafides (q). Bajo esta relacion, precis amente, asigna Ulpia no desde la litiscontcstatio al dem andado primiti vamen-

pérdida accidental, que es la única de cl"e Paulo $e OCllpl, La controverSIa ~len~JOn3da por és te se re fiere ünicamente á b reivin(l icacion, y p or conslgtll Cnte. no. se relaciona con lls expresiones de U lp ia no sobre la mala (irIes comenzlia desde la litiscontest alio en materia de hereditatis pelUio, Por lo denüs. es cierto que en ning uaa de 11s dos acciones

pre t~nde

na te.

Paulo hacer soporLu' la pérdida accident al al poseedor de bue-

(o) L. 31. § 3, de her. pe\. (V, 3). El poseedol' de huena fé no res pond~ de 11 nagl gene'a en la eonscrvaeion de la eOSl, has t t la época de la littsco.nt.estq,t.tO: «postea vero et ipse prredo est,) es decil\ en cuanto á la: respon s abl1~da~ , de rnouo que pnedo equiva le aquí á prreclonis loco esto

L. 45, de re. vlfld. (VI, 1). Pero más principllmente la L. 25, § 7, de her. pet. (V, 3), en estas palabras; «post notam controvel'siam orones posses::;ores pares nunt, et quasi prcedones tenent ltr.» (p) . L: 10, C. de ad 'lu , poss. (VII, 32); «ex lnterposi ta contcstat ; on~, et

causa

In

.]udíClum deducta, super jure poss~ssionis vac illet ac dubitet:

V. nota h, sobre la L. 2, C. de fl'uct. ,rq) ¡;:ncuéntras3 esta observaclon en G!üek t. VII p. 547 557 Y en Klerulff, p. 277. ' , ,

• -

63-

te de buena fé, la misma responsabilida d qu e a l prcedo (1'.).

Esta jus ta observacion no bas ta , s in emba rgo, pa ra explicar la afirmacion absoluta de Ulpiano de que á pa rtir de la litisco lltestatio todo dema nda do es poseedor de ma la fé (s).

La solucion de la dificultad se enc uentra en la es pecial naturaleza de las relaciones de derecho de que a qui va mos á ocupam os con motivo de la petici nn de herencia y de que tratan igualmente el senado-co nsulto de Adri a no y los textos citados de Ulpia no.

El .s enado-co ns ulto de Adria no (el Sc. Ju ventia num) no tiene directamente por obj eto más qu e una hereclita tis petitio del fis co , r elativa á una caduca hel'eClitas, y dis tingue dos clase de demanda dos; los pos 2eclore:;: de buena fé y los qu e bOlla i nDasi ssent CUIn scil'ent a d se non p erti /w /'c, ll a mados ordina riamente p rceclo nes por los antig uo" juri scons ultos. Serí a un error toma r la pa la bra prcecloncs en el se nti do vulgar de lad rones; as un to que tiene la s ig uiente expliacion.

Segu n el de recho primiti vo de los romanos era permi tido á cualqu ie¡'a apoder ar se de los bienes de las s ucesiones euyos he¡'ederos no habían s ido pues tos en pos esion y adquirir la propiedad por una us ucapion de u n a il o. Esta ins titucion s in g ul a r tenía por objeto aceler a r la adiciúll de la herencia y la representaciou del di fun to (t). Es tos posee do res tenía n un cal'ácter eq uívoco y ocupaba n, por decido aSi, un lu gar interm edio entre los poseedores de b uena fé y los de mala fé, Sabían que no te ní a n sobr e los bienes de la s Ll cesion los deeechos de UIl verdadero lleredero (cum scil'en t ad se nOIl p ertinere ); obr aban, s in em ba rgo, conform e á la a u. (l') L. 25, § 2, de her. pet o (V, 3): «ait senat u ~ : Eas '1ui hona invaSlssent. '_.etlams i ant3 h tem contes tatam faccrint, quo m,i nus posslc[er ent, per mue comle mnandos ql1as¡ poss idel'ent. » A es tas Imll bras uf' l senado-co.n s u l~o añad e. el § 7 la s igu iente expli cacion: ¡(S i ante litem con testatam, mq uJt, fecerlllt. Hoe ideo adjec tum , ({ uoniam pos t l ile m cOll tc3 ta· ta~ om~es " . pares tit:'ll1t, el quasi p l'~do l1 es tencnlul'. » Asi , el aban dono al'bllral' lO de la poseslOll des pues de la litiscontestalio 03 un ac to dC'slea l en tod 1 clase de poseedOl'es , que l es hace incur l' ir jfTu::¡}ment e en I'esp onsabil idad. o (8) Esto no expli ca las s ig u;entes pabbl'as (le la ley 2G, § 7, tl o her. pct. (V, :i): (~pos t motam co ntro ve!~s ia m . . ccej Jit scin J 1'e m a r.l se n 011.

J1ert tilentem pnss ide l'e is qui int -:> rpe ll,ahll·. » Lo cual

fals o para el poseedor realmente ue hu ella rd.

(1)

Gayo, Il, § 52-58 ,

(! 'J

c ,·ídünt enH'lltí.t

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6'1 -

lori zacion gClleral dc la ley; pod ian creer que nadie s e pl" Sl~lI taría ú

recoger la sucesioll, y se propouian Ilega l' á se l'

pl'o nto propi ntari os en virtud do la uSl.lca pion. El sc núdoCOIISUltO de Adriauo hizo su pos icion más complicada é incierta; pu es, á pesar de haber'se cu m pliuo la usca pian , podía el heredero "el'JaJc r'o r'cclam a r los bienes hered itarios por una especie J e r c'stitu cio n (u), Una demanJa dirigida cOlltJ'a estos poserdores cambiaba por com pleto S u pos icion y principalmente su cualidad moral. !-las ta en lónces la creencia posible de qu e nadie reclama da la s ucesion, no era excluida ni áun por la nueva ley.

Per'o desde el momento en qu e un demandante, fu ese un h eredero ó el fisco recla ma ba contra ellos, cesaba s u semibuena fé, y se convertía n realn1en te en poseedor,·s de m ala fé en la acepcion propia de la palab ra. Además, esta mOuifi cacion tenía luga r, no desde el momento de la litiscontestalio, s in o desde el momento en que tenlan conocimiento de la dema nda ., Pose,~ m os en varios textos (o) la pru eba cierta de que el senado-colJsulto de Adl'ÍalJo tení a e fectiv a m ent'~ por obj rb esta relacian especia l d ~ der.'cho, y de este modo se explica de una ma nera m Lly sencilla que Ulpiano presente la mala fides del uemandauo como una consec uencia necpsa f'Ía de la dema nd a. Confieso que en los t -xtos r'elativos á es te a,~ ullto no siempre se establece claramente, ni es fácil recocer, la di stincion entr'e las diversas clases de poseedores; pero es pr;'- ciso tambien cons iderar que no conocemos pI texto dd s~nado -con su lt o más que pOI' los extractos incompletos de U1piano, y los textos de U1piano mismo por los extractos in completos de los compil adores. No podemos, por eOllsiguient ,> , decidir' s i la ambigüedad de la expresion, y principalmente, la distincion, poco clara algunas veces, entrz los pos:,edores de bu ena fé verdad , ros y estos poseedores equivocas, deben se r imputadas al jurisconsulto ó á los autor'es He lus ext!'actos.

Si se admite esta explicaciol1 y s i, al mis mo tiempo, so I'eflexiona que esta relacíon especial de derecho es entera-

(u)

Gayo, 11. § 58.

(o) L, ~o, § ti; L. 25, § 2,

3,

5, O, de her. pel. (V, ~),

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65-

mente extraila al derechojustiniáneo, resulta co ncvidcll cia que los citados textos de Ulpiano no pueden se r Invocados para decir qu e en toda clase de acclOn l a m alajides del dem andado es una consecuencia neccsarla de l a hltscontes-

tatio.

b) Co nsecuencias de la litiscontestatio r eferidas á l a época en qu e el demandado tuvo co nocimi ento de l a demanda.

Esta impol'tante m od ificac iol1 r es ulta cl aramente del siguiente pasaj e del senado-consulto de Adriano, al c Ll al se l'efieren las explicac iones de Ulpiano (w): "Petitam autem fisco h ered itate m ex eo tempor e exi stimandum esse, quo primnm sc ierit quisque ea m a se peti , id est cum pdmum aut denuntiatum esset ei, a ut Iitlcris vel " dicto evocatus esset, censuerunt.»

Esta des viacion de tantas otras prescripcion0s del der echo romano se explica por dos circustancias del todo independientes una de otr a.

L a primera es la posici on es pecial del prcedo en m ateri a Je hel'editatis petitio: para él debía ser ev identem ente admitilla l a mala fieles desde el m om ento P11 qu e conoc, l a demanda. Acabo de tratal' este as unto con al g un os detalles.

L a segund a circun stancia es qu e el senado-cons ulto de Adri ano tcata úni cam ente dC) las acc iones del fisco r elati vas á las sucesiones vacantes. Respecto á es tas acciones 11 0 se seguia el proced imi ento ordinario, el úl dco en que podía haber una verdadera litiscontcstatio; era n llevadas e,xtra ol'clincm ante l os em pleados del fi sco, y, pOI' cO llsiguienk, trat"base de r eem plazar l a litiscontestalio (§ 257).

L a mi sma necesidad existía en todo procedim iento ex traol'J inario. Pero en el caso qu '~ nos ocupa, el senadoconsulto mi sm o dá como eq ui val ent"! tlR la liliscolllcstatio la época en qu e interv ienR u na de¡¡nlltiatio ó un a ecocatio litt:/"is rel eelicto; esta es una prescl'ipcion enter·"m ente pos itIva qLW no r es ulta en modo alguno de l a nat ul'¡\k·za g(,I H~ ­ m I de las acciones ex tmol'dinarias ( 257) r qu e llev a ,:1 "elk, de la Osca lizacion .

Siendo extr ail as al der echo j ust i !J iúlleo .. stas dos ci ¡, -

( t~) ,L. 2Q. § (i , uc h€.w. pet. (V . 3) ,

l., '." , . § 7, co d .

S .l, \·lll~ Y . - TO ." O V.

('O :I !P iU'3lla l'( }(\

el § 11. l~f, d Y la

...

-

CG -

(,Ull~t;ll}('i".,

fjlW expli ca n de una nWJ' ü"a satisfacto,'ia la fi,¡ ,"' iOIl d,) UIl punto d ~ pa r·tida distinto de la litisco/ltcstalio, 11 0 pod "Jl1 o.' ad mi tir, segun el es píl'i tu de este del'peilo, que los textos citados es t a bl ~zcan un punto de partida difel·entr. de la litiscol1.teslatio mi s ma .

Aunque 110 S3 quisiera acepta r mi solucion con todas s u.,; consec uencias, no se podría tampoco aproba r la inte "pretacion dada á los textos de U1piano por la mayor pa rte de los au tol'cS modernos.

CO:1sideran estos , en efecto, la letra de di ch os textos como la exp l'es ion ' de la regla suprema del derecho nuevo, apli cable á tajas las accion es en ge neral, sin tener en cuenta los num erosos textos en que aparec,", por el co ntrari o, la litisconlestatio como el término decis ivo á que se refi eren los efectos del liti gio. Una interpretac ion ta n ar'bitraria no resiste a l m enor exám en. Aquí no se podría recurrir tampoco á una controversia entre los jurisconsultos rom anos Ó á u n principio del derecho nuevo que ree mplazase un a regla aboli da del a nti guo derecho; pues los textos en qu e aparece la litiscontestatio como punto de pa rti da decisivo pel'tenec8n casi tojos á la misma época y tienen por autor á est e m is m o Ulpiano cuyo testimonio se invoca pa ra s ustitu ir á la litiscontestatio una épDca anterior.

Si p ret ~ ndj¡"ram os atener nos rigurosamente á la letra del derecho justinián ~o tendríam os el s ig l.li en 'e r es ultado.

Respecto (, la peticion de herencia , á diferenc ia de las demás acciones, el principio de los efectos mate riales del litigio no s~ refi el'e á la litiscontestatio, sino a l conocimiento obten ido d ~ la deman:la, es decir, á la in sinu acion. Pero es pr'cc iso reconocer tambien que esta regla excepcion al no respecta á la natul'al"za de la accion, sino á circunstancias históri cas, de las cuales no px is tía vestigio alguno en ti empo de Justinia no, y que, en todo caso, la insercion de esta ¡'egla en el Di gesto, s i S8 quiere someter á ella la práctica , sería una de las numerosas in consecu encias que se reprochan á los compiladores (.T).

(x) En efecto. el S3n,do-consulto de Adriano, dictado prímitivamente para la ,here,ditatis 1Jetit io del fisco, esto es, para una publica causa, se extend 'ó m 13 t lrd'3 á la accion de herencia de l ls pe"'sonas privadas. y entró en el derecho gener al. (L. 20, § 6, il, de her. pet" V, 3); se igno-

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6i-

Acabo de exponer las circuns tancias hi s tóricas !Í que se -d eben las flu ctu aciones de los antiguos j uI'i sconsultos, fluctuaciones que ha n pasado á la moderna literatura jurldica, -aument adas con erron.s diversos, Curioso es a hora observa r la influ encia que esta literatura Ila ejercid o en las legis laciones modernas, por más que el legis lad or gozase de una plena Iib 3rtal de a ccion, y sólo tuviera que consu lta r las neces Idades reales, E! Cájigo pl'us iano ha inclui do esta ma teria en el titulo de la posesion; y hé aqu í la mane ra de tra ta rla (g), Declal'a en tér-min os tan absolutos co mo los e mpleados en los textos de Ulpiano relati vos á la hcrcclitatis petitio (n otas, 1~, h), qu e el s impl e litigio imprime (1 la poses ion del demanda rlo el carácter de mala fé y qu e esta mala fé existe á partir de la ins inuacion de la dema nda s i las ci rcuns ta ncias pal'ticulal'es del caso no prueban que ha comenzado ántes, § 222: " La posesir¡n de mala .té se pres ume co menzar desde el dia en que se comun icó la dem a nua al poseedor por los magistl'alos, c uanlo nada pru eba que IlLlbi ese comenzado á ntes ,» Esta decis ion se encuentra Iitel'alm ente conform e con la doctri na de va rios roman istas mOdl,rnos; s in emba rgo, los redactol'eS del cáligo prusiano llega l'on á ella por ,¡¡'ad oso Uno de los an ti guos proyectos esta blece qu e la mala fé com ienza á puti!' de la sentencia, Sob re este punto Tevcnal' observa qu e la ins inuaciol< de la d emancla e-s till a advel'tencia suflciellte par'a el poseeu ol' ileg,til1l o, y que s i 110 atiende fL ella no m el'ece su obstinacion nin gun mil'amiento (z), S,¡arez con tes ta: "pa r-ticipo enter:lm'Jnté de c!'; ta opi-

ra si se aplicó en t, dlS s us

plrt ~s Ó

solamen te en

alg llll 13

á la.:; acci'ine...

privadl), L"l dis x)3 icion d~l § .:;: «lu t dcnunt iat :nn c~~e t el, allt Uttr.¡' is vel el.l icto evocllu3 e3S ,~t'» n:> pJreC3 convenir á la:; a ~ cio:lcs p rivadas ;

otr.\s disposicion 93, por el conlrJrio, como, por p.i'-~m pI D, 1:13 q ue se refi eren al ( l 'Jlr¡ (a cfJ ¡'e {Ja,o m i r¿1c,s 11ossirle}'ent~ s 1bre 11 di.3tincin/l cn tl'e el b.o'w~ (i.dr.i y )?,¡.:¿{te fid ei pOSSfi ."'SSfJl", pare.:.-cn sU3c:'}pt ibles ue una al)llcaClon gen~ l' 11. (y) A. L. R. Th. l. T it. 7. Los m3tel' iabs relativos á elte titulo han sid t ) tI.' I SC l' i trl.~ en Simo.l un rl-Sll'ampft, .%ei l sJhrjfl f j r pl'ctl 3zischcs Recht B, :-l; Bcd in, 1-, 3 i, 8, ((~) S~rnt) n , p, 171, Esta ~diJ'rn l cion puram "llt e gl'atuit:l S~ rncuC"lltl';l f1e:'3 f!J Cllttda por' Lt c xpcri encia rliada, la cual rnu cs tl'a que lo~ dOlllanrla-

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lli on-» m il!" pI'onto destruye l a eAcacia de esta decl ar acion aCln(;i l~ nd o: pOI' lo demás el juez pll ~de d,:cid il', S"g UI1 las <;ÍI'CIII;sl:,llciaS, si la mala fé h a com enzado en una época di sti llta.

En este t'II timo se ntido se r edactó l a disposicion del pro- , \'ec!o impr'cso del cód igo (a a ). . «L a posesion de mala fé comi enza á p artir desde el día de l a in sillLJacion de l a dem anda, cuando no se pru eba qu e haya co m ~ nzado antes ó d espues.»

Esto era hacer de la in sinuacion un a pr'esuncion indifer" nte v abandonar pI as unto á la apreciacion del juez. Pero ~"me.i:l!1t~ decision suscitó grandes dific ultades. Goszler y ol l'os pl'etendiero n que l a conv iccion er'a un illtel'lwm de qll e no tení a que ocupar seel l egi sJa.dor; qu e,e n su virtud,la ley debía determin ar inv ari abl em ente l a época en qu e com ?nzaba la m ala fé y q lle debía borra r s~ l a altl' rnativa ó despues (bb). Asi tuvo lugar, efecti vamente, como lo prueba " 1 texto tl'ansCl'i to, donde l a pres uncion pr opu fls ta h a sido t ransfol'mada en una pl"'sc r'ipcion absoluta, en un a ficcioll d ~ mala fé, conform e á Jos pri ncipios qu ede exponer acabo.

POI' l as afirmaciones sigu ientes de Sual'pz, v emos, no <)b~tante , c ll án l éj os es taba de poseer sobr" esta materia dt.ci siones ciertas yopin iones S:lg U!'a S (ce). SU<tI>8Z distingue ~I>"S estados posi bles para. l a concienc ia del poseedo r: 1.' poseedor de m ala fé: tal es el qu e h a I'Acibido el trasl ado de 'la dpm anda; el qu e por un error culpable de h echo cree l egitim a s u posesio l1; p or último el que tiene dudas sobre la legitimi dad del título de su poses ion; 2.' (,1 poseedor' qll O co¡10ce l a ilogiti mid'l.d de su po ses ion (es decir, el verdade ro malcefidei p08SeSSOI'); 3.' el poseedor fraudul ento, es decir que ha adqui ri do l a poses ion dolose. Vi ene despues como . per·tcneciendo á una clase enteramente disti nta, el poseedor (~o.~ . condp~a r~os . e n definHiva. sosti enen, s;n emb1rgo, el pleito con una Ill'm~ conv ICClon el e su del'echo. Los que se i nclinen á dud l.rlo de ben .~(lns !derar cuántas veces liay divergencia en un co t?gio de jueces; IlPgo

dc:>he ser- perm itido al demandado creer que la minnria tiene r,l,zon . .(aa) l, ntwl1rf eines Gese tzbuchs ftir die PI'. Staaten, TI!. II (1787), Tlt. 4, § 153. (blJ) Simon, p . ~2 1 , 322. ( ce) Simon. p. 3'JO, numo 2 (V. ib., p. 631) . Las s ütiles distinciones q ~l c con t l~n e esta doctrina de Suare7. h 10 p lsaclo desgraciadamente al CÓ' .. lIgO pl'lIS1ano', t.J, ti t. 7 , ..§.§ 11 , 17 , ""'-" '>;;>;;> 22" 039 04') ", - ,"' ''' '

- 69que ha obtenido la posesion por m edio de un acto punible (dd).

Toda esta e numeracion, salvo algunas distinciones uu poco sutiles, se refi ere á la doctrina de los rom a nistas mo· d~ rno s que admiten igualm ente la ficcion de la mala .lides desde el principio del litigio (ee) . Para ellos, de igual manera que s ucede en el cóu igo prusiano, esta fl ccion no tiene ot.ro obj eto que moti val' la obligacioll uel demanuado ue res~ tituir los frutos percibidos durante el proceso (la omnis cau,sa Uf). Esta sem ejanza de apl'eciacion se mu es tr'a tamlJien en que el cál igo PI'Llsian!), como los romani s tas moderno,;, hace comenzal' desde el principio del liti gio la mora y la fic·cion de la malafides, y atribuye á la primera los mi s mos efectos qu e ú la posesion ue la mala fe (gg).

Esta leo ria se separa de los veJ'daucros l)['i nci pios de derecho romano, en cuanto qu e, personifkalJdo eSle derecho el litigio en la litiscontestatio, hace de ella la base de una obligacion esp3cial independiente de la mala jhtes y de la mOI'a, las cuale;, pu euen existir a l m ismo tioll1po Siil estorbarse. El c6ligo prusiano llO conoce esta obligaciun es pecial del del'echo l'Omano. La consecuencia PI'ÚCtiCil, esto es, la pl'estacion obli gaua de la omnis causa es la nlÍ s 'l,a en lin o y otro der ec ll o; la (li r~reilcia , pues, se l~e fhr0 liU.:tS IJicn á la tco ría qU 3 ú la práctica. Pon) ésto mismo pl'w::im qUl' no s e ha scparaJo couscielltem ente ucl der'ccllo 1'0milUO, "11 vista de pl'Og reso alguno. Las citas qu e únles he Il ec Ílo de los tralJajos pl'eparatot'ios, l1lu cst¡'alt clar'am onte qLW los rcdacto r'eS del cúJ igo S8 ateuían ú la uoctl'ilJa eut'Jtlc"S dom inante en el derecllO comull, y á todo lo mús (IUe aSl'il'ulJUIl era ú p¡'cdsürlo m ejor.

(rld) Simoll, p . 332, ntim . -l ? (p. P. ) Sln l' ~Z , p )J' e3 t:l pl'E'Slll1cion de 'iíutlalicl.:>:,' no cr'E'fa in vocar dI ' ningun lIIodo, s :no r .'fJl';x lucir d rlel'ec h ') !" oonllo cntóncc.;; ('11 v iglJT': s; exi .-3 t ie l'.\ll a lg ~! 1I .1 S duJ.1S á este ¡'é.;;p ecto, Ifu 'dlJ'i.l.t1 CI'!il l'!l't:ullent" dis ipa lars por oteus UDS a "erL)3 d el núsflJO Sll:lrez. Harllpt i'. .JaJ¡¡-)J ~ic/¡r.r. t. 41, p. 8, 9.

((f) A. L. n., § ;'23, 228, compwados co n el § 222. ,(U!!) A. O. 0, 1. 1, t i t, 7, § 4S, d, r el. L. R. t. 1 t i t. -l o, § lB. Aqui, ~ ' TI durI J, so aI!Í '!u il.llíl mora en cuanto á sus e/h, tos á la » 11:;" ,.. ioll i ll Ju s ta dI'! § 2 '2 ( 1. 7), (',3 dcci l" á 11 (IU~ p¡'e.sen ta m,;wB g'l'a\·L'da.l, (..;t' · gUII la r!uc ll'ina Jo S Uill'eZ, Vt:'.l:3C uo ta cc,)

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iO -

!) CCLX V. Efectos d~ la litis contestatio:-lI . E x tension de la condena. a.) Ampltacw¡¡cs.

Los efectos de la litiscontestatio sob ré la extens ion de la eondella s e nlll '~s trafl des de lu ego en las ampliac iones que ]lu ~de,. a im:lil';;e al objeto prim itivo del li tig io, c uyo valol' debe se r aseguralo al dema ndante para el dia del vencim iento (§ 26 4). Voy allOl'a á pasar revista á e'3tas diferentes clases de am pliac iones y d espues expondré las I'eglas aplicables d. ca da clase particular de acciono Dichas c:d ens iones pu eden recl ucirse á dos clases principabs, qU 3 desig .lal'é, en gen~ ral, con el nombre de frutos · (adqui s icio ll I'eglda l' y aclquisicioll accidental).

La nocioll primiti va de frutos se refiere á las leyes de la natur'alez::t ol'gánica. Todo lo qllC, confol'me á estas leyes, es pl'OlllCiJo por una cosa, se llama fl'llto de es ta cosa.

Es ta 1I0CiOll, pUI'a mente natura l, recibe un sentido juridico en vi s ta el ,1 carúcter de es ta produccion cons iste nte e n estar so me tiJa a una renovacion peri6dica co n la que s e pU8d3 conta r CO .I m élS 6 ménos cer tidumbre. Esta fa culta d dCl I'cproJu ccion es la que det a las cosas que prol uc:!n fl'll tos s u pd ncipal y, a caso, s u único valor, y la que motiva tambien s u aJq ui s icion y SLI sostenimiento. Las cosas pdncipales ú que esta noc ion se aplica SOI1 : las pl a ntas de toda esp ~ ci 8 y sus di ve r'sas pal·tes co nstituti vas, corn o frutos del s uelo; y ell cuanto ú los an imales, las crias , como fru tos dI" la maLle0, la la na, la lec lte, etc.

Entre las adqu is iciones flllldadas únicam ente en actos jurídicos y qu e, por' tanto, nada tienen de comu n con las leyes de la natu ra leza orgá nica, existe n ciertos casos en que se encuentran los caracteres jurídicos que acabamos de a s igna r á los frutos; m e rejero á la adqui s icion que es COIJs ecu encia de la propieJad de ot ro bi en, á la reproduccion periódica, probabili dad d e esta I'eprodu cc ion y a l valor que por ella alcal Iza el bien peinc ipa!. Sem rjantes adquisicion es se asim ila n á los fl'utos ó están sometidas á reglas ant\logas (a). Los pr'in cip ales casos de esta especie son: el arrcn -

(a) L. 31, de usuris (XX Il, 1): «vice", fructumn abUlteltt;. L. 36,

-71damíento 6 alquiler de las cosas muebles é inmuebl es, los inter eses de un capital (b) y, entre l os Romanos, el trabajo de los escl avos, pues dicho trabajo era con siderado como un fruto regul ar y natur al de la propiedad sobr e éstos.

L os autores mojemos designan estas dos cl ases de frutos con los nombres de j l'ueü¡s naturales y jl'uelus civiles.

La pr'opiedad de l os frutos naturales se adquiel'e inmediatamente, en virtud del sol o llecho de la procluccion, pOI' el propietario de la cosa principal, aún sin sab31'lo, y sin que verifique ningLln acto para ello. Estos frutos son par·te integrant2 cl~ l a cosa principal y no lIegnn á ser bienr s distintos hasta que son separados de ella (e) . La propiedad de este modo adquirida t8nnina por el COllsumo Ó por la enajenacion (fl'uetus eOllsumti), en cuyo último caso, su Pl'ccio es l o Cju e queda fo rm ando parte de los bi enes .

La pl'opi '~dad d e los frutos ci viles no se adqui er e en virtud de su naturaleza propia., sinó en virtud ele l a lJ"adi cion, como respecto ele Jos elemás actos jurídícos (el). Desde el mom ento ele s u adqui sicion ocupan los bienes el m ismo lugal" Cj Ut' l os fr'utos naturales elespues de s u ennjcllacioll, es decil', que tienen desJe lu ego l a naturaleza de los J I'((etus conswnti.

Hem os vi sto qu e es ca rácter comun á totl os lo;; f"rLltos ulla r ep¡'o Jucci on r egular con la que puede con turse; ú este eod. «p r o fn tc lil:ms a cciti untur;ll L. 51, de V. ~, (L. iG ): «l..~ .;;; Ul"l pcc unire quam pCl"ci p'mti. 3 in (1" ltcttt no n ~ st: qu ia non ex ipsn (;OI' p OI'f.', S~ I.l CL1 US1 , es to id est nova obligltione.» AquÍ. el in f l'llGtu Jt{) ¡¿ est cquiyale al ]1/"0 fru ctibus y vicem obtinent , de los textos pl'c(' el l (' n t ('~ : el mol ' VD aducido no deja la menor duda sobre la legitilll iJad de C!'i ta iutcr-

ex al ía

pre lacion.

<I¡l L. 34, de us uris (XXII, 1): «Us urre v icem (,." el,, "'" ohti ll" nt: el merito non tlebent a fructibu 3'sepl1'uri.» Estos t ~ l'm i n o s , cont!'a 'l i f!t ll T' ios (~ n apar ienci a con los ~I e la L. { 2 1 ele Y. S. (na b. tt): « lI Stll'U in fl' lH: tu non cs t» signi fi can, pues, ún icamente qne l os ¡nler es "'!) no se v rnUU C('1l por'

Hna fuerz1 úrg1 n ic l , sin o qu e resultan de un ac to jl1l'itl ir:o, r' ,1p:1I ;;t/l ft tI jr:e o tro '3 t {l'm in03, lo m ismo en 1:1 L. 62, pr, de I'ci ,·i nu. t \ 'r, 1) ; «\'f'clur'u Slcu t lI sm'.l, non n ¡tUI' } P ' r v ~ n ¡t. s ~d jure p er ci pitul'»O . donll(1 Se j'eí'OIlOCC q ue e x. i s t ~ j d ~nt id ld de Dbjeto en tre la adf.{ui siciou del alllu i!t!l' y la tl c

e ~l

1.os intereses , (o) L. 1';, pr., d e pign . (XX, 1): L. 83, pro seco( X. \"11.2). . (el) El pl'cJ'lucto del tl'.lbajo de los escla\'os S~ :.t t! '/u ir-i :l (' Iltl "\ lo,;;; !1 (! olan ns en v :I,t 'HI '.h l pr inci p io w'neral que atribuy e a l S(.' i'l (J]' (!l hNI ('II (;IO de tnJn acl o de adqui sicion verificado por el csc ln\'o; es te ¡'l: ,"¡ llltad!) 110 H:l(:í<t , THH'S, lH'opiurIlenle de un acto jur'illico, si no de una l'l'gla lil'l tlc¡'I !cJlO

posiUvo,

- 72impol'lant', ca l'¡'tctcr se I'c fi or e la nocioD juridica siguientl!.

El propietario qu ~ se encllcntra fl n p::>slclon de adquirir los fl'lI tOS de IIna cosa, p l.1 ~de lIsa r de esta fac ultad ó no usar dI! ella, ya s~a yol untal'i am entc ó por incuria. Semrjante omision e,s pOI' si un ncto tan injifente com o l a admini stracion m:'tS 6 Inf!nos acertada de l a pI'opi edad, Pero tom a un se ntido j urídic() si su auto l' se enc uentra li gado p or una relacion de deri'c llO qu e 1" impone l a dilig'ncia, L os autores modernos cm pica n para designar este caso la fra se !¡'uctus pel'cipiendi, que no es romana y qu e además está m al el egida (e).

Creo <ll ás propia la expres ion de frutos desc uidados.

Entre hs adq ui siciones r es uItantes de l a propiedad,es prcci;:o col oca r' tambien al g una s que no tienen l os caractéres qllC acabam os de asignar á los frutos, es decir, que n o se r efieren á una r eprodu ccion r eg ular que const ituya el valor' de la cosa principal. A esta clase p erten ece: el a umento de un inmuebl e por alu vion, etc., l os beneficios obtenidos en "irtlld ele un a accio n p en al pOI' v iolacio n de nuestras propiedades, y ent¡'e l os Romanos, l as su ces iones 6 l os l egados adquiridos por el se iíor del escl avo in stituido h er edero ó l egata rio, como tambien l a pl'opiedad de lo ~ hijos que n acian dé' u na escl ava (!).

Estas dive.rsas adq uisiciones ent r an en la presente i nvestigacion f!n el sentido de que pueden m odi fl car l a exten5ion de l a condena si se verifican durante el curso delliti-

(e) No (Juioro deci r que e~ ta combinacion de palabras no sea latina. si no que i10 se encuentra nunca nSlCh , como cxpres ion técnica, por 105 Roman os, los cuales empl ~an siempr} urp. inlerloc Llcion pJfJ d 3signal' la r-elacion jllrUlca ind:cadl. T iene adem.\s e l inconven iente de abrazar tam~ien 103 frutos no recolectados. aü n los no ma l uros, y ue no seüalal' la circunstancia decisiva de la negligenciá y de la pérdida (¡ue de ella

r esulta. (fI Sin duda los hijos de una esclava so e:lCuentran respac to á la madreen ~~ mis ma relacion orgán ica que las crias de los animales; l?ero e~tos h.I Jos no el'an cons iderados como frutos: «quia non te meee anclllre e.lus I'el Ca"Sl e 'mp.rantur ut p.rhnt» (L. 27, pI'. d e hel', pet., V, 3).

Tal er?- el punto de visb de los Rom:mos CfU 3 e l cris tianismo no ha e x.clarecu lú tnJavía. En los es tldos de la América del NOI'te don d9 exis ten

eschvos(*), s.i bJs~ qU31o.3 cristLln.O.3 tienen otr as opiniones y otras C03tumbres"

,(*) Actualm ente se encuentra abolida la esclavitud en toda la AmérICa, excepto en la Isla de Cuba, a la que úniC<\mente es aplicable la cenSUl'a del autor. (N, de los T.)

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73-

gio. Pero no debe olvidarse que pueden tambÍém engendrar .otras r elacione s de derecho y acciones ind ependi entes, tal es son, prin cipalm ente, en cuanto á los fn l tos n atural es separados de la cosa principal, l a r ei vin dicacion propiam ente dicha, y en su defecto las condictiones (g).

Asl, pues, cuando se dice qu e el der er. ho ,\ uno de l os ouj etos arriba enum el'ados resulta d ~ la liIi scoll tcstalio, es necesario entender que ántes de esta, é i ndepcndi 011tem ollte de l a misma, no existía tal d el'echo, Ó al m éllos no t.enía la misma· ex tensiol1. Esta difer encia, qu e c.o!l st.it ll y e el erecto e3 p ~c i al de la litiscontestalio, e1 cbe SCl' cu idadosam ente estudiala l'espJcto á cada esp ecie ele acciono

§ CCLXVI. EJectos d e la litiscontestalio .- I1 E x /c.usiol! de la. condena. a) Ampiíaciones (co ntinu acío,,).

T rátase a!lO l'a de ind agar el e qu é maner a deben aplica r se l as am pli aciones, cLl ya naturaleza h em os definid o (§ ;2(;:;) á las difer entes clases de acc iones . Aq uí debé'rn os tonta r \lar base l a distindon entr e las acciones in ,'cm y l a::; acc¡o n e~; per sonal es .

A) Acciones il! remo 1) A ccion r esu ltante ele la pl'o pi cclael, cs d ~c ¡r·, la r e; l'ili dicaüo del Di gesto ó lap etitoria formula de Gayo, qu e cr, ' una arbitraria actio, y p or cons lg-u icnh, de l a clase nlá ~ libre.

2) A ccion de peticlon de herc nci a, es d('c ir, la hCI'Cllita lis p elitio elel Diges to ó la p elitol'ia J OI'Jlwla ¡-('IaU n , ú l a" s uces iones .

Reuno es tas dos acciones porqu e l a co mpnr·ar,io n de al1l bas es indi spensable para su ju sta apreclac ion, y ad" m'I"" porqu e el texto m ás ex plicito sob l·e la cw'stio" que Il 0S oc u· pa da la mi sma so lucion pa!'a una y . para o tra (a) . L a r eg L, gen eral es q L\('! la cO ll dena debe com prclI :l er In (¡milis ce"'''(l. es deci !', los f,'utos en l a m ú" cl mplia acopeion t\!, la p"la ul"::. como tambi en las adq ui.3icio ncs accidental"s qu e 11 0 t i e n ~'lt la natuml eza de fruto s (b) .

(q) (a)

Vease t. 1V, p. 165, not 1 b. §!,.1. tl e" fl". judo (IV, 17).

(tI )

Hc:-> pc(!toálaacci<m l'csultautedc lapl'opioJad: L. 17 , 91; L.

:!(J ,

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74-

lió aquí, ahora, cuál es la influencia de la litiscontcstatio

sobre la apli cacio n de es!a regla (c). a) El poseedor dq buena fé a provech a todos los frutos percibidos ántes de la liliscontestalio, exceptuando los frutos naturales que exis tian todavía materialm "nte en esta época. 'Pero á partir de la litisco:destatio , d 'be, no solamente el valor de los frutos consum idos ó en ajenados, sino (ambien el de los que ha descuidado recoger, La liliscontcsta/io tien e, pu es, aq ul un efecto muy importante fundado en la relacion obligatoria que dicho acto crea, relacion que obliga al demandado á cons iderar' y adminis trar la cos a litigi osa com o pudie ndo ser de otro y á responder por consiguiente de su culpa (el). b) El poseedor de mala fé está sometido desde la litis cOlltcstatio á obligaciones tan rigLr rosas como el poseedor de buena fé, lo cll al por s í mismo s e comprende. Pero este rigor existe igLlalmente pa ra toela la duracion de la posesion anter'ior á la la litiscontcstalio, por lo cual ésta carece entÓllces d" consecuencia s prácticas.

No er a esta la regla del antiguo derecho. No estando el poseedor de mala fé li gado por ninguna relacion obligatoria lintes de la liliscontcstmio, no respondía de los fr'utos no percib idos po r negli gencia, El senado-consulto Juventiano fu é el primero que orde nó qu e en materia de peticion de herencia fu ese cons iderado d es d '~ el or'!gen de su peses ion al po s eedor' de mala fé como ligado p'Jr una relacion obligatoria, evidentemente de la naturaleza de los delitos , A esto se llamó el elo/us pl'cetCl'itus (e), del c ual se deducía, entre otras conspcuencias, la obli gacioll de responder de los fru tos 110 percibidos por' des cu il o ánt es de la litiscontestatio (1), Este rigol' clir' igielo contra el poseedor' de mala fé , y que ar'l'ebabat;). en este caso á la liliscontestatio s us efectos prácticos, fué

35, ~ 1, de rei vind. (VI, 1). Respecto á la accion nacida de la herencia: L, 2o, § 9; L. 27, pr, ;, L, 29, d e her. pelo (V, 3). (e) ~ 2, ,T. de off. 1." '1. (IV, 17): L. 22, C. de l'ei vind. (1lJ, 32), (el) § 2, J. úe off..Jud, (IV, 17): «([ui c /t lpa possessori. pereepli nOIl sun,t.» ~..Iaulo, 1, 13. A. § 9: «Hi fructus ln re~titlltione prmstandi Sl1nt p et ltorl,. q uo ; unusq uis 1 /te d ili[jens pate1·familias et honestns colligf.· 'r e pot /t1,ssel.» (ef.)) Ir" '25"Q, § 6: T" 25, § 2,7; L. 13, § 2, ( '" § 4, 9, de her. pel. V, 3),

de her. pelo (V, 3).

- 75extendido por los antiguos jurisco nsultos desde la pctitio hereditatis á la rei oeindicatio (g).

Los efectos de l a rei oindicatio, tal como acabo de exponerIos , no son en s u pl'incipio una invenci on de los jurisconsultos r omanos, sino un v erdader o desarrollo de l as reglas del antiguo der:~ cho. Este p¡'incipio se cncuentl'U ya en el antiguo prmdes litis et oindiciamm (h), donue la exp r csion técnica Diadicim des igna los frutos . El allti g no derecho impon[a además, al el em'lndaelo la obligac ion ele restituil' el doble del valor de l os f¡'IItos, obligacio ll de l a cual, el uererecho nuevo no ha co nservado el m enor vc!;t igio (iJ. 3) Aatio ,ad exhibe/ldwn, que es ci el'tam ente una accion personal, pero que r especto á l a euestion que nos o~ upa está sometida á l as mismas r egl as que l a accion nacida de la propiedad (le), como igualm ente lD.s que sig uen: 4) Actio ji ll ium l'egulldomm (1).

5) Actio cOllfessol' ia (m) .

6) A ctio hypothecari a (II}.

B) Acciones per sonales .

Aqu[ encont r am os una r elacion entel'ament.e di stinta de la existe r es pecto á l as acciones ia remo En efecto, como las acciones p ~ rsonal es tienen siempl'e por base ob ligaciones que deben exis tir ántes ele l a litiscoatestalio, tráta s ~~ de conocer las cláLls ulas de estas ob1igaciones inelep,' ndientmne!l te del litigio. Si u na ele es tas cláLl s Lllas impon e la r .ostituc ion de lo~ frutos, l a litiscontestatio no tiene sob r e este; pUllto nada nuevo qu e fi,lar, de modo qu ~ la prf) stacion de los frutos no puede origi narse de la litiscoi!teslalio, sin o CIIallUO ya resulta de la olJligacion.

(u)

L. 27, § 3. de r eí vínd. (V I, i ).

(h) Gayo, IV, § 9 1,94. (i) Paulo, V. IV, § .?: L. 1, pr., C. TIt., <le US o r eí Jud. (IV, JO) : L. 1, C. Th ., de fl'ur t . (I V, 18) , repr'odu ciu:l C(ln i nt(,l'p~ lar;i() lI e3 en 11. L. 2. C. de fI'HCt. (VIJ,5i ): pstos uos t <>'xt03 co mp:ll'JUO':; en I-fe ¡! 11bl'~ h Leln'e \'on del' Fl'l1 cht , p.160. L. Rom. OU1')(. "d. Car teow . T it. Vll l, lill. 0-2 !, Titulo X X X V, lino 1 i-l3. No he ,le- exten derme más hahlando de es ta o:.;e ura in st itll cio n, que carece de 'inh'rés para el del'ccho J1UC\-'O; V. lfeirHha ch, p. t Il3- t r>i\ .

(11.) § 3 . ./. de off. jlH.l (IV, 17), L. 0, § G3, ad ex hibo (X, 4).

(1)

L. 4. § 2, lin. r eg. (X , 1).

l""'fl'.

(m) L. 5 § 4. si (VII, (;), L. 19, § (n) L. tn, § 4, de Vign. (X-X, {J.

1, de l1 SU'·. (XXII, 1).

- 7G El fUJld am eJlto de l as l'ogl as qu e l'iglm en esta lll atp.rl3.

110 c', cO :Jl O f! II otr os casos, la distincion entre l as stl'ictijut'is y bOl/fE jid ei actio:ws, sino m ás bI en la distincion sigui¿"te. L as acciones per sonales tien en pOI' obj eto una repetitio , es decir', la r estitucion de una cosa ó d ~ un valor que fOl'maba parte de nu est/'os bi en es; ó una cosa nueva que no Ita fOl'm aJo nu nca pé.rte de ellos (ad id cOllsequendum quod m ewn, //'ol!fuit , cetutiex stipulatu (o) .

1) Cuardo se tr'ata de una repetitio l os frutos y demás am pli acio Jl es se deben d esde el principio, de modo que la ütiscolllestalio !J o ej er ce sobre esta rel acion nin g Lrn a influencia. No se distin g ue tampoco si la obligacion dá nac imiento á L1 lla accion ri gurosa ó á una a.ccion libre; asi es qu e, pOI' ejemplo, la ol)li gacioll qu e forma l a base de condictio indebiti ellt r a;!a la r es titucion de l os frutos desde s u pi"incipio, ' 's deci r, ántes de t.odo li tig io y aún sin mora (p).

2) Cuando l as acciones tienGn por objeto una cosa Ilueya (guod meum non f uit) se disting uen l as accio nes libres d e l as I' igul'osas . a) R,)specto á l as accio nes libres de esta clase pal'ecr) qu e l a r cgla seg uida en todo ti empo y sin co ntrover sia alg un a, im ponia l a I'cs titucion de l os fr'u tos (q). M as esto teIlía poca importancia, pu es ordinal'ian1Pnte l as cláu sulas especiales de estas obligacion es , principal mente el hecho de l a mOI'a, entl'aiíalJ an ya la r est i tucion de los frutos, y absOl'lJian pOI' cOJ1S ig uÍ(3Jlte, l os efectos de la litis contestatio (r).

(o)

Est,a (~ist ~ nl'!ion importante se encuen ll'a l~econ Dci d a por Paulo en

~03 Jos pr!l1clpa les tcxtqs relati vos á este aSll nto: L O b. L, 05, de cando l~tlcb. (X!I, G) . no t. ala más (rUe de las acc iones que tienden á 11 repeti· Ita; 2." la L. 38. de usur is (XX II. 1) hab la de dos clases úe acciones; J aunq~l e

sólo en el § 7 (V. nota , 8) ind ~ ca e l oon1ra"te entre fl U1 S. S![1 de-

tCI'ffim:ldoclaramentc, se desprende con evidencia el coLljunto semejante

contras te.

(1') L. 65. pr ., § 5 , 7: L. 15. pr .• de eond, indeb. (XII, 61. A la mis ma clase de aC~ l ones se renere, eviden temente . la L. 33. pr. , ~ l ·:), ~ i~· 15, ue lISllr. (X XII.. 1). La L. 4, C. urule vi ( VIII, 4), )' la L. 3. C. de p l~ll.

(IV 24), no ?Ontlene, n:ás (In e si mphs aplicaciones al int erd ic to unde v¡ y 11ach~ f1 ¿gnnrattt¿a. 810 duda qu P- los intereses nn pu ~den s~r rdClama· os en vlrtuu do la conclictio indehili, como más adelante explIcaré . d' (1.J fL. 38. § 15, de usur o (XX II. 1): «In eet eris quoque bon", tillei ju · lCllS ructu s omnimodo prres tantur.» (r) As!. por ejemplo, eOIl mot ivo de la venta l. L. 38, § 8. de U3ur.: "-ex CilUja ctiam cmpt ionis fl'uct'us r es tituenui' sun t.» Aqul so atiende

d

I

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77-

b) Respf'cto á. las accionf's rigurosas (las condictiones), no implica ba-ta obligacion desdr. su ol'Ígen la prestacion M los frutos y ni aún la mora misma producia este efecto. Así, por ejemplo, cuando era d8bido nn inm\.leble en virtud de una estipulacion, el acreedor no podía reclamar más r¡ue el inmu~bl e mismo, sin los f¡'utos percibidos d espues del contrato á de la mora; y no tenía otro I'ecu r so , para evitar la pérdida eventual resultante de la aplicacion de esta regla, que ejercitar prontamente su acciono Per o aquí se mWestm un efecto importante de la litiscontestatio, pues á partir de esta época, el demandado está obligado á la omnis cuusa .

Esta r egla no exisUa en el der ec ho primitivo, pero desde muy antiguo, sin duda por s u analogía con l a ¡'el eindicalto, se r eco noció su justicia; Sabino y Casío se decl araro n en su favor y desde cntánces rué admitida generalmente (s).

S

CCLXVII. Efectos de la litiscolltestatio.-I1. E ;x:tel1sion de ta condena. a) Ampli aciones (continllacion). Frutos desc uidados .

H e hablado ya vari as veces de la responsabilidad en que se íncurce podos fruto s desc Llidados , llamados com 1111 mfln tfl fr uctus percipiendi (§ 265-266). .

Los autores modernos h an caido sobre este punto en varios errores, n ac ido.s de haber qu erido 'tr'atflr con c!pmflsiada sutileza una maLeria púr demás se ncilla pn sí mismn..

Encontl'amos un a base sólida. pflra nupstl'fl indngacirJil en el pr'inci pio claram ente exp resado de que la res ponsab ilidad de los frutos descuid ados provi..,nc de la culpa del poseedor que hubi era deb ido r ecoge rlos (.§ 2GI), el). A sí, p110S, la ex i ste líCia. á la no ex iste ncia de l a culpa deb8 disipar' todflS l as dificultades que pueden suscitarsc ú este respecto. tanto á la mora como al pago del precio, es decir, á la naturaleza biJateral del con trato. De ig ual manera, PH los fidgicomis'1s se toma romo pUII~ to de partid a de h r est. itucion de fl'l1tO.~ va la mora va la litisr:onfpslatio, si bipn esta 10 (>8 ún ic _mlent\~ cuando 110 e x iste ante,s h mora (§ 271:).

(8) L. ~8, § 7 . de usur, (XXII, 1): «Si act ;nnpm habp-lm arl id ('(JIJ:')~­

qu.enduITI f[u od menm non fuit. veluti ('xtipubtu, fnldu') n" n (;O~ ... (:quaJ' et¡<if!1si mor'a fileta si to QuoJ.si ar'CE'ptllm est jud :ciu !p. tllnc S Ihi IlU ,.., d Cas::¡ \U " f'X re{fu ila t e ff'uelnS fju oqtH' post acey'ptuffI .iudi ciu lu P¡'i.(·sLw " .l ns jJlltant; ut<'au sa rC3 tituatul ': <fuocl puto l'(>(: te tliei:»

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78-

Lo,,-autol'cs modernos se ha n tomado mucho trabajo, á lo que parec', inútilmente, en ['(>s olver la cuestion sobre sí la pos ibilidad de recoger los frutos debía ser apreciada con I'elacio n á la persona del demandante ó á la del demandado. Mu chos pretenden distinguir entre la accion res ultante de la propiedad y la peticion d ~ h erenc ia (al; otros, entre el pos oedo1' de buena fé y el de mala fé (b); otros, por último, pretenden que sólo debe tenerse en cuenta la persona del demandante (e).

Mi critica se refiere más bien á la manera de formular la cuestion, qu e a l mérito de estas diversas sol uciones. La cuestion, en efecto, tal como se formula, implica que la percepcioll de frutos se refiere á una capacidad in dividual que puede ex ist ir ó faltar, ya en una, ya en otra de las partes.

Segun el principio que dejo sentado, no cabe justificar la afirmacion antedich a, porque s e trata úni camente de hacer constar la culpa del poseedor, la cual se reco noce por s ignos generales y ciertos; basta comparar la cond ucta del deudor con la que hubiera observado en semejante circustancia un diligel1s paterJamilias. Con arreglo á este término inva riable de comparacion, debe elju 8z dictar s u sentencia sin que tenga que ocuparse d 3 1 ap~rsona li dad del deudor (d).

Es cierto que varios textos declaran deberse los frutos en los casos en qué 81 demandante hubiera podido recogerlos (e); pero otros textos, y en mucho mayal' número, tratan sólo la cuestion de saber s i el demandado ha podido ó debido recoger los frutos (J). Estas dos locuciones tiqnen el mismo spntido a bsolutamente, y con razon se emplean indiferentemente una por otra..

La prueba de que estas dos m a neras de presentar la

(a) Buehhollz, Abhand lunge n, p. 13-15. (b) Gluei<. t. vI!I, p. 252, 290, 298. (e) Heimbleh, Lehre von d el' Frucht, p. 158·170, p. 184. (a) En c:ertos casos excepeional"s poco imporhntes, "' h. tenido en

cu.e~lta e ~ caractor l!1dlvldual del deudor, pIra tratarlo con mi nos rigor (d,l'gentla quam S UI S rebus adhibere sol , t). No se trata aquí de semejante caso. d L. 6", § \ , de rei vind. (VI, 1); L. 39, § 1, d e lego 1, (XXX); L. 4, e. (e) un e VI (V JIl, 4). (n L .. 25, § 4, de her. pet. (V, 3);1,. 2, C. de fru et. (VII, 5\): L. 5, C. d e rel vmd. (1Il, 32)' L. 1 § I e de her pet (lII 31)' L 3 e de pign. ael. (IV, 24). ' , ,. ..". , '

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cuestion no o fl'ecen difer encia alg un a, es que comparadas con el principio general de la culpa, no pueden tener otro sentido que el sig uiente: l o que un buen padrc de fam ilia hubi er a h echo en semi'jante caso. Cuando l as fu entes del derecho hablan de l os frutos que el demandante hubierapodido recoger es siempre por oposicion á l os fruto s que el dem andado h a r ecogido efecli vamente y que no se tienen en cuenta (g). Ningun texto establece difer encia entJ'e el demandante y el demandado en cuanto á l a capacidad de percibil' Jos fruto~ (h), como equivocadam ente suponen l os auto r es mod c'rnos en s us controversias.

En una obr a r 2cientemo,nte publi cada (i) se ha preten.dido que el poseedor no er a responsabl g d e los fl' Utos desc uidadas, siilO cuando éstos exis li an r ealm ente y no l os hubiera r ecogido; pero que no er a responsabl e en modo alguno en el caso en que no hubier a h ech o ninguno dn l os trabajos indi spensables para l a produccion de estos frutos.

A Si, el qu e hubiera descuidaJo r egar, d ~ beri¡. dac cuenta de los fr utos; pero no el que hubiel'a olv idado se mbrar l as tienas .

Una justa aplicacion del p¡'in ci pio de l a culpa, y el conjunto de la r elacion de der ech o consid erada bnjo C'l pun to de vi sta práctico , deben hacer no r ech aza l' completamente rs la dockina. Cuando, pl'ev iendo el poseedo l' de un fUlld o (jllfl h a de ser vencido en un proceso suscitado sobr'e la pr'opi edad, pleito qu e pu ede durar' varios aiios,. dpja l as tierr as Sill cu ltivo, y por co nsiguiente, sin producto, n o pod ría dec irse que esta conducta sea, como Paulo exige (§ 26G, d) , l a de un diligctls pnterJamilias. Adcmús, s :~ di ce expr0sam cnt c que el poseedor de mala fé es tambien r esponsab le de l a omi(g) L. 4, C. unde vi (V IlI, 4) : «fru clll s e(' am quos velus posscssor per cilJere ]Jotuit. non tanlum quos pr9?<lo lJerCepU.':P (h) . Es verdad qu e se lee en la L. 62, ~ 1, de r ei \' ind. (\'L 1): «oon, -

tat ammadve-rt i debere, non an m31re fidei possessol' fru ;l ur us s' t, sed an petitor frui potuer it. si e i poss ~ del'e l icu :s s ~ t: » tex to que p:lI'ecc haber s :do el qu e ha ocasionado e l e rror consi stplltc en tomar l1ll1 ti otra por b3S~ de la sentencia. Pero 11 leecion del manu scri to de Fl ol'encia, .fl· u,itIU'U S sit , debe ser evidentem('nte reclnZld 1 cnmo "lacia de srn rdo, pues no se t rah aquf de una sent.enc'a que se d il ijl al pm' venir. Si S~ Icc (:onforme á la Vnlgah frnitns si'-, leccjnl1 fJu e no so pl'estl el nhj"cioll al~una, la d lb;l apariencia de contrad ~ccio n se dp.5n'anece r el hx to se cn <:unn tra lite ralm e nt ~ conforme con el cód igo ci ta 10 en 1.1 noLl g. (i) Heimbach, Lehl"e von del" Frll cht, p. 177-178.

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80 .-

!"inll de los gastos (fil e la cosa reclama (Ii:), sin dislilJgl.lil' ('111.1':- 10-; gastos n '· ~ccsar·ios par'a el sostell imi ento rni~mo d,~ la cosa y los que ticn cn por obj eto la pl'oduccioll de los ' rl'U to~.

Si S~ aplicase á los frutos civiles la doctrina que combato, pl'odu ci ría los sig ui entes res ultados. El posed)l' estaría obligado él guardar el1 su caj~ los a lqu ileres, y los interes es qu e se le deiJ icmn por contratos e:üst~nt('s; p3ro no estaría obli;;aJo ó hac ~r arrendamientos aunqll q la cosa mi s ma eslu\' iOI'ad 'stinaJa ú, 53r arrend aJa. P ,~ro vemos form:llm ente declara:l o pl'8cisam 3ate lo contrario. El poseedor d e mala f~ responde de los fnlt os descu idados s i no arri enda los bi enes qu e eslán habitualm '~ nte dest inados á arrendar-' se (1). D ~ igu al man era, elllered cro qU b sin m'::¡tivos legíti-' mos r~, tal'da la entrega de un ,> suma de dillero legada, debe los int ~ r Gs:,s ftcostumbrados en el pais (m) . .

El co njunto cl8 esta relacion de der3cho se encuentra reprodu ci do con mucha exactitud en el siguientJ texto del comentario Visigodo (n).

«Quales p ~ r dilige ,üem culturam consequi propii clomini util ilas potuisset.)) p,)l' lo d ~ n1d,s, la doct rina que aquí refuto descansa en un a int , l'pl'ctacion demas iado literal dE; las palabl'as p CI'ciPCI'C y colligcl'c , que dil'i,ctamente y en sI mismas sólo expresan el h,)cho de la recolcccion ; pero que en el espíritu de los tc\:tos abrazan tam bi en los actos preliminares indis·· pCl1sablcs para la pl'Oluccion. Si s e e\:igieran al pos eedor U'la habilidad y lllYJS exfl18rzos ex traordinarios estal'ía fundada la opi !1Íon qu " combato, pero los cu idados que se le ,exi;;en ,~on los qu e tojo propi etario emplea en s u propiedad

(1<)

,

L. 3\, § 3, de her. pelo (V, 3): «8urntum ..... si facere debu't, nee

feclt, culpo:e hll jUS reddat r ationem.»

(1)

L. (j2 pr., de rei vine!. (VI, \), «Si navis a ffil]," fidei possessore et fl'u ctu s oo.3 timln ~1¡ su:ü, ut in tlb8T'n"1 et arca q'lu.e locmo¿ solen!"', L. 19, pr., de U'U\'. (XXII. 1) al fin del 13xto. (m) L. 3). de lego \ (XXX). La menoion de los intereses usados en el p11S pruebl que e.l here,Lro debe no -'3 ohmente gU1rdlr el dinero, sino empt-"'~rlo, pU 83 SI se tnt 1$e de un cflpit ü y 1 co lo c.1do , no se hablul'ia de !rn mt~l'ese3 ac :),~ tl1mbrauo.3 en el pJís, sino de los estipulados en 01 contr:lt0. (n) lnterp"., L. t, C. Th., de frueL (IV, 18). p~b.tur,

,

•

- 81si no quier e incurrir en la censura de una incuria evidente.

T erminaré este as unto coo una observacion sobr e los medio,,; ó r ec ursos jurídicos que deben emplearse r especto á. los frut·os descuidados. Cuando los fruto s existen naturalm ente ó h an sido cons umidos, puédese r ecurrir, segun las circunstancias, á. mu y diversos medios jurídicos : l a accion principal , que comprende tambien los fruto s; l a r ei vindicacion, si éstos existen materialmente; l a condictio, si han sido co nsumidos.

Otra cosa sucede respecto á los frutos d(~sc uid ados . Con fracu ellcia pueden ser comprendidos en l a accion r elativa á l a accion princ.ipal, que es como efectivam ent e se aplican l as r egl as ml'ts arriba expuestas. Pero estos frutos no pueden se r obj eto de un a r eivindicacion, puesto qu e no h an sido nunca poseidos por el demandado. La conclictio es igual mente i mposible á ralta de l a condi c ion fund am ental par a l a mi sma, esto es, el bt neficio sacado de l a cosa de otr o (o).

Esta última propos icion se encu entra exprrsada en el si gui ente texto, fácilm ente 'susceptible de un a hlsa interpretacion (p): «Si eju s fun ::! i qu em alienum poss ider es , fru ctum non coegisti, 11 i iI il eju s fu ndi l'ru ctum nomine te dare opol'let. » Super fic ialm ente co nsiderado este texto, pa l·"ce ell co ntradi<;cion con todos los principios sobre l a cuenta (1Ue hay que r end ir de los frutos desc uidados. Ppr o si se ti ene presente l a sign i!lcacion técni ca, nada dudosa, de l as palabras dar'c oporterc, 110 expresa este texto, co m :) acabo de explicar, otr a cosa que l a negacion de un a cOlld ietio indcp ~ndi en te . El autor de dicho text.o qui er e solo decir que los frutos descuidados no pueden ser obj eto de una co"dictio: per o no pl'e t~ lld ) qU 3 IlO S3 deban t ener nUllca ell cuenta estos fru to,,-, pu esto qU f) pu" den ;;er' compl'endLlo'3 en la I'eivindicacio n de la cosa princi pal ('1). .

(o) V. t . IV, p. 330.

(1') L. 78, tle r e; vind. (VI, i ). (q) Esta rec ta interpretacinn del lt~xi.o se encuclltl'a e n Hei mba t: h.

Lc}¡r-<: V{J II J CI ' Fruelit, p. 24-95.

6 13:\ VJO .~ Y.-"OM O v.

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82-

'111~ la.m "ntc illt "J'és para l a t ~ o['ia prúeti ca. CIIando 01 pos~cdor de

N:> deb !) cl','ersc tampoco

"sta di stin cion ofrezea soy cftr0Zea d0, i m1F)T'tn.neia mala r(~ pier'dil sin tlolu.s la pos·'sioll d e la cosa principal, no pued .~ ser ej8I'c itarla con tl'a d la r'ei\'inJicacion, r es ultando, p:J1' tan·to, imposible la rcp ~ ticion delos frutos dejados de p'l'cibir por descuido anter'iol'lll ente, mi ~ lltras qU) esta s ~ ri a siemp r'e posible teuiendo cl rec urso de una cortdictio esp'cial.

El c:íJigo prusiallC> contiene la sig uiente disposicion sobre los fructos pel'cipien ~li. N:J impone á todo demandado la ob li gacion d .) dar cu~nta de los frutos que ha descuidado percibir durante el liti gio, s ino únicdm '3 nte al que posee comosuya la cosa agsna, sabiendo qu e es de otro, es decir, al malee J!dei possessor, propiamentll dicho (1').

No pu eJo aprobar' se mej an te desviac ioll de los principios del derecho romano. Tolo demandado, cualqui era qu e pueda s C)r su convencimiento sobre la justicia de su derecho, debe, si n emoargo, a::!mitit' la p::>sibilila::! de p ~ rder el pleito yen esta 8V8 .ltu a lida .l cO : lsiJ e rars~ com::> alministra'lor de la cosa de otro, Ii gaJo, p:Jr consiguiente, á ciertas obligaciones. Cualldo en semejante Insicion S3 abstiene por incuria de s smbrar las c·) sas Iiti gio3as Ó d~ re c::>13ctar s us frutos, la S3lllencia que lo co nJena á restituir la cosa principal debe, en justicia, hace rle pagar una in demn izacioll por los frutos qu e ha dcs cuilalio recoge r. Creo qlD la disposicion errónea del có ligo prus ia no, s e debe ú llicame nte a l falso pllnto de vista en qu e se había colocado el I"gislador para det.e rminar las obligaciDnes espec ial ~s nacidas del liti gio (§ 264) . Quería nse r eferir todas las responsab ilidades á la mala fé del p1S ~edor' y se creyeron distinguir en ella di ver'sos grados á que atr'ibuir diferentes consecuencias.

(,.) A.L. R. 1, Th .. 7, ~2Z~. A prim, r. vista I?odrh creerse que se trah arrUl del prneeuor injusto mencionado en el S 222, es decir, del dernanuldo en !jenerll. Pera el legíslador ha querido h lC'W una distincion. como lo compr u ~b m, en pr i m~r lu:.{ar, los difer ·m bs términos empleados en Ambos §§. en sogu lldo lu ¡al'. las p1l1br.s de los §§ 223-2~8 eompar'l,lhs con 1H de,l § 22 l, p 'lP.S este liltim'1 s:gni ft cl at'!o de nuevo; conflrml0 1o. p'll' ult Imo t 1mbien las ob3ervaciones de SUlrez en Simon §e~~~'hrift, t. Ur, p. 3:30'mim. 2, p. 112; V., ¡bid., p. 633, Y mas arriba,

11

- 83-

§ CCLXVIIl.-EJectos de la litiscontestatio.-. II.-:sxteilsion de la condena. a) Ampltacwnes (Conttnuacwn).

Intereses judiciales . .

. Entre las ampliaciones, cuya prestacion se rel aciona con la litiscor/.testatio, existe una muy importan te en la práctica. y que ha s uscitado mu chas difi c ultad ,~s y controversias; me refiero á los intereses judicial es . Mas para estudiar completamente este asunto, es imlispensable prese nta l', ante todo , un corto res úmen de la t"OI'la de los intereses, sin lo cual nos exponemos á interpreta l' y á aplicar equivocadamente los mus importantes tes timonios de las fu entes del derecho.

La idea fundam ental expresada por la pal abra intereses descansa sobre un a di stincion entre dos clas 2s d ~ valores; el valor de la cosa (el valOl' de la propi edad) y el valor de su uso. Los actos jurídicos que h ace n resalta r m ejor esta di s tincion son la venta y el cont.rato de a rrend am iento. Como el valor del uso tien 3 por base la actividad del hombl'e, Pjercitándose con cierta continuidad sobre la cosa, este valor' no tiene sentido s ino cuando se le su pone un ciorto espacio detiempo aprovechado por el ejet'cicio d,~ esta actividad.

El equivalente del valor d"l uso, así como del de la cosa. puedQser rel)l'CSe ntaclo do mil difere ntes mnneras; por unn. s uma de dinero, pOI' tl'abnjos, por el uso !'ccíproco de otra cosa, etc. Es tan impJsibh como inútil someter ú una r0gla comun la m ayol' parte de los casos de ,"ste gén ~ ro: esta n..,cesidad sólo (existe para un a clase especial de obj etos cuya pa, ti culal' natul'aleza voy á determjnar.

Son estos, las cosas cuyo valor consiste ordinariamente, no en su indi vidualidad, sino en su Ilúm cr'o, s u medida ó s u peso, de modo qu e, permaneciendo las mi s mas estas cant idades, es del todo indiferAllle la s lI stitu cion de UIl indidduo por otro. Esto es lo qu e los romanos des ign a n pOI': res quOJ pondere, numero, mensura contiJlentur (consistu,m) , rles ignacion mu y exacta, pero demasiado ámplia para ser' de II IJ uso cómodo y hab itual. Los alttor'es modernos la han sustituido despues de algunos siglos con la locucioa bárbara ti"

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rrs r''''i/ibilcs (a). POI' mi parte, emplea ré la de quantitas que ti,,¡;c (l s u favor la a utoridad cicrta de los jurisconsultos 1'0,na Il OS. En cf,.. cto, s i bien en la mayor pa d e de los textos la voz qua/llitas s ig¡Iil1ca magn itud ó extBns ion, es decir, qlle expresa u¡.a ca nti liad comUll á las cosas más dive rsas, hay tarnbicll V'i rios textos, nada equ Ívocos, en qu e la palabra ,/uantitas designa exclu sivame11Le la clase espC'cial de cosas que nos ocupa, esto es, las que en las relaciones de derecho s ,~ cOlls idBran, no sogUll su ind ividualidad, sino segu n Su numero, su m edida ó s u peso. Una cosa de esta especie se llama qualltitas por op8sicion á co/'pus Ó species, es decir , !lila cosa qUé forma el Objeto individua l dc una r elacion de d3recl¡0 (o).

Para las quantitrttes, como r especto á las demás cosas, pU"des,,'delerminado de va rias maneras el valor de s u uso, [!l·incipalmel1t·) pOI' m ~dio de canlidac!:;s de la misma espede, evaluacion tan im portante y tan cómoda en las relaciolIes sociales que ha s ido en todo tiempo obj eto de especiales di sp8sicioll~s. Al10ra bien, á esta eval uac iol1 se retiere la institLlcion d3 los in tereses (usura y tambien USUl'iP) .

Se llaman interes es á una prop orcioll determi nada de un a cantidad equ ival : nt8 al li SO de una cantidad de la mis ma especie, ll amada capital. La relacion de los intereses es aplicable en sí mi sma á toda clase de cantidades , á los granos, al vino, a l aceite, etc" y tambi en a l dinero. Pero esta

(a) El or¡~en de esta expresion se encuentra en la L. 2, § 1. de reb, ered . (X tI , l): « ([tI ia in gener e S110 fu,llctio nem recipiltnt pel' 30lu tiOll "'lU . » Parece qu e la fl':Be r e·;;) fUl".fJi?l~s fu~ i ntroJu~ i d _l. p Ol' Za3:o en el § 30, J. d ca~tioni bus, mimo17-13: al m~nf)s se toml el trabljo de reforzu' a los autores (p e em plc.tn en e~te. s ent,i do h voz qlf/),n~ita~ : «sed mate ét barblre: sol \ enim pecunia quantitas dicitur, quia per eam quanta qmeque res sit resti matur. (b) L. 34, § 3-0, ,h lego 1 (XXX); L. 15, § 4, d o usufr. (VII. 1): L. 94, § 1, ,lesolut. (X.LVl, :l). Estos t oxtos lnblan , á Ll verJ1J., princ ip,lmente de S ,lInlS de dinero, las ctnle.s cf'fisti tuy ' n la fJna difas más ordi · n?ria é import J.nte. Pero el primero de ellos abra? :l lJ lj '1 esta dcno m inaClon todo lo (rue pondp,re, nume¡'o, mensura continetur y todas ('stas C?33.S con trastan cornplehm -:.ntp- con corplf¡S y s,llpcies . L l crít ica de ZaSIO (not a, a) no e3 pOI' tanto fundJ.dl. La ntwva. denOm ;n lIJ iOn propuesta por llgllnos 1l1tores, cosas suscepti?Zes ele ser 1'eem.pla;ada,'i. es a p ~' nls cl!mpr~ns:bte si n un com C\nt 'u ':o, pues todas las demas CrS1S pll f'lhn tam· h~f'n y'pemp llZ:1I'S!3 (por medio de una indemn:7.ucion en d inf'l'o) . Las pro~ p,edades ele h s (~ua/~titatp,s y de las r.nsa~ tltll[JilJlps son muy tl!f('l'pntes

aunque en la aphcaclOn se t rate con frecuencia de los mismos objetos.

"

-85.tíllima ilpli cacion es ta n comun y ta n im po rtante qne cuandp. s e habla de intereses en general á ell a úni cam ente SJ refiere el pensamiento.

He dicho ya qu e en dere"ho s e co nsidera n los interes es como frutos del capital (c) . Esto no qu iere decir qu e el dinero (intereses) sea un fruto del dinero (capi tal), si no que el c rédito de los inte l'es~s es considerado como un fru to prod ucido por el créJ ito del capital.

La cuestio!l más importante es ahora la de saber de qué m ~we ra s e establ~ce el créd ito de los intereses. E;;ta cl as ~ dI' crédit.o l"sulta ge n e ra lm e nt ~ de dos causas á srrbel': lo' de Irr voluntad d 'll deudor, la cual s e m anifi 'Jsta cas i siempre baj o la forma de contrato; 2." de una regla general de derecho .

1. El co ntrato co ns i1erado com o causa de un cr<'dito d e. intereses.

En tre los l'omanos este contrato pod ía reves tir la fo rln " de u na estipula cio ll ó de un si mple pacto .

A) La est ipulacion de intereses era d o una a pli cacio; l gemral y podía eng 3ndl'ar s iem pre u na acc iono S e m :~j a nt" estipulacion podia s iempre tener lu gar, ora r esu ltrrs' In. d~ ud a principal de un a esti pulacion con ó si n rr l~ stam o , ora de un s imple présta mo si n estip ulacion; or a de c Ual qui or otro.acto obligato ri o.

El caso mCts importan te y ordinario entre los roman os era aq uél en que ámbas obligaciones, la del capital y la dI' los int:' l'eses, desca nsaban sob r'e una E'stipulacion qu e tenia por obj eto el dillel·o. Qu e estas dos ob li gac iones nnci" ra n de dos co:ltratos distintos, eSd ec ir, c~n un doble sfJondes! spondeo, ó est u "ies en conten idas en un solo co ntrato, 81 fi 'l del cual se expr.'sa ra esta pr~ gunta y es ta ['espues ta , el l'es ultado era a bs:Jluta mente el mi s mo. En cr~cto, tanto Po n p- I segundo caso como en el prim .~ ro, habia dos es tipu lac iones distint.as, y ((un d ~ esp3eies diferentes, la un a certa, rel'e renl e al capital, la otra illcel'ta, referen te á los il llel'cses (d). (e). L . 34. de U ; I.11'; S (>:X lI, 1); L. 121, de V. S. (L. 10); L. u2, 1'" di' v md . (VI, 1), v. § 265. a, b. (a) L. 75, § 9, de verbo ob\. ( XLV, 1): «~ui sor tem s t ípu latllT, e t u s u ·

1'01

ra ~

qua scurnrl ue, cert u,m e l iucert um, s t ipulatus viu ptur' . el, tot st lpUlat J()~ es ~ unt ql10 t I'es s1lnt. \\ (A!fui, pU 3S, h 1)' d03. Est13 ult lm:l.'i pal:.lbr as Inlbr.a n un :\ r 'go l:! de d !?:re~h o proverbial ; V. L. 86, ~o l. ) L . 8. dI:' p(l 'llJOll cert~ loco (X III. 4). «i bi en im d ure stipulatiolles Sllllt» (se tl':\ t aln

.( e un f!apltal y s us intereses).

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RG-

l "a c~tiplllH.d o n

del capital era nceesariamentrcerta, porque .' 1 iIllJloI'(e dl'l m is :noera ciel·to y determInado; la estipulacio: 1de los ill tr reses era necesariameute i/lcerta, porque se ignoraba á Cll'll1(O subil'i a n los intereses vencidos y, por tan to, cuá l <era la s uma qLle habría de reclamarse. Pero su puesto que ex istian dos estipulaciones de diferent , es pec ie, (I)nía n nec:csari amente qu e ex istil' tambiell dos accion es dist.intas, un a cel'ti y una incel'ti conclictio cuya diferencia es bien cOI .ocid a: la accion debia res ponde r s iempre exacta:nen te á la estipll lacion si n que quedase na da al a rbitrio del demandante (e) .

De igu a l modo, cuando se estip ulaba n los intereses como ' accesorios de UIl s imple préstamo (s in e€tip ulacion) , exis tían tamb ien dos acciones dis tintas: Ulla certi y una úlcerti condictio (f).

B) El pacto relativo á un pago de intereses ten ía dife['cntes ef'ctos, seguI1 1a natural "za de la deuda principal.

Este pa~to pod ía ser' accesori o: a) de un bO/l ce fidei contractus; b) d3 una estip ~llac i on; c) de un préstamo. a) En prin cip io, el pacto sobre int ereses unido á un honce.fiJei co:d¡'actus engend ra una accion, no independiente, sino li gada á la accion pr'inCipal que res lllta del cont rato.

Esta relac ion (1', derec ho, fundad a sobl'e r eglas .generales bieu co ncddas, s , enc Ll ~ nt ra aplicada príncipalmpnte á la venta, al a rTt)ndam iento, al m andato y a l de pósito (g) . b) Cuando alIado de una estipulacion re spectiva al capital exbte para · los int~ resps un s impb pacto formalizado s imultá n eam ~ n te, est,) pacto tenía la mi s m a eficacia que un a estipulaciol1; da ba lu gar á una incerti conJictio. No se encon tl'[tba esto conforme co n el ri gor de los antiguos prindpios sobl'e la estipulacion, y sólo fué adm itid o por cons e(;U<' l1 cia de la interpretac ion m ás libre dada al contrato. :"/ótase que esta regla se estableció progres ivamente y no

(p) Ga yo IV, § !)~: «s;cut ips.1 s tipulatio concepta est, ita et inleutio formulre eoncipi debet.~ (O L. 4. l;. uepo~. (1 V, 34): «non dll re s uut acl iones, alia sorlis. alia lf snr¿lTum, sed unl.» Aq uí, pu es, Il03 ell contr,lmos con la TE'gla contraria a la aca badJ de nlencionar. respecto :i 108 interese3 es tipulados . . ((7) L. 5. C. de paet. int. empt . (IV, 54); L. 17, § 4. de us" r is (XXlI, i) L. ¿4, ¡JI'. (11 r., mandati (XVlI, i ); L. 24, L. 26, § J, depos. (XVI, 3).

•

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87-

sin contradicci ones (h). L a idea en que se funda es la sigui ente: Cuando las partes habían cu idado de expresar todas sus convenciones, tanto para el capital como pa L'a los intereses, y de colocar al fin la fórmula gen" L'al: ea omnia dare spondes? spondeo, l a estipulacion a brazaba incontestablement~ todas l as partes de la pL'Omesa , comprend iendo los int~ L'eses . Cua'ndo las partes no habían obrado co n entera r rgul aridad; no debía esta circunstancia PCL'jLldicaL'les más qu e la inobszrvaLlci a de l as antiguas fOL'm as en muchos otros casos; y por un a espec ie de n :don se admitia que la fórmul a de l a esti pulacion expresada en m edio del acto h abía sid o r eproducida al fin al. Este r c'sultado se debe á la mi sm a libertad de iLlterpretac ion qu , m otiv ó, áLLLL en ti empo de los antignos juL'iscoLLsultos, se co nsiclerase la estipul acion como efi caz, aunqu e hubiera sido h ec ha en lengua ex tranjpr a, An diferentes lenguas, ó que l a L'cs puesta no estuvi em literalmente conforme con l a preg-unta. c) Por último, el pacto sob re inter'ese!> unido á un simple I)l'é;,;tam o, está r od eado de num erosas comp li cac iones y h a dado lu gar' á un a falsa inte L'pr etacion de vaeios textos dinciles del tlerecho r omano ; este punto ex ige, pucs, SO L' c uidadosarn eLLtn estud iado.

Destle lu ego, si co 'npararnos el préstam o COIL l a est ipul acion que acaba rle ocuparnos , nús r es ulta la s i gl.l i e nt ~ r'egla; puetle váliJamente aiíatlirse al préstamo todo l o qu," es susc" ptible tle fi g urar en una estipu l acio :L: » "O mni a quoo insed stiputcttio:libtlS p OSStlilt, eatlcm po.ssum etiam flwneratioili p ecuflice: et ideo ct co ntli ctioLl<) (iJ. H ~ m o s visto qu e Al pacto soure int~ res es unido:'t una estipulaciOL1 había sido, co n el tiempo, admitido com o base de una accion; pa r-ece , pLl ~ S, que pa ra SA f' conseC ucilte, 11ItlJie-

r a .debi tlo ah'ibuirse al préstam o la mi sm a etl cacia; la naiUl'aleza ri gurosa del contrato, que no era m ás r'ig urosa (h) L. 40, dereb. cr edo (XU, t ). Sobre es te tex to celebre por S il dificultad (L. L ec/a). V. Clück, t. LV , p. ;'68·276, Scllll lt ing. Hotro 111, ~lt. 1\0 neCf'Sl to, dar aq ui la ex pi icacion com pl!'> ta de este t 'xto: v('aI'lJOS la part~ h 'll ll\'a á m i p w púsi to. la cual, e n mi sent ir , no (-'3 SUSCl-'v 1 ble de

nm.guna J llua: «pacta inconti nenti {a cla st p11 1a t ¡ o n ~ ¿, u~sse t;r(1l( ,~ 1It­ ~ /l1 " ". Pa?hllO alllem, q uod s ubject llm es t. q a idal'J'1, d lce/Ja u,t." tan tu 10 ad excepllon '~ m pl'odesse .... et si, ut ¡Ile p ¡!fabat. ad exc C' ptl oI H,' 11l (alltu rn }Jr'odess··t pac tum . qua m'i.:iR sente itlict d hel'sa. (AJt i /t 1//'1 ' (1 " . I'e !. (i) L. 7, dc r eb. cred o(XlI, 1). '

- 88q!Jo.' lallatul'alez>1 de la estipulacion, no. debió impedirlo. La cons''''cueucia, ailado, exigía que se hl c l~ra esta- aplicacioIl, tanto al préstamo de dinet'o como al préstamo de otr'as quantitates. Resp3cto á esta última especie, ('\ préstamo de gran os, etc., se admitió efectivamente, como pronto demoitraré. El no hab, r sucedido lo mi smo en cuanto al préstamo d , din ero, no tiene por causa la nat uraleza del contrato, sino la naturhleza por completo especi al de la accion exclusivamente afecta al mismo.

La única accion, t.n efecto, que podía res ultar de un próstamo de dinero era una certi conclictio, cuya intentio debía expr'esar necesariam ente una su ma determinada, reproducida tambien en la conclemnatio. El juclex no tenía otra alternati va que rechazar la demanda ó condenar al demandado al pago d ~ la suma expresada. Si hLibiera aitadido los intereses prometidos, la suma total hubiera sido tomada de sus propios bienes (le).

Hé aqui por qué encontramos en tantos textos (1) la regla de qu e los intereses de un prés tamo de din 3ro no pueden ser nunca reclamados sino en vil'tud de una estipulacion.

Si, pues, esta regla se refiere únkamente á la fórmula de la accion y no á la naturaleza del contrato, el derecho justinianeo, donde no existe ningun vestigio del procedimiento por fÓI'mulas, no ha podido sin inconsec uen cia consuvar la m encionada regla y hubiera debido abolirla (m).

(1<) Gayo, IV, § 52: «alioquim litem suam faeit».

(1) L. 24, pr., de prres,". v erbo (XIX. 5): L. 10. § 4, mando (XVII, i); L. ti, § 1, de reb. ered. (XII, 1); L. 3, 7, C. de usuro (IV, 32); Pa!ll. 1I, 14, § 1. En el precedente caso, en que se habia añad id o el plCtO á la estípulacian, se corregi1 el vicio d ~ forml por una ínterpr 'tacion equ; tativa, suponiendo colocada la fc.\rmul1 de !l estipulacion al /ln del acto. En el préstamo no se podi-l rec:ll'rir á este expediente. pues respecto á los intere:.ses no hubiera teniJo s3ntido la ftcc ion de un nr~s famo y sin esta tlcclOn la acetan nacida d91 plclo carel1el'ia de base. "No debe creerse, sin e~blrgo, qu ~ semejante pacto no produjese en absoluto efecto alguno: si blen no daba lu,!!ar á una accion en 7endr J.bl c:ert:l.men te un 1 naturalis obliga'iD. L. 5, § 2, de sol. (XLVI. 3); L. 3, 4, 22, C. de usuro (IV. 32).

ES,to ~o era dudoso ni aun para losjurisconsaltos partidarios de opinion mas rIgurosa (nota h). . (m) Respecto al nauticum fmnu,s. no se indica su accion en la L. 5, § i, L. 7, de naut. freno (XXlI, 1). Acaso se recul"rió s iempre á una estiplll~clon. acaso tamb;en se intentó, prescindiendo 'le la estipular:ion. una acmon correspondiente á los contratos innom~n3.dos. En esta materia la forma del préstamo no E'ra mas que una apariencia exterior; en realidad se daba una suma con peligro de pérdida y la otra parte prometla una •

•

- 89La verdad de esta explicacion resalta COIl evidencia de las disposicion p.s nada equivocas del d ~ recho romallo sobre el prés tamo de granos ú otras quantitates, con promesa d .~ intQr e;;es; contraido por un simple pacto, por m ás que este préstamo sea (an rigut'Oso como el de dinero y de una natural eza enteramente idéntica. L os s iguientes textos son de·cisi vos.

1) «Frumenti vel hordei mutuo dati accessio ex nudo pacto prrestanda est» (n).

Aqul se reconoce exp rcsam8nte que pum los granos prestados, los intereses conveniJos p:)r u n s impl e pacto Jan lugará una accioil; sólo qlle esta no se nombra.

2) «O leo quidem vet quibuscu mc¡ufo I'ructibus mutuo datis, incerti pl'etii ratio, aüditamentllm USllrarum cjllsdem m aterioo s lI asit adm itti (o).»

Este tex to ha dado en todo tiempo materia para grandes dudas y errores. Desde luego, no dice cual sea la nat lll'ahza de los intereses de que se ocupa. Pod ria cree l'se que SI', refiere á lo", intereses moratorios ó juJiciales; pero 0sta s uposic ion es del toio inadmisible, pues s e verá más ad 'lan te que esta es pecie de in tereses solo existe pa ra el préstamo de din ero. Tampoco se refi ere á intereses estipu lados, pues entónc ~s no hubi eran ex istido nunca las dulas qu e expresa el texto so l) [·e la lpgitim idad de la acciono R ,sta, pu es, úni,camente, el caso en que los in teres3S s e prom eten por un simph pacto, es decir, el caso preCiSam 311te de que trata el primer t3xto; aquí sólo encontramos la ilop:) r tan te ail icion de que no se determina la valiJez de la accion respect iva (, los intc l'e s ~s p:Jr el rigo r de la regla, lo cual es una innovacíon fundada en motivos de equ id ad (suasit admitti). Las palabras illcerti pretii ratio exigen tambi cn lllW. ex plicacion particular. Dichas palabras expresan , ~ I contras te en tre el préstamo de din ero yel de otr-as quantitates. 'En c uanto al préstu mo >C!e dinero la certi co ¡ ~dictio imp3:Jía que los intereses fuesen comprendidos en la ",cnten cia; res pecto al p"éstam o de otras quantitates, la incerti cO.'ldemnatio por su ex·Sum'\ Superior en el caso en que la p¿rdiu l no tuvi era luga r. era .. pues . un act:> con la {orma do ut des. . ( n) L.12, e. de us uro (IV, 32). (o) L. 23, e., de us ur o (IV, 32).

-00pl'""iOIl i lldd"l'rninac¡'l., fj¡¡a ·¡ti ea ,'es est, df'jabu al juez 0 11 la forma, la facu l tatl de co mpl'cnde l' los LI1ter'eses en la sentencia v en el fO:ldo, no existía duda alguna sobre.la prestacion d;l dichos illt~reses con afTeglo á los principios más. arriba expuestos (pi.

§ CCLXIX. Efectos de la titiscontesta'io. n, Extension de

la condena. a) A.mpltacwnes: Intereses )ud,ctales.

(Continuacion) .

H emos visto que po::lía resultar de dos causas un crédito de in ter'es es (§ 2(3). H e tratado de la primera (el contrato) y paso á.examina!' l a segunda.

11. Regla g~n3ral de derecho. consider ada como caLl sa de un cr'éJito de itlter'es es.

S3 funda esta regla de derecho en l a cons ideraci on siguiente sacada de la experi encia. El uso de co locar el din ero á intel'és es tan gencl'al en un estado de eivilizacion :,delantada que se pu e d ~ admití!' como un h ec ho constante l.a faciliJad de hacerlo co n cual quier suma, grande ó p ~qu e i\a, por el tiempo qu e cada cua l ju zga conve nient~. Esta facili dad es ev idente, como se comprLleba con sólo fijar se en el . establecim iento de los bancos públicos, de l as cajas de allor-ros y de l as cuentas cOITi eutes abi ertas por l os banqueros, donJe tola suma d evenga i nterés desd e el momento en qu e es entregada ó re ~ ibid a. Debe tenerse erl cu enta que 110 es el presta mola única forma bajo l a cual pmduce illt ~l'é s el din ero. T am poco d')be c l'eers e que esta presuncion, cOllven ien te en los ii emp:Js modernos, donde lacirculacio!l del din er o es tan activa, fLl er a inaplicable á la anligua Roma, pu es se l e encu elltm f:Jrmalm e llt ~ establecida po!' los jul'i sconsultos !'omanos, como más adelante dem os(P) Debo, pues, rech:tzlr las intel'pl'etacio119'3 siguíentes, nuevamente. propuestas sobre nnes tro texto. La incerli praitii ratio repreSf'nhba. segun algunos, 118 variaciones d ~l precio d ~l tr ig'): p 'ro no se vé la razon ( ~9 que no S~ plg'll'an intCl'e3eS si los prec :os eran invariables. Otros se atlenen e xclus lvam "nte j bs p1hbras: ejusdem ma'eri-e, de modo 4 ue lwe.-;tl'O tex to tenurh por obje to prohibir l a prt)me31 de ¡ul 'rrseS en Oh ,<~s m.ateri as .. Pero s3mejantes p.i labras s :g nifican qu~ la idea y ta' dcnolflll.ldclnn de mtereses no son aprop iadas á ta an te lich \ prom ~sl ; no rontlCrHm pl'nhibici on al'.{un 'l. Se:.sun la expliclcion que dny aquí de-

nuestro texto, debe rcctifical'se lo que he dicho en el t, IV, p.299;

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91-

traré, La institucion de l os argel1 tarii ~ frece pl'incipalmünte "randes facilidad>.s para el pago d "1 dlnr r o (a)" , ., Hé aqui, ahora, cual es l a influencia de las cO ils lderaclO~es que acabo de presentar, .sobre las ['el acIOnes de der echo, . . .

Cuando un propietario se encuentra privado, durante determinado tiempo, del u so de·s u cosa po r un detentado!' injnsto, contr a , 1 cual tiene un titulo jurídico par a ' h acer se indemnizar trátase en cada caso de determll1ar el perJu IcIo causado po ~ esta inju sticia, punto sobre el cual no ( x iste r e"l a general que establflcer, "per o aquél á quien se d~be una Í'epar acion sem~j a nte encuentra una gr an fac ilid a1 cu ando la cosa dp, cuyo uso se l e h a pri vado inj ustam ente es un a sum a dp, diner o. Está ent6nces di s p ~ n sad o de pr oba r 01 pprj uicio s u frido, pu esto que pu ede r eclam a r de su ad ve r sario los iater eses u s u ales ea el pals.

Sin duda qu e en ciertos casos puede tener der'cch o á u na indemni zacion m ayor; p ~ ro entonces n oc osita una di sposicion particular de l a ley 6 ju stificar s u p 2ticion por un a pl'ueba e"pecial. POI' el co ntrario, para obtener los inter eses usual es del país no se px ige ni ngu na pru eba, pues se r eem plaza p or una pres ullcioll gener al fu ndada en la experiencia.

Esta mgla es mu y impor ta nte en l a pl'áctica y l os inte l'~ ­ ses m oratorios so n un a aplicacion notable d ,~ ell a : el acr eedor de una s um a de dinero , sin t o n ~ r q ue probar' el perj uicio que Ip. cau ~a l a mor a, puede r ec lam a r' l os in ter eses acostu mbrados en el país (b) . 1"ro incurren en er ror' v ar ios autores c uando h acf;m de estos inter eses u na clase parti cul ar, y establecen baj o otros nom br'es otl'as clases ri g urosam en te di stintas (e) , El caso de los inteseses moratorios es . (~) Ue testimonio notable sobre la general idad de este uso en la antlglledad encuentrase en un lu gar donde no pod ía es pf'rarse eo la paI'alJUla de l mal ser vidor, San Mateo, 27,25 Y San Lticas 19, 23.' (b) L. 32, § 2, de us ur ;s (X XII. n, (e) Asi, por ejemplo. SP. han d 'st ingu;do los s: g nien tc-s caso.3 da illtc-

ie~es : ,u sllr re ~x IJ.l0r a, lega les, plm itnrim (Sc hill inC"7 In s li t lltion~ m . 11ft 9~ )· I~s to n.? ,I mp ide q ~e respec t? á va~ ias r ·~ l acion;s dz derecho, ti i~ I)O· ~~C Wtl s P?S t lv as par tlc ulaJ'es fi j en un mtf're3 supN'ior ;i h las1 Ol'f! 'lIaJ la, por ~.Je mpLo. en los casos en que el aum inis tr'ad or de lo..; h ¡ (·lLj~.':; de t.ltl'O se s irve de es tos para su propio uso. L ". 38, ue neg . ges to (111, ~); la-

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sin duela el más frecucnte en la práctica; p~ro ind epcndiente m ~ nt.c de la m ora S 3 ap li ca el mi s mo principio á varias otras r~lac i o . 1CS de derecho. Así, principalment e, el que admini stra los negocios de otro tien e por sus adela,1tos derecho á los inte res2s usados en el pais , a u nque no fu ere im~ pLltable ninguna mora á su adVel'Sal'io (d) .

Varios a utores consideran los interes as m oratorios como un privilegio d? los cOlltratos y de las accionas conoc idas con pi nombre esp~eial de bo/u;e jidei; este es tamb ien un error. Semejantes intereses descansan sobre una r egla general qu ~ abraza á toda~ las obli gaciones; y s i no s e aplica á las condictiones (acCiones ri g urosas), se debe únicamente á la naturaleza especial de estas acciones. ASi, si n duda algu na, se extendía tambien la regla de los intereses m OI'atorios á las acciones libres que no llevaban el nombre de bonre jidei actiones, pa rti cularm ente á las acciones pretoria nas y á las ext,>aordinarire actiones (e).

No debe olvidarse que el prin cipio aquí desenvuelto ysus consecuencias importantes no se a pli ~a n á las quantitates en genera l, s ino úni cament() á las deudas de dinp. ro. Esto determin a una distinci on importante e ntre los intel'eses con vencio nales y los intereses establecidos por una r egla general de derecho; los primeros pur den existir para toda clase d"- qua f1titates , los s egundos solamente para las deudas de dinero (1). les son ~ l.mbien las usu,yp. reijudicatce segun las nuevas prescripciones de .~u s t lll,ano. Solo que en estos diversos casos no tienen 103 intereses deb idos un a base especiticamente di ferente. m iéntras que los intereses: reslllt:m te3 de un contrato difieren esencialmente de los que se fundan en una regla gen'3ral de derecho. (d) Por ejemplo, respecto al ml n1ato,la nego/'iorumgestia, la sociedad y la tutela: L. i 2, § 9, m md. (XVU, i ): L. i 9, § 4, de Mg. gesto (111, 5) : Cu ·, ndo en estos diferentes C1S0S, el adminis trador prueba que ha te¡lI(lo necesi da I de pedir presbdo á muy s ub ido inter ls. puede haC2;rse lfiuemn lzar. Pero esto ss encuentra fuera de la presuncion general que nos ocupa. (e) Asl, la pollicitatio, que no es ciert amente bance {idoi ca~tractus>

entraña mt eres9' moratorias (L, i2). De ig ual manera. la L. 3~, § 8, 'i6, ·de usuro (XXII, t) equipara en cuanto á la caus a. I1s ban'E {ide; aclianes. y 11s q,cc'o~ps prf': tor ianJs. Por último, encontramos intereses mora~ tOflOS en mlterla de fide :comisos que no se refieren seguramente á una bon'E fidei aotia.

<n

Esta es una pru 9ba de que la L. 23, C. de usuro (Véase § 268. nota o), n~ se apl ica á los intereses moratorios.

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93 -

H é aqu l el motivo de esta distincioll, La colocacion del dinero á. inter és es si empre posible , miéntras que se necesi tan circun stancias I'ar'as y accidentales para colocar á i nterés granos ú otr'as quarltitates , Sin duda, el prop ietar io inju stamente privado del u~o de sus granos tiene der echo á una r epaI'acion; pero está obligado á probar ('\ perjuicio y ¡lO puede s ustituir á es ta prueba l a pres uncion de una col ocacian á. inter és , como podría hacer l o si se trata r'a de una suma de dinero, Esta presuncion, en Mecto, muy fundada respecto al ú lti mo, no l o es en manera al guna respecto á. l os granos Y demás qualltitates (a),

§ CCLXX,-Efectos de la litiscontestatio, - II ,- E x tcnsio/1 de la condella (a.J - A mpliaciones, -I llter eses j ucliciales, (Continuacion ,)

L a tporia de los intereses, que acabo de exponr. r (§ 268, 269), estaba únicam ente destinada á ser'vir de base á nuestra ind agacion snbre los i nter eses judicial es; este r es tlm en general er a indispensable para el conocimiento compl eto de nuestro asullto, El dem andado condenado d obe r estituir los fruto s de l a cosa l iti giosa, de los qu e ha estado privado el dema nd ante durant3 el proceSé) (§ 265), Ahora bien, cuando la cosa litigiosa es una s uma de d i ner'o, tr'átase d '~ sabf! r, y e5to tipne u na gran imp o~ta nc i a en la prácti ca , si l os inter eses de csta sum a debell Sf!r r es ti tuidos como frut os y si , en g0ncral , puede r ecl am ar el demandant3 i nter eses j L\(licial es , Esta cu estion h a sido obj eto d J numor osas di sc usione::; y nun al pr ese nt 1 es bastante co ntl'overti Ja, Antes de discutirla voy, en la hipótnsis d ~ l a legitimidad de estos intel'eS3S, á es tudiar su I'elacion C ,~ : ] los inter eses mor'atori os , Cuando estos so:] antel'Í or es al litigio co,'l tinúan corriendo dUf'ante to l o el proc"so y, por cOl lsigl.l iente, no puede h abe l' Jugar á l os int ~ res's j lldici al ns, p uesto q lJ ~ éstos seencuen tran absorbidos por l os intere:,;es m or atofq) ~o pocll'h c1eci1'3p. que no se rechman inleresps p., r e l n,o U S~ del t~lgo, s' no rntcl~P8es f'n din TI) p/1I' pi precio de h venta del , tr'lgo. Pf' ~O est~ punto d l v 18 t 1 naf ta tC'nurLl d," espr>c ¡al pi ra 11<:; q tunt 'tate.:;; ~" I>la apll (:abl p. á todas las tl em",s COSJS . No tle bc SP 1' pnr otra par-tc, ab.':jo (ubmenle rechazado, como demost ral'i \ mús atlelante.

rio ~.

D·I -

la clIcs lion de los intereses judicial~ s ""I Ll pll cd~ p"csc ntars c e n dos casos: cuando no ex iste 1I1O¡'a com o cond icion de los intereses moratorios, ó cuando no se debe n estos intereses á pes ar de la existencia de la mora.

UIS acciones rigurosas del derecho rom ano nos Sumini s tl'it!l un ejemplo evidente de este último caso. A pesar d~ la e:,istcncia de la mora, el demandante no podía reclamar illt e r es .~ s morat.orios (§ 269); pl'estábase, pu es, á la aplicacion d los intereses ju diciales. El prime r caso, la ausencia dC. la mora, pued e pres enta r se en diferentes circunstancias: el crcdito pu ede se r dudoso en s i ó d·, un importe indeternlinad o (no IiquiJo) (a); pu ede suceder tambien que el deudor no haya s ido requ erido ó que la fecha del 'r equ e rimiento no sea cier ta; al g unas vec ' s 81 intervalo en tre el requerimiento y el pl' incipio del pleito es tan corto, que el demanda nte no se toma el trabajo de pl'oba r dícllO r equ erimiento para m otiv a r los int:l res es m oratorios. Estas diversas circunstanci " s bas tan para m oti var los inbreses judiciales, causa por la cual los vemos m encionados con más frecuencia que los inte reses m orato t'Íos.

La cllesti on pl'in cipal consiste en saber s i, e n gen eral, son admisibl es los in tel'cses judiciales. No me atrevo á resolver afirm ativame nte esta cuestion, ni aún r especto al a ntíguo derecho romano, si n distinguir en tre las acciones rigurosas y las accio:les libres. Ante todo, voy á sentar el principio y haré de él en seg uida la aplicacion conveniente á las más imp Drtantes acciones.

1 Princl;,io de los int ereses judiciales.

Apal'ece e::ü e principio de un a ma'l era general en el tsxto más arriba citado, el cual atribuye expl'esame nte á los inte reses la naturaleza jurídica de los frutos (b). Voy á trasc ribir este texto y á dar su explicacion: UsurO! vicem fru ctuwn obtine:¡t; et m erito non d ebent a fructibus sepal'ari. Et Ha in legati s et fid eicommissis, et in Asl, 0n

gAlWI'n.l,

(al L. 24, pr o L. 2 1, 47,3, pr., de us uro (XXII, 1); L. 42,63, de R. J. (L. 17). (~) L. 24, d e usuro (XXII, 1), tom1Clo de Vlpiano, lib. XV, ad Ed. V. § 205, b. He resuelto ya en el § 2 .>5, a. b, h .puente contradiccion que podr!a encontrarSb en la L. 121 de V. S. (L. Id).

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tutelre actione, et in ceteris j udiciis 'bonre fldr.i servatur. Hoa idem igitur in ceteris obventionibus dice mus.»

L a prueba de que este texto importante es r el ativo 1\ nu ~s tra cu esti on, es decir, á las obligaciones del d ~mand a ­ -do en un pl'QCeso , r esulta de su in scripcion, l a cual se refl2r e á un texto muy explícito de Ulpiano, donde l os frulo s y los inter eses son de ca l'go d~ 1 dpm andado 'que sucumbe en una instancia de peticion de h er encia (e). Al y er en l a segunda propos icion de nuestro texto m encionar las bonce .fl dei aetiones, pod ria creerse, por a rgum ~ nto a contrario, que existe l a r egl a inversa para las acciones ri gurosas.

Pero esta suposicion carece de todo fund ame nto y el jurisconsu lto par ece m ás bien te n ~ r en cuenta los inter eses moratori os distintos de l os intereses judici al es , qu e SI) aplican únicam ente á l as bonre flde i actiolles . Por' oh'a parte podría pretender se r ehr ir á las stricti jur is actiones estas pal aoras del fin al: ceterre ob l'entiones; en cuyo caso nu estro texto extablecerí a directamente el principi o de l os i lltpr 's judi cial es . Mas esta interpr'etaclo n d eb ~ ser rechazada ig ualm entl' ; oboentio designa el pr oducto de un<l cosa, de modo que las ceterre obventiones» son l as dem as cl ast's dfl productos, comprenrlidos, com o l os i ntereses, ba jo la denomin acio n gen er al de J l'lLctuS .

Ahora, >:; i con arreglo á este tes timon io son l os inter eses un a es pecie de frutos, y si, segun l os textos á nt ~s ci tados , debe el dema ndado r estituil', á partil' d s l a litiscon testc.tio, todos l os frutos sin di sting uir entre l as acciones Jib1'0 s y l as ri gurosas (dJ, r es ulta eviden tem ente de f's ta comh in ncion que, á par ti r do. l a litiscol1testatio, deb~ el demandado l os intereses , cualqu ier a que sea l a nat ural eza d" l a acr ion. SI' v é, por tanto, qu e h ay r ealm ente int.er 0sr.sjud icial es di stinl o!'; de l os inter eses m or ato ri os, pues l a litiscontestroüo no constituye l a mor-a (§ 264), p2ro so n de l a mi s m aesp"ci" Cju e l os intereses moratorios y están fund ad os en la mi sm a base, es decil' , en la r egl a gener al d3 qu e el propietario de una suma de dinero , pri vado inju stam ente de s u u so, (i r ne der echo; com o indemnizacio:l ,á los intereses us ual es di"¡ pal s.

1 (el L. 20, d e her. peto (V. 3). H e de hacer u,o de es te texto má , acleante, tratl ndo de la aplieacion á las diversas acci r)lles. (d) Véase § 26B, noLls o-s.

- noaqlll, aJem(,s; un texto frecuentemente citatlo CO l1l0 pl'lIe.ba del reco llocim iento de Iluest ro principio: «Lit!! COi1 t,~ stata II s urre currunt (e) ,» Sin embargo, s ienJo este texto s usceptible de dos interpr"taciolles ig ualmente plausibles, no l)Llede ser a legallo como prLlcba. E L) efecto, el CUT'ru:lt puede Slgmficar': CLLlTere incipiunt (ji, Y entónces este texto repl'ol uce efectivam ente nuestl'O pri!lcipi o. Pero el curru¡¡ t p uelle tamb i3n sign ificar: cu r'rere pergunt (g), es decir, la litiscontestatio no iLltelTumpe los interes es ; el texto entónc3s nada tend ria de comun con Iluestro principio, y exp resaría otra propos icion , de sayo inco ntestabl3; quo c uando es reclamado en ju ~ti­ cia un capital , la titiscontestatio no ocasiona la cons umacion del cl'éd ito de los interes es . Estas dos interpr'etaci ones son igualm ente admisibles; pero la segunda es la más ve ro8 imil á caus a de un texto paralelo cuya i!1SCripcion s e refier e al nuestro: «Novatione legitime facta liber a ntur h yp.o thecreet pigI1 US, usuree non currunt (h).» .

Comparando estos t~xtos se obtiene el s ?ntido s ig uiente.

La novacion vertlad era, es decir, la es tipulacioll independiente de un litig io deti ene, entre otras cosas, el curso de los intereses. La litiscontestatio, a unqu e en varios casos a parece com :J una novacion, no det iene el c urso de los ill Il,!

te l'c s ~ s

(i) .

Si apssar de estas cons ideraciones g" nerales pudiera ser pues ta en duda toda vía la ve rdad del principio; todas las du .Jas qu edarían dis ipadas por las aplicaciolles CJ lle voy á expon er, llo nde el principio m is mo s e encuentra claramente reconocido; se m ~.iant e <¡ aplicaciones ó acciones di versas

L. 35, de usu rpo (XX Tl, 1).

Resp 'cto á esll signiflcacion, son textos paralelos la L. 40 de reb. ered. (XXI I, ¡ ); L . 7, § 7, d, admi nis!. (XXVI, 7). Ambas s'gnificae iones se e ncuentran perfectamente formuladas en Huber, Prrelect. in Pand.

XXll, 1, § 17. (g) Texto paralelo r es pecto á e3ta s'gnifieaeion: el non curl'unt en la L. 18 , de nov. (XLV I, 2).

(It) L. I Q, de nov. (XLVI, 2). Ambos textos esUn tomados de raulo, lib, LVII, ad R". (i) Se encuentra esta interpretacion en Madai , Mora, p. 309.371, 'Vac hter, lit, p. :4, pero aplrece <le una man era demasiado ex clUSIva, .PU(~S no Jebe ser absolutamente rechazada la pl'imera.

(P.) (f)

- 07probará.n la verdad del principio, por má.s que no se encuentre expresado come regla general en nmgulI texto.

Pero á.ntes de hacer esta exposicion, voy á entrar en algunos detalles, con el fin de precisar el principio y mostrar sus consécuencias.

1) Para que los intereses judiciales pu edan serexi.gidos es necesario que el litigio verse sobre una suma de dInero, y no sobre otras qua/1tifates, como granos, por ejemplo.

Todos los motivos anterIOrmente dese nvueltos, tratando de los intereses mo ratorios (§ 269), se aplican igualmente á los intereses judiciales (k).

Sin embargo, pudiera invocarse un a rgumento para extender los intereses judiciales, no sólo á las otras quantitates , sino á todas las cosas en general.

Con este propósito podría decirse con cierta apariencia de razono si el dema ndado hubiera recobra do la cosa litigiosa en el momento de la litiscontestatio, hubi es~ podido ve nderla y colocar su precio á interés; y pues to que se encuelltra privado de este beneficio deben concedér'sele intereses como indemnizacion. Trátase aquí de ap reciar la pos icion y la" obligacíones del demandado. El pago de estos int ereses solo pod ría imponérsele como una aplicacion del príncipio relativo á los fnIlos descuidados (§ 265-266), es decir, imputá ndole como culpa el no haber vendido la cosa litigiosa.

Pero esto no es admisible; pues aunque la accion es rigurosa, pueds el dema ndado librarse de toda obJi gacion relati va á la cosa li tigiosa, por m edio de una res titucion ma terial (§ 261). En la decision s ig uiente, sob re un caso particular, encontra mos la aplicacion de los verdaderos principios en la mat~ r i a. Cuando se han legado va sos de or'o ó de pla ta por fideico miso y el heredero tard a en entrega rlos (si mora mlel'vellel'ti), no debe in te reses más que en el caso e n que el testador hubiera destinado los vasos á S" I"" ve:¡dido,;, es deciI', s i el fid ei comiso se reduce á un a s uma de dj¡:lCl"O que debe ser realizada poI' la venta de los vasos (1) .

~It) Esto prueba tambien que la L. 23, C. de us uro (§ 258, o), no se ap lea en ml?do alguno a los intereses juuiciale8 Di tampoco á los intcre· ses TT1or :ttor los ( ~ 269, {J .

(1) ~. 3, § 4, de usuro (XXII,

J

La L. 51, § j, de her·. pet. (V, :1), 4<1 " podla dar lugar a oudas, supono evidentemente que el hCl'cdcro ha veu!:i AV JG NY.-TOMO v.

7 ji.

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CI'''''';;l' ¡;~. IICI·ftl l11 cll tcq ll e las ftc~i o n l) S IIhm,s ad mitr![l los ill l('I'('s : ~s juuicialp,s, pCI'O 110 las aCClon0S ri g urosas; opini on qu e pn l'cce ju sti fl cada pOI' la illcquiyoca presel'ipcion rrf0rcntc ;1 la cOl1diclio indcbiti qu e permite rr.clamar sumiotS illd,'bida mentc pagadas, pcro no los int er eses de estas s umas (m). Esta prohibicion absoluta impli ca tres propos iciones, a saber: no se pucden reclamar interes es, á partir del pago hecho por erl'or, ni á partir de la mOl"a, ni á pa r·tir de la liliscontestatio; esta última corresponde á nucstl'o asunto. Pa rece ahor'a muy natural buscar en la natul"aleza de la accion 1'1 motivo de la prohibicion in dicada y ve r en élla una aplicacion de la regla general s?gun la que no adm iten las condictioaes recl a maciones de intereses. Es ta s nposici on, s in embargo, carece de fundam ento; la prohibicion se explica m pjor de la manera s igui pnte .

Pa l'a recla mar una suma de din ero como co ns ~c uen c i a de un prés tamo, de u na estip ulacion ó de un pago no d ~ bido, había neces idad de emplear la certi condictio . La naturalrza espec ial de esta accion exigia que se exp l'~sase en la ill tentio y repf'Odujese en la condemnatio una suma determ inada; esta instruccion, que el juez no podla eludir, le imp'ldia com pre nd ~ r en la ~ e nte nci a u na suma mayor, excluyendo de este múdo toda imputacion de intereses.

Cuando, por el con trario, la est ipul acion relativa al dinero no expresaba la su ma, sino que la hacía depender de un a circu nstancia exte rior (a), esta eshpu lac ion daba lu gar ciertamente á llna accion rigurosa, á una cOlldictio; mas esta solo poiia entraila r una incerta! pecunia! eondemnatio (o) y, llor consiguiente, nada impedía al judex a plicar la regla más arriba expuesta sobre los inte res es judicia les. .

AS1, pues, entre los f'Omanos, no era, por s i misma, la natural eza de las acciones ri gurosas la que excluía 1m; intel'eses judiciales, sino únicamente la naturaleza especial ::»

d ido los fr utos ántes de la litisconleslatio, y los ha convertido en dinero de que aplrece deudor en la actullid.d. V. § 271, c. (m) L. I,G. de cond: indeb. (IV, 4): «... Usu r ,s .utem eJus summ .. p.rOC'stJ.rl t lbl frustrades lder 1t: act ion ~ m enim condictionis ea sola quantitas rcperitur qure indebi!a sol uta esto (n) Por ejemplo: quanti fundus Cornelianus est dar. spondes1 (o) Gayo, IV, § 49, 51. La fórmula expresaba' enlónces, qua"t; re. est, Ó qUldquid dari lIeri oportet. . .

-90de la cerü condictio; deb ~ mos, pues, reCO!loc~r qu~ los int~­ reses judiciales se aplicaban tambien á las accion es rigurosas salvo el caso de la condictio certi (p). Pero Justiniano ·se ';a mos trado inconsecuente manteniendo el rigor del antiguo principio so bre la condictio in 'ebiti, pu esto qu e en su li empo no existía vestigio alguno del procedimiento formu·Ia rio.

3) Por último, entre los qu e a dmiten en t2sis general los .i ntereses judiciales, se ha suscitado la cuestion de saber si €stos intereses se aplican solam entp. á las can tidades líqui.das ó tambien á las que no lo son (q). Si es te principio d2be 1el10r algun valor pr{;ctico, h a de rechazarse toda distincion en tre las sumas liquidas ó ilíquidas , pues el pago de los intereses d2scansa <on la presullcion de qU0 el dinero no se d eja nunca parado, si n prodLlcir, y que s iem pre es fácil e nco ntrar s u colocacion. Si esta distincion se admitier·a sería facil al demandado, ind0.pendientemente del debate .principal, s uscitar dudas sobre el importe de la de m a nd a , elLldie n~ <lo así de h echo el prin cipio d e los intereses judicia les . § CC LXXI. - Efectos de la liIiscontestatio.-II. E xtincion de la condena . a) . Aplicaciones . Intereses judiciales . . (Continu acion).

II. Apli cacion de los intereses judiciales á las acciones .l11{;s im porta ntes .

Los testimon ios del deecc!J o romano sob rio esta materia son mucho más t·aros de lo qu e pudi era creerse atendielldo · " s u impor tancia práct ica. Pero, en compensacion, estos (1') Sobre esta cnes tion han es tarlo si e.mpre dividid as ¡as op ini ones.

Los mtel'esf's .)udlc la les se n iegan en t odas las st1'icl.i j uris actiones por Noodt, De r",nore el li S . 111, 12, W inkler, p. 345. Madai, Mora, p. 360, LlCb', St.'pulatlon, p. 52; Y se adm ite n, por el contrar io , por los g los ldo-r es Mm'tm o y ,Jacoba (H;:p nr l, Diss. dorn lnor um . § 56. p. 42). ~T por Hu·ber, Pr",lec!., 111 Pan'!. XXI! , 1. § 17. Keller. § 21, not13 2 y 10. Yo m ismo que he sos tcnHl 0 la prlmcr u opini ol! (t. IV, p, 95, 9,) .r 2U9) la ab~Hlllo110 hoy. (q) C,mnegies'3er, Decis. Cassrl., T . J. d '? 7., 5~). númcl'o 6, S~ ..lecbl':1 por la opini on T'es tr'tct iva, pU 0S eonsidp.r -lllo dcve:ngal'se Ínt0l'eSe3 ha~ bl el rn omnnlo en qu e h Jcmb es pAf'fec t 'Hn f'nt e liqui./a. ]o;S t1 lloetl'ill:\ IH.l'ec 0 s..., ': un a cOllsceuüncia d e la idna N'I' I'm0:\ d e una pell:l qll e !lO p od l'h ·-.extmgulJ' e l dnmalldado en tanto quP hnh it'r .l incertidumbre. lItHlIlH l'l HlJap::¡' t Oh::¡, 2:H, sos t iene la opinion cOlltl'al'ia,

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t,>stimonios son decisivos; Y como se explica perrectame nte ~u aUS0Jlcia respecto á var'ias acciones, no puede su rareza suscitar ninguna duda sobre la verdad del principio.

1) Cuando se trata de una accion en re ivindicacion de monedas determinadas, es evidente que no encuentra aplicacion nuestro principio. Supondr'ía este, en efecto, qu"- el demandado debe enajenar las piezas reivindicadas y colocarlas á intel'és; pero toda enajenacion ó consumo de la cosa reivindicada le está absolutamente prohibida (§ 264, p, q, 1'). Asi, pues, lo que distingue á esta accion de la accioll personal, en reclamacion de un crédito, es que por esta última se pide al demandante su propio dinero, que nadie le prohibe e najenar ni colocar á interés (a).

2) Otra cosa sucede con la peticion de herencia, donde precisament9 encontr'amos lo s más completos testimon ios· sobre la aplicacion de nuestro principio. Esta accion es in ('cm, de igu al manera que la resultante de la propiedad; pero 6n lugar de referirse como esta á una cosa particular y determinada, se refiel'e á un conjunto de bienes y, por tanto, abraza necesariament.e varios objet.o s que, considel'ados en sí mismos, tienen el carácter de obligaciones. Hé aquí, con motivo de esta aecion, las di8posicioncs diversas que encontra mo s sobre los intereses judiciales. a) Desde el momento de la titiscontestatio el posoedor paga los intereses del precio ele los bienes h ered itarios enajenados por él antAs de dicho a cto; este precio viene á ser, por tanto, parte integl'ante de la s llcesion (b). Entre estos

. (q-). Este ca~ácter propio de la reivindicacion respecto á los intereses Jud lcl ales ha SIdo señalatlo por Bukka. Einflll SZ des Pr07.~sses, ~. 265.

Parece que podría decirs, ot['o tmto de h actio depositi (personü), pues

se ~e.claml tamh len P'w el11 moo9das determinauas cuya enajenacion esta 19 l1 :tl ~ "'.nte prohibidl. Pero en dicha accion los iJltereses .ju diciales s~n ~bsorbldo.s~ p.or J,lunto ~eneral. por la mora, que e xiste con fl'ecuenCla antes dellltlgl? o lo mas t trde, desde la in si nuacion de la demanda, de molo que en ambos casos es anterior a la litiscontestatio (Véase nota h). (b). L. 4, § 1, C". de her. pel. (1II. 31): «usuras preti i rerum ante L. e. vendltarum, ex d"e contestationis computandas, omnim odo reddere compell .'lntur.)) Lo cual ~e encuentra confirmado por la L. 20. § ti, de h.e:-, p ~t. (V, 3). con la ~t l ferenai a de que se sustituye la denuntiatio á la htl,scontestat¿o, como antes he ob3erval.lo. La di sposicion d ~ la L. 20, ~ 6, eod., deq~Je.no se deben intere:Bs, debe entendet'se respecto á los

mtereses percibidos antes del litigio por el poseedor de buena fd.

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bienes vendidos de la sucesion deben figura¡' los frutos naturales recolectados y ·enajnnados dcspues (e), como ta mbien, sin duda alguna, los alqu il eres y r entas percibidos.

Estos intereses son, ev identemente, puros intereses judi ciales; y en efecto, vemos que se les apli ca el p¡'incipio de los frutos descuirlados. Asi, cuando el demandado olvida recobrar el precio de la venta no por eso dpja de deber los ¡ntel'eses (J). Si el poseedor es de ma la fe, puede el demandante reclamar, de igual modo, el pI'ecio de la venta y los intereses, ó bien el valol' real de la cosa, compren di endo en él pI valor de los frutos (e) ; lo cllal significa que puede aceptar ó no la venta y sus consecuencias, segun la ventaja que en ello encuentre. b) Las s umas cuyos intereses, segun hemos v isto, deben ser pagadOS por el dema ndado, ha n s ido realizadas por este y tra ídas á la masa de la sucesion; lu ego debe tambien los intereses del dinero efr ctivo que ha encontrado entre los bienes del difunto. La ana logía parece ¡'eclama r aq uí la aplicacion de la misma regla. En efecto, el demandado ad ministra bienes que pueden pertenecer á otro y debe adm inistrarlos como un buen padre de familias; pero un buen padre de fam ilias no deja los capitales ociosos. Si ,.por ejemplo, habla r~c ibid o el difunto, poco ántes de s u muerte, un capital que no habla ten ido tiempo de colocar á interés, sería censurable el poseedor por haber df'jado s in empleo este capital durante todo el tiempo del li tigio.

Hé aqul, si n embargo , un texto en que Pap ini ano, citado por Ulpiano, par'ece decidir que el poseedor de la sucesion no debe nunca inter3s 3S del dinero efectivo encontrado entre los bienes del difunto: "Papi nian us autem libro tertio qurestionum, si possessor hereditatis pecuni am inve nta m in hereditate non attingat, negal eum omnino in usuras conve¡¡iendum (J) .))

Por fortu na, tenemos otro texto tomado de la mis ma

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. .__.... --- _...

(e) L. 51, § f, de her. peto (V, 3). dond e es preciso sobre~nt "ndel' solam~n te ql.1 ~ los frutos perci bidos antes de la litiscontestatw han sido venr.lido.f. V. 270. l. (d ) L. 20, & t ~, de hor . pel. (V, 3). (") L. 20, § 1 '~, H;; L. 36, § 3. de hel'. peto (V, 3).

(n

L. 00, § 11 , de I, or'. pet o (Y, 3).

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ohr:l cln Pnpini¡U1o, cit.auo a'lui por Ulpiano, €lue no ,~ola­ ment.,> protl>je nuest.ro principio contra esta aparente cont,radi ceioll , silla que lo completa y lo pr'eclsa: "De p2c llnia deposita, qua m heres non attingit, USuras praéslal'C non cogitul' (g).»

Estos dos textos hablan de una pecuni a quam non attingil; sólo que és te qu e no toca a l din ero aparece como pos$OSSOl' hCl'cditatis en el primer texto, Coma heres en el s ~ ­ gundo, exprcsion la Llltima que, comparada con pecunia. deposita, parece indicar que el últim o texto S 8 refi ere á una actio depositi, dirigida contra el verdadero heredero del depositario. Creo, no obstante, qu e debe sel' desechada completamente esta interpretacion. El texto entero de don de se h a sacado este pequeilO fragmento habla del demandado en una reivindicacion; abor'a bien, este puede ser asimila do al dem a ndado en una peticion de herencia, pero no al deman-dado en una actio depositi. La expli cacio n s iguiente me par ece, plles, más exacta (h), Heres es a quí s inónimo depossessor hereditatis y de este modo se refieren ambos textos á un solo 6 idé ntico caso, La pecunia deposita es un a s uma de dinero que no destina ba el difunto a l sostenimiento de su casa ó á determinado negocio, sino que tenía de reserv a para un a necesidad imprev ista, casos s ignificados en otras . part3s con los casi semej antes términos de pecuni a presidii causa reposita (ó bien seposita) (i). El poseedor de la su(g) L. 62, pr., de rei vind. (VI, i), tomada de Papiniano lib. VI, Qmeslionum. (h) No niego qtl e este texto sea stlsceptible todavía de otra interpretacion. Así, podría apliears3 al heredero de un depositario contra el cual se ejf'f citara la actio depositi. Pero entónces deben admitirse necesaria-r:nCl,üe l as dos siguientes suposic.iones: 1. 0 el difunto no es taba ya ~onstlh1Jdo en mora, p:.1 es dicha mora (con la obliga~ion de pag.\f los mtereses) pasaría a su heredero, sin que es te pudiese ex cepcionar el no uso d~l (~ inero (L. 81 , § i, in f. de lego 2); .2.0 el hered 3ro mismo no ~stá cons titu Ido en ~01'a por la misma r~\zon. Rn efec to~ puede concebIrse que el heredero 19nore el depósito, lo cual impide la mora (L. 42, deR, J,), Y que declare s u intencion de c!' j "r el dnero intacto por delicac!eza J caso que ~(' ri a semejanb al d 1 dinero r~ ivindi cado (nota a). Pero la

mI sma necesldad de admit ir todas estlS suposiciones para que no se encuelltr.·~ el texto en contrad"icdon con otras reglas ciertas, hace muy sos~echosa cst::.t interpretacion y debe llevarnos á preferir la primera. con tir1!lad a, a (l~más , por la sem.ejan za literal de ambos te xtos. (,) L. 79, § 1, de lego 3 (XX XIl): «His verbis: qur.e ib! mobilia mea ~rltnt do lego, nt~mmos ibi repositos 'ut mutui dare ntnr, non ('sse l~ .Katos. Proculus alt: at eos quos prcesidii causa repositos habet, ut qUI-

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cesioll que conserva este dinero no d ()b ~ l os intcrf!ses, p!.l ns hac~ de él el mi smo uso que el difunto. Si s~ com par'a l a deci"ion de Papinia¡lo citada por Ulpiano con estc caso excepcional, cuya corr<)spondeneia está claram~nte indicada por la sem ejanza de l as palab¡'as nO;l atlingit, nada tir,ne de contraria esta d.~cis ion á nuestro princiDio; no podría decirsp, en efecto, que semejant.e p¡'cvision exced ~ los límites de una administr acion acertada; el moti vo de la ex:encion de i ntereses con siste ú nicamente en la difer encia que ex iste entre una suma de este modo r eservada y un capital ordi nario.

3) Cuando se trata de un legado ó de un fid eicomiso en dinero efectivo S~ deben los i nte ¡'es~s , como cualquiera otra clase de fru tos, desde el m om ento de l a litiscontestatio (k); aquí encontramos un r eco nocimiento positivo del principio de los i ntereses judici al es. Pero es pl'eciso suponer qu e no resulte ya la mora de alguna circunstancia particula!', pues 'ent6nc,'s l os interes ~s judiciales estarían absorbidos pOI' los inter eses moratorios.

En efecto, está fU 8l'a de duda que r especto fe los l egados y fideicomisos la mora el1 sí y ántes de todo litigio motiva l a r eclamacion de l os intereses moratorios, como cllalquiel'a otra clase de frut os. Este princi pio, admitido primero úni ca m ~ lIte pam el fideicom iso, se extendió más (arde al legatum sille;¡di moclo, y, por último, al damnatiollis yal vindicatiollis legatwn (1).

dam bellis civil;bll s factitassent, eos legatos contineri; Et alldisse se t'us· tleos senes Ita dlCcntes. pec uniam sine peculio fra !7!lem esse: peculiuJU appellantes quo~ prresidii ca us a seponeretur,» Est~ explicacion ha s ido dada ya por Glllck, t. VIII. p. 297,298. Puede añauirs~ en s u apoyo la C?I1 S111er ac lon slgmcnte. El dinero de que habla Pap iniano Pll dos lugares ~ I ferentes.: pe,eunia inven ta (deposi ta) in he'l'editate quam hcres (possesSOl' hel'c:d Itatl S) ~on atti llgit, t iene toda la apar iencia úe una curiosidad proverb ial,. seme:pnte á. la qltc eJlcontram O:::l en Gayo, IU. § 1 ~ J6 : (\q uod v~tp,res SC tlpSerunt o e eo (fui in aeiem peruuxissct,» y en el mismo, 111,

§ ~02: «el hac ve tf'rcs scr ipsel'unt llc eo C¡lli

p "l.lHlO rubro ft1~<tvi t al'n1CIl~ tum.)) Todo esto tiene mlJf~ J¡a analog- ía con f!1 hecho si n rrul.:ll' l'<,fel'ido 1)111' Proc ulo lié! p}'resid¿i causa 1tltlnm.i rejlositi. o (It) 1,: 1,2, C:, de usut'. el fr·lIcl. (VI, 47). Res pecto a los fn rtos ",,1a-

mell~ (s in mellCH1n de intCl'csos ), ap:lrcce la l i ti.,' (:(JII I. COn1\) pU lI ln dl~ 1:1 L , G'I , pI'. r.:tlll . I!Cl'C. (X 2), Y ell la L, 4, e,. d" 11'::;111'. l' l (rud, (V I, 47). ' (l) nayo, 1.1. ~ ~ (lid cj('ommi s, I; t leg'. si l lt~Jl(Ji mOllo): L, rd. pI' .• 1;1111, JWf'C. (X , 2, VIJHl. l qs~tlultl); L, 01, § 7, do h),g', 1 tXXX, tl.:lHlll, kgatlllt¡); JI<.I rtuJa NI

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.\ 11 ,,,';1 hil'n , no d0.ho cl'nol'se, al ver que 10f; textos scila -

plinto de p:lI·tida de es ta obligacion unas veces la ¡¡¡m'a y O\I'as veces la litiseon/es/aüo, que haya ~ ab ido contrOVI) I'5i,' sohre este punto ó que el de l'echo antI guO difiere M I derecho llu evo; la mora era la r egla general y la litiseon/es/allo solo figura s ubsidiari am ente en los casos pa rticlll nns en que faltan las condiciones de la mora (§ 264, g).

A ~ado, qUfl s i no hay contras te real entre estas dos ex presiones, co ntrastan las mi s mas con la opinion muy sostenible de que los frutos y los intereses se deben desde el momento d -la muerte. Todos estos textos tienen por objeto rechazar esta ultim a opinion (m).

4) Por último, respecto á las acciones personales no encont ramos ninguna mencion de los intereses judiciales, y ya ho indicado ántes el m otivo de ello. En cuan to á las acciones li bres , los intereses judiciales se hall aban con frecuencia absorb idos por una mora antarior, de modo que solo s e aplicabaú en el caso en que no exis tía dicha mOl'a. En lo que toca á las acciones rigurosas, la clase de ellas más importantes, la certi condictio, excluia precisamente los intereses judiciales , los cuales, por tanto, q u ~ d aban red ucidos al eÍl'culo más estrecho de las otr'as condictiones.

Quedaria todavía mi1s de una duda sobre la difícil m ateria de los intereses judiciales, s i no tra ta ra de una cues tion perteneciente al ant igu o d ~ rec h o r omano y que se refiere á di ferentes textos del derecho justinian eo. Se ha visto anteriormen te' que la litiseontes/alío ocasiona en todas las acciones la consumacion del derecho de accion y que en algunas personales opera un a novacion de la obligaclOn princip.al, novacion, sin embargo, cuyos efectos son mucho más restrin gidos que los de una novacion ord ina ria ve rificada fuera de juicío (§ 258) . Ahora se presenta la cuestion siguiente: ~c uál es la infl.u en ~ i a. de la consumacion y de la nova.cion sob re la reclamacion de los inte reses~ \ a ll ' C;i1 J11 0

L. 3, pro de usuris (XXII, i , fldeicoro.) L. 39, § i , de leg., i , (X~X, s in uesignacion especial); L. 4, C. d , us o et fruct. (VI. 47, fldeicom. lego uaron. yvind. reunidos. Véase nota m). (m) L .. 4, C. de USoet frucl . (VI, 41); «In legat is et fl deico mmisis fructus po.st l.lt lS contes taUonem non ex die mortis consequ untur, sive in rem Slve In personam agatur.»

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En este punto debemos distinguir cuidadosamente la8 diversas clases de intereses arriba enumerados.

A) Existen intereses que no tienen una base j uridica independiente, pues 6 se refieren á otras obligaciones, tales como los intereses nacidos de un pacto unido á un bonce .ftdei contractus, 6 bien, en general, no tienen por causa una óbligacion propiamente dicha, s ino el olficium judicis, tales como los interes 's moratorias y los intereses judiciales.

Aqui no hay dificultad alguna. La introdu ccion de la accion pI"in cipal consumia ciertamente la reclamacion de los intereses, de modo q Lle no podian nunca ser materia de una acéioH nu eva.

Los inter eses de esta especie no pod ían dar lu gar á una novacioll, pu esto que, en general, no se deriva n de una .<Jbligacion anterior 6 al m énos de un a obligacion indepen·diente.

B) Otros, por el contrario, tieuen un a base independient e; tales son los in tereses resultallt ~s de una estipulacion como acceso ria de un préstamo 6 de una estipu lacion como obligacion principal.

Recordal'é, ante todo, l a regla desenvuelta anteriormente de que en semejantes casos no pueden comprenderse nunca en una sola accion el capital y los intereses, s ino que se necesitan s iempre dos acciones diferentes, una certi y una .inceT'ti condictio. Si la obligac ion principal era un bonce f!dei cOlltractus se necesitaban, de igu al modo dr¡s acciones diferentes : una bOllillftdei actio y una incerti cOlldictio. Así, pues, l a ace ion en vil'tud de la cLlal se reclamaba el capital no podía entrailar la conSLlmacion de la accion del todo diferente relati va á los intereses, pues ésta no había s ido llevada in judicium.

La novacion contenida en la wiscontestatio de la accion principal, no podía ciertamente extingui r los interes es vencidos, pues el pago mis mo del capital no hubiera tenido este efecto. Otra cuestion muy controvertida es la de saber si la novaeiou resu lta nte de la act:ion principal impide la fOI'macion de nuevos intereses, principalm ente durante el curso del litigio. La decision afirmativa tieue un a cie rta ap:u'iencia de fund amento, pu es la obligacion (bIas illtBl'cses es por su natural eza \lila ohligacion accesoria, y r.xtinglli()nclosc el <:f'¡',dito del eapital pOI' la lJovaciolJ pame,) que lo,,; int erese"

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nceesorios de c.ste c1'6d ito dcb ;~ n cesa r. Exi ste, si n err¡bargo,

1':l.ZOI I deds iva en a poyo de la opinion eontra¡'ia, Adcrn{ls d ~ los iIJt " res~s hay ot ras oblig'aciones acceso-d as, pl'illcipalrn ,,"tc la prenda y la caucion, La novacion verdadera, esto es, la que r es ulta de un con trato, hace desaparecer todas es tas obligaciones accesorias, de igu al manOI'a qlW las exti ngu e el pago, pero s i se quisiera atribuir la misma efi cacia á la novaciol1 contenida en la litiscontest alio resultaría que la litiscontestatio ocasionaba un perjuicio al dema ndante, cuando estaba precisamf)nte destinada á procurarle un be n2ficio, Asi es que la litisco ll testatio deja s ubs isti r las convenciones acceso ri as de la obligacion.

Este principio se decla l'a expresamente (n) respecto á la prenda, yen cnaulo á los int"reses, de que aquÍ nos ocupamos exclLls i vament~, se verá pronto que fué declarado por un rescripto de S~vero, Si s ucede otra cosa con la caucion, no se debe á la novacion misma, s ino a un pri ncipio mucho más comprensivo que ab raza ta mbienlas acciones enquela novacion no acompaiJa á la litiscontestatio. La accion contra la cancion tenía la mi s m a i¡¡tcntio que la accion contra el deudor principal y esta identidad, s ino en cuanto ú. las personas, al ménos en cuanto al objeto, hacía que la accio n diri gida contr'a el deudor prin cipallleval'a á un injudicium y consumiese al mismo tiempo la acc ion contra la cauciono Esta regla nos h a sido atesti g uada por Cicr ron y subs istió hasta Justini ano que la derogó exp resamante (o), Nada de ".sto existía respecto á los intereses, así es que s u curs o no se interrumpía por la litiscolltestatio de la accion principal.

Ahora bien, la accion por la cual se reclam aban los intereses traía injudiciwn y cons umía por completo la estipulacion de los intereses, es d ~c ir, tanto respecto á los intereses vencidos, como respecto á los intereses por vencer, pues unos y otros descansaban en una sola é idéntica obligacion, tili a

---(n). L, 11, pr" § 1, de pi¡m, ae t. (XIIl, 7); L, 13, § 4, de pign, (XX, {).

Lo mismo suceue respecto al privileg¿um in dolis e~ t utplre, T~ . 29 dEl nov, (XLVI, 2), donde se encuentra expresado tambien el motivo general. (o) Ciceron, ad Att., XVI, 15; L, ~8 T, de lidejuss. (VIll, 41). Este asunt? se enClIentra tratado co n profundidad y detalles por Kellor, § 52,

que mto todos los testimonios de las fuentes,

- 107formando un todo como tal obligacion. El juez pronun¡;iaba efectivnm 'nte sobre los intereses caidos; no habla m otivo alguno actual para prollunciar sobre los intereses por vencer y estos quedaban perdidos pa ra siempl'c, vista la consumacion de la acciono Para pre venir este peligro el demandante debla ailadir á su a ~cion la prescripcion s iguL)[lte: cuj us 1"ci dies fui! ÚJ)·

Estos prelimina res eran indispensables para la explica cion de un texto importante qu e ha dado lugar á numerosos errores : «Judicio capto, us urarum stipulatio non est perempta; superest igitur, lit deb itorem ejus tempori s quoel non es! in juelicium deductum cOIlVlmire possis (q) .»

La p¡'im era pr'opos icion d e este texto, confirma directamente mi afirmacion ele que el ejercici o de la accion principal no da lugar á la cons umacion ni á la no vacion de la es tipulacion sobre los intereses, de modo que deja intacta semejante estipulacion. La segund a propos icion ailade como consec uen cia, que a ún despu es de haber eje rcitado la accion principal, se puede s iempre ejercitar una a ccion dis-· tinta re s pecto álos intereses, salvo, sin embargo, el caso en que la accion referente á los intereses caidos hubiera sido consum ada pOI' una demanda ' anterior. Pe ro no hay cons umacion alguna cuando no se h a interpu esto la demanda de intereses ó c uando en la demanda se ha in se rta do la prescripcion a rriba indi cada, pb.ra prevenir la consumacio n de los intereses no vencidos (1').

Réstame sólo examinar las opiniones de los autores moGayo, IV, § 131.

L. 1, C. de judo (1Il, 1), de Severo y Antonino.

Mayer, Liti sco ntes t:1t ion . p. 35, 38, pretf'TIll~, contra los principios: ?qm expuestos, que la a~cl(ln referente al capital de lirn/? el curso de los mlerescs por conSCCurnCla de la novaciCl n contenida f'n la liti~c(}ntpsta­ ti()j pero con funde la c0 nsumacion del derecho co n la novaci0Tl. as í CO BlO !lo dis ti nguE. t.ampo~o dos acc ionf's, noa referente al r.ap ital . otra j 103 lOtereses, y s m mottvo alguno, es t.ablece una d "fr1'rncia elltre las Pl't'llda~ y los interesf:'s . Trata "despups Cfm gran sagaridarJ de' elud il' la diltcultad qu e él mismo se cl'ea, d is t inguielld o las in s t;t.u ('innes (11" di v¡ ' rS:l~ tpoeas. Funda s u principal argtwlf" 'l to en la L. DO. d0 v. O. (X LV, tL .la cual. r('~pec t{¡:J[ caso d01a rreu,('(! stipuZafin (('srpnb('ion Ci ue hajo nt,'a fi ' r'rn~ t Iene Pi mi smo fin é illént icos J'( $ ulta¡J os que la pS' ;pula cin n tl ü intef'es~~s J. r'cprod tiee t(JlI J"i!ZOU la Joc i s iOH de la 1,. 'i. r., de j ud .• I'(',S (ledo ~ lo:; lIIleh~!~CSl, MaYN' induce de 1.1 L, DO, qu e l¡('IIC lllgo.H' lo c Olltl':tl'il\ (p) ('1) (r)

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103-

demoS SObl'C el estauo actual del derccho en esta materia.

En estos últimos ti empos han rechazado absolutam ' n te varios autol'CS los intereses judiciales, pues no l'econocen lJi aún su existencia. Parten, en efecto, del principio de que un litigio no pu ede da!' nunca lugar á otros intereses que á los mOI·atorio s . Y como la litiscontestatio no constituye mora (y yo pa rticipo de esta opinion) deducen de aquí que nopueden existir nlll1ca intereses judiciales, es decir, res ultantes de la litiscontestatio. Ailaden que es tos interesf!s son especialmente in aplicables á los contratos stdcti juris, puesto que en general estos contratos, no admiten intereses moratorios (s). La importancia práctica de esta doctri"a no consiste ún icamente en rechazar la denominacion de intereses judiciales, pa ra no hablar más que de intereses moratorios sino en no admitir ninguna prestacion de intereses, siempre c¡ ue faltan las condiciones especiales de la mora.

Por otra pal't3, la opinion que aquí sostengo ha encontraclo en todo tiempo numerosos partidarios, como son, en primer lugar, todos los autores que admiten en derecho romano la validez de los intereS es judiciales para las acciones rigurosas (§ 270, p). Reco nocen est.os de una manera general el principio de los illteres es judiciales en derecho comun y de este modo Huber, principalmente, invoca la práctica moderna en apoyo de su opinion. Varios autores, ademtls, han adoptado bajo el punto de vista puramente teórico la doctrina de los intereses judiciales (t).

El alto tribunal de apelacion de Lúbeck, que nos dtl testimonio de la prtlctica de las cuatro ciudades libres, admite enteramente los intereses judiciales á partir de la insinuacíon de la dem anda. En el territorio de este tribunal encontramos un caso en que los intereses judiciales son opuestos á los moratorios de una manera que hace resalta r la diferencia. En Hamburgo, segun la opinion de gran número de

-----_. para los intereses: y lIe este modo introduce arbitrariamente en este texto un argumento a contrario. (s) Giischen. Vorlesungen, t. 1, p. 478. Madai, Mora p. 369, 273; Wi!.cbtcr. H. 2. p. 54. ,,s: H. ~ .. p. 24.

(1) Bayer Prozesz, p. 231,234, Lintle Proze", § 201, n. 5. Es verdad q.n 9 estos autores toman como punto de partida la insinuacion y DO la. l,t. cont.; pero esto en m 'la cambia J>l fondo de las cosas. Volveré más adelante sobre esta diferencia.

- 100autores, se calculan los intereses mora torios al cinco por elento y los interes~s judiciales al seis, de modo que cuando la mora i'!x istia ya antes del litigio, la insinuacion de la demanda eleva los intereses en uno por ciento (u).

El tribunal de revision y de casacion de Berlin , que respecto al antig llO ducado de Nassan hace las veces di'! alto tribunal de apelacion, admite regularmente, conforme á las regl as del procedi miento del derecho comun, los intereses judiciales, des d.e el mom , nto de la insinu acion (v). En los motivos de una decision, de 1832, ha tenido este tribunal ocas ion de reconoce r formalmente la natu ra leza propia de los intereses judiciales, como distinta de los intereses 1110 ratorio~ Hnteriores.

La facultad de derecho de Bprlin s ig ue igualmente la mis ma práctica, cuando es llamada á decidir como SpruchCollegium (1) sobre procesos instruidos en los países regidos pOI> el derecho comu n (vv).

El Código prusiano ha adoptado enteramente los principios do.! derecho comun, tales como acabo de exponerlos, salvo que no distin!i"u en nominalmente los intereses judiciales de los momtorios, y los considera como un caso particular que se a plica á toda I'eclamacion de dinero SI nocorr en ya los intereses moratorios. Así, extt'ajudicialm ente, la mora, y pOI' consigu iente el derecho á . los intereses , resulta (u) Me ha si do comunicada esta noticia por mi ami go Rlume. (v) Se fijl como punto de partida de los inter eses , unas ver'!es la lnsinuacion. otras veces la ft.iacion de la demanda, otras veces la demanda mis ma; pero s iempre se t iene en cuenta la insi nu3ciún, .

(10)

se

La variedad de. expresiones, menoion1das en la nota precedente, aquí de Igual mod~. salvo que la palabra ins;nuacion apa-

e n c u ~n ~r an

rece mas a menudo: pero el sent ido es en todas partes el mismo.

(1) El S!"·uch-Collegium. de Berlin se compone de todos los proresor es ordl~arlos de la facultad de derecho. No t iene .lurisdí ccion pl'opia-

m " nt ~ d lC1ta: solo Conoce de los negocios que se le d ir itren por un tri bu~ nal: po, l'O ~ espu es de esta r emision es tá obligado el tr ibl1ll11 á publicar la .sen tencla que le h ub:ere sido trasm it ida por el Sprur.h·Colle,qin'i11 . Los t rtbunalps pouian ot ras v eces elegi r indiferente.mpnte cualq uiem dp. las faculta/les d '~ dr:-rechn Alemania. La in trod ucr. ion de las legis lac iones nu~V¡) <:; ha modifi cado es ta situacion ; asi en Prusia no pueden los tribunalp,s, nerl'ocin Ü un S¡1J'ltch·Co-II l . upsdo hace hrzo ., tirmpo . remitir ninrrun 1"> h .(lrl un, pe r o Las Un i vr.rs :tildes p r'us ¡a n:1S CI JTI t;nüan .iu 7,g:I!ldo los IWg-Oe los qllH Sll 10:-:; l'l~mit.ml por los tT' ibu lla10s llo otI'as p,u'trs (1(1 Alt'ma ni:l. lJn d~(: I·et() d0 la 11 ¡('ja gel'm<:Ín 'ca do !j de Novi e rn 1))'0 de ift1G ))1'(111 ibc) ellvf ti ' a la.., fa (~ltll u.les tIc der echo los autos de lIiJl g tlll n<.'~ocio cl'i lll illal (nota dt-, M, (.¡U (~ I"JL¡UX).

ue

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.Id rnned rn ien lo del plazo fijado para el pago, 6 sino hay

f.t' nnino cOII H 'nitlo, delr'equerimiento de pago (x). Si la morrIno e:dsl" [tilles del litigio, resultaal ménos dela insinuadun de la demanda, y los intereses corren á contar desde .~st[\ época (y).

§ CCLXXII. Efectos de la litiscontestatio .-JJ. Extension de

la cOlldena.-I» Disminuciones.

Las modificaciones de que es su sceptibl e l a cosa litigiosa y qu, pu eden hacer atribuir á l a liliscontestatio una influencia sobre el fondo de l a r elacion de derec:lO, son ampliaciones ó disminuciones (§ 264) . Estas últimas son las que van á ocu parnos a hora.

Encontramos aquí l a afin idad y l a accion combinada de tres nociones de derecho muy distintas: l a mora, la malafides y la litiscol1 testatio. No s610 par'a los autores modernos ' ha sido este 8sunto objeto de numerosas controversias, si110 que tambi enlas mi smas fuentes del der .c·cho romano nos ofrecen divergencia de opiniones y m ás de un testimonio dudoso y equ i voco. Trataré de resumir l as reglas que resultan de un estudio imparcial de l as fuentes y de l a comparaciol1 de los diferentes textos.

Pero ántes de expon er es tas r eglas j l.lridicas, es necesario decir algunas palabras sobre l a naturaleza misma de estas disminucion es .Y sobre las causas qu~ pu ~den or·ig inarlas.

Ofrécese, en prim er lu gar, la p3rdida total de l a cosa que forma el objet.o delliligio, como por ejemplo, la muel'te de un an im al 6 de un esclavo, l a consumacion de la cosa, 6 su trasformacion por cOl lsecuencia dB un trabajo qu e destruye su primera forma.Y su individualidad. Aparece des pues, la pérdida parcial de la cosa, como por ejemplo, cuando se incendian ó se destl' uyen l os edificios situados en un terreno litigioso ó cuando es her'ido ó mutil ado un animal.

A l a pérdida d~ l a cosa debe asimilarse l a pérdida de la poses ion en el demandado, puesto que entónces le es igualmente imposibl e ver·jficar la r estitucion . (x) A. L. R. Th. :1, Tit. :16, § :15, 16, 20, 64, 61, 68, et Tit. If, §827,829. (y) A. O. O. Tb. 1, Tit. 7. § 48, d.

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Estas diversas modificaciones caen bajo el testimonio de los sentidos, pu~s respectan al estado material d ~ la cosa ó ni hecho dR la pose;;ion. No podrla dudarse qlHl todas "Has COI'res ponden á ia indagacion presente. P:Jro, indepe ndientem ente de todo cambio en la integ ri dad ó e n la posesion de la co~a, hay mod iftcaciones invis ibles que consisten en la disminu cion de su valor venal; citaré como flj emplo la variac ion del precio do. las cosas com 2.rciales. Esta in estabilidad del valor venal debe ta m bien tomarse en cons idera cion cuando ha per ecido la cosa; pues, si se debe un a indemn izacion, es necesario saber la época á la cual la es tim acion ha d3 referirse: más a delante tra taré esta c llcs tion, que por cierto es muy distinta de la de saber si, conservando la cosa s u integridad, da lug'l r á una indem nizacion la sola' dismillucion del valor venal. Pero ambas cues tiones s e ligan tan extrechamente ent re si qu e no pu eden s er estudi adas s ~ paradam ~ nte. Me limi tal'é, pu es, por aho ra, á ex pon er las consec uencias de las m odiflcacio '¡es cuyo ca rácter es pumm ente objetivo y exteriorm >nte fác il de cono cer.

Comienzo por las reglas que son m ,mos susceptibles de dudas .

Cu ando, cumplida la litisco ~ testatio ocurre la pérdida de la cosa liti giosa ó la disposi cion del demandado, á causa d ,~l dolus ó la culpa de este último, deb e una ind emnizacion sin poder alegar su buena fé y la all .~en c ia dc la mora. Esta es una d ~ las cons 3 cu ~ ncias más impol'lan tes de la litiscontestalio, cuya na tura leza obli gatoria im pone al demandado el dúber de administrar la cosa litig iosa con el mayor cuidado. .

Hé aq lli importantes aplicaciones de esta regla.

1) Aecioll resultante de la propiedad.

Cuando la pérdiJa de la cosa litigiosa Sfl debe á una negligencia Ó á una omision (a).

De igu al manera, cuando el demandado s e deja des pos eer' por 11'gligellcia (b).

NlIe.str-a regla recibe una extension importa nte en el caso ~_ ._ --

.. -_._.. _-

(la )( L.36, § 1; L.,33; L. 51 , de re i vind. (VI, i); [" 91, pr., de vOI·h. ·0 b . XLV, 1). (b) L. M3: L. 30, § 1; L. 21; 17, § 1, de roi viudo (VI, t): L. 21. § 3, d" <lVl Ol. (XXI, 2).

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<1<'1 l'ose~d()r de nmla fl,. Esto elche, a,lcmás, la ind 'mllÍzaCÍon por el dnlu.8 Ó la culpa a ntel'io l: á la litiscontc3tatio. Tal

es (JI verdad"I'o sontido del texto slgu l"nte, mal comprenelido pOI' lo g,)neral (e): . . .

"Si llamo sit, qui post conventlOnfml rcstltultur (el), si quillcm aban,}) fidei possessore, puto cavcndl.lm esse de dolo solo debe re: ceteros, etiam de culpa sua (e): inter quos erit et ban ce fidei poss 'ssor post Jitem contestatam (f).»

El poseedor de buena fé, dice aqui Ulpiano, res ponde de su dolus y de su culpa desde la litiscontestatio; el poseedor de mala f6 reslYJI1de tambi én ántes de la litiscontestatio. Sin embargo, el pose edor de buena fé es igualmente respons able d ~ sus actos ant ~ riores á la litiscontestatio que tuvieran el carácter d3 dolas (g). Este rigor desplegado cont.ra el poseedor de mala fé, respecto al tiempo que precede á la litiscontestatio, pa l'ece referirse al dolas p¡'mteritus introducid(} por el senado-consulto Juventiano de que he l}ablado anteriorm ente (§ 26S, e, g), por más que se vaya más allá de los términos de est .~ senado-consulto.

2) Nueslra regla se aplica tambi cn á las acciones personales y, principalmente, á las condictiones, aunque á pl'i(e) L. 45, de r ei vind. (VI, i), tomado de Ulpiano, lib. LX VIII, ad Ed. (el) Aquí, como en otros lugares, post conventionem equivale á post

litisconteslationem (§ 257, u) . La restitucion menci onada aq uÍ es la que en las acciones arbirtl'arias se hacia al reql1erirniento del judex.

Esta 1'8stitl1cion no es bastante, s ino cuando se da al uemandante eaucian de obt, ner de est , moclo el r esu lt1do que aleauzlria por la sentencia; el cont3ntcto de 83ta caucion nos m.1nifiesta. pues, el contenido 'de la seutencia (§ 230, núm. 1) y en este sentido efetivamente he expuesto semejante materla. (e) Sf'glll1 el contraste de las expresiones que siguen, es ev idente que el poseedor de mala fe responde de la culpa antes y desp"es de la litiscontestalio. (fJ Es decir, respecto á los actos poster iores á la liIiseontestatio, por los que se mCUI'rú ('11 responsab ilidad á lítulo de dolus ó deenlpa, (g). Parece á primera vista que hay contradiccion entre el dolo y la poseslOn. do m:tla fé; peré h '~ aqu1 como debe entenderse e~te asunto.

C~lando antes de la liUscontestatio, el poseedor de buena fé manumite ó· d~ en prenda ~l esclavo, nada tiene este acto de reprensible. Pero si di- o s~m~la este m Is mo acto en momento de la r estitucion (que corno es consiguiente, ha de resultar ineficaz), se hace culpable de dolus; y pOI' esta ~au ':;3. deh~ prest ar caUC10ll de que no ha tenido lurrar ninQ'un acto semepnte. Wetzel, Vindications ProZt'SZ, p. 206, 211, .;'xWira el texto de una '!TI 1ne,ra arbn>trarla y fOJ,zada; establece principalmente una dife renCia 1m',,"arla entre la accion r es ultante de la propiedad y la que resulta de la herenCia,

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mera vista pueda esto parecer dudoso. AsI, el dnmandado debe una indemnizacion siempre que dpspues de la liti8COn.testatio pueda atribuirse á su dolus ó á su culpa el hecho de haber sido desposeido ó la pérdidade la cosa litigiosa. Esto se encuentra comprendido pn la omnis causa, cuya prestacion impone la litiscontestatio Y que consiste en indemnizar al demandante de todos los perjuicios que le causa la duracíon del proceso (h). Antes de la litiscontestalio el qut) se constituye deudor por estipu lac ion debe únicamente abstenerse de los actos positivos que hicieran imposible la ejecllcíon de sus compromisos (i). § CCLXXIII.-Efectos de la litiscontestatio.-II. E x tcnsion

de la condena. b) Disminuciones.-(Continuacion).

Ll0gamos á un punto más dificil y más contl'overtido que los que hasta -el presente nos han oc upado; es este el caso en que la disminucion, por ejemplo; la pérdida de la cosa ó la desposesion del demandado, sea puramente fortuita, sin intervcncion de dolus ni de culpa de este último.

No podrá dLldarse que en varios casos de esta especie no esté obligado el demandado á una ind emnizacion, como consecuencia es pecialmente, en las acc iones personales, de la mora, yen la s acciones in rem de la poses ion de mala fé; pero no existe igual acuerdo sobre los detalles y sobre el papel que repl'8snnta aquí la litiscontestatio.

La diverg ' l1cia de opiniones entre los antores más · mo ~ dernos puede resumil'se del siguiente modo: Los UIl OS asimilan completamentfl á la mora la posesion de mala fé, des pues de la litiscontestatio, y sostipnen que ambas obliga n al demandado á una indcffinizacion, pero bajo ciertas restr·iccioncs.

Los otr'os pretenden, pOI' el contl'al"Ío, qu e di ehas rüs. (h) L. 31.l'r., de reb. credo (Xli, i): .Cum rnndus vel homo per condlClIonem petlt~s ess~t, puto hoc nos jure uti, nt post judici ulO acceptum ~".n~a omm s rest ,turnda sit: id f'st. omne qllOU hab illll'us essd actor SI l It iS contestandm tempore solutus fu iss"t.'A\ Respecto á la accion res ultan,te de la J?fopiedad. encontramosigu1lm1'11te la omni.I,· caas(l ( L. 1~. ~ t. u,e r~1 v md., VI, 1). Y de al' u í rüs n1ta quP- el uernandatlo fJebe muemn 'zaelOn por tOd1 péT'(lida do la cosa} motivada po}' Hna ('alpa .. L. 1(;. ~ i, de r eí vind. (VI, i). (tl J.. Ri, pI'., de ve/'b. ohl. (XLV, 1).

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jl'i(' I'id llt'~ ~(" ap1i f~all (lIlÍ r.:1l11 0 1l t.0. {t 1: 1 p f)s"'~ ioll 110, ma.la f(~ '1'11' 1;1 o\Jl i.c:'n"¡IlIl 1'(1.~ll l t, rtlll.'~ el' la ~n(}l'rt 0-S ahsolll tn. ('l) ,

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p(~\,,") Dstc d0="'iac ll :~ l'd o \l O 0, XI ~t0, lI l ll(~aln n ntc Cl l trf"! l r¡Y:j au -

t"I'I '~ ll1()d " I' l i o~, L oSju l'i sco n su ll,os f'omanos'y l as div f'f'Sns eS ; ' II('\ ;1.~ t.;"n('1'! tamlJi el1 opi ni ones divef'Sfl S (1). Manti énen_

S(1 [:l m bi") 11 pl"ill cip,dmnllte elo s opini ol1"8 exl.l'emas: ho. 11110 qliC'. $081.i'·) nP" In, ot r a qu ~ niega flbso lutame nte l a obli gacion el f' l a inucll1llizacion, M(íS ta r'Je trata l'on ele co ncili¡¡ l' los gl':tnclf'sjm iscon:,:, !(Uos! por m ed io de l a pquidad, estas uos O p illio ! IP ~:; extr ("!111as .

Las l'e.stl'icciones ele qu e acabo de h abl ar versan sob r e dos ¡J11IltOS, Se pl'eto nrl e qu e l a obli gacioll de i ndemni7,ar se subO l'dinA (1 l as dos co ndicion es de qu e el dem and ante ]¡u bi el'c " " ndicio la cosa si no hllbi ese p '.' r ec id o, ó de qu e l a cosa no h u bi~i'() pel'ec ido s i el demandante hubiese ]'ecob r ado án tes la posesion, H ay a utores que adoptan una ú otra de estas I'est.riceiolles y los hay tambien que l as adoptan ambas , POI' úl tim o, tanto para una como para Ot l' 9, lr'útasc de sab" ]" euál d" l as dos partes debe slImi nistr'ar la pru eba el" estos hechos , A b::lllclono PO!' el m om en to ('stas dh'e r sas cu estiollf's y v ol ve r é sob re ell as al fj[j de esta inc1agacion, 1. R ~spocto á l as nccio nes p'r"otlales l a mo /' a es l a circunstn ncia dqclsi vn , Exi sten sob l'e est') punto disposiciones expresas r f'l ativas á l as accion es sigu ientes: A) V ftrios t.extos e1 8cid 'en formal m onte que á par til' d'l l a m or'a, esto es, frec ucnte m 'lllt'l ánt.es de todo liti gio, el el ' udrH', por cs\i pul ac iotl, debe ind emni za l' al ac r eedol' si l a cosa pe r8C'~ por caso fOI'tuito (e). E'3ta ¡'egla apar'~c3 CO !l I'nter a claridad, at ' lldien -l o á su co ntrast3 CO :l l os efectos at1'Íbuidos al contrato án tes de l a mor'a , El deudor sól o deb'l indcmn izacion cuando la p ~ rjida de l a cosa I'es ulta de su vol untad ó dfl s u falta; p ero no en el caso de un a simplf' om isioil (d).

(a) lluchka, F.i nfl l1Sz des Prozess; s, p. 202, donde cita un gran mimero de autores, \",iích ter , H, 3, p. 133, (b) Keller. p. n o, (o) L , 82 , § 1; L, n. de verb, ohl. (X LV, 1); L. 3~. § 1. de leg, t.

(X X~ ) . Esta re.gla. aunqup. no exprf'sld1 tan chramentp. S3 f'IlCuP!ltra !amblen en la L, 91. pr., de verbo ob\. (XLV, 1); L, 5, § 4, de in Iltem .IUI', (XII, ~\); 1.. 23, de poe. const. (X lIL 5), . (d) L. 91, pr., d e vel'b, oh\. (XLV, ¡). Aun en el caso de una eUlIJona-

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115B) Ind cpnndicnt ~ m()nte de la estipulacion, se aplica este lJrincipio absolut o de la indemnizacion á to:las las obligacio~ lI!lS qu~ en¡p nJran una accion con dare oportere, es decir', \lila condictio (e), Por' aplicacion de esta regla, el ladran, (\'lsde l a p'3l'petracion del robo, que b constitu ye siempre en mora , r esponde de l a pér diJa fortuit a de l a cosa , pu es el propietario ti ene contra él l a condictio JU/'tiva en dare opo/'tere (J), e) El vend ~dor r es pon:le igualmente de l a pérdida acc idental d ~ l a cosa ve ndida que ha tardado en entr'egar (a), D) POI' último, nu estra r egla se encllellll'a tamb ien mencionada con m otivo de los l egados, cuando el Iler ede ro ha ·d"m ;Jr::u.lo l a entrega de la cosa que per ece p or caso Jortui~ to(II), No tengo neces idad de probar qu ~ en todos estos casos el deud ol' esttL obligado, y con m ayor r azon, á indemnizar' cuanJo l a pél'dicla de la cosa litigiosa r es ulta de su culpa y no de un accidente, Uno de l os textos citados da por motivo de la obli gacion l'igul'osa fundada en la mora, que ésta, es deci r, q ue l a viol acíon del derecho con conoc imiento d ~ cau sa, pOlle al titul ar en la imposibilidad completa de enajena r' l a cosa y de qu ~da r así al ab rigo de to da p ~rdida (i) , Ahora bi en, si esta obligacion ri g urosa es un a consecu encia de la IJW I'a, 110 pod rá dudarse que ex iste en l " m aya l' par'te de los casos ql18 nos ocupan, cuando independien tem ente de l a mora, Ita ll~ gado ellwoceso á la in si nuaci oll de l a demanda 6 ÚUll Ú l a litiscontedatio; pu es pr ec isamen t" en l os casos en qllC el litigio tielie pOI' obj eto una cosa parti (~ uJr,.r y determinada, únicos en que pued'l ocufTir la cues -

cion calcubtb. la respons 1b il i d~ld

Pll

que cicrLl.mente se ha. incurrido.

pu cd ~ qLleu.\l' s.in efec to si nÜ3 t:tl'ue viene á perp~ l~l' LI cosa pOI' caso fOl'lu lt o, pu co:; d lcll1 elll j '2'nacion no motivi:l. diferencia al.:l~na. L. 45, de

ve,'h, oh\. (X LV, 1), (e) 1,, 5, ue I'ch, C" 3U, (X l!, 1), En e.,Le como en otr os textos, el da/'e o})m'{ere ( lt ~" i glll ll (:o;ulict¿o , y áUII 11 ch s ~ de COl'v:lictio m :lS ¡'jglll"'osa . la 'l il e f~ x c lll ye la cOJl rUc(in in cedi contcn id1 en el d a'e ra.(~p.r(! (Jpm ·fert~.

(O 1,, 2,); L. H, ~ 1, de COIIII. flIrt, (X.III , 1); L, D, C" tic fllrt is, (V I, 2), (fI) 1,, 5,0, e" de pCl'ic, (IV, 4') , .' (h) L, ~ :), § 1: L, 47, § 1); L, IIJ~ , § 11, de lego t. (XXX): L, :!::,'¡" Vé"J¡, oh!. (VLV,I ) , (i) L, 47, §fl, d,.' ¡eg, 1, ( XXX),

- no t.i,1I1 d" la p<', r<lid a de la cosa , ,~s mu y dificil que ht fIIOl'a d~1 .Ii'uc!or no pl'cc0 Ja al lHi gio. Lo llicllO es lH'il<cipalmr\lltc aplicable {tIa ('stipulacion, cuy a nutuI'aleza posit.iva no debe casi IIlmea d ~.i a r eluda SObl'C l a ex ist.e ncia de la deuda (le).

Esta obS°l'vaci on 0S impol'tante par'a la intel'pr,' tucion de cinrtos textos que pu dier an creerse en con tradiccion con nnostra r egla. En efecto, es tos (c'xtos dicen que l a ['es poll sabilidad de l a pé l'dida accident.al comi enza de><de l a litiscontestalío, y se expresan así principalmente co n m oti vo de la estipuL,c ion dellegudo, del depós ito y de l a obli gacion que r(>su lta de un a injure conJessio (1).

Pod rí a intentarse aplicar á estos tex tos el ar g um ento a (~o nteario y entende!': tí partir de l a litiscolltestatio única¡W'IJte y no á partir de la mora . Estos text.os se encontrarían entónces en contradiccion directa con l os num erosos testimonios precedenteril pnte citados y seri a preciso atri buir dicha contr adicc ion tí un a controve r ;o; ia entre l os anti g uos jurísconsultos, ad mi tid a, por i nad ve r·tellci a , en el Digesto ..

PC1'0 esta in t ~ rpre tac i oll debe ser ev identem en te r echazada, pues el mismo Po mponio, co n mo ti vo de l a estipulacion, presenta l a mora, yen otro texto la litiscolltestatio, com o punto de partida de dicha obli gacion rig uros a (m). En s u conse cuencia, par'a conciliar estos textos, en apariencia con tradicto rios, es preciso decir que l a obligacion rigurosa comienza con l a mora, y á falta dp ella, con el li tigio, y qu e seg un l as circ ustanci as particulares del caso, puede el ju ez ad mitir al guna vez l a litisco/ltestatio como pu nto de partida ded o de la mora (§ 264, g) . Acaso, (ambien, al guna de estas decísones se r efiren á procesos reales en que l a pérdida accidental de la cosa h abia sobreven ido despues de l a litiscontestatio y en qu" , por tanto, no ex istía nígun inter és práctico· para remont arse á la época anterior de l a mora. (lt)

Esta obser vacíon confirma la int,' r pretacion dada más ~I'riba

(~ '!64, d) a la L, 82, § \, de vel'b. obl. (XLV, 1): «ll t híc moram vldetul' Jt~CISS~ qUid l rtll:~are ~al u..it quam restituere.» Segun la cual. e~ te text.o (~·e~a t.l vo á la es tl pul~('.\On) . design3, no un proceso en general, SinO un h ..

tlglO mtentado caprIChosamente y por mali,: ia. (l~ L. 8. de rejud, (XLI!, 1); L. 12, § 3, depos. (XVI, 3); L.5, de confesSl s; (XLII, 2). (m) L. 5. do, reb. cI'ed. (XII. {l, y L. \ 2. § 3, depos. (XVI, 3), ambos tomados de Pomponío. lib. XXII . ad S¡\binum. No puede, pues, d.rse lHJu f lugar á controversia.

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117Vemos adem (ts que Sabin o y Cas io r echa zaba n co nw

'inIcua esta responsabilidad de la p ~ rj i da accid elltal im pu es ~ ta al dema nda nte (Il), Pero esta m enc 'on no t.i e n ~ m (ts que 'un valor hi s tól'ico, pues el m is mo ju ri sco ns ul to qu e expone opin ion tan extraordina ria, no dice nad a pa r'a co nfi rm arl a.

De propósito, no he hab lado to:lavia del texto m(ts difícil sobre es t.a materia. No qu er'i a debili tar inútil ment.e los tes timonios ciertos por Utl testi monio osc uro. Hé aqu i el contenido de ,este texto, cuyo a uto r es Ul pi a no (o) . Aq uel (t quien se ha a rrebatado u n esclavo p:>r lll ~ di o da a m ena za s tie ne la actio quod metus causa en restitu cion de es te esclavo .

Ah ol'a bien, s i el esclavo muere por accidente , esto puede aco ntece r des pues ó (tntes de ha b"l'se pron uncia do la sent encia . En el pri mer caso, dice ülpi a no , nada tiene el demandado qu e pagar', pues, por h aber rehu s ado la res lit ucion m atcr ia l, ps tá ya obligado (t paga r (t tít úl o de pena el tr iple del va lol' del escla vo, p e:~a que abso rbe toda pres taci on ultcrior; en el seg undo ca so, por el co ntrario, d:, be pagar el valor del esclavo m ue rto por a ccidente (p). Est', s og undo ca .so implica que la pér'd ida del es clavo ha tenido l ugar en el itltel'Valo qu e se pa ra la litiscontestatio de la s elúencia (q); y p or esta ca usa figu ra este texto en el num el'o de los má~ a n' iba citados, decla ra torios de qu e se deb ' la inde l11ui zacion, por la pérJ ida a cc id , ntal so b r ,~nl1 i da deS[)U BS de la litiscOlltcstatio (1'). U1 pi a no, aií ad:\ qu e este pri ncipio s e a plica igualm ente á los dos interdictos de vi y quod vi . . (n) L. 14, § 1, depos. (XVI, 3): «... vel uti si horno mor tllus fuer it , S,hmu3 et Cas,ú us abs-:>Lvi uehere eum cum qua actam es t d ixel'unt: quia mq ~lLl m O333t 1111m'alem inlerilum acl actorem pert;nere: utique cum in· terltura es;wt ea res elsi re3 titut\ esset actori.» Volverá más adelan t'·' sobre la ultima parte de este texto. (o) L. 11 , § 11, quod metus (IV, 2) . (p ) L. c.: «(si a l1 t~m an te sententiam .... . mortll l1S fu eri t, tenebitul' {c~ (~eci l' J a la sim~le rep'lr acion del p ::wj uicio) .. .. . Itaqua interd l¿m ho-

m Jnls mOl't us J(r etlU m r ec:p:t. »

('1)

Es prec Iso aumit íl' lambien que 1ft muerte h1ya tenido lugar <i n·

~~~'3 del.m anda to de l'Rs t ituil' he~ h o pOI' e Ljuc7.; de otro mndo. S~ hl1 h i '~l'a ln CUrrllJy po I' c.<:;¡ l:l des!)bctliencia en la pelu. lh l l riple d ü valol' qu e" c~~~ l n en e l pl' l m el~ caso , huhiel'a abs:wb;ch l!l simple l'e plraC;oll del pC I'JllI~¡O . " i r) A?asn .I a ·lO ·t1 o~ i a con Lt acci on ll l Cid .l tle la p r~)p i o J. \t I lu ya e,jel'

fl U ~3 e ll las tres a cc io n es !)e ¡'s'lnl1cS aq ul Il t)l ll · },ralb s p ! le(,l ~ sor' cOJl sitl er .Hl o el uemlfl hd ) como pnsccLlor tle m:tll fd: ))(11' otra rHH'te. la a (:ei oll qu,orl m"l u, \' calt.\'a '~s i n re ln ,\'cripta·, En tilti rtJ () r~S U I ~ld f), lIo po¡( r' l.l de::i dir se si b cOll rnsiou (lUO l)l' .~S lula e-i tv lt~ x. l!I dl!bc ~CJ' Impu tada á su autor 6 la torpeza de los compilallol'c;.

Cll () aq u I S1I mfl lH.' IJ CIil ,

-- 118 -

POI' lo d, m(,~, compr',;¡rdiclo así !)l Medo de la WiscolI!eslaflo, es j' dd0llle qu e

f'[l

CSt.0 ca~o

ue la obligaciolI

rigur()su.

del dClTlnrrdado, la liliscoll tcstaúú como tal , es decir, !r abi,la j~[} CUf'ltta Sil fUel'za obligatoria, no puede en modo algullo

cor rsid 'nda co mo ur'ra circunstancia dec isiv a.

JI. En cuanto " las accio nes in rem, encontramos las decisiones sigu i ~ llt e s sobm la indemn izacion debida por la p(~I'dida acciJl'lItal.

A) Accion resultante de la propiedad .

Val'ios antig uos j uris co nsu](os h abían pretendido que el uemanJaclo no debía nunca in demn izacion por la pt'rdida accidental, aunqu e fuera posterior á la ¡¡tiscontestafio. Hé aqu í COlTlO rcctifica Ulpiano esta opinion extrema (s). Cuando la pél'llida sobreviene despues que el judex, habiendo rc(:onoci J o s umariamente el derecho del acreedor, ha ordenado la restitucion material (y se ha visto en el § 221 que esta ol'dcnacion pl'ececl la al j uici o propiament8 dicho), el demandado J ebe u na indemn izac ion, porque s u negativa de resti·· tu ir constitu ye una verdadera mora y por consigu iente, los principios ántes desenvueltos sobre los efectos de la mo/' a, encu "lllr'an s u ve rd adera aplicacion: "Si se l' VUS petitul', vel animal aliud demOl'tllllm sit s ine dolo mulo et culpa possessoris pl'ctium non esse pl'restandum p lnriqll e ai unt. SeJ est vr r ib us , s i fortl distl'actul'US erat petito!' si accepiss et (1), mora passo debere prrestal'i (u): ."" 1'

(s) L. 15, § 3, de I'ei vind. (VI, 1). (t) Volvcr" ma s adelante sobre estas palabras. (n ) En este texto yen e l sigu iente S'J toma ordinariamente la palabra

mo rc~ .el~

del

un srnt'ido general, como designando la tardan7.a inseparablees decir, la frsolucioIl, nada censurable en s[ mism1, que

1'l tlg"O .

t~ma el dernan lado de SQstenpl' el proceso, en lugar de s,1tisfaccl' voluotu-r ~ame~te ~l demamhnle. Desde luego, es poco verosim ii que una expr~­

s,ion teCl1 :ea bn precisa é imp0rtante se e ncuentra empleada en un sentItlrJO vago tan d ifepE'nte de su slgniftcacion verdadera y técnica . Pe~o desde que Gayo nos ha hecho conOC91' 11 Wttura107.a dt~ las acciones arblt~ari-?-s, es ya evirlpnte Que -¡nora desig-na aqui la dE'sobediencia a la res11tuclOn ordenada por el jlH'7. , d"sobediencia que en otras partes es llamad, cnnt lt m acia ; L. 1; L. 2, § 1. de;n litem jUl'. (XXII. 1). Este texto llahia, Sin dud a alguna, de un poseedor de buena fe: mora se encu('tI~T'a tomarla adem1s ~n su signillC1Ci(m- propia, y se refiere á la obligaclOn re~llltallte d ~ 13. litis~o ntesfatio (§ 258, v) . 'Vet7.p.ll. Vindications Proze::;z, p.179-181, sostI ene la bu:-na interpret3cion de mnra . Pero en cuantr, al l"csto del texto su intcrpretacIOll es falsa y forzada.

- 119 118m ~i

ei r cstituisset, di straxisset, et ¡.>rctium csset lu-

c1'atus. » Otro pasaj e d"1 mi smo tex to (o) co nfirma es la \lecision: «¡dem Julianu s eodem ¡¡br·o scrib it, si IJtol'wn .fecerit ill homine r eddendo possessOl· el ham o m orluo s it , el fnl ctuum r ationem usque ad r ei judicatm tempus spectalldam ,'!sse (ro).

Ind e pe n d i ~ ntem~ n te de est,a m or a , y aun úntes qU é' ella "' xi sta, el dem andado r~ s p o nd e de l a p ér dida accident al si es p03eedor de m ala fé y si l a pérdida es pos terior á l a litisr.ontestatio (x ).

B) Peticion de h er encia.

Anti g uam ente declar aban los jurisco nsultos r espon sable al de udo r de toda p ~ r·did a accidental sobr-even ida despu ·~ s de l a iitiscol/ testatio . A ello t'LLcr on llc vados por l os términos dem asiados absol utos del senado- con su lto Ju ve ntiano. Paulo co ni g~ es te ri gor exces i vo por un a di sti ncion entre el poseedo r' de buena fé y el poseedor de m ala fé , impOl1 i ~ n do á este último ú :ri cam ' ate la r esp onsabilidad de la pérdi da acci Jental. Desp ués, ailade,Clue se deben adoptar en l a p ~ ti cio ll de h er'2neia los mismos pI"Í llcipios establ ecidos par a la accion r esultante de l a p L'opicdad. T al es el sent ido de l as sig uientes pal abra s (V) :

(v) L. 17, § 1, d e r ei vind. (V r, 1).

(1.0 ) SI es tos fl'llt0 3 deben s er r cs titnidos, es ev idente (f ue e l demandante ti ~ n e, ante touo, de.rec ho á una jndemizacion por el va lor del esd av o m ismo. ( x) V. el texto s ig uien te, es ¡lecir , la L. 40. C. R .. de her . pelo (V, 3) ~ ru e habLt cxp l'esJ.ment e de la accion r es u lta nte de la propied ad. Por lo ~ Ie m á s , cllan d ) P,wl o d ice en la L. i o, p r ., de r ei v ind. (V I): <mo n enim pos t \item con t~ s t ata m utiq ue et fa ctum 1 : o s .~es()r Jn· re.staJ ' p. debr.t.) no sn r efiel'e á I.n,:; ?.Jle ¡' iq/t·e ci tl uns y r efuLldos por Ul piano en 11 L. 15. § 3. cod. , p UfOS ll le g l ünicamcnte 11 ohligacion absoluta de la in d r mn izl cion. p!'opos icioll npgat iva qu ~ puede co nciLi.1ne igualmente eD il la obli gac :o ~ nu: va r es ultan te de la 11U )1' a (como U lp ia no la pr'es Pll la ), y con la übllgac JOIl espec ial d el posej~do r d e mala fé, como P<lIIlo m is mo lo r C'conace en la 40, pr .. do hel'. pe!. ) (y ) L. 40. pr .. d. hor . polo f V, 3). T oman d o es te tex to á la lell-, potiria enlE'ndel'se (le es t e modo: resp {~c to á la af'!c:oll Ju ci tla d o la propir.aad" Pauto d i s tlngu~, t!1l e fecto, elll T'C e\ pose(~ d o ¡- (Ir) m a la f~; y (,1 dC' hn ('na f,~. p . . J·o. en r. u 'm to á la. accion l'I"Sultallt· d I" lit 1t(, 1'(~ l! (~; ~ I. apl i('.':l l pnHP-p..lor t;l ~ hUI'na fi la pl't\'W I' i pl~ i o H del s " Had ' I- (~n JI.':l ll lt () (:l. pl ' S,II ' d(' :': lI jlUN·za ). Si n ornlnl'-go. Paulo flll i c¡ 'ü d , )(~ j l' cv i dl' IÜ (' IIU' lILI' q n' 1; \ dl !l 't '!.:1 (;mltra (~ l po~ (~ e(l ll r lh buena n¡ (-~ :-; U ('o los tl ; ]' ln;III)$ y n (l l' JI ('1 t's pil' i tu dé! ~e llaLlo-COfl s ulto ya es te rüsp ec t o p WIC las do::; aceiolH..':::i l\1l la llli .:H U;t

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1;¿() -

,,¡,QI1i<t onim, si post litcm contcs talam mancipia, aut Ju IlJellta, allt p'") "ol'a dl'perlCr'ent? damllarI deb f'bit secundum

v"l'lJa orationi.~ , quia potuit pe tito!', re s tituta h ereJitate, distm"isse ea. Et hoc jus tum esse in sp~dalibus petitiolJibus Proculo placet. Cassius contra s 8nsit. In prmJonis persona proculu s recle existimat: in bOllce fiaei pOllssessoribus Cas" iu s . Nléc enim deb:)t poss essor aut morta litatem prcestare, aut prop ter m etLlm hujus periculi temere indefens um jus SULlm l'elinquere.)J No obstante, débese sin duda alguna, aplicar á la peticion de h er encia la r es ponsabilidad absoluta que acabamos de establecer C0l110 consecuencia de una clase particular de mora, respecto á la accion res ultante de la propLJdad. Estas dos acciones, en efecto, son al' bitl'aJ'ice y ambas daban lugar á una instruccioll s um a ri a , des pues de la cual ordenaba el judex la res titucion mat erial; y la des obediencia á lista órden entraiJaba consecu en cias igualmente rigurosas.

Por la antedor exposicion Sé vé que se introduj eron más tarde ciertos temperamentos en las opiniones extrunas ele les antiguos juriscons ultos, y que e stos temperamentos se deben UlJO á Ulpiano y otro á Paulo.

Res ulta ig ualmente, en cuanto á los efectos propios el(> la litiscontcstatio, que en el caso de la mOl'a especial (la negati va de restituir), la litiscontestatio por sí misma no es Hna circunsta ncia decis iva; pero ti ene una importancia indirecta, pues una vez cumplida, toma la desobédiencia el carácter de una verdadera mora. Cuando, por el contrario, hay posesion de mala fé, la litiscontestatio llega á :;er una circullstallcia decisi va por sí soia; este caso es, pues, en general, el único en que puede decirse que la litiscontestatio seilala la época en que el demandado comi nza á responder de la pérdida accidental.

C) A estas acciones in r em puede aiJadirse todavia la actio ad exhibendum que, s i bien es una accion personal, se encuentra en gran parte sometida á las mismas reglas que la accion resu ltante de la propiedad. Aqui tambien se dice que el demandado res púnde de la pérdida accidental;

línea. Pruéblse la verdad de esta interpretacion por las últimas palabra< dp.l texto que abrazan igualmente á ambas acciones.

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121-

pero s in d ~ t~ rmin ar los lími tes de esta respon ~ab ilitlad (z). . Si ahora se preg unta cuáles, entre la s rrglas has ta aqu[ expuestas, s on aplicables al derecho actual, la res pu est.a no pu ed ~ s er dud03a. La obligacion absoluta <lel deudor , que res lllta' de la mora, debe ser admi ila: sin d ificulta d, co mo t ambi311 debp. admiti rs e para la s acciones in rcm la respousabilidad del poseedor de m ala fé á partir de la litiscolltesta.tia; poro no cabe c1l3stion sobre la clase de m or !']. peculiar á la accion ¡'cSLlltante de la propif.dad y á la pet icion de h er enci a, pues esta d ~ te¡' min ac ion s e refier'e al pl'ocedimient.o especial de las acciones ar'bitra r'i as en derecho romano, procedimi<mto del qu e no existe hoy ves tigio alg uno. As i, el caso en que el derecho romano atribuía la r-esponsabiJidad dé la p3rdida accUental á es ta clase de m or a , es deci r' , á la negati va de efec tual' la res ti tu cio n DI'denada (mtes de la sentencia, nO' puede presentar s q hoy .

El código prus ia no ha ad:)p tad :> en esta m atpria los principi os del dp.recho romano. Impon e. la I't.~ p o n sa bilid ad de la pérdida accid3nta l, no á todo demandado en genera l, pOI' m ás qu e á partir de la ins inuacion le atribllya una mala 1'(.ficti cia, s ino úni camente al pos:,edor de mala fé propiam c>Gte dicho, esto es, al que conoce el vicio d e s u pDses ion (a a).

El deudor moroso en entregar la cosa debida está som etidl> á la misma obligacion (bb) De es te m odo, ex is te ent¡'e lo.'· dos derechos co ncorda ncia perfecta, salvo la diferencia d,' los términos, correspondientes al difere nte punto de viStl! adoptado por el m oderno legislador .

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(z ) . L.. 12; ~ 4, ad ex h ibo (X, 4): «intera"'»...... damn andll s es!.» Esta fras e mdlca, Sin preclsl rlas ._ alg · m ~s cond icion es rest l' "ctivas de la con·dena. Es~ as conu iciOll"es son e videntemente las m ism as q ue las ex ig¡ da .~ ·en .la acolon resultante de la prop i~d Id; de es te modo, h poses ion d:· mala fé del d,e ma nd ado 6 su mora, es la inrjecllcion .1r la cxh ibicion ol'd rnada por el,1 udex, pu es ~s ta era una accion arb itraria . (aa) A. L. R. Th. 1, Tit. VI!, § 2 11. II I .Dosoed or de mal a fé , ¡",opio mente d ¿ch'). se opone aquí al poseedor no fund ado pn <lel'cc ho (§ ? 40 ~ . q~e es tratado nüs f<lv~)I'ablemen te. Si. purs. este ültimo, Ctl ~ra con ci(,l ~ cm,noe,s enteranlente lrr'eprochab lc, no se t'ncu('nlr'a S('Illlrt"do a p-sL \ oblJ o:;':lC10n r ; gllros~. debe con may(w raz on ex reptllar3C' oe ella á :\(111 1'1 ·cuya mal '. fJ ~s solo fictic ia co mo fnnd ad:1 f'n la i n S; JllIa~in ll (§ 2::::'» ~, c~ya cOfi'!le ~ C la plwd ~ ser absolut:l.m pntc i1'l'(~ pl'o~h ~ lbl f' . ' ,a fJ'a 3 ~ )l1"() '~ p¡amp.lttP. cltr:ho eXprp.9:'\ f:l.mhif'lI, rle llTl'! mal1C'ra ill Ll il'C'rtn, un ronl l'as t~ con el § 222, gn el ~ .9igui r'llle vol veré á tl'a t.al' de la 1'1'.': : tl'iceion qn ·· S (~

1111cuentl'a al fin al del § 24L (IJb) A. r. R. '1'il . l. Tit . X VI,

§ IR.

- - 122 -(; CCL\.XIV. EJ<!ctos ele la litiscon tcstatio.-II. E x tenúon d e ~t cUlldena. b. Disminuciol/.es (Continu acion .)

L1 ~g-0 aho r a '" l a cuestio n arriba ex pu es ta (§ 273) r cfe["enlas IJl\' tend id as rest r icciones de l a obligacion ri g urosa de ind emn izar· impuesta al d~mandado .

1 La pri mera de estas r estricc.i oncs versa sobre l a cil'ctillsta llcia de que, si l e hubiera sido éntregada la cosa al dema ndante en tiempo oportuno, hubiese es te vendido la cosa litig iosa y se encontraria libre de lodo peli g ro. Se anade, naturalme nt,\ que el d?m a ndante es quien debe probar cIue ilubier a erectu ado l a venta.

Si exo minam os la cues ti on en g" neral y segun l a natural eza íntima de l a rclae ion de derecho, esta propos icion nos pare<:e diricil de admi ti r. El deudor que dem or a r ealmp, nte la entrega de un a cosa come te á sab iendas una i njusticia, cuya consecuencia es alg unas veces hac"l' l a venta de la cosa imposible al ac r eedor (aJ. Si la cosa per ecé por· accidente fortuito, el pago de su valor es l a ún ica indemnizacion ve rd ader a y compl eta de. este perjui cio.

ACJuÍ, l a i mposibili dad de l a venta nos apar ece como el motivo de esta obli gaci on rig urosa. L a doctr·ill a que acabo de exponel' tl'asfonna este motivo en una cOl1llicion , de m anera CJu e el demandall te no tiene del·echo á l a in dem ni zacion sino cuando pru eba que no hubi er e u sado d ~ e~"ta posibilidad.Y qu e habría venaido realmente. Mas en este caso l a r egl a qu eda enter am ente anulada. Ell efecto, el dem andante no podía probar que hubier a hecho una cosa en un a supos icion que r esulta i mposibl e de r eali zar, y l os que ex igen esta pl'u cba se ven I'cd ucidos á contentar se con una cier ta probab ili dad de h echo qu e no co nstitu ye prLleba alguna (b) . Esto es sobre todo evidente en el caso que nos ocupa, lt; á

(a) Casi s;empl'e imposible de hecho, mientras que el elemand an te se cn'!~lE'n t re p [,lv~~d o de la posesion (algunas vecps aun de la que d ~b B' conferlJ·le el prop,et.rio). Con n'ccuenci. imposible t ,mb;en de de/·echo durante ell it i¡,do. á causa de las prescripciones l'eftlrentesa l titiginsum, .. (b)

,Sin du la hay casos ~n q ue es mu y probable que el demandant"

hul.Hel a yend 100, como por ejemp lo . cua ndo un comercian te rf'clama las l~ el'canclas que forman el ohjeto de s u comercio. Sin E'mbargo. Queda slclilpre por saber s i ántes de la pl~rdida de la cosa hubiera e ncontrado-

comp,""dol"es por 01 precio que él reclama.

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123-

ptlo~s

el acr~e Jo\' mejor ,lispu ~sto á vcndp. l' no bu scará Il i cncontnl l':\ co mpl'aJol' mientras qu e no tenga la p Ises ion (áun e:l el caso de una accion personall'el ati va á l a t¡'adicion) y l a propiedad de la cosa. COII arr eg lo á es tas cOlI sider acion2S gener ales debem os mirar el impe d i m ~ nt o de la venta COl1l0 el m otivo de la r egla y no como l a cond icion de su aplIcacion.

Veam os ah ora de qué modo considera el derecllo r omano l a c Ll e~ ti o n.

A) Respecto al caso de la mora cuando l a accion es personal, los numerosos te;((os del der echo I'o m ano nada dicen sobre este punto. Hab lan d ,~ l a indemnizacion de l a pérdida accidental como de una ohligacion absoluta impu es ta al demandado, sin m encionar nunca ninguna excb pcion ni ocuparse de la impos ibilidad de vender en qu e el demandante se enc uentra.

Entr e es tos -nun)" r osos tex tos , uno solo, cu yo autor es Ulpi ano, h abla de l a venta en es tos t érminos (e).

«Item si fundu s c l1 asmate perii t, L abeo ait, u tique mstimationem non deberi' quod i ta verum est, si non post m oram id evenet'i(.; potuit enim eum aeceptwn legatarius Dcn-

dere.»

El as unto nos aparece aqui pr'ccisamen te tal co mo lo he consider <,do bajo el punto de vista de l a teoría. A padir d ~ l a mora se prese nta como absolu ta la ob li gacion de illdemnizar. Como motivo de l a obligacion se adu ce l a simple posibi lidad de l a venta; pero no se hace de s u reali zac ion hipotética u na co ndicioll cuya prueua sea necesaria par'a dej ar asentada la obli gacion.

Se pod ría tambien alega l' en es te pun to el texto oscuro, ya citado, sobre l a actio qaod m etus causa , dond e el mismo Ulpian o, á propósi to de una accion per sol lal , h abla de l os efectos de la mOl'a Ó de l a litiseontestatio qu e h ace la ,ez dI) l a mi sm a (d); pero este texto, vi sta la amlJigllN lad d" s us tél'ln inos, no es, en manera alguna, decisi \<"0. Sl·~ t~ n C !l('l l !.nl. conceb ido del siguiente modo:

.(,,) L. 47,§0, <le Ir f(.(XXX), tomado de ¡:[piano. l i J¡, XX II . .,,1 ~" ..

1Jl lI U m. (a) L. t 'l, § 1t , '{UOU metu" (IV, 2); V. § ~7;¡.

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12-1 -

,, 11'\<1'" int" rtlulll homini s lIlortHi p¡'dium l'ccipit, q"" ,'l/Ill CC/lditIlI'U8/lIit, si cim passus non csset.»

L\ p~labl'a qrú pu etle tener igualm ente en este texto el sC' llt.ido d" quia 6 de si, y tratlu cirs e: «porque hubiera ven-

dido" Ó bi ¡ ~ 11 «si hubieran vendido.» Este texto no l)l'u eba nada, puesto que se puede int.erpr·eta r tanto en la una como en la otra opini on. Pero principalm ente no favorece la doctrina d,; la condiccion, pu es eu el texto acabado de citar ántes (L 47, § 6, ele leg.) el mism o UlpialtO acluce la venta como moti vo y 110 co m Dconjicion; debe, por tanto, creerse que no la considera de otro modo en este texto relativo al caso dc la mora (6 litiscoJltestatio) en m ateria de acciones personales.

B) Paulo considera absolutam ente de igu al modo la obligacio n del poseeJor de mal a fé , des pues de la litiscoll testatio, con respecto á la p2ticion de h erencia ó á la accion que res ulta de la propi edad (e).

«Post acceptum judicium damnari d 'bebit se,; undum verba oratiolli s , quiapotuit pelito!', /'estit uta h el'editate distl'ax isse ea. Et hoc j Llst um esse i 11 s pecia libus pqtitiol1ibus Proculo placel... In prredonis persona Proculus recte existim at.»

Aquí tambi en la posibilidad general de la venta a parece como motivo de la obligacion absoluta, y no se hace de ' ella la condicion restrictiva para el caso de una venta real. e) R ~s p ec to á las acciones in rem , donde la obligacion rigurosa del dem andado está fundada en una especie de mora pec ulia r de estas acciones (la lPgati va de restituir matprialmeute) se expl'esa Ulpia no del siguiente m odo (.f).

«Sed est verills, si /orte distl'actul'us el'at p etito/' si a ccepisset, mor'a m passo deb,3re prresta ri: nam si ei res tituisset, distraxisset, et pretium e5set lucratus.»

AqUí, en verdad, encontram os una expl'esion que desigHa una relacion condicional. Sería difícil considerarla en contradiccioil COIl los textos precedent"m ente citados, pues uno de ellos es tambien de Ulpiano . Admitir, por otra parte, (ju e la mora no haya tenido los mismos defectos en cuant(} (e) L. 40, pr., de her. p eto (V, 3). V. § 213. .' (In\. ~~ 15, § 3, de rei ..-ind. (VI, i ), tomado de Ulpíano, lib. XVI, a<i J.(. . 273.

- - 125 !\ los acci ones in I'em que relativam ente a l as obli gacionc,,; y al poseedor de mala fé , seria una suposicion pueril é inverosim il. ' H é aqui una interpretacion que destruirl a estas dificul tades y qu e se l' v i l'la al mism o ti empo de términ o m edi o en l a controver sia qu e nos ocupa, Si j arte distracturus erat, significa liter alm eute: "s i se r ecollociu l a pos ibil idad de q ue hubi er a t'm ido lugal' l a venta,ll (as l , Jarte, en el se ntid o de probablem ente). Supon gamos ah ora el caso en qu e el dem andado pudiera presentar l a pru eb a de que el dem andante no hubipse vendido ; psta prueba poco importante adem ás en la practica , a cau sa de su extrema rareza, excluirla l a posibilid ad de l a venta ql1 p. era la base de l a obli gacion. Sin inconveniente al g uno podr'ia aplicar se esta r estriccion á l os demás casos en que la posibili dad de l a venta se ex pr Gsa co-· 100 m otivo y no cr¡ m o con diciono Su m ism a extrao l'd inar ia r al'f'za explica p erfectam ente l a razon de q ll e no la v"am os m encionada, y de qn e en tant os textos rel ati vos a l a mora apar ezca como ab solu ta l a obli gacion impunsta al dc udor de pagar , en caso de pér dida accidental , una ind ~ mni zac i o n sin df>j ar lu gar , al par ecer, p ara ni ngun a cl ase d 'l ex cepcio n, Es ta interpretacion se aplica r la igualm ente al tex to osc uro de Ulpi ano sobr e la actia quad me(us causa (nota d) y destl'llÍrla toda contl'adiccion con l os oh'os t ~ xto s . H e aquí un ej empl o de l a pru eba, siempre dem as iado r ar a , qu e puede sum ini stmr pI dem andado. Un inml.l ebl R en feudo ó g ra vado con un fi deicomi so ó bíen un jundus dafalis es r ei vindicado co ntra un poseedol' de m ala fé, El fu 'go d~l ciel o, es decir, un caso fortuito cl flS tru ye los edificios. Aqu í l a pos ibili dad de l a v,on ta es incomp atible co n l a inali enabilidad del inm ueblR, Sin que l a cosa seaj urldicam ente in ali enabl e puede probar se qUR l a enaj en acton n o hubier a tenirlo lu gar , com o por ej em plo, si durant e el trascurso de l a mora ó de l a p oses ion dp. m al a fé del dem and ado, h abía el dem andante r es idido en un pals lej ano sin deja r a nadi e enca r gado de vender en su n o ml)l'<~.

Adm itida esta inte fJ)['(~ tac i o n , véasR el r es ultado Qtt O no" daria el principio dR la ohligacion J'i gurosa . LA o bli geld oll SO:",la ab ~oluta en 1'1 ~fl lltid o de Qu e para h ace d " valet' no hubiera ten ido 0.1dl'm andantl' n..,e"sidad de> pl'UI' b" " " " l,,":ial<'s.

Jo:l r~IIJ(Jaml]nt o (j " la obligaciott SPI·Ia. la prohabilidad qu e sl'

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126 -

qllil:l al titular lk ,-cndcl' la c~sa Jitig~osa, .Y ~f) . POI11)I'>30 di! ('~t.i ' nlOdo al abr igo de toda. penlida.. Esta posll:lIlirlad se implil ~;l pOI' si misma; úlli ca.m (mh en los . raros casos en que cl dell1nlld auo 1)IH)ue probar que no eXiste, no tendría basc la oiJligac ioll de! illl¡ ~ m!1izar. !l. La seg u Ilda r 2s tl'Íccion consiste en no hacer responsable al demalldado de la pérdida accid0ntal cuando la cosa hubL,se pcrecido de igual mojo en poder del demandante, 'yen no impon erl o esta responsabilidad, sino cuando la pérdida r es ulta de su injusta posesion(g).

Examinam os ante todo esta r es triccion en general .Y segun la naturalpza de la I' pl ac ioll del derecho quc no.<; ocupa, D8sde lu ego parece justificada por la circunstancia de que, en el prim ':r caso, la pl'Ívacion de l a pos3s ion no causadefiniti\'am cnte pCl'juicio al demandante, pues una voz eonsu m ala la pilruilla, la ex t ~ llsion de Sl.!S bienes es absollilam ente la misma CJu· si no hubhse sido nunca des pos eido.

Pel> o esta apar'i encia d e saparec~ s i t ei1 pmos en cuenta el r es ul tado de nu cstm indagacioll sobl'e la cues tioll primera .

EII efecto, aunqLI 3 l a pérdida se r efiel'e á uila causa tan garal que hubiera d8biJo tener lugal' siempr'e, es inn egabl e quo el d ,~m a ndallt e podía vendp,l' la cosa antes d e dicho acontecimh llb 'y garan t izarse así contra toj a pérdida. Ahora bien, 11emos v isto ántes qu e la obligacion rigurosa del demanuado se f ll nda precisamente en el hecho de no tener el demanclante pos ibil idad de vender.

Veamos aho r a lo que encontra mos en las fLlentes del derecho romano sobee segunda restriccion.

Tolos l os textos claros'y d ecisivos qu e he cHado como base de la I'8g1a rigurosa callan sobre el punto que nos ocupa.

Asi cLlando varios textos d~ ciden de una manera absolula que á pal'tir de l a mora el deudor por estipul acio l1 responde de l a pérd ida accidental, no se podría sin contradecir

rol'

(g) La destruecion de un inmueble un temblor de tie!'r, (nota el, ó p~l'el incen(l ~o C.lUSllo P ) f el fue~o'de cir]o sonacoutec"m lentos q 'le hu ~

b.eran s"celldo, eu tl1u1erl q". fuese el poseedor, eu Indo, por el contrario. pere:e un 1Ol! ' ble en el ine,ntlio de la eas, del demlld Ido, la pose3 1on de este ocas iona l:l p ~ rdidl de la cosa liti O'·O.H. Evid ~nt')mente

pueden concebirse vari os casos intermedi03 que no~ tienen aqul solucion ..

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127-

abil'rtamellte estos textos admitir u na rc~tricci()n s()br~ la que no dicen uua pal abra; ~erían n c c~s ~r i os t es tim o n i o ~ daros é inequívocos par a l eglllm ar la mas Itger-a d\lrln y h ac ~ ril os buscar la solucion de esta antinomia apa rent'l.

011'0 tanto digo de la obligacion ri gu r osa d~l p3s e~ dor de m ala fé Y de la especie de mora p ~ culiar á l as acciones

in remo

He aquí á l o que se reduce todo l o que enco ntramos en ,,1 der echo rom ano sobre est.a pretend ida l'es triccion.

A) H emos visto más aeriba ['especto á la actio ad e,'x hi.bendum que el demandado es algu '¡ as veces r esponsable de la pérdida accide ntal posteriol' á l a litiscontcstatio y que por ello es pr'eci so entender q\l e la ubligacion ri gurosa está sometida á las mi sm as condi ciones qu~ l as establ ec idas par n l a accion r esultante de la pr opi edad (§ 2G3, z). Paulo aila de á esta deci sion (h): «Ta nto magis, si apparebit, eo casu m ortuum esse, qni n on in(jdisset., sí tu m ex 11 ibi t II s fui sset.))

Estas palabras no hace n más qu e confil'mar pI principio para el caso aqu el d es i ~ n ado; p ~ ro no implican en m o ~l o alguno qu e sea l1fo'cesario decidir' l o contra rio, cu an elo la pél'(lida no es acciclr ntnl. Este t~ x to no pone, pues, ni nguna r p.stl'iccion á l a obl igacion ['igou r osa.

B) R~ spoc to á. la a clio drpositi, Sabi no y Cfls io pl'(' t ~ n ­ di an qu e el depositario no r es pondi a nun ca de l a p ~ rd ida accidental. Esta op i o Ion, qur Gayo r efiere como un hPc!lO lti st.') t'Íco, sin aprobar l fl, ha sido igua lm o nt ~ r echazada ]lor l os j 111'isconsultos de los liem pos posteri ores y por l os r ed actor~s del Digesto (§ 273 , /1). A l fi nal del texto qu e expresa esta doctr i na co nden ad a, se l ee (i): «utiqu e, cum i nt er itura esset ea I'~S, etsi r estituta esset ael uri.) . Estas pal abras 501 1su scept ibl es ele una doble i ntel'preta':10:1. Pueden significa r: psta deci sion, p OI' lo d 2 n){t ~ .i I I Sl'1 Y verd adera, es pl'incipalmcnt' cvid" nt,) en est" C¡ I ~O. 1'1' 1'0 pu e cl~1l tambien significar: esta d¡:lcision no ('~ d gul'os:a] n ~ nt0,

verdadera nuls

qw~ p. n 0.:;:: t(~

._-_._--(;')) L. 12, ad ex ld,. (X. 4). ( 1.. 12. ~ 4. dCfloS. (X VI , ~).

euso; en los

d (~ ln ús ("' s l ~'t

-

l:¿fl -

:-;. Hlv"U\la ;\ eX(~(~ pC i ú ll cs . Cw·.tlqui01'<".l, qlln s0-a, sin nUlhul'go, illt~ l'pl'(1tadoll

que se dfl ú dichas palabras, >;011 illdif'!l'ell1.c1S p,U'¡l el d'1['pcho jlls tini{tn eo, pu esto quese refier'cn á ulla antiglla opinio ll que es te derecho co nd cll a. e) Resta, ell fin, el oscuro kxto de Ulpiano sobre la actia quod m ctus causa ele que he h abl ado ya (le). Sucede, dice, qU " s i la pórdida accidental sobreviene durante el litigio, el demandado deb e una indemnizacion: «Si tam cm peritura res non fuit, s i m etum non adhi!)ui sset, t' ll"bitur reus» (i).

Parece, pues, mu y natural aplicar aqui el a rgumento a contrario y deci l' que el dema ndado no responde de la pérdida a un cuando hubi era ten ido s iempre lug a r, com o por ej ~ mplo, en el caso en que el esclavo mu ere de vejez; tal es, en erecto, el único a l'gu mento especioso en favor de la opinion que combato . Hé aq ui, no obstante, las ¡'alOnes que me impiden ver en la d')cisioll de este texto un a regla genenl , se- ' gun la qu " fu era prec iso a pli car á toJas las acciones s em ej ante res triccion de la respo nsab ilida d del demalldado , Los textos m (ts positi vos y méllos eq ui vocos sob re la obligacion rigurosa del demandad'), re lativos, ta nto ú los principales contratos como á la acc ion de la p ropiedad y á la peticion de h21'211cia, nos representan es ta obligacion como absoluta , y so n Inr' tan to incomp,ltibles con d icha r 2striccion.

Tratariase ailol'<1 de introducir en virtud de nues tro texto principios pa ra los qu e no es de ningun m odo a propi ado.

He seilalado ya la con fu s ion que e n este punto reina. En c uan\:) al pasaje aquÍ citad:l , s i bien pu ~ d e hasta cierto punto adiv i nal'se ti caso partic ular y la clase de procedi1,1

L. i4, § il, quod metus (IV, 2). V. § 273.

(1) He aqul la parte del texto relati va al punto que nos ocupa. Despues de habel' d icho que si el esclavo ha hu ido sin CUlPl del demandado uebe éste solamente pl'est.r c ,ucion de presentarlo, Ulpiano añade: sed $( .n ')~ culpa I!JltS Ca'm quo agellU' obierU, s i tamem peT'itura res non fU lt S I metu lll non ad hibu isset tenebitu!' reus.» Las palabras impresas en earacteres itálicos están tO I~adas de HalolDder, y dan el sentido sig ~l1e? te:. prllI~ "ro se habla tratado del esclavo ftegitivo (<<er,o s i i n fuga Stt S<'\r\ US s rne dolo J'!lalo et culpa f'j u!ot cum quo agetur, cavenuum e~sc,» ,:,,1.); despues vIene el contrast, con el esclavo mue>·to (<<sed et SI .. . o~'te:lb);. La lcecioo del manuscrito de Florencia y de la Vulgata: «.sed ('~ t S! non culpa ab eo cum quo agctur abe1~it » no da niwpun sentid.

1:1 razonable, ' (k)

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12U -

nlipnto á que se aplica, no podr!amos concluir dCl ello nad;.l positivo sobre la matpria. AiJado que el texto ellter'? trata de la acUo quod metus causa, aCClOn poco Importa nt!. en el conjunto general del derecho. Una indicacioll aislada hecha en sempjante a s unto, no puede abrazar el circulo entero de las acciones. Atribuirle esta influencia seria violar los verdaderos principios sobre la fij acion del derecho con arreglo al testimonio de las fu entes y des truir toda propol'cion entre la exegésis y las abs tracciones de la teoria.

Si ahora se examina n las relacio nes qu e ex isten entre estas dos restricc iones, tendrem os pa ra la práctica los siguientes resultados: 1) Cuando la ca usa de la pérdida se encuentra de tal manera liga da co n la posesion inju sta del demandado que sin esta poses ion la pérdida mi s ma no hubiera tenido luga r, la obligacion de indemniza r es absoluta, no habiendo necesidad d ~ investigar si el demanda nte hubiera podido vender la cosa (m).

2) En el caso contrario, debese ta mbi en la indemniza cíon, p ' ro úni ca m en t ~ por la razan de que el demandado, vendiendo la cosa en tiempo opor·tuno, Ilubi er'a po.1ido librarse de toda pérdida. Por esta ca usa el demandado no está obligado á indemni zar s i prueba que la venta no hubiera tcnido lugar ciertame nte.

Si se comparan ambas proposiciones, lo que h emos llamado la segunda restl'i ccioll nos aparece co mo excepcion á la primera «mtes única) de la obligacion rig urosa del demandado. Estas dos proposiciones puede n redLlcirse ú la s iguiente fórmula , cuya justicia y equidad no podrá se r desconocida.

La responsabilidad de la pél'did a accidental impuesta al demandado, cesa en el caso en que e l dem a nda nte 110 11 ubie¡'a podid o evitar la pérdida , a unque hubiera estado en posesion de la cosa litigi osa. .

Esta explieacion concuerda con el texto dificil de Ulpiallo sobre la aolio quod melus ccu¿sa, en el sentido de qne allllJas propos iciones tienen igua l relacion con dicho tex to. ~o PI\)tendo que se c nClIcntr2 en ól CX I)J'csada la mis ma relaeioll lógica, l.lero dudo rnu cho que sn pueda cneollt.l'al' IlLlHl~ a . ---

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( )tr·¡)

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130-

sentido IJt'údicu, dar'u y cierto pum estas do;¡ proposiCiOlle.s.

El código prusiano regula esta materia de)l siguiente modo.

Pasa f'ntcf'amente en silencio la posibilidad de la venta por el demandante como medio de asegurarse contra toda pérdida; pero se ocupa del caso en que la posesion del propietario no hubiera imp ~ dido la pérdida accidental, y esta cir'cunstancia excluye la indemnizacion. Un antiguo proyecto imponia al demandante la obligacion de probar que la pér lida no le hubiera alcanzado: más tarde se modifiuó esta disposicion declarando que el demandado debe justificar el hecho que motiva suliberacion (n).

Hay, sin embargo, una excepcion á esta excepcion, esto es, que la obligacion de indemnizar es absoluta cuando la posesion del demandado resulta de un acto punible (o), lo cual comprende el robo. § CCLXXV. Efectos de la litiscontestatio :-II. Extension de

la condena.-b) Disminuciones. Epoca de la estimacion.

Siempre que el demandado debe una ind emnizadon, por consecu ~ ncia de la disminucion experimentada por la cosa litigiosa (§ 272-274), hay lugar á una evaluacion en din ero.

Esta evaluaciun es necesaria pat'a toda disminucion objdiva, ya se trate de una pérdida total ó parcial, ya (y esto equivale á una pérdida), de la privacion de la posesiono Además de la disminucion objetiva deberíamos tambien ocuparnos de las variaciones del valor venal (§ 272); pero esta es una cuestion que tratal'é más adelante. Ahora me limito al caso de la disminucion objetiva, y voy á tratar de d~ter­ minar la época en que debe colocarse el avaluo de la indemnizaciun.

Esta cuestion tenia en el derecho romano intermedio mucha m!1s extensioll é importancia que tuvo en el antiguo derecho y ha alcanzado, despues, en el derecho justinianeo (n) A. L. R., Th. 1, Tit. 7, § 241. V. Simon Zeitschrift, 1lI, páginas 238, 23g. (o) A. L. R., Th., 1, Tít. 7, § 242. V. Simon, p. 332, num. 12, (observaClOn de Suarez). .

- 131yen 01 <IrrRcho ac!.ual. En fecto, en tiempo del procedimient.., for mulario, debiendo re ferirs~ todas las COlldenas á una suma de dinero (a), era preciso siempre una evaluacion aU!]{lu fl el objllto pl'imitivo del litigio no hubinra sufrido disminucilln alguna. En el derecho justinianoo y en el actual, de i!!ual modo que en el antiguo derecho, ia evaluacion no es llecesaria, gino cuando hay disminucion; en otro caso, la sentencia del juez versa directamente sobr e el objeto primitivo.

Voy, ante todo, á presentar un resúmen de l as r eglas establecid as sobre la época de la estima<.:ioll, lo cual nos hará más J'ácilla solucion de las graves dificultades que suscitan las decisiones de las fu entes del derecho.

En principio, se distinguen las acciones rigurosas de las libl'es. E,¡ las acciones rigurosas se estima el valor de la cosa I'n l a época de l a litiscontestatio; en l as accioues libres en la época de l a sentencia.

Exp 2. rim ~ nta esta r egla dos excepciones. Cu ando el contralo fija una época para la ej ecucion d ~ la obligacion, l a esti iTla don debe re f~ rirse á esta época. La mora del deudor da al acrlledor el d qrecho de colocal' l a est.im ac ion en l as épocas ::U'l'iba d et~ r'minad as ó bien en el pr'incipio de la mora y, naturalm ont.e, escoj e l a época que le ofrece mayo r' ventaja.

En 1.1n caso espllcial , á sab3r , el del r obo, el d eudO!' es tratado con mH s rigor tod a vía .

Estas r eglas no se aplican, sin embargo, más que á las acciones p2r SOllales r es ultantAs de los actos jurídicos (los contratos y l os cuasi-conh'atos) y á las acci ones in r em; en cllflnto á l as acciones p er sonal es nflcidas de los delitos, exi sten otras r egl as y entónces se tiene en c l.l ~ nta, prin cipal mente para In. estimacion, l a ép OCfl en que el delito se h a cometido.

Voy allor a á desenvol ver cada uno de estos dif, 're nt e~ p lintos y á ju sti ficarl os pOI' el (', stim onio de l as fU:Jntos.

ComiAnzo PO)' la d istincion entr'e las acciones ri g llrosa~ y l as libres. Sobre este punto te llemos en el sigui ente texto de U1piano (b) una dcclamcion del principio formulada Cú lI

(rt) nayo, IV. ~ 4R. (11) L. a, § 2, cOl lllnol1, (XIII, (1), tomado do IJlpi'HO. l ib. XX \'111 . :1<1

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lH2 -

lIna precis ion dc quo posoe mos pocos e.i,omplos, pl.l p.s OI'di-

nal'ia m cnt" debem os saca r por abstr acClOll las re!;la" genp,I'alos de las decisiones par ticul al'cs: «1" !I ac acti onf' , sieut i n eetel'is bOl1refldei j Udiciis, si militer in !i tem jurabi tul': et I'eijudi canelre (e) , tempus qllanti r es si t, observatLlJ': qu amv is in stl'i ctijw'is j udiciis (el) litis Conlesta fre tempus spectefw' ,» Antes de ci ta¡' otros tes timoni os voy á h acer al gun as ohservacionl'!s sob l'e este tex to, a) La r egla ex pu o,sta pa r a l as bonre fidei a cliones es considerada aq uí evide ntem ente como un desarl'oll o eq uitativo del der 'c llO llueVO, Se ría gr an err or co nsider ar esto Gom o un pr ivil e¡lfio es pecial de l as acciones ll am adas bO/l!:8 fldei, p ues est~ tex to abrna tambien sin du da alg ulla l as anciones i n rem , l as pretol'ianas , las acciones pel'so nales, las acciones extraordi nari as, en fin, l as acc iones libr es en gener al. L o di cho es sol)J'e todo ev i dente r especto á las acciones libr es , qu e son al IP ism o tiem po ctI'bitl'arire i't causa de l a pj ecucion volu n tar'i a ol'd onada ántes d~ l jui cio; un a esti macion posterior á l a Iitisco!1 testatio se h all aría en contradí ccion directa con est e preliminar . b) L a institucion de l a litisco /l testalio ti<'n e en gpnpr al por objetu procurar un beneficio al deman dante (~ 260, núm er o 11): veam os co m o conc upr da nu estr'a r egla co n este fin 6 los m oti vos porq ue se s " pal'e de é l.

Supongam os el caso de una accion ri gurosa y despues de l a litisco /l testatio u na baj a constante de precio; el fi n se encuentra ent6nc"s d irecta mente cu m plido, pues el dem andante r ecibe el pr('cio m ás el ~ v a d o que exi stía en la época de la litiseontestatio, asegurá,]d ose asl contr a l a pérd ida que le hubier a ocasionado la dU l'acioll del litig io. Supongamos, pOi' 01 conlral'io, lIn a alza de precio; el dem and ante }lierde en16nces el benefici o que hubi er a podido procurarle

Ed, El t exto h1bla primero del comodato y desplles hace 1'olac'on á un pl'mClplO general. . (e) Se lee . n la lVlllgataj udicatll1; las dos lecciones son igualmente

admi siblf's . (d ) Sobre esta leeeion Véas' t , IV, p, 296-297, Dicha leceion es de la Vulgata . g.l manuscrito de Florencia expresa : in str icti, con un'l elipse un tanto v 'olf!nh ,1 " hs palabras juri.t j u,dieiis. Ro una y en otra lec-

.\on es igual el sentido,

- 133esta subida; pero en general, m¡\s bi~n qu ~ de procurarle urt beneficio, se tra ta de garantizado contra el perjuicio que experimentarla en la primel'a hipót~ sis, En el caso de una l>ccioa li bre, s i baj'l el precio, no es protegido el d e m an1ant~ contra la pér lija ocasio nada por la dUl'acion del litigio, Aqui s 1 abanj')na el princ ipio de las acciones ri gurosas y sus CO :1S lc u ~ncias; p~ro esta desv ia don pu ede expli cal'se dicien 10 qu e no se d ~b e agravar por una es pecie de amenaza la pos icio n del dem 'tnllado que sostiene de buena f¿ el derecho qU3 cree per ten ecerle (e) . Esta <:onsid 'racion s e encuentra co ,¡flrmah por el principio de los Sabinianos : omnia juücia esse a '¡solutoria (JJ, es ll'lcir, ,que durante toda la susLl:lciacion d ~ l litigio la resti tuciotl hecha volu ntaria m ente lib ~ rta a l dem'1n laJo. Es to el'a en algun modo ofrecer una ncompens a á la ej ~c u c ion voluntaria provoca da por el pl'ocel imi ento espec ial d .~ las accione>! a l'bitra ri as (g).

En contrarnos, pues, aqu[ un conflicto entre dos principios Oi)lles tos qu e conl ucen á consecu'! ncias contra rias , El des envolvimi ento progres ivo del d ,~ recho dá el predom inio al principi o de las a 'ciones libres, C¡u ' es evidentemente el úni co que reconoce el derecho actual. c) A pesar de la d irer~ n c iaqu e exist e entre las regla s relativas á las dos clases d e accion )s, estas r e1:¡las contrasta n cun otra pres cripci.lI1, de ig ual m:)d::> posibl e, que se encuentra negada expresam ente pOI' ellas.

Co ns istiría esta pl'escripcion en colocar la estim acion de la cosa en la época en que la obli gacion nace (h) . La filiacion d~ las i d~ as expresadas en dicha n~gacion, debe s er la siguiente: no se coloca la estimacion en la época del nac i(e) L. 41, pr ., de her. P"t, (V, 3): «Nec , n im debet possessor .... . indefens un: .J l~ S s u u ~ reIin'ruere.» (V. §273 J y). f.d blj.l del preci o es análoga ~

la par dl ua . ccldent, l de la Cosa .

Ga yo. IV, § 114,

. (f)

(g) . CU l nu o 1\ cos! lit ig ioSl e x :s t:a, elllernlndldo, Aun en las acci ones l 'lgllr?s ) ~ , potli:t siem t)J'e por aplicacion de es te pr iH'Ji pi l, l ibl'.ll'se

ti c lod a P::~I·u l(la. Es ta, no ocurría . p~ )r tan to, s ino cuando ,"1 tlCIH lIldadu r( h.us .1bl obs tina am ente la l'c.s t iluc ion Ó cua .ldo b COS.l había pe-

l 'c<' lIl o.

'

(h) Esto es lo flu e tiene lug-a r' en 1:13 acciones I'I 'su ltantí'S U\~ 10::1 tlelitos, eorllO uds abajo J~Hlos tl 'al'l\. Aquí nI) hablo uds I}uo las aecit)n~

ut'

pUI'sonalcd l·cs uHanlc." uú 103 ado$ jurülico:3 y llo las a cciones ",. re:m:o

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134-

miento de la obligacion, sino en la época del litigio, con la distillCioll s ecu ndal'ia, si II e mb'lrgo, de que en las acciom,s rigurosas se fija en el momento de la litiscontestatio, y en las acciolles libres, en la época de la sentenc ia, Para justificar este p'llbamicnto se dice qu ' puede ser indiferente ó aun ventajoso al acr'eedol' diferir durante cierto tiempo la ejecucion de la obligaeion; por otra parte, queda ~ iempre en libr,rtad de intentar Su accion, fijando, de este modo, entre otras cosas, la época de la estimacion, d) Esta últim a observacion es importante, porque nos dilla explicacion natu ral y el moti vo de dos excepc iones de que ilntes he hablado . En efecto, cuando el contrato tija la época de la ejecucion, se encuentra determinada la época en que el ac reedor cLlenta con dicha t'jecllcion y el interés que en ella tiene, excluyendo, por tanto, la indeterminadon de su voluntad. El mismo razon amiento se aplica il la mora, pues cuan:lo el acre 'do r mismo reclama por un requerimiento extrajudicial la ejecucion del contrato, fija implícitam ente la época de la esti macion; de otro modo, el deudor sacaría ventaja dp s u inj ust.a negativa. e) Estas div ' l'sas reglas de derecho tienen su traduccion en las fórmLllas del derecho romano, segun podemos conjeturarlo con gran verosimilitud. La parte de la fórmula en (Jue el pretor debía índi car la época de la estimacion es evidentemente la condemnalio; esta indicacion debía redactarse de diferente m odo, segLln que se refiriese la estimacion al pasado (la feeha de la obligacion), al presente (el momento de la litiscontestatio), ó al porvenir (la época de la sent' ncia). Para estas di\'ersas hipótesis se presenta u las expresiones siguientes: Quanti resfuit.

Quanti res esto Q uan ti res er it.

:t Condemna.

La primera de estas frases aparece aplicada efectivamente ~ una accion nacida de un delito, la actio lcgis A quitire; donde la estimacion se coloca en la época del delito, con una cierla extonsion, sin embargo, perjudicial al d,' udor y con el carilcter ele pena (i).

_.. .. _----- {ii

L. 2, pr., ad L. A(lu. (IX, 2): «quanti id in eo auno plurirui f,,'I,

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135-

La tercera de e~tas exp¡'esiones la encontraremos apli(lada ~ las acciones libres, é independient.emente dp, nuestra regl a, sabemos que respecto á estas acciones se fija la estimacion en la época de la sentencia (k).

Segun la analogía de est.os testimonios ciertos, no cabe duda de queJa expresion interm~d1a (quanti res est) s~ aplicaba ~ las acciones r'igurosas, pue.s en cuanto á ellas nuestra regla, que no es equ1voca, refiere la estimacion al moment.o de la litiscontestatio, epoca que, respecto al pretor, redactor de la fMmula, era el tiempo presente. Es verdad que no puedo citar ningun testimonio cierto en apoyo de esta última aflrmacion; pero esto se debe á la excasez de textos que contengan fórmulas realos. Cualquiera otra expresion ser1a inexacta, porque no podría encontrars~ \lin'gU\la que no contradijera las prescripciones ciertas de nuestra r.egla.

Voy á citar todavía algunos textos donde aparecen apli~aciones particulares que vienen á confirmar la regla expuesta por Ulpiano sobre la época de la estimacion. Tarnbien podemos considerados como testimonios en apoyo de la pr'imera exce]lcion (el caso en que se asigna una época á la ejecucion); pues en varios de estos textos la regla y esta primera excépcion apArecen efp-ctivamente reunidas.

1) Respecto á la estipul acion sobre ulla co"a deíerminaIlada, Africano expone la regla 'en los siguientes términos (1): «Aliter in stiplllatíone servatllr: nam tunc in templlS spectatur quo agitur.»

2) Con motivo de una estipulacion sobre vino y otras t.an.tL~m ~s domi~o. dare da-r:m,as esto. «L. 26, § 5, eod:» quanti ea res (u~t lO dlebus tr rgmta proxlmls, tantum res domino dare damnas esto.»

r,n los dos cas: " se trata del tiempo anterior al delito. Respecto al segundo.texto ~lbdo. es verdad qUf\ el manuscrito de Florencia y la Vulgata ~l('.en ent en lugar de ftdl; ún icamente Haloander pone ftút. Pel'o est~ ult ima ~.s ey;dentemeute la buena leccion como lo prueba el comentarlO (lB lJlp1ano

sobre

estas pJ.labras de b 19y que s:gucn inmeJiata-

ment!": «hooc yerba: quantí in trig:nta diehns proxilTlis (/tU» fe!. L. 29, ~ 7 cad., lomado como el texto anterior de Ulpiano, (lib. X VllI ad I¡;<I. j. (k) Ga~o. IV, § 17, con motivo de la actio dp.positi in fhctum conct':pla: ~qua~tl pa rf'S f.rit, t,antlm -pecun-iam ... condpmnate.» nayo. IV. § Si. '~nrl motIvo de l~ :l.Cc;i<'Il resultánte de la propiedad y tl~ la actio i.HI f\xhiJ"'ndurn: «nuan tl ca l'es n'U. tantam pccuniam ... COJlltelllna.» (l) l.. ~7. mUlldati (XVI!, 1).

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l~6-

r ~gla .Y la pl'ilne ra eXCf~pcioll, dl'spues ail:Hle que ~s t~ prin cipio s .~ aplica igualm .~ lIte á to-

'1 fta /(ütate.t>, ::;icnta Gn.yo la

das las dom ús cosas (m).

"Si H1 nrx aliqua, qure eerto die dari deb ebat, petitas sit vAlllti vinl.lm, olaum , ff'Luu entum, tanti litcm ffiStimandal~ Cassil.ls 'lit, quanti fui ss ~ t ea die qua dari debuit: si de die "ihit cOI/cenit qua:di tune eum Judieium aeeipe rctur ... . Quod et de cef.e ¡-j s r cbusjul'is est.

3) Con motivo ·de un préstamCl de vino sienta tambien Juliano la r egla y la exc'p ~ io :1 con la n ~g acion formal de la época del cOllt¡'ato y de la época de la sentencia (n).

"Vinum Cjuod mutuum dat.um el'at, p ~ r ju'li ce m p ' titum est: Cjuresitum est cuyus tempo['is re,timatio fI-ret: utrum eurn datum css et au cum litem eontestatus fuiss et, au eum r es j udical'clur'? Sabinus respondit: Si dietum esset qua tempare I'cddcr etul', quanti t une Juisset : si non, quantL tun e eum petitum esset .))

4) La cxcepcion sola aparece r econocida por Juliano y Celso (o) apropósito de una estipulacion in dicm ó sub-condieUol/e.

Despues de haber hablado de la regla y la pI'im~ ra excepcion (el caso en que la época de·la ejecllcion se determina por ,,1 contrato), pas o á la segunJa excepcion, á saber, la r elativa á la mora del Jeudor (P). Todo;; concuerdan en reconocer que la regla experimenta una excepcion dllstinacla á agl'avar la posicion del deudor, permitiendo al aereedo!' escoje!', entl'e diferentes épocas de estimacion, la que le sea más ventajosa. i Pe!'o cuál 's son las épocas entre las cuales puede elegir el acreedor? Sobre e:,;te punto se encupntl'an dividiJas las opiniones. Los unos dicen que el acr(;edol' puede elegir entre la época de la mora y la esta-

(m.) l.. 4, de eond. tr'tie. (XIII, 3). (n) L. 2?, de reb. ered. (XII, t), La pequeña laguna del manuscrite de FlorenCia no da lugar á dudas de ninguna espec"e. (n) 1,. 59, de verboob\. (XLV, t); L. H, de rejud .. (XLII, t). (p) Solo se habl; aqll[ d ' la mora del deudor, que es la linica que tiene importancia práctica. Rf'spe<'to á li del acr3e .lor (á retirar la cosa).

encontramos la misma excepcion que para 1.1 del deudor, es dei}ir, Que 8';1 mora no tleb~ proporeionarJe venhj:l, y que su ad versarío df'be elegor pnlre hs d"s ,'pocas de la apreeiacion. Sólo que los textos que tratan de este punto son m,;nos claros y decisivos. L. 31, mando (X VII, t); l.. 3, § 4, de ael. emt, (XIX, t).

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137-

bleei da por la I'egla general, cua ndo la mora llO existe.

Vnic.amente en el caso en que la condictio furtica se ejcreita contl'a un ladron, aparece la excepcion modificada en el sentido d) que éstedeb~ devolver el mayol' valor que la cosa h aya tenido; no s610 en una 6 en otra época, s ino t(\mbi en en cualquier momento del tiempo intp!'m 2dio (q). Los oh'os pi.onsun qu ') este rigor d:, s plegado contl'a e lladr'on se aplic:a en gene ral á la mOI'a; de m anera que esta obli ga "iellipre a l deud or á pagar el mayor valo!' que la cosa haya tenido dur ante tolo el ti 'HUPO ink~ rm s dio (1'). Por mi pal·te adopto la primera opinioll que establece una distincion cntre el dondor y los d2más ds ulores, y la adopto con aneglo á los testim on ios siguientes: I. Textos relati vos á la rnor'a en general.

1) L. 3, § 3, de acto em1.i ~JX, 1j: «Si per vellditol'em "ini mora t'uerit, quo millus traderetcondemnari eum oportet, uUo lempore pluris vinum fuit . vet quo vellit (s), vet quo li s in co nd l~nation e m dedw-itur (t) : item qU) loco plul'is fuit, vel quo venit, velubi agatur.»

Es te texto h abla solo, evid ~ lld e ntem e nte , de dos épocas. y no de las modificaciones sob reve nid as en el inte rvalo . Lo cual se eilcuent.ra ta mbien confirmado por la asimilacior. completa establecida entre el ti empo y el lu gar, pues el COI11'p rado!' no ti ene ciel'lamente qu e el:'git' más que cntl'e do." luga res determinados y no ent!'e todos los lllgal'CS intermedios. (q) Donelli Comm. in varo tito Dig. Antverp. 15Q2, f. Lib. 12, T. j : L. 22, N. ZD, P 157. SchuWng theses con tI'. Th, 37, N. R. (Comment. ac. T. 3, p.ll8). M.ldli, Mora. § 48, que di st ln;:;ue tamb'en en t re el lo·· dl'on y los demás deudores, pero qU B, por lo demás, ha incurrido en moho d e un cl'1'or.

.

(,.) Huber. pr... lec!. Pand. XtIl. 3, § 7, 11. Glück, t. xm, § 844. Thi ~au,t, § g'), octa va ed. 8, y BraUllZU Th ib1Ut, § 103. Puchta Pandek!en . § 208. nota f. Buckka, Einílusz d·' s Proz3sses, p. 187, 198. (s) Aqni se s upone que ha tenido lu gar inmediatamente la elltl'ega . y, pnr tanto, que ex.is te esta coin cidencia ent¡'e la é poca del contrato ~ ' la m01·a. De otro mndo, esh liltima c:rcunsLmcia SPl'ia in·lifpl'f'nte: ta l eI'a en vel'u :H l d pcns :lm if'nto de Pomponio, pU f's to que .ll pr 'nci pio t.lci .te~to pI'escnta la m_ ora como C'onrlicion (lc la s dccisin!lrs sig' ui('ll t rs: (l). L is in cond:~ nlt iollem tletllleitllr, sig nific 1: el Uti gio h 1 llf-'!tadn al tp.rf(lIn~ de 1:1 co nuen,\; es una circ lIlloeucioll (Jl1 P d ns ig lHl la énoca d l~.L ( BenteuC:l<I. Rp-s in jlJui ci um, ó b:Pll . tnd'lVi 1. in intentinll<>11l (,olHtemnatlO ll('rnV{~ deducitur (L. 2, pr, ¡le ex '\), s gniHel: h I'o la{~ion d \~ d(~l'l~t'~l\l St' -eHI;UI'nlr.1 ~wmelilll á 1\ aulori Jatl jt.Hlieial; h:1 lh":\g' Id l) :\ sü r llut.t'l'I.l 11 " U/I }Il'UCeSo; esta e;) UllaCll'CunloClIGio ll de la litiscontestatio.

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2) L. 21, § 3, de acto cmti (XIX, 1): "Cum per' vcnditorem stetcdt quo milHiS rem tradat ..... nnc majol' fit olJligatio, quorl tarJiu s agitur', quanvis crescat s i villllm "odie pluris sito m8rito: quia s ive datllm esset, habel'em em plor, Give non: quo iliam salte m hodie damdum est qllodj a m olim dat'i oportuit."

Es te texto no habla ta mpoco dc las variaciones de precio sobrev ~ nidas en el ti r mp:J intermedio. Compa ra úni ca mente d precio fijado en el momento de la mora, co n el fijarlo die, es decir, en la época de la sentencia, cuyas bases tienen por objeto determinar nu estro texto.

3) L. 37, m andati (X VII, 1): "Alitel' in stipulalione sp.rvatur: nam tun c id tempus spectatul' quo ag itur: nisi roete aut per promissorem steterit, quo minus Slla di e solvel'et, aut pero c reditorem , quo· minus accipel'et: et euim neutri eorum fru s tratio s ua prodesse debet."

Se vé a quj que la cxcepcion tiene por objeto impedir al deudor sacar ventaja de s u injllsta demora, fin que se con- o sigue por completo dejando a l acreedor la eleccion entre las dos épocas de que habla el texto.

4) L. 3, de cond. tritic. (XIII, 3) (u). n. Mora delladro i¡ (o).

"Si ex causa fllrti va res condicatul', cujus tempol'is ces-

"o-

(tt) Explicaré este texto importante en el § 276 Y haré explicacion . de él al objeto qu e nos ocupa. (v) L, 8, § 1, de con. furt. (XXX, 1) de Ulpiano, Lo mismo sucede r especto á la actio rerum. amotarum, segun el te.xto siguiente; quP- contIl'ma el princ'p 'o sentado aqui. L. 29, r er. amot. (X X V, 2), de Trifonio: «Rerum amotarum res tima tio ad tempus qua amotre s unt referri debet: nam veritate furtum si t, etsi lpnius coerc;,tur murer ... sed si pIuris fac tm (res) lIon res tituuntur, qure amotro s11nt. crescit astimatio, -al in condictione furti Va! rei.» Hé aqui otro texto de Ulpiano (L. 2. § 3, de prlv. del (X LVII, [j, que ofrece al~unas dificultades. Uloiano dice, citaad? á Pompnnio, q~le la condictio fu rtiva no excluye la actia legis Aqui-

lue r~specto al n~l smo ob,j f'to: «narnque ;\qu ilí a eam res timatiooem cooo-

p,lechtnr, quantl, eo anno plurimi fuit: condictio autem ex causa furtIv~ non evredtlur 1-et"orSlPn judicii accip iendi lempus.» La negae,lOn de la !mputlc ion retroactiva no. tiene importancia; pero la colocaclOn .d ~ la es t i m ~cion en la época de la litiscontestatio (no e n la época

del debto) contradice formalmente todos los demás textos, ta nto sobre la condictio. como sobre la {tu·ti acUo. Esta decis ion formaba parte prohablf':mo~te de la opinlon de Pompt')nio qu e Ulpiano transcribe, sin aprobula d!r.ect~mente_ Había, sin duda, con troversia sobre i>ste punto, como parece .mulcarlo la palabra placet en la L. 8, § 1, de cOlld. furt,

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la9-

timatio tlat qUffil'itUI'. PlacClt tamem, id tempus spectandarr..

quo I'es unquam plurimi fuit: maxime, cum deteriorem rem ractam fLlr dando non lib ~ra tUl': sempel' enim moram fuI' ¡acere videtur.»

Al testimonio d3 estos diferentes textos puede ailadirse todavía una consideracion gen3ral. Los que-quierell extender Ii todos los casos de la mora la di spos ícion rigurosa dirigida contra el ladra n, parte n de la suposicioll de que si el dem a ndante hubiese recibido inmedia tamente la cosa, hubiera escogido para venderla el momento del intervalo en que tu viera mayor valor y ésta es, efectivamente, la base· que dan Ii su doctrina varios autores modernos . Pero la suposicion d') qLle el de ud or hubiera aprovcchado realmente este beneficio es muy arbitraria é invflros ímil, infinitamente mlis inverosímil que la suposicion de la venta en genera l de que linles he h abl ado (§ 274). Los derechos del demandante se encuentran plenam 'lute garantidos por la eleccion entre las dos épocas, Ii causa pl'Íllcipalmento de la fac ultad que tiene d ., ejercitar su accion en el momento que j Llzga mlis ventajoso.

La distincion que establezco entre el ladran y los demli,;; deudores, descausa sobre el siguiente motivo tomado de la naturaleza de las cosas. Elladron es considerado como renovando Ii cada il1 stante su robo. No qui ere esto decir que se puedan multiplicar indefinidamente las acciones y pres entar de este modo recla maciones ilimitad'ls, lo cual seria absurdo'. Significa que (t cada instante comete el ladran, no un nuevo robo, sino ..1 mismo robo, y por esta causa el propritario robado tiem el d erecho de colocar la perpetracion d 3l delito en la época que juzgue mlis beneficiosa. Tal es el verdadero s~ntidJ de la frasé semper enim mOT'am fur lacere Didetur. Estas palabras designan una obligacion especial delladl'Ol1; no s e las d ,be, pues, aplicar (t la continuidad .Y lilos efRctos genel'ales de la mora que SO! 1 Jos mis mos en tola clase de deudores. La intcr'pretaciol1 dada ú est" pasaje aparece fu ~ ra de toda duda por un tex to de que hablaré muy prol1to, rplati vo Ii la acciOll resultante el,'l robo (la flCÜO .furli). UI1 motivo purament ' pr'úct ico de "sta severidad o>': (IlJ (~ ol'dillar'iaroellte p~nnancce

el ladr'o ll lar'go Liülnpo des-

conocido; de m odo qu ') ni pr'opietal"Ío mlmdo no tiol!" la faculta!! de eje)l'eitar sus d"l'('(:hos de igual IlHtllCra qUe' el! la ,;

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a('ciones Ol·dinarias. El mismo motivo h a hecho d.claral· .¡lIe en sem"jante caso 110 hay necesidad de requerimiellto para 'lue s e co l,tituya la mJra. Hasta aquí m' lw ocupado únicam~nte de las acciones pCI'sonales resultantes d l los actos jurí licos y d~ 1a5 acciones ir¿ remo Réstamq decil' a lgunas palabras sobre las acciones fundadas en los dplitos.

En ellas, para fijar la época de la f'stimac ion, no se toma el litigio co :no punto d , partida, sino el delito mismo, salvo algunas modillcaciones en p3rjuicio d ~ l deulor'; encontrarnos ea esta materia los t ~ st im onios siguientes: A) Actio L. AquilidJ. La época de la estimacioll es aquella en que S". Il a verificado el hecho que motiva la accioll y además dicha "stimacion s e regula por' el mayor' valnr que tuvo la cosa en un ti qmpo anterior determinado (vo).

B) A ctiofurti. Se toma igualmente por base de la estima~ion la époea del delito (x). P l J'O si en una época post erior la eos a tenia un valor más grande, se regula conforme á 'este valo!', pues en esta época ha sido tambi en cometido realmente el robo (¡¡): «..... IJ ernqu e etsi nune deterior sit, fBstimatione relata -in id tempus quo furlum facturil es!. Quod si pretiosior facta sít, pjus duplum, quanti tunc quum pretios ior facta sit, Juerit, fBstim a bitur: qu ia et tunc furtum ejus factum esse verius est.))

Estas últimas palabras confirman plenamente lo que ántes he dicho sobre la mora en el caso de la condictiú furtiva.

Si se pregunta ahora cuáles son, ·entre estas reglas sobre la época de la estimacion, las que son todaví¡. aplicables al derecho actual, no es dudosa la respuesta. Dos de estas reglas han perdido para nosotros su valor práctico; son á saber: las relati vas á las acciones rigurosas, que no existen hoy, y las relati vas á las acciones fundadas en los delitos, por'qu e carecemos tambien de esta clase de acciones.

Todas las demás, es decir, la mayor parte de las regla'!! precedentemente expuestas ' sobre la época de la estimacion ------_._-. (vv) L. 21, § 1, ad L. Aqui!. (IX, 2). (x) L. 9, de in [item iur. (XIl, 3). (y) L.50, pr., de fUl'tis (XLVII, 2).

- 141 son tan aplicablp,s al derecho actual como al derecho romano.

§ CCLXXVI. Efectos de la Utiscontes~alio.-II. Exten sion de la condena. -bY Disminuciones.-Epoca de la estimacion.

L. 3 de cond. tritíc.

En laindagacion precedente sobre la época de la estimacion (§ 275) hemos encontrado controver'tidas algunas cuestion"s particu,1ares;' p o ro los puntos capitales nos parecían solidamente fundado s, principalmente la r egla que fija la litiscon testatio como la época de la estimacion para l as acciones rigurosas y la sentencia para las acciones libres.

Hemos encontrado esta rf>.gla principal, expresada en términos tan claros y precisos (§ 275, b), que no parecía susceptible de la menor duda.

Per o esta certidumbre en que con gran seguridad descansabamos se encuentra fuerte m ~ nt ' quebranta:Ja por un texto de Ulpiano que parece contradecir directamp.nte la parte de la regla relativa á las accionps rigurosas, esto es, 11 aquellas en que la duda podía presumirse ménos (a): «In hac actionc si quccratur res quoo petita est cujus tempori s restimationem recipiat, vel'ius est, quod Servius aH, condemnaliollis tAmpus spf'ct.andum.»

L a accion de qu e aquí se t.rata es la condictio Ir'iticaria, esto es , una accion rigurosa por la cual >;e reclam a una cosa di stinta dE' un a suma d oterminada de dillPro (b); se supone aquí, sin duda, una estipulacion que sirve de base á la acciono La pru eba de que aquí se trata realmente de esta accion, r esulta, no solo del lugar que este texto ocupa en el Digesto, pues podría admitirse una inadver·tl'ncia de los compiladores, sino tambien de la circunstancia de que en otro texto, tomado de la misma obra de Ulpiano, se trata i!lm ' diatamente ántes y con detalles de la cOlldictio t"iticaria (notas, a, b).

Ahora bien; Ulpiano nos dice, sobre esta pOlldictio, que la estimaci'o~l debe referirse á la época de la condena y 110,

(a)

ad gd .

L. 3, de conu. trit. (XIII, 3), tomado d e U1piano, lib, XXVII,

. (b) L. 1, pr., de COOlI. trit. (XIII, ~), tOnlodo del mis mo libro d" 1lIl J1an o al! gtl. que la L. ;'l, cit. V. t. IV, p.382-:-1R::L

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142romo <lclliamos supOlwrlo, á la ('poca de la litlscontestatio.

. El! totlo tiempo se han hecho grandes ""fuerzos para resolver esta contl'adiccion formal é imprevista y se han propuesto diferentes explicaciones; pero tan a/'bitrarias (, infundadas , en su ·mayor parte, que casi no se explica cómo . han podido contentarse con ellas.

SR ha dicllO que la condictio triticaria no era strictiju/'is, sino bOJ1.lJ!jidei, y que pertenecía aljus gentiwJ1. (e); asercion insostenible :l.un :l.ntes del descubrimiento de Gayo.

Otr'08 han dicho que las diferente" épo cas para la estimacion s , rogulaban, no segun la distincion entre las acciones rigurosas y libres, sillo segun el objeto de la obligacíon; qU9 las r¡uantitates S3 estimaban en la época de la litíscontestatio y las cosas indivi cluales en la época de la sentencia (d). Pero es tos autores, por un procedimiento arbitrario, mlegan al último extremo, el texto capital de U1piano (§ 275, b), donde en términos tan claros y formal es aparece la r egla general; y, principalmente, no tienen en cuenta el texto de Gayo (§ 275, m) que, hablando de la condictío y de las quantitaces, coloca la cstimacion en la época de la litiscontestatio y despucs aitade estas palabras decisivas: quod et de ceterís rebus juris est (e).

Otr'05 han incluido en la prim era parte del texto la existencia de la mora, que evidentemente no figura m:l.s que en la segunda part~ , y :l.un co n reglas del todo diferentes; tr'asposicion qu e invierte complE--tamente el árdcn y la i1acion de las id8as (1). (c) Cocceji jus controv. XlII, 3, qu. 2, con la ohservacion de Emmin gllaus. Aqui se d'scu ten las opiniones más singulares y ménos funuadas

sobre la d:tsiftcacion de las acciones. (d)

Esl1 opinion, dific il ue comprender, se encuentra en Donelo, que

ha exam in1do ampl iamente este texto en varias de sus obras. Donelli Comm. in varo tito Dig.: Antverp. 1582, f. et lih. 12, T. 1; L. '!2, N. 5, 19, 2.1,26, et l'b. 13, T. 'l: L. 3, N. 12, 13,25. Señalaré en seguida una partICular idad muy notable que pres ~nta el prim 9r,) de estos textos. (e)

Las tentativas hechas para explic," este texto, nos prueban que

en derec.ho f?manO, plra 81C11' fruto de t1n~ investiglcion es nE.cesario uescubrn' prImero los textos decisivos, est lblecerlos como base invariable, y discutir despues con una entera imparc;alida:i. La mayor parte de los autl)r~3,.por el contrario. en los C1S0S más dificiles, como el que nos °b~upa, comienzan por establecer las teorfas, á las que despues ajustan, len Ú mal, los testimonios de las fuentes.

Jfbe) Cuy.cio,. in

J ~le

L. 59, de , Stlplllatlon, p. 54-55.

verbo ob!. G\ück, t. XII!, § 844, p. 21i-300.

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143-

se ha propu esto para resol ver la dificultad una corI'flccion del texto (g), y I?e r con testatio/lis en lugar de condemnatiolliS, lo cual serIa selrcillamente la confirmacion de la regla gener·al. Pero, en primer lugar, ¿cómo explicarno" que haya tenido lugar es ta sustit ucion en todos los manuscritos, s in excepcion alguna, y que nú se encuentre en ellos ningun vestig io de la menor var iante~ Esta es una objecion que no pierde su fu erza ni áun teniendo en cuenta el pequeiío núrn oro de letras que h ay que cambiar.

Por otra parte, en ningun luga r s e encuentra empl 'ada en este sentido la palahra eontestatio sola y s in la adicion de R0cipntrmpnt~

litis ó dejudieii (§ 257,/).

Tambien podria tr'atarse de expli car la contradiccion real ó aparente, adm itiendo u na controvers ia entre los jurisconsultos ó un cambio del antiguo dere ho por el derecho nuevo. Pero debe a ban donarse por completo semejante tentativa si se reflexiona qLl ~ los dos textos principales que se tratan de conciliar pstaban colocados á muy corta distancia UIlO de ot1'O en la misma obm de Ulpiano (h) .

La importancia, asi como la dificultad denueslr'o texto, consiste e n las palabra s condem n atiollis temp us. Ahora bien, con.demnatio ti ene el1 derech o romallO dos significaciones diferentes, aunque análogas, cuyo empleo es igualmonte legitimo y qu e podp. mos admitir igualm ente cuando se tr-ata de interpretar Ull texto en que se encuen tre esta palabra.

Condemnatio designa, en primer lu gar, una de las cuatro partes principales de la fórm ula, á saber, la illstruccion práctica dada por el pretor a l judex pa ra la condena ó la absolu cion. Esta es la eO/ldemnatw aprectore eOlleepta.

Pero eondemnatio des igna tambi en la sel1tencia pronunciada por elj udex , la l'esjudieata, en tanto qu e rechaza las conclu siones d,'1 dema ndado. Esta es entónces la eOlldem.J1atio a judiee prolata, la E'jec ucion de las instrucciones del pretor (i).

La palabra eondemnatio, tomada en s u primera acepcion, (11) Huschke, en la Zoit3chrift de Linde, t. XX. p. 207 • .. (I,t) ( Nu 'sh'o ~exto esta tomado del libro 27, la L. 3, § :2, cOlUmnd. del j JlII o ~R, de U lpmJlo ad rdictum.

ti)

Gayo, ¡V, §39, 43,44.

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,'s 1·i~l1r0San101It('. cxtr"ana al derecho ju~tlni{lnp,o, perú ~:;r.

l'ornp"('lIde muy bien q((C se encue'lt,·c I'n él al:;una vez ,'omo t.ant.as ot.nls "'(presiones del mismo :;én~ro. Te nemog ((fI tCedo que prueba incontestablernente mi aftrmacio(( (/e): «Exc,' ptio ... opponi actioni c uj(( Sq (( B rei solr.¡, ad rxd((cnd,nu (l) id quod in intenüonem condemnationemve dedllctum est.»

Admitamos esta primera signiflcacion e n nuestro texto y todo entóllces r8s ulta claro, y la contr'adiccio!l s' couviel'tc en una concordan ia perfecta. El condem;¡ationis temprts equival e á formutee cOllceptee tempus, la parte tomada por el tojo, ó bi an, en otros t3r'minos, equivale á la época de la litiscoiltestatio, pues la redaccion de la fórmula y la litiscolltestatio son hec hos ",imultáwos (m).

Estoy muy léjos de desconoce r las objeciones que pueden presentarse contra esta tcoria y voy á discutirlas sucesivamente.

1) Pu ede obj8tarse que U1piano hubiera com8tido un peligroso equívoco, p-scog iendo para dE'signar el contraste del reijudicalm tempus una expresion igualmente aplicable al tiempo que él quería exclui¡·.

Esta objecion soría grave si debiera necesariamente admiti¡'se que el juris consulto tUYO ell cuenta este contr·aste.

Pero como nues lf'o texto implica la existencia de una estipulacion, el contraste qu e se presenta más natur'almente al p-spíritu, por'qu e 1'2s p :mc1 ~ a l carácter' riguroso de la esti pulacion, es ,,1 d ', la fecha del contrato. Tal e ra, sin duda, el p2l1samiento dr Ulpiano, y hé aquí algunas consideraciones

(It) L. 2. pr., de excep. (XLIV, 1), tomado de U1piano. lib. LXXIV, ad "d. Podrí a pretenderse explicar de igual manera I1s p,labr 's de la L. 3~ ~ 3, de act. emti: «(quo lts in crndenmalionem deduritur;> peru en realidad estas palabras designan la epoca de la sentencia. V. § 275, t.

(l). I~n el manuscrito de Florencia se lee cl il deJldum, de donde s~ han. querld~ sacar algunas correcciones ; pero el texto de la Vulgata que he

transcrito, no pl:esenta d fi (' ultaJ alguna.

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j,Cosa smg ~lar! DClnelo desenvuelve esta significacion de condem?~at lO con la m :sma claridad y precilSlftn que s i tuv iese á Gayo ante. ~H~ S 0,lOS (V. más arr bJ. nota d· este pasaje se encuentra en el mimo 20, p.ag. t 9G): pero saca malis:mo partido de est \ adivinacion extraordina-

(m)

r ia. En lugar .de apl"car el verdal.!ero sentido de conde.mnatio á nuestra L. 3, de cond .. trític., pcmiéndola asi de acuerdo con otros textos, alega la L. 3, § 3, de ~('t. f'mti., que no ti ene relacion alguna con nuestro asun..· to, y cuyo sentIdo resulta fal seado por fsta aplicacion errónea.

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145(IlIe aitadcn gran verosimilitud á esta suposieion. Entr'e el

contrato y la litiscontestatio podla trascurnr un largo espacio de tiempo, durante el cual era susceptible la cosa 1itigiosa de num erosas modificaciones, Cuando, por el contrario se entablaba un litigio sobre una cosa tan simple como un~ estipulacion relativa á un esclavo, el procedimiento romano dejaba entre la litiscontestatio y la sentencia un intervalo demasiado corto para que la cosa litigiosa debiera experimentar un cambio considerable, Sí, pues, Ulpiano tenía en cuenta la fecha del contrato y queria excluIr este contraste (n), la palabra condemnatio empleada para designar la litiscontestatio , no ofrecía el m enor inconveniente, 2) Admitiendo que la palabra condemnatio, tomada en este sentido, no diese lugar á ningun equívoco, el em pleo de esta locucion es demasiado raro para se r verosímil.

A esto respondo queelempleo de la condemnatio como sinónimo de res judicata pa ra designar la época de la sentencia, es una locucion no ménos rara, 3) Por último, y es ta objecion es la mús especiosa ,de todas. No s e explica la razon de que Ulpiano haya s us tituido la expr ,sion tan sencilla litiscontestatio con la ménos directa y mé nos técnica condcm natio /lis templlS, Es dificil indicar el motivo de toda lacucion poco Llsada; aquí, sin embargo, no es impos ible esta explicacioll. La 10cucion escogida debía al mi smo tiempo contener la justificacion de la proposicion que expI'esaba, Como, segull las difel'ent.es épocas para la estimacion, había tres fórmulas de condena, á saber: quanti res fuit, est Ó CI'it, y como b U nuestro caso la condictio entrailaba la segunda forma (quanti res est), es decir, el tiempo presente (p, 13-1) res ultaba necesariamente de aquí que la estimacion debía referirse á la época de la cO/ldemllatio, es decil', ú la épo ra de la ¡iliscontestatio. Bajo esta relacíoll la fra se empleada era inteli gible y concluyent(~ para todo lector roma no, pues el u so !lacía familiar ú cada uno la rodaccíon de las fórmulas.

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(n ) De igual manera, .luliano Cl 'ee IIcccsario, tm la L . .22. de I'l'b. l..:l'ed., (y. § 275, n), exeluir fOl·m[¡lrncnt.(~ la (ipoca deL contrato y b d í..\ la .'. wnten.ela, COl1 0 1 fin de csbhleecI' Cnnll'l 1'0g1a el mntrH'uto de la liti""con~és:.at tf). Este e,[mnplo, ha ec t.o(lavía HJ;í ~ vf'l'oslmil el p{~lI sall1j ()Jlt() (ftw i1fJ lhuj" (J á fJl!IJano. ~A

V j ' )NY ,-'rOMo V.

111

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H6 -

Ulla W'Z ,~ xplicada

0sta pa r·t" del texto, que es lu m:1S difícil (, importante, res ulta pos ibl e cntelluel'lo en Su CO lljunto como se vó en el

s igni~ nte sLlmal~io ('e S Ú10 CI1 .

Nu ostro texto habla d ~ la cOlldictio tl' itical'ia referente á la ""sl ipul ac ion de un a cosa que, primero indetm'min ada, se des igna, despues, corno un esclavo. Se ocu pa de fIja!' la époea dl1 1a estim acio n, prim ero, para el caso en que no exis ta mOl'a, s egundo, para el caso contrario. En el primero, hay qu e hace r una distincion, segu n qu e el esclavo esté vivo ó hubi ese mu erto ; y en este punto s e pr2sentan tres hipótesis principales. Si no hay mora y el esclavo ¡,,,tú vivo, se fij a la estimacion en la época de la litiscolltestatio, y s i el escla vo ha mu erto en la época de la muerte. Si hay mora y la época de ésta da un valor mús grande, el demanda nte puede fija l'la estim acion en esta última época, ora el esclavo esté vivo, ora haya mue l'to. Trátasp ahora de encontrar en el texto estas di ve rsas proposiciones y pa¡·tic ula riza rlas .

Pl'imer caso . El esclavo está vi va y no hay IlWI'a. La estim acion se fija ea la época de la litiscolltestatio (co ll úemnatiollis tempus).

«In hac actione ... spectand um. )) He expli cado ya detalladamente esta parte del texto.

Seg(Uldo ca so. El esclavo ha muerto y no h ay mora.

"Si ve ro uesierit esse in r¡'bus hLlmanis, mortis tempus ... "rit s pec ta ndum ... » (o).

Se trata aq l.li de determinar la época en la cual, segun la hipótesis d '~ U1piano , ha mu erto el esclavo . Cierta mente que no es despu e8 de la litisco l1testatio, p Lles cnt :) nces no habl'ia motivo alguno pa ra no referiJ' la estimacion, como en el prim er ca",o, á la época de la litiscol!testatio. Sq debe, pues, colocar la mu erte entr'e el contrato y la litiscolltestatio, es decir, ántes de esta. Debe suponerse, ade más , qu e la muerte h aya tenido lu gar en ci rcunstancias queobJiguen al demandado á una inuemnizucion, s in lo cual no podría tratarse de

(o)

Hay todav!a en el texto una proposicion inciden t. 1 que nada tie"e

~e comun ~on h s cuestiones que nos OCUP,tn, y qu P he omitido por no mtert'umplr el ~ncatlenam¡ento rle las id ::>as principales. El momputo de la muert~, se d tr.e. no d ~be tomal'se al pié de la letrl. porqlle un esclavo en la agon1a, aunque vivo, ha p3rdido ya todo su valor.

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~stil1lac i()1l

alguna. La muerte del esclavo ha de atribuirse, por tanto Il ~ces al'iamente, no fi un ca.so fortuito, si no al do ¡/lS ú " la culpa del deudor (p). La estimacion del esclavo se coloca ('¡¡ tónces en la época de la muerte, no como en el primer caso, en la de la litiscontestatio; ye n efecto, en esta última ()poca no hay ya esclavo que pu eda ser es tim a~o .

Tercer caso. Hay mora y no se distingue si el esclavo ha lIllWI'tO ó estfi vivo.

«In utroqu e aute m (q) , si post moran deterior res faela sí!, MarcelIus scr ibit, lib. XX, habendam ffist imationem qua.nti deteri or res facta s ito Et ideo, s i quis post mOI'an s ervum r lu scatum dederit, Itec liberari " um. QLlare ad tempus 1Il0rCll in hi s erit reducenda restimatio.))

No SC) dice qu e "n el caso d ~ la mora dejen de ser a plicables las reglas an(e l'i ores. Le son, e n efecto:igualm ente aplicables, salvo un a modificacion posibl ' en beneficio del demandan te. Cuando des pu"g de la mo/'a ha perm anecido el mi s mo el "al ol' del esclavo ó a um entado f'ste valor, no se habla de mod ificacion a lg una. Si, por el contrario, di cho es·clavo ha di s minuido d, valor (si deteriol' res jacta sit) como por ejemplo, s i ha perdido un ojo, el demandante puede ex ig ir ql.le la estimacio n d ':1 escla vo h "cha segu nlas rl':glas pre-cedentes, se aum~nte con el valo r qu ~ el esclavo ha perd idO (lPspu es de la mOl'a (quanti detcriol' jacta sit); en ot ros térmillOs": 01 demandante tiene <>1 derecho d ~ coloca r la estim a cion p_n la época en que com i ~ nza la mora (ad tempus maree in his el'U I'educcnda eestimatio. De todo esto res ulta claramente que el demandante pu ede elegi r <"ntre dos épocas de estimacion; en ninguI1a parte aparece la cuestion soh l'e un valor mayor en el ti empo intermed io (§ 275, u) . Se vé cla ra II1 ')nte tambi en el motivo de aplicarse en pI caso de la mora la mism" regla in utroque . En ef cto, la única modificacioll resultante de la mora es qU fl el demand a nte puede elcgil' para la cstimacion el1t l'e la litiscontestatio y la mora, ó entre la mll erte y la mora.

(r' ) L. 01. pro ~e vel·h. oh\. (XLV, t ). V. § 272, in r. (q ) Es deCir, sivc Y'l vat fiO l'Vlls;sive m(wtuus si l. Est:ll)J'f)gl'(~si(Hll'n la unrc.: /¡ a do 1 iJ.~ id na~ Irl tw!-it r'a cuan vacia n8 b op: ll io ll (i n lo:,; qll \~ ti 111 POt' .~upuef) t a la ~ x. i.~ tcJlcja d (~ la mni'(t en 01 p¡'ine ip io d f-.l tOlto {Il.) ta ( 1.

o

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§ CCL XXVII . Efectos de la htisconleslrtlio ..- II Extt.'/l.sioll dG la condclla .-b) Disminu ciones . Cambw en el precio.

Me he oCllpado hasta aquí de l as clism i lHl cío1l8S objetiVilS, es decir, de los cambios extel'iol'm eute apl'eciabl0,S que ]lu cde sufrir la cosa litigiosa. Paso á l as di s minuciones cuva naturaleza es invisible, pu es to que consisten en un si mp le cambio de precio (§ 2(2). Se di stingu en de l as di"minucion es objetiv'l s en q ne son Su sc2 ptibles de nna apli cacion mucho más extensa. En efecto, l as di sm i nuciones obj eti vas' sólo pLteden ver sar sobre co sas in di vi dualm ente determinadas que son ún icamente p(wju di cadas ó destruidas, ora por caso fortuito, or a por l a falta elel deudor, mientras que l a di sminucion de pl'ecio alcanza de i g uftl m odo á un a qua ntitas que ~ una cosa intl i vidual y pro juce los mism os efectos ya se trate de una en trega de cien fanegas de trigo en general ó de la r eivinaicacion de cien fan" gas de tri go dcte rminadas que se enc uentren en poder de Otl·O. Mas , para abrazar [Jor compl eto esta lxc!'te de nuestra indagacion, es necesar io es tudiar el as u nto bajo dos fases distin tas y exam i nar primel'o l os casos qU0 presentan, no una di sminucion, sino un aum ento de pl'ccio y despu es l os casos complejos donde á l a di sm i nll cion de pl'ecio se junta una dismiilu cion obj eti va de la cosa litigi osa.

• En derecho r oman o, l os casos de d ism i nucion ele precio, no aparecen especialm ente tratados ni di stinguidos de l os casos do dismin ucion Obj etiva; p 81'0 no puede caber du da de que estos casos se tom aban en con sid el'acion, pu es val'Íos tex tos h ablan exp l'esamente de los artíc ul os que alimentan el m ercado público, tales co m o el vi no yel trigo (a); y aquí l a variacion de precios es una circunstanciaap masiado impOI·tante para qu e l as d ecisiones judiciales no la hubiesen ten ido en cuenta.

Es ev idente que pu eden presen tarse l as mism as cuestiones l'elati vam ente a otras cosas di stintas de los ar·ticulos de comercio . Aún respecto á los inmu ebles, no es ral'O ver una al za ó 11l1a baja general de precio. Si n embargo, estas

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(a) L.~, § 3; L. 21, § 3, de acto ero!i (XIX, t ); L. 4, de coml. ll'Ít.

(X IU , :1); L. 22, de r obo cred o(XII, 1). V. § 275.

- 149'()Iwstioncs ofrece n entónces mucha m énos importanciu. prúctica, por'q ue la dificultad de fij ar cifras clertas llO permite mil;; que en circunstancias exce pcionales la apli cacion d e l as r eglas al'l'iba expu estas, Debo aitadir qUIl, respecto ii. s~ m "j a ntes objetos l a vari acion genel'al de precio sólo puede hacer se cOllstar des pues de un l ar go espacio de tiempo, de m aner a qu e ej er ce difir.ilmente inflencia sobre la dura cion del proceso ; en artícu l os de com ar cio, por el contrario, l as variaciones de preci o s u el en ser t an r ápidas como ,ciertas, , Trátase ahora de d" finir l a naturaleza jurí dica de estos divel'sos cambios , El aumento de pl'ecio tiene todos l os car acter es de un a atlquis icion accid ental ([Lle se r'efier c á la propiedad de otro bien (275), En un acrece ntamien to intimo de l a cosa que tiene absolutannnte l a misma naturaleza que el acr ecentamiento de Ull campo por alu vion, L a disminucioll de pl'ecio, por el co ntr ario, tiene todos los car acter cs de la disminu cion accidental, es decir, de l a que se verifi ca siu do lus ni culpa del deudo r, y que estll so m etida á l as r eglas cu ya aplicacion liem os visto más an 'iba (§ 273), La llamo di smi nucion accidental de pr0cio, porqu e se r efiere á h ech os genera lcs fu el'a de l as influenci as indiv i du ales, ya tengan estas por ca usa l a situac ion del comercio, del Estado ó de l a l ocalidad, L a sem ejanza completa que ex iste entr e l a di sminucion de precio y l a disminu ci on obj etiva de que ántes h e h ablado r es ulta con ev id8nci a de las siguientes consideraciones, Cuando una r ei vin dicacion ti e n ~ por obj eto l a pr'opiedad de un cier'to núm er'o de accio nes indu stri al es in di vi<l ualmente determinadas, pu eden sobrev enir diver sos cambios durante l a sustanciacion del liti gio, Es tas acciones, emitidas á ciento, pu eden h abe r baj ado á cin cuenta, Ó áun á cero, si la empresa se h a arrui nado p or completo, L a mitad Ó la totalid ad de l as accion es r ecl a m adas pu ede h aber pel'ecido en un incendi o, Sem pjantes pél'd idas , cualquier a qu e sea su causa, ti enen ev identem cnto la mi sm a importan cia y "1 l11i,,rno r esult ado par a l os bi cn()s del titllhu' .

Paso a1 10r'a á l a ex po,,< icioll de las I'egl as dn d,'r eeh o "'''br'c> los difer entes casos d o, <li sminucion dI" pr'neio f'('S p,'ct":1 las <:t lnlrs las (:olls id B I~ftn i oll(,s prccndr'l nt0s, 11 0 (~ I'all lll :'\~ IJW'

un pr'"limill f.ll', E"<In s r egbs so n absolutnnH'nte In;; mi s,·

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mas que las establecidas m,:,s arriba (§ 275) t'elativamcnter" las di ~ miJluciones obj~tivas y á la época de la estimacion.

Primer caso. Acciones rigurosa,,; en las que no hay moti va par" la aplicacion de med idas excepc ionales. La estimacion "'0 colocaba en la época de la liliseontestatio; pero es te caso no existe ya e n el derecho actual.

La subida ó la disminucion del precio anterior á la litiscontestafio, no ejerce aq uí influen cia alguna, puesto que P-U cad'l in stan te puede el deudor extin gu ir su obligacion por m edio de una ejecucioll voluntaria y el acreedor provocar la tiliscol!testatio intentando s u acciono Toda variacio :t de precio posterior á la litiseontestatio, queda igualm3nte sin influencia alguna, pues la regla que refiere la época de la esti mac ion á la litiscontestafio, tiene por obj eto fijar esta época de una manera inmutable.

Así, pues, tanto respecto á las variaciones de precio, como respecto á las di sminuciones objetivas de la cosa litigiosa, es la lifiscontestafio la época definitiva para la estimacion.

Segttndo caso. Acciones libres, donde nada motiva la aplicacioll de medidas excepcionales. Aquí se coloca la estimacion en la época de la sentencia y ésta es la regla seguiJ.a igu alm ("~ nte en el dereeho actual respecto á las acciones que en derecho rom ano entraban en el primer caso.

Esta regla no tieue en cuenta ninguna elevacion de precio (sea ánt ' s ósea despues de la litiscolltestatio). Si dichas subidas ocasionan un perjuicio al dem a ndado, debe éste imputárselo á sí mi s mo, puesto que siempre es dueilO de extinguir su deuda pagando y de ev itar, así, el perjuicio que puede ocasionarle una ulterior subida de precio.

Si hay baja de precio ántes de la sentencia no es ménos aplicable la regla, pero con la di;;tincion siguiente. Si el demanJ.ado es un poseedor de mala fé responde de la disminucion de precio posterior á la litiseontestatio; de igual manera que deberia una indemnizacion si en la misma época, la cosa, en lugar de disminuir de valor, hubi era sido destruida ó deteriorada pOI' accid~nte fortuito (p. 119).

Tercer caso. Acc ion personal ['esultante de una obligacion que fija la época de la ejecllcioll del conlI·ato.

Se toma aqul por base de la estimacioil el pl'ecio existente en esta época.

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l:Jl -

Una alza 6 una baja anterior de precio es indiferente, puesto que una p.jecucionanterior del contrato no estaba en la intencioll, ni siquiera en la previs ion de las partes mismas.

Una alza 6 baja posterior es tambiell indiferente, pues to que, habiendo fij ado el contrato la época de la ejec ucion con todas s us co nsec uencias, estag apa rece n aceptadas por ambas partes. Sin embargo, en semejante caso, la cxistencia de la mora da ord ina riamente luga r á la aplicacion de la regla del cuarto caso.

Por lo demás, es te tercer caso es muy frecuente é importante en la pC'áctica; abraza esa multitud de contratos que 1ienen pOto objeto entregas de merca n el as en det0l'minado pl azo.

Cuarto caso. Ar:ciones personales , c uando la mora comi enza ántes d (~1 liti gio 6 existía ya a nte ri or mente.

La a.lza 6 la baja de precio a nterior á la mara es indire r,~ nte .

La a lza 6 la baja posterior á la mora no pu'>de nunca causar p8rjui cio al de ma nda nte, pu es éste es enteramente lilm' pATa elegir la época de la es timacion.

Con esto no se hace injusticia a lguna al demanctado. pues este perjuicio eventu al es una co nsecutlncia bien mer;'.cid a d ~ la mora.

Réstame s610 entra r el1 alg unos de tall ' s sobl'e la aplicacion d" estas dIferentes reglas. Dicha aplicacion da lugar á las distinciones s iguientes.

1.) En el a nti gllO derecho rom a no esta aplicacion era mucho más exJ onsa q ue lo fu é más tarde. En ef8cto, debiendo referirse todas las co ndenas á un a suma de dinero (b), encontraban estas reglas en cada caso s u aplicacion directa; pues pa ra determinar el importe de la condena e ra preciso tom a r en consideracion el estado obj"ti vo de la cosa liti giosa y su valor ve nal calculado conforme á las expresadas rpglas.

2) Este estado de cosas fu é co mpletame nte modificado por el dprecho ju stini á neo, que constitll yl) ta mhi on el derp..cho actual. Cuando la cosa litigiosa existe tocla vl n n:l-

-----_.(b)

Gayo, IV, § 48.

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111 l'alnWIl!(', la

cond"na vel'SU sohre la cosa misma y no soh.." 1IIla suma de dillero. En último res llltado, esto equivale. ,j. la ,,~tilTlacion h ,~c ha (con arreglo á la s egunda de las regias "TI'iba ex pues tas) en la época de la s "nt ' ncia. Cuando hay di s mlnll cion de precio ántes de la sentellria y por excepcion responde el demandado de toda disminucion accidelltal, es decir, en el caso en que se ejercita la reivindica .. cion contra un poseedor de mala fé yen el caso de la mora, la restitudon se hace tamhien materialmente , pero se aiJade un a s uma de dinero igu al á la dismillucion, de ma110ra que la regla recibe una ejecucioll plena y completa.

3.) Un caso que merece una aten cion particula r es aquel en qu e el demandado previene la condena, dando voluntariamente satisfaccion a l d "mandante. Cuando la acdon era arbitr'aria la restitucion ordenada por el judex provocaba una determinacion s emejante; y, cualquiera que fu ese la nat. ura!:eza de la accion, el demandado podia usar siempre de esta facultad (e).

Parece ahora que en el caso en que la estimacion hecha segun las reglas expuestas más ar-riba era superior al valor actual de la cosa, el demandado podía anular el d"- recho ?e su adversario, pues to qu e se libr'aba defin itivamente d~ la restit ucion material de la cosa.

Pel'O aqui se encuentra pl'otegido el demandante por la~ rrglas dr derecho sobre la restitucion. Esta, en efecto', no resulta únicamente de la entl'ega material deja cosa, sino que implica además la omnis causa; y en el caso que nos ocupa, ésta comprende precisamente ulla indeminacion pecuniaria igual al aumento de valor (d).

4) Resta, por último, el caso complrjo en que en un solo y único litigio s e combine la disminucion objetiva de la cosa con la disminucion de precio.

La decision en este caso no puede ser dudosa, puesto que

(e) (d)

Gayo, IV, § ti 4, L. 75, de V. s. (L. 16): «Restituere is videtur qui id restituit quod

hab.turus esset actor. si con troversia ei facta non esset.» De igual mane-

ra, en las L. 35, L. 216, § 1, eod.; v L. 9, § 8, ad exhibo (X, 4). Por apli-

raclon ' de este principio. se dice expreSlmente que el deudor constituido

en mora no se libra entregando la cosa prometida, si en el intervalo h.

SIdo deterIorada, aunque lo haya sido pOI' accidente fortuito. Véasd ántes p.

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la aplicacion completa de nuestra regla puede produ ci r una .sentencia compuesta de dos factores. El ejempl.o siguiente ·h ará más sensible el asunto.

Cuando se reclama en justicia la restitucion de acc io n('s 1ndustriales y estas accionés son robadas durante el pl"Oceso debe la sentencia tomar en considoracion diversas circustandas. Desde luego, el dem a ndado debe devoh 'er el valor de las acciones robadas, porque el robo hace presumir la {;ulpa del poseedor, y segun la regla, este valor es estimado en la época de la se ntenci a . Pero si el demandado es un poseedor de mala fé y durante el t.iempo transcurl'ido entre la litiscolltestatio y la sentencia ha bajado el CUTSO de las acciones, el demandado responde además de esta diferenci a .

Así, en semejante caso, debe dos indeminaciones, independientes una de otra, y fundadas e n 'dos r eglas ele derecho diferentes: primero, por la pér'dida causada por el robo, en consecuencia de su culpa; segundo, por la pérdida resu lta nte de la baja accidetJtal, porque por punto general, á partir de la litiscontestatio, el poseedor d ~ mala fé responde de todo p2rjuicio ocasionado por accidente fOl'lllito. § CCLXXVIIl. Del lugaT' que ocupa la litiscolltestatio y de sus e,rectos en el derecho actual.

He descrito más arriba (§ 257) con eletalles la litiscontestatio, tal como figura eu el procedimiento por fórmulas del antiguo dercho romano, y he seiíalado como rasgo característico el poco 'intervalo que, comparativamente álas eventualidades del procedimiento romano, sE'paraba la litiscolttestatio ele sus consec llcucias desde el pr'incipio del liti gio.

El derecho jllstin iáneo no parece haber destruido completamente esta relacion, como tampoco los e l ~ m e nto s esenciales de la litiscontestatio. Siu embargo, había introdudd< , ya graves modificaciones, y principalmente h abía establ,,cido entre la litiseontestalío y el pl'ineipio del litigio, un plazo legal de dos m8ses.

El derecllO eunónico dejó subs isti r' este último estado d,' cosas. Mé.s impor·tante que las antel'ior'es es la modificacion intt'oducida por las leyes del Imperio al a s ignar á la lili8COf/testatio un nuevo lugar en el conjunto dI'! procedimiento (§ 259).

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No obsta nte, el proccdimic'nto del deI'echo cornun de Al')m an ia no Sel ha co nt,mtado co,[ estas modiflcacionp.s; las neccs iu aucs de los tiempos pos tcriorr.s ha n enco ntrado nuevas vía s jurídicas pa ra obtener sati s faeeion.

Sin duda, en el procedimiento por protocolos , instruillo ante el j uez úni co de los tribu nales inferiores, se raconocia fúcilmente la a ntigua fo rma de la litiscontcstatio, y no ofrece inconveniente alg uno s u aplicacion; pues basta una direccion fj,'me é intelig';nte pa ra s atis"facer las verdaderas neces idades de la práti ca .

Pero otr'a cos a s ucede en el pr'ocedimiento del derecho com u n de Al emania, basado en las cua tro piezas escritas, tal como 11a s ido a doptado por todos los tri bun alcs s uperiores , com pues tos de varios jueces, y por di versos tribuna.les in feriores. Creer q ue las reglas de pI'ocedimie nto del derecho roma no, ó á un la s de la s leyes del Imperio le s ean realmente aplicadas , seria hacer se un a ilus iono Si se quis iera m a nteller la letra del del'ecl1O r omano y referir los efectos de la litiscontestatio á la pa rte del proc ~d im i e uto es crito que corresponde al conteni do de la litiscontestatio ro mana s ería precis o colocar es t'l época decisi va a l fi n del primer per iodo del procedimiento, es dec ir', en el m omento de la pl'ese ntacion de la dú pli ca ó en el de la pronunciacion de la interl ocutoria sob re ht8 pruebas ; pues en es ta époc.a pu eden admiti rse como deducidas seg ura m ente las excepciones, las réplicas y las dú plicas, actos todos que s upone incontestablemente la litiscontcstatio.

Sin emba rgo, no s e ha tra ta do nunca de seguir con semejante ri gor la l "tra del a nti g uo derech o roma no; pr'imero, porque no se tenía conoci miento s uficiente de es te procedimiento; seg undo, P9rque no lo exigía realmente ninguna Ilecesidad de la práctica. Combina ndo las dis posiciones de las lpyes imperiales y modifi cando el s enti do de esta expresion técnica, tomada del derech o rom a no (§ 259), se cons idf> ró co mo litiscontestatio la contrad icc ion del demandado á. los hechos alegados por el demandante y se designó con dicho nombre el primer acto escr ito comprens ivo de las excepcio"es, p r~ s e ntad o por el dem a ndado. Es te luga rasigIlauo "la litiscontestatio, además de no coadyuva r de una ma nera ventajosa al Obj eto definitiv o del procedimiento, tiene un inconveniente grave; permite al demandado difeM~·

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155arbitr'ar iam cnt'l l a litiscontcstatio cau sa ndo así gran p~ r'jui­ cio :l. los d,'I'echos dcl dem andante (§ 250) , Puedc eludil'se ó aten uar se, al m6nos, es te in conveniente, atl'ibu yenao l os efectos de la litiscontesl.atio al pr'imer acto de pro c'~dim i e nto, cualqui era qu e sea <'l l ohj ,' to de es te acto, y admitiendo una litiscontl'statio fictic ia cuand o un demandado de m ala fé r ehusa ó difier e co n:testar sobre los hechos (a) , Mas, des de lu ego, esto sería cambiar , con muy buena intencion, el der ech o existe nt ~ , y no h ace r Sll apl icar.i on; ad~m:l. s , nada s ~ h ab ría ganado r ealmente, Esta litiscontestatio ficticia sel'Ía una vana formalidad, é idpa ar'bitra l'ia y poco fundad a en r azOIl l a d8 a tribuir pfectos importantes al primer acto de procedi m ien to, indep endientem ente de su contenido . La necpsidad atestiguada pOI' es ta tetltativa nos lleva evidentemente á avanzar un paso más y da r por punto de partida á las co nsecu encias importantes de l a litiscontestatio el momento en que, por intervellc ion dRI m agistrado, ti<'l lle el demandado conocimionto ciel' to del intentado litigio; esto es, l a época de l a in sinuacion de l a demand a .

Au nque el papel del dem andado sca aquí pUI'a.mente pa~ i ­ vo, esto no obsta par a. considerar l a in sin uacion como base de una obligacion; es deci r, como un cu asi- co ntrato; porque si en del'I'cho r omano el demandado toma una parte activa en la litiscon testatio , s u voluntad no es m ás; libre que cuando adquiere cOlllJci miento de la dem anda qu e le es cknUllciada por el magistrado . Así, pu es, adoptando pi medio que propongo, nos se paramos much o m énos de l o que á primera v ista parece de l os pri nci pios esencialos del der echo romano, y, al mismo tiempo, evitam os completament" l os peligros qu e h emos indicado .

Antes de continuar nuestr'a ind agacion es necesar io determinar bien l as consec uencias y l a irnpol'tnncia prúd ica de l as consideraciones que preceden, Desd". luego adv iel'lo que m e ocupo ún icam ente de l as con secuenci as r0lati vas al fondo del derecho y este es el objeto excll.l sivo de l oda e~l a investigacion . La influ encia dfl l a litiscoll testat.:v 80 \)1'" l a

(a) Pufcndorf, Ohs. I V, 04; Güschem, Vol'lesung(!n, t . 1, p. ·(75 \ Vih'h ler, 11, 3, p, H7.

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15G -

marcha del pl'oGNlimi ento está fLl P- I'a dI) Iluestro pr0 l' ¡')~ito Y lit) <.t. ~::H~allsa ell rn a n ~ J'a

a1guIla SOb l'C los mi SluOS pl'in ci -

pi os que los dectos tl n que aqui se tr'ata, A sí, pOI' cj " ml'lo, se <li <;o qLle la Utiscontestatio excluye l a pr'csentacio n de toJa exce pcio n nU 3\'a; se dice igualmente que en la época d:, l a litiscontestatio se enc uen tl'a defin itivamente tljado el estado de la dem anda, P ~ I'O en realiJad estas consecue noias se d ~ l'i\'an de l a p,'im era declaracion del demandante por sí misma, independientem ente de l á cuestio n de sabe r si esta declal'acion conti ene una litisco ntestatio ó en qué consiste esta última, Se dice tambi en que d es pues de la litiscontestatio puede ser al egada la in co mp et~ n ci a del juez; p er o esta no es tampoco consec uencia de l a litiscontestatio como ta.l, ó de su contenido, cualqui era que sea el qu e se le atribu ya, si110 del pri ncipio seg un el c ua.l el que compar ece ante un juez sin oponer s u incompetencia prol'oga su jU l'isd iccion y se somete voluntariamente á la decision en que deba inter venir, L a necesidad imperiosa qu e ántes h e seitalado conducía á l'efel'ir los efectos de la litiscolllestatio á una época anterior del pl'Ocedimiento y á cambi ar l a fOl'ma del derecho 1'0m'ano, r espetando entemmente su espíl' itu, Esta necesidad, aunque sin dal'se cuenta de ello, h a sido r econocida des de h ace l ar go ti empo, com o lo pru eba , seg un h e dicho ya, el h áber se r estrin g i tlo la litiscontestatio á una simple declal'acion d31 demanJado sob r e los hechos de la demanda, Esta m odiflcadon esencial d 3 l as ideas del der ec ho romano tenía precisam ente por objeto facilitar la litiscontestatio yadel anta r Su fp.cha, Semejante necesidad se en cucntt'a tambien atestiguada por la doctrina que pretende q UP el nuevo der echo r om ano mismo habia adelantado ya la época de la litiscol1testatio, Hé h echo ver qu e esta doctrina se en cuentr'a fund ada en h echos históricos m al comprendidos r efer entes á la peticion de her encia (§ 2G4) , Cualqu i era que sea la opinion que se adopte sobre esta cU8sti on, es evidente que todos l os textos d,,1del'echo rom ano, ci tados por' mis adver sa l'ios, se limitan á la peticion de h er encia, miéntras que r especto á las dem ás acciones del dcreoho romano, úni cam ente l a litisconlestatLO aparece como el término decisivo, El haberse desco~lo e id o Ú ignol'Udo esta dCSIH'Oporcion enh'e los te",timonios

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157-

de las fuentes y el haberse atribuido á las decis iones sobm la peticion de herencia una generalidad qJ1e dcsmient(m tantas otras decisiones contrarias, se debe á la necesidad m ás alTiba seiJalada , necesidad legitima, pero que se trataba de satis facer por medios impropios que la crítica desaprueba.

Existe sobre la cuestion que nos ocupa una gran divergencia de opiniones, de las que voy á ocuparme sucesivam ent '.

Algunos autores asientan como principio que la regla primitiva del der:'cho romano subsiste siempre, por lo que las consecuencias tocantes al fondo del derecll o d0ben siempre tambien referirse á la litiseontestatio, salvo, sin embargo, dh'ersas excepciones que pretpnden fijar (b).

Otros admiten una modificacion completa de la regla, pues sustituyen en el derecho ¡tctual á la litiseontestatio, como punto de partida de las principales consecuencias, la ins inu acion de la demanda h echa al demandado (e). Esta doctrin,a presenta igualmente modificaciones s ecundarias .

Otros, en fin , y este es el m ayor número de los a utores modernos, no adm iten ni una ni otra de estas reglas y pretenden qu e resp3cto á cada un a de las importa ntes cons ecuencias referentes al fondo del der"cho, es preciso buscar y establecer un punto de partida especial (d).

Retiriéndom e á los motivos arriba desenvueltos y reconocie ndo la nu eva neces idad que es indispensable satis facer, m e declaro por la segunda opinion; pi énso qu e la insinuacion de la demanda ree mplaza hoy á la litiscontestatio de los romanos, y así , que la insinl.lacion en tra i.a, resp2cto al fondo del d8recho, todas las consec uecias que el derecho romano refería á la litisco:destatio: este es el úni co m edio eficaz de asegu rar al demandante la misma proteccion que la litiseontestati<J romana le ofrecía contra las dilaciones arbitr-arias del demandado, en cuyo punto, el procedimiento (b) Glück, t. VI, p. 205; Hofackcl', § 1020, 4385; Thibaut, § 700, B. ed.; Mühlenhl'uch. § H4, 372, 4." ed.

(1';) Hommcl, Rhaps., obs. 234; Sintenb.l, Erlaíiterungen des Civil prozes.es, § 12, 15,16, Kierulff, p. 280·284. (d) Winckler, p. 355·3(\'~: Mar! ;n, Pro,"", § 1:'2. 156; T.in<Íe. § 200.

20a; Rayer, p. 229.2341 p. ?48~:?;)(); Hefrtor, § ~~ 4(Í, :1;10,2."' mI.; \Vikldt'l'. \l. , 3, p. 86· \HI.

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1I:i8 -

d0l fkrccho comUll adual nada tiene quc Huplir. Por ')sta C:1 I1 S'l, la pr·(u:lica y la mayor partú de los tribullales ¡,a admitido esta mod iticacion, al ménos Cll cl.18nto ú las aplicacion es mú s us uales y más importantes.

Debo airadir aquí todaví a algunos detalles necesarios para preci.sn r mej or el principio.

Cie rtos autores hacen una distincion entre la·prese ntac.ion y la insillLlacion de la demanda, con el fin de llevar en inter(\s del demandante los efectos d'" la litiscontestatio á una época ankrior tO Ltavía. Se ha reclamado principalmente es ta di stincion pa ra interrumpir la prescripcion de las acciow's que puede ve rificarse en el períodu que media entre la presentacion y la ins inuacion de la demanda. Seme.ja nte doctl"Íoa no encuentra justificacion alguna en las fuentes y debe ser rechazada á causa de lo insignificante de sus resulta dos. S8 encu entra además en co ntrad icion directa con el principi o que exige como condi cion ese ncia l que el dema nuado tpnga co nocimiento del litigio. Es muy raro qu e se cumpla una pres cripcion s in negligsncia i\ lguna de parte d',l dema nd ante, y cuando este caso ocurre, tiene en su auxilio el recurso de la r estitucion (e). En esta solicitud por los intr reses del dem a ndante podría irs e todavia más léjos y distii1guircntl'c la presentacion de la dem anda y su recepcíon por el juez, pllesto que la ]Jrescrip cion j)llede tambien c umpliese en ei int ervalo . .

Se ha dicho, además, qn8 áun admitiendo la insinuacion en reemplazo de la litiscontestatio, seria preciso ailadir á ella, como condicion l'estrictiva, un pl'oc eso entablado l'~al­ m ente, pues, de ot.ro modo, no hay ni Litis ni contestatio (tijacion del punto litigios o), y sin esto las consecu3ncias de qUE' SQ t¡·ata carecen de base. La objecion es especiosa; pero no admito la neces ida d práctica de la restriccion. Si se examinan, en efecto, los diversos motivos que pueden impedir la constitucion del litigio, no res ulta de ellos nada que justifiqu e el fin propu esto, esto es, ahorrar a l demandado un perjuicio inmerecido. Uno de estos motivos puede s ,'r que el demandado no quiera s ostener el proceso, por admitir, (p-) Próximamente del mismo modo que se pued.a hacer restituir contra la flIt! de la damni infecti stipulatio. L. 9, pr., de damno iof.

(XXXIX, 2).

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1S!l-

desd,., luego, las rrclamacionrs del demandante y ()n este caso no hay ya Jilgar á los efectos de la litiscontestatio.

Puede tambien impedir que se entable el litigio de que la clemanda S 8 haya deducido ante un juez incompetente ó dirigido contr·a otro que 110 s ea el demandado verdadero. Aqui tampoco hay lugar á los efectos de la Utiscontestatio, puesto que esta tentativa infl"Uctuosa de proceso nada tiene de comun con el pt·oceso verdadero que puede entablarse ulteriormente (f)·

§ CCLXXIX Del lugar que ocupa la litiscontestatio y de sus efectos en el derecho actual. (Continuacion).

Despues de haber asentado el principio que rige en el derecho actual, r6sta me mostrar sus difer·elltes a plicaciones y pasar revis ta á las opiniones de los aut ores. Seguiré aquí el ónlen segun el cual he clasificado en la prese nte investigacion los diferentes efectos de la litiscolltestatio s obre el fondo del der·ccho. Entre es tos efectos, hay dos que se l)]'esen tan con tal frecuencia y liellen tal importancia práctica, qu e se distingu en de tod os los demás. Me refiero á la inter-. rupcion de la prescripcion yde la omnis causa, es decir, á la ]'eparacion del pet'iuicio causado al demandante por la dllr acion del litigio. Estos dos puntos son tamb ien los que la. juris pt'udencia de los tr·ibullales ha fijado mejor.

1) El cuasi-contrato résllltante de la litiscolltestatio, .es deci r, la obligacion contractual contenida en la litiscontestatio d R los Romanos (§ 258).

Estas exp res iones des ignan más bien una consecuencia práclica y especial que la ba"e y el conjunto de los diversos efectos que van á s er suc.osivament8 enut1l 8rados. Este objeto, á ca usa de Sil natural",za abstracta y teórica, no ha podido dar lugar tampoco á una jur·isprudencia propiamente diclta.

Sin r mbargo, es adecuado principalmente para poner de r ,'lie,"c el verdadero sentido de la innovac ioll qu e sostengo y s u contraste COII la opinion de mis adversarios . . (n ASi, por ejNnplo. ulla demanda judicia l sólo ocas ion a tu int('l'rup-

(~j( m de l a pl'/~scr i pc;oll entJ'c un demandante y un uern :HHlallo

r¡<IIJ n. V. t. IV, p. 208.

dettwnü-

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160-

Sostengo, 1m efecto, que en derecho a~tllal, el cuasi-contrato con todas sus consecuencias toma nacimiento en la ('poca de la ills illll acion de la demanda. lIó aqui, ahora, la doctrina de mis advcrsa¡'ios, que pt·ctenden segu ir el derecho romano, pero que no observan de ¡)] más que SLI apariencia y su letra . El cuasi-contrato, dice n ellos, nace en el momento en que interviene la primera decla!'acion del demandado sobre los hechos contenidos en la dl"manda. Entre esta declaracion del demandado y el cuasi-cont!'ato no existe ninguna relacion necesaria y nadie pretenderá sostener lo cont!'ario. Su relacion se limita á la circunstancia puramente accidental de que el d"l'ecllO romano refel'!a el cuas i-contra to á la litiscontestatio(cuya s ignificacion no era en modo alguno la de hoy), y que desde la Edad Med ia se 11a adoptado insens ibl emente la costumbr~ de des ignar por la e~presion romana litiscontestatio la declaracion del demandado sobre los h echos de la demanda ..

2) Interrupcion de la prescripcion de la accion (§ 261, núm ero T).

Es te era uno de lo s efectos más importantes de la litiscontestatio; poro se m ej ante relacion no ex is te desde que el nuevo derecho romano ha concedido expresamen te este efecto á la época anterior de la insinuacion (§ 242,243).

Asl, respecto á este caso pat'ticular, el derecho romano mismo introdujo la innovacion qu e el derecho actual extiende, en mi s~ntir, (, todos los demás casos.

La prescripcion d ~ est e modo interr umpida, y respecto á la cual con frecu encia queda poco tiempo qLte correr, es· reemplazada inmediatamente pOl'lllla nueva prescripcion de cuarenta ailos. Varios autores separan equivocadamente estos efectos y pret onden referirlos á diferentes épocas del procedimiento: designan entón ces la prescripcion de cuarenta arIOS bajo el nomb t'e de perpetuidad de la accion (a) . .

3) Anulacion de la usucapion (§ 261, núm. II).

Se ha dicho que la usucapion se interrumpía realmente y se ha colo cado esta interrupcionen la misma époc¡. que la interrupcion de la prescripcion. He refutado ya más arriba esta doctrina.

(al

v. t.

IV, p. 21O-2H.

- 161 Pero si la u¡;mcapion se cumpl e durante el lit.igio, sus consecuencias quedan anuladas, pues el dem andado queda obligado á r esti tuir al dpmandante l a propiedlld adquirida de este modo. Esta obligacion es una de las consecuencias del cuasi-contrato, Y nace, como ésta, en el momento de l a insinu acion.

4) Trasm ision de l as acciones que no pasan á l os h e re~ deros del d o m an1ado (§ 262, numo IV) (b).

Varios autor'es preteuden que h oy todavia determina l a litiscolltestatio la época en que se v er ifica l a trasmision (e).

Aqui pr'incipalmente se vé con ev idencia cuá n poco sostenible es es ta doctrina en l a práctica. Cuando el autor de un delito está ob ligado á una indem ni zacion,_ la accion penal fun dada en <"s te delito, no pasa á los h eredél'os del dem and ado, si no con grandes restricci ones (§ 211); pero á partir de l a litiséontestatio el der echo ¡'omano admite la trasmisioR d e una manera absoluta. Luego debe ser prohibido á sem ej aute dem andado, más bien que á cualqui el'a otro, el diferir arbitrariam ente la litiscolltestatio, i mpidi endo de est.e mudo l a tras mision de l a accion contra su s h er ed' l'os. Si en este punto tambien h an sostenido tantos autures el manten imie.nto del antiguo pri ncipio, no es' debido á ningun moti vo sacado de la n at uraleza es p2cial de este caso; se debe únicame nte á que varios textos d el derecho romano pr esentan l a litiscontestatio como la época de la trasmision. Esta prescripcion no es en m odo alguno dudosa, pero tampoco es m!Ls ver!iader a en este caso que en muchas otras aplicaciones, donde estos autores, poco consecuentes consigo m ismos, abandonan la htiscontestatio.

Algunos auto r es, por el contrario, admiten precisam ente en este caso, p ~ro por un motivo el' r óneo, l a trasmisio n d esde el momento de l a litiscontestatio (d). Una ley del im.perio ordena expr esam ente que en el caso de turbal'sf' .In

Ni tampoco á los her ederos del demanda nte (§ 264, al .

Carpzow, Jl1rlspr. fol'. G. 4, Cons. 46, Dej.6; Wincl<ieJ', p. 357; PUfEndorf, Obs. IV, 94; G!ück, t. VI, p. 205; MaJ't in. Prozesz, § 156; Linde , Prozesz, § 206; llayer, Civilprozesz ' p . -948 ,' W iichter , H . 3 I paffin311 2, 114. o (b) . (e)

. (~)

Francke, Heitriige. p. 43; Sinten is, EI'Hiutel'ungen, p. l<1 R. Esh'

I1HI,roo }lr'etentle que se r emonte á a C :(~JO JJ.

FA\ JI: NY. - TO M O V.

la época en que se' ha intcnt:Hhl la '

11

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lG2-

paz pública alcance la pena á los h ~ rederos del culpable, allnq<iC mnera ánt~s de la litiscontestatio (e). Pero l('jos d" ser es ta ley, com::> pr'etenden dich03 autores, la exprcsioll de una regl a g3neral aplicable ú tolas las acciones, es mús bi en un testimonio de 10 contrario, puesto que su ¡"tenCion es evidentemente tratar este delito con un extraordinario rigor.

S'gun la jurisprudoncia del tribunal de apelacion de Lübecle la trasmision de la accion á los herederos se verifica en la época d e la insinuacion.

5) Caso en que el d 3recho del demandado nace durante el litigio (§ 232, n Llm. V).

Cu an:lo el demandante reclama una propiedad que no le pe rt e n ~ce, si la adquiere despues de la litiscontestatio, no debe prosp erar en su demanda, sino intentar una nueva acciono La sustilucion de la insinuacion á la litiscontestatio no ti °ne aq ui una gr'an importancia; pero es una consecuencia del principio. El abandono de la accion y la introluccion de una accion llu eva ofrece m énos inconven ientes para el demanda nte al principio d ~I pl'Ocedimiento que más tarde.

Obrar de 011'0 modo sería, además, como más arriba he dicho, inferir una injusticia al demandaJo , qu e pueJe hab er pr'epar:l'lo sus m ed ios de def )nsa s~g~n el estalo primitivo del derech o, s in conocer h echos nU3vos.

6) Comienzo de la mora y de la malafldes (§ 234).

La doctrina de los nume¡'osos auto¡'es que refieren la mora y la mala fídes á la litiseontestatio deln ser rechazada en principio, como en otro lugar he as ~ ntalo. El único elem ento de verdad conteniJo en esta doctrÍl¡a, es qu e segull las circun><tancias particulares de cada caso puetle el juez referir la existencia de la mora á ciert<ls fas ' s del pr'ocedimi ento (§ 2G4, g), 1) cual tanto pueJe ser aplicado á la insinuacion como á la litiscontestatio.

7) Omnis causa, principalmente los frutos y los interes es, comprendiendo entre ellos los frutos descuiJatlos (párrafo 265, 271).

Esta consecuencia, es la más importante de todas. Debe-

<e>

K. G. O. 1555, Th. 2, Tit. 9, § 6.

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163-

mos referirla á la insinuacion en virtud del pl'incipio general cuya verdad práctica r'esulta COIl más evidencia todavía de esta aplicacion. El demandado está obligado en virtud de ella á cicrtas prestaciones, y áun se le imponen condiciones rigurosas, porque debe consid~rarse como eventualmente detentador de la cosa de otro. Debe admitir esta eventualidad desde el momento en que por la insinúacion tiene conocimbllo del litigio; y no se vé la l'azon de que no tenga luga r' esta consecuencia hasta el momento en que se explica sobre los hechos de la demanda.

Sob re este punto se encuentran divididas las opiniones.

Los unos se atienen á la litiscontestatio (.f). La mayor parte, por el contrario, admiten con fundarrterrto que resp ecto á este punto importante la obligacion comienza desde el mom ento de la insinuacion (g); pero al mismo ti empo apoyan su op iltion en una fal sa bas e. Asi, invocan diversas decisiones del derecho romauo tocantes á la peticion de herencia y los gener".Jizan, s in tener en cuenta s u encadenami ento hi s tórico especial, ni los num erosos textos que para tantas otr'as acciones establ ~cen una regla contraria. Esta falta . de critica hace relacioa á un punto de vist.a general, de tal importanc ia para la inteligencia de esta materia, que debo detellcrm? toda via á considerarla.

Se consigna como principio qu~ el antiguo derecho romano Ilabia pstablec ido la litisco;destatio como el comienzo de tolo litigio y como punto de partida de consecuencias impor,antes sobre el fondo del derecho; per'o que la perfeccion del p1'Oced imiento asigna este lugar al emplazamiento hecho al demandado. Reconociendo Adrian o esta verdad en el senado-collsulto Juv entiano sobre la peticion de her(, ncia, abandonó la litiscontestatw y por una r efor'ma im-

<n Linde Prozesz, § 203. Incurre este en una incons ecuencia, pues en el § 200 hace com , nzar la mora y la mala fides en el momento d e la inSlOuaClOn.

(g) . Winckler. p. 365 (segun la jurisprudencia d, la mayor parte de los trlbUlules) . Kind. Qu res t. f<>r. T. 3. r.. 8~ . T. 4. r.. 46; Martin. § 15~; Rayer. P. 233; Ki orulfl'. p. 278 Y p. :281; Wachter. H. 3, p. 105.110. Esta doctrma ha sido s-'gu iua por el Tl'ibunal Su[)remo tle apelacion de Lübeck~ segun el cual cor-rclI los interc9~S clesue el momento de la insir.llaC lo n. rr:.11 es, de igual modo, la jUl'ispru(lencia del Tribunal de revision de.

Bey'JIIJ y de la f.. c ~lllatl de derecho de la misma capital (~ 27L 1', v, w).

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164-

]Jo dant~, ntl'ihuyó ~ .stas consec uencias

á una época antn-

ri or. Si e1 derecho ju stini ,tnAO no nos mll estra este pensamiento en toda su pureza y si el antig-LtO y el nuevo principio se enc uentran co nfundid os , débese {t falla de hahilidad en l os co mpiladoros. Per o n osotros obramos precisamente en el sentido d el d ese nvolvimiento del derecho romano c uando gene rali zamos el p ~ nsami B nto d e Adl'iano y co nsideram os la cito,.cion como base general y única (1'1,).

Este conjunto de ideas me parece compl etamente inadmisible. ¡,Vale ~nás tomar t;omo punto de partida y como · época deci si va l a citacion que la litisco·¡tcst'-ttio! Es ~a es una cUl')st.ion que no podría r esolverse abstracta m ente y que se r efier e á la organizaci on g eneral del procedimiento. En tanto que subsi st ió el antig LIO ordo jndiciorum. en toda su p ureza, y así er a cier tamente en tiempo de Adri a no, l a antig ua posici on de l a litisel1testatio r es pondia perfectamente al fin del procedimien to .Y no r ecl amaba m od ificacion alg una. Las innovaciones de A d f'i a no no tenían de ningun modo por objeto mejorar· el proced imierito eLl gene r al ; sólo se refer ían á las necesidades esp oci ales de l a peticion de h er encia. Si Adriano hubiera teni do l a ielea que se ICl atribu ye d e m ejorar el procedimi en to, habría (lUe admiraf'se d e que los graneles jn¡-jscoLlsultos muy p os tel'i or'es á su r einaelo, Papiniano y Ulpi ano, no hayan p Jnetmd o este s 'Jcr eto y que siempre habbl de l a litiscontest a tio como de l a época decisiva en lugar de sustituif'le con la citac ion.

8) Indemni zaci on debida por la pérd ida y el de t ~ l'ioro de l a cosa sobrevenidos dura nte ellLtigi o y re sultantes del dolns ó de la culpa del demandado (:) 2(2).

9) Responsabilidad d e l a pé rdida accidental de la cosa sobrevenida durante el mi sm o lapso de tiempo c uando el demandado es un poseedor de mala té (§ 273).

Estas dos consecuencí as, de igual manc'm qu e l a presta.cioa de los frutos , se rel acionan inmediatamente con el cuasi-contrato y, por tanto, deben ser trasl adadas como éste de la litiscontestatio a la época de la in sinuacion.

Voy á resumir en pocas palabras ~s ta indagacion sobre (h) La opinion desenvuelta y refutada en el texto tiene mayor ó m.... influ encia en casi tOd03 de los autores. Kierulff, p. 280-284 es el que la ex ponE' ue la manera más completa.

-Jl~r

- 165..el estado del del'echo actual. El der echo romano r~fler~ á la. litiscofl tcstatio los principales efectos rel ativos al fOlldo del derech o. La moditicacion ese nci al del procedimi ento nos obliga á abandonar la l etra de la l ~y para co nservar s u espíritu y sustituir' á la litiscontestatio l a i nsinuacion, como punto de partida de estos efectos.

Si á pesll l' de esta conviccion, he mantenido l a denominacion de litiscontestatio Y l a he pu esto á la cabeza de esta inves ti gaci on, lo he h ech o intencionalmente H e queri do con ello h acer más accesibl es lo s teso ros de sabidurl a que en-ciel'l'an sob l'e esta materia las fuentps del der2cho romano y poner en I'clacion este estLldi o con el conj unto de la literatura j urldica, d ~ sde l a Edad M odia hasta nuestros dias, relacion que quedar'ía destl'Llida s in esta denominacion.

H e tenido cOllstan temente en cuenta en esta indagacion la influ ~ n c ia de l a durac ion del proceso sobre l a r el acion de derecho litigíosa. Si l os r omanos cons ideraban en es te punto como época decisiva la litiscontestatio, no es porque hayan pretendido atrib llirle ulla v irtud mi stel'io"a, si no p or·qu e la encontraron adecuada par'a marcar cl aram ente el prin cip io del proceso y para p er'son i fi car el liti gio. Pero nosotl"Os tenemos pod .,rosos motivos para sustituirla con l a in sinu acio n.

La opinion qu e ¡J.cabo d o desenvolver sobre l as verdader as neces idades dRl del'ech o actual y qu e adoptan en gran parte l os m l to r es model'nos, se encuentr a tambien confi rmada por el gil"O de l a legi sl acion prusiana . Al r edactarse el código se disc utió l a cllestion sobre l a época del procedimiento en qll e deb an comenzar l os efectos esp ecial es de l o que se ll amaba poses ion de mala fé (§ 264). No se podía pensar en la litiscontestatio, tal como la enti enden l os 1'0mani~ta s modernos, es decir, en la pres entacion escrita de l as excepciones , pllesto qlle S ~ al:Jandonaba el procedimiento por escrito del der echo comun moderno (iJ. Se propuso (i ) Si se h llb iel'a querido atenorse al v erdadero es píritu del der ocho romano, se hub iese enconlr:ldo un punto de campar le ían ,muy e x :~cto en P.l sta.~us Cali,~(e el conl1'ol)er~i()j del proct'u imicnt D prus u:mo (§ ~.)g. o). pe¡'.o cntónc ~s los r'oman is tJ.:l luhían 01vidado casi P()I' comptp lo es t ~ csJ~jr l t~ y no pell sl!J.l naJio en este termino ue eomp lracíon. No pretendo tampoco (jue !lubicm dcb;do oscogCl'S ~ la época del statu,,"i ,ca l.,sre. 'p0 l''lue no le mbu~l'a siúo aplicable, COIllO lo os, en rCJ.lidad , la IU s mUaClOJl á.

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primero, fijar como época la signiflcacion del juicio; pcm esta proposicion fue rectlazada y se adoptó la insin uacion de la demanda (§ 2ü4, z). ASI, li pesar de la diferencia del punto de vista gen~ral y de la fraseologla adoptada, encontramos una concordancia lnt.ima fundada en la sana inlerpretacion de las "erdaderas necesidades de la prlictica.

§ CCLXXX. Autoridad de la cosa juzgada.

Introduccion.

Fuente principale: Tít. Dig. de exceptione rei judicatrn (Lib. XLIV, Tít. 2) (a).

Autores: Dondo, Iic. 20, c. 5.

Keller, über Litiscontestation und Uutheil; Zurich, 1827-8.

Bnchka, Einfllllsz des Prozes5es auf das materielle Rechtsverhalnisz Th. 1, 2. Roslok und Schewerin, 1846, 1847.

Wachter. Handbuch des in Wür·ttemberg geltenden Privatrechts, t. II (1846), 557 Y s ig., etc., y Erorter'ungen, HeCt. a (1846), p. 43-61.

Todo proceso tiene por eltm8ntos constitutivos las afirmaciones y las pretension es contradictorias de las partes (§ 256), que se trata de reducir li la unidad, dominándolas bajo un punto de vista más elevado.

Esta solucion, como todas las partes del litigio de que he tratado hasta aq ni, puede ser considerada en la forma yen el fondo. A la forma pertenecefl todos los actos ema-

toda clase de proceso. Casi se podr[a creer que Suarez admiUa en derecho romano la id-:'\ ntidad de lllitiscontestatio y de la insinuacioll, pues dice (Kamplz Jarb. t. 4 [, p. 8. 9): «en derecho romano ..... desde el dia en que el possessor bance lidei per Utis contestationem ha sido constitUido;» y un poco mas abajo: «s r:-gun la teorla romana, la época en que el pose.edor es co~stituido in malam ftdem por la insinvacion depende de C1I'CUnstanClas accidentales.» Estos texto3 se encuentran en el t. 8:i, r. 47, de los materiales (MateriaU.,,) que datan desde la última revis ion de la leg'lslacion. (a) El titulo de re jUdicata (XLlI, lJ, podría. segun su inscri¡lCion, !~r co~slderado como la fUf'nte princ'p 1; pero trata de los medJO.s de f!:Jecuclon de la sentencia y de Las restricciones de que es suscepttble: .luego todo esto se refiere á 11 forma ó al procedimiento, yes un aspecto 4e1 asunto que no tenemos que examinar.

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"

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nados de las partes y del juez durante el c urso del proceso, es decir, el procedimiento en sus consecuencias y en su conjunto; y , respecto (tIa parte d ~lliti gio que nos ocupa especialmente, la marcha seguida por el jUflz para negar a. un a d,~cis ion, como tambien la form a y el contenido de la sentencia. Al fondo pertenecen los efectos de la se ntencia s obrJ el conte nido y la extension de los derechos litigiosos; estos efectos s on los únicos qu e entran en el pla n de pste tratado, forma ndo una parte del derecho de las acciones (§ ~04).

Esta m ateria es una de las m(ts importantes del derecho.

Dá lu gar a. numerosas aplicaciones cuyas c:)I1secuencia s son todavla miís trasce ndentales que las de la litiscontestatio; debe, por ta nto, extra¡"¡ars e qu e en los cursos yen los tratados se descuide ordinariamente y qu e no h aya sido objet:J toJa v1a d ~ nin~una m 'lnagrafía completa ( b). En los m is mos cód ig )s m , dernos los legisladores le h an concedido muy poca atenc ion.

La influ ~ nc i a ejercida por la sentencia sobre el contenido d~ los derechos, influ enci a que constituyll el obj eto de la presentp. indagacion, (lO se implica por' s1 mi s ma , sino que es u na consecuencia n e c ~saria que s~ deriva del ejercicio d p, las funcione s judiciales. La na turaleza de estas funcion es implica sol a m ~ nte que tod ') pro c~so debe recibir una solu cion y que flsta solucion debe ejp.cutars e a ún contra la volu ntad d ~ la parte que s ucumbe. Pero, cua ndo m(t ;; ta rde, viene á se r pu esta en duda en otro proceso la justi cia de esta decis ion, parece na tural someterla á Utl nu evo exámen.

Si se reconoce como errónea, ya por el mis mo juez ó ya por otro disti nto, la equidad parece exigir qu e s e rectifique es te error y se m pare esta inju sticia por el reconocimiento del vel'dader'o derec ho .

Exa minemos , ahora, las consecuencia,; que resulta n inev itable mente de una marcha ta n eq uitatita y natural en apariencia . .Desde lu ego, es preciso reconoce r que co n frecUl'. ncia puede ser e n extremo dudosa la decis io n de un proceso, ora porque esté controvertida la regla de derecho, ora

. (b) Pucllta . en el Rlte in. Museurn, V. d :gno de llamar la alencion.

n, p. 25t, lla sefw.lado este he(.~hCl

}lOl'qll c·. }(lS J¡(~.c hos 110

-- W8 esL~~ll bien ju st in ca U~)8,

Oloa, e n

fin,

!'oJ'(J!l<' los citarlos hechos pU 8da n sel' referIdos á la regla

de dircl'i'lltl's manera ... En s u consec uencIa, poJría suceder á men udo que una <lecis ion judicial se re form ase por otra contraria. P<lI'O esto no termínaría la cuestion, pues encontrando un tel'cer juez ,~I'l'Ónea la segunda sentencia, pOdría restablecer la primera ó dictar una nu ev'l <life l'.e nte de las dos anterior'es. El resultado in e v itabl ~ de se mf'jante doct rina sería un estaclo de incertidumbre perp:ítua desde el momento en que fuera objeto de un liti g io una relaciol1 de derecbo.

Se vé por estas consideraciones que nos encontramos en pl'8s9ncia de dos serios pelig ros de natura leza enteramente opuesta. De un lado, esta m os expuestos á m a ntener contra nuestra cO ~lVicc i o n una se nt811cia fun dada sob l'e el erl'OI' Ó sobre la pr6varicacion del ju ez: De otr'o lado, CO ITemos el ¡'iesgo de abandonar el estaLlo del derech o y de los bienes á una incertiLl umbre indf'finida que pu ede prolon garse dura nte varias generaciones. Tene mos qu e escoger eutre es tos dos peligl'Os. La cuestioil de saber cu:11 de ellos entl'aiía el mal menor pertenece al derech o pol\tico; la experiencia y una justa apreciacion de las necesidades reales pueden únicamente da rnos la solucion.

Una larga experiencia y las leyes de diferentes pu eblos atestiguan que la in ce rtidumbre del derecho ha s ido considerada como el mal mayor, y para prevenirlo h a habido que recurdr á una institu cion del derecho positivo. No se hacían ilus io:les sobre el peli gro opuesto, el de m a ntener irrev ocable m ~ nte las decis iones injustas; pero este peli gro es en s i mismo mu cbo m ellor y a dem:1s, se ha encontrado un medio especial de atelluarlo co n el establecimiento de los grados d' juri sd i~cion, de qUq h ablaré más a delante.

La institucion, en extremo importante, destinada á llevar el fin propllCsto, puede definirse en general por laautorida!1 de la cosa juzgada , es decir, una ficcion de verdad que protege las sentencias definitivas contra todo ataq ue y toda. mod ificacion. Un autor ingenioso (e) la ha llamado derecho

(e)

Moser, patriotische Fantasien, t. IV, N, 30.

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169-

por la rorma y la ha opuesto al derecho fundado en la realidad. El cont~nido y las basc,s de esta institucio n están resumidas en el siguiente texto, tomado del comentario de Paulo sobre el edicto.

L. 6, de exc. rei judo (XLIV, 2.)

«Singnlis controversiis si ng ulas actiones (d) unumque judicati Il nem sufflcere, proba bili ratione pl acuit; ne aliter modus litium multiplicatus s umm an a tque inexplicabilem faciat difficultatem, maxi me s i diversa pronuntia r·entur.

Parere ergo exceptionem (e) rei judica tre f¡'equens est."

De esta verdad ficticia a tribuida á la sell tencia, resu lta ·que un s imple acto de procedimiento viene á reobrar enérgicamente sobre los derechos mism os . Esta ticciolJ , en efecto, put'de engendra r un del'("cllO qu e no ex istia, com o ta mbien anular ó res tr ing ir un derecho exis tente y m odificar su contenido. .

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(d) Tounudo estas pl labras al pi·" de h letra pudi era creerse q'k p ara t uda r elacion de d8r ~ c ho no hay mas q ue una sola accion correspondiente. lo cual sería falso, por que frecuen temente se t iene la elecciOi ! ·e ntre u ¡ ver3a~ anr: io n ~s . Singulas actioflBs su,fficere, s:gniftca m ás biE'n ,que u I .:3010 derecho no d ~ b 3 ser vir para intent.ll' varias accio nes. Sor! los t erm 'nos especiales pl r I ex pr 3s.1r la consumacion de las acciones , 'y de pste modo, r aprodu cen el pens:u nien to de es te an t ig uo axioma de der echo que cita Qu int il ia no( Inst. 01' . V1J. 6), cu ya red:lccion anfi b ológic:t he s3ñalado: «q uod se ¡plum est: bis de eadern re ne sU ac!if9.'V (e) Esb es la leccion del man uscr ito de Florenc ia; la Vulgata di ce' per exceptinni. AP?OlS es creibl e el g r ao numfWO de interpretJcioo"s d :fer entes qu e ha r ecibido esta ultima parte de nu es tro texto. Sogun 1:1 Vulglh pnd ierl entenderse: con frec uencia a con t ore que se debe obede· cer a la exc. r eí j udo Esta explic .wion es la de Cnyacio, Recit. in PUl1lum ad ej. lib. 70; pero entónces no s~ encuen tra dcs;gnacto el que debe "?bedecer. La leccion uel manuscrito de Florencia es susceptible de do'" mterpreta0iones. En primer lUO':1r, puede leers 9 parere y tr1 ullc ip: co:; frecuencia sucede que s~ engf'ndrl una exc. r. j . Este srntido es ad opta·-do por Brissn nio. V. Parere, N. 3; p ero aquí faltl tlmh irn la indicacioll de lacaus3. de la excepcion, penstm iento que sólo podrí a expres arse d I· u!Ia manera natur'al y slt isfactOl"ia por nasci exceplio nmn (\ spnle Fh a 1 ,,? 11aJ'ere exce ptionem,. En seg undo lugar. puedf' ]e-f'rse Tm'erp en 1'; s entIdo de apparere y traducir: con f1'ecu pnc ia slH'()de que apar('('e Ó p~' emphada l a exceptio r. j. Esh. expli cacÍLln t :ene al ménos f'l mér ito d !~ no pres ~arse á 118 objeciones hechas cont ra h s dos que pre('('d('n. U. Il :~ 'COl'recclOn mu y pequ p.ña des tru :rí a toda la d ifir.ultad: paT'f'I'e exceptw nem ,·er:z.judica'am freq uens est (V. ro mo textos pa ral<>-lo~ . L. 7. § . .L d f' P Ict \3 : «nuda paean obligationem non P 1 1' :t , sr!! }H7. r d ~,1Y'~rÚ (l­ nem'" y la L. 7, pI'. eod.) La r ct la ccio n de ll1W3tro text0 S(~ (~xrl 1cal' la ('!'l . t.(lfIces do ~na manp.I'a satisflctoria,pnr 11 inscr ip<'.ion del tíhlto y por la ..e () ns~ruccJO n, un poc') difi cultos.1 de la frase,

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Tengo todavía una obscrvacío ll que hacer sobro el val(w J)I'áclico de esta institucion . Pudiera crcer;,;.~, á primera vista, <¡uc si la autoridad de la cosa Juzgada hene Impor'tancia par'a las s·~ nt·, ncias erróneas, puesto que convierte una relacion de derecho en su contt'aria, no la tiene pam las sentencias justas, puesto qu e no hacen más que confirmar· un deI'echo que existe independientemente de esta autoridad. Si esto fU 2ra vcrdad deberia desearse la abolicion de la institucion; p3ro en realidad no es asi en modo alguno.

Sin duda, la autoridad de la cosa juzgada s e echa de ver principalmente e n el desgraciado caso de una sentencia errónea, caso cuya posibilidad no debe ser admitida sino como un mal inevitable, respecto al cual nada Sé ha establecido; pero es tambien eficaz y saludable en el caso de una sentencia bien dictada, á cuyo mantenimiento está destinada (¡nicament~. Si s e consid ~ ra cuantas relaciones de derecho son inciertas y dud osas ell si mismas, cuantas veces vienen despues á faltar las pruebas reales, de mojo que un s egundo juez puede juzgar mallln proces o bien juzgado por el primero, y qu e una decision, cualquiera que sea, es para. las partes pr'eferible á una incerl.idumbre perpétua, si se considera todo esto, hay que reconoeer la impol'tancia de la autoridad de la cosa juzgada para las sentencias dictadas con justicia.

En el estudio d~ esta materia, como en toda esta obra, tomo por base el derecho romano; las cuestiones que vamos á tratar aquí, son de tan general natun.leza, que exigen una solucion aun allí donde no tiene aplicacíon alguna el derecho romano. Sería tambien un error creer' que el valor' y los resultados de e:3t.a indagacion estén subordinados á una forma esp3cial de procedimiento. Trataré este asunto en sus relaciones con el pr'oc·'dimiento formulario del antiguo derecho roma no, con el procedimiento del derecho jus-· tiniálleo y con el del derecho comun de Álemania; pero las ~ue"tion e s son las mismas para el procedimiento del .derecho prusiano y del derecho rrancés, Después de esta introduccion, llego á nuestro asunto, que es la autoridad de la cosa juzgada. Esta inst:tucion supone el curso regular de un proceso; sin embargo, para abrazar completamente la materia, debo tambien mencionar el desenvolvimiento anOI'mal de ciertas relaciones de

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derecho litigiosas que pueden presentarse aliado de la 5011tp.llcia.

Tales son primeramente algunas in stitu c ion ~s que suplen á la sen tencia Y qu e, por tanto, la hacen inútil, como, por ejemplo, el juram ento, la in j ure conJessio y la responsio. . . E~i s te tambi en u lla institucion que, co mo la sentencia, corresp::m1e á las fun ciones del ma gistra10, p3r·o cuyo destino es diferente y más ex.ten so. Mi ~ ntras que la sentencia solo hac 1 constar y mantien e el derecho existente. la in integrum restitutio descansa sobre un poder especia l del magistrado que, en condiciones dadas, obra co n conocimiento de causa sobre el derecho existente y lo modifica.

Tra taré de estas in s tituciones de spues de haber hablado de la teorla de la s entencia. § CCLXX X I.- A utoridad de la cosa ju.zgada.-(Hi storia).

Hasta aqul sólo h e tratado de la ficcion de verdad que vauni da A la aut.oridad de la cosa juzgada como un fin que cumplir. Resta ahora saber los m edios por los cuales se cons igu e este objeto, y ell virtud de qué form a jurídica debe pasa r esta inst itucion á la vida real. La hi s toria del desenvolvimi ento de la a utorid a d de la cosa ju zgada responde á esta cuestiono Ante todo, es necesario distinguir los diferentes casos en qu e pu ede se r propu esto el in dicado objeto. Así el juez puede s ' ntenciar en fav or del demandante condenando a l demandado, Ó bien en fa vor del d 3mandado, r echazando la demanda. En ambos casos, las vcntajas que resu lta n de la sentencia deben se r i,·revocablemente aseg uradas á la parte que ha obt.enido la vi ctoria. ¿Cóm o puede esto verificarse~

En el primer caso pa rece apenas, necesario un expediente artificial. El dem andado está obli gado á eje'· utar h sentencia, y la sati sraccion dada a l demand ante pa rece pa ra siempre asegurada. El a nt.iguo derec ho r OI1HIIIO no tpnia pa ra este ca~o ninguna dispos icion especial y lo más frecuente es que no e~ista nec es id ad de ell a. Se verá, s in !'mbar'go, mAs adelante, que ex is tell compl icaciones de m lacio-Jles jurldicas donde es insuficiente tan sencill a marcha.

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17i-

Ul.t'fl cosa s tl CI~ t.l e en el segundo caso, El demandatlo qU(, uhlicno la viclorifl compl eta ó par'cial pu p-de ser siempre in<llIietado pOI' nuevas accio n es y este peligro exige una protcecioll al't.ilicial.

El anti guo d ~ I','c ho romano colocaba esta proteccion en un a época allterio l' del litigío, Toda accio n qu e ll egaba é. la litiscoiltestatio co nsid ~ rába se co m o agotada ó consumida y no podia r eprod ucil'se nUllca, se dictase ó no sentencia, é indep , ndiqntem ente de s u contenido, Respecto á mu ;has acciones per sonal es esta con!';umacion de la accion se vel'iticaba ipsojure; para todas l as dem ás por m ed io de una excepl ioai j udici um deducüe, que excluía toda accion nueva (§ 258), Ahol'a, si corno en l a m ayor' part.e de los casos sucede, h abía una sente ncia dictada, favor'able al úemandado, su efica~ia estaba asegurada par a siem pre por la cons um acion, qu e h acía impos ible l a r eproúLlccion de l a accion pl'ecedente, En este caso, la excepcion co ntra l a tentativ a de una accion nueva no se llamaba ya l'ei injudiciUln deductre, s ino r eí judicatre, que d" bia ser: mucho má s frec uente qu e aquélla,. pU!os p] proceso que llO termina una sentencia es siellpl'e un caso bastan te !'aro (a), A sí, en los tiempos antiguos á qu e m e I'etiero, la se ntenc ia favorablil al demandado estaba gar antida pOI' la consum ac ion de la accion e,j er eitada, consu mac ion que tenía lugal' alg unas veces ipso ;ure, pero con m ás frecuencia, por una exceptio r ei j udicatre , Esta excepcion er a, pu es, ya en esta época la forma d e der ecllO m ás ordinaria y más importante en l a pré.ctica para proteger las sentencias contra nuevos ataques arbitrarios, Pu ede formular'se en los siguientes términos el principio que servía de base á esta ex cepcion en el antiguo d ~ recho: un& vez ju zgada una accion no puede ser r eproducida, Para seftalar con exactitud el caráct" r especial de esta excepcion, no deben perderse de vista estas dos consideraciones: primera, dicha excepcion se funda únicamente en la (a) Asl. pues, en general, la ezc, '-ei i njudicium deduc!'''' sólo podia presE'ntarse cuando durante el curso de un proceso intenhhl el demandante uno nuevo, ó cuanllo el proceso habla sido abandonado y result.ba.

defiultlvalllente perdido por la prescripcion del procedimiento,

- 173existencia de una sentRncia y no en su contenido; segunda, tiene el fin y r esultado puramentp negativo de iml)edir una accion y no de fijar un derecho. La aplicacion del principio Hen0 por condicion la id~ nt.idad d ~ una accion nueva co n otra ya ejercitada y juzgada.

L a institncion que acabo de describir, desti nada á fundar l a aul.oridad d ~ l a cosa ju zgada, cumplia impe rfecta m ~ nte su obj oto, pLH~S sólo protegia al d ~ m andado contra la reproduccion de la accion ya juzgada. De este m olo, si el demandante que r eclamaba una propiedad enl.rab a en posesion de ella por consecuencia de la condena del demandado, podía éste presen ta l'se como demandante y poner en cuestioll l a mism a propi edad ; como no se había ej er citado accion al guna por' s u p arte, y pOI' tanto, no h abla sid o consumida, no poiía oponérsele l a ex cp pcion , é interponia un seglln do jllicio destru ctivo del primero. Por otra parte, no protegia l a excepcioll al demandado en el caso en que sin r epr oducir expresamen tR la antigua accion, pi demandante, con ocas ion de un nuevo liti g io, trataba p or medios indirectos de anular l a prim era sentencia. Podía tambien suceder que l a complicacíon de cie rtas r elaciones de derecho permitiese abusar de l a excepcion para privar á una de las partes del ben"ficio de una se nte ncia, yendo en este caso l a excepcion directam ente contra su obj~to.

Bajo otro as pecto la institucion entraií aba consecuencias muy du ras, extra itas á su verdadero Objeto, y cuya aplicacion puramente lógica no estaba ju stificada po r ninguna n ecesidad real. En efecto , la exceptio T"eijudicatce tenía lu gar aunqu.? la absoluc ion de la demanda se deb iese únicamente á una excppcion dilatoria que acaso descansaba sobre un m otivo pasaj ero y enter a.men te secu ndario (b); de m aner a que una causa puram ente accidental en tl'aii aba l a pérdida de un derecho bien fundado. El m al no era ménos gra ve, cuando, segun el antiguo der echo, l a prescl'i pcion del procedimiento impedía que el proceso r ecibiese una solu- . cion (§ 25G, by, l o cual podia sucede r s in negligencia alg una del demandante: la. exceptio T"ei injudicium decluctce hacia

(b)

Gayo, IV, §i2~. V. más arriba, § ?27.

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.:on rrN:\li'nc:ia impos iIJ1 8 el ejercicio del dcr'~cho mll.s JustI ficado.

Estos inconvenIentes lli cie ron r eflexio nar sobl'e las necesidades vcrdadpI'us y S ~ reconoció qu e se trataba únicamente de asegurar á t oda d,·,ci sion judi cial una elicacia cie rta para el pOI'v ~ nil'. Se prOCllt'ó, pu es, modificar la antigua exceptio reijudicatre de m anera qU 3 cum pliese com pletamente su fln, Llegóse á ell o no t ~ ni o nd o en cuenta, como ántes, la "imple exist.encia de 'a deci sion , sino su contenid o. D ,~ b e éste ser garantizado si empre contra ( 01 0 proceso ulteri or; y como al l ado de l a exc"p cion se admitía tambien, en caso de necesidad, una replicatio I'ei judicatre, la instituCiOll aseguró, tanto al demandaute primitivo como al demandado, t odas las ventajas que se d8s prendi el'andela sent enci a en u no y otro litigio, El princip io que sirve, ahora de base á la institucion, puede formularse del siguientA modo: nillguna sente ncia puede infringir l as dis]l élS icio nes d e una sente ncia antel ior, A prim era vista parece esta fórm ula de i gual modo que la antigua, puramente negativa, p ero como un juez no Imede nun ca negal's 8 á decidir so bre un proceso Il ~ \"a lo ante él, la fórmula se d'escomp one en seguida en la sigui ' nte, Cuando se presenta. en un IWoc'sO una cuestion s élbre la cual se ha pronuilciado ya senten cia, el nue"o ju ez d ebe aceptar esta d ecision como una verdad y considerarla como regla de su s e nt ~ ncia, La rÓl'ml.lla r eviste aquÍ una forma enteramente positiva, y viel18 á ser' la cxprasion dil'ecta d e la fi. ~cion d e v erdad que h e expu'sto más arriba (§ 280), como el sentido propio d ~ la autoridad de la cosa juzgada y como la verdad era neces idad de la práctica, Para designar esta r el ac ion lógica de las dos formas de la excepcion , l a antig Lla y la tlU 8Va, se h .. empl eado una expresioIl muy ( ' liz: exceptio I'ei fudicatce en su fUllcion negativa yen su funcion positiva (e) , Esta transfol'ma cion importante no se verificó por virtnd de una pl' ~sc rip c ioi1 general, una ley ó un edicto que hubiese abolido ó modificado la antigua institucioll para susli-'

(e)

Kall. r, p, 203, nota 4,

- 175tuirla con otra nueva; esto no era necesario. L a autoridad de la cosa juzgada era siempre l o qu ~ servla de r egl a 1'1 la s~g unj a decision y l a difer encia entre las d os fun ciones no r,~s uHa visibl ~ sino cuando se pregunta en qué casos y bajo .qu é conJ icion?s debe ser admitida l a excepciono Esta ap r edacion quedaba aban donada al pretor ; el c ual en cada caso segu la el progreso d q las ideas y consu l taba l as verdaderas neces idades de l a prl'1ctica, sin que fu ese necesar'io ninguna preseripcion especial que le sirviese de gula.

§ CCLXXXII. Autoridad de la eosajuzgada.-Hístoria.

(Co ntinuacion).

V am os ahor a á preci sar l a r el acion histórica que existt> entre l as dos [unciones de l a excepcion de la cosa juzgada.

L a fun cion negativa era l a for¡¡¡ a antigu a, y en s u origen la forma ú nica de l a excepcion; pu ~ de conjeturarse así en vi r tud de su i mper-feccion y de su afin id ad con l a institudon evid~ lIt ~ m e nte antigua de l a consumacion verificada ipso jure (§ 28 1). Vemos tambi en que Gayo en sus institucio ,lPs tI'ata co n detalles y con cuid ado (a) la cous umacion dp. la accion, es decit·, l a fun cion n egati va de l a I'xcepcion, mipntras qL18 el princi pio que sirve de base á l a funcion positi va 110 se encuent ra m encionado. Pudi qr a cree t'se, seg un esto, que dicho principio es posteri or á Gayo, el cLl al no lo conocia; per o esta suposic ion r es ulta formalmente desmentida por u n texto del Digesto tomado d .~ Gayo (b ), d onle se m enciona en l os térmillos más precisos l a fUDCioll positiva de l a ex~epc ion (el mantenimiento del conten ido de una sentencia) ; tamb ien ha sido r eco nocido por Jul iano, cuyo testim onio Ul piano invoca en LIn o de sus escr itos (e). Esta contradiccion aparente se explica de una m anera satisfactoria si se admite qu e al l ado d3 l a antigua consumacion, l a ficcion de la verdad de la sentencia, es dr cir, l a excepc ion en l>U funcion pos iti va, habla r ecib ido l argo tiempo ántes de Gayo aplicaciones aisladas, pero que en s u tiempo est",

Gayo, JII, § 180, 181; IV, § 103-1 08, complrados con los párra104, 105. (b ) L. I ~, de exc. T. j. (XLIV, 2). (e) L.~, pro de proc. (I1I, 3). V. Kcller, p. 2:l0, 231.

(a) f 08

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1iG-

pl'illeipio no <>staba toc!avia bi en exclarccido "n teorla y bastante desonvuelto pam que este jurisco nsulto hub¡"r'a cl'cido nece~al'io hacerlo flgul'ftl' en su ln st ituta como institudon especial aliado de l a consumacion.

No te l~ g() neces idad al ·par,ocer d s pl'oba r la existencia de la cxcopcion ell su funcion positiva, puesto qu e el presente estud io está enteram ente consagrado al desenvolvimiento del principio de qu e es apli cac ion . Sin emba r'go, voy á r eunir aqui los testimonios de l os antiguos jurisconsultos que establ ecen claramente el principio bajo su forma general y absoluta, es decil', l a verdad ficticia de l as slm1encias, au nque sean erl'óneas .

L. 25, de statu hom. (l, 5) (U1piano): lngenum accip ~ re d~b e mus ",-ti am eum de quo sen tGnti a l ata est, qu amvis fu erit Iibertinus: quia res judicata pro veritate accipitw' (d).

• L. 3, pr., de agnosc. (XXV , 3) (U1piano), comparado con la L. 1, § 10,001: Plane si d enllntiante muli ore negaverit ex se esse prlBgnantem ... 110 11 evitabit quo minus C]lIlBratllr au ex eo mulíer prc:egnans sito QU lB causa si fLt erit acta ajlld ju dicem, et profluntia ve r·it... In ea causa est, u t agnosc i d ,beat, sive filius non f u it, sive l'ui t, es se SLlllm ... Sive contra pronuntiaverit, non fOI'e SUUt11, qua mvis s uus fu erit. Placet enim ejus.

reijudicemja8 facere (e). (d) La última frase dees te texto que expresa d irectamente la ficcion de la verú"d ha si do reproduc ida en otro lupr del Diges to, L. 2;)7, d" R . .l. (L. 17). Ob3ervo, sin embwgo, que el texto primit ·vo de Ulpia no DO habl, de la autoriú,ld de la cosa ,juzgada en nu ·stro sentido (el de la exceptio rei j u,dicatre), es: deci r, cuanJo se h:tintentado lln proceso 80-'

b~e una cuestion ya juzgada. La lex J u'ua habia prohibido el matrimoDlO de los ingenui ·on las: ffiuierBs infame3. A esta prohiblc'on se refiere 1\ decisio n de Ulpiano de que un matrimonio semejante esta prohibido a,un al emanci pado, si es te ha sido declarado inuenuus por una senten ~ · a errón~a, p ~ro regullrment~ dicta'la. En derecho just i ni~neo se aplica est, texto á la autoridad de la cosa ,juzgada propiamente dIcha, y l~ energla de sus exnres;ones es muy apropiada al as unto. Su reprouuc· Clan en otta parte d ~l O'gesto pone esta interpre tacion fUE'ra de toda:

duda. V. sobre este- t exto. § 301, n . (e) Estas p.l1bras designan perfectamente la ficcion de la verdad que

en~end~a un dere~ho nuevo é ind ependiente. Por lo demás, es te t~xto se. apli ~a a UD l r elaclon anormal. donde la sentencia. por una es pecIal ext~n3 l0; , vah en favor y en contra de 109 terceros extraños á la contesta-

Clon. ~"ta ob3ervacion se aplica igualmente al texto de que he hablad" la precedente not •. V. § 301, n.

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- 177L. 65, § 2, ud Sc. Trebell. (XXXVI, 1) (Meciano): Cum prret.or, cognita causa, per error~m vel et iam amb¡¡'¡ose juber et her editatem ut ex fidei comi so r esti t ui, eHaro publice intereset I'estitui, proplel' rerum judicatar¡!m auctoritatem (f) .

L. 12, § 3, de bon i s liberto (XXXVIII, 2) (U1pi ano).

Si qui s, cum esset exh er edatu s, pronun tiatu s vel p ~ rpe ­ ram sit exher edatu s non ésse, non r epellitllr: r ebus enimjudicatis slandum e,.t.

Un texto de Paulo trascrito m:1s arriba (g), h abl a de l as dos fun cion es de l a excepcion, pero en términos tangenerales que no descubriri amos s u sentido si Gayo en sus Instituciones no nos hubiese h echo conocer 81 car ácte r especi al dr) l a co ns umacion de la acciono Panlo nos dice, en efecto, que un a r el acion de derecho liti giosa no pu ed" dar lugar mrts que á un a sol a acc ion , s orque l a r eproduccion de l a mi" m a accion tendría para el estado del der echo gr aves inconven ientes; principalmente, aiíade, si dich a r eproduccion daba lu gar á se ntencias co ntradictor-ias: maxime . si diver sa pro nun tiat'Pl1 tur . Estas dos proposiciones hacen alu sion ev identem ente á dos form as de la excepcion que son difer entes :1 prsa r de su a fi nidad.

A Sí , l a excepcion de l a cosa ju zgada subsi stió bajo est.as dos form as en t iempos de l os juriscon sultos cuyos escl'Ítos se h a n insel'tado en el Dig0sto (11 ); y aquí se sigue l a m ar cha adoptada en el desenvolvimiento de otras in stitu ciones del der echo r om ano. Se decidian con pena rtabolir una institucion sancionada por el tiempo y :1 reemplaza rla co n ot['a aunque l a cxp0riencia mostrase las impe rfecc i on ~s que h emos v isto (§ 281) r el ativame nte á la consum acion de l a ac cion. Encontraba n preferible atenuar estns im perfecciones por m o.dios m énos v iol entos y m ás r efinarlos. Cu ando se <,ncontró insufic if' nte la consum acion dfl l a accion ¡Jar a las necesidades de l a prrtctica, Sfl r ecurrió al desenvolvimiflnto ,

<n

ObsPl'vO que en este texto se lI'ata dI? una sl-'ntcnria di ctad!!, no

por· ~n ju d('x, si no pOI' f'l pretor mi smo. }JUE'S Jos fideicomi sos roI'maball

el nh,JC'I.o d(· una e,7:l1'o(n-llili lO' io. co{}ni1ln , Sin em bargo, la JlCClOll de la vCl"d ad. y a~m la c]C'I!I',miJl :lcion dp 1"('s)({di('ala encur: ntran aquf la mi.~­ m:t 8pl lea('lon (¡tI() (> n 1(\8 ordillG.1'iajllfl/(-:ia. (fI) 1.. 11, de ('X(;. l'(· j jull . (XLI V, ~). V . ántp$, p. iO ·'-i ti! ',

(,, ¡ Kclli!r, p. ,,:11. ~ ,~

\'J ONY,-,!,n' fo V.

12

-

J78 - -

Pl' ()g- I',~s in) <in la exccpdoll hajo su Ill.lnvu

funoa (la fUl1uioll

'l IWsatis faciu todas las ll ~cnSIlJadcs .) e Ll ando cn trarlaba consecLte llCi as dU I'as é illju s tas se remediaban 6stas por mcd ios de difer'cn te especie (i) . AsI ell los casos cicrtamellll" raros, mencionado s mús al'riba (p. :.l7G) en que ambas rOI'maS de la excC'pcion se encontr'a ban en opos icion, es decir', cua ndo la consumacion de la accion prod ucla el efecto de an ular el COl1tenido de una s ,"ntencia anterior, ú la e.'1.'ceptio l'eijwlicatce, s e oponía una replicatio del mismo nombre que mantuviese la sen tencia (/e) . Este último caso es pr'incipalmente notable como una prueba dir'c cta de q ue los antiguos j lll'isco ns ultos se daban perfectamente cue nta de las dos formas de 1iJ, 0xcepcion y que en caso de conflicto no t"nían escrúpulo algun o e n pref:'rir a l antiguo principio (la consu mac ion de la accion ) el principio n uevo (la ficcion de la verdad), cu )"a superi,ol'idad reconocían .

Postel'Íormente se abandonó por completo la consumaGÍ<Jn de la accion, es decir, el a ntiguo principio. No vemos . en parte alguna qu e el legislador lo h aya abolido expl'esamente; parece más bien hab er desaparecido por grados, así co mo una hoja se seca y cae esti mul ada po r el gérmen que debr reem pl a rzarla.

La sustitucion de los extraorclinal'ia jndicia al antigu o ordojndiciorwn, no ha ocas ionado de un a man cradirecta y necesari a la aboli cion de la consumacion de la accion; pcro s in duda a lguna la ha favol'2cido y ap res urado . El1 efecto, la f'xclu ~ i on de una accio n por la consu macion de otra, implica identidad entc'e dos acciones; en la m ayo r pa rte de los casos se reconocía esta identidad de la manera mM fácil y segu ra, por medio de las fórm ulas , que desaparecieron enteramente con el ordojudiciorum. En cua nto á la ficciol1 de la verdad de la sontencia, ficciol1 qu e s irve de base á la excepcion bajo su nu eva form a , no es lo mis mo; pues para aplicar la excepcion basta conocer el con ten ido de la sentencia, lo cual puede conciliars e con todas las formas de procedimicl1to.

Por otra parte, la consumacion, que para muchas acI" J~i ti 1"<1

(i)

Kell er en toua la sexta d¡vision de su olln.

(1<)

Id., § 70,71 , 72.

- 179<elones se opel'aba en el antiguo derecho, no pOI' una ex<cp.pcion, sino ipso jure (§ 281), resulta imposibl e d 8 ~PW"S de .¡a abolicion del ordo judiciorum y debió d esaparec~ r con él.

Esta clase de consumacion, en ef~cto, sólo p ocHa tener lugar en l os procesos instruidos ante un solo jlUt ~x nombrado por el m agistrado y cuando la fórmula t.enia unaju.,.is cioilis inteolio (1); co ndiciones ambas iu compatibl 's co n un extraordinarium judi cium, . El derec llo j ustiniáneo no h ace m cncion de la consu macion de la accio ll, ni de l a exceptio rei il{ju dicium deductrfi, que era ill s ep arab l ~ de ellarlo cual pru oba qu e estas dos instituciones no existían entónces, V em os , adem ás , diversas co n s ~c u )nc ia s importalltes de la consumacion expresamente abolidas (m), Por' el contr ario, l a excepcion de l a cosa ju zgada eri su funci on positiva, como protectora del con teni do de u na sentencia, se expon e de u na m alJO ra tan compl eta por l os escl'itos de l os juri scotlsultos antiguos que basta su teoria para l a p ' rfecta apli cacion, com:J se verá en el curso de este estu Jio. A sí , la p ráctica m:Jlerna h a adoptado co mpl etam ente esta fOI' ma de la institu cion; y s i se ha separado ,con fr'ecucncia de l as d isposicion es dl,l der ech o r om ano, no es porqu e l as h aya ju zgad!) m alas ó in suficie ntes ; estas d esviaciones se deben (t una inteli gencia in com pleta de las ru mtes , Se encu entran, sin duda, en l as dp-cisiones de 105 ant iguos jur'i scon sultcJs sob re la nueva excepcion de l a cosa juzgada ciertos ¡'asgos qu e sólo se explican por l a antigua excepcion de la co nsumacion d,e la accion; per o estos textos, r ecop ilados por ina:lvc i'tenc ia , se encuen tran tan ai sl ados que no l os co mprende r'jamos si l as In sti tucio nes dI> Gay o no nos hubiesen hech o conocer el anti guo pI'in cipio de la consumacion de la acci ono A sí, cuando vemos m encionar una r cplicatio 'r cijudicatce destinada en varios casos

- - _._--_.-

(n

G'lyo, IV, § 107, comparado eon el § 104,

, (m) Tal es pI objc:to d" la L, 2S, C" de firtrj us. (VlIf, 41) . A ", te l'l' flltlf) !O uebe r c fm' ll'se ('n pn'ln la aboli cion de la anti g-ua rpgla de ql w d df' rn alldanle r¡ l ,t S 1'r el cndn wn'd ia Sil der echo de acci clIl. lrgo. en part e, por'j Ju!! si e" b. r ~g h ue3c:111 'u lu subr~ l:11!onsuma cion de la ac (' ioll, SU I'f!ft!/' LI lHrJ1J ic n á la c(!J'la int p.nl.io. de l:l eualno pocti ., ll·¡lt al·~c Ilt'S I HI I':{ di' la abol jr:iO IJ .lat f)l'doj ildir:¿or n1n. KellcI'1 § 5("

-- 1&1 - ¡-('e1t:lzar la c,rcl.'Jllio d t~ 1 mism o nombro (I lota k) , osia e:t;I'c'ptio d\.~lJn (~ Ilte llu~l':-;{~ Ú II ¡ C~ 1l1(~lltC de la ,alltigua instit ur;joll de la flllleiOll Jlegativa y, S IIl duda, illtlH c rfl valido rná,~ 110 iII S\~I' I ;"ll' estos tex tos ell el Digesto, pu nsto que la dificultad ,"l

q Ut! estaban 1l9,mados á resol ver no pod ia ,ya presentarse, POI' 01 1'0 lado, s u in sel'cioll 110 ol'l'eeia en l a práctica in co Ilvcnicnte alg un o, pu es nUll ca podi an s useitarse dudas sobl'e la decision definitiva de una r el acion de dle'r ech o litigiosa,

§ CCLXXXIIl,-A utOl'idad de la cosa jU:;[ja¡Ja, - Hi storia, (Conti nuacioll,) El m él'ito m ~lS brill ante de l a obm de Keller con siste en haber disting uido l as dos form as ó funciones an(tlogas , pe['Q dil'erelltes de l a ex cepcion de l a cosa j uzgada (a), No debe tratar se de aten uar' este m ér'i to dicien do qu e dr spues del dcsc ubrimiento de la I ns litu ta de Gayo, cada cu al pOdia ap l'ovecllal'se de sus ense üanzas y qu e la ca s ualidall Úllicam ent.e Ira decidid o l a priol'idad , H e h echo ya obsel'Var que ni cn Gayo ni en nin g una de l as fu entes Cj ue poseemos apal'ece n opu3s tas las dos insti(u cLJ nes u lla tl otr'a co n s us caracter es especial es, y que para descuiJl'ir este contraste h a sido necesal'io ab!'azal' tocl as ln,s pal't.es de l as I'uelltes del derecho y compar a das entr e sí co n una marav illosa sagacidad , Si los autores qu e han esc rito (tntes del desc ubrimiento de l as instituci ones de Gay o no h an tenido sos pecha alg una de este desenvolvimiento particular' del der echo, y han cometido muchos CITOI'es hi s\ór'icos , no se les pu cde ciertam ente hacer un cal'go p or ello, En cuanto .... los autor'es qu e han esc l'ito despues del nuevo descubrimiento , no cal'ece de inler'és obse r var el u so qu e de él han hecho, so m etiéndolos (t un atento ex(tm en, L os unos pien sa n que la excepcion subsiste todavía en derecho actual co n su s dos funci o nes (1), Pel'O he m osl1'ado m >1s arriba (§ 28;) qu e en tiempo d ~ Ju.s tiniano el pr'incipio de la con sum acion de la accion, que es in separable de

(al K"llc,', § 2R, 29, ~o , V"t1gerow, I'andt'útcn, § 173,

(b)

- 181 la funci on n egati va, estaba ya completam ent~ aba ndonado; su doctrina, sin embargo, lIO tiene en r p,ali dad la importancia que pudiera atribuil'sel e á primera v ista; se funda ~sta, primer am ente, en los vestig ios aisl ados de l a antigua inslitucion conse l'vados accidentalm ente en el Digesto, y, además, en un a fal sa r el acion establecida entre l a co nsum acian de la accion y di versas pal'tes de la i nstitucion nueva, l a úl1i ca en vigor h oy. Me r es" rvo exclar ece r por completo m:1s adelante este asunto (287). Por l o demús, el err or que aquí sCllal o tiene un carácter puram ente teól'ico. Eu der ecllO actual no ex i ste ninguna aplicacion de l a pretendida fun cian negat i va qlle no esté igll almente justificada por los verdaderos pr inci pi os; y , sobr e todo, nadie h a t l'atado en dar ú l a excepc ioll, co m o podía h aber se tem ido, una extens ion ex age r ada (e).

El nuevo desc ubrimiento ha sido para otros autores l a ocas ion de un error mu y difer er ente (d). H e d ic ho m:1s arriba que en tiempo d" los antiguosju r'isconsultos subs istían juntamente ambas i nstitucion es , y qu e estos sabían muy bien l'eCO nOCel' y r esol ver l as dificul tades qu e nacian de este estado de cosas (§ 2S~). H é aquí, ah ora, l a opi uion de estos autol'es: segun ellos, l os Romanos no hubier an podido lilwal'se de l as trabas del proc·.' elímiento pOI' fórmulas ni ·de la consumac ion ele la accion, á la qu e sirve de base; el d()rech o just.iníáneo mi sm o estaba sometido á esta servidumbre; l a pr(tctica moderna, dicen, h a roto pOI' jwimera v ez estas trabas: ahora reina l a pura requitas y pi derecho tieue toda l a per reccio l1 que se pu ede desear.

Dos cosas son difíciles de comp l'ender en esta doctrina .

Primera; ¡,cómo l os emperador es pos teri ores á Justi niano, que contabau cutre sus consej eros á hombr es tan háb iles , no h an visto que l a abo licio n del ol'do j¡.lcliciOl'um, es dec ir , del pl'Oced imiento form ulario , habia destru ido completam ente la base de esta deplor'able ser vidull1bl'e'! Seg unda, ~có mo los jUI'iscOIlSUItOS mod ', rnos , cuya súbia pl'ádi c,\ Ilft. cortado l as trabas del der echo r oma no, no ha ll SOS pce1lad o siquier a su tl"Íun for Es evidente que ,'stos juri SeO ll-

-----._---_._-(r:) (d)

V,;ase el fin ,Iel

§ 282.

.

f{1f'!'IJlH, ThflOI'I(~ dos ~(~rnC lll Pll Civill'oc ht~ , TIt.

1'11';11 ta, V11. JI. 7fi¡ VH., 1n;! . '200.

r.

}J. -::I¡l ·'!t' li.

-

1H2-

""It.os 110 tl'at.<I.1I de establ:1G"I' pl'i IIdpios cont.rar ios al (je, _ l'(~dlO l'omall O sillo qu e, rOl' el contrario, IWctClldcll todos lomados d" las rucntes de estc derccho . Hubiera tenido }Ju""', m'LS sabidUI'ia qu e c l'e ian ellos mi s mos y estaba s(~l'\'ado Ú

llu estl'os cont ra r'tos revelar.

re:

POI' lo Ll am'Ls, es te 81'1'01' es mces bien hi s tóri co qnc práctico, pu es las d)ctl'inas ap licadas al derecho actual son realmente las del der'ccho romano. Pero es más pdigrosa que la precedente; pu es e n \'ir·tud de fal sas s upos iciones Impide haccl' sano uso de las fu entes del derecho romano; adem'ls, la pretendida cequitas del der(éCllO actual Llej a á la arbitrariedad Ul1 a latitud ilimitada qu e pLlcde entraüar más larde abLlsos descollOciJos has ta hoy, Esta doctrina se rá defin iti vam ente ju zgada por el resul tado de la inJagacion que voy á hace r. NIe propongo buscar en las fuentes del derecllO romano una teoría completa d~ la a utoriJad de la cosa ,ÍuzgaJa, y, creo que el Digesto nos sLlm inistra materiales suficient.cs. Si log ro éx ito en es ta t entativa llabr.': d ,struiJo la l'E:.lacion que se pretende es ta~ blecor entre el derecho romano y el derecho act ual.

Acabo de mostrar cuáles so n las bases hi stó ricas de la. teoría de la cosa juzgaJa y esta exposicion nos traza la m archa qLre deb em Ds seguil' en nuestra investigacion.

La fó¡'mula d:"l derecho nuevo, sobre la autori<.lad de I ¡L cosa juzgada (§ ~81), expresa que los efectos de toLla se ntencia definiti va deben ser asegura<.los pa ra el porvenir, El d~s8 n volv imi e llto completo de este princi pio ex ige Ul1 doble· (~stLldio y el eXiÍ m el1 de estos dos puntos .

1. COldicion es d ~ la a utoridaJ <.le la cosa juzgada.

A) Condiciones r2lativas á la forma, B) Co nte ni do de la sen tencia, formando la base vel'~ dadcra de la a utoridad de la cosa jLlzgada, 11. Efecto de la autoridad de la cosa juzgada para el porvenir, es decir, relacion necesaria entee el litigio juzgado y el liti gio futLlro sobre qu e debe "jercer su inflLlcncia la Jll'imera decision, Esta f' clacion nccesa l'i a pu ede tradu cirse po!' i<.lentiJa:i, y esta iJ 3ntid aJ deb 3 exisUr' bajo dos relaCiOllCS difcl'entes, pa ra que la a utoridad de la cosa juzgad,. ('j"rza Sil imperio : A) Irlel1tida,l de las relaciones de derecho (objeli va).

H) Idclltidad de las persoilas (sLlbjeti va).

-

18:3 -

Esta r el acion necesaria pu ede tambi en ex pr'~Sf.ll';;P, de \ina manf ra más si mple: par a que una decision judicial influy a sobre una decision judicial ulterior, es preci so que las acci ones t enga n dos puntos comunes : La misnia c uestion de der ech o, L as m i smas per sonas,

§ CCLXXXIV, Autoridad de la cosajuzgada, - I. ConclicioIles:-Á, Relativas á la forma , Vamos á determinar a nte todo l as form as que dpbe r ev estir una deci sion judicial para ej er c 3r sobre un litig i o ulterior l a im po I'tante infl uenci a designada con l a ex pl'esi on de autor idad de l a cosa juzgada (§ 280).

Si para tratar esta cuestion, SegUll el derech o romano, 11 0S col ocamos ,'n el ti em po del procodimiellto fOJ'ffiUlario, l a a utoridad de l a cosa juzgada se atribu ye sin duda al g ul,a á toda s ente ncia pl'Ollunciada POI' ulljudex bajo l a a utorid ad de Ull magistl'ado. La palabrajudex designa aq uÍ l a per sona privada ó l a ¡'e union de p8r sonas que nombra el m agist¡'ado para co nocer un litigio. Además en l a deci sion de este j udex figu ¡'a com o base de la autorid ad d, l a cosa juzgada, no sólo l a sentel/tia propiamente dicha (cond 'm llatio ó absol ¡¿tio) , si no tambien l a jJI'onuntiatio q u e en muchas acciones p r'ecede á l a sentel/ tia (§ 287).

Este caso, el más ol'u inario y con fol'm e éon la r egl a gen er al , no er a, sin embargo, el único que podia dar' l ugar' á I¡. a utol"idad de la cosa juzgada. El pretor podia i gualmente, sin nomlJl'a r el juclex, pr'onunci a r por s1 mismo una se n'",ncia in vestida de l a misma autoridad que l a de l judex. Un autor m ode l'l1o (a) h a puesto en du da este pod er elel pr 't.or'.

E sta opinion p ar,~ ce r eferi r se á la idea m oderna de qu e las sentencias pI'onunciadas por p " l'sonas pl'ivadas han sido es tablecidas como m edio ele di vidir el pod er judicial y como lIn a protecc ion contra l a arbi t.l'ari lldad del p¡·elor. Para prov ,;nir' este peligro exi stían mu chos otr os limites I'cst ri ctivos d:;1 podreI' judicial; y si la in st r'u ccion se verifi caba ordi nada. m Cll te >tl lte un Judcx, es porCju() sin este proc,' dimi0nto no

(tt)

I'lH;J¡la,

eU l 'S US

{h-'I' In ~ t itutjorwn , t. 11 , § 175, nota n.

-

IS·I -

Im,..:..;tadu ('11 H.orna d os pt'Olu l'(:S !J [U'u las IlUCOSidad l' .. . ; d(~ la ju ....¡iiein..

Pt~l'O esta instl' ll ee ion st'>l o era J1 ee(~SLLI'ia euanao s e trataIlIlhi t' I'; 1I1

de ju.-;tillr;ar' hech os dudosos; :'<i estos no eran controver_ tidos , d prf' tor m ismo podía pl'Oil UllCiiU' de uua maner'a, tall s,'guta y tan pronta como dalldo ulla forma al j/lde.x, As í, cm Ull pl'in cipio g~ne ral admitido entre los romanos, tauto en materi a criminal como el¡ m ateria civil, que lainsti tucioll de 11 n j allitiam no era necesaria, si no cuando había hechos contl'Overtidos (b), No carecemos de testimollios formal es para a se ntar q l.Ie el pretor mismo pOllía pronunciar de igual mancr'a qu e elj,utex por el nombramiento (e), Las reglas precedentes se rdieren á los ordinaria jadicia; por otea pade, no es dudoso que en todo extraordina7'iamjadiciam, por ejemplo, cn materia de fideicomisio, el magistrado llamado á pronunciar daba una decisioll investida de la autol'idad ele la cosa juzgada y d e ~ignada baj o el nornbre de l'esjaclicata (§ 2802, J), Equivocadamente Puchta ha puesto en duda esta vel'dad (d) .

I),í

(b) Ta ~i b, Ann11., XI, 1-): «1lJ'Jn jnd¿ciam (quid q1t p. ut in manife3tos) , sed p",nam stltui videlnnt.» (e) L. 8 1, de .iud, (V, i) (Ulpi,uol: «Qu, nequeJurisdictwni prcest .. , neque al; eo qu..i,j us d"tndora i njt~d¿t]/{,ln habet dat us est ... judex esse non potu it.» (Amb Js t ienen , pues, 11 tin ica c.1 par: id1"1 par:1 pronunciar la sentenciA. d 3 un pl'OCeS'l). Pauto, V,5. A., § 1: «ResjudifJatre videnturab

his qui i?n¡::eriunt ]Jotestatem qu.e ha'Jent, veZ qui ex autorit :tlm eo'r u m i ,de l' p arte s da n t u,1· ... )} Puebta corrige este texto flel"s:guiente modo: «R "lS jud ¡cate'? videntur aj u(Uciou,.f¡ rzu,i ab h is rrui imperi um . etc.

E'3ta correccion de Pu c.hta no d ~scanSl sobre ninguna ind icac ion del manus :r.ito, ni sobre ning'L1l11 necesid.l'llógicJ., sino uu :camente sobre la n cces ld tUde pl'cv ~'n ; l' una objecion contr.l. s u s 's t 3m::t. El texto manuscrito corlCu el'd.l p.~rfechmf:l ll.t '~ con el pl'31j ~ de Ubiano que he citado, Cuando el pretor .luz.~ lbl s in .iudex, su d ecis ion venia á S~r en lo futuro U~l3. eXce}Jtio ,-ei ji,(,cl ic xf,m pr:) pilmente tl 'cha, sobre lo CUJl no existe d Ificultad alglln~. r.u:l ndo, 'Por el c:-m trario, r ech'lZab:l. inm-'diatamf'nte la acci (~m , l? que se ha ci 1 por un si mple uecreto, f eslllt lbl in 'Xlctl la denomllllclon de resjudicata. Prob:lblemea te se hahia encon trado una fOfm a pIra as '~gu ral' á este decreto la aut oridad de la cosa juzgada. V. el 11nal de la nota s iguiente. (dl Pucht" Cursu 3 del' Institutionen, t, 11. § 177, nota o. Pretende f-ste autor qu e la. decis ion 01' l inar ia de na} u.dex elli.~·endl'abl. r~almente un nU{Jvo ucrc;lH> que debil ser reconocido en el porv ~nir' pOI' todo juez, pero que l a d~c;si on d ~ un m 19istrado sMo tenía fu el'7.:l oblig \tol'ia para las p p,r sr)!llS som::Jt id l S á s u juri s lliccio u. Esta opinion ap11'~Ce dil'ect~­ mFmb refutl l.h p Ir 11 autol'i (ad l'ecnIloc illJ á 1l c0ufesion en lU '.lterla ue ~Il e.¡eomi s;) (~ 2~'2 f), y adem 1S, ()or 11 antol'idlll tie l,l COSl inz~~da ~lrJbu!lla al decreto del magistr,Hlo que admitía ó rehusaba una rcstltu-

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Esta última regla, que desde 'el tiempo del procl)dimi ento por fórmulas sólo s ~ aplicaba por' un a ra ra I)xcp.pcion, convir'tióse en regla general y úni ca por la aboli cion del ordojudieiol'ltm, La jurisdiccion se or'ganizó en tónces como lo est(l al prpsente en todos los paises.

Lo qu e acabo de decir sob re las formas de la spntencia, necesa rias pa ra eonstituir la autoridad de la cosa juzgada, tiene un i nt ~ rés puramente histórico . Paso ahora a otra faz de la cuest ion mucho mas 'mportante, pl' incipalmente para el derecho nuevo y para el derech o actual.

He mos trado mas a rriba qu e, colocados e nl.te dos males, la incertidumbrc perpétLla del derecho y el mantenimiento eventual de una s entencia ertónea, habia neces idad de resignarse á esto último como único med io d8 ev ita r el primero, de ot['Q modo inevitable (§ 380). Pero como no se desconocía la natural eza ni la importancia del peli gro qu e la necesidad nos obli ga (l aceptar, tratóse de dis minuido y encerrarlo en limites tan es trec llOs como sea posible, Los medios emplf)ados con este fin son las precaucion es tomadas pata el nombram iento de jueces instru irlos, el es tablecimiento de tribunales compuestos rle varios jueces y principalmente, por último, la organizacion que somete la deci s ion de los lit igios, no ú un sólo cxámen, s ino (, ul1a sér ie de exámenes sucesiyos .

Pal'cce a pl'Ím era vista que esta organizacion 110 COI1cuer'da con la impol'tancia que a l comenzal' esta indagacion concedht á la regulacion d efiniti va de todo li tigio por- ulla decision judicial. Pero entónces t enia en cu enta el co ntr'as te de un a incertidumbre prolongada ind efillid a mente en las relaciones de derecho, cosa que difie re enteramente de la organizacio ll que allOra m e ocupa, la cual, para llegar á ,1I1a solucion definitiva , llace pasar únicam ente el li tigio poI' diferentes grados de jur-isd·iccion . Cuando la adminis t¡'acioll de justicia esta bien I'eg ulada, estas oPQf'acionp..s no exige ll m"" que un tiempo limi tado'y se es!:', s icmp l'e seg ul'O qUe

en una época no lejana ha de fijars e in variablcll1ollt,! el estar1'o del derecl lO.

cjoll. L. t , e. , Si sr.epius (11, 44). Es te dcol'eto era bmhit\H tlllit tlt~(\ isi\}n

exlnt of>dinem.

V\S

- lHG v('lltnjas (11"1; s('~m :'jn:l l tn orgaflizaeion para prevenir

ln ~ s"lItctlc ias ol'l'óncas , res ul ta n de las co ns idcracionr.'ssi_ ,ztli0.lItes. D ~:.sd (~ ]u ('ogo , la revis ion dn un proceso P.S e n si UIl

poJoroso m ~ di o pa ra qu e tan to las partes como el juez profU lldico n una ['clacio n de der'ec ho litigiosa y la estudien bajo sus diferen tes fas es. Ventaja mayor es todav ia la de som eter la decisio n definitiva á un tt'ibunal co mpuesto de un más núme ro de ju eces, elegidos con el mejorcuidado, lo cua l g¡u'a ntiza la madurez de la decis io n.

Hé aqu í la exp l'esion técnica más usada e n la práctica modern a pal'a designar esta organi zacion . Se llaman illSbn cias los diferentes gl'ados de j urisdicciol:; estas instan cias se relacionan ordinariam ~ nte c::m alguna subordinaciO:1 est.abl cida entre los tl'ibunalcs, y de este modo ex iste un a pl'im '~ra y una segullJa instancia: s in em bargo, el nuevo exámcn puede alg ltnas vec ~ s tene r lugar, bajo ciertas condicion es, ante el mi smo tl'ibl.ll1 al.

Voy ahora á mostrar el oríg ~ n de esta orga llizacion entre los romanos.

No tenemos tes timonio a lg uno que demu :,~s tre s u ex istencia en tiempo ele la R ~ públlc a libre, y sólo por' falsas induccion .~s, se han cr3ido desc ubrir vestigi os de dicha organi zacion (e) . Faltaba para esto una condicion esenc ial, á sab er: varias mngi ~ tj'atu r as que ejercieran las mismas fllncion ns y estuv ieran entre s í s ubordinadas. Aunque de un rango inferi or á los cóns ules, los pretor'es eran completa m ente in dependientes por lo que toca a. sus funciones . Pudi era creers e que era permitido apelar de la decis.ion deljudex ante el pretor que lo habla nombrado; pero precisam ente sob re este punto cal'ccemos de testimonios quese refi era n a l ti empo ele la República.

POI' otra parte, no es dudoso que en esta época podía. suscitarse la cllestion sobre la existencia ó regula ridad (f) (e) . Hollw ' g, Proze", V, 1, p. 347, nota 8, r efuta esta opinion errónea

q~le Zlmmern , t. 1II, p. 5no, nota

t, apoya en muy débiles argum ~nt?s, C,lCf'rOn ( JI Verrem , n, 11) es más bien contrario que f<\vorable a e,)te 8lstema. pu ~s ~cu sa á Verre.,:; el habers~ reservado por un decreto reformar la sentenc ia de losjudices . . (f) A. esto se reftere una institucion especial del an t iguo derecho, la ..renlentue t~¿ duplum revoca.tio . Ciceron pro Flac<:o. C. 21. Paulo, V, 5.

A., § 5',7. bs te caso se mene'ona tambien en el Digesto, L. 1, pr., qua> sen!. (XLIX, 8) , «Si qureratur judicatum sit, nec ne,~ Este texto eS, á la

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de una sentencia, en cuyo caso el pretor nombraba un ju(le x para pronunciar s.obre esta cues tion como sob re cualqu iera otl'a relacion de derecho liti g iosa. Pero este debate sobre la ('xistenci a ó la no éxis tencia de IIna decision, que no es mú.s que una excepcion rara, difiere enteramen te de las ins ta ncias regul ares estab lecid as para comprobar el contenido de cada se ntencia y pa ra mantenerla ó cambiarla con a rreglo á este exámen.

Desde el principio de la dominacion imperial vemos una cosa notable. Las instancias se establecen, no de una manera insensible y con un desenvol vimiento progres ivo, s ino que aparecen des::le luego con la plenitud de s u desenvolvimiento. Es te hecho tiene en parte su expli cacion . La co ndicion esencial de las instancias regula l'es, es dec ir, una subordinacion establecida en tre varias m ag istraturas, con dicion que fa ltaba en tiempo de la República, exis tla bajo el imperio. Nad ie, en efecto, dud aba que todas las altas magistmturas, ya antiguas ó ya nuevas, estaba.n s ubordinadas al emperado r.

Augusto nos a pa rece ya como el magi strado su premo ante el cual so n llevados en último rec urso los procesos c iviles de to::lo d imperio. Pero vista la impos ibili dad de tratar por si mis mo la mayor parte de los negoc ios de este g énero, delegó s u magistral ura suprema en magi strados que lo repl'csentaban: los procesos de Rom a, en el pr'efecto de la ciudad ; los de cada provincia en un per so naje cons ular especialmente nomb rado á este efecto (a). Al lado del emp ~ rado r ejercía el senado ta mbien una magist l'atur'a s uprema (hl. No se podía apelar del senado ante el emperador (il, y toda clase de apelacion de las dec is iones del emperador debla parecer un absurdo (k).

-verdad. de un tiempo postE'riO!'1 pero s u pensam iento y sus térm inos eonvienen igualmente á los tiempos antiguos.

(U) Sueton io, Augu, t ., C. 33. «~ppella t i o n es quot.nnis ul"banOrUffi Ilu ic.lem l it:gatol'u m prrefecto del egabat urb is , at prov iuciali ulll cunsu laribus viris, CIUOS si ngu los cujusq ue prov incire nrgotiís pl'repClsu issrt.»

Esta era una jurisdiccion delegada; las fut'ntf's del del'echo, la lIa~llan, unas veces ma/~data y otras veces dele,r¡ata ja,risd ictio. I)'g: 1, ~1 ! Y' L. 1, de dam no 1uf. (XXXIX, 2). Pero el Digesto noS en sHI3 {IlIe en Val'IOS casos el empeJ'ador juzgaba por si mis mo. (h ) Tacito, Anna!. XIV, 2H . (i) L.I, § 2, a quihu sapp. (XLIX, 2). (h) L. 1, § 1, a quibu s "p p. (X LIX , 2). «E t quidorll , Iu ltun, es t i!l,,,¡

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Tg-1I0!"lm0$ si esta orgrtlJizacion n0tahl~ rilé simplemente et)lIsidcJ'ada como una m odida administrativa que por sI misma implicaha d podel' supremo de uno SOl0.. Pudi,~ ra !.amb ien s" ceder. qu e hubiera sido establec ida por un deCl'~to d ~l pn 0.bl o, tal como l a lex Julia ;udiciaT'ia. Su in.trodn c';ion ru é pl'Ohablem ente ap r'es urada y fav or ecida por un a n ~cr.8 i (l ad 8entida desde hacia l argo tiempo y que no pndo salis facel'sc h asta desp ucs de grandes cambios pol1 ticos.

Cuando l a organ izac ion de l as instancias hubo cumplido su desenvol vimiento, se componia de los sigu ientes gr·ados.

Se apelaba de la decisi0n deljude x al magistrado que l o habla nombrado, p er o nunca á otro magistrado Ó á un magi stl'ado sup ori or (1); Sé, apelaba d"l pretor al prefecto de l a ciudad, y de es te últim o, al emperador (m).

Esta organi zacion s uhsistió durante algunos siglos al l ado del alJtig uo ordo judiciorum, como una de sus partes consLi tuti vas, ailadida nu evam ente. Es preci so notal' bien qu e toda i nstancia su perior se juzgaba extraol'Clill em (n) ; el magistr ado llamado así á pronunciar , l o h acía siempre sin jud ex. Se ve, pu es, dUl'>tnte este largo espacio de tiempo el singular fenÓm f!l1 0 de qu e precisamente la par·te más alta y más importante de l a jurisdiccion, estaba ruera de la forma con sider ada siempre como base r eg ular de la o rganizacion judicial. Sin clIlbargo, no es esta una incon secuencia, ni tampoco un indi cio de que se hi cies e m énos caso de esta base fundamnntal ó que se estuviera quizáS disp uesto á abandona l'lfl. La marcha adoptada estaba p or el conlr-atrio en flrm on! a con los pI"incipios esenc ial es d·e l a adm inistraciún de ju sti cia. En erecto, l as funciones judicialp.s pueden r eferirs'. á dos puntos pl' inci pal es: r eunir los materiales y r edflc tar la sentencia en primera instancia. L a r eunion de

admonere, a príncipe appellare fas non esse, cum ip98 sit qUll provocalur.» (l) L. \ . § 3: L. 2\ . § 1. deappell. (XL1X. 1): L. 1. pr .. L. 3. qui .. • quo (XLIX. 3). Todo3 est»s textos son de una eeeh 1 poco antlg'u" peroe. pOS Ible V vlw o3Ímit qu P; b. lpel leion del j l(,d~.'C ante el pretor CC?menz:lse

tar~ pr?nto. crymi) la apelacinn ante el emperador, en general, lnzo nacerla Ifl stlttlc 'on d", lJS instanci lS. (m) 1..33 . pro de mi nor (IV. 4). (,,) llo11weg Pro?c, ?, T. 1, p. 343.

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los materi ales exige mu cho tiempo y tr'abaj o; por e,;;o el ju ez tenia necesidad de au x ili ar sc en esta tar ea de un gmn núnre¡'o de pE>r sonas pri vad as á l as qlle dictaba la s" ntp.nci a baj o un a form a hipotética. En l as in stancias super ior es se servi an de los m ateriales asl preparados; y cuando er a necesario completarlos, este trabajo er a comparati vam ente de poca importancia; de m odo que podlan pasa r~e sin el j udex.

§ CCLXXXV.- A utol'id ad de la cosa j uzga da .- I. Condiciones.-A.) R ela tivas á la j 07'ma. (Continu acion.)

He asentado com o un h ec110 que dp.sde el princip io ele la domin acion imperial h abla ejel'cido el emper ado r' l as f'1l1" ci ones de ju ez suprem o, á las cuales se r efer ia l a or ganizacion completa de las in sta ncias. Per o es tam bien cie rto que el carácter propi o del cam bio polí tico , v er i ficado entónces , consistía en evi ta r constante m ente l a apariencia de un nucv a poeler y li gar l a au tor'idad r eal á m agistl'at ul'as antiguas y co nocidas , per o que, contr a los principios ele l a antig ua co nsti tueion, estaban r eunidas en u na sol a per sona. En tiempo de la Repú blica, el poder su premo j udicial perte nccía en l os negocios c i viles á dos preto r es ; y entre l as m agi straturas cuyo título y funci ones pasaban al em per adol' no h abia nin g un a que l e confiri ese dil'ec t a m ~ n te l a a utoridad j udicial, al m énos r especto á l a ciu dad de Roma (a) .

T rátas~, pu es , de explicar por m edio de qué at,tificial combinacion pudo re ferirse esta autoridad judicial SUpl'NlHl á antiguas m agistr atu ras , pllesto que este em el úni co medio de apl icar á l a juri seliccion l os pr in cipios adoptados par a el establec im iento del poder imperi al. El apéndice X V está cO l1sagl'ado á esta invest igacion . En él m uestro de qué m aner a se llegaron á emplear co mo des ignaciones sin 6u im as de una apelacion llevada ante el t ¡'ibun al s upe r'ior , dos

. (a) . E~ tos poc1rres eran: tri bu nitia potes tas, pl'or:ün s ul aris pott's tas,

Irn perlll m. pl'l'efec lu ra morum. y la d i~ n i d a d de pont;[(·x maX i lllll S. sólo

a J(j prOf";(J Its'I.¿lrr,ris pot esta .... c(J l'r es po n~J ia t.I ¡teda n1('1l te I l ll a j lIl' iS11 i('l~ il \1\, per'o (·:n(:errada 4:T11hn ilcs gcngn i.!icos, y á las demas.

,",Upcr'l ol'

UD

ulla llI<1gt'l t l'a t. Ul'il SUP I't' 1l 11l.

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liJO -

,"xpl' n:-;ioncs tt!cllieas d(~ la a nti gua cO ll stitu cioll, f.I ircJ'(!IIL ::; " n su Ol'igl'll: ajJjJ d la tio y provoc atio.

O"das las in sta ncias, r e::; ultaba necesario distinguir dos c lascs de sentencias, l as unas inmutabl es, las otras susceptibles de ser modificadas por un ju ez superior. No tellgo neces idad de dech' que l a influ encia sobre el cOlltenido de l os del'cchos mi smos, ú " ico obj eto de l a prese nte inllagaci on (§ 180), pertenece excl usivamente ú las sentencias i nmu tabl es, y bajo esta r elacion toda sell tencia sllsc:~ ptib le de un a r e\'ision ultel'ior no debe se r consid er'ada sUro corno un acto provisol'Ío, ó com o uno de l os numerosos elemo nlos del proced imi ento que concurren á preparar u na decision i nmlltable y defirriti va .

L a decision definitiva, úni ca de l a que vamos á ocu parnos, está investida de la autoridad de l a cosa juzgada, dcnom in acion técn ica qLle, bajo una de sus fases, r'ecibe aquí su compl eta detenn inacion y lla sid o ya em pleada en es te estudi o para des ignal' l a influencia ej ercida sobl'e el con teni do de Jos der ech os , q Lle es la otl'a faz tle nu estro as un to , Si ahor a se pregunta cuáles son l as co ntl iciones necesari as para . i nvestir á una sel ltencia de la autoridad de l a cos a ju zgada, se pu ede r esponder, en general, qu e una sentencia tiell e tal auto l'idad: 1) Cuando tojas l as in stancias h an sido agotadas, sieudo la últim a eil Roma el tribunal del emper·adOl'.

2) Cu ando ha fenecido el derech o de apelacion 6 no existe este, como ti ene lu gar por excepcion en di versas cl ases de liti gios. A sí, priucipalm ente, este derecho se pierde por l a ejec ucion voluntaria de la 'Sentencia 6 por l a espi racion del plazo cOllced ido para i nterp on er' l a apeJacion . Por l o demás, no hago aq ui más que extractar sumariame llte este asunto, cuyo exám en profundo pertenece á la teoría tlel procedim iento .

Tengo que h acer, s in embargo, al gunas observaciones sobre l a fra seología r om ana. No acostumbramos llam ar á l a sB ntencia inv estida d') l a autoridad de la cosa j uzgada r esjudicata, ni di stin guir , en cOI Isecu eucia, por sentencia 1 r es j uclicata la difer encia que ex iste entre u na sen!encia en gener'al y ulla seutencia in vestida de la au toridad tle la cosa juz g~da. En tiempo de la República, dontle no se c .moclan las InSI'lIICias, toda se ntencia llevaba inm " dialamonle "lo

- 191autoridad de la cosa juzgada, y pOI' tanto la fras e ciJ:eeptío ~ei judicatre podia bastar pcrf"ctamentc par a designar la exccpcion fu "dada en dicha au to ridad, Ppro cuando se establ ecier on l as in stancias se ol vidó precisar la fra seol ogla, Se con tinuó llam ando á toda se ntencia r esjudieata, aunque fuer a susceptible d ) apel acion ( b) ó que la apelaci on se hubier'a ya inte¡'p uesto (e), A~I , la ex presioll ex ceptio r eijudicatre no estaba bien elegida, porque se pl'e:::taba á l a errónea supos icion de qu e l a excepcion podía estar fund ada en u na sentenci a des provi sta de la autoridad de la cosa juzgada ó áun reform ada p31' unju ez s uperior, Sin embargo, n adie se engall aba, y el peli gr o de un err or tenia poca importan cia práct.ica, p 31'ql.le en todos l os casos de es te géner o existía ya una exeeptio rei in judieium deductm qu e produ cía próx ím am ente l os m i smos erectos qu e l a exeeptio r ei juclicatre (§ 281) , El del'echo ca nóni co camb ió esta fraseología y estableció la que ha siLlo d espues gencr'al mente adoptada (dl. De este m odo no se ll lma ya r es judieatre á una se ntencia en gClpr al , si no úni cam ente á l a que esta i nvestida de l a auto. r idad de la cosa ju zgada, es decir, que no (ó,S s usceptible de sel' modificada por un tribun al sup2rior.

Si ah ol'a ex iste una or gan i zac ion de i nstanc ias y una aut oridad de l a cosa ju zgada, exclu siva d ~ toda instanci a ulterior, se comprende que est.as r elaciones pu edan ser apli cables al fon do mi smo del pro>cedimiento. Se compr'ende tambien que se atribuya la a utoridad d ' la cosa j uzgada ó que se som etan' a la r evi si on de un tribunal su peri or' di ve rsas decisiones que, si n terminar el litigio, prepa l'en su solu Cio:1 ; tales so n l os decretos preparator'ios, los r eco noci mientos de pruebas , etc, L as r eglas y condi ci ones qu e deben establecer se en sem ejante m ateria, entran en el domi ni o de la teo rí a del ]11'0ced i m iento, y estan fuera de nuestro as unto. Solo hago aquí

(b) L . 1, de r e j udo (XLII, f ). (Mod "st;1I0): «Res jn d irata el ;ei tlll' qu", finem controversiarum pronnnt iatione jnd i c ~ s acci pit. )) (e) L . 7, pr .. ue trlnSl~t. (If, t 5); « ~~s t pos r. rem jurlic'ltam h':\llill r tio va let. s i vel app 311atio intercesscl'it, vel appe llaro potllcJ' is.» T.llllb ien la L. 11, cod. (tl) C. I:J, 1" , X, ue sentcnt. (11,27),

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Ilwllcion de ,' lln s para prcvc ldr 1n. C"IlSIIl'fl. de hah"r tI'atad" ,1:1 :I"to rielad de la cosa jllzgad". s in abrazar' co mplctamcntl) t"ela la cslellsion de qlle es susceptible esta ins titucion impor·tallte. § CCLXXXVI. Autohelael ele la cosa Ju.;;gaela .-I. Condiciot!cs .- B) Contellido de la scnteflcia como base ele la autoridad ele la cosaJuzgaela.-D iL'crsas clases ele sentencias.

La auto rid ad de la cosa juzgada ha s ido instituida con el fin de garantizar á toda sentencia su efi cacia para el porven ir (§ 281). Se supone, pues, un conocimi ento exacto de este contenido que forma la base de la autoridad de la cosa juzgada.

Para llegar al co nocimiento de este contenido, es preciso primero enumerar todas las hi pótesis que Plleden presentar las se ntencias, es decir, las diferentes clases de sente ncias. Esto 110S indica r(t al mismo tiempo todo lo qlle no es el contenido de una sentencia, y por consigu iente lo que no puede re ves til' la au toridad dt. la cosa jllzgada.

Es preciso indi ca!' además al{!;unos s ignos por los que se reconoce el conten ido de una sente ncia.

No h ay ni Pllccle hab er' más q uo dos clases de sentencias con r elacion it su contenido (a).

A) Condena del dem andado, es decir, sentencia conform e á las conclusiones del demabdante.

B) Absolllcion del dem a nd ado, es d ~cir , sentencia conforme á las condusiones d ,) este.

Antes de analizar estas dos especip-s de sentencias debo h abla r de algunas otras categoría s qlle, s i ex istiesen realmellte, ha rían mi defini cion inco mpleta. Estas son: 1 las sentencias mixtas; 2 las sentencias indeterminadas; 3 la condena del d ~ m and ado .

1) Sentencias mixtas, 'es deci r, que contienen parte de condena y pa rte de absolucion.

(,,) L. 1, de re jud. (XLII, 1): «Res judicata dicitur qure finem contro-

Vf'rSl ar\IIlJ pl'OnU~Jtl~t onem judicis acci p it: qod vel condemnatU)n~ t:el abso~ uttone conttngtt.» L,3 C. de St'nt. (VII, 45):» Pru.'sE's pro v 1IlCUD n~m Ignorat, de(in'itivam scnten t ia rn q'uCE condem.nationem vel absolultonemnoncontinet l j1'oj-usta n,on haberí.»

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Nadie negará. que estas sentencias son po ~ ihl 'ls y áun muy frecuentes.

No ob~tante, en lugar de formar realmente una tercera especie, esta se nte ncia se compone entónces de dos partes mu y di stintas, por mM que ·se encuentren reun idas en la misma fórmula, y cada una de ellas constituye una pura condena ó una pura absolu cion.

Ej emplos: se reclaman cien escudos en virtud de un contrato; el juez concede sesenta, y por los otros cuarenta absuel ve al dem a ndado. O bien: se reclama la propieda de un inmu eble; el juez concede, ya dos terce ras partes del mismo, ya determi nadas porciones y rechaza la demanda respecto á la restante tercera parte, ó respecto á. las demás porciones determin adas.

En este punto, tenemos que seiJalar el carácter especia l d el procedimiento por fórmulas de los Rom a nos . Si la accion llevaba una certa intel/tia (b), eljude.7J no tenia otra alternativa qü e adm itir ó rechazar la demanda por entero, au nque la reconociese fund ada en parte. Si, pu es, el dem andante había reclam ildo má.s de lo que le pertenec ia, perdla tambien lo que en realidad le fu era debido, y esto, no por .:astigar la exageracion de su dema nda, s in o úni camente porque la l'ed a~c i on de la demanda no dejaba al juez la elecciol1 entre dos a lterna tivas, ni admitía término medio (e) En el caso de una cel'ta illtentio este peligTo no ex istia, puesto que la ex tens ion de la condena se abandonaba enteram ente á la apreciacion del juez. La abolicion del procedimiento por fÓl'mulas hi zo des'lparecer esta restd ccion de los poderes del juez con todas sus consecuenc ias (d), y entónces, se es tableció pa ra todas las acciones la si tuacion natural que ex is te e n el procedimiento moclcl'llo.

Cuando el demandante reclama una cosa determ inada, por ejemplo, cien escudos, esto impli ca s iempre la recla mac ion de cien esc udos ó de m <énos de cien escudo'l,In SU lllA, ('11

(b) POI' ~i emplo: Si paret fundum COl'lJelianum Auli Agel'ii e~se, ó: Si p:Jret ccntt~m dari 0p'lrler l¡ .. . co n ~ emna J si nOIl paret absn lve. «(;) ELSI- non pa'r et ahsnl'.Ja (n ota b) cn mprendia el caso en que el tlelnr1rularln dehla sose nta de 'i gual modo fl11e el caso l'nqnc no d:'bif'se 11 :lCla .

FII aml ' .'~.f' as(J9 r l ';'ude:r: debla absolvf l', V. t . I V, § :? tr-;. y 1\.t~ Il<~f·, § :>[i .

IrI) ;1'1.1, .1, do aet. (IV, (1). .; " rICNY , - TOM(j

v.

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J!1t --

fin, que le s ea r,~alm ~nto dohil1a. El juez, pues, no tiene 01,1""oblig-,'\cion que la d~ no con cedor mltS d~ lo que se pir10; pel'o dentl'o do estos límites ti ene una pnt'ra lati tnd. :-:: i, pups, la d ~ mallda de sesenta escud3s le parec') jllstiticada , concedo estos sesenta y reh usa los cuar'''nta restalltes. Lo mismo sucede cuando, tratándose de la rcivindicacioll d q un illm Ileble, encuentra justificada la d emanda por d JS tercerns part ' s ó por un núm 'ro determinado d , arpontas de tierra, pues la ac:;i )n debe siempr'e interpretarse de este modo: reclamo todo el inmueble ó la parte que me pertenece.

En cuanto al r es ultado, poco importa que esta última. proposicion se encuentre expresada ó sob l'eentendida f'n la s'ntenda; pues pn esto, último caso se implica por si misma.

Est8 pri llcipio puede, pu es, formularse del s igu ip, nte modo: t oda sfm\encia que pl'onun ~ ia contra 1'1 demandado una condena mellor' que la demanJa, es siempI'F\ una sent')ncia mixta, ?ues elltraiía la absolucio:l pOI' la parte no concedida. En ningun caso puede ésta última ser reclamada de nuevo, aUllque la sentencia pronunciada no haga menciol\ algu na de ella. Puede irse tol1avía m'tS lpjos y decir que toda sentencia, állll la que se encuentre enteramente conforme con las conclu siones del d') mandante, deb' s er consil1"rada como una s entencia mixta , PU"S s iempre se d ~citle tácitamente que cl demandante lllJ tiene derecho á m,,;;.

Estos principios pueden traducirse pOI' la fórmula sig uiente: tod) lo que fJrmando el objeto de un litigio podía ser concedido por la sentencia y no lo ha s ido (d 1) se considera como rehusado; ó en otros términos: la seutenCÍa fija para siempre la relacion de dcrecho liti giosa (ej. De esta re-

(d 1)

La r ,striccion que a'lu! estable7.co debe ser cuidados1IDente ob·

servacJa . como unieo me .lia (b no in'!urr'r en contrldicl1ion con el prmcipo o r"lltivo al concurs) de 1-1s accIOnes . Así cUlndo en virtud de la condicth f urtiDa se hl demand :ulo y obtenido 'la indemn :zlcion deb~dl por un rob,>. ~sto no ob,ta plr.l recllm 11' la aplicacion de la pma en Vll'.tud d~ h ae~o vi bonorum rap~o)·lt1?l Ó de h acUo fu }':';; PUPS en la primera lfi.st1n~·a no t ~ni \ p~d ~r el juez plra conocer de II p~na. y,por tJ.nto, Su s. l en~ l o no podrh ser considerado sino como una absoluclOn. Vease t, v, § 231, b; !i 234, a, . (e) . Keller, p. ~02, p. 584, nota 3: Pnchta, t. n, p. 211,2'.2. Este prinClplO lmp('r~a nte y fecundo en cons9cuenr.ias, se reHere hlstórwamente á la convcnClO1l (contrato Ó cllJsi - contrato) por la cual las partes se so-

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·gla se deriva tambien para nuestro derecho actual la aplicacion importante de que, si la sentencia no habla de la omnis ca¡,sa, ni de los gastos d .~l proceso, este s ilencio eq ui vale é. una negati va ex presa (J).

Una vez asentadas estas r eglas, disminuye mucho el inter'és de una cueslion, é. m enudo con trovertida, sobre s i el demandante que Clespues de haberse d~ci (lido en ·s u favor un litigio no obtien~ satisfaccio n, puede únicamente intentar' la actiojudicati ó bien puedo. reprodu cir la accion ya ejercitada. El emploo de la actiojudicati es el procedimiento m:'J.s claro y sencillo; pel'O la reprod uccion de la accion pri mili va no ofrecé inconveniente a lguno, supuesto que se 1ft somete á las restricciones alTiba enumeradas, y que se rechaza por la excepcion de la cosa juzgada todo 10 qu e exce de de los términos de la sentencia . Pero en este punto, debemos ir mM lejos todavía. Como el procedimiento m ode rno no conoce ni las fórmulas de acciolles ni las denominaciones que di stinguen sus diferent )s especies y tod o depwde de las conclusiones de las partes, carecemos :'J. menudo de un seguro medi o para di stinguir s i la accion ej rcitada es la actio judicati ó mé.s bien la pl'imera aceíon, 5alvolas distinciones m:'J.s a rri ba establecidas.

La di stincion no se hace con certidumbre sino cuftndo por casualidad el dema n::!ante reclama la ejec ucion de la sentencia, s in mencionar la relacion de derecho primitiva, ó bien cuando, pOt' el cont l'ari:J, la Dcc ion sólo ti ene pOI' objeto esta relacion y no menciona más que de pasada la seniencia ya pronunciada.

Lo mis mo acontece exactamente en el caso de una absolucion co mpletft . Abraza esta, no sólo el total, s ino cadftl.lna de s us di vis iones pos ibles, pu esto q Lle eljuez podía conocerlas. En efecto, la accion por la cual se ¡'eclaman cien escud os deblft interpreta rse s iempre como refiJ"iélldose á cien

meten al juez qu e ha (t~ intervenir en el litig io. Es to J' e3 \llt:tl'á todavfa con rn ~~s evidencia. si s3s uponc (yen ello hay grlll veros :miI:tuJ.), que las est 'pulaciones hech:ls en r. l nwmenlo d ~ la litiscolllestatio contenian

siempre cst tS palahr .ls: Sent mUre stilri, amplius n OIl peti (Bl'isson un. fOI '/JI " VI, 1ri4). V. lilas arribl, § 253. (i) Intore."" morator·ios. L. 13, e .. d 1 usuro (IV. 32): L. 4, C., ¡[ pI''". (1V, :14). Ex¡".",,", uel¡woecso. L. 3, C.. de f!"lIel. (VII, r, [j.

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""<'lIdos, Ó (, m " nos de cien escudos, y la sentencia quc I'C" haza la dem anda expr'esa que el demandado no debe ni la slIma r eclam ada ni otra alguna, L os pl'incipi os que acabo de ex pone r hall sido seguidos siempl'e en la prac tica, ápesar d ~ las numer osas divergencias en l a m aner a de ex pl'esal'los y d ~ sentar su base, Des- · pues del d esc ubrimi ento de Gayo, se han ensayado di versos medios par a referirlos á las in stituciones del antiguo pl'O-. cedirniento r omano, dándole así en par te una v id a altificial.

Aun protestando contr a s ·~ m ej a n te tentativa, obse r vo que el debate tiene una natu r al eza puram ente teórica, pu es to que versa sobre el encadenami ento hi s~ór i co y l a des i gnacion de l os prinCipi os cuyo con ten ido y v erdad están completam ente fu era de duda, En nu estr os dias se ha pretendido que l a consllmacion de la accion y con sig ui entemente la fun cion lwgati va de la excepd on de la cosa juzgada subsistían toJavía en el pro.:edimiento act ual (§ 283, b), Sin duda estas in sti tuc i on~s producían los mismos r esultados que los princi pi os m ás arrib a ex pu estos y varios textos del dl)r echo r omano (nota f) h ace n alu sion e\' ident l~ m '~ nt e á es te r es ultado. Sin emhargo;estas i nstit uci ones h abían caid :> ya en des Llso en t iempo de Ju stin iano, y al presente llegamos á l as mi smas reglas prácticas, per o por d i fere nte camin o , o t ro tanto digo de la opinion de ot r'os a utores que creen aplicable todavia al proced imiento act ua l la novacion del anti guo der echo r omano. En efecto, d ice n ellos , la sente ncia anula l a accion primitiva por via de novacion y l a sustitu ye la judicati actio (g), L a consec uencia que se pu ~ de sacar de aq uí par a la pr'ática es verdader a , pero está mal deducida y mal car acteri zada . L a novacionjudi cial, m encionada muy rara v(>z áun en l os esc ['itos nuevamente d es ~ u-· hiertos de los an ti guos juriscon sultos, estaba probabl em ent e limitada á los casos en que l a COll sumacio n de l a acc ion se v erificaba ipso jure; y est os casos, que hablan llegado á ser imposibles varios si gl os ántl's d ' Ju stiniano, no h ablan r ecibido nunca extens ion ~s positivas, Más arriba h e m os-

(rl)

nota (.

lIe profundi zado esta cuestion en el

§ 258 Y princip. lmente en la

- 197!.rado cómo el procedimiento m oderno había llelóado pOi' otr os m edios al mismo re:5 ultado prllc tico, Res umam os ahora es ta discusio:l, Los r om anos tenlan en su proce Jimiento antigu as instituciones que h abían caido en desuso mucho ti emp3 :1ntes de Justin iano y que no nos , ·h an sid3 conociJas has~a hace cierto número de aitos, Vari as partes ,í a estas in s titll ci o:l e~ pertenecen :1 la form a y á la historia, otras r esp3:1d ~n á n ~c ~sid des general es y p el'm a n en te.~ que estas form as históricas es taban entónces d estinadas:1 satisface r . Durante l os quince siglos trasc u['rid :Js desJe l a apari cion d 3 estas formas, h an continuado subsi sti endo l as neces iJades d 3 l a práctica, y par a dad es sa ti sfaccion, se h an in tentan:io diversos m edi os, m:1s ó m énos felices, m ejor ó p sor com binados, H oy nos h an sido r eveladas estas antiguas fo rm as y hemos encontl'ado que l os R on. anos hacían de ellas un uso apropiado p ara satisfacer ·necesillajes PI'llcticas que siempre se h an h ech o senti r , Y no debemos admirarnos de que al establecer estas form as h ayan sido gu ia:ios l os Romanos , no á l a ventuI'a y po r capI'icho, sino pOI' ese espí r i tu verJaderam ent e práctico que ·en tan alto gr ajo l os di st ingll e, L os descubrimientos m 3Jernos nos muestran que no,; h ' m os ap l'op iado l a par te esencial de estas antig Ll as instituciones baj o otr os nombres y otras formas, y esta con fir macion de l a l eg i timi dad de nu estros pro~ed imi fln tos es para nosotr'os un esp ectác ulo inter esa nt 3 é in str uctivo. Per o ~deb e m os por esto r es uci tar l as antiguas fOl'm as y h abl a!' h oy de consu m aci oll de accion, de fun cion negati va, de novacion'! Condeno altam ente co m o falsa y engaiiosa se m ej ante erudicioll que sólo podría separill'l1os de l a ver dad.

Dzbo princi pal m ente seilalar aqu i una anal ogía que existe ünt¡'e el del'echo actual y el anti g uo der 0cho. Seg un el principio que m ás aniba he formulado (§ 309), trátase únicam ente d~ precisar el obj eto del liti gio y de sabr r, de este molo, lo que ha sido SOl'!1'~tido á la dAci sioll del juez. Esto pU ~fl e trad uci r se por ul. a ex presio n técnica del anti g uo der ech o ¡'omano: tl'átase de saber l o que h a sillo ll evado ;/1 juúiciurn . Obse[' ve mos, sin ernbargo, que los R01nallos determ illahall la ext011 sioil d ~ lo 'lW~ habla síllo il/. jLUticiwn dCét:.¡ctum [K H' la f ormula y prin cípalm p-nte pOI' m(l rlio <i ,' Sil i"tenUo. Nl)sot l'O~ c:u"(\·cmuns un unil. Corllla dl~ pl'ue( 'di ··

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lnicnto tan r' ig lll'osa y tan r eg ular y ~6 1ú podemos l'ef; urTir al acto ind.i crdúr (l e l a d ' manda, por lo cual, nues tra aprcdacion del o bj ~ to del litigio es más libre, pero al mi smo ticmpo, tambi nn, m l~ ll os preci sa y seg ura que las de los Romanos. No tenem os ta mpoco en este punto verdadera analogía con un a anti g ua ín stitu cion romana, cuyo estudio profundo pu ede pr'opor cionarnos ín struct i vas comparacio n '~s , p3r o que nos estrav iaría si trataram os de hacer de .. 1Ia una aplicacion in meLli ata.

2) Sentenci as indeterminadas.

En los pr ocesos criminales de l os Romanos se distr'ibuían á cadJ.juez tres tablas, un a d ~ l as cnales llevaba una C. (col1demllo); otra una A. (absolvo), y l a ter car a N. L. (non tiquet). Si l a m ayoría se declar'aba p or el l10n liquet, seg un un a op ini on largo tiempo dominan te entre los auto-o r es m odernos, el ac usado no er a decl ar ado inocen te, si no remitido si n nin guna pena, l o c ual equ i valía á un sobreseimi ento p or falta de pru ebas s ufi cientes. Podri a cr eer se que los proc:,sos civiles eran suscept ibles de ser ju zgados de un a man era semejan te.

Pf'¡'O ya en l os mismos procesos criminales pasaban l as cosas de difer c n t ~ m odo qu e se p¡'etelldc. Cuando l a m ayorí a de los j u eces se declaraba pOl' el non liqu et, el preto r no p rollu nciaba: no :~ liqu et, lo c ual hubiera dejado indeciso el negocio por u n tiempo indetermin ado, acaso par a siempre, s ino que ordenaba un amplius, es decir, que remitia el n egocio á otr a audiencia, y l os deba tes co ntinuaba n h asta que l os juec~s pujl ~ ra n d:lcilir con conocimiento de ca usa. A sí,. pues, l os proc~s)s c¡'imi nal es se termin aban siempre por una co ndena 6 u na ab sol ucion y nunca por una declar acion de in certidumb¡'e (h).

L os p¡'ocesos civ il ~s se termin aron siempre por una condena 6 u mt absol ucion, lo que compr en de las sen tencias mixtas, no habi endo s ido en ellos nunca posible una d .' claracion de non liquet.

La r edaccion de la f6¡'mula: si paret condemna , si 1/0/1

. (It) Ha sido tra tado este asunto con de!:.lIes y grall profulldidad pápo~ (' ~i h . n f>s¡: hl(:hto der' Romischen criminal Prozesses; r.ClpZlg, 1842. grna. 508·583.

, 1D9 "arel absolvc, no admHla térmillo medio (nota b), y d se..,"lll1do miell1bl'o de la altel'llativa, si non parel, abrazaba, 110 solam~nte l os casos ell que el judex estaba convencido de que el dem andado no d ~ bia s ~ r cond~ nad3 , sino tambien aquellos en qu e no había absolutamente cOllvi ccion algu na, Este prillcipio, que hemos visto sancionado por l as fÓI'mulas romanas , bajo el punto de vista de l as tp.orias modern as sobre el procedimiento, se exp l'esa del sigui ' l1te modo: segun las r eg l as establ eciJas en materia d e pruebas, el juez d obe r echaz¡:r como no fun dada toJa accion cuya l egitimidad no jll stiflca pi demandante, Es siempre el mismo principio, sal va la difi'l'en cia de los términos, Réstame sól o ahora explical' ciertos textos que podrían inducir ,. cr ee r en la ex istencia de sentencias ind eterminadas, Aulo Gelio r efi ere que fué llamado á pron unciar como j uciex sobre un préstamo que h abía si do r eclam ado sin pru ~b as por Ull hombre muy honrado y qLle er a negado por un d em alldadodeprobidad .. ospcc ho.sa.Pr.estanclo el juramento m ihi nOll. liquere, ev itaba, dice él, el compr'om i so de tener que ju zgar contra mi per sonal conviccion (i) , Si fuera ll'cesari o concluir de aq uí qu " , en este caso, se pronunci aba una sentenci a II OI! liquet, contradiri a este texto lo que ántes h e dicho; pcro l a declar'aci on de Aulo GeJio tuvo por r es ultado exc luirlo del judiciwn y h acerse r eemplazar por otro j udex (le), Puede ta mbi en suceder que en un tribunal co mpuesto de varios ju e~3s afil' ma uno de ell os sibi non liquel'e, m ifm tr-as qu e l os demá:s estén de acue l'do sobl'e 1:,. seatencia, Esta sentencia es tan válida como si este ju ez hubiesc expresado una opinioa COllt l'aria al dictámen de l a mayo l'ia (lJ, Cuando un árbitro nombrado pam decidir el! un cierto plazo, jura sibi lIondum liquere, debe prol'ogal'se este pl a,

. (i) Ge.lio, XIV,2: «et propterea juravi, mihi non l ill uere, atque ita .jIHltcat u 1110 solutu s sum .» (h.) i!e igual modo se nombrabl un nuevo j ucle.c c uando án tt"s de la w~!ltcnc ~ a 1ll Otia el primer o ó caia ('n enaj.' nac·on mental: el'a sif'mpre el ~f¡I S rn().luil icif(.m , ün icameule se ca mb ialM la pe rsona . L. 3i , ·lG, {jO, de .I11d, (V, 1), . (l) . L. 3:), Il e r¡~ j ud . {XLH, t} . A'lui tamb ien el d;s()nt imit'ulo ('S súlt) Jlldrv/{llI<.I 1 y 1,1 ~cntclJ eja no cVlltienc 1<1 fÓl'Inula: non liquet.

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21X) -

(111); así, pll e.o; , 110 hay lall1poeo lll f)U I' cn este caso Ú UIHI ~C lltc llcia de I/on tiquct .

;/.( 1

3) Condella del demanuado.

En la enum '~ J'a c i o ll qLle más arriba hacía de las diversas se ntencias posibl es no he mencionado este caso que sólo ft g '.Il·a en es te lu gar com o ad vertencia ; habla ré de él cua ndo tmte (§ 288-289) de la s entencia pron unciada conformp. u las conclu s iones del dema ndado. § CCLXXXVII. Autol'idad d e la cosa ju:;gada.-I. Con dictioncs. - B). ContMido d e la sentencia como base , ~ e la autoridad de la cosajuzgada. -Co nden a d el demandado.

Des pues de h aber descartado diversas hipótesis relati vas al contenido de las se ntencia s, s íguese el exámen detenido de los dos casos que ántes (§ 286) lle des ig nado en los térmillos de co nd ena del dpm a ndado, y absolucioil del dem a ndado, con el fin de determin a r lo que en uno y en ot.ro debe se r cons iderado como verdadero contenido de la sentencia.

Condena del demandauo. Debemos t.ratar sobre este punto de las dos clases principa les de acciones , á saboor, las acciones pers onales y las acc iones in r em (§ 206- 20i).

Respecto á las acciones pel'so nales, la condena es basta nte s imple; versa s iempre sobre un acto ó un a abstcncion determinada, impu esta al demandado en los limites de la obli gacion que s irve de base á la accion ej erCitada.

Las acciones in I'em se funda n siempre en una relacioJl del derecho de las cosas, del derecho de suces iones ó del derecho de fa milia que s e atribuye a l demandante. La condena contiene, en primer luga r, y direc tam ~ nte,el reconocimiento en la persona del demanda nte de la relacion de derecho litigiosa; ádemás , y por ví a de consecuencia, la neces idad de un acto ó de UI1¡' abs tencion impuesta al demandado . .

La rl'lacion de derecho así fijada por consecuencia deuno. accion in rem es ordinariam r' nt e un derecho exclu sivo, que sólo puede pertenecer á una ó á otra de las part"s, y o.lgu-

(m)

L. t3, § 4, <.le receptis; (IV, 8).

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201-

nas ¡¡eces tambien no pertenece á ninguna de ellas. Asi pue:o: la condena que reconoce la existencia de este derecho en la persona del demandante lo ni ega implicitamen te en la del <iemandado. La s entencia no ti ene necesidad de expresar <,sta segunda proposicion, y ordinariamente no la expresa sino que se sobrentiende siempre (a).

Por último, repl'oduzcorespecto á ambas especies ue ae-ciones la observacion ya hec ha de que, en un s enti llo, toda ·conllena contiene una declaracion mixta que se implica por' sI misma, y pueue expresars q del siguiente modo: el der'e-cho del demanlante y la obligacion del demandado no S Q e:dienden mas allá de los términos de la sentencia.

Estos principios sobre el contenido verdadero de toda condena estan fundado s en la natur'aleza misma de las co-sas y no ticuen carácter puramente hi stórico. Pero cua ndo se examin a el desarrollo par'tiGular del derecho romano, puede preg untarse s i estos prin cipios han s ido aplicados -en todo (.iempo yen todas las clases de acciones.

Una regla especial del procedimiento formu la d o, que es tu vo en vigor mientras subsistió este procedimiento, parec" legitimar la dulla; en efecto, segun esta r'egla, las condena!'

1I0 poJían nunca consistir más qu e en una s uma de dinero (bJ. Parece ria, pues, qu e tanto para las acciones in rer;, como para las acciones perso nales, la condella expresab; , una prestacion impu esta al demandado y no el l'econoc; miento d!3 un derecho pelteneciente al demandante.

Antes de tratar de resolver esta duda, establezcamos lo ~ límites e l~ que deb e S 3!' encerrada.

Esta regla 110 exis tía en el derecho romallo primitivo, f''' <iecir, lintes de la intl'oduccion de las formula!; C3SÓ de s ubsistir al mismo tiempo que el pl'Ocedimi en to formulario. S , volvió enlónces al estado natuJ'al d el del'ecllo, y despuf's d,· la abolicion del pl'Ocedimiento pOI' fórmul as, como ántes d ' (aJ. L. 15, de exc. r. j. (XLIV, 2); «quia eo ipoo quo mea m esse . PI"" -

:nuntlatum es t ex diver 10 pronuntiatum vi<l etUl' tu,arn non es,w~.» L. 3,,_ .§ i, eod. «Re~ pond i . ~ i d ~ ~ropri etate fllnu ¡ ,ti ~ iga ~l1.r . et :gecll,n,d t~rr~ aC~j " rcm pronnntJatum fUlsse üicerrmns. petPot l el qur 111 prJOl'e.)1I h Olo VH -· t.us est, ob~l'lturam rei judi ca t~ except;cmem: quo1ú am de I'ju,s qu,oqW" Jure qu,WStt !,m videtu,r, cum twlor petitionem implet .» L. -'-'J. § ?, ¡/(.

1!rf.)c. (111, 3): «nam curo judicatur rem mt~am esso, simnl,judir.atu r "lb us no}). e8.Jp. ...

(liJ

(jayo, IV, § 18.

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I's ta hl,>eimicnto, las S'~ lI tc ll c i as ordellal'on la ¡'c;;tituei on de In cosa liti giosa, no la prcstacion de una s um a de din ero; y 1·,'''O llociel·on as i directamente el derecho del demad a n1." (e).

No debe creerse qu e en tiempo del procedimiento por fórmulas fuese desconocido ó m énos determinado el contl'ast:, en tre las acciones in ,'em é in persona m; la intentio exp" csaba clar a mente este co ntms te por m edio de la redacclo n sig uiente: rem actoris esse; ó bi en: reum dare oportere (d) . Sabemos, ta mblen, por el tes timonio inequívoco de vari os tex tos, qu e, en tiempo del proced imie nto formula rio, se reco ,)ocía ig ualm ente la existencia del derecho en la persona d ~ l dCíit anda nte (e). In dependientemente de estos testi1110ni os p«rticul a res, la certi dumbre de es te hecho res ulta con ev ide ncia del conj unto de los principios establecidos so b r e la a utoridad de la cosa juzgada, com o se verá más a deI,wte.

Por último, no debe olvida rse que, pa ra las acciones res ultantes de la propi eda d y del derecho de sucesion, exi:;;tían t. rps diferentes form as , a plicables segun las circ ull s ta ncias: una legis a ctio a nte los ce ntum viros , un a accion co n spollsio .Y la w 'bitl'al'ia actio conserva.da Ltnicam entc en el J erecho nuevo (J). No podría referil'se la duda á las dos p ~il11 e ras (e) § 2, J., de off. jnd. (IV, 17): «Et si in rem aetum sit... si ve contro possessorem (ju di ca ver it), j ubere ei debe t ut 1"em i nsa m r estit lta t cum' { r-¡¿etib"s.» § 32, J ., de acto ( IV, 6), L. 17, C., de tldeie. (VlI, 4); L. i4, C., de sentent. (VII. 45).

Ga yo. IV, § 41 , 8;;, 87. (e) . L: 8. " 4, si servo (VIII, 5): ~per sententiam non debet servi/us eonst, tUl,. sed q ure esl declarari.» L. 35. § t , de rei vind. (VI. 11: «Dbl (d)

aute m al lenum fllndum petii , et judex senf:entia declaravit meum e .~ se . » L. 58. eod: «Sed s i. .. de jpso hom ine secund um p etitorem j ltdi- · ct'U,'m fact um e ?set. non debere ob eani rem judicem quod hom inem non

trader et. Iitem ",s timare.» L. 9, pr., § 1, de exc. r. 'j. (X.LIV, 2): «sivo·

fu tJudl?atum , 0er~ditatem m pam esse,» y más ad elante: «re s,ecun~U~l p ~ htorem Jl1(\tcata ... replicare ellm oportere, de re secundum ~e'

.lud ICata.» L . 3, § 1, de r ebus eorum (X.XVII, 9): .si fundus petitus s ,t, qU ! pup lllt fUlt , et contr a pltvillum pronu ntia t·u m. , t utnresq ue r.esl,,t u'-rlml.» L. tl. § 3, dejurej . (XII, 2): . Si ... ¡ura vero .. . id cons""U1 deben , quod h1bJrem, si secu nd u m m e de 'hereditate p ,"onuntiatu m ,.,.tP- ' .»L. 6. §2. rleeonfessis (XLII, 2): «Sed et s i... conféssuS. pel'inde habearls. atql1~ SI: dorn i nii mei fitnd'um eS3e prónu,ntiatum essel."

POI'. últim o, t ambi en, L. 15 L. 30 § 1 eod. L. 40 § 2 de prO<l. (V. mis arr Iba noh a), ". l ' (f) Gayo, 1V, § 91, 95.

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formas. En efecto, l a primera estaba so m etida á l as r eglas . d el der echo pdmitivo y no á las del procedimiento por fórmulas; ·Ia sDgund a tenIa preci sam ente por obj eto llev ar exclu siva m ente el debat? sobre l a exi stencia mism a del d 8r eeho (g) . Se encuentra, pue s, l imitada dicha d uda al caso de la arbitra ritt actio, es d 3cir, d e l a petitori a j.:w/lt ula , y hemos de v er qu e, r edu cida la cuestion á estos términ os, pierde mucho de s u inter és .

Sabem os con certeza que la sentenc ia definitiv a v er saba sobre un a suma de dinero y no sobre l a cosa liti g iosa . Sabemos con l a mi sma certidumbre que la exi stenc ia de l a pr'opiedad qu edaba flj ada de una man er a defIniti v a por la autorid ad de l a cosa juzgada. Ahora bi en; t,cómo ex plica r esta eontradiccio n aparente1 ¡,En qué fOI'm a l a se ntencia que condena al pago de una cierta suma, podía a s~g ura l' al m ismo tiem po á l a propied a d l a autorid ad de l a cosa ju zgarla'!

H é aqul c uál er a en sem ej a ntos circ us tanc ias el completo desenvol v imi ento de una a r bitr aria a ctio (hJ. Desd3 el momento en que eljudex estaba convencido de l a l egitimidad d ~l der ech o del demandante ex presaba esta convicci on som etiendo al dqm andado á satisfacer vo l untari am ente al d e m a ndant~ , es d ecir', á r estituir l a cosa litig iosa. Si el dem andado obed ecía á este j ussus ó arbitrat us, ;;e pro nund aba su absoluci o n; si r es i stí a, er a condenado, no á r est ituir la cosa, sino á pagar una suma de diner o y es ta co ndena lo expOllla á g r a ndes perjuicios.

A sl , pu e", ell'equerimi cnto de r estituir estaba precedido por una decla r aci on del judex que r eco LlOcía exp¡'eSa m eLlte la ex istenci a del der ech o en la pe¡'sona d(;l d" m andante.

L a pal abra técnica empleada par a desíg na r es ta decl ar acion er a pronuntiatio. En ella r es idía l a base inmutabl e de l a autor-id ad de l a cosa j Llzgada, é in " ocando esta proIHtIlti atio era co m o el demandante oponía á toda demand a j udi ci al

(g)

Gayo, IV , §93 , 94. Se formulaba la sponsio s i,!!uie nle: S i homo

I¡UO de agi tlll' PX ,jure qu iril ium meus est , ses tC'rt iosXX V 11 11ll1mos dare spo~1l1 f'8? S i e l ju ez d p.claraha perd ida Ja s uma, no l 'í's lllt rt b :l t~ (, aqui q lh l debl era ser pagada, s; no fJUC la condici(ln de 1<\ s7'o}l.sio tla. e;)'i (enda

'(le la l Jr op ieclad ) qu('dfl ha jud icialmen te dec [¡lI';¡c la. gsto s<, expresah.• ;H:d: ne(! enim pwnali s ps t ( sJlon si o). sf'd }l1' rr',i lltli¡ ·i :11 is. (h) He tratatlo con uetalle::; c:;to aS1Ulto <m e l t. IV, § 2~ 1 ~2 ~3 ,

-

204-

1l1l.·'riOl' IIllfl cxceptio r ci.irtdiea trl! (i). La prueba directa d~ 'lile las cosas pasaban de este mojo, se enc uentra en URa obra d ~sc llbi e rta I'ecientem ente, lo!'> e",colios gl'i ,·' gos sobre el Di gesto del A nteeessor Steph anus, dond;, apareca la voz t ócnica pro '/U ntiatio emplea la en cinco textos difer3lttes y siempre expli cada en el sentido qu e acabo de exponer (lt).

Esto Cot1cu ,~ rd a con num erosos textos del Digesto. donde las palabras pronuntiatio y p r o:¡untiare ti~n e n evidentem ~ nte la misma significacion (l). Con arreglo á estos textos, varios autores h abían ya recoriocitlo y expu esto l os vel'daderos pl'íncipios en esta m at ~ ria (m), ántes del descubrimi ento de los scoli os de Estéfano. Aunque el acto designado por la palabra' pronU'diatio no hubies e intervenido, hubiera podido m ot.i var siempre la sentencia la excepcioll de la cosa ju zgada si r es ultaba con eviJeneia de sus términos que el r econoci mi ento de la pr'opi edad era la base y la c ondicion de la indemnizacion conce dida al demandante. POI' el m om ento, no podría ju stificar esta asercion, pues la discusion á qu e se ¡,efi ere pertenece á u na cuestion que examinaré más adelante, so bre si la autoridad de la cosa juzgada correspon de á l os m otivos de la senten cia. Por m ediad a esta indicacioll he querido hacer patente que la efic acia atribuida aquí á la p,'ollu 'l tiatio no se re fi .~ I'e á una in stitucioll accid~ntal y al>bitraria, sino qu e está íntimam ente ligada con los principios ge ll~rales sobr'e la aut oridad de la cosa juzgada. La pronuntiatio servía para hace r constar y poner fu era de tQda duda la existencia de los motivos de la decision .

. (i) . La cnestion sobre si 0sta pro'n "u nliatio se llamabl sententia ordmarl:ttn': nte Ó s:'>lo por excepc:01, e3 del lod'1 indiferente; otl'a3 veces le he alr:buldo yo m ~ smo m 'lS imp~rtlncia de la que re:almente m ~r3ce.

(1<) . Zach,riii v. Li ngentb,lI, Von d," Pronuntiatio, Zeitschrift ...• f.

Geschlchtl. Rechtsw .• t. XIV. p. 95-126.

(1) Véa3e más arrib .I, not IS a y b. Zachariii, p. 101. 102. cita varios

otros texto3 del mismo genel'o. ,(m) Keller, § Z7·3l; W~ t", ll.

Vindic.tion3prozesz. p. 107-U/): Este

ultHr~O autor lmpO:le con dem lstado r Igor el clrácter de pr.f.fJudtC",rn propla":,pn!e dicho á h decis'on preliminar del.¡"aex. y en virtud de

ello estab!ece una gran seme./lnZi entre el proc',dimiento por '¡JO/tIIO ,.

I.pel>tor~a formula. Pero aI¡ulla d iferenCia esta más en la forma Y 011 la ~xpr('.~I(ln que en ('\1 fondo de las cosas.

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205 - -

§ CCLXXXVIII. Autol'idad de la cosa juzgada. - L Con diciones. - B) Contenido de la sentencia como base de la autoridad ti.¿ la cosajuzgada .-Absolucion del. demandado.

Llego al seg undo de los casos que puede presentar el contenido de una sentencia (§ 287): la absolucion del demandado. iCuá.l es su s ign ificacion propia y cuá.les son sus efectost La absolucion del demandado, idéntica á. la repulsa de la demanda, es, por su contenido, puramente negati va; no podría implicar' reconocimiento de derecho a lguno perteneciente al demandado. Es¡a diferencia importante y radkal entre la absolu cion y la condena, puede exp resarse en estos términos : la condena asegura al . demandante ta nto una accion como una excepcion, para usar de ellas segun sea necesario; la absolucion en si asegu ra al demandado una excepcion pero nunca un a acciono Esta I'estriccion d ~sca n sa sobre la natural ~za misma del litigio. Todo demandante, en efecto, recla ma la asistencia del juez para cambiar un estado de COS<lS que no está. conforme con el verdadero derecho. El juez, segun su criterio, concede ó rehusa su as istencia; pero nada hay en la accion ejercitada que motive ot ro acto del juez, principalmente un acto p~rjudi ci a l al dema ndan te.

La redaccion de la formula roman a: si paret cOlldemna , si non paret absolve, ex pr'esa esta diferencia y pnrpba su r eali dad. El condemna implica la necesidad de un acto positivo impuesto al demandado, él absolve contiene s implem ente la negacion de toda interve ncion. Tal es la alternativa en que el magistrado coloca al judex; no le ordena ni le permite nada má.s.

La aplicacion de esta regla á las acciones perso n a l ~s no ofl'ece dificultad algun·a. El demandante pret"nde jus tifica l' la necesidad de un acto determinado impu esto al demandado, el jLlez decid ~ qu e esta necesidad no ex i ~ te.

No s ucede lo mi s mo r,~spcc to á las acciones i/l remo E" los casos má.s ordilul'ios é importalltos, cuando S ,) tl'ata de la pr'opiedad ó dp- un der:'cho de sueesioll, el dclJatt~ ti("", p or objeto un d"r'ecilo exclu s i\'o por Sll natumleza; y asi S il

- 20G exi stencia en In p" r "o na de una ¡J ,' IR" parte!> implica l\ (Je(J s,u 'ifl.lnentc C¡lI e 1ft o\I'a no pu r d ', [H'()tcnderlo (§ 287), Cu ando el dem andante afirm a que existe en su pet'ROna uno de estos d e t',~c ho s, el d eman dado pu ed ~ combatir est" hsert o de diferentes m aner a" , P uede lim i tars~ á destruir la" pruebas del dem allJante; pu ede tam bi en p retenJer y ju stifIca r qu e el derech o liti gioso exi ste en s u pt'opi a per sona, en cuyo caso, s~gu. n nuestra r egla , l a a firm acion del demandante se encuentl'a implí citam ente d estruid a, Si el dem an dado adopta este últim o partido y logr a convence r alj Ltez de l a ex i stencia de su der echo, podrí a cr el'se que l a sente ncia debe reco n oce r es te der ech o y co ndenar al. d em andante, y, pOI' lo mi sm o, asegurar para el por ve nir al dem andado tina acci on y un a excepcion, Sin embar go, no sucede as!; aqu! tambi en se limita el jUf'Z á rech azar l a dem anda y su d ecis ion es absolutam ente l a mi sm a, o ra Pt't.I(lbe el dem andad'o qu '" 1& propiedad l e p ~ rte n ece , ora que el dem andante no h a justificarlo s u der echo, L a v er da d de 0sta d octrin a r esulta de l as regl as g ellf'r al es éstableciJ as para t odas las acci ones y lwini'ipalmentfl d e l a alternati va expl'esaüa p or l a f ormula rom ana, si p aret co 'ldemna, si /l on p 'l ret a bsQlve, qu e se apli caba igualm ente á l as acdo n ~s in rem y á las ac cion ~s par sonales, L a prueba directa d e mi afil'm acion se en cu entra en un texto importante de Gayo (a) c uy o pensamiento y enl ace voy á ex poner CD II el fin 1e llegar al pasaj e deci sh 'o sobrp. l a cuestion que nos ocupa, Tú y yo, dice Gayo, tenemos un litigio r elativo á un a sucesion , Cada UIlO d a nosotros pretende ser único her edero y detenta l us bi enes dep endientes d e la su cesion; de don de r esulta que caja uno de nosotros pued , ej er citar contra el otro l a acc/oll de peLici on de h er encia, Si yo deduzco primero mi dem anda y obtengo tina se nt ~ nc i a y tú quier es di¡'igir despu es una accion con tl'a mi, trátase d e saber si esta arcion es ad mi sible ó debe s,' r r ech azada por l a excepcion d¡> la cosa ju zgada, Todo depende entóllces del contenido de la sentencia, Si pronuncia cOlltra ti ulla condena, es válida la

(a) L, 15, d , exc, r, j, (XLIV, 2) (Gayo, lib. 30, ad cd, pl'OV), V, s.,h .... ebtc texto Kell er, p. 2:¿4.

- 207excepcion, pues la cualidad de único herAdcl'o, I'p,conor,ida 0.[1 mi p,rsona, implica necesariament3 que esta cualidad no tI! pertenece (§ 237, a). Si, por el contrario, ha sido rechazada mi demanda, la s ~ nt o ncia en si no constituye obstáculo alguno para tu accion y nada limita la decision delju8z; pue de condenal'me 6 rechazar tu demanda, pues podría suceder que ninglll10 de nosotros fuese heredero. Transcribo lit eralmente la última parte del texto donde se encuentra resuelta nuestra cuestion: ¡nteres! utrum m eam esse hereditatem pronuntiatum sit, an contra. Si meam esse, nocebi t tibi rei judi~alte exceptio: quia eo ipso quod m eam esse p¡'onulltiatum est, ex diverso pronuntiatum videtur tuam non esse. Si vera meam non esse, nihil de tuo jure judiratum i/ltel/igitar ; quia [lo test nec mea hereditas esse, nec !ua.

Aqui evidentemente no admite Gayo como posible rMls que dos decisiones ; una condena 6 una absolucion C[lle deja í!:legros los d2rechos del demandado, y, por cons iguienfl~ , no puede t ~ ner ningLlna influ f,ncia sobre un proceso ulteri ()J' r elativo á estos d"rechos. El b,utO¡' de este texto no admite, pu es, que la sentencia pucda atribuir al demandado l a cualid ad de h er ?d ero , pues ev identem ente. ha qUI'rido en umpr ar todas las soluciones de que es susceptible el p r'imp,o proceso.

La confirmacion indirecta de nuestl'a regla se encufmtra en la decisioll de un caso análogo, por más qu e á prinlP.l'a vista paroezca contradecil'la. El juramento decisol'io qu e t ermina un proseso, tiene, en cuanto á sus efectos, mucha analogia con la s~ ntenci ,l; aSÍ se l es vé con f"ecu encia l'1'prt->sentados co mo actos judicial es de la mÍ sma es peci e (b).

Ahora bien, si el demandante á qui en se dAfi ere el juram ento jura qu ~ es hereder'o (6 propieta rio) adquiere para Jo futuro una accion y ulla excepciono Si el dem andado JUI'" que el demandante no es hereder'o ó no es propietario, este juramento no le procura más qU 2 una simple excepcion (e).

Hasta aquí estos dos casos son absolutamente iguaJes.

(b) . L.B, § 3., de jurej. (XII. 2): «Si jl1l'avm'o ..... Iwrect itatf'nl lJ)f..1111 f~SSe . ni con~3q:11 ueb }o quod habcrem si secundum, HU' de h(>}'('(Z¡'ut:' l ¡ rnnunlia~u m

(e)

cssp-t .»

L. l!, § :3, cit.; L. 7. § 7, !le publi". (Vr, ~).

-

"08. ~

P,'ro el juramento ndmite todavia oh'a hipótesis. En e(pe-to, el qu e defiere el juramento puede hacer'lo en la fór'm~la que le plazca. Asi el dr mandallte Plwde l'eqllPl'ir aldeman_ dado qu e jure ser propieta rio. Una v"z prestado este juramento, el demandado adquiere pal'a lo futur'o, no sólo una excepcion sino tambi en una accion, como lo atestigua formalmr llte U1piano. D 'sde luego, habla del caso menciona_ do más arriba en que el demandado jura que d demandante no es propietario , y dice que de este juramento resulta simplemente una excepcion y no uua accion (d): Sed s i possessori fuerit jusjurandum delatum, juraveritque T'em petitoT'is nOR esse ..... exceptione jurisjurandi ute-tur ..... actionem non habebit ..... non enim rem suam esse juravit, sed ejus non esse, Pasa des pues al caso de que he hablado en último lugar, á saber, cuando el demandado jura ser' el mismo propi ~ ta­ rio, en cuyo caso Ulpi a no le concede tambi en una acciono Proinde si cum possideret, defe¡'ente petitore, rem suam esse (e) juravit, consequenter dicemus ... actionem in factum ei danda m.

Hé aquí precisamente el resultado qué no puede tener nunca, en mi sentir, una decis ion judicial: pues ya he dicho que en virtud de semejante sentencia el demandado no adquiere nunca acciono Sostengo, pues, que sobre este punto hay una cornpleta diferenci a entre los efectos de la sentencia y los del juramento decisorio.

El moti vo esencial y necesa rio de esta difer'pncia no es dificil de desc ubrir. El juramento decisorio tiene todos los caracteres de una transacc ion (f), pues el que remite la de~ cision de un proceso á la conciencia de su adversario, obra por su propio im pulSO y dicta los términos del juramento.

AsI, cuando requi ere al demandado á que jure ser propietario, dehe ace ptar todas las consecuencias de un juramentopres tado en estos términos, puesto que lo ha provocadovoluntariamente.

L. 11, pr" ~ 1, de .iur~.i. (XII, 2). .'

I d~ Florencia dice: rem $uam. juramt 5m esse, <) cual no.cambia el sentido de la frase. pero le dá r 'ert. dureza. S<' encuen· tra use, no sólo en Halo.nder sino tambien en la Vulgata; Gebauer nI) hace mencion de esta palabra. if) L. 2, "~jurej . (XII, 2). (d)

(e) El manuscrIto

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209-

Nada semejante existe en la sentencia. Aquí no se deja nada al al·bíldo de las partes, todo se vel·itica segulI las regIas de derecho rigul·osan18nte determinadas. Es, pues, de igual modo, equitativo rehusar á la sentencia absolutoria la extcnsion de que se trata y admitir que el demandante puede sonlcterse voluntadamente á ella (g).

De esta indagacion resulta que el cont0nido de una sentencia sólo puede tener pOI' objeto la condpna ó la absolucion del d"mandado, nunca la condena de! d ·omandante (h).

He asentado este principio como regla y h e tratado d' disipar las dudas que contra su legitimidad se levantaban.

Ahora se prete :lde qu.- esta regla experimenta excepciones y voy á demostrar que estas pretenlidns excepcion,.,s no tienen más que una apariencia de realidad .

§ CCLXXXIX.-A"toridad de la cosa juzgada.-1. Condiciones.-B).-Colllenido de la sentencia como base de la autoridad de la cosa juzgada.-Imposibilidad de la condena del demandante.

Preténdese que llay dos casos en que, por excepcion, pu ode ser cO:ld enado el demandante; y son la dl/Jilex actio y la accion en reconvencion. Estos dos ca;;os preselltan analogías y difere llcias, pero tienen de comun la éÍl'cun s(aneia de qus cada una de las parte;; es realmente á la vez d emandante y d ~ mandado, si bien bajo dif"r~ ntes relaciones. Así, pLl·' 1', cuando el demandallte primitivo resulta condc,n ado, 110 lo es en su cualidad de demandante, sino en su cualilaJ de demandado. Estos dos ea sos nos ofrecen, por tanto, aplicacioaes y confirmaciones de la regla, de ningun rn odJ excepciones.

1. Duplex actioc

(g) Mostr11'é más adei1n!e (§ 211. 29!') que es taimpos ibcli(bd de la condena del demandant ~ t!f'fle en l. prá~t ' ca ron sccuenCJ3S m ~ nos flg'nr OS1S de las qu ~ puth'rJ. creprsp á prim ara vi s t a . (h) La cnntlpnl up,L tlf'mand Ido;i los glSto3 lhl Pl'OC "'SO no ofrece uu la alguna. p "ro no p "' rtC'DN'e á LB rx '- 'C'pcionf's do C¡U~ Inbln. Est,a 1)0, 11.1 PO "J. ul).:¡ean :u s nb O' e obli g:l.C ; OI1('S POS P('Ci ::t1f'S (l uc ff' S l1lt a 11 ti t'l pl"oct'd ¡~ mU.' lIl 1 , y a rlui s ',ln 1fIP. OCUJ)1l de h3 t"'fl'd')3 eJ e 1\ Sf'I1tf'll r: b so l)1'(' la;;; r c !;jt!I(JIH'')ole der'echo que, indep<,ruLf'lItcrnente del !H'O(' !\so. exi s ten cul.l't'

!:I ,; P ;ll'I ¡'::i' ,

~¡\\'I{fNY,-'r(l \H)

v,

II

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210-

11<' Ilablado ya (S 22~) de esta clase de acciones. Tieneu por caráct 0 r distintiyo que la dobl" cualidad de las partes no se d ·be á la voluntad arbitraria del demandado, sino á la naturaleza misma de la accion; desde el momento en que estas circullstancias existen el juez no puede dispensarse de tene rlas en cur.ilta.

E"tr'e estas acciones figuran las tres de particion y los dos interdictos uti passidetis y utrubi.

La fórmula de las acciones de particion se componía de dos par·t"s; la Uill> personal, la otra que tenía carácter di' adjuli cacion. Cuando trate de la accion en reconvencion mostra r(, cómo debia ser concbida la primera para atribuir á cada una de las partes la cualidad de demandaute y de demandado. En cuanto á la adjudicacioll, presentábaS8 bajo una forma imperson al en lo cual se parecia á la intel/tia de una "ccion i n I'em (a).

La fÓl'mula de los dos Interdictos de que acabo de hablar se dir'igia igualtnedte á dos part:>s (b) y de este molo expr'esaba directamente que a mbas partes debían conservar sus posiciones res pectivas, sin distinguir, como respecto á las demás acciones, la sitllacion de demandante y demandado.

Il. Acciones en reconvencion (e).

Cua'ldo sobré' una accion ejerCitada el demandado lleva ante el mismo ju ez una accion dil"ÍgiJa contra el mismo demanda llte, esta segu nda a ccion es llam ada recollvencional, siempr'e que tenga conexior¡ con la demanda principal (d).

Hay dos clases de conexiones.

Gayo, I V, § 42: «Quantum adjudicari oportet, judex Titio adjud iEl nombre de T icio parcce avenirse m 'lI con el caracter lmpersonal a¡,.ibu ido á la fórmula, y po Irla ser unl falsl l 'cclon del manuscrito.

Los nonl})l'CS ordinarios df'l las partes, Anlo, Gp;lio y NllmerlO Negl dlD, plreCf'n habersp evitado de propósito. El sentido, que no es en modo al7'un o ¡J ldoso, estaria perfedamente traducidr p or u,triqú~ Ó al~eru­ t rz , pue.s to que, spgun las circunstanc 'as, se atribuye la totahdad a una (a)

cato.~

de las partes ó se di vide eutre cad. una de eUls. (b¡ L. t, pr., utí p~ss. (XLIJI, 17): «Uti. .. possidetis, quo m'nus ita possldealls. v'su fl erl veto.» L. 1, pr., de utrubi (XLJII, SI): «Utrubl hlc horno ... fuit, quo minus is eum ducat. visu fteri veto.» (e) (dJ

V. Princ 'palmente Linde. Lehrbuch, § 95, 211

As!. pues , no deben confundirse con el caso que nos ocupa to~os aqupllos f'n que las mismas p:.utes sost~enen ante el mismo jue¿ varios procesos que no tienen entre si ninguna conexiono Entre los romanos po-

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211-

1) La una resulta únicamFmte de l a . circunstancia de <que el prim er demandante estaba obligado á comparecer ,ante un magistrado cuya j uri sdircion hubier a podido, sin esto, declin ar (co uexi on impropi am ente dicha). Es más, ' -existía ya en 'der echo rom a no (e).

2) La otra es m ás profu.nda porque l'eune l a in struccion .~e dos m'gocios y los termllla por una sol a y única sf'nten.cid; esto es lo que l os autores modernos llam an simulta-

Jleus p,·ocesus.

P? rte n ~ce

este caso á la presente indagacion, porque l a .conexioll influye entó nces sobre el contenido de l a sen ten.cia y al gun as v eces dAtermina una conde na pron un ciada en aparienda co ntra Pl dAm andante; condena cuya posibili·dad he nega do pn absolutv.

Esta especie dA conexion existía en derecho ro m ano~­ .aún en tiempo del antiguo proc,dimien to formulario. Tráta·se úlli cam en te de sa.ber de qué mallP.ra sc-. podian r eunir dos ·procesos d ifer entes en un a sol a y mi sma fórmula.

Era cif}rtamC:1te posibl p" pero co n l as sig ui entes condi.ciOll~.s: l a accion en r econvpncion debía tew-r por obj pto una .p rp.stacion r eciproca m otivada por el mi sm o actoj urídi eo y esto sól o podia tf) nf' r lu gal' en las bOl/lE flclei a ctiones . As! , 'p ues, cuando á un a aetio emti queria el demandado oponer' un a actio vencliti, fundada en el mismo cont l'ato, ó bien "ulla actio pro socio l a aeci on del mi sm o nombre, Ó · bien to-

dia tener lugar es ta variedad de procesos ante el misl1lo.i uez, como entro nosotros anle el mis mo trib;lna\ . La misma persona pu ~deser demandan-

t.e en to<103 estos procesos. (L . 18, le 'xcept. XIV, 1): cada una de la s part "S ]luello repeesen! tr opuestos papr· tes. (L. 18, pI'. 11l 1n. 17, 1: L. 18, pI'. de compens oX VI , 2: L. 1. § 4. qUffi sent. XLIX. 8). sin que por esto exista accion reconvencional. La expresion rnu/u,a petUio , qu 'S~ aplic I á los cas'1S ue esta st'g unrlQ. especie y aun á la s imple ex cepclOn de II compcnsacion (L. 6, C., de comp. IV, 31, L. 1. C., r er. amot., V. 21), no es mas qu~ ti na uf'signacion cierta de la aCCJon reconvencional , para la cual no tenian lns ro rn ano~ ull a exorp.s ion técn ica. La palahra r ecnú,JJP, fttio no se en-

.~

(:llen tl~a

en ningull texto autp. nt¡~o- (la L . 5. C. de fru cl.. V JI , 51, esres titu i-

d'l): d rcha palab¡'a ha sido introducida

p OI' el del'echo canónico.

L. ~ .~ , f~e jud. (V ,. ! ). Cuando la pr i mf'r~ acclon era extí"am ~di/~a.

1 ta la aCCICln l cconn'nClonal se deducia t11 11b len an te el 111'alsrs sm Jlt~ cl"x . r.. 1. § t ~ . ue ex tl'. cogn. {L. 1 ~ 1. (~ l1 an do , pOI' (,' 1 contr,tr io. S '~ "abía

, . .(p.)

JIr',vado la ar.c l o ~ ante un magistl'Hlo mlln ;cip \l que no PO/U :l juzg 11'

Jfu 8 ' 111 ~ h a~ t 1 ~ICl·t:t suma , e,stl1 mag:s trauo no el'a c()mpotclltc para ro~ 1 1(1 (~I~r' dn la ar:CLQn J'cconvúnclOnalsupcriol' á esta suma. L. tl. § 1. dl~ ';ut'i, '¡ . (11, 1).

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212-

da\"ía á 1I11a actio commodati dir'ecta, la actio contraria, se po lía comprclllJer la accion l'eco,lVen,·iollal en la mi sma fórmula .l' t0rmillarla por la misma sell!encia que la accion principal. E :l to los los demAs casos, es d ocir, er. toJas las acdoilPS

ql¡P.

n') tellían una bas8 COlTIllll, er'a f'sto imposible.

P,' r'o en los caS0S en que las l1ece~id(tdes d 8 la pl'áctica exij"n il0j' la aecio[J en r econ ve ll cio ll, las dos acciones eran simult,lllPam onte remitidas aute el mismo judex, COIlStituciolles im periales ol'Jenaba n que cuando s:' encontrasen dos acciolle< así l'puniJas, la primer'a sentencia no se ejecutara Úllt ~s fIlie s~ ilubL'se dictado la segunda (f), En los casos de cOllexioll real elltr'e dos accionrs la fórmula so I'pd'ldaba evidentemente del sigui lite modo, Una demo;¡ stratio eX Jllllia el conjullto del litigio: despues venía un !l/Ie:di;) COIlC bi.la pl'óximam onte C'n estos términos: quid quid olJ eum re,n allel'um alteri dare f'acere oportet ex file bOd a, ju J'x con J~mila (O), que es pr'ccisamente como estaba 1'.0JactaJa la fór'll1ula de la duplex ac/io, men r ionada m:1s or['ib[\, pues IHS aCciOllf'S de pal'tidon eran tambi'n bOJlGefldei ("l, ToJa la di;'erencia se reducía ]wobabl omellte :1 que cs(¡¡ r :'unccioll de la fórmula, adoptaJa siempre para la duple,r acllo, 110 se empl~aba para lits acdo:rcs l" convencionabs, 5i.1O cuando el demallflado reclamaba Ulla fórmula. semejante, pu es tora libre pam ejercitar la accioll en recon(n L, 1, § 4, 'lu", son!. (XLIX, R), ¡¡;sh manera arti~e ;a l de tratar lo. casos de ('stn. "sP' cie ~ru 'b.l ~b r.lmE'n l e qu e f'r,l imi! sible f'nContrd.f en b s f:n'Jt tuhs rIel j)ro(~O;dimll:,ntn rom .ln-\ una aecion l'ecC'nv"ncional, proI)JnIRn~e d ic ha, cluJldo no habil conex'Íon entre las reclamaciones recipl'o"as . . (g) Alus:ones ineqnivocas á estl f)rm'lla. y que suponon su apli~a­ CIOIl, SP f'w"uentrJ.n PI) los textos s'!gnientf'3: Ga yo II!. 3137 (co n motIvo d€" hsobl'g\('1cIlPS ('UD" COllSe¡¿,.ru, contl'ahl1ntlll'): «Itf'ffi in h:s contrJc-

tibus altE'I' altpri nUli:.ratl.1r de eo qund al~eru,m al'e'ri ex bono et ¡equ:o '[!1'ws f are 0lor:pf.)) CicPl'on" T0p. C. 17. Ens:llza el orado!" la iHflU"DC!3 de los jurisconsult- S. :1 103 cuales debe re('urr :l'se pr"ndpalmc-ntpcu:ll1do ~e "trJ.~ :~" de acciones ex ¡¿de haoa, uf ¡ntel' boltos, quid cequias metws.~ lll ' en lm UOIU '1l m dum. illi filli bnnam ... illi (11) d... a :terum alfe!"

P,'(pst,are o' or'erp.', .. trad "d. 'l'lmt.)) (>(,f'1'on, de off.. I1l. t7. dice, hablandn d,' l"'s ba ~lJe fidr>ij ,ulicia: (¡..tn h's ma!!n; f'SSf' jutlicis St:ltUf're (pI'~­ s:w t lm cum 10 plel':s i U'" p,SSf'nt .ludiei 1 contraria) quid qu,(pmq l IP.C fJ,lque rrreNJW"p ororte,·pi.» Estos ('ons' jos y f'stlS drci3innf'$ no hub "T:lO encontrado nunl~3 aprc::winn si no hubieI'lTl ex!s iuo f:'lrml1I1S lllfJ ~l1tO".

1 iZ :\T y pira obl'gar al judex á pronunciar sobre estas ,-eclamacwJles reCt T '1"oras.

(h)

§ 28,

J"

de ael. (IV, 6),

•

•

- 213Vl'lIcion (i). El r~ sultado final del litigio er a siempre el mismo: posibilidad ue U:la conlQna para Ulla y otra part , .

La abolicioll Ufl] procedimip' llto por form ulas up,struyó las diOultades de forma que eRtorbaball la m ar cha d '1 proceJ imiento. Desde entóilces sigllió ést·, pI m ism o ca mino qU " pn nuestros diaR , l a ar cion recolívecional tom ó ull a nueva ex- ' tens ion Y pudo f'j fl !"cita r·se indepenui enteme llte de toda comunidad d ~ origen CO ;1 l a d ·'mallua principRI. Sill embargo, e] demandado que queria hacer valer en UII procoso Ilna acNon en rpcon venci on debia siempre pl"ese ntarla al com enzar el pl"Oce::l imhJto. Ju stinia no so m 'te la accion r oconvencional á r flglas qu e la pr :1ctica mod erna no ha adrnit iJo nun ca. COl lsidpr ó di cha accion, ej prcitada allte el mi s mo tr·ibunal, no sólo co rn o un der ech o , sino t amb i ~ n co mo una obligacion de.l dernulldalo.

Si es te no ace ptaba al ju ez, an '.e el cual er a ci tado , pouia pedir la remision de ambas accio;res aute otro ju ez ( I~ I j llez competente de su advflr"a J'Ío). Si no torn aba ni :lgullo d", esto, partidos, no podía ej ·' r c itar la accioll reco llvencional hasta despues de la s8ntellcia del proc~ so comenzado contra él C·).

Antes de ir m :1s l "j os, debo seiJalar la r l aci on qu e p.xiste entre l a accion r eco ll vencional y la ,·ompell sac iol l, pu:,s los desenvol vimi en tos d:') estas dos institur.iones o '·recell, sillo un a s mejanza co rn pleta, al rn éllo'i rn u.::il a an al ogja. Respect o á l a clase de contratos de que rn :1s arriba h e hablado,

(i) En la ley 1 ~ . § 4, enrom. (Xli!, 6), G1YO d'ce qu , la eont1"1l'i ¡, commodatiac'io PS orJ. n.lrilm ~ nte sllpél'fl !.l l. p'wque su oh ' e ~o pueJe ser opues b como c:Jmppns Icion á tI d ¿r p.cta adio del a 1vers lr io. 0 "3p ues aüade: hay , sin ellJb.lrgo, e sos en que es ta ;1cciun es :nd is)cn :u ble, pr',ncip:llm ente cuanJo la d irec'a actio no pu p.d" spr e j ·r(": t ~l.d 1 p''lr con-

secuencia U ~ la pérui ¡la acci de nt.tl, y d o. 1\ T'ps t ;tu cion voluntar ia dp la C091. Al fr 'ote oe los C.1S<)S e n qU 1 f:S ind isp 'n;u bte Lt contrw'ia aC'jo, coloca el si ! u!entr; \\Sf'd fieri p'l t "'s t li t ampl ius e$SC, qU0U invicf'lu. nE · quem cf'\ nscq ui opoJ'teat ... dicemus.' npcPs 3ar iam ('ss .... coolrariam ar.t!o· TIE' m:» Potlria pnl nderse f'ste pas Ije po el spntido d ~ Cllle. s:cndn toda'''ia Impf'lsi blp ('n ti f' mpo de- (layo la acc :on l' ~conv('ncionll. no po lh fu cer se vakr E'il e l proceso pl'inc:pa lll :ng nJ. I'ec l ~ m acion i; uper:or á 1:1 del dcm :Hld mle. ~f' I'O estas palabras se aplican con ig u \l propiedad el ! e ISO eo que no. pudlrndo d derll UlIuauo preCiS.lf dl"sdf' lU f'gn f' Limp'TtC' de su rr.cllOlacl n. 11 lb 'a d eS'~ l1iLl.l (lo p ~d ' r lm 'l f¡lrmula sC' lIIpj mt p <i 11 l'II eucio· nad a ('n el ~(' xto. I I ~hLal' t f'n se ~l1 i d 1 l§ 2 JO) de 1:1 m() di ,icJcion tille p.u'c(;(~ t,JilhCl'Se IJi/lroducul u sobre esto puuto en tiempo uC Papinlauo.

(1<) Nov. UD, C. 2.

"-

21<1-

dan lugar los mismos hechos 1\ la compensacion .Y 1\ la acdon en reconvencion. La compe llsacion basta cuando se tm ta únicitmente de contrarrestar la demanda principal en totalidad ó en pade. Si esta compensacion excede 1\ la demanda resulta necesario una accion r,'convencional; si el demandado no la ejercita, sólo puede hacer valer sus derechos pOI' medio de una accion nueva distinta (nota h). En tiempo de Gayo la accioll reconvencial, como la compensacion, no" podia aplicarse más que 1\ reclamaciones fundadas <ln el mismo acto juridico (1). Marco AUl'elio exkndió el uso de la compensacioll, permitiendo oponer'la por medio de un a daU e:x:ceptio á toda clase de condictio, es decir, sin tener en cuenta la comun id ad de origen de las dos reclamaciones (m).

Esta extension de la compensacion es, por tanto, anterior en mucho á la extension de la accion l'eCOnV811ciona:l, que puede haber sido admitida hasta despuc s de la abolicion del procedimiento form ulario. Esta diferencia cronológica se explica facilmentA. La extension de la compensacion pOI' medio de una excepcion desde hacía largo tiempo conocida no pl'esentaba ninguna dificultad de procedimiento.

Una extension semejante en la accion reconvencional era apenas pO;;ible mientl'as que hubo necesidad de reunir en ulla sola formula el contl'aste de dos acciones del todo diferentes. En sempjantes circunstancias el único partido que debió tomal'se fué admitir entre las mismas personas dos nwture actio!/es, instruidas simultáneamente ante el mismo j[l(lex (notas d, f) procedimiellto que, en cuanto á sus efectos, aifel'ía ménos de lo que pudiera creerse de una accion reconvencional propiamente dicha.

Toda psta in vcstigacion sobre la accion recon vencional no es más que un preliminar para llegar á resolver la CllPSlion sobre sí contra la regla más arriba establecida (§ 288), puede tener la accion reconvencional por' efecto causar una conaena verdadera al demandante. Estacuestion basido ya

(1) Gayo, IV, § 61: «ex eadem causa» y esto como inslitucion especial

.~ las honce fidei actiones. No tengo que ocuparme aquí de las dlSPOSI Clenes del antiguo derecho relativas al argentarius y al !X)}lorum

.mlor. V. (layo . IV, § 64 Y sigo .. . (m). He tenido ya ocas ion, (1.1, § 45) de exponer el uesenvolvlmlenl<> k¡SlórlCo d. esta inslilucion.

•

- 215formulada respecto á la duplex acUo, y la solucion es ab-

solutamente la misma: de la accion rp.convencional, de igual manera que de la duplex actio, sólo resulta contra el demandante una apariencia de condena. Sin duda puede ser condenado el demandante primitivo, pero entónces es condenado como demandado y no como demandante.

He aqu! en su co njunto la relacion que presenta una acdon reconvencivnal junta con una accion principal: hay en realidad dos procesos y dos sentencias. donde figuran las mismas perso nas pero con cualidades inversas. Si algunas veces parece el demandante condenado, se debe esta apariencia á la reunion de las dos sentencias en una sola.

Por lo df::más, esta relacion es susceptible de las más diversas aplicaciones.

1) A una accion personal puede oponerse una accion reconvencional personal, ó in remo 2) A una accion ia rem puede oponerse una accion reconvencioll al pqrsonal, de ig ual modo que in rem (n).

Segun lo dicho, se vé que no hay en la accion reco nvencional ni en la dup lex acUo nada que cont ra l iga nU"stra regla (§ 288) sobre la imposibilidad de la condena del demandante.

Existen, s in embargo, ciertas aplicaciones particulares (lue permiten dudar que este principio haya s iJo siempre rigurosamfmte seg uido en las fuent,'s del derecho; en su virtud, ~podemus nosotros mantenerlo sin a dmitir algunas modificac iones~ Estas diver~as aplicaciones vaná ser ahora objeto de nuestro est udio.

S CCXC.-Autoridad de la cosa juzgt1.da.-I.

Condiciones.B. Conteaido de l a senteacia como base de la autoridad de la cosajuzgada .- I mposibilidad de la condena del demaadante. (Continuacion.)

1.

Una ley de Justiniano del ailo 530 ha s uscitado en

(n) Lae~e stion de saber hasta qué punto la naturaleza exclusiva del f~r a.m re~ s~lce ~l ménos para los inmuebles, constituya aquI tilla exc~p­ clon (ex ~cP.c lOn lOadmisible en derecho romano) es muy controvel'tlda ~n la practI ca del derecho comun. Esta cues tion, rOfllO pUl'amente pro(:e~3 1 , está fut..ra ¡Je nupstra investil1acion. \'éase sobl'e r-stc puulo (jIu/Jk. t. VI. § 51;'; I.inde, Lehrbllch § 88° 90' 'lefetel' Archive für dril, t. X. p. ::1l5, , " 1 ,

-

21G - -

Iodo tip, mpo graves dificultades, porqu e á primera vista parece a uto"¡za r a l ju ez en toj os l os casos á condenar al dem arl'.iau tl', si l o c l ':~e conven i en t ~ , Voy á transcr'ibir el texto de e,q ¡.l. l ~r aC'):l1pa iiánuolo de up COffi 311ta r-io; pero ántes

voy á decir' a lg- ullas palabras d e illtl'oJuccio n, Justi niano toma por punto d ', partiJ a una deeis ion de DIpiallo qu e pal'eee establecpr un prill cipi o nuevo, No sólo apru cba el em pe raJor este p r'incipio, sino que h dá una ext ells ion cuyo fi" está con bastante cl ariJad indicaLlo, Trátase de un a decisioll Lle Papini a no, cuyo texto IIOS falt.a, pero que debomos explica r y completar segu n el derecho vigente en su thmp1, si ll oll'iJar que Ulpiano tl'ata probabl emente de m ej ol'a r' est e Ll " r ecllO que él illtel'[ll' 'ta eO Il toda libertad , Nu estl'o texto s up o, le eviJentcmente l a r el acío n gener al que si r've de base á toda accioll r econvencio nal; Lle otro moLlo, no pod l'ia hablarse de l as obli gacio:ces del dem anLlante; ni de l a condellu qu~ h a Lle pron ullclar se contra el. Pero no vernos que el dem andaJo h aya eje r citaJo formalmente una acci o:l en r econvenc ion; lluestro tex to par'cce más bien indi ca r ulla obligac i oll del dem a ndan t e qu "! excede á su r eclamacioll y se h a ju stificado dll ral lte el c ur'so del liti gio, Hé aquÍ, pu es, lo qU 8 pa r ece r esultar de est e cO llju nto de circunstancias, PapÍniano sLlpone, sil! dula, el caso de rBclam aci i); les r ecíprocas fund adas en obligaciones nacidas de un contr'ato bo;¡rejtdei; pU 2S, de otro mojo, en tiempo de Papiniuno yen tanto qLI', s ubs istió el proceJim i euto formul a.'io, ulla uccion recollvenci onal hubier a sido absolutament e impos ible (§ 289) , Tr'átase, pues, necesariamente de r ecl am acioll"s r ecíprocas e,r eadem causa, ex eoJem nego/io, ) 0 qu e par ec., aJ ~ rn ás confirmado por las últimas palabras del k'xto: pu m h abe r " et contra se judi cem in eodem negotio, non de.l ignetllr (aJ, Si en s~m",; allte cas:> hubi er a sido ej erci tada l a accion r ecollve ncional en el mom ~ nto de la litisco 'destatio y el pret or hubiese dado Ll fórmlrlH.: qui.lquid alterum alleri dare facere opol'tet C§ 28&), eljudex hubiese tenido ev identemenNo arg~lYo' ~sh intprpretacion Si00 rehcion'-\ndola con las otras 11.9 p ll:lbrl s citldas .. toma,~ das au l1.. ·~am~nt(', podri m sigllitl i1ar: pn ",:1 mismo proce3o,. S..lr,toriO, WI rlerklage, p. 319, 323<l29~ se declara por esta ultima expl!cacwn. (a)

l'a'l.on.e~ que aC1b') de- e xpnoer: reconozco que

- 217te facultad para co ndena l' al demnn1ante prim iti vo (demall da.lo en la accio,1 r ecollvenciollal), lo cual estaba admitido dcsJ e hacia demasiaJo tiempo para qu e constitu yera una illnovacioll cuyo m él'ito se d eLiese á U1piallO, Si , por el cO .ltl'ario, el dem andado cl'oy ese d 0 sde ,,1 principio te ll ~ r d ~ re c h o á formu l a r u na l' 'c lamacion inf 'I'ior á la d ~m · tnda pri ncip:. I, la excepci on de c:> mpPll sacio n PI'a entÓIl ~e s sufic i ~ IJt ,~ ; per o si h ~.bhnd o 01vdado ha ' erla in sprtar en l a formula, d2sc ubria durante pi CUI'SO dpl li tigio qu e su I'eclamncion excedla del importe de l a d ~ mallr!a pl'i llcipal, en ti ' mpo de Gayo no pr¡dla obtener condena y debía Í1ltental' una accion Ilu wa . La innovati on de Papiniallo parece h abe r tenido por obj eto au torizar en este caso la condpna del primel' dem anda nl q y ad mitir, df:l este m odo, una ¡'eCOllvenCiO:l tá-:ita (b) cual Jdo l as dos partes estaba n "o m eli da~ á la jUI'i:,J i :ri)Jl del m ~g i s ll'ad o q ue h abía nombrado el jl!dex.

Ju sti niano coaf!r'mó f's ta deci sion y la exte ndió l a m bi f'n a l caso en qu e el m agistrado qu e no era competente para el prim ~ r demanJante sol ame nte lo fu el'a pal'a la acc ion r econ venci onal (táCita).

IH aqu i ahor a el tex to cuya ex pli caci on he dado en parte : L . 14, e., de senl. et in ter\. (V II, 45) .

Im p. Jilstin ianll s A. Dsmost heni P. P. eum Papin ianu s, slI mmi in genii vir, in C¡lIffistionibll ss lIis rite di" pos lI el' il, n on sol umjudicem de aLsollllione r ei j udica l'e (e) sed et i ps um acl ore m, si e contrario obnox iu s fu erit in ventus (d), condemnare huju smodi se utentiam non so -

(1))

Vé .. ,e § 2Qg, notl i donde se encuentra desenvuelta la doctrina

contraria ¡le (layo.

J

(e ) EL.i f dicatoeque pXprps ln los manu ;;cr;tos y lasan t ;gl1a~:d.icio­ n"S .es PX.1 gl lo p . . . r el con junto de 11 fr.lse en el tpxto de 1:1 e\ l lc l~n d~ ·GO t l ~lgl; se encuentra tambien la lcecion j ¿ldicatte que no da nlJlgull sent l¡jO. . (d) 10;s

.

d ~cir: ((Clllndo en pI curso del pl'OCf'S O el demandado alf'~p. que t ~cne que e.i.e rc.i tar en pI mismo npgf1c io recl lm'lciC'nf's suprJ'iol e3 á ~a

d~~ m la ~:lncl p.\l.~

ParJ

rpclama(~i one.3

imp(wt tn le:; L! (' I

IJ) [S I~ O ~I ~~OC I~

q .' I~o. ten l~n nece~· d.a I de ser prespnt tfl H en pl lllOtnf'1l1o d ~ LII ~/tjC()l.' te "la.¡,o. n ~ mf'n~[on 3..u .lS en Ll f wm ub.. (' ra pnsi hl p f'stf' l'rcli!10Clm re ntll aCf: ldpn tal, D'l plr.\ lls rect lHlacionrsf'x tnfl:l :i . S' s<' YI', 'sl'lltab,~ ~Sl:l ~ u 's!l ~ ol prin ~ il) io. tnmabm e l C II'.i c t" l' tiC' una ace lOIl n~t'nn · vÜII~ r orul p-x;>res \, evidentemente atlm isi hlc en tOllos los (·.a~tlS . aL mém\:; en tJ empo ue Just .niano.

-

218-

II1Il1 I'obonllldam (e), sed etiam aUg"8ndam p.sse sancimus (j) lit lic"atjuJici, vel COtttra actorem ferre sententiam, ~t aliquid (' um datUl'lm1 vel factorum pronuntiare (g), nulla ei oppOJ1"'nJa exceptione, quod non compdens jUdex agenti~ e'ise cognoscatur (h). Cujus enim in agendo observat arbltdum, eLtm habere et contra se judicem in eoclem negotio (i} non dedignetul', 530.

La explicacion que doy aquÍ de esta ley concuerda, en euanto al resultado, con las doctrinas de la m ayor parte de los autores antiguos y de vados autores modernos (/i:); otros, por el contrario, dan á esta ley más extension y pretenden que en virtud de este texto el demandante puede s iempre ser condenado, aunq ue las reclamaciones reciprocas no tuvieran uu origen comLln (1).

Resumiré en pocas palabras el resultado de e"ta explicacion. La facultad ilimitada de eJel'citar una accion reCOllvencional expresa ha sido reconocida antpriormente (§ 289)

(e) Al comenzar aquí Justiniano por confirmar la decision de Papiniano, es claro que se refiere al un ,eo caso que pudo tener en cuenta Papmiano. (f) Esta extension puede entenderse de dos maneras: como aplicacion á olros I'!asos, Ó como aplicacion indeprnd ientemente de la competencia

uel juez, El resto del texto no habla de de estos casos: expresa. por el

contrario la inuependencia de la comp ~ t e ncia: en esto s610 consbte, pOi. . tanto, la nueva extension, y es evidente que Papiniano no iba más léjos . . (gl Toda sC.l tencia versa, en s.í m isma, sobre un da're ó un (acere,_ tomando estos ~érm ; nos en s u sentiJo general. Pero si se considera que en el proc~di ml ento formulario dare (acere orortere constituía el con te-· nido caractcrist ico de la intentio fO las acciones personales, y si porotra p:lrte, se recuerda que el h"gisladol' se ref~ ría á un tfxto de Papinian? dond~ ciel'tamente se tomaban estas palabras en su acepcion técnica, vIenen d!cha.s palabras á confirmar mi s uposicion de que el texto enter() habla exclusivamente de las obligaciones reciprocas. (h) Est tS palabras contienen la nueva presoripc ion de Ju s tiniano~ ex~llCan! pues. las que preceden: sed etiam augendam esse. o"

(1) Vea •• sobre estas palabras la nota a. , (1<) Zlmmem, Rechtsgeschichte, t. IJI, p. 312, 313; Heffter, Archlv.

lur CIVIl. t. X, p, 212, 213.

(1) Sartorio, W idel'klage, p. 43, 59,319,323, 329. Aunque esteauto!' no concuerda en modo alguno conm igo, respecto á la inte.rpretaClon da est~s textos, no potlrfa. en ultimo resultado, considerarlu como ~dve~­ .sarlO: E!J efeet", si no lo he c()mpr ndi,üo mal, dicho autor admIte. SID restrlCCl.on alguna, la apl'cacion ¡le una aCOlon rf'convencional exprE's~,

y,por mI parte , soy de su opinion en lo que respecta al tiempo de Ju;h!llano y al procedimiento actual. Creú tinicamellte que ~e rngafta c~ando mv?ca.á este pr.opósito la L. 14. C. de sent., ley que, en mi sentIr, S8 apilca a una aCClOn reconvencional tácita.

-

219-

Y nl\l~stra lpy no se ocupa de ella; pero admite adem¡1s una accion recon vencional tácita, con probabilidades de condena del demandante, cuando la reclamacion superior que ha de ejercitarse contra éste aparece durante el curso del litigio, pero en los únicos casos en que la demanda de reconvencion se refiere al mismo acto j uridico que la demanda principal.

Pregúntase ahora s i esta decision especial es aplicable al procedimiento moderno. Por mi parte, creo que debe negarse en absol uto, y esto por analogia con las prescripciones rigurosas establecidas en ma teria de excopciones por el último decreto del imperio. En efecto, la causa de que las excepciones qu e no han sido presentadas desde el principio del litigio se pierdan por esta instancia se aplica con mayor razon á la acciJn reconvencional que el d ~ mandado no ha ejercitado, como tal accioll, desde el principio del proceso.

Aunque el hec ho sobre el cual se fundara más tarde la accion reconvencional hubiera sido alegado realmen te á titulo de excepcion,.es muy importante para la ma rcha del procedimiento y para el s istp-ma de defensa del demandante que si el demandado quiere ejercitar una accion en r econvencion debe declararlo desde el principio.

Esta doctl'ina se encuentra tambiell confirm ada por una drcis ion mucho más antigua del derecho canónico. Así, cuando á una demanda judicial se opone un hpcho de ex poliacion, este recurso puede presenta rse bajo la forma. de una excepcion ó como accion reconvencional. El Papa Inocencia III decide que, en el primer caso, la accion puede ser á lo más rechazada, pero que, en el segundo, el demandante puede sel' condenado (m). Esto prueba ev identemcllte, que un hecho alegado por el demandado no podr-ia 1l9gar á se r más tarde la base de una accion en reconV0ncion, y que para valer como tal debe haberse manifestado el propósito desde el principio.

Estos res ultados no dejan subsistir ni áun la apariencia de dLlda de que ·la ley de Ju stiniano pu·'da ser invocada contra la regla que declara que el demandante no pueda nunca. <!fJffiO tal demandante, incurrir en una conrlena (11).

(In)

In)

C. 2, X, de ord. cogn. (11, 10). ftnal del § 288.

y, el

-

2~O-

Ho mostra'lo (§ 231) qll~ la a cc ion de propiedad Hu podria tenor m{ts '111 ~ dos r"su ltados, lacondena del demandado, es decir, e lr.,collocilni .lIlto de la pf'OpieJal en la p3rSO.la del d ~ma. lda"t ~ ; la absolllcion del demandaJo, que c.ls i .3 iemp re 'lui ,re deci,' que el demanJante uo es propietario. U,l terce r r~sullaJo, á saber, el recollocillliento directo Je la projli., J ad ell la persona del d .,mallJaJO, es úecir'; la cOH10na dd demanJaute 110 PS posilJle lIi áUIl en el caso en que dicho JcmunJaJo llUbies3 j ustifkaJo s u dér echo dé propi e.Jad y h C'elro rec"azar por esta causa la demallda de su JI.

aJ vef'~ario .

Esta

eo.lsecu~ncia

lógica y n ecesaria de los principios

que u¡;abo,le CXPO'l<.' I', pueJe, sin eUluargo, segull las cirCUdsLall cias, tJ'a er grJ,v~s incollvenL::! lltes y cOL1Jucir á la

violado,l del verJaJel'o dcrccllO. En decto, si el Jellla lHlaJo cOll.~igue sumimstra l' la pru:'ba completa de SLI pr'ojli :!daJ, esta pl'LleiJa pueJe úesa¡'Jarecer más tarde; así, por ej em pl o, los te;,;tigos pu eJe n m orir, Si rost.~l'ior'lI1e.lt, la pl'op.eJaJ de la cosa viclle á caer en manos del úelllaudante Guya accioll ¡,a silo reC¡,aZaJa, el de,nauJaJo ó su:; lrereJcl'Os tendr'Ían UIl gntu illt .!l'és ed ver' gUl'alltizuJú su uete~ho de propielaJ pOl'la autol'iJaJ de la cosa juzgaJ.a, pl.teS llalJi eudo par ~ddJ las ¡JI'uebas pLleJ()l1 enCOl/trarse ed la ill1jJo tlmda oc j ustüicar ;:;us LlerecuO::;. A:10I'd. bied , ¿~ómo couseguir es-

k ¡t, lad Ju sto Colflu eljuitutivJ1 pJJria Gr"eI'S8 que bastaba al demanJado oponer á la re ch-tlllaciOil UJ s u aJ vel'.::iariJ la reelailld.doll iilVel'::ia ( COlll0 aedod recoúdveudodal) y que de este moJo ollte.ldria la CUllJeiJa.

l'e¡'u este m 'd io le está pr'ohibido por la misma l'azon de que p,JS ce, pU8S la aecio" ue pl'ujJieJaJ l/O puele sa eJel'cita~a sillo pJI el (JO pJsúeJor eOllt..a el po,;eedor (o), Esta Ilct.:8sidaJ Je la j)l'údica se e llcu8utra pl8namente satisreella por la uuto";JaJ d e lit cosa juzgaJa atribl.lila á los moti vos Je la :scllteueia, como Jemostral'é má,; adela'lte (ij <:81). ¡';Il erectu, el Jerna.IJaÚa que e.l nuestra hipó ,esis I'et.:!wza Uda aedoll de pl'OpieJaJ sústenien.Jo que él wisrno es IJl'opietariu, obtieue pOI' e,;te moti vo, si llega á con veltee!'

(o)

§ 2, J, de act. (IV, O); L, 9, de rei vind, (VI, i),

- 221 al juez, que sea r echazada la dl>manda; per o la ror'ma de la selltl'llcia f'S siempr'e ulIa absolu cioll y 110 la condena d ~ 1 dl'ml1lHlantp. , Ah ora , como la autol'idad de l a co~ a juzgada alcanza al m otivo , dicha au torid ad garnnti za al dem an dado este m otivo de absolucion y In. permite invocad o en pI porv enir, aún pn l os procesos donde fi g ure com o dom andant'l, de m oj o qu e s u ab:,;olu cion, por l o qu e r e8pr cta á l as ventajas PI ácti ca8, pquiv al 'l á l a condena de sU'adver sario, III T odo l o di el lo sobre la acc io ll dp. la propiedad se aplica á la de pr ticion d ~ IlPr en cia, Así, cu and o el h er edero famili ar r eclam a conl.ra un detpntador de l a SUCf'SiOll qll P. prptr nde ser Iter edpl'o testam enta l'io, si pI juez rr COlloce l a valiJez dol tf's tam pnto y por este m otivo ab" upl ve de la dem an l a al d f' m anda tlo, pste m oti vo adquil'l'c l a autori dad de la cosa ju z~ada y el h er ed ' r o testam ',' n t.a rio pu(>de in vocarl a en el porvenir, aún en l os pl'ocesos en que fi g ul'e co mo dem anJallte, L a poticion de h er encia p uede ofrpcer , sin emba r go, un caso q ll e no presf'nta nu nca la accion de l a' pr'opi edad , El p l'OCl1S0 puede entabl ar se dll tal m aner a qu e no se encuentre r ee:mocido in Jirectam ente el J '-rec llO e1 el delll Hn Jaúo ( po r la a utor'id ad J e l a cosa' ju zgaJa qu e acom [lHira á l os nJ ot i vos úe l a s ~ ntE' nc i a ), s no po r una dcci sion d il'eda del ju(ez, En efp.cto, cu an do dos inJ iviJ uos prek' n JplI l a totalidad de una s uces ion y cad a lin o de I'1I0s po "ee IJi en "s Cj U" de ésta e1 ependp n, cada lino puede pj el'cit a¡' cO;l tra el otro la p " ti cion de h er " ncia por la totali daJ de l a s uCPSi O;l y SOl' dec1araJo, pOI' consiguiente, ú lli co hel'pdel'o, titulo qu e if'l'evoca iJlem ente l e asegura la a utol'ÍdaJ J e la cosa ju zgada (p), PueJe sucede ¡' tambi ,~ n que el uno I'j el'ci te la acc ion y el otr'o apoye l a acd on d ~ 1 mis m o nom br e co m o r ecol1\'en cio nal. En s ~ m ej a n( e caso l a s ~ lIt" n c¡ a pupde a trilJUil' la tot ali Jal de l a sucesion, ora al primer df' Ill 3.lI dante, or a al Jem ~ n da n te r econ\'enciollal; pu eJ e tambien r ech aza r am bas dem andas, L a accion r econvencionHI pu ode, pu,,!'< , m o ti\'~1' fl(l'li IIna ''''ntellcia en que la c ualiJad J e h er eder o sea Jirectalllcllt'

- -- , - - -----(1') L, 15, d e ex c, ,., j , (XLIV, 2) ; V, § 2Sg a,

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222-

I,<'eollocida f' n la p'I'sona del demandante primitivo, combinado:] que hemos debido declarar imposible para la accioll de la propipdad (q).

La razon d ~ "sta diferencia consist" en que el derecho de s uces ion sólo pURde existir r~s pe cto á la totalidad ó rRspecto á una parte alicuota de los bieMs ; pero la I"sticion de her"ncia, aunque t ' nga por objeto la totalidad de un patrimoni o, se encu,>ntrll fundada en la pers ona del demandado p&r la posesion de una cosa pe rteOf~c i Rnt~ á la sueesion, siempre que el d"mandado posea pro herede ó pro possessore.

IV. La accion negatoria exige algunas explicaciones.

Se sabe que esta accion ti eue por carácter esp3cial el obligar a l demandado á proba r la exis tencia de la s ervidumbre .Y que no e:-.:iste otro medio para hacer rechazar la demanda.

Si seg lln el ri go r del principio se prf' tendier-a aqui atribuir á la absolucioll un efecto puramente negati vo, el demandado no Clle )lltral ia en la absoluci on de la dema nda un reconoci miento pos itivo de la se rvidumbre . Si m ás tal'de, despues d ~ Il a ber entrado en posesion de esta servidumbre, quería ejercita r la accion cOl1.fessoria, debería s umilli stra r por segunda vez la pru eba, s in poder invocar la autoridad de la cosa juzgada. Esto s lerÍa tanto más duro cuanto que en el primer proc so no presentó voluntariament e sus pruebas (como pu '·:de hacerlo el demand a do cuando se trata de la nc :ion <.le la propiedad) Si'IO obligado por una prescripcion de las reglas generales del derecho.

AquÍ tambi en, co mo en las dos acciones de que ántes he h ablado, la autoridad de la cosa juzgaJa, atribuida á los motivos de la se ntencia, viene en ayuda del demandado y le protege inJil'ectamente. El d ~ mandante puede, además, obtener el reconocimiento directo de su derecho, no por una (q)

Podía creerse que s ucedía lo mis mo en el caso en que poseyendo

Gayv un.a parte determinada de una finca, y S~llo el res to de la ro ; 8ma~ p rcte nd era c.Hla uno de ellos la propiedJ.d ie toda l..t nnca. Pero a:Tui cada uno no puede ejercitar contra el otro la accion de propiedad mis (lue en lo res pectivo á la parte de qtB no t"cne p03csion , y la sE'ntencia

~Mo pronunc ia sobre la prop ,.dad <1, esta parte: de modo que hay dos

di versos sobre objetos diferentes tambien. Lo mis mo sucede cuando p:)see cada uno la mitad ideal de la cosa' entónces cada uno tiene 11113 ra':tt:,> ·vindi(;a~io, y hay tambien dos sentp,'ncias d :sÍint 18 sobre objetos JUI'l(!leos .d ,fcrent '"ls. l~ n ambos casos Lis dos :lcciones podrian reunirse -como aCCtOn y accion reconvencional, sin diferencia alguna.

JUIC iOS

l'li!"

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, 223 ~ircunstancia accid ental del l itigio, com o se ha vi sto apro-

pósito de l a p ,ticion de h erencia, sino en tod')s los caso;; s in exc'pcion. En efe cto, pu ede desJe luego ej <wcital' l a acciou ~ollfessoria como accion r eco ll vencional, y si prueba queJa. .serv idumbre existe, deb9 entólIces el ju ez cond<enar al demanJallte (como demanJado en la accion r eco nvencion al) .á r eco nocer l a existencia d ' la ser vidumbl'e.

Pu ed } tambien j Il stificarse esta p osic ion favorabl e del -d emallJado eu l a accion negat,Jria, Sqgu n la fórmula dl! ·e ta acciol1, que se en.::i.lentra así co nce biJa: si paret N egi.diojus /lon esse, etc. Par a r echazar es ta acCiOtl el juez IH'Onuncia: non vid·,tur N é'gidio jus non esse, etc., l o c ual equiv ale á decir: Negidiojus esse, etc .

.§ CCXCI. -Detel'mt !wcw ' l. m ás rigurosa del contenido de la se/ltellcia .- Los m otivos tienen la autoridad de la cosa ju::gada .

L a indagacion precedente sobre el contenido de l a sentencia (la cOlld '~ ll a y l a a bsolu cio .<) cOlltiene las bases r eal es y necesari as d ' la teo ria de la a lltori JaJ de la cosa juzgada; per o <esta in dagacio ll no agota de niu g uu m oJo el a s unto, sienJo nec ' sari o d , t() rmi llal' con m ás ri go r' cual ;;" a el ver dau" l'o con teniuo ue la seukllcia, si q uer em os abrazar en s u conju llto l a r ealiJ ad de l as cosas.

Es una d )ctl'ina muy a rJtiglla y sJsf.cnida por un gran número de autor:)s qu e la autodJaJ de l a cosa ju zga.la pe l't e n ~ce á l a sen tencia solamellt :~ y 11 0 á s us m otivos; Jootri lla que se r es um e en estos térm inos: l a au tol'iJ aJ de la cosaj uzgada 110 ex i ste m ás qu e pa r a l a parte di sposi ti va de l a sentencia .

Antes ue di scernir l as confusas y erróneas ideas que pl'eOCllpan á l os pa l·ti Jar ios ue ('sta doctri na, es necnsa l'i o most.rm· que el prill cipi o as i fOI'll1ul a..lo, inJep8ndi ent 'men te dll la vel'dau qlle contoll ga, ti " lI e un a d O I) I ~ ap li cadol1 .

DesJe lu ego , la ex pr'es ioll m ism a autoriJ ad ue la CO "':l j l.lzgalla, se refi ' r e uirectamel l te al p:.J l·v eIJil· é in J ica qlll~ la liceion ue ver'uad 11 0 al ca nza ¡\ los moti vos ue la Sf' lIt"llcin. I.:t seg-ullda a pli cac ioll , qu ~ se l'['!fl ciolla con la prirw~ l'a'y Ji li ('J'(~ rn é.lQs <.h ell a, se ,'efip. re a l liti gio L lctual; des po.' a ilt! (), , '11 ,o li;eto, el pr'incipio á los Fllo ~ iv os d o la a ll t.ol'i .l all dI) ht , '<'''' 1.

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224 -

jll?i!lda; n0 cx i st~ nin g un recurso jl1rldico para ata~arlos y l a jllri;; li ~ cioil sll p ~ l'i o r' no ti ell e que cOllocer d ~ pil o". En est' segll n:l0 se ntido puedp. d ~c il' Sfl: el co ntenido d ' l a ""11tcncifl illvestiJo de l a autoriJad d ~ l a cosa jltzgada es el (tll ko de qu' se pu ' de y d cb~ apelar a lite un ju 'z Sllpr r io r', Si, p:rC5 , j lHtifico qu ~ l a autoridal uc l a cosa juzgada ex iste r l)sp"cto á los mojvos de la seutencia, habr é jl1st.iflc~d Q, tambien, pOI' esto mi s mo l a posibilidad y l a necesidad de l a ap 'l ac ion.

En el pr'incipio cuya ver'dad trato de discutir ahora se ell ~ u e ntf'a n cOllfulldidas frecu entem entl dos difel'ent es as 'rcio .res cuyo vf'r'uadel'o sentido pueJe referirse á l as dos cLlesti ;)! le:;; siguientes.

1. ¡,ClI ''tl es rea lrn ~: lt3 el p snsamiento d ol juez, y, por t anto, cu;'t! " S l a ex p¡'es io:1 de este p ~ nsami e nto investiJo de l a autoril od Je la cosa juzgada, es decir, elevaua á l a ficci o .• de vel'.lad1 Para p:JIlCI' en ev idenci a l a r elacion de l a cuestion asi prop ues ta con el p :'in ~ i pi ') más arriba formulado, diré: cuando el p e n~'ll11iento co:-npl et o del ju ez abraza l a relaci on l ógi ca del m 'ltivo ,'1 con '\e cll cn ch (y es te caso es el más ordinal'io), d ebemos I ,lmbien fltrib uir ú este m otivo l a aut orid ad de la cosajllz3"ld -l Ó atribuirl o exclu sivamente á l a deci si on basada s,)!)J'e este m otivo?

II, ¿POI' m edio de qu,í si gnos pod emos r econocer el verd ad ~ 1'O p 3 n~ami e nto del juez'! ¡,Dónde debemos buscal'l01 PMa Ilacel' re saltar l a relaci on de est a segund a r-uesti on con el lw ill':ipio, r ecoda r é q!l e d c~ d e h ace varios si gl os muchos tl'ibunal es de justicia acos tumb l'an unil' á cada uno d e S il , d "]ret)s su ju.;tifl~a c i o n explícita, lIam'\da, unas ve ':e~, m )ti va, d " Lt sentenci a, otras razones de dudar y de deciJir. Co¡npuc.'; ta así <l e uos partes l a sentencia, t rátase de saber si l a autorid'l d ue l a cosa juzgada pertenece solam ente él tina de e ll a~, l a di spositiva, ó bien á amb~,, ; en otros tórmillOs, l os m oLivos d e la sentencia ¡,tienen au toridad de C03a juzga la'!

Estas d0 3 cuestiones son ev ident eme nte diversas y l a palabr'a nnti vos r'e" p >flde en cada una á cuestiones enterament, di ,ti !Itas, La -pl'i met'a c ucs ti on se r eflcr'e á l a esencia misma <le la 3 co.sas y puede siem pre ser phnteaJa, La segund a se r efifll'e á l a fOl'ma y está sobordinada á una l'edllC-

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2~5-

cion esp"cial de las senten ~ ias, redaccion cuyo uso no está g~neralm e nte adoptAdo. Entre los autOl'es que ni egan ó atribuyen á l os motivo,,; l a autoridad d ~ la cosa juzgada, hay varios que no se han ap3rcibido d ~ l a diferencia entre estas dos cuest iones.\' t·!'atan este as unto co mo' ~ i no hubiera m(\s qu e un a c LH~stio n que r esol ver, Por lo dem as, la mayor par te par ece n ocu pal'se solam ente de l a seg unda; pero ésta solo tiene valor é importancia cuando áun, sin saberlo, se encuentra en juP-g ,) l a pr'imer a.

TI'ato ahora de l'esol ver la pri m era cuestion que vuelvo a plantear en l os sigu ientes t '- rminos : ¡,Qué r,s 10 que esta invps tido de la autoridad de l a cosa juzgada por la voluntAd expresa del ju ez1 ]\[e coloca r é pl'im e ram ~n te en l a posic:ion de l os que niegan en ahsoluto á los m otivos la t\utori:lad d ~ l a cosa juzgada, y 11 ,vando la abstr-accion has ta s us úl tim os límites, trataré de priva r á l a se ntencia del ca.rácter de una vol untad ex presada, En esta hip '>tes is p Od r'ía esta r l a condena concebida del sigu ip.nt' m odo: Se conde na al d ~ m an dado á ent regar al demandante una cosa dp.te l'mi. mda ó (\ pagai'le una cierta suma (a).

L a absolu cion lo sRria en estos térmi nos: El dem ancl aJo qu eda abs uelto de la demanda formul ada eontra é l.

En nin g una de ella s h abria el m enol' vl'sti g io dp motivos.

Per o si J.ebe reco no ~e rse la a utoridad de la cosa juzgada . euya necesidad ~e demostró anteriorm Q nt ~ , es iguallnente illaplicable é i da lmis ib le se m ej a nte abstr'acc ion.

Esto es Jo qU 'l v oy á probar tom alldo s uces ivam ente (:amo punto :le partida: l.', l os ef" ctos para lo futUl'o d~ la autoridad de l a cosa juzgada; 2.', la naturaleza del litig io y .I a mi sion dol juez, L a autol'il a .l de l a cosa j uzgada ti ene por' efecto haee l' eonsid ~ I'a l' como ve rdadero el conte nido d3 una sen tcllci a siempre que se presente la mi sm a c u es~ion de derecho ailt!'

(a)

r.~lan U o 1<t sentt)ncia (~X rrl'sa :

{ <.')(\

(;oll(l ~n a al t.kmalllla rln á devold IIlI)tivo d¡\ la dne 's i\1 11 ,

Ví!" II)~ (:Ic 'n 1O ... (:U,lO:'ii qtH-,' le h:lIl sillo pl'psL¡.Hlos,» I:S 1) (:(; l r', 1;1 o!J lr g. I(;¡on r'es ulta .ii:ü del p,·\~ .;: t<1I110.

.

c'n I

t

rdf 'lt t:iJ.

~~ t'II : '!I(~ IL! I '; 1 ('X P I't'.-: .P It .

-:Wjtribllnal, es decil', siempre que haya identidad eutl'e .. 1 pl'oer,sojllzg-ado Y el pl'Oce~o intentaJo (b).

Aho..a bipu, las abstracciones cLlYo~ ejemplo", he preSCl1tuJo no per miten hacel' cO 'lstar esta Ident¡jacl 'que sirve de base á la aplicacion de la autoridad de la c:)sa juzgada, y es fácil CO:iVI'ncerse de ello.

Las cOl1di cio :ws d ~ to la con1 o na, como d ~ toja absoludO:1, pueden se r de una naturaleza muy complpja.

Las cOlldicion% p:)sitivas de la acciO:l de la pI'opiedad son siempr,): l.', la propielaJ d "1 demanJante; 2,', la p:)sesiol1 del demaudaJo, P 'ro este último puede oponer á la demanda varias es p'cies de excepciones, por f'j nnplo: A) una trausacci on sO'lre e , litig-in; B) un contrato r elativo á la c:)sa li tigi osa, tal co ,no un contrato de arrendamiento; e) la exceptia hypol/¿ecal'ia.

La lleUcian <le herenc ia se encuentra sometida á las condi 'ion essiguieates: 1.', eld 3m3.ll::ta :lle d ebe se l'her "d~ro; 2.', el d 'maI11aJ:) d ~ b~ p,s ~~ r cusas d :l t erl1lina:las y poseerla:;; pro hered~ ó pro possessore; 3.', las cosas posei l as deben <le p ~ nder de la s ucesion, A la peticio ") de he/'ellc ia pu ed "n oponel'se diver sas excopciou ~ s, por pjemplo: A) la presc lÍjld oIl de la a ~cion, B) Llua transaccion'.

Tod. accioa p)rso.JaI implica como conjicion nocesal'ia l a valid~z de la acr.bn que l e si rve de base. Sl le p lled l oponer la excerciou de com p~nsadon y la exc~pciun d~ pago.

Estas divel'sas accio I'S no f'ntr'aiJan conJe:iU sino cuando el jaez se conven~e de que exist~n t :)das las cOlldielon ~ s d e la accion y que SO:l infun lad as todas las excepciones, presentad 'l" pOI' <>1 d ', mandfldo.

Para la absolllcion basta que ,,1 jLl~Z r econozca la ausenela de ulla sola de las condiciones n~c -sarias dl~ la aceloa ó la validez de ul1a sDla de las excepciones. La fórmula abstracta de absolucion, pres~lltada méls arriba, fórmula qu e se limita á rechnzar la d~manda, n 'l nos enseila, pues, cuál ha silo el pensa miento dol ju~z. Así, en ,,1 casu citado, como ejemplo, !le la a~elon d ', la propi 'dad, el jll~z puede haber l'econocid.J que la propiedad ó que la accioa no existe, COffifl lill

(~). Esb principio t'ncontrará su explicacion y justitlcacion en Ja eXpOsiClOn que va á sJguir.

- 227tambi eu que existe una transaccion, un contrato de arrendamiento ó un derecho de prenda, Pllede, por último, hHb " r admitido, entl'e estos cinco motivos para rechaza.I' la demanda, la existencia de uno s610, d", varios 6 de todos, Resulta, pues, impos ible oponer á una dema;:da anál oga la autoridad de l a cosa juzgada, en tanto qu e se pam o;; únicamente que ha s ido r ec:lazaJa la prim era dem anda, Toda negativa pronun ciada por el juez está in vestida de la autoridad de l a cosa ju zgada; pero a nte tojo es nece"ario saber sobre qué versa dicha negativa, Dobemos, por' tanto, est.¡¡,dial' l a significacion de la sent r. ncia com o ú nico m edi o de aplica¡' con ce rtidumbre la autol'itlad de l a cosa juzgada , La se ntencia que pronuncia una condena presenta la misma dificultad , pero en mellOl' grado , L A. in ce rtidumbre no es la misma, pues sabem os positi \'amente que el juez ha r ewnocido como real os todas las cond icionps de l a accion y como infundadas todas l as excepc ionAs (e), Pero aqu i tambien ' xit ' n dudas que l a sim ple expresion de la sentwc ia es impotente para r esolver, Cuando , por' ejempl o, es rf'chazada por l a sente nci a l a exce pdoll de comp ' nsacioll op uest.a á una accion personal, pu eJe h abe r estima:lo el ju ez, ó que no se debla r ,'alm 'l nt.e l a suma reclamada á titlllo df\ componsacion, ó qu ~ esta suma no er'a liquida y pOI' consi guient e no polia ocas ionar compensacion alg un a, L a exp resion abstracta de l a sen tencia no nos ensoila. cual ha. sido el pensam i ent.o del jU t'Z , p ara co nocer el cual neces itamos penetrar en el sentiJo de la decis ion; y sin el conoc imi ento del pensa ,nien to del ju ez, la aplicacio l1 de l a autol'idad de l a cosa j uzgada á un pl'oceso ulterior es absolutamen te impoposible (d), De todo esto r es ulta que la a u'oridad de l a cosa ju zgada se extie nd e á los m otivos de l a s e ll t ~ n c i a ; en oll'os t6l'mill os: l a autoridad de la cosa ju zgada qu e pertenr.ce á la st ntr. ncia es inseparable de l as l'elaciones de d l'r(~c l1o afil'madas (¡ negadas por el juez; pues l a parte puramente práct ica el", 1[1 ..

' -'-.

- ---- _.-

(r:) Se ha(;e li SO eDil nalChll 1l:l '(!l 0S frpcllP,ncia en los proce.;;os ultf'l' iof"~~S de l~n<l C,rmurna q ue uc tlrn abs nl uci on: la aclin'; IJ-rl.icati t icllC' tamt))nn .f(I(~ n~).~ nllp01'LUJcia pr'/ldica, v se apl ie.1 m;is ra r.un .·:nte qllo la (,:J~'

f.'r!j ){'U r(~¿.1 a(hr:a~{/.:.

(d)

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L. 7, § 1, de Mm»""" (K VI, 2); I~, 8, § 2, do Ileg', gestis, (111 , ,»).

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~28 -

",,'nt" lIci a; ,,1 ncto impn ~s to nI d " m andado , ó la tt hsolll Cioll d0. la d p J11 ·o1Il dn , 11 :) .:.g In ¡'l S qtl '" l a co,¡-s'-'C I.I P. ll c ia dp. pstas r-eh,cio:JCs d '" d 'l"cll o. E:I "s t~ !'Iellli l o atl'i bll yo (t l os m oti vos l a ,, " tnl' i l a 1 LI , la c )sa jll zga l a. Puo con ,,1 fi Ll LI" PI'P.v" nir I ()~ f) rrOI'"s ¡', 'I u '~ 1" I" Je Ll a r IlI gar l a Llobl e acepcio,l de l a palabrn. m ,)ti ro, d 's i ~ , l a rl~ los m oti vos ex.prt=~sudos con Pl llomiJre de clf'me: ll os d , l as r " l ad oll"" dQ der echo litigiosas y l a SZ llt 'lI eia q ll ' pon' [j il al litigio, y r ppl'odlLciré en estos ténn i:los ,,1 pl'i llci pio !TI l1s a rTi ba pstabl cci Jo: L os elem entos d ~ l a selltellci a tiellen la a utori dad de l a f!Osa jll zga Ja .

A ;; i,. ell el I'j ' mplo ya c itado de l a Dccio n de Jlropi ~d ad, la au\.)ri..la J d ' l a co;;a jllzgnda per'tell c:, l1 l a afirm ncioll Ó (t 1:1 n f' gati I',t ti" In pl'Opi" dad ó d a l a pos ~s i o n , como l amhi,' n ;', la ali l'ln nc io I Ó n ' g>1"io :1 d '1 cOlltralo de a rrenLlamiento, <lela t l',, " sa "cio ' l , Ó d ~ 1 d ~ rec il o de p r'elld a, /) 's pu ' 5 J ', h ab" l' es t m l' ado l a cu ~s ti o n baj o el pun to de visla d ·>. l a a ll to r i l ad dl1 l a cosa j uzgada y d ~ sus efectos Im l'a ,,1 p O I'v ~ llil' ( p. 36 1), \' f)y á tOLTI :u ' como punto d ~ par tida la II atu r alpza d~ 1 lit.igio y l a m ision d ~~ l j uez y Ih·' gar em os al m i;¡m o l'ps lIlt ad o, El .i u ~ z ti olP pOI' m isi on fij ar l a r el ae i on de clp.l'ocho l it i~iosf.l t a ll pr o .l to CCl m ) se ];) p :~ r , n ita 1ft i nsIJ'ucci on d ~ l ne ­ gocio'y as 'g ,,,'ar l a p. fi eacia d o su d ' c i>: iO!l . Per o el der pcho· 1':'COI IOCi.JO por l a s 'Ilt" nei a 11 0 d ~ b p. ser P¡'otpgido sol am ente eon tr a l a v iol aeio :) actu al, d 'b '~ esta l' ta mbirm gar a ntizado contra to,l o ataqu ' ultc l'i or pOI' l a u u to l'ida ,l do l a cosa ju zgada , El i nter és el,·'1 qu e ol ,t ielle l a victo r'i a es at¡ui ev iJente: per o hay m ;1~, "ste d 'r" c llO ps i llcOllt 'slahle, ASi , el ,j U f1 Z qu , S ol cO . l t ~ nt.a1'a co n ",a li ~rac " l' l a necesidad ¡¡ct ual sin g ," 'all ti za r el pOI'\'Rn il", 110 \l AIJa rí a t aLIos sus d '~­ b ~ I'0S . Esta ga r a :l tia s " c 'l ll sigu ~ f'ij ;\lI d :) los el em entos d,' su op.cisi o!l , 1'') 1' c u yo m " <1 io l a a utori l 'td de l a cosa j uzgada pl'ot~ g" p,;;ta d o~ i ~ i oll co It r a tolo ult " I'io l' ataq ue, De es to m o..lo, l a a :lto r'icl a '.1 d ~ l a C fl~ a ju zgnd:1 1)(, l'tp.lIece á to'10 l o fIu e el j u 'Z qlli '1'" d ?cidi r por CO ' ls~c ll c ncia de l a in str Ll ccion . Esto no sig ilifi ' o qll q e l.iu ~ z deha dar ¡'¡na decision sobre to 10s y ca la u 10 d ~ l os I'I" Lll onto;; dp.ll ilig io, La ,~I ~cci :lI1 d " estos el"m elltos queda ell llua ci el-ta l atitud :lhai\ :.I ona Jn Ú ~ 1I apr"cin cion.

Tom"m fls com o ej cllIplo la ncci oll ,íe la propiedad . Si el

"P.

"

-

229-

jn~z est:1 convencid'l d" (]'le el d 'm'tl1':la.,t~ no I'S propi ~ ta­

rio d ,b ' doc ar'arlo as!. Per o cnarlo 01 d e ,na ,ld~,d f) al " ga (]ue no está en posoSiO:l dI' la .cosa Iitigir¡Sfl y pI jup-z r p.co, iocc como vp-rdadero "ste hp-ch o, si la cuc'sti on dp- propiedad d~­ be entranar lar~os dp. bat"s, Pi jnoz pue';'" r echazal'la demanda d ~c1 fil'a ' ldo (]" e pI d 'm andaJ o 110 P')" 'P , sin h ac" r pronunciamien,lo al guno sobre la pl'Opi "dl'ld dol d p.llla n ua llt~ ; lo mism o sucede cuan 'lo pi dl'mandaJo jllst iflca ull a excppcion ántE's qu<~ la cuestion de propiflda J pu eda se r r ps uplta, Un jupz into.li gente debe u sa¡' de su fac ultaJ en ~ u s ju stos limites, sin olvidar tener en cuenta l as inteneio,Jes de la" pal'tp.s , Pero si tratam os d ,~ profundiznr en las consideraciones qu '~ influ yen sob r e la d° f.:'rmiuaeioll d" l jupz , J ot rnIill acio n qu e se traduc!' en la pr'"ctica pOI' un a cOlld ' lIa Ó una absolucio n, r econocer em os qu e estas co n s ide rac i o n ~s son de dos expocips , Están constituidas , pn primpr IlIgar, p or l os el el11 pntos dq l as r el ar:iones jmi.licns dp qu e h e hablado álltps. Un a vez que el ju ~z esté co lvencid·, de ell os , c!<tos el" I11 " ntos vie nen á forma " pur'te integr ante dp. l a s ~ lltR n"¡a y partici .. pa n de la autorida:l J (, la cosn jllz gada, Pel'o el junz es llevado á r p.coll ocn r AStoS ,>.I p. m nntos por cOll,; iJem cioncs de, otra e" p ~c i 8 ; d n sd~ lu 'go, pOI' el i'stuui o (1',1" il a,va Il ech o de las r eg las del d" ,'ecllO, ad 'l11(¡s, por' l its prubn s s Ul11i ,Ii s(,'adas por l as partAS, l as cualp.s le obligall á fidmitir C0 l110 ve rd adnr os ó ú r'ecilaz;¡l' como fal sos los h ec hos decisi vos de l a ca u sa , En !r " l os m ntivos qll e detprminnn l a dncision d" 1 jIlPZ, pod ' l11os establece r la sig ui nte di st i.l cion: lo" UIl OS SOI1 obj eti vos, y á ps:a ".Iase IwrtenecP I1 la s partes co .,st ituti vas de l as r el aciolles de de r'ech o (!'IR yo 1)" ll am ado d ~ m P ll tl)s; l o ~ otl'OS SO I1 subj ' li vos, y r, pil os cO 'T""pondp' 1I los l110dl es qu ~ illfluyen sobre pi pspif'itll df·lj u('z .v lo obli gan á " fi ,'l11nr Ó ;; n" gar l a pxistencia d!1 ~ s tos plp'I11Rntos, Debl' l11 os, pues, m odi fl c'a,' nu es tro p,'in cipio P Il lo s sig',:ipllt ' s tt'rm in " ": . L os m oth'os obj ntivos (los el " l11 ' nt'),,) nrlnptndos PIJI ' el JIl P Z tip.l1!1n l a a ¡Iori lad d 'l l:t cnsa ju zg'"dn; Ins Il1nti\'o ~ "ubjC'ti vos no tienen la autol'iJad de la cosa ju zg,L1It (e) . _._--_._---_._- - (e)

SUCCtle con frecuencia (lue en tos motivo.,;; do Ulla sl.'utelll'ia .se ('11-

-

230-

pod ... m o .~ ahora conciliar las diversas opiniones y explicar todo.~ l os error~s. Los que at",lJuyen á los motivos la al)' 'lo"¡dad de l a cosa juzgada ti enen razon para atribulrsela á los motivos obj,"tivos; los qu e r ehu san á los motivos la autoridad de l a cosn juz¡:rAda ti enpn razon para r ehusarla á 10<; motivos subj etivos. Hasta aquí, no habia sido establecida "igurosa m e n(' es ta di stinci on.

Sin embar¡:ro, co n pI fin de precisar pI valor y l a influencia de la a u torid ad de l a eosa j nz~ a da atribu ida á l os motivos objetivos, es llpcesa rioanali za rlo s con m {¡s d etenimien to. H as ta a!1o!'U h e (omado, prin cipalmente, com o ej ~ mpl os , l as partes constitutiv as que form an la base de la accion , y l as excf'pci on 's qu e se h oponen; l as r épli cas y las dúplicas.tienen ev iden t omf> nte l a mi sma nat ura leza.

L a autoridad de h1 cosa juzgada alcanza pam l o futuro á la aflrmncion ó l a nega cion dpclarada sobre esto,> actos del procedimi ento, y nad ie. dej ará de reconoce r que en esto co nsi ste p"illcipnlmpntp la efi cacia atl'Íbuida {¡ l os motivos.

Pl'ro quel'pr r est l'Íngir á los casos aqui enum erados h autorid ad de l os motivos se ría mutilar arbitl'a,iament8 la autOl'i d"d de l a cosa juzgada y Rn ebR tarle un a parte d' sus saludables efectos. Deb0mos, po r' el contt>ario, extenderla á. lo qu e lI e indicaclo {¡IMs como excepciones impropiam en te dichas, lll"ill c ipa lm e nt ~ á i os casos de d ehegaCÍon r elativa, es d"c ir, ú l os casos ell que un der ech o que ha pertenecido al demandan t" se pncuent r e absolutamente anulado (§ 225).

A sí, cuand o á una acc ion ppr sonal se opone la excepciOll de compensaciol1, qu e es ulla cxcepci oll verdadera, la admi si on ó la denegaeioll de esta exce pcion, es decir, el m otivo de la absolu cloll ó de l a cond;ll'la adquiere la autoridad de la cosa j llzgada. Pero esta autoridad pertenece igual-·

---------- CU (l ntran m pnciona 'as l'f'la~; ones

de d.erecho análogas. pero extrafia.s al

proceso, pJf .l poner en ev idenc ia e l punto de vis ta adoptado por e! ,Ju~z :inbrr las rf'gl1s del derecho ó snbl'e los hechos de la causa y para .)ustlficl,r SU convicci n sobre los elementos del proc.: ! so. Semf'.ia.ntes con~ derac Iones pertenecan á los motivos s1.lb:eti vos y carecell de 1:1 au tor luaq

En e.~teseJitido dice Bóhmer con ra?On, como se vera "!lÜ::i ad ~ lantp. (13 212, n. que l'1s rnotivos no tienm b autoridad de la ~osa Jn7, I!~1(la. As:. nor ej em plo, fln un a srntencia sobre el p ses'H'io. elJlI~z t-~ntI'a .rn cons ! d.~ rlcion{,~<:J re llt ivas al petitorio. con el fin de hacer mas :plau slble la Stntencia que dicta sobre la poses ion. de la

caS I .il1z~ad:l.

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2:Hmente {t la denf'gocion ó {t l a admi8ion de la excppcion de pAgO propul'sta por pI demandado, por' más que en ellenguaje téc ni co del dpr('cho ¡'oma no no sea psta una verdadera excepcion o Lo mi8mo sucf'de cuando {t la accíon de la propi edad se opone lo que se llama impropiamente exceptio recell tioris domiuii, es decir, cual Ido el demandado, aun r econociendo qll e el dem a ndante h a sido {tnt¡:>s propietario, pretende qlle h a c<,sado de ;'f'l'lo. En estos dif¡:>rel ltps ca~os la flutol'idad de l a cosa juzgada pertenece igualment.e á los motivos objeti vos.

Pero 110 debem os lim i tarnos á estos casos de denegacíon r elativ a qu e t allta analogía tirnen con las verdaderas oJx co pciones, y deb¡:>mos dar un paso m ás todavía . Cu ando, tratandose dR una r eivindicacio n de l)f'opir dad ó dP. IIna pcticion de h er?ncia, p¡'etr nde el demandado, n o qu a h aya per ec ido el derecho del dpmandall te, sillo qlle _ e~te der "cho no ha existido nunca, pu etle sosteller que l a pr'opi ' dad de la s ucés ion liti g iosa le pertplI ece á él solo; de donde res ulta nece~ar i R m e lltf> qu e el dem andante noes propi ntari o ni hcreu e¡'o (§ 287 a). Si acogiendo el juez estos m ed ios de defensa , fund a sob r e uno de éstos motivos la absolucion del demandado, es tR m otivo ohj é'ti vo adqu ier e la autOl'id ad de la cosa ju zgada, .Y pI uem andad'" declarado propi e(¡\ rio 6 h e['edero, pod l'" siempre oponfl l' esta sC'ntencia nI dem an dante como 1.1 n tit.ul o i Ileontrove¡·tible. Creo h abPr' .i mitificado por es ta dedu ccio n lo qw' m 3 limité á enun ciar' al ftn del parrafo precedellte como m edio de sat isface r' una n ~c()s idad r eal de l a práctica.

T eni endo u lla gran importancia .Y pu cli nn do encontr ar con tmdi clo r'cs la autol'idad que a tribuyo á los m otivos 00.irtivos, voy á trata r de justificarla P ll cuanto á la aecion de la propiedad pOI' m ed io de la compar acioll sig uiellte. Supongo qu e se tmta, no de l a accion de l a propiedad sino de una p,¿blician a actio; si el deman dado Íln'oca l a exceptio domi 'di (excnpcion propiam Pllte dicha), y que en co nsecuencia sea r ' chazada l a demand a, SP m e concC'dp¡'á fác ilmO,l,tc qU f) se aplic]llC' la [lI ltOI'iuad de l a COS¡.L ju zgada" la , ~ ~r;epc i o n co m pl'ohada por' (~ l.i nez; ühorf\. bien, estas In ¡sin a;.;: i:l rcull stallciil S pl!edf-ll1 prese ntarse , d0 igllHI tuodo, (' ll fU \(J I), 1:11 V fl Z c) r.\ la {Juh1itian a, ~e f.r·;.-It.a d ' ~ l a a c f'i o ll d·' la pl'opi¡"dnd y el ¡l " IIl " lld ado ]¡ n<!(, r ,,,,lla za !'!;t ,kl1l:Jllda probn ud') (,1

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/JI i."":lIItJ (,,s pl'!)pintill'i o; (·Stl~ In olí vo de (¡-t S'-~ Il h llcia ~W~I"1f~T'íu ,' I! ( ," r; " S la a¡¡lol'ida.l qu e se l e concrd :l C11 ¡JI caso de l a pu-

(¡lidan 'I? i Y la r azo, 1 d el esto s('ria qu ' sólo "n el pr'imB/' caso <:D, ISLiI' I,,'e l a ex c" p ~ i o n qu >. lo, j Ll rb co ns ultos llama" un a c,rce/,lio prop iam ente dicha? S'I11'jant e dis tincion r epu g nad a .:, l a pq :¡ilad y a l bU CI I se ntiJo práctico, Ih, di c ho á¡ lt,)s e!, le l a absolucion del demanuad o no podi a I'!UIl ca CO ll ver'Lir'se PI'! Ulla condsna del d C Jm an.la nte (.§ ~88), A prim 'l'a vista poJría cree r'SR q ue esta <loctrin a se "nc u ' !lIra N I cOiltr aJicci oll CO il l os prLl cipíos que acabo de exp :).}', r, P'Jro exht )il dos cO il sid 'f'aCiOlles que ex plican esta cO. JtmJi cc i l!l apar'ente, L a co nd ena elltr-all a en gener-al do,-; con.3ecue ,H:i l S qu e, á pesar de la corr-el aci oll qu '~ en tre

ell as existe, pUpd3 ¡1 so r disti nguiJas. L a Drj¡n ~ ra es un aeto, un a pr'estacion ó una abstellcion impuosta al condenado: lll.IIJca pu ede al canzar esta CO LJ secllcnc ia al demandant ', en su c ual idaJ d e tal; baj o esta relacion el pl'Íilcipio qu e Il e se, ¡taJo es absolutamQnt,e v~ rJ aJero y d ' Ulla gran imp ul'lancia, La seg und a con s 'c uenci a es l a i nflu edcia de la autoridal d'e l a cosa ju zgaJa s)bl'e l os procesos futuros; y aqui Ú iÍca rn ent.e se mu estr a l a a pari encia de coutradiccioJl que se tJ'ata de destruir, Obser'vo allOra que á un bajo este punto de vis ta nu pslr'o principi o se r edu ce á dec ir q ue la ab~o lJl c ion en sí y como tal no p uede tenp r nun ca l a naturaleza y la efi ~ac i a de un a condena p¡'on un ciada co n tra el dern awl an lie, P ·,r ú esto no im pid:l qu e el dema ndado obtenga Lldirectameilt ' y por m~dio de la a utú r-iJal de l a cosa jllzgada ppl't'mecif>nte á l os m otivos, las v entajas que l e hubi'Jse pl'OCUl'aJo la conJena <le! d " man dant a si esta hubiera sido posibl') , Esta esp 'cie d'e v entajas i lld irectas aseguradas al deman la.1o irnl)lica siempre circunstancias particulares de 11 c ll o, <l '~ m')J o qU'l en un nu evo proceso el demandado t elldr'á si empl'e que probar l a pxi stf'nci a de los moti vos objetivos qU lI al l <letel'mi nado l a prim ar a sentenc ia, Se vé, pues , que áun bRjo esta última ['el acion l as consec uencias pr'ácticas de nuestro pl'llIcipio tienen una ci erta importanel a, Pum at l'ibllir á los m otivos l a autoridad de l a cosa juzgada nos hemos apoyado en l a n atul'aleza dpllit igio, en l a mi sion del juez, y en las consec uenci as n ec"sarias para la aplicaciOll de esta autoridad, Pero ¡cLláles SOÍl en esta ma0

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- 233teria los pl' incipios del derecho romano~ Porlr'ía arlm itir"c: .que la doctrLla p'lr mi expuesta, ver lad ~ ra eu t:)Oria, no PS la del derecho l'oma:Hl, Ó qn<l este dp.r echo 110 S~ ha ocupa lo de estas clleiltiou 3S Ó ha dado solam 3nte solu ciones pard;;.l es é incom pletas, Sostengo, sin embargo, que l a d octrina qne n tribuy ~ la autol'ÍJaJ d ) la C05 ,1 j Llzgada á los pl em eutos de l a se ll tencia enen ,ntra en el dOl'echo 1'0 n a JO s u pl l'.na y entor a co ufil'm aci on, Eq v ~. rdad qU q no apal'''cc en ning un a parto fOl'TrtL.l ada corno r 'gla genqr'al, pel'O las fn e utp~ d ~ 1 der ec ho nos ofrecen numer osoS é irrecusables testimonios de su aplicacio n, Des de IUf)gO, l os juri sconsultos romanos ~dmit " n r:onstante m e ut ~ y eu toda su extens iol1 l a a utorid ad d ~ l a co"" juzgada, como se v e r,~ en l a ex posidon qu e h ar é m ás adel an te; y h ', probado ya que esta autol'idad 11 0 ti en" aplicacion pos ibl e Si ll l a autoridad de l os elementos, es decir, df' l os m oti vos objeti vos, Adem ás, l a m anera co n qu e tratan divür sos casos pnrti c ul a l'~s prlleba implici tnm " nte que atribuyel l á los el em e.ntos l a auto rid ad de la cosajuzgada .

Cuando se r ech azaba la accio n d, la prop ipdad ¡ior pi ú nico m otivo de qLlP. el d p m a nd~d o no tellÍa la pose~ i o n d 1 obj'to litigi oso, si adquiare postpri or'm p'lIt". 18 accion , pupd€' ésta s" r r eprod ucida, y l a sP.lltell cia dictaua no ' s obst~c ul o algullo pal'll s u <'jércicio (f), Vemos aquí uno de los casos!' n que sobr',-v ien" n hec hos nupvos despu Ds da la sP lltencia (g). l os c ual os , ' por ta nto, no puede n influic sob r e S lI S COilsecuencias ; principio quP no toca en mouo alguno á nw'strfl cuestiono Pero ¡,cóm o sabpmos qUl' la pl'im er a sc ntplleia ha r ec ll azaJo l a d 'manda ú causa dq l a falta de posr's iOIl y s610 por estp m oti vo ; que la sent~ncia no ha h('cl ,o P" OIllII1ciam ip.nto alg un o sobre la propi,-dad del dpm alld all t(' (1))'0piedad qu e lIadi e pretonde que es t ~ m od ificaua)'! Para sa l>er todo psto, sin cletpl1er'i1os en la dcci si on p' ll'am olltc )lI'Úct.ica, l a absolu cion de la dem anda, es preciso r p.Il1Olltaf'llOS al _. _- ---

.

1 ~, de exc, re iud . (X LlV, Z) , v , § 2 n . superveniens causa de que h¡\bl¡uO¡5 mi\'o;; :v.lel¡m-

(n L, 9, pr,: L. 17, (y )

Una HOva

1.. , § 300,

Ó

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-

2:)4 -

motivo objeto de la d,~cis ion, y entónces podemos saber si el juez ha (V'gado gimplement '~ la propiedad del demandante ó la posesion del demandado ó la propiedad y la poses ion al mismo ti ~m po.

El mismo caso se presenta cuando s~ opone la compensacion (¡ UlJa accion personal y, rech azando el juez la excepdon, condena al demandado á pagar íntegramente la suma [·"clamada. 53 trata aquí de saber si el juez ha r echazado la <:xcepcio,¡ como no fundada ó por no ser líquida la suma.

La exceptio reijuelicatre sirve de obstáculo á una reclamacion nu eva en el pl'imer caso, pero no en el segundo (nota el). Aql1í tambhn la aplicacion de la autoridad de la t osa juzgada dppende únícam ente d el motivo por el cual ha rechazado eljuf>z la excepcion, cuyo simple hecho nada nos "n sei'¡.a sob l'e dicho motivo.

Pero la pru eba m ás decisiva de que los jurisconsl1ltos r omanos hacian participar á los motivos de la autoridad de la co~a juzgada se enCl1entra en la esp~cip particular de accion en qu e se procedía per sponsionem (h) á la reivindicaCiOll de la pl'opiedad.

Por último, nume!'osos textos del derecho romano hacen dp.p~ n der expr'esam ente la aplicacion de l a auto¡'idad de la cosa juzgada á un proceso ulterior de l os motivos de la pl'imem sentm1Cia, lo cual nos impone la obligacion directa de indagar estos moti vos y de tenerlos en cu enta (i).

Resulta de la indagacion pre .~ edente que debe atribuirse autoriJad de cosa juzgada, no sólo á la decision misma. (colldpna ó absolucion), sino tambien á sus motivos; en otros términos, los motivos forman parte integrante de la " entencía y la autor'idad de la cosa juzgada tiene por lfmites el contenido de la misma, comprendiendo en ella sus motivos.

EStfl importante principio, perfectamente apropiado á

(h) V. § 292, f. . . (i) Cit:m i entreestos t extos: L. i7, de ese. r. j. (XLIV. 2): «Slrem m('.am a te pf'tiPf0, tu autem idp-o fu eris absolutus, quod probaverls sme:

dolo malo te des iisse possidere ..... non nocebit mihi excp- ptio rei jndi~at:p.» L. 18, pro eo'l.: «SL ... absolutus fuerit adversarius. quía non pos.i deba!.. ... rei judicat", exceptio locum non habebit.» De igual mane.ta, L. 9, proeod.

- 235la misio n del juez, ha sido form al m ente r r.co nocido por ..,1 deI't'cho r om ano Y aplicado en toda su extcn sion .

§ CCXCII. D etermin acion más rigu"osa del contenido de la sentellcia. - Los m otioos tie '¡e'¡ l a a'ttoriJad de la cosa juzgada. (Contilluaclon).

A cabo de determinar á qué atribuye autoridad de cosa juzgada l a ex pres ioll d :~ la voluntad clp. ljllp'z; r éstame ahora tratl'ar de esta seg unda cllestion : ¿~ n vi ('tu d de qu é sig ilos podem os r econocer el v erdadero prm sa mi ento d el.iu ('z~ p. 224.

Si se tom a como plHltO de pa r·tid a d uso an ti g uo y gener almente establecido de pronunc iar l as s"ntencins pOt' ",scdto, hacién:lol as prec~d ~ r de un a ju st ificacion ex plícita, parece na tural r estringió' la autorida d de l a co~a juzgada á l a sentencia mi sm a y con siderar l os m otiv os e0mo destinados úni camen te á convence r á l as partes y á todos l os que l ean l a sentencia. E rectivam ente, en es te sentido es en el que han pt'esentado muc hos a utor es la c uest.io :t d ~ saber si l a autoridad de la cosa ju zgad a pertenece tambien á los m ot ivos .

Esta cuestion deboría ser r es U pita nl'ga ti vam ente, sPgU tl l os pl'Ín cipios que acabo de exponer (§ 29 1), 8i fu er a vf' rdad que todos los m oti VO'l objeti vos estu viesen i nval'iabl ' m onte ' consig nados en la scn tqncia y l a expos icion de m oti vos no co ntuví ~ se nunca más que m ot i vos sub.i ~ ti vo'l.

Pero esta su posicio n se enc uentra d es m ~ tltida por los hech os, pues no ex iste en l a r elacíon de los motil'os ninguna uniformidad. L a ex tens ion quc debe tf> ner'1 a autor idad de l a cosa ju zgada no podría, pu es, depend'-t' dfl los usos al'bit rat'i am ellte adoptados por los dif' r'8nt'·s tl'illu tla les .

No concedo á l as difercnci a'l de las fOl'mas f'xtpri or,'s más q ue un a importancia sel!unda ri a (a); per o aquí tam-

(a) En h s antigulS sentencias dictadas por h s (ólctl l t1 (~rs. se PJl('lh~lI­ tra la forma pc'dantesca de enumerar antes de In spu t,'nr. a 11S l',l Z'\ll f'S de dIHl ~~. despue, las razones d '~ dt'-~ci d ; r. y úe "(lIlU ;r d tOllo r:o\ ",na Sflla

prop0 3lc:on flue, con f)'eeuf'ncia . llrl1 1 v tr ias p.i~ i n:1 ,). ¡\ s (

p (1J'

('.WIl1 pl c1;

~a unl luep~ r'PZC \ q11 e ...... sin e rnlnrp.-n , nt "'ndirJl lo :,i ql1.¡~ ..... , ('!r ,," l'.s ta rorma ha slIlo adoptada en Fran cia. clondf' con frr(' u(' IH' la ~1II ('1' 1I ~ 1t1 ~' I ' 1Il~

do d ~ la fi ecision se compone th ::ran numer:o de

J)I 'PpO "ilC

(.\Jlt~S d 's t!Jlt: ~:-;

Hoy, en Alemani a, la mayoJ' p.u'tc (t¡~ lo:':l t l'¡])lt1l,lks tllh'n a b S l'ukUl'lit

Idl'JI \ "O!\"(,IIlOS {I

~:jG

-

olayol' divP'l'sidad. La l'uC'ln !lilas vceAs lnús , otras veCAS m"nos ex-

Cll cü lltral'los la

di~p():--;itiva ti t:1I fl

li'1I<.;: io ll ; SII S 11Illi tt~.~, COlllO los lírrlitps de los Inotivos, So n

p\lf'S,

el I tt"' r';l l11': nfp,

nrbit.f'arios é illciertos . Esto se d be, ll~

súlo;' l a div"rsid ad d0 l os usos spg uidos por l os tribulI alps , sillo IHmbictl ú l a nat u !'al eza particular de los procesos, El mislllO tl'iIJu/JaI /10 si guI' i/lvari abl emente el mismo metodo; '; lI awto el J1l'gocio es muy seucillo puede fácilmeltte oom1"""I1J r r e/I l a s ' J1t ~/lc i a lo los l os motivos objetivos (b), cosa quP ['(' sI/Ita mu y di kil cua/ld o ellwgocio es co mlJlicauo, Pr'l'/) hay más; ci " rtos tcibun al es no OXpl"~S'l/1 geueral/rJe/ltc motivo alguno; así, pu es, a unqu e la distinciou propu r,sla f'u0ra (tluunda y no ofreciese lJil/gun inCOltVe Ule'lte, / 11) dei)r,['ía servi l' de base á un pr'incipio ge ner al (e), S" gUII estas cOLlsidf' raciones, debemos r ecllazar en ab~oluh esta man " ra dA formular l a cur stion, y debpmos deeir, P')!' ,,1 coat rari o: l a a/ !toridaJ de la cosa ju zgada pertelH'C,) él l os motivos objptivos, y debemos bu,~carlos doude <J I/i er'a que se ellC u Plltren, Debemos bu sca d os : 1." en la son tellci a misma, en t anto que sr> enCIl~lIt ren en ella expresados; 2,' ea la exposici on ti,· m otivos ; pPI'O aq ui h em os de di stillguir cuiJadosamellte l os motivos objet i vo~. úllicos que están Llvestidos de In. Clutor'i::Iad de la cosa juzgada; 3.' si 110 e.x i sten en ninguno de ('stos lu gar ·'s (d), debemo$ r'ecu rrir á l o,~ actos del pl'Oced illli cuto. elltr e l os qu e oc upa el prime!' luga l' el qu ~ contiene l a dem allda; 4,' i Ildependie.ntcmellte dO éstas difer en-

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- -- -

l llS IIlOt ivns . rxpl'f'sa 'lns bljn h. forma df'. una diserhcion especial. Véase n _~n~. Pr()ze.3 ~ Anhang, p. 67; Brinkmann, Richt erl:ch e Urtheilsgründe,p;lg" na 9L. . (ó) As i. por e1emplo. cll.1.nUO es c\) ,¡dpn:¡do pn un proceso r::'> llti vo ~ 11111 f'lwstir)Jl de propierhd, la sentencia pUf'de pronunciar sobre {'s ta c.t1e~ t¡n l\ .v cnn s'gllll' d r 3cl ampnte 11 nh tig WiOIl del demand ldo de ri:?S-

l 'l llll' la C03a. al'l'ul113 v eces tanll} :en los frutos. el c. De igual m-"do.

C Wl ~l~t) f\ '3 r"cllazad:l esLl accion, pOI'que falle la pos ':):on al dem .tnd.\lio. es f l~l l añllir á la sentf'lH>.ia pi motivo de re 'ha7.arse 1.1 acciono (e) Ha(le Ltrgo tiempo cruP f' fl Prus ia la m·l yor pal'te de los tr ibunElles ~('dacLlll In.':: motivos de sus sen tenc:as y lns c0mtmican á' h s pal't€'3.

P'~ro rP.s')ecto al tribun11 StlllPrior no In Ú'nido lU{!lr f's t.L comunic:lc;oA.

hast, "rspu "s de la orden del gabinete del!\l de Julio de 1832, (Oesel.-

sammlung vr,n t>-t12, p. 1 !)~) . (rl) T.t1es son tod 13 LJS sent ·neias de los tr ibunales que en general no

",~xpl"e'3J.n 10 ,3

motivos ue ella ~ ,

- 237t es pi ezas, h ay con sideraciones gflllPral"s y n o m l'nos irllportalltps qUfl debem os ten" r P I1 cuellta. Volveré a tratar dr' est~ pUlltO al fin Jpl pr<,sente pal'l'a fo.

D esp u ~s de habe r tratado de circunscribir d~ este m010 l a autodJad de la cosa juzgada, pu ede I)f'cgu lltar se pOI' la form aen qne d oberiaul'edacta l'se l as sonte ncias para lIeuarcomplotamente el objeto de esta in stitucion.

S ~ cOlls~gu irí a p or completo pstc fin si fU <'I'a posibl f) r eunir enlased tencia misma tojos l os motivos obj 'li vos, de m anera qu e esta bastas' para determidar'lo que es objeto de la a"todJad de l a cosa juzgada, en cuyo caso l a expos icion especial de motivos no ",eniria m ás qu e para IlXprpSlll' l as co nvicciollPs dpl ju pz y h ace rlas cO ll ocer. Mas como la complicucion de l os negocios no permite l a I'pali zacio!"!

COI1l pI 'ta de este p enSal1lip.llto, l o propongo como 1111 id eal ñ qu e es preciso ~prox i l1lars', en cuanto spa posibl p. .

Pel'o f'n todo caso se p !Jed e y se d ~ bpr'ía sipmpre i ndicar en l aexposic ioll esp'cial de l os m otivos aqu ~ll o, que son obj o>.ti vos por Sll nat ural ·'za y á l os qu e el ju ez qui el'e atr ibuir la auto l'idad de l a cosa ju zgaJa, y, de este modo, no qu edaría duda alguna sob re este pUl ltO. En apoyo de l as doctri ilas que acabo de expon p [' voy Ú Ira t~r d ~ demostl'ar de qué manera trataro n log Rom anos d , det" rmin ar e.1cada liti gi o l a exte nsioil de la ilutol'idad de l a cosa j uzgada, pues , co n formas .~xtf) l'Í o re s , e:ltel'amente diversas de l as nu ostms, tenían que r oa li ~a r el mism o An. Nos faltan por com pleto datos r especto á l os (¡Itim o.~ tiel1lp,),; d ~ l d ~ rec ho r omano; p ~ ro cr f)O po,k r i liJ icru'l n m ~ l'c ll a segui da sobre este pu nto en ti empo del pro(~edi ­ mient ::> por fórmul a.

En el p r'ocedimiento formulario, l a iotel1tio y la demo ll st ratio qti' 11' se r vía de co mplf'nt f'lllo pr- ci sabil n la extnJlsin 1 J f\ l a alltol'idad de l a eosa jllzgada; es decir, indi crJl1flll l os m oti vos obj qti vos degti naJos á COJl verti r's ,~ ell par tes iJlte~l'fllltes de l a s'lntencia. Si estas ill dicaciones " l'a ll ill s ll fi cip.l lt.PS SI; fpcurTía á bll sca r l os moti vos objpt i ,'os 0.\ p¡,(!sar]os en la s ~ ntp n c i a mi sma. AlgllllOS f'jemplos seni¡-"" para ex pli car y cO .l firm ;lI· mi dicho.

Vnl'ia~ Hccioll'"lS, In.depositi actio, pOI' ('j ·~m pl o. f('uían do~ c'sp "'cir's dp ff) r'mlll as: l a U lla in jl(.'i, In Ot.I'f\ in fru·f(Po. obj eto tkll1ili~i o p,staha fijado p O I' la dl'n~o/lstratio OJl la pl'l -

'?

-

2:'J:i-

Ill,"'r:t d0, I~~lns fÚl'nlUla s~ por' la inientio en la segunda (eJ ,1 " ~ s t~ modo, estas diversas pnrtes de la fÓl'mula servia~

para reco:¡ oee r dirC'clamente el contenido y la extension de lo qlw d ',bia adquil'ir' la autoddad de la cosa juzgada en \'i!'lll'l do la sc nt~n c ia, Hé aqlli, ahora, los casos f'n que, sipndo insunci0nte la f6nnula, se necesitaba recurrir' á otras circunst'lncias para oorlOcel' los limites de la autoridad de la cosa juzgada, (;nando la accio" de propiedad se ejercitaba p er spollsiol/cm, la formula decía simplempnte: si parel Numerium

1\'eyiJium Aula Agerio Seste/'tios

xxr

lIummos opo/'tere,

Per o estos XX V s 's ter cios no debian ser pagado s; y el único OIJjeto de la c(md ' lla era el rec :mocimiento jurídico de la lH'ü pi ,' dad, Para llenar est', obj,'to, era necesario r eferirse al m otivo do la dec ision, qui ero decir, á la estilJulaciorl, no exjJresada el! la rórmul a, pOI' la pual el demalldado se obligaba :'l paga!' al dpmar ldante XXV sestercios en el caso en que 110 eu 'ra propieta['i o (f), La poses ion del d0mand ado como condicion de l a petitoria fOl'mula no se m encionaba en la illtentio; pero ('sta circu nstan cia era exam innda of/tcio Judicis y tomada en consid '!'aeior l en la sentencia (g) , Así, pues, cuando la falta de po sesi on ocasionaba 1ft absolll ion d ~ la demanda, est'l motivo d " la d 'c ision no p:¡Jicl re eonocerS8 por la comparacion de la sentencia eon 1ft formula, H ,~ aqui pOI' qu é es t ~ motivo se rx p[,csfiba ol'Jinar'iarncnte <'n la se tltencia, como lo atestigrlal! vnrios t extos de los jurisconsultos romanos (h), Muchos Otl'OS t extos m ',ncionan tambi en spntencias dond" son expresfi'los directamellt~ l os m otivos de l a decisi on (i), Pero sobre este punto no debemos esperar ninguna I'C'gla constante, . ,- ---~-~ -- - --_ ._-

..... .

(- ¡ Gayo, IV, ~ 47, (iayo, IV, § 03,94, He d icho más a" .. ib, (§ 291, h) que en general el d~rech() roman o atribuf:l tamb:en h atorid ,tI de la cosa juzg.Hla á los motivos de la sentencia: tcnpm{)s ar¡uí la prueb 1 más cnmple ta de psta afll'macion. De ig llll mod), en f'l cJ.so de ,un:l ce ¡·U condicti'1 fundlda en UWl P.3t;P'lbci on dCJ din et'o. cnrno 11 si mule in~enUo. no poJrLl dar n:nglln debl}e so~)re b nltUl':lte7.1 y el moti vo de 11 reclamlcion, se d ~bia r('prod u ~l r al iado de II actto, la stipulatio entera. L. 1, § 4, de eden do, (11, 13), (,q) L. 9, ,le roi vind, (VI, 1),

(n

(1;,)

V, § 2'11.

r

i,

(.) L, 1, § 1, quro s ont, s ine 'pp, (XLIX, 8) (Macer): «Item si ealollli

- 239He dicho mlis arriba que, independientem/mte de los tP.&timonios escritos de que acabo de hablar, ex isten consideracion 's genel'ales que nos sirven pura circunscl'Íbir la autoridad de la cosa juzgada.

Estas consideraciones morales son de dos especies que prese ntan caractel'p.s enteramen te opuestos. Las unas deben estimarse como adiciones tlicitas hechas á la sentencia; las otras anulan en totalidad ó en part9 decisiones qu e, segu n su forma y l a intenclon del ju ~ z, parece n investidas de la autoridad de l a cosa .juzgada . Hé aquí cuáles son estos diferentes casos .

I. Toda condena implica la absolucion de cualquier demanda tocante li la relacion de derecho litigi osa fijada por' la sentencia; toda absolu cion abraza no solament~ la total idad de l a cosa reclamada por el demandante, sino tambi en cada di vi sion posible de esta cosa (§ 286).

Estas pl'oposi ciones, cuyas ··onsecuellcias prlicticas ti enen una gl'an importancia, sin expresarse nun ca en l a sentencia, forman , sin embal'go, parte integr an te de ella y tienen una autoridad i gual li la de las decisiones formalmente expresadas. n. Toda sentencia implica una cierta fijacion de tiempo.

A sí, el r econocim iento ó la negacion de un derecho en l a per sona del dema ndante vale como verdad y obtiene l a alltoridad de l a cosa juzgada, pero úllicamente r especto á la época en que se ha <Ji ·tado l a sentencia.

La d ,cisi on del.iuez se r'efie re exc lu sivamente al tiempo actual ; l os cambios ulter'Í:)res l e son necesal'Íam ,~ nte extra¡lOS y l a autoridad de la cosa ju zgada no podr'ía, por tan to, tener influencia al guna sobr'e un litigio -refe rellte á h ec hos sob r evenidos des pues de la sentencia.

Este principio, cuyas apli caciones pal'ti c llla['e~ 11 0 hall

--_._-~~ror in sententia eSS9 dicatur. app elIare neces'Jc non es t; .vehl~ i si j ud,ex na pronunti averi t: Cu,m cons~et 7'itiurn SeJo exilla STleCt e q.W,J tql~l}f!lII,­ t?' ~. ilem P.X illa ~}Jecie vigenti quinfJ,,!.e debere; idcú'co Lu.et a.m 1..,tttl.n~

SeJ{) ce/t.tu.m conrlemna. N.ln quonlam ('1"'01' <:OI.nI>IILltlt) I~ I S ~..,t. !lec appCl:ll:n e neeesse es t, el citra provoc,tt ioneHl COI'!'lg 'luI'.» IH I:.{Uj~ 111(1(10 ~ u ceJe rll r. L otro 0130 qu ", p¡'esent.l el ~ 2 do flS U ley. como C.J'Hllph, ti c un ,J dec i8ion c:on motivo,;, como LJmhl cn en el do la L.;¿', quall¡l()

e..

¡J¡'ovoea¡'" (V II , fl4),

- :l<IO -

si"" IIl1nr a cOllt.I'ov<.!rtida'3 (le), encuentl'll aqll! su verdadera. tJ[I s~.

Esta base es la dctenninacion de una <'poca siempre <;0breent,' n lida cnla s ' nten ci a, O., d onde resulta que ulla accioil m otivada en I10Chos postel'i ol'es á la sentenci a nada lien r d 'co Itl'adir toria con ésta (l), I/l, J-!¡l sla aqui hemos tmtado d ~ con sidel'!lciones trteitas sob r eenlon ,li Jas en l a sentencia y que palticipan de la au tOI'i ,l ad de la co~a jllzgada, H A aq uí ahora casos illver sos en que IIna dfd sÍ'ln qll e pOI' S il form a y por l a intpncion del jllez debel'ía tRner la a utol'idad de l a cosa juzgada, se encuentl'a des pojada de Rsta a lltoridad, El ~asn del CI'rOI' de cálculo, discretamente apreciarlo, y encerl'ad o en sus verdaderos lhnites, figura aqui en primol'a lín ea, En efe(;t), cuando la s~ Jltell c ia cont iRnR una Cll0.nta y cO ~ lde"a al pago de difel'entes sumas adir.ionadas, si l a a rlieion es in exacta, s u total está Rn cOlltl'~di 'i on con l as leyes de la ari tm ética, De a'luí r es ulta qu e l os elem 'ntlJs de l a r ue;lta so n tenido» pOI' v erd ldel'Os é in vestidos de la allto: idad de la cosa jll zg-a da ; p" ro qu' la adic ion pu eJ e y deb o se r r¡;diflca d'l sin I'ec urrir' á la a lwl ac ion ó á otras \'ías de d er echo, ya pOI' p! ju ez mismo qu e ha dictado l a se lltenci a, ya p Cl r' l' ll fllC)ui 01' ot.ro juez llamado á conocer d ~ su ej ecLIci on (m), En el caso de que habla el jllri sco:lsulto citado se trata de una se ntCllcia dictada ell estos t" rmin os : «atencli endo rt C)II e e l demandado ha sido l'econociJo deudor, por una par'te, de cill cll enla escudos , y por otra pal'te, d e veinti cinco, "le ol'Je,l o á pJ.g-o,¡' ci ento,» Aquí la s ~llt e llc ia no está, comn

----'---. ----

. .. - .._-' •..

(lt) Lo volw'rnos ;l cncontra aprOl)ós ito Vé:l.::ie m 18 ad '" mla ~ 3)(),

de la causa superveniens;

(1) ESll l'('g la es t..i fundada PO la san:t intt"li p-pll cia del cnnten!cln de h spnf.f> nri a. es dec ir. (>n la natlll'akZ,l de la ex('pp/~ j on d e h COS'l Itlz!ad:l f'n su (u ncil 'n posi t i va. La mi sma regl:l exi s tía bmbipll, ppr ~ fund ,ula f'.n o! 1'0 m()t.i vo, P tl'a la f'x0f'pe ir u pn sn an t iguJ forma (11 fun clop negat ova); y h : a'Iui pi Illflt i VCl: tenipIlIlo p " r objf'to la 1C"¡' n p"s tpr!o~ una ali~ '· pos . nOf' rl i f l ~:n ti ca i 11 primera accion d '1d uciua in. j a..dW/,lmt Y ext 'ngll d.a P'))' tant o. Kpllpl'. p. 292. . . (m) L, t , § 1, (1 ti'" s' nt. (X L IX , H), tr'lnscrita m1s arT'iha. no!> 1, VeaSP. G,6nrH' 1'. l. 111. p. 20:1; I. ind p;, H ~11l (lbl1ch, § 1:::1. Un'] Vf"Z d lc t'Hla ~a <;: ('ntf'ncra, el mi smA jlll" 7. nO 'potlía corr "{l' los d p. m ls ;'I'rop¡..' s c"ntprli ! o~ en ~lIa, l., 4'2, 1" ,I ~, § 1; 1,,55, de re jud, (XLII, t). Se le per'm 'te dlllcarnen~" ~'l Ol:rl r. L\I· s u sentencia siempre que tenga lugar eH el uusmo dla,.

L. 4.:.., clI.,

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241 -

pudiera creerse, herida de nulidad; pero se reelifica el error de cálculo (citra pr'o vocationem ' corrigitw') es dec ir, que la condena queda reducida á setenta y cinco esc udos. Con arreglo á los principios precedentemente expuestos, no dnt eJI10S dudar en apli car esta regla , ya el error se encuentre cilla sentencia mi,;ma, como en el casu de qu e habl a nuestro texto, ya se hall e en la expos icion de motivos.

Puede asi mil a rse al error de cálculo un ca~o mu cho más raro, cual es aquél en que una parte de la >sentencia se encuentra en contradiccion con las leyes dc la n a tul'a l ~za (n), pues estas leyes no son ménos imperiosas que las de la aritmética; no ha y, pues, necesidad dI' rec urrir pa ra rec tificar la sentencia, á las formalid ades ordinarias del derecho.

Pero hay dos casos que, á p'" sar de s u mayor ó menor anal ogía con el error del cálculo, presen ta n, si n embar'go, un carácter muy difer ente, y que varios autores colocau equ ivocad:J.mente ellla misma línea.

En efecto, alg unos errores de cálculo pueden aparece l' en actos extra il o;; á un proceso y llegará ser un motivo de ataqu e contra estos actos. Si, por f'j empl o, componié ndose de dive r so~ artíc ulos la cuenta de un comercia nte, és te, por co ns ,~c u enci a de un error cometielo en la adicion , paga más de lo que d ~ b e , pued \ para obte nE' r s u reintegro, ejercitar la condictio indebiti. Elliti'jio pued'3 terminarse por un a transaccion ó por un a s entencia (O) ; pero, a unque I'enri él!d ose s iempre á un error de cálculo, estas circunstancias nada ti enen de comUll con la regla sen tada sobre el e rrvr ele cálculo

(n)

L, 3,. pr., qure sent. (XLIX, 8): "Paulus res pondit, impo,ibi lc

Jl.rrec~ptum J.udi cis nulll l1 s esse m omen t i. Id em respond it , ah f'a sentent ia Cut p~l'(T I rerllm natura n(l n potu it s;ne cau sa <¡ ppellal'L »)SrenClI f n-

tra tamb le n en otras in s titu ciones la in flu encia de la npces idad ó tie la

imposibilidad referente á las leyes de la naturaleza. Vé" sc t. 11, § 121 Y

- slgu lentes. (o)

Se tra'.a de un caso de es te géner o en la L. un, e., de efl'. calculi

(J I. 5). Hé aquí un tex to cuyo sentido es dud0S0: Pa1llo, V . fi, A. § H :

«Rallo ca lculi sa-pius se pat itur s uppu tari . atque ideo pote-s t (r ~IO(~.II ~ ­ f!Ue t~mpore relr¡¡clari , si !lon lango tem pf\],c evanf>s('n l.» 1~ 1 p rlJlc~ p !o ':~ })éll~C: mu cho á un texto d tado df> 1 Código (1IllJll)r, J'~t !O II: 'S ellam ~lf' I ~ ~,O I ~p.llta tlS orIn O tl'act al'i possc») y asi podl'fa l'e frl' lI 'Sf' a ."11 ado Lxtl<.l)ud.l?wL P(~ro las palabeas: «quoc ttnque lmnrO}"(' ,',: tl'acta l'l) p:u'cf:cn S ' g'1IIflcaJ" «tw no !:)c {'s tú obligauo ,¡ lo.,:, plazos de l:l <ll)(']:w i( l/I. ('11 f:UyO (:a ~(J ,1'éJ.ul,() lClluria prC'scnk un {'] 'l '(')f ¡le eáknln cnnl('t¡ dn 1.' 11 1111:1 ,'-;( '11 l<'lH; ¡¡j (I JOt ~1 i) , ~""'VJONY,-'rm.ro v.

1(:

-

2~Z-

contt~¡Jido f~n una sentencia. Ex.isten, adelnÚ8~

80nteucia!'

fl.lndaJ as An U" erro r de cálculo, pero en las cuales el error en luga r d" r;~sultar de la sentencia mi s ma, es justñficado por los roc ur'..,o., invocados contra la sentenda, es decir cuanJo los elementos d '~ la nu eva cuenta no son los adopta~ dos por el juez. Esto entra entónces en los medios de una apelacion ol'1inuria (p) y nada tiene de co mun con nuestra regla. Es pnciso, pu s, distinguir con gran cuiJado las diversas relaciones bajo las cuales puede presentarse el error de cálculo y ejerce r' s u influ e ncia.

A la ¡">gla qu e prohibe atribuir s iempre el error de cálculo á la auto riJaJ de la cosajuzgad'l. (nota i) r,>fie re Macer inmp,diatam'~nte esta otra, á saber: que no hay necesidad de procede r por' ap?lacio~ contra una sentencia dictada en violacio n dI) una constitllcion imperial (q). Po dría intentarse asimilar este caso al del error de cálculo y ,ponsar que el juez puede entónces rectifica l' su sentencia por' si mismo, como s i se tratase de un simple err'or de copista. Pero se engaiíaría qui en así lo creyes e, porque estos dos casos son de una naturaleza muy diferente. Una sentencia dictada en violaciolJ de una ley, sólo pu ede ser reformada por 'Ias vias de derecho: únicament.., que el ataque diri gido contra la sentencia asi dictada no está sometido á las reglas restrictivas y á las formaliJ aa<'ls de la apelacion. He aquí, ahora, la diferen cia es 'ncíal que existe en tre el error de cál~ulo y la violacion de> una ley. Ulla vez seiJalado el erra!' de cálculo, se reconClce inl11'ldia l.amente. Para hacer constar' la violacion de una l ~y, es preciso, ante todo, determinar su contenido, lo cual prese nta á m en udo dificultades; es preciso, ademáS, comparar la ley con la sentencia: entónces es cuando puede

•

(p) A esto s. refiere la L. 2, C .. de re judo (VIr. 52): «B.es judieatoo si sub prmte;r;!,u computationis instaurentur. nullus er it litium finis.» En-

tendido asi. este texto no esb en contradiccirm COl II L. L § 1, qum sent. (not 1 ¡), puesto aue habll de un elSO del todo ,rCerente. Las palabras decisivas son aquí snb prr;etextu. En el caso de qU 9 habla el tex.to de Macer insepto en el Dig3Sto, no podria cuestionarse sobre el prcetex-

tus, pues to (fue el error de calculo es evidentp.. (q) L. 1. § 2, qU'llsent. (XCIX, 8). V, L. 27, 32, d. re judo (XLII, i); L. i9, de appell. (XLIX, 1), de donde resulta que la violaeion d. una lex ó d ", un seo1do-consl1lto se consideraba en la misma categoría que

la de una constitucion imperial.

1

-

243-

presental'se la cuestion de saber s i el juez ha desconocido la ley ó si se ha equivocado en su aplicacion á los hechos de la causa; pues en este último caso no está dis pensado de las condiciones regulares de la apelacion (/').

Varias ins titu ciones muy im po rtantes del procedimiento moderno se relacionan con esta regla del dl·'rp.cho romano, que dispensa l:"s form alidades o¡'dinari as de la apelacion, ·en el caso en que exis te violacion de una ley. Es tas son: la nulidad de la sentencia pronunciada por el derecho comun .de Alemania por violacion deljus i n thesi .(8); los rec ursos de casacion admitidos por la ley francesa; en el a nti g uo pl'Oce<limiento prusia no, la accion de nulidad por viol acion de una ley ineq ulvoca, a náloga al procedimiento del derecho ·comun aleman (t); en el procedimiento mode m o prusiano, los recursos de nulidad, análogos á lo!:- de casacion de la ley fran :esa (u) .

Al enu merar estas di versas instituciones de los tiempos moder nos, he querido mostrar q ue se rf!fi el'en exclus ivamente al derecho de procedimiento, que no tienen ni ngun punto de contacto inmed i:"to con la teoría de la autoridad de la cosajuzgada, y por tanto, que difieren ese ncialmente de las dis posicio nes del derecho r oma no sobre los errores de cálculo. Todas estas instituciones son vías de derecho abiertas con tra las sentencias y en este sentid o tienen afinidad con la apelacion, a unqu e se distin gan m ás ó ménos de ella por s us form as y s us condicio nes (v). § CCXCIIL Determinacion más rigurosa elel contenido de lo sentencia.-L os motivos tienen la autoridad de la cosa juzgada.-Atltores.

Esta indagacioll sobre la autoridad de los motivos sel'Ía ,

(r)

L. 32, de rejud. (XLI!, 1): L. 1, § 2, qu re sent. (XLIX, 8).

(8) Linde, Lehrbuc h, § 419, 422. (l) Allgemeine Gerich tsordnung, Th. t, T it. 16, § 2, n, 2. (u) Ley del 14 de Diciembre i 833. (l3esetzsammlung, 1833, p. 302).

La ley prusiana reproduce l as pr ~s')r ¡ pc iones de l derecho J'om~n. O. l., 14, § 1: «cuando la srn tcnCla tl p. primel"a ins tancia parezca contener un 1:.1'1'01' d ift3re. lte á las pa labT·~ ,) . los nomhres ó las cifras .. , no hay lugar a la apelacion; {>('l'o .. . e l TI'JbunaL... debe rectificar el error que ha cometido pOI' l1H'dio de un reqist t'al.m', ellJ. (v)

He> sflbre los erl'or es de ca lculo. A.

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244-

itl cnnl pk·ta ,o;.; j no la t ~ l 'nli li ase eon ti n rcsúrnCll d ¡:~ l:1 s flpi llifJf1 0S tI(·, los :lllt.)('ns so bre .la cuestion., La .divergencia dp opillioill;.c;,; :...;obl'r una lnatena. cuya apllCHclon práctica es talJ rI'C(~IH'llt (", ti t~ Jl ~

.s obnlCln: rnzon para sorprendl) rno~; se dehe :'t '1IW SI) Ila oh i dndo distinguiJ' , como se debia, l os elem entos y las diversas cuestiones comprendidas 1m el problema :'tlltes (18 bu sca l' Sll soluciono Rof"ri r", l a expo , icion de la literatura jurídica prusiana -;obre cqa materia á l a del der{)cho comun ele A10mania.

Esta comp'l.rac ioll no podiajustificarse si en este punto, co- · 1110 en bIS ¡llu·tes más importantes d el proced imiento propiament.e di cho , ilubi cse abierto el derecho prusiano un a IWél'n vía; pel'o la pr{tetica y l a literatuI'a d" l der echo pl'll.,iallo 110 lien" " por ba se en esta matel"ia müs que un peque:~IO nÚITl ero de di sposiciones legisla tiyas qu o no ag'otan en m odo al gllllo el aSlllllo. L os l'edacto{'cs de estos textos, tan .:ol"los y tan incompl etJs, no han pretendido evidentemente dar' ú la afl tocida.] de la cosa juzgada II na base n lleva; han f(f1cr'ido solamente reunir' en pocas palabras las r eglas 50I)['C la autoridad de la cosa ju zgada eSlabl"cidas por' el derccllO CQlY1un ele Al emania, r egl as b ien conoc idas ele tocios Jos.i ucccs q L1 ~ hacian ent6nces a plicacion ele ell as.

Pal'a la i l rt ~ ligc n c i a comphta cl ,~ esta exposicion es neees:u'io distinguir bi011 dos puntos ele vista bajo los cual es la l egi.sl acion, la ci encia y l a prú.ctica pueden consideral'la :tlltori rlad el" l a cosa j uzgada y llegar ,r resultados en gran pude Opl.l0S t OS. Recodaré, antc to lo, lo que Lurtes h e dicho (§ Z~l1): ,rl a autor idad de l a cosa j uzgada se liga, por una eOll exion n ~cc saria, la pos ibilidad .\' la n ecesidad ele la apelaci on; tojo lo que de in t en er a utoridad de cosa juzgada puede se r atacabl e pOI' vía ele ap elacion, y, reciprocamente, la apelacion es inadmisible ó illútil para todo lo que no tiene autvridad eh eosa juzga<L-'1.

Uno d ~ l os pll lrlOS de vista bajo los cuaks Pllúde conside r arse la auto ridad d ~ l a cosa juzgada es l a satisfaccion de l a ll ~ces i dad actllal. Trútase entónces de llegar por l os medios mús rúpiJos y eficaces pani la d 8cision definitiva 1101 litigio. Si. esta decision puede; serv ir, adpffiús, par'a pro.:esos ult '~ I'iol'e~, debemos rdicitarnos de ello; pel'o esta es 11l1a cons idemc ion seclllldar'ia que debe ocupamos poco.

El punto dh v i sta opu est o es l a fija ci on definitiva en l a

- 245 ·épocade la s C llt ~ n c i a de todas l as r el aciones de, d,~ ¡'cch o qu e. s on obj eto del liti gio cu tabl ado entr e l as par tes , Si n du da ·que debe· acoll'er se todo lo que p uede apr esu r ar ó facili ta¡' l a decis ion p¡'élctica del p¡'oceso actu al , pel'o el fi n pri ncipal no debe, en nin g un caso, sacrifical'se á este obj eto sec undal'Ío (a) , Este segundo pun to de v ista es sin ni ngun a d uda el de 10s j llr'Í,;consu[tos r om anos, co m o l o atesti g ua pI c ui dado con que h a n pl'Ofuodizado y d ~ s e n v ú elto los pl'incipios qu e ri gen la au toridad de la cosa ju zgada y qu e rOl'm an el obj eto de l a presente i ndagacion, En l os ti empos modern os, el segundo punto de v ista h a si do co n fl'eCLIe ncia adoptado de un a m an el'a exc lu si va pOI' l os aut or es y por los l rib ll na l ~ s; y él esta cau sa es preciso at l' ibui r el [l l' i ncipal m otil·o de l a g r an di vel'ge ncia de opi niones q ue ex i sten en esta m ater ia, L ::ts opi n iones adoptadas por los autol'es pu eden di vidi l'se en (¡'es cl ases , I. L a m ayor p ar te de ell os ni egan en absoluto á l os m oti\'os l a aLl tor idad de l a cos a j uzgada, sin exclu i r el caso en qu ~ l os m otivos f0l'l11 al1 pal'te i ntegr ante del p t'O l1unciamiento de la sent~ ll cia (b) . Coloco en 1" m i"m n cnlc!goria ú l os qu e no atr'ib uye n valol' él l os m oti vo s, Sill a cua l Ido sir'v en p::tl'a ex pli CA !' u na se ntencia equÍVoca (e), pi l AS estos autor os 'desconoc ·' 11 01 vel'aad er o se nti do de l os m oti vos y SLI concx ion i ntim a con l a sc ntc llcia, Il, A lg unos atrib uy en á l os m otivos la au tor'idad de ht cosa j uzg'ada cua nd o h an sido in seri nclos en la sen tr. ncia. no cu anclo oc upan un l ugal' d ist into . P,,,'o ccnSlll"W esta il1ser cion d ~ l os m oti vos en l a se n lcllcia, de modo qUIl (:0Il s1del'fll1 como una dcpl ol'¡1ble Ilr.ces idad la aulori dad qu e In" atribu yen en es te caso . Esta opi nion, sostenida [l I'i mN'o pUl' ( a) No ha de enlendel'se por esto que la sentencia no dC'ln dida!':)(' m ás q uC' euan !o todas la g clle,l i(\fl es del pr oce,~o S~f\ n Stl~c \~ pf. i hl "'s d 0 I' Ccibir un a so l ll ~ i(l n : lll E::. IH' rxp tica tlo ya SObl~~ Pos te punto (' 11 (' 1 ~ :0 1: pel'(' tollo In qu'" puedo r f'ci bir una soluci on ;lIlll r d :ala ó IW r'l x ilrl :l . dt ~ hp. s;.! )' l ·e~ ll l ;} d.(., 11tH' la sf'lItenei a. tle m anera que el UCI'Jcho 4111cue Jt~fi ni l i\r' l­ lII f' u Ln flJ lt.l O papa el p Ol' ve n i l'.

(IJ) Berg'fw . ( E (;OII. foren :.:!s . l ib. I V. T it. 22. Th . 4. nota G, 1I .\' Ill JllrIL B(~ i t. J'ü).! (.~ . t.. V I , p. 1fJ! , n, 45. ¡VLntill Prozr..':lZ , ·§ 113;lIol:l (1. L ind e I .~:hl' ­ 'IJ lH : h ~ ~ :JR I , Ilola 5.

(1.)

C (Jt' ~:nj l ,Ju .':i

cO lltr. ¡ X LIJ, 11 Qn . 8; l' ufendol'f, 0 11.:L 1; l S;j.

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246-

'Vernhcr, ha sido des~ues adoptada. ~or Claproth (d) Wcrnher, modIficando mas tarde su Op11110n, admite la autoridad de los m otivos, aunque sean dis tintos de la sentencia, cuando el juez los comunica á la s part"s coo el pronunciami ento de la misma; as! es que piensa dicho autor que valdría más 110 hacerlo s nunca conocu (e) Es ta doctrina, y principalm ente la crítica de toda publicacion de m otivos, nos cond Llcen e videntem ente a l sistema de que ya he hablado, s egun el cual, la a utoridad tiene úni camente por objeto responder á la necesidad actual y cOI'ta r desde lu cgCl las di sc usiones jurídicas, n o fij a l' definitivamen te para el porvenir las relaciones de derecho litigiosas. Tal es ta mbien la base de la opinion que rehu sa á los m otivos la a utoridad de la cosa juzgada, independientem ente de s u forma y del lu gar que ocupan.

III. Por último, una tercera clase de autores reconoce la relacion íntim a qu e existe en tre los m otivos y el contenido de la se ntepcia , por cuy a razon, admiten s u autorid ad, s in consid"raoion á la forma que revis ten, ni al lugar que el juez les asigna.

Entre los a uto res modernos , el primero que, á mi entender, ha p l'Ofesado esta doctr'iIla es J. H. Bohmer. Llama éste á los m otivos parté int8g rante de l a se ntencia, el alm a d o la misma, el complemento del pensam iento elel juez, y 18~ atribuye la mi s ma autoridad que a l pron unciamiento tie la s?-l ll ' l1 cia (f) .

A esta clase de autores pe rt e nec:~ despues Bayer , pues di ce expresamente que todo punto liti gioso decidido por el juez adquiere la a utoridad de la cosa juzgada, ya se en(dJ \Vernher , Obs ., T. i; P . 4, Obs., i72. Claproth, Ordent!. Pro,c,".

Th. n, § 210.

(eJ W ernher. Ohs., T. 3. P. 3: Ohs., 97, n. 24,32. (f) Bohm or , Exer eit. ad Pand., t. V, p. 533, § 18: «Equidem rat iones deciuencli v ir tual iter sentent ire in esse rreduntur, cum contineant fU!1-

damenta, qu ibnsjudex motus sentf'n tiam eo (fU O facturo est modo tU~lt, arleoque eamdem vim cum ipsa S t~ ntE'ntia hJ.bcrc v iden tuf, lltpote cUJ us anima et quas i nervus s unt.» (Es to ·se encuentra tambien literalmente en eUns eeel. Prot., l ib. 2, T. 27, § i 4J, Ilohmer r ehus lcon razon I~ aut oridad de la COS 1 ju zgada á aqu ella parte de los moti vos en qne el JU ~z, para mayor claridad , se entrega á cnnsideraciones extrañas al proceso. por ejemplo. si trara tic la propiedad, á. prop!\si to de una accio~ poses,,:: rla; pues, cm efecto, estas consideraciones pertenecen á los motIvos pn ramente subjetivos (§ 29i, ej.

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247-

euentl'e la decis ion en la sentencia misma, ya en la exposidon de motivos (g). Citaré tambien á Wachter, el cual, si bi en no tra ta esp ~cialmente la cuestion, expone los prinüÍpios del derecho romano sobre la autoridad de la cosa juzgada en térm inos que implican la solu cion adoptada aqui (11).

Dos a utores modernos, Kierulff y Buehka, se expresan de una manRra m ás explicita y formal; pero he debido combatir m<is arriba el orígen que atribuyen histórica mente á estos prin cipios sobre la auto ridad de la cosa juzgada. El!wimero (i) sostiene con razon «que se debe con. s l.Iltar el es piritu y no úni camente la let t'a de la sentencia.»

Dice en otra pa rte: ,<la s2n tenc ia , bajo s u for'ma concreta; reside en lo que se llama los m ot:vos; la condena ó la absol ucíon no son más que su cOllsecuencia jurídica; no se conoce realm ente la decision dd juez, sino cuando se conocen los motivos y lo que se llama la parte dis posi tiva no nos da más que un a nocio n sup31'ficial de ellos.» Los principios así expuestos bastan para resolver de una ma nera satisfactoria todas las cuestiones particula res relativas á la autoridad d', los motivo s . Pero el mismo au to t' sost iene con estas verdadp.s un error histórico de los más graves; pl'etende que esta doctrina es extt'ai1a al derecho romano y que es el fruto de la cequitas cuya supl'emacía ha s ido asegurada por el de r.~c ho mod el'llo. Este erro r' se relaciona con una afirmacion que he tenido ya ocasioll de co mbatir. Se preten de qu e los romanos, bojo la servidumbt'e s iempre de la consumacion del¡woceclimiento, no conocieron nunca la funcion positiva de la exceptio l'ei judicatre y, por consi;:(uicllte, no Ilan aplicado nunca en toda s u pureza la regla de que co rresponde al eo ntenido de la sentencia la autoridad de la cosa juzgada (§ 283) .

He tratado ya de refuta r este error y voy á completar aquí dicha refutacion. Mis advl'rsa!'ins cl"be l'ian enscC,at· · nos cuándo y cómo se ha introducido el sábio pt'Íncipio del derecho actual, principalmente en su aplicacion ú la auto-

- - ----(,q) (h)

Rayer, Civi lprozosz, p. 184, 4.' cd.

'Viiclttcr, Handhuch des ín \Vüf'ttcmbcf'·r g-rllemh.' 1l ['riY.tttcl"ht s

V .II .~7:t '" (i) K.i'~L'IIJ(T, p. 2GO, 25 4, 25(j , 260. V. § 283, p. 2H!'j,

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218-

¡'¡dad d0: lo.") motivos. podda atribllil'sn esta rcfOl'lna á una.

I,'y d01 ilnp:' l'i o de Alemania, p :~l'O ;,sta ley no exist~, Algu-

nos a"to/,I)" tlubicmn podiel o ns tableccr una teoría silbia gelIernlm onte ndmitiela y en oposicirlll con 0.1 elerecho romano', ó hien, sin elr'pcurso ele la teo ría, una práctica inteligente hubb'a po di llo in t.r'oJ ucir esta r egla saludable, Pero s '' ha vi.sto qu ~ hasta l1u estr-os elias casi todo,s los autor es han tenielo SOhl'C est.a matc,,'ia, y prin cipalm ente sobre la autoridad dI) l os m otivos, doctrinas muy incompl etas y más ó münos conkarlict orias; y entn, estos autores figuran solamente a'juellos cuyo testim ') nio puede s~r invocado sobre el estado de l a Iwú ctica, Por es ta r 3union ele circunstancias, e.'Caminadas imparcia lm llllte s e yc que la s upos icioll de estos au!ol'{)S 05 inadmi si hL\ cual csqlli:'ra qu e sean, por otra par't,~, los princi pios d :' 1 el er" 'eho t'omano.

B ll chka tI'ata la eu cstio ll absolutamente en el mismo sentido, pero (;o n má.s deb ll es , y manifhsta un es tudio más prol'lIndo di) la.s (\lentes, Los principios que expone sobr'c lrr. autoridad de los moti vos son m ás exactos qu e lo s ele los autOt'es CJue l e lr anlH'ec" dido (kj. Ensciw. qu e el jU8z pu ede y qui er'c pl'onuncia t' sobre todo lo qu e se ha fijado co mo objeto del l itigio por los actos d e pt'oceclimien to desde la dem anda h asta la d l'l l'lica, Así, puos, pat'a conOC2.t' l a decision inve stida de l a a utol' iJad ele l a cosa juzgada es pt'CCi so r cCLllTi l" no sólo á la parte dispositiva ele la s~l1tellcia, sino tambien á los mot.ivos qw' l a acompailan , Bucil lm, PUl' una ju st.a aplicacion el,'. estos I)t'inc ipi os, atribIl Y'" la autol'idad de l a cosa juzgada á l os pun tos prejlldicial es ,Y, pr'incipalmente, á la l egitimatio ad causam . P~I'O elospu es de habel' r nf'('rido lo qu e r!o !l sielera corno una conquista elel dm'eellO aclll:r l, IWr.lf' n el e que el der echo romano res tl'i ng :~ la autoridad do la cosa jllzgaela Ú la sentencia misma, y que no la extiende á los motivo s, principalmente (t l os puntos prejudiciales (1).

Las obsel'vacioncs que he hecho sobre la doctrina de Kiel'ult'f 811 CUolrtran aquí una ent " ra aplicacion.

Al Ve l' opiniones tan co nteadi ctol'ias y á menudo tan erI'Óll()flS entr,) l os alltOI'CS ¡Jar'cc3 que la práctica debe pr3lluchka . v, !l. p, 183,2'10, princ ipllmentc p, 183, 184, 201, (1) lluclika, v, 1, p, ~90, 314, principalmente, p. 301, 305, 308, Va-

(h)

"

249 sentar l as mi sm as contradicci ones y l os mi smos en ores.

Dudo, sin embar go, de l a l egitim idad de esta concl usion y m e inclino á cr·eer que vari os de l os autor es citados h an vi sto segu ir y han seg uido ellos m ism os u na práctica m ej or que s us escr itos. Esta ci I·cun stancia se explica por una. obser vacion que h e llecho ya al prin cipi o de este párrafo: l as fal sas doctri nas pI'ofesadas sobr e 8slft m ate r i a se debe n, más bien qu e á eITores r efl exivos, á l a co nfu sion de l as ideas sobr e l a posicion de las cu estiones qu e h abían de r esol ver se , hiedo atíadir, atend ien do á dato s entel'am eute cierto s, que el tribu ll al sup l'emo d q apel acion del Rei no de Saj on ia, si tuado en Dresde, sig ue una j ur iSpl'lldenci a co nforme eon l os pri ncipios qu e acabo de establ ecer , Esta confor'm idacl r es ulta de l as sig uientes r egl as adoptadas por dich o (r ibu nal.

L as decision es i nsertas erí l a ex posicion de m oti vos que vepa n sobre objetos so m etidos al trib unal y que, por co nsig uiente, form an parte i ntegr a nte de l a di spos icion, p articipan de l a a u to l'idad de l a cosa juzgarla, L os moti vos ex presarlos para j u sti fica r l a absol ucion de l a dem anda y tociós l os 110 expresados, per'o que l a df'cision i mplica necesari am ente, ti en en, co m o l a par te disposi ti va, autor idad de cosa j Llzgada, Se pu ede, pues, pl'oceder por ap el ac ion cont.ea l os m ot ivos de l a se ute ncia, en tanto q ue l a sen tencia mi s m a pued a ser atacada por esta vía ,

§ CCXCIV, - D etermin a cion m ás ¡'igurosa elel cOI/ ten ido ,l e la sen tell.cia ,-L os motioos tienen la aédoriclacl de la cosa j uzgada,-D el'echo p rusi a/l.o ,

L os textos del der ecllO pru " i ano, r el atil'os él l a alltori daü

l iénuose ,le una interpl'etacion ft11' í:a~ta t"¡lt:'t de d(';s.cal' tal' los 1:~t~s l:·t.: i ~ Cl ~ r(l ~ (L . 7, § 4, 5, de exc . r. j . XL iV, 2 ) C]uc co nt enen los. \ 01Jad LIl!:-:' IH'I )l e lp ~ os del d wecho rom:tno s'lbre 11 autnr j(h d ti ~ b cosa ¡uzgo 1,1a (p.lg.i n I :m ::.). En cuanto <i los ár g lll1l 'm tos que busca ell otl'(l8 .l'~X 1(l~ ( PI' I.U -

(!J palrn f'nl <>¡ p:tr'a la accion rl e al im0.ntos, p. ~)5, Y pura lal_' J ll onsca jHfJ -p

p:igi na :JO~) , los I'efutaré más adelante, § 298,

-

250-

de la c:osa juzgada, son tan genemles (a) que manillestall I'vidcntcm ellte haber querido adoptar sus autores los prin .. "ipios del derecho comun y contentádose con confIrma rlos.

En cuanto á la autoridad de los motivos, hay un texto. ,]ue :i primera vista parece excluir absolllta mente y conce-.

J er la más alta importa ncia al lugar que ocupa una deci-· 5ioll judici aL AlIg. GerichtsorJnung, I, 13, § 38: "los colegios de jue'c~s y los redactores de las sr> ntencias deben dis tinguir cuidadosamen te la decision real de sus motivos y asignarles 1In lugar di s tinto, sin confundirlos nunca, plteS simples maticos no d eben ja m.ás tener autoridad de cosa jU.Jgada (b).

Este texto no nos dice que es lo que debe entenderse pOI' motivos, y la ex presion simples motivos permite creer que los hay de varias e sp·~c i es , lo cual co ncordaría perfectamenté con los principios que miis arriba h e asentadO (e).

Pero un poco á ntes del texto qu ~ acabo el e citar exis te otl'O sobr, el qu e deb o llamar la atencion y del que se ha hecho LISO con fr:'c uencia en las discusiones sobre la autol'ida <l de la cosa juzgada.

La cucs tion <le la aLltoridad de los moti vos tiené prin cipalm:ellle ulla importa ncia práctica cuando al lado de la a ccion pl'ii1cipal existen ciertas cues tiones prejudiciales, entre las CLIaI ~s fi g ura en primer término lo qu e s " lla ma ex-o ceptioilcs litis.finitce (la transaccion, por ejemplo) y legitimaA. G. O. lb,lei tung, § 05, 00, Y L 16, § 1.

Los lwüprb.l"-'s para el Allg. Gerichlso¡Odd,ung no nos ensefIan -nadl sobre el orígcn y el sent ido de es te texto. El proyec to escrito de mano de SUlro, (t. 15, fol. 44) estú literalmente conforme con el texto Impreso. "i Corpus. j. "r id. 1781, T i!. 1:3, § 11, r eproduce este texto, 8:11vo li gcJ':\s difef'encias (por' ejem plo, maas::en en l ugar de indem.) Un proyecto anterior, escr1to tambie ll de mano de Sllarez. reproduce las ln isln ,1S dis po3iciones, p2l'O con algu nas variantes en los términos; en, él (a)

(h)

S? enC ~lent l'an, 1 l-llIJtHj'et ~ vice

por ejempio, varias expresiones latinas, tales como 0l-S'i)ersa (v. V, fo1. 61: en es te proyecto corresponde nues tro

texto al T ,,t. 11 ). Un proycc to más antiguo todavía de Carmer (1775) no fúl. 75, 77: es ta u1i1te.na rorma parte del Gap . X VlI). Otro tanto digo del § 36. En el Corpus,).

1'1'\01. 17d!, T rt. 13. § 10, s'-'¡o se encuentran ligeras diferenCIas con la A. (j. O. ((( La.~ c l1est;ones Di'elim inares y prejudiciales exis tentes en el I?l'o:~cso .») El proyecto de Sual'ez v. V, fuL 6i, expresél: «passu,s pra'lum-· narq:s ~t ]"'1'a=:i d didal~s . . ' (e) Un au to\' moderno ha llamado ya la .teneion sobre estas expre· ~lones; este autor es Koch, Lehrbuch des Preusz Rechts" v. J, § 199.

c~nt lt' ne lllnguna tli s poslcion de f'ste !.('0neI'O (V. 11,

- 251tioob cattsam. H e aqulla razonable distincion que la ley prusiana establ ece ('11 semej ante caso (d) . Si la cuestion prejutlicial es su sceptible de una solucion pronta y filcil y la accion principal presenta dificult~ des , la accion prejudir.ial se in struye desde luego y se juzga si'par adamente; i'n es te caso no hay duda posibl~ sobr e l a notoridad de l a decision.

Si, por el contrario. ambas cuestiones «OfreC"TT pl'oximam ente l as mi smas dificultades,» se sigue l a r egl a de que .la accion princi pal y la excepcion se i nstruyen y se juzgan al mi smo ti~ mpo (e)). Ahora se trata de saber cómo se aplica esta regla.

E n la opin ion de l os qUE' r eh u san á l os motivos toda autoridad, el ju ez no debe pronunci ar más que una condrma ó un a absolucion; por consiguiente, no sienrlo l a opinion que se forme sobre l as cuestiones pr('jud iciale~ más que uno de l os m otivos de l a deci sion, no figura di ch a opi nion en l a sentenci a, ni adquier e autoridad de cosa ju zgada, ni confier e nin g un dp. recho á ninguna de l as partes (f). Si no existiese sobre es ta cuestion una dispos icion Ipgisl ativa, se conceb irla difícilmente que circunstancias f'nteram " n\{e accid~ntal cs pudiese n determ inar l os limites de la autorid ad de l a cosa ju zgada . En efecto, ¿,c uá.les son ('stas circunstancias~ Una pl'es uncion abandonada á la libre alweciac ion del juez. Si cree l a cu p,st.ion prpjudiclal más fácil de juzg;tr qUf' la demanda pri ncipal , dicta sobrA dicha cupsti on una decision especial que adquiere l a autoridad de l a cosa jllzgnda; y l o contrario tendría lu gar si , no adm itiell do esta pl'es uncíon , no hubiese pronunci ado separadam ente sob r e l a cues tion prpjuclicial.

Pel'o he aquí una dispo sicion k gisl ati va r'xpI'0;;a sobr e el caso c¡uP- nos oc upa, ac¡up-l en que el jupz pronullcia siIn ultú neam pnte sobre los puntos prej udici ales y sobre la demanda principal.

A. G. O. l., 10 § 6', 81, b . . (e) A. G. O. 1. , 10. § 6', c. y § 63. compol'aclos co n el § GR. La n llSllla J·p~b SP- ~pl, ica cuand o 10 principal es Sf'Tl ci llo y mell ~r la r X('('p c1 0ll dIfiCil, a mf. nol;j que no haya lug-ar á recha? .. I' jnm cd i atall1~llt(·~ la dt'manda en (~ ' ~anto á lo pr ~ n ci pa l , pues el1tónces es inúti l prOl:llll el ;l ]' so bl'e la rx (el )

cepeloll, § 54, 07. (() Sp, viw,i m"is arl -" LllIlo c¡nc e:-:;h doctrina. l'i gul'Osa ha ~i d o adtlpl~t Ita (' n nu r.s tl'(Js d ias.

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25.2 -

\ Il .~. n. n. 1.,13, § ;,r,: ,d ,:1 s,'nt::n<:Í:t deb, comp r ender prim eramente todas la~ ,' Il " stion " s pl'cjurJ i ciales é incid " ntales y dar sobre cada uno { I n ('.,d.OS pUlItos elln otiyO do l a decision; d" be, ademús, pronUII~iar sobr'., la demanda principal , y si esta demanda.

H'I'sn SOhl'8 yarios plintos, cada uno de ellos deb e ser decidido .s Ilec-Í\'a m " nle y siempr'c eon indicacion d e su s mo(iYOs \) (V. notn, b) , ,\,, 1, (]c,eisioncs que no "el'san inmed iatamente sobl'e el fond() dl,1 I'"oc oso, pues no contienon ni condena ni absoludon diI'A(;ta y qu e, s'-'gun el uso de los tribunales, figuean NI l os moti \'os y no pn las sentRncias, deben S8r ins ert arla s en la pal'te disposili\'a misma y adquirir de esta man or,l la alltor'i rlad dp la cosa ju zgada, Esto texto confirma, á mi entender, los pr'incipios más ;11Tihil c.qnblecidos sobr" l a au(ol'iclad de los m otivos (Obj2¡¡\'Os) d' la sentencia. La única duda qlle pue de suscitarse enn t l'" c., ta intel'prct8cion s eria que la l ey (oma la expr cSiOl 1 crwstio '¡es p,.ejudiciales en un sentido r estl'Íctivo, Entiendo pOI' cuestiones pl'ejucliciales tod as l as qu e, indepmd ipn t.011wllte del mÓl'ito de la demanda principal , pu ed en mot i \'8!' ulla sen(~ncia definitiva, di sp en sando al juez de "X:J minAr si la d emanda [ll'incipal está bi en Ó m al fudada , En ('sta cntegoria colo 'o las exceptioiles litis finitce, C0l110 tambie" l as e,r cefl!i<Jllcs litis illgl'csswn impedientes, la exceJllio deflcicntis leqitimationis ael causam y "arias otras.

La ley d ice formalm ente' que torlas estas cuesti0l12S deben jllzg¡u's : de la 111islllc). 01an el'a y s{:\gun l a di sti ncion o1ás aniba (),tabl 'cida (g) . Si s on milS rilCil es de juzgar que la (IPmanrla prin eipal , son obj¡·to d e Ulla dec isiol1 d i stinta, la c:ufll, pOI' co n sigui~\I1t ,.\ pr?:c c-,d'l: á. toda decision sob r e esta d cm ~ll l da (11,), Si pl'~s~ntnn próximam en te l as m ismas d ificultn.,k s scjllzgan al mismo ti empo que la d r m anda principal, y (, este caso se aplica el § 36 m ¡\s aniba citado que

(u) Lo,

~§ 79, 81, b

(G. O. 1, 10), compleados con los ~~ 72, 7R, b,. no

dC.I"1Il d tilla elfO ni ngunl espA~h s')bre la l<:;im; 1V~ ion completa estableC ida pOI' la ley P'l~tr '103 n iVp,r 3'lS C1S0S aquí Pl1umer Idos.

(Id Pr'/~C'S,lmentr- se lllm1rl 1Jrejudici1-les estas cuestiones porque pur-den I'eeibir una ucei8ioll distinta y prelim inar.

•

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253-

da á la frase acciones prejudiciales toda l a ext,~ n sion posiIJle (i¡.

Si se obj eta que en l a práctica no se redactan las sentencias como lo ex ige el § 36, contesto qu e no t~ne m os que indagar si la práctica viol a r ealmente l a l ey ó si al separarse de ella se obedece á una imperiosa n ecesidau; se tr'ata úni- . camente de conocer' el v01'dadrro sent ido de l a ley , y seg un l a explicacion que precede, se vé qu e atribuye (tlos motivos objeti vos l a autor-idad de la cosa juzgada, y que, para asegur al' la p-j ec ucion del prect' pto, ordena inse rtar en l a s (~n­ t encia misma todo l o que se r efiere r ealm ente á los motivos objeti vos.

V oy á indicar por el ól'de n cronol óg ico todos los monu m entos conocidos de l aj uri spruden cia r el ati va á estas l eyes . Cúmpl'endo en 0sta lista tanto las d ocisiones de l os tl"ÍlnlDales como los r ,'scriptos de l a auto l' idacl sup2rio r.

1) Sentencia del Tribunal Suprem o del 2~ de Agosto de 1817 (le).

Un locatario de m olinos demanda la r emi sion de di fer rmtes tél'minos por h abé r sele p~ rturb " do en el goce de su arr endamiento. Una sentencia definitiva decl ara que el locat ario tiene derecho á·la r'emis ioil , bajo la conJicioll , sin embarg-o, de producir l a cuenta de administi'ac io il ol'denada por el CÓJigo. El demandante no pu ede ju stificft f esta cur nt.a y, no obstante, r eclama de m,evo la ['cmi sion de l os t61'min os del ar l"e nclam ient.o.

Dos sp.nte ncias rech azan esta nu eva demanda on vir·tud de l a prim er'a sentencia. Poro una se ntenci a de rcvi sion concede l a remisiol1 solicitada por clos moti vos . (i) El § 81, a expresa que la l egitimatio a<l CCtl,s(t>n es un punto lJrejuditial, y ('s tas palabra s: otros puntos l JI"f>jucUc ialrs, (JUP. se le(~~ al mál'g t n del § 8 1, b. prU E'b-1 D (¡H e todos los c:tScs pl'f'ced f'nl~s.se con si de-

ran como pun tos ¡,,'ej ud iciales. denom ¡nacion que les ron v :p,ne P" ~l'fl~('ta­ p -u ulosó cuestiones prejltl.lir:ialps, V . HclJ¡rnann Hol\weg, Vers u" he,]'. 1 ·· ~, 137 Y A. 0 . O. l. 5, § 2:). He l r' .t ,do con ( ~ e te¡.l im h'nto f\sta CUf'stiOIl, pnrrr lI e hace poco se ha PI'oclll'ado (L!~' 1I1J[I expll cacmn al'b '! tl'ari amcn t e re :itric tiva del ~ :lo, "\Valdrc !" rn la !\ (!:a' lI

m ente. Sobl'e la eXfJl'csion,

Al·chiv . für PI'cusúsf' hrs Recht. Jallrg.7 (1841 ) .p.. ..JUr). '-lit. 1 ·(,C(\Il()~'.¡~ fi lie 1 t lpl/ilimal ¿n ad I;a u. sam es un punto pl '('jmil cw.l (so bre d cu ;) l. (' XI: gr. una d(~cis¿on pI § 1M). Sí, pues, esta lrl/ilirntltin ~s uno Je los nllJdo:-> (I (~ !a~ S(~ ! lten ( ~¡as 'y adqu iere la flut(ll'ithrl tic Lt ~:OS lJUZg ,\ , t:l. SI) l't' CP lr p¡,\' mI JH'I IH ~ lp io C.'; ta autori dad alr ihll idn á los mot.lvos.

(11.)

SiI1J()J'1 IIllt.1 SLl'anlprr n ccilt.':i~pr¡'ÍC'IH', v, [, p, ti:?,

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254-

Pl'ill1crümüute el demandado mismo habla dec!¡¡rado en la l'l'inh'¡'a illstall -ia que consentia en qu e se acredita>;e la j)l'¡¡ ,}ba, ya por una cuenta, ya de otro modo cualquiera.

Adem ás, la sentencia se contradecía á s í mii3ma puesto que F,'conocía la remi siol1 cumo fundada en derecho y la somete ~ia " J11 bargo, á una condiciono ) Podria est im arse, á primera vista, esta decisi on como ulla libre apreciacion de la co:,a juzgada, y, prinCipalmente como un reconocimiento de la autoridad de los motivos. Por '" contrario, yo yeo en ella una verdadera violacion de la au toriJad d , la cosa juzgada. En efecto, la declaracioll de Illla de las partes con tenidas en los actos del procedimiento 1l0CS uno de 10 -; motivos de la sentencia, y si no se ha tenido en cuenta podría todo lo m ás dar ol'íg-en á un recurso de upelacioll. Adem ás no hay contrad iccion alguna en recono cer como fundada una demanda, pero bajo condicion, es decir, en pa rte.

2) Rescripto de 18 de Noviembre de 1823 (l), (Ministm Kircheisen).

La parte dispositiva de una sentencia que rechaza una demanda, no tiene necesidad de reproducir todos los detaIIp:;;, «pues los mo tivos que acompaflan·á la sentencia enseflan á la partr. que sLlcumbe todo lo que le importa saber.))

Este rescripto, sin ser muy explícito, parece estar conform e con el principi o de que los motivos forman parte integ ¡'alJte J e la sentencia; de ot.ro modo, los motivos no ensena rían úla parte que sucumbe todo lo que le importa saber, .~s d"cir, si ti enp medio de interponer apelacion.

3) Rescripto del 28 de Julio de 1835 (m), (Ministro MüIll er.

Se ve que el reconocimiento d e un derecho /lO constituye una sentencia verdadera, sino cLlando se r efiere á los motivos. ASi, una sentencia, fundada sobre un motivo contrario á las leyes debe ser anulada, aunque se pudiera jus tificar de otro 1I10do, y que, en definitiva, debiera ,;el' mantenida S il d ec.i s ion.

Este res cripto aplica evident.emente los verdaderos prin-

(1) Kamptz, Jahrbücher, v. XXII, p. 173. (m) Kamptz. Jahrbüch er, v. XLVl, p. 112.

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255-

ciplos sobre la conexion que existe entre los motivos y la s entencia.

4) Scnhlcia del tribunal de 1.' drl Di cip.mbre de 1843 (n).

El propietario de un feud o recla ma s umas que se le deben por cie l'tos derechos feud a les; el demandado reclama por una accion recollve n cional la allulacion de la hipoteca que garantiza estos derechos . El demandado es condf'nado á pagar Y s u accion reconvencional es rech azada. AhOl·a. bien, el antig uo demandado pr.' tende que no esta.lldo gravado s u inmueble por ningun derecho feudal qu eda libre d", toda especie de hipoteca. Dos tribunales rechazan s uees ivamente est.a nueva demanda, en virtud de la exceptio reí iudicatre. Es tas sentencias son atacadas de nulidad y reform adas por el m otivo de que la primera sentencia habia decidido sobre ciertos tributos feud ales, no sobre el derecho d el fe udo mismo, y, por consiguiente, que los demás jueces h abían atribuido equivocadamente á los motivos la autoridad de cosa juzgada que exclusivamente pertenece á la parte dispos iti va.

Esta decision se encuentra en contrad iccion directa con los principios expuestos mas arriba sob re la autof'idad de los moti vos.

5) Decis ion (Plenarbeschluz) del tribuna l de 23 de Enrm.. d e 1843 (o).

El caso de que a qui se trata no per·tenece directamente nuestra cuestioll; pero los motivos de esta decis ioll ex presan la doctrina s iguiente. Cuando existen varias excepciones opuestas á la demanda y el juez quiere pronunciar Ul1fl absolucion, debe pronunciarla pu m y s imple mente, s in ex pre~ar s i rechaza la demanda mi s ma ó adm it<> un a Ú ot1'O de las excepcio nes. De otro modo, el demandado victoriosa se vería oblígado, en el caso ell que ap ~lase el dema ndant e de la sentencia, á apelar él mismo tam bien de los motivos que le son perjudiciales .

Aquí, evidentemeute, se reconoce el punto de vista más

'i

(n) Koch, Schlesisches Archiv. v. V, p. 277, sq . El texto princip.1 Sp encuentra p. 283, 285. El editor señala tamb iell en esta materla otros puntos que se prestan á la critica. (n) gntscheidunlten des O. Tribunals, v. IX, p. 128 Y sigo 1·:1 texl" I"'inci pal "e encuentra p. 132, 133.

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2[,6 -

"'Tiha eriUcado (§ Z(3), segun el cual debe tratarse (ollicuHI " II'" de apres urar Y facilitar la decis ion del proceso, si n i Jl qlJi 0tar~e del por·venir, y, pr·incipalmente, de cHmr, en (·lI anto ~ ca posible, el cami no de l a apelacion. Par·a ,·econoce ,· ClIún cs t,·"cho y exclu sil"o es este punto de vista, basta 8,,,-,ala,' los casos en que una sentencia dictada, con arreglo {t estos principios, adq uier·e inmediatamente la autoridad de la cosaj uzgad a, Ó es dictada en apelacion. La preocupaeion ti.' abreviar un proceso puede hacer qn e s urj an de él un gTal/ I/úmero de pleitos que no se entablar·ían si se hubiese dado ú la autoridad de la cosa juzgada su legítima exten- · si ülI. No comprendo, ademáS, como se puede conciliar esta doct.rina con el texto de la ley (Gericht.sor·dnung, 1, 13 § 36). ,:mtcs citado. ü) Decision (Plenarbeschlu sz) del tribunal de 19 de Seliembre de 1845 (p) .

Cuando al combatir un demandado la demanda en el fondo, opone ademús exce pciones p,'ejudiciales, estas excep,·iolles pu cd:'n, seg ll n las cil'c unst.ancias, ser instruidas y j ll zgndas separ·adamente. Pero euanjo la in struccion se V(' ,.inca simultállearne~:t.e, l as excepciones prejudiciales debeu (eon a¡.,..>glo Ú esta decisioH del tt-ibunal), figurar, no en l a p:u·te dispositiva, si no en l os moti vos; por cons iguiente, l o q lle d tr·ibulw.l d '~cide sobre estas excepc iones no tiene all toridnd de cosa juzgada, y n o es susceptible de apelacion.

Apl ico á esta dec ision del tribunal lo qUIl he dicho de la precedente; la v iolacioll de la ley ya citada (A. G. O. J., 13, § ~G) es aqll i más directa y evidente.

7) S" ntencia del tr-ibunal de 26 de Enero de 1847 en el neg t)cio Ncste d ~ Molstow contra Ulrike Amalie Koltermann (comun icada en m anuscrito). Los motivos d0 esta sentencia contienen un pasaje enteramente conforme con l os principios que he sentado: "El demandado habia invocado ya l a adqllisicion de los derechos s uces ivos, v c,·Wcada por el acto de lo' de Julio, de 1142, y l a había opuesto excipiendo á l a demandante. El juez de revisioll había I·echazado la exeepcion por el motivo de que estc contrato no podía pe,j uclicar á la demandante.

(}»

Entscheillungen lles O. T,'ibunals , v. XI, p. 118·122. .

- 257 - .

Como se trata dc uno. exc<'pcion, esto. decis ion sólo fi guT'a en los motivoS; s in emba rgo, la excepcion asi rechazada es eondenada difiniti vamente y no podría dar lu gar á una protextacion ulterior ó á una nueva accion (V. vViic llter, Ha nd.lJuch, v, II, p. 558, 567).)} Réstame dar á conocer de qué ma nera se ha cons iderado la cuestioll por los a utores que han escrito sobre el derecho ¡Jrlls iano.

'Criivell, en va rios pasajes de s u comentario sob re la Gel'ichtso l'd nul1g (q), habla de la relacion e ntre los puntos prl'judiciales y la sentencia mis ma, como ta mbien de la a utorid ad de la cosa juzgada; proro aunquo s us expres iones pal'ecen indicar un sano criterio, son tan poco precisas que no podría decir s i es te a utor adopta ó no los mismos principios q lIe yo , Koch, por el contrario, en varios de s us escritos s ipnta la m nnera más formal sobre la autoridad de los motivos, Jo. doctrina Cjue he prese ntado como perteneciente. a l del'ec h.o pl'll siano y al derecho comun de Alema ni a (7"), Tenn ina ré esta ind agacion sefIaJ:"ndo los pun tos ele contacto Cjue la mis ma tiene con una c uestiol1 muy d iferente qne ha dado lugar en nuestros dias á di sc us iones sabias y profun das cual es, la de saber si en un colegio de j lIP,ces se debe votar sob re los motivos ó ú nicamente soh re p.l rAsullad o difini tivo (8). En el primer caso, se fija el rl"s ultac!o co n

(q) Gravell, Comm, übel' die A. G, O" t, 1, p. 145, t. Ir, páginas 2H5, '286. .

2~ J.

(r) Koch, Lehrbuch tles P¡'eszischen Rechts, t. 1, § i DO, 200, Y .¡tll'is· t ;ehe Woeh enschrjft, 1837, p , ¡ ·10, p. 21·24, El caso sig·tl ielltc es princillalmente decisivo (p. t, 2, 31,32) . Se había opuesto llna e;¡:cl!ptin 1tOn U- 1J,m-eratce pec'unice a una demanda sobre pago dc i ntcI'~~S '}S v('ocidos: ~~·sta !\r a ~

excepcion habla s ido l'echa7.ada, y el demallllado cOIJuenauo ti pagar. tarde reclama és te la restitucion del tí tulo de (::I'edito r ll vit' tlld (le la r-nndictio si ne cansa , y esto, con arreglo al motivo que hahía ya he · dl O valer inti tilmente como excepcion o El primer j uez rechaza la (l C'man-

da como conl.I'aria á la autoridad de la cosajuzgatla. EI,j ll CZ de aprlacion N'forma es ta sentenci a, por'que dice: las dos acc iones t ieuen obje tos di1crcutcs; y s i bi(, ll se ha l'econoc"ido la exi8 tencia del pr és tam o en e l pl'iftt("l' pr'occso, lo ha si do en los motivos y no en la }Xlrte tli spo siti va, (1 1((> " ~ la tin ica que t iene autor-idad ue cosa .jllí':galla. Ko ch cri t ica CO ll j usti (' ia P ~ t a d rc ision. !S) Autrwi dadcs p,H'3 el V(l to sohre los mot ivos; 1'C's r.t ipto m iniH lt'¡'ial fl (~ 1KHI ; ~:lC'~: tl n do, dCl Hn 1; tercor'o, d (~ 1840 (Erg;¡II zuni/ell 11 ncl \': J'l;¡ 11 t(\ l' llll/..!' C'Yl

d( ~ I ' fJr- (: [.t.l.;zi ~w l lf'n [\('f',llf "hi"[('II('l\ t. VJlI. nj'('s [an , i ~·n, zo 11. U. S ...

\ · J(; N )'.-T() .~ I(,

V.

17

l.1:t

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258-

arre"lo á los diversos motivos .adoptados pur la mayoria o . , I~mi c lld o que esta no aceptase dIrectamente este res ultado.

En el segundo caso, se poníall en armonia con el resultado los di versos moti vos expresados, tem ienlo que estos motivos no se aprobasen directamente por la mayof'ía ((j.

Sin separarme d() mi asunto, no podria tratar aqui de esta cuestioll difícil y complicada; quiero únicamente indicar de qué manera se relaciona con los principios que acabo de exponer sobrfl la autoridad de los motivos. Si estos prin cipios son v8rdaderos, es decir, si los moti vos objetivos form an realmente parte integrante de la sentencia y participan dflla autor-idad de la cosa juzgada, debe votarse necesariamente sobre cada uno de los m otivos objetivos y no única mente sobre la condena ó absol ucion, porque si no esta pa rie de la s entencia no sería dictada por la mayoria.

Queda ría además por saber sí respecto á los motivos subjetivos no debe adoptarse el procedim iento inverso (u). § CCXCV. Autol'idad de la cosa juzgada.-II. Sus efectos. -

I ntroduccion.

Hasta aqui he procurado determinar las condiciones de la autoridad de la cosa juzgada; réstame indagar cuáles son sus efectos (a) .

Entre estos efectos se distinguen trps grados que responden á las instituciones siguientes: la ejecuciún, la actio judicati y la excepcion de la cosa juzgada.

Las dos Drimeras de estas instituciones, se aplican exclusivamente á las sentencias condenatorias, mientras que § 31. p. 314, :H5; Justiz·Ministerialblath. f ~4f. p. f8-"4); 1l6schel, Zer3treute, Illiitt '1'. t. l. p. "38; Ko ch. Sehrbuch des Preuszchen Reobls. t: 1. § 61. Autoridades p1ra el voto sobre el re3ultado: Dorguth. Ju ...... hche. Wochensch¡'ift, f841, p. 151. 173, 625. 645. 647, 671: Wald~~. en el Neuen Archiv. für Prensz;scbes Rechl, Jahrg, y (1841), pag¡n.s 427-4 1[.

(1) Esto es lo que dese~ expres>mente Dorgutb, p. f5?, núm. H. (u) Por mi pa ..l. no t ' ngo dificultad .Lnm 1 para adophr respecto á lo~ ~otivos sl1~i~tivos. la misnll manera de procedm' q~ e en lo~ motiVOS ob.)etlvos. Habl'la lugar á h'lner unl aolicJcion de ello SI por ~Jemplo se suscihran diferentes objeciones contra los testigos á los documentos producidos . . (a) He citado alllnal del § 283 el lazo que une estas diversas cue.... tIOnes.

~

259

~

1/\ terc,'ra, la ex cepcion, es aplicl>ble á toda cla!le de senten-cias, tant.o condenator'ias como absolutorias, Per'o existe ·.entJ'e ellas, adem ás , una difer encia más importante par'a nosotros, Las dos primeras de estas instituciones pertl'ne.cen al der ec ho de procedimiento, la tercer a se r efiere enter amente al fondo del der ec ho, y por co nsigu iente, es una de l as m aterias que form an el obj eto espocial de esta obra, En el caso de conde na, la ejecucion, cuando no es libre'm ente cons ~ ntida, f'S la consecuencia m (¡.s dirt.cta y más sen sible de la autoridad d., l a cosa ju zgada, Sin embar go, n o tiene otro objeto que protege r por l a fu er za exter'ior la d eci sion del juez, y por tanto , 110 es m ás-qu e el últim o de los ~'lctos de procedimi ento (b). La ejecucion, no influye, pues, sob r e el fondo del der echo por la modificac ion de las r pladones jurídicas , y cuando entraf'la se rn ~ja ntes modificaciones , se debe n éstas á circu nstancias accid entales , p p-ro no á l a natural eza y destino de l a ej ecucion . L a fu er'za no pu ede ser empleada directamente para obtener el cumplimiento de las obli gaciones qu e l a condena impone al dem andado; es preciso r ec urrir á otros m edio s de coaccion ·in dir ectos , ó r eemplazarlos de maner a que se obtenga el ·equivalen te de la ej ecu cion forzada (e).

L o qu ' acabo de d acir, se apli ca en gr'an par'Le, á la actio juclicati. Sin duda enco ntram os aquí un a institucion nueva, r efe ren te al fondo d el der'echo, pues descansa sobre una obliga 'i on espec ial ; esta obligacion, sin pmbargo, no es en sí mism a otra cosa que el dC ésa rrollo y cumplimiento de la accion que sirve de base á la litiscontestatio (dl. A l a verdad (o) Entre las fuentes del derecho romano relativas á este asunto, cihré una gran pute del tituLo deL Digesto, de re judica ta (XLII, 1), pr;n-

cipalmonte las prescripciones sobre e l temp'Us ja,dica!,i (L. 7; L. 4, § 5; L. 29 1 de re jn J., e tc.), y sobre el pi,qnus in cau,sa j udica 1i ca? ~tum. (c) Puede emp lea rse directamp.nte la coaecion p:lr3 ob tener la res ti,tu,:ion d3 un l cosa pose id a por e l demandado Ó p. l plgO de una s um O! de d;n"' I'o, pnr medi o de u n em b1.rgn y ne uncl venta. No s ucede lo mismo (n:mdo es neces:\rio un actf'l libre d '1 dem:mdado plra la pjt->cucion de la 'Sp.n tench¡ preciso es entónces recurr ir á la coaccion in directa, la pris ion. por eiempl('), ó la s us tituc ;on, por fJ!stima ~in . d ~ un a su ma de d ine ro al ob jeto primitivo. de lo que nos ofrece num erosas ar}l i ca ~ i on es el cI <> recho l'·o01 ano. Encontramos sobre es ta ma1.erh I'eg-Ias muy d ifeJ'entes ('st-\JJl ~c i d:ls por la teoria y pOI" la práctica. V. Wachter, Hen , Il, pág i-

na ' 14-:3.1

I(l) V. án t e~. ~ 25~. p. 2'1,20; KeLler, p. 199. 1I0t. 3, cita relativo.,;;;\ es ta obligacio n.

.1 0 ';

vlrio.~

t.:t-

- ~GOq l H~ no tnlli cudo {' sta ob li gacion otl'a lnalCl'ia qu e la 0.,j ec l.l(;j1 )!1 , nu (!S 111As quc l a ej eclIcio n nli srna. bajo otra fOI"ma; I',u'lic:ipa, pLII~ S, ue su Ilat uraleza y per tenece al uominio d(,j JlI 'occ uill1i l~lItO (e). A sí pu es, louo,-; los que pueden considera l'se como prí "ilegios de esta accio n se ¡'efier'e n en ¡¡r'an padc " las !'Ol'm as de'! pl'oced imíento (J) . Exi ste, sin embal'go, UIlO dll estos pl'ivilegios qu e se r ofler e principalmente al fonuo mi sm o del der ech o y ex ige ser aquí estudiado particu l al'm ente: aludo á l os in tereses jud iciales.

En efecto, cuando co ndena un a s.e ntencia al demandado á I)agal' un " sum a de d inero, puede supone l'se que ántes de l a sPlltcn cia dr biese por es ta suma inter eses, yacon venc ionales, ya m oratorios, ya de proccdimi ent.o, ó que no l os d ,~ bi e ­ se de llin g l.lna clase. Se pregunta ahor a si en estas di ver sas hipótesis mod ifica p ara el porv enil' l a sentencia l a obli gadon ['clativa :" los i nter eses. El der echo romano ha d udado largo t iempo sobr e l a solu cion de ei'ta cuestion; p er o l a dedsion del der echo ju sti ni áneo no es dudosa (O) . A partir de la se n t ~ n c ia defi ni tiva cpsan de correr l os in ter eses de. toda ',;,p8cie y este ravor concedido al demandado, con el fin de faci li tade la ej ecucion volun taria, dura cu atro meses. Si en este plazo 11 0 pü ga el demandado, no comienzan Ú COI'I'er los antígu os i nter cs.es, si no qu e se deben · inter" ses nuevos, y estos, fij ados s iempre ú doce pOI' cieuto (centesinue), vel's'au úlli carn ente sob l'e el capital primiti vo, no sob re l os intereses ante rior·es . L os m rjores autores que h an escrito sobre la prácti ea, concuerdan en r econocer que esta d isposicion especial y entera m ento arbitrari a no se aplica ya h oy (h). Res-

(el

Una gran lJal'te del texto eJel Di ges to, de r e judio.ta (XL[], 1),.

(wtio,jllr.licn.ti euya natUl'aleza general se ex pone en los textos s ig uien-

tes: L. '¡,5, 11, 7,

~ 1.

§2. 43,

4~,

O, de r e ju d. ·(XLII, 1). Con Ji'ec uencia

los jul'isCOl1 suitos rnod -'rnos liablan aclemas de una implO1°atio afficíi j ltdicis, pero ('sta es en el fondo la actiojluZicati, acaso con ménos form.lida,les . V . Buchka , t . 11, p. 214 . Por otra parte, existen en var ios país:?s !;;.yes I,spcciates tie procedirnien to que es tablecen diferentes grados pal'a el ejel'cic¡o de est ~ uerecho, como; por ejemplo, la Pl'ensz. Allg ..

Ger ich tsnl'unllllg. t. 1, ti t. 24. § 3, t it. 2R, § 14.

(n T e,les so n en el ant iguo der echo, la pena del doble en el caso de

dcncgaclon de 1:1 santencia, la manu,s indfct io . la satisdatio, un vad¡.m oniltm especial. Gayo, I V, § 9, 21, 2;;, 102,186. (.1) 1..13 , C.. ue USUI'. (IV. 32); L. l , 2, 3. 1":. , tia m . l'I'i .i ud . (VII, 54).

.(hl

Voeti o, lib. 22, t ito 1, § 11; Str'yl<, ibid., § -13; ¡'au tol'b,c h, Ib"l..

paI'J'afo 22.

"

- 261't an, pu es, Ílni camente, aÍln despu es de una sentencia df~fi ­ nitiva, l os antiguos intel'eses que corren sin intelTupcion, principalmente l os inter eses del procedimiento en l os casos e,en que son exigibl es , Llego al último de l os tres efectos m ás arriba enumerados, l a exceptio reijudicata! ó excepcion de l a cosa ju zgada, He dicho y a qu e el desenvolvimien to histórico de l a autoridad <le l a cosa juzgada Sé. r elac iona con esta ex cepcion como con su v erd adero centr o (§ 281 Y sig,); esta Axcepcion es l a que prin cipalm ente está llamada á r ealizar l a ficcion de verdad atribu ida á la cosa ju zgada ; en otros ténn in os, impide qu e el contenido de una se ntenc ia se encu entl'e nun ca en contradiccion con el de un a sentencia anterior, En los 'tiempos antí g uos di vid!a esta funcion con oteas institucion es an ál ogas (i) ; pero h abiendo desaparecido suces iv amente es tas in stitu ciones h a bastado par a dese mp31Iar pOI' sí sola es te impOI'tante p ap el; así es qn e para el dcr eclIO actual tiene mu cho m ,~s inter és que alcanzó anti g uam ente , Esta excepcion , pu ede r esultar de un a abso lucion, de 'igu al m odo que de u na co ndena; pertenece, pu es, á una esfer a de accion mucho m ás vasta que l a ej ecucion y l a actio judicati, l as cual es Ílnicam e.nte se aplican á l as sentencias cúndenato l'i as , A l a ab solucioll corresponde una ex cepcion ,que lwo tege al dem and ado contr a toda accion nu eva qu ó , pueda co mpr om eter" el r esultado de esta absolu ciolL A l a 'cond ena cOrTes ponde una excepcion qu e el dem andante y el demandado pu e d~ n in vocar i g ualm ente; el demandante , "cuando p or u na accion llueva pretendr el demandado un deI"ech o en contrad i ccion con la condena pronunciada (§ 287); 'el dem andado, cuando se le h ace u oa r el am ac ion en vir,tud del der ech o r econocido por l a sentencia, p ero excediendo de l os lími tes que l a condena establece (§ 28G), Con la excepcion de l a cosa ju zgada tienen v ari as in stit ucione,s m " s ó m énos sem ejanza y afinidad, Cit aré, pl'im eram ente, l a exceptio pacti y jurisjura ndi, pues UII pacto ú u n juram ento pu eden poner fin á ulllitigio , de ig ll al manera (i) Es decir, t" cons nmacion de la accion r E'9 t1ItCln t C' de la l¿liS(:Oll lf.8l a tin; p or' c O ll si f.!:ui(m t ~ , se cncontrabln an ulad:l s ¿})soj/o'c val 'ias aeeioII " S, oh'as dp.kechadas ,I" ,,/,}< (5 20 1),

PO )'

medio de

Hila

ca;ce)Jt io 1'r. ¿ in j w l ¿c¡wn de-

2"v,' _ 'I"e una decisiol\ judicial. En estos dif r entes casos es igual mPllte inadruisibLl c ualqui era accion que tenga por objeto renovar <,1 litigio de es te modo termillado; en cuanto á este efecto, se colocan a bsoluta m e nt~ ell l a misma linea las tr" s ('xcepciones. Cuando se pr~senta la c uestion de saber si existe realm ente identidad entre l a antigua y la nueva acdon puede ay udar á r esolverla un a com paracion entre es- las tres excepciones. Existe, no ob;;tante, r especto á ella un a... diferencia fund am ental: l a eJJceptio pacti y jUl'isjul'a ndi son reconocidas por elj us gentü¡m, mientras qu e la exceptio rei judicatr:e es un a in st itu ci on del derecho positivo (§ 249, c) .

Esta excepcion ti ene tambien l a analogía d ~ que ántes he habl ado (§ 2:n y siglo El principio del co ncurso impide que l a cosa demandada y obtenida en virtud de una accion pueda ser segunda vez r eclamada p0r un a accion nueva; el principio de nuestra excepcion impide que l a dem anda recha zada por una sentenda pu eda ser r eproducid a seg und a v ez.

A sí, pues, estas dos instituciQnes suponen resultados an- teriores y di am etl'almente opuestos; su analogía consi ste en que implican una cierta identidad entre el primero y el segundo litigio.

Esta analogía es m as bien aparente que r eal si se consi- dera la excepcion de l a cosa ju zgada bajo s u faz nueva (la funci on positi va), PU % la identidad se toma entónces.<>n diferent ~ sentido qu e cuando se trata del concurso. El principio del conClll'SO pu ede im pedir el uso de lIna accion nueva mipntras que la r elacion existente entre las dos acciones nop ermitiría invocar la excepcion de la cosa ju zgada; y r f cíprocam ente, esta excflpc ion puede hacer r echazar la accion en el caso en qu e el principio del concurso no fu er a aplicable. Estas diferencias h an esca pado á varios autores que h an tratado d fl establece l'entre estas dos in stituciones análogias contrarias á su naturaleza (k).

Puede d,'-fillir's 3 pn estos términos el fin y r esu ltado de la excepcion de la cosa ju zgada : servÍ!' de obstáculo á toda accion que tienda á contr ad _'cir el contenído de una sen-

-._-- Véase t. IV, § 231. Habla tambien más afinidad entre el conc.urso y la excapUo re; ju4icatce bajo su antigua forma (la funcion negatIva).

(It)

,

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-

263-

definitiva anterior. Estaexcepcion puede pr0sentarse como todas las demás, bajo la form a de una réplica ó de una dúplica, segu n la marcha del procedimient,). Entónces, no es la accion del adversario la que s e rechaza, sino su excepcion ó su dúplica. Así, comprendiendo todos los casos, la regla puede formularse del sigu ientp modo: toda pretension del ad versado que se encuentre en contradiccion con una s entenc ia definitiva es in admis ible .

Despues de estas cons id e racion ~s preliminares, réstame tratar el punto más Importante: I,á qué condiciones es aplicable la excepcio!1 de la cosa juzgaaa? El exámen de esta cuestion terminará el presente estudio. t~ ncia

§ CCXCVI. E xcepcion de la cosa Juzgada. - Condiciones.-

Ojeada general.- La misma cuestioll (le derecho.

La cuestion qu e nos ocupa pu ede formularse en los siguientes términos: cuando á una accion se opone como exc epcion una dec is ion judicial anterior, para que la excepcion sea eficaz, es preciso determinar la relacion que debe existir ~ntre ambos litigi os.

Hé aquí sobre esta cuestion dos textos de U1piano concebidos próx ima mente en lo,,; mismos términos y en los que, por una coincidencia notable, se invoca dos veces el testimonio de Juliano.

L. 3, de exc. r. j . (XLIV, 2): «Jul ianns, lib. 3 Dig., r espondit , excp.ptionem rei judicatce obs tat'e q LlOtiens eadem qu cestio inter easdem personas revócatur.»

L. 7 § 4, e()d .: Et generalit er, ut Julianlls definit, exceptio rei judicatre obstat quotiens inter easd2m personas eadem quces tio revocatur, vel a lio gener'e ju'licii (a).

Estos dos tox tos con cuerdan en exigir para la validez de la exce pcion una doblp. relacion de identidad entt'e el primer'O y el segu ndo litigio: la cu estioll de derecho debe ser la que ha s ido ju zgada anteriorm"nh y las persones deben s er las que ha n sostenido el primer litigio. Estas dos con(al

Se lee en el mismo texto, algunas lineas más arriba (L. 7, § t.

cod.): «Et quidf'ffi Ha definiri potes t, tot iens eamdem reru agi q uotien,s alJud judicem lJosterio1"em id qure1'itur qaod apu,d priorem quces,-

tu m est,»

-

:-.!G-t -

di¡ '¡oJII'S })l I (~d( ·'1 1 dnsi g llaTse ll a n1 anl!o á la una id e lltiuatlu1tjdinl ~' ,í, la ol l'u icl ,'n ticlacl subj eti va , Exa min em os allt"

t0<1 0 la pl'il11 0.1'a; la iden tidad de l a CU tlstiOll d" der'p.cho, 1.0 qU R l o,~ dos, text0s citaLl os desig ll an por' eaclem quro,~­ tia se )j am a en oli'a multitud de textos eadem ,'es (b), Esta ,'r1 tim 'l ex pr0sion es ev idl'ntem ente much o m ás vaga que h, pl'im er'a, pu cs l a pal abra r es, vistus sus numer'osas acr'pcioIWS, pu cde des ig n ar el acucrd o entre el objeto f)xtf) rior', dc igual m odo qu e la co ncoruan ci a del 110mb¡'e ó de l a fórmul a de ambas acc io nes. L a p al abra qucestia indica, por el cOllt¡'a¡'i o, de l a m anera más precisa, l a c ues tion de de¡'ccho so m etid a en ambas accion es al cxám en y á l a decision d "l ju ez, é i mpone al seg undo Ju ez l a obli gacion de indugar el co ntenido de l a p¡'im el'a sente ncia y de co nform al'se co n ella , Esta preci sion en los té r m inos no es úni ca , m ente un pr'og'l'CSO esencial ; n os pr ueba tambien que, m o, difieando s u fraseología l os jUl'isconsultos se daban exacta c uenta del desen vol vi mi ento nu evo de nu estra in stitucion, l a fun cion posi tiva ele l a excep ti a I'eijuclicatce.

L a excepcion en su a ntig ua form a (la funcio n negativa) ex igía sin duda una ciel'ta iden tidad entr e las elos acciones, pr, r o con l a el iferiencia de qu e l a i clen tielau debía r ere l'irse pr-i ncip¡¡,l m en te á l a i ntel/ tia de ambas acciones, no al conteni do de l a sentencia, y en el der echo lluevo no podía t.I'atal's :~ de esta i denti dad (e) , L a ex istencia de l a m isma cUilstion de der ech o (identidad obj el.i va) ~s, pu es, } a prim era condicion de l a ex c0Jlcioll (u) L, 7, pI'. , d e cx c, r . j, (Ulp.); L. 14, pr" cod, (pau!.); L, 27, eod, (Nel'at. ). S ~ ell c u ~ntl'a la mi s m:!. ex presion en la L. 5, eod.; sin embargo, este texto se l'ef1 cl'c en rea lidad, no á nues tra excepciQTI, sino á la cnestion s ;g u ie nte.. Con intencion de ejercihr una mandati actio , se h abí~ hecho . hu' el dema-ndantf' una cautio j ndicio sisti y esto antes de la l.l.tiscontc-,'ta.'io (V, L, 10, § 2: L. 13, s i ([ ui s caut,); pos teriormente, camb,a de propús ito é intent1 C0 n el mis mo fin la actio ne,qotiOl"-Um gestio; ahora hion, se pl'cgunta s i en el caso en que el demandado no se pl'es en~ase es responsable lodavl::t el oblig:l do por la caucion de la pri mera aCCIDO. U lpiano se pronuncia por la afil'mati va. porqne se tratil de la eader:t 1·es.

V. Buchk a. t. I,'p. 97. S in emba rgo . no p~dri a crit icarse la ioSerCI?D,de este texto en el n i~es to , pues la ex is tencia de la eadem l'es es eXigIda para la exccpcio ll de igual manera que pna la eaucion,

Se cncuenlt'l tratodo este punto con gran cletenimiel1 to

r

con la § .=t::l. Este autor, p. 272·275, mues tra la analogla de la eadem quceslio con la natu-

. (e)

lDulCaclOn de tndas las res tricciones necesarias , por Kellel',

raleza propia ue la excepcion en s u funcion pos itiva,

<

f

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265-

de la cosa juzgada de que debemos ocupamos. Es ta co ndi·cion encierra dos rAglas cOlltra rias, cuyo sentido tienr! necesidad de ser flja tlo y explicado por m edio de ejempl os.

I. Desde el momento en que las dos acciones se l'efierell .á cuestiones de de¡'echo diferentes, es inaplicable la excepcion de la cosa juzgada, a unque hubiera e nt¡'!) a mb as cuestiones un a a pa riencia de identida d. Los ejemplos s ig uientes p ondrá n m ll.s de m anifiesto este as unto.

La decision relativa ll. la posesion no motiva nunca la -excepcion de la cosa juzgada, contra la accion de pT'Opiedad (dJ, y recíproca m ente . Podría prr,tendef'se cons id erar la propiedad y la pos es ion como dos de rec hos sob f'e la cosa, el un o m ás extenso, el otT'O más restr in gido y estimar ·la.pos ~ si o n como parte integrante de la pl'opiedad; este seri a un g rave error. Ambos derech os pe¡'te nec'm á espec ies del todo diferentes (e); de m odo qu e la a fil'll1 acion del uno no está nunca en cont¡'ad icc ion co n la negacion del otro.

Cuando una accion confesori a rela ti va á UI¡ ítel' ha sido r echazada, la excepcion no impi de r¡ue se ejercite m ás tarde u na accion confesoria por un actus (1). Sin du da al actus -abraza todo lo que contiene el itel'; si n embargo, son dos servidLlmbl'es disti ntas, cada u na dr. las cual ,s tiene S u nom bre y cada una de las cuales pu edC:l se r cOllstit uid a independientemente de la otl'a por Ull acto jUI'iJico es pec ial.

La denegacion de la accion de propi edad, no impid.e ej ercitar m ás ta rde la condictio, a une¡ ue es tas dos acciol1Ps tengan exteriorm ente el m ismo fin, cual es el de at ri buir la cosa litigi osa a l demandante (g) .

La d"negacion de una accion m otiy ada cn uu dolas 110 im pide ejercitar m ás ta rde la accion ac¡ui liana, pues estD. pu ede fundarse solam ente en un a si mple culpa (h).

I!. Por el contrario, cuan do dos accio n:,s .\'er'san sob re la mi s ma cuestio n de derecho, la exceptioll de la cosa juzgada es aplicable á pesar de sus apar'cntes di l'e l'encias .

Con el fin de esclarecer debidamente esta r'egla importa nte y dificil en más de un respecto, exa min aré primero (d ) L. 14. § 1, d e exc. r. jud. ( XLIV, 2). (e) L. 12. § 1, de a dq n. vel am o poss. (XLI,

(fl

L. 1\, § 6, de ex c. r. judo (XLIY, 2). (.11) r.. 3\, de exc . 1'. jufl. (XLIV. 2), (h ) L. 1:3, pI'., de lib. causa (XL, 12).

2).

-

:!(j6 -

los easo~ m:l.s ~~Ilcillos, á sabe r , aquellos en que la idelltidad absoluta de las dos cuestiones no es susceptible de nin~llIJa duda. Veremos, despues, qué es lo que pued >faltar á esta identidad completa sin qu e deje de exi~tiJ' bajo nuestro punto de "i s ta, y sin que res ulte inaplicable la excepcion de la cosa juzgada. En semejantes casos existen diferencias apaJ'clIte;; , p0ro hay una identidad real.

Citaré prim eram cnte dos casos on que la identidad de las dos acciones no es susceptible -de la m enor duda.

Reelarn ada la propiedad d e un inmueble como fLlllda- mento en la usur.apion, es r echa zada esta dema nda por una sentellcia. ~f(ts tar'de el mismo demandante dirige cOl1lra el mismo dem a ndado la accion de propiedad , fundada en el mismo moti \'o. La reclamacion de un préstamo de cien escudos es r echazada por ll lla sent encia; posteriormente se reproduc '\ la d "manda co:lIra el mismo demand ado . En estos dos casos la seguntla >1ccion no difiere en nada d~ la pI'imera, de la cual es puramente una simple r eproduccion; la aplicacion de la excppGion de la cosa juzgada no podría, pu P-s, ofJ'pcpr la m enor duda.

Sin embargo, no es en modo alguno necesario que la identidad sea tan completa como acabo d e suponer para que se aplique la excepcion que nus ocupa. Basta que existan realmente e n un caso dado las condiciones fundamentales de dicha excppcion: á saber, la misma cuestion de derecllO y las mi smas peJ'sonas.

Voy á indicar sumariamente las diferencias que pueden existir 'mtre dos acciones, sin impedir la aplicacion de la excApcion.

1) La segunda accion puede tener otro nombre y otra natuJ'aleza que la pdm era (acciones de especies diferentes).

2) Las partes pupden jugar e n el segundo litigio otro papel qu e en el primero; asi, el antiguo demandante puede figurar en él como demanda do.

3) El d arecho que en la primera accion formaba elobjeto pr'incipal del lit igio puede no figurar en otro proceso ~illO como condicion del derecho reclamado (como legitimacion de la demanda).

4) El objeto exterior del litigio puede no ser el mismo en :l.mbas acciones.

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267-

5) El objeto jUl'ldico del litigio puede no sel' el mism() en las dos acciones.

6) El derecho litigioso puede no tener la misma base "n ambas accioues.

De este modo resulta que la identidad de las cu estiones de derecho (eadem qucestio) es la única circunstancia decisiva para la aplicacion de la cosa juzgada; y, por tanto, que existiendo esta identidad no hay neces ida d de ocuparse de las aparentes dife rencias que pueden presentar· a mbas acciones. Esta doctrina se relaciona extrechamel1le cun la expues ta más arriba que considera los motivos (objetivos} como pa rtes integ rantes de la sentencia y como investidos de su autoridad. E"tos dos puntos de vis ta nos aparecen entre los ju,·isconsu!tos romanos, r pfiriéndose á un solo y mismo principio, relacio n de dependencia que se encuen tra tambien entre los jurisconsultos modernos en el sentido de qu e con frecuencia se resuelven por ellos igualmente bien ó igualmente mal ambas cuestiones (i).

Vu elvo ahora sobre las diferencias arriba enumera<.las y se verá que en derecho romano no impide ninguna de ellas la aplicacion de la excepciono § CCXCVII. -Excepcion de la cosa juzgada.-La misma cuestion de derecho.

1) Acciones de especies diferentl's.

La segunda accion pu ede llevar otro nombre que la prim era, sin que esta diferencia impida nunca la aplicacion de la excepciono Encu éntrase esta regla formalm ente expresada en uno de lo" textos a niba citados rela tivo á las condiciones de nuestra pxcepcion (§ 296).

L. 7, § 4, de exc. ". j. (XLIV, 2): .. : «exceptio rei jlldidatre obstat quotiells inter easdem por·sonas eadem qurestio revocatuf, vel alio generejudicii (aJ. Ln m :sm3 r elacion en tre pst~s ¡Jos objetos se enc uentra en la p.;'á~­ t iciI yen la lcc)J'ía del d Cl'cc:h o prusiano. V. Koch . ~eh~·bl1:-h. t. ~ [\~, _O~~ (a) IJIl iglla l manrl'a. sn l('e ('11 la L. 5, eod.; (~e ts l U1VPl so lP nt.I t , :le (i)

t iull is,» Il e h (~(~IIO ya olJ.l:wr'var, si n emb~l'got que es te texto uo se l'CflL~ ('l~ di,oeetarnente á la exccpcion de la COSa Ju zgada (§ 296, b).

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268-

JI,', a'llli un caso en qu e aparece la aplicacion de esta I'Cg.)". CualHlo, contl ada un a cosa á titulo de prenda de como-

da to Ó de de pós ito, es det·, riorada por su detentador', el propif !l.al'io ti O-ne pa ra obtenel' la I'epa racion del perjuicio, la acd o" resulta nte de s u con t.r a to Ó la acclOn aqulhana. Pero s i es rechazada una do es tas accion fes por no admitir el jucz el II ce/ lo del perj nicio, la excepcion de la cos a juzgada se opone éL qu e la otr'a accion sea ejercitada.

Se encuen tr a n diversas aplicaciones de este principio; p !I'O no son bastante precis a s para constituir por s i miswas 11IIa conflt'macion ev idente de nuestra regla. En efecto , cualldo se dice s impleme nte que la seg unda accion se encuentr'a excluida por la prime ra (b), no sabemos si esto quiet·c decir' qu e h a sido ya obtenida la indemnizacion; lo cual scr'ia cntó nces una aplicacion de la regla del concurso y no de la exce pcion o Otros textos presentan ciertamen t" la e.rccJltio I'ciJudieat!E como motivo de la exclLlsion, p?ro ig¡IO I'amos todavía s i esto des ig na el contenido ó s implem ente la existenc ia de la primera sentencia. es decir, la ex!.:cpcion en su func io n l1(;gativa (e).

Por otra parte , ten emos va rias decis iones tan claras como precisas r especto á las de mús diferencias, principalm(mte en lo que toca á las diferentes s ituaciones de las partes y á la legiti mar,ion de la demanda.

H6 aq uí una decis ion igu almente cierta relativa ,~ la aetio,Ílll'isiar andi, de c uya analogía con la excepcion que nos oC~lp a he hablado ya (§ 295). Cuando es reclamada una indemnizaeion en virtud de un mandato, de una negotiorum !Jcslio, ó de una sociedad, s i el dem a ndado jura que los he!.:ltos alegados como base de la demanda son falso s, la ex"cpcion del jurame nto excluye, no s ólo la reproduccion de la aCCion, s ino ta mbien la certi condictio moti vada en los hechos ncg'ados pOI' el j Llramcnto, aunque esta eondietio fuera fundada. AqUÍ se dá tambien como condicion de la validez de la excepcion la eadem qU!Estio decidida pOJ' el primer pt'oceso (d). ,(~) L. \ 8, § 1. commod. (XIlI, 6): L. 38, § 1. p!'o soco (XVII,2). L. 1,.

§ - . lu tel",. (xx VJlI . 3); L. 4. § 5, quod cum eo. (XIV, 5).

9 (e ) L. 4. § 3, do lIoXlI, (IX. 4); L. 25, § 1. d e exc. r. judo (X.LIV, ~). (d)

L. 28, § 4, de Ju!'eJur (X.II, 2) ~Exceplio jurisjul'andi

1I0n

tanluOl

~)

2G!) -

[)irer.~ n c ia de la sit u ac ion respectiva de ambas par-

le" ,'n <'l prim ero y en f'l sc'gundo litigio. Nunca impide ps ta; dr'cnnstallcia la exceptio ó la replicatio I'cijudicatre. Así 1',,"n lt.a de las s igu ientes d"cisionesqlH-' no son suscept.ibles de ningnna dnda.

El demandado qUé' s ucumbe en un a accion sobre la propiedad é intpllta l a misma acc ion contra 01 antiguo dema.ndan!.•" es 1'0ch azado pOI' la excepcion, ·pll es la primera sentencia h a lwonll nciado de · una manel'a iJT0vocable que nI) "ra propi",üu·io (ej . ·Lo mismo sucedo. en la peticion de her encia cuand o despues de pronunciada una condena apar·ecen in vertidos los papeles del demandante y d0mandado en !lna accion nueva (j). Por último, puede presentar'>;e el mismo caso I'especto l a accio n h ipotecaria, c uando ha sido atl'ilmida en el primer litigio l a priol' idad al demandante y nn su segnndo liti g io v ien" ,,1 antiguo demandado á reclamar como dem" ndante esta p¡·iol' idad (g).

Clran do en tin a ctle stion de propiedad slli' lImbe el d ,~ ­ mand ante por negar cljuAz dic ha pi'opiceclad si más tarde ('ste demandantn entra en poses ion de l a cosa y el antiguo demanclaclo ,' j (' ["cita con1.J'a él la accion publiciana, puedE' di(:ho ant iguo d,"mandante (actu almente demandado) invocar ,1. la c.rccptio dominii; lWTO s u cxcepcioll debe se l' rechazada p I))" la J'cjJ!icatio I'eijuclicatm, plles la scntf'.nc.ia dictada sobre 1'1 prim cl'lif,ig-io ha fijRdo de u na manAr'a irrevocable l a 110 existencia de " U propiedad (h) . .

Si " una Rccion personal se opone la excepcion de compnnsacioll y estn. I'xcepcion es ¡'echazada porque decl are el jll e ~ inrund ad:, la r eclamacion opuesta > t título de eom pensaeion, est.a reelamacion pu ede llegar á ser más tarde el objeto de una demanda l))'incipal. Per'o 0sta demanda sería

,t

s1 ('a ad ionn quis ntatu r, cuyus Ilomine exegit )u!'isjm·an?ull? ' . opponi i! f'bd. sed d iam s i alia, si m odo eade rn .¡?t(Estto tn ho~ JltdlCt:ltnt de(l ll,~{(.ll(,l';» l'el. El mismo principio se aplica á la ex('eptw pactl,. L. 27, lO¡ ~ , d , pac!;, (I!, 14,) (e) L. 30, § 1, dc exc. T. judo (XLIV, 2): L. 40, § 2, de proc, (IIl, :1).

!i 2R7,

V.

{t.

L. 1!';, elee"c. J' • .jwl. (XLIV, 2). . f!J ) T.. 1~). Je exc. r. judo (XL l V. 2): »e(lmd~!m enim (jltmst1onem I'e_~ vl)('at in .iwli(' inrn .» As í en es ta aplicacion part.lculal· emplea Mal'ce~o l,os l (;"rll i Ijl 's dc(:isi yo:-=; q tlO eueon tl'am os en los aXl()ma:~ gCIl(walcs dc l Jlpta(/")

1111

(~ '"" " _ (J(' . )) .

(1,)

L. ,¿··I, de ex".

J'.

jn,!. (XL IV , ? ).

-

270-

rechazada por la excepcion de la cosa jllzg-ada, pue~ la ha d"darado infundada una sentencia definitiva (i), En los dos último~ casos qu e acabo de cital' podrian suscitn, r~p dudas sobl'p la va lidez de la excepcion, no solo pOl''l"e las partes no juegan el mismo papel en ambos litigios sino pJr'lll P las acciones que forman su base no llevan el mismo nombre , Pero como esta difer enc ia no impide la aplicacion de la excepcion, encontramos aquí la cO '1fil'macio" e"idente d ~ la r egla expuesta al principio del p{trrat"o.

La genl'ralidad de nll ?stra rf'gla podría ser püesta en duda á causa de ciertas expresion es de Paulo, tratando del siguiente caso (k), El vendedol' de la cosa de otro adquier", más tarde la propiedad y la rúvindica contra su comprador.

Este pnpde oponer {t la accion una e:rceptia dali (ó rei ven diIce el (raditre), Puede, adem{ts, sin recurrir á la excepcion, hacerse indemnizar por medio de la actia empti, ó bien reclamar, en virt.ud de la accion resultante de la estipulacioll el dobl ~ del precio estipulado, todo 10 cua l se apoya en rf'glas de derec ho induJables, Pero Paulo anale que el comp,'ador no d ~.ial'Ía d e tener estas diversas acciones, aunque sin éxito hubiera h echo uso de la exc8pcion (ets1.. ... oppo~ita ea nihilominus pdictus sit), es decir, aunque eljupz hubiese rechaza do la excepcion ó no la hubiese tenido en cuenta, Nuestra regla s e encontrarla violada si el juez hubiese decidido qu e la primQra venta, base de la excepcion, no existe , Pero nade', indica que el texto de Paulo no s ea susceptible do otra interprAacion.

Así, S 8 puede admitir muy bien que el juez por inadvertencia no ha tenido en cuenta la excepcion ó que ha desconocido la regla de d ~ l'ccho sobre que la excepcion descansa y por error no ha con .~idel'ado la l'eivinJicacion del antiguo vendedor como una violacion fraudulenta de su propio contrato (1),

- ----- (i) L. 8. § 2. de neg. gestis (1lI. 5); L. 7, § i, de compenso (XVI, 21; L 1, § 4, de contr. tut. (XX VII, 2), V, § 291. d, (1<) L, 18, de evict, XXI, 2), comparado con la L. 17, eod, (1) Ah verdld es dudos) la leccion del texto, pues sobre las pala-

br_!s, v~l(':'fJ empto, HILo:louer pone como noh: .al ias desunt. ... PerQ

allTl

.103>artao:lo ~stas p,lahras, 'Tuedarla en pié h dificultad. El hecho de n<> reronor..er el,luez el primer contratn de venta hubiera excluido, de 19uat

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271-

§ CCXCVIII.-Excepcion de la cosa ju:sgada.-La misma cuestion de derecho. 3) D ecision sobre la legitimacion de la d emanda.

La diferencia entre los dos litigios puede consistir en que la cu ~stion de der 'cho qu ~ form a el objeto directo del prim ~ r litigio no fi g ure en el segundo sino como condicion necesaria de la recla macion del dema nda nte. Esta diferencia .no impiJe tampoco la a plicacion de la exc,,"pcion (~).

Véanse algunos ejemplos prop ios para facilit.a r la inteligencia de esta regla. SI el dema nd a nte que ha sucumbido en una peticioll de herencia ¡'eclama mas ta rde contra el antiguo dema ndado la propiedad de una cosa dependiente de esta h ~ rencia, sera r echazado por la exce pcion de la cosa juzgada, por más qu e la cualidad dp, her edero que le ha sido denegada jurídicame nte no sea objeto del segundo liti gio, sino la co ndicion de la propiedad r pcla mada y, por · consiguiente, la hgitimac ion de la d3ma nda. Lo mismo sucede en el caso inverso. Si este dema ndante hubiera reclamado p rim ~ ro la propiedad d ~ una cosa co mo heredero del propietario y el ju ~ z le hubit.s ~ denegado esta cualidad (como l egitimatio a i causam), este mismo dema ndante podria ejerci ta r co ntea el antiguo demandado la peticion de herencia, pero esta dema nda se rí a igual mente rechazada pOI' la exce pc'oll M la coo;a juzgada (b).

Es ta rf'gla muy importante pa ra la practica se refir!'C evidentem"nte á la teo¡'ía arriba desenvu elta sobre la au to¡'idad de los motivos y con ella ha de cae r ó subsistir. Esta teoria ha sido adoptada por los autores contemporáneos que

modo que la aclio empti, la accion de la cstipulacion s ubordinada <i esto eontrato.

(Ct ) Hablo aq ui solamente de la le¡¡it imacion d 31 delmnl1nte (h lcgitiul.1cir.n activa) qU A e9 1a tinicl de que á ~s tl3 re3p '~c to se ?cup:m la mayor parte de los autores. Sin duda. p,d ria h m~;en conc-:. brrse ~~l caso l~~

la leg; t imacion p3.SiVl: pero es.b C3 r1ra vez ob.Jf" to do un pl'Ot~('S()~' "nlil~ raramen te tnuavia do un proceso. de 11l naturaleza, que pueela nwtn'ar má q tarue la p. x cepcion de La cosaj u7.gada . " . . (h> En «:.9t08 lI o~ ca90S podril pl'egu ntl rse SI la excepclon e~ ap l '(>ahl e , PU('sto qu c BP. t.'a h de dos acciones que ti enen una naturale7.a ," 1I1l:l o enornimw ion c.lilúrcntC' ."He tratado ya es te punto, § Q!J7, nÜm. 1.

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272-

con ,'azon he ,',~ficren al principio de la cadem qUfEStio (r:) _ Iledentcrn entc 1111 auto l' hft hecho de ella una aplicacioll mil\' clar'a v satisfactor'ia a l de recho actual. (d).

Pero coio{:ftdo en el punto de vista que (tntes he discutido rP-ferente á la autoridad de los motivos, pretende que la re¡.:Ia de la legi limac ion d e la demanda es extrai\a al derecho .-omano (e). Como se han s uscitado especiosas dudas sobre esta importa nte cucstion, aparece aquí necesaria una discu" ion d"te nida.

Rereríl'!, dr,sd e lu cgo las decis iones del der'echo romano que, "n mi se ntir, r econocen esta regla de una m anera inequivoca; tratftr'!; desp ues de de strui"lfts objeciones especiosa.s qu e s e han lwese ntftdo recientemente contra esta interpretaeion.

A) Los dos casos de la peticion de herencia y de la acdon d," la pr-opiedid citados ya como ejemplos, se tratan por Uipiano AIl nu es tro sentido precisa mente y aparecen ademl's directamente relacionados con la eadem qU(Rslio sobre la c ual versa la dcci s ion, judicial.

L. 3, de exc. r. j. (XLIV, 2): «Julian us, lib. 3, Dig. r espondit, exceplilllwm r ei judicatm obstare quotiens eadem qUffiS tio inter easdem personas r fwocatur: et ideo, etsi si/1gulis l'ebus p etitis hcrerlita tem petat, ¡'el conIN', exceptio ne 8ummovebitur» (f).

L. § 4 cod: «Et gl'lwraliter, ut Julianus definit, exceptio rei

judicatm obstat rjLlOtiens inter easciem personas eadem

Kelle!', p. 272-275.

Huchka, t. 1I, p . 187-100. (el lluchk a, t. 1, P 29')-:101. V. § 2m, l. <f") Se¡'ia gl~all !~ITOl' croe!' l[Ue en los üos casos de que habla es te texto y í'l :31).tulcnte, hay a si do t:j c['citatla la h('J'editati:s petitio, 1ma vez lnra 1 \.~clall1at· la s nccs ion entera, otra vez para 1'eclama1' uno lle los bienes de la 81~c~·si on .. Las expl'esiom~s sinr/,ulas 'r es petere y sill[Jularum 1'!?1 ' t~m ]Jctl-l '-n. des 19nan espce] Hlrn enle la accion ele prop ¡celad, y por ~on ­ ~lg ulento , cqlllvalcll á specialis in Te'm acUo. V. § 2, J., de off. Jud. (IV , 17); L. 1, p"., 3.1, de reí v ine!. (VI, 1). De otro moclo, estos casos no P{)cl~'t~~l SOI' VII' ile e.w mplos explicativos de las palabras vel alío ,qene,re .J ¿,rl tCH, como deben serlo en el segundo texto. Por lo demás, es precIso .~obreentendm' ('-H es tos ~os text os ([ll ~ la accion de propiedad. esta?u lun (~:1da solJrc ~l pretend rd? u~recho de suceder al antiguo prOpletarlO. (~ ¡IHano no lo elice, pero lo md rea con d emasiad~ claridad, por la relaclon de la eaclem q wx8tio, para que haya lugar á la mús mínima duda .tloure este punto. (e)

(d )

- 273flllmst.io revocatur, vel aliogcnere judicii, Et ideo, si heredi-

trrte pe tita sil/gulas res petat, vel singulis re bus p etitis heredit,Llem petal, e,xceptione summovebitur.»

B) lIé aqui ahora un caso d 'JI todo Sem0jantc . Se r rcJa¡na una deuda por el pretendido hertdero del pr'imitivo "crcf'dol'; el juez r echaza la demanda denegando al demandant" la cualidad de heredero y despues ejer'cíta éste contra 1" mi sma pel'sona la peticion de hererwia; lo mismo sucede cuando la peti cion de herenci a ha sido rechazada primero y la J" lIda reclamada desplles. La' excepcion de la cosa j uzgada se aplica igualm ~ nte en ámbos casos. U1piano enlaza directamenté esta decision á la anter'ior, esto es, la relativa ú la aecion de propiedad; la p aridad entre ámbas decisio nes ,' s, por' t,'<I1to, evidente (g). Ur<ieamente Ulpiano aíiade en el aSlrrllo d ' l a h ere ncia el motivo sig uiente: nam cum heredit:Ü0!TI p,'to, et eOf'pOI'a, et actiones omnes, qme in h ered idatl\ SllIlt, videntur in petitionem deduci, Con esta frase ti ene pr() ,; " nt~ Ulpiallo pI principio de la cons um aclo:) del procedirni ellto, es decir, la funcion negativa de la excepciono Buchka cOllcluye de aqui que Ulpiano aplica solam ente este prin('ipio, y no como yo pr'etel1l10, la aulor'idad de la cosa juzgada l'()f(~mnte á la l eg itimacion d" l a demanda y Mlade que de I)tl'O mo:1o habría confundido dos pl'incipios por completo dif'H'!'rJ!es (hl. Pero Buchka desconoc,~ entel'8mente el estado I'pal de las cosas . En tiempo de Ulpi ano l as dos formas ,Ir la excepcion existian coetáneamenle; pero en los casos !'aros en que su aplicacion daba lugar á UIl confli cto, la forma nmva y más perfecta obtenía l a PI''''!' rencia 282) . ,\[¡ or'a bien, U1piano m enciona primeram ente el caso r",lati'lO á la accion de la propiedad y juslifiea perfectamente su ,lecision por el principio de la funcion positiva (eadem '1U03SÜO ). Habla des pues de la deuela r,ocl amada y po:Jía ju stificar, de i gual mollo, la decision dictada sobre este caso, P.'I·O la atr'ibuye al principio d !~ la fLlI1ciol1 I1Agativa (la COI1>;urnacion del pr'ocedimiento) que era igualmentr apli ca ble y r)" el mi smo resultado. Así pues, Ulpiano no ha com,"tido

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(u) L.7, § 5. de ex!!. r. judo (XLIV, 2) . Es~e tes to so. rel:;tcioua eou )o.'j p:n"ágrafhg precedentes Cflle tratan df~ la accJOIl dr; la proplc.tla,l, por las palabr IS s i!.!,' u :entes: «/dem erit J)¡'ob(tr~dwn, etst q lIlS d 0 b l tnm pch .' rii a deVtoJ'c IH'J'editnT'io, úe in uelH'J"cditatpm p(~ tat,» rel. (h) Budlka, t. 1, p. 2!m, 301. V. Apéndice XVI,IIúla q. ,- i.l,\'IONY.-T()'fO V.

lR

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2i'4 -

ninguJI ~I'ro r', ni ¡la inCU !TiJo en llin g ulIa incOIl'lCCtF'nda.

ni ha cOllfl ln:1ido en m o10 alguno los dos prillcipios.

C) CUDld ') UIl ca-propietario 1'C'clama á otro Co-pf'opic tarjo la paT't :,~ ele cosa que cre 2 p~rt. .-'neC'el'le y dp-spues de ha bee sucu!11bido en su accio n, ej.-:.rcita contra el antiguo demand'1,do l a actio communi dü'iclunclo respecto á la misma

,

cosa, d" he ser r echazada su pretension por la excepcion de la cosa. juzgad a., pu es la últim" accion impli ca, como l egitimacion acli\'a, la existencia de la co-propi edad denegada por la pJ"Ol'ichncia qu e S8 ha dictado re specto á l a primera acchn, Lo mi,srno su cpde cuando aquel á qui en ha n egado una s81Ileneia la cnaliJad d e 11:'r edRro, ejerc ita contra el antigu o demaridudo l a aelio famili03 hel'cciscand03, importando P o~ -) pal'a. este efecto q1l 8 la sent.encia haya declarado cf!'ctil'amel lte que el demandant" no era h er edero, ó que la cosa l'eclam:ulu no d cp8ndía de la suces i on (i).

Se " ncuentl'il. á menud o en el pl'ocedimi ' nto romano una exccptio p"~i"cliciales, por la cual puede el demandarlo pedir CJu e se sLlspenda el procoso hasta la dpcision de otro, Esta cxcepcio n liene p OI' ohjeto p r in ci palm ente impedir que una d~ci s i o n di ctada en una cuesti on secundaria, acaso sin la detencion que es de dc,sear, impliqüe en virtud de la autoridad d e, la cosa juzgada, la. dec ision de una cupstion mu cho mil.s imp :J l'Iallte. Luego esta exce pcion s upone el principio por mi sen tado sobre la legitimacion d e la demanda (le), Véase, como ej cmplo, el caso sig uiente,: A y B tienen un litigio sohre la propi edad del fUlldas Tit ianus; pero ademús, A l'eclam a l1l1 derecho de pasaj e p or la propi ed ad de B, para llega r' (t Ia propi edac1 1itigiosa; B, puede entóncos pl'dir que se suspe nda l a. accion confesoria hasta que se d ec ida sobre la pr'opi edarJ dol f¡¿¡¡cluB Titianus y aduce para ello los siguicnt"s m otivos: vidl'licet quod non aliter viam mihi deberi pr'obat l.l"lI,S sim, qaam pr'ias pl'obalJerim funclum TitiaHum me"m esse (1), El único fin, por tanto, de la excepcioll

--. _,-_ .. _- -(i) Se trr.tan estos difp-rentes c~sos en los textos siguientes: L.8; L, 11. §~, de exc, r.jud. (XLlV, 2) y L. 25, § 8, ram. herc. (X. 2). L1S dlftcult.l.des r¡u e presenta es te último texto se resuelven í'ompletamento en Knlter, p. 3 )4-356. , (~) r~1. aumisil).n d,e esta ex ~opc ;o n quedlbl, por lo dr-mas . ablndonadl a la libre lpreClaClon del juez. V, L. 7, § L de hel', pelo (V, 3), c(1) L. 16, ¡Je excpt. (X.LIV, 1). El texto siguiente (L. 17, eod,) so r

- 275.es impedi r qu c, con ocns ion de l a accion confesori ,i, lo. Cll C'Sti on mu cho mú.s i mportante de l a propi()(l!úl se C'ncuentre dec idi da, como simple legitimacion de l a demanda, é i nv(,sti Ja de l a autoridad de l a cosa ju zgada. El mismo prillcipio se apli ca á l os casos m encionados al p¡'incipi o de este pMraf.J sobre u na peticion de h ercmcia qu e se (mtabln: despu es en un a r eclam ac ioll de propiedad . El deman dado hubi0ra pod ida r eclamar qu e l a peticion d ~ h er encia fu ese instr u i :.lad ~s d o lu ego y juzgada separad am ente (m). Como no ha usarl o d~ esta facultad se encueot¡'a denegada jur-idicam ente es ta facultad 0.1 demandado por l o. decision dictada sobr e la Ii:g itim acion de l a demanda (1/).

Se h a intentado j ust ificar con t ex tos del der ech o r omano que l a dec is ion dictada sobre la legi t imacioll de l a dem anda no tenía autor idad de coso. juzgada. Estas obj eciones son especiosas y se trato. ah ora de r efuta rlas.

Cuando se fund a una demRnll a d ~a. lim e nto se n el pa.rent esco ó en el patl'ol ra to y son cuestionados estos 11echos por el dem andad o, ún (¡'s de prollullc ial' sob r e los alim entos, el juez d e b ~ examil1ar sum ari am ente (summatim) si el parentesco ó pi patl'on ato existe; y se alia de ex presamente que la decis ion r eca ida sobl'e l os alime ntos no t iene influ en cia alguna en: un l il ig io ulte l'ior r elativo al par en tesco (o). Esto sign ifico. que si l a falta de parent ?sco es evidente deben r chu sarsc l os alimentos, per o que pueden al guna vez co ncederse cuando el par'entesco es cludoso. Se conclu ye dc: flcre en rell iJad á la exc, ?'ei jud, no á la exc. pr(.eju.clicii, de modo que no se relaciona inl imamenle con la L. 16. Pero no implica una dcneg.1cíon y en la in lencion de ,s u au tor se refi ere á la fun cion negl t iva de la excep<:ion (la co nsum.\cion del p ro ::.:cd im iento). Au nqu e, con ar~'cg¡o al

eS¡)il'itu del derecho justlnijncn, se qu is iera 3plica l' e3 t ) texto a Ll fun-

cion posi ti VA, no podria s tl scital'.3~ la m"nor duda sobre t'cgl.as de ,del'0-

ello h.ls tlnle flj.\s , pnr lo demJs . En efec to. la nccion confesorla pou ta ser r CCh:l 7.l da porque pl .iuez denegas'3 la ex is tencia de una seTvH.l umb¡'c, p:.:! rl) no pnr'lu ~ l'chu31ra al derrund:mte el derecho d ,~ pro!Jledatl. lJcbc Tcc'hazar'sc la rxpl icacion que dl Buchka, 1, 303, .' ,

\' ''')

L. i 3, de except. (X LIV, i ), donae se ve que la exceptlO prcJlld,'

cial is excluyo alglln:l$ ve~es la accion de propiedld . e n Unto fIUO no e.. : ej('f'ci taua la pC'ticion d '3 herencia. , (TI) V. los toxtos "l'rib\ tI' ,s'I'ito 3: L. 3: L. 7, § 4. tIo exc .. r . .1 ,,, 1.

(XI.IV. 2). Lo m is mo s ucclle ~tFtlHlodlll\mtc el cu rso de nn lltl¡!IO ~~)l)J:\' la lll'(lp;ec hd. se c1 ':ducc una actio c01JPnuni d il.ll.dft , do ú un:.l f.:oiUll(' ( W r(~ l;ll i va á los rr'utos; cshs tlAmllH!a 9 pu 'den SA r rec ll:l:r.atla ~ p OI' la / ', 1' c(~fJl ¿(J prp.jUlUcirtlis. L. i R. ele cxc('pt. (XLIV, i ). , . . , (IJ) I.. ~ , ~ H, U, 18, de ;l gn o:~c . (X X. V, 3); L. 10. do lus qUI S Ul (1. 11) .

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276-

;¡qlli qlln los rarnallOS r ehll saba n la autoridad u01a Cosajllz,~'" d" ,\

la dec is io 'l sollre la legitima cion de la demanda (p), ['ero basta pam hacer sOSp :~ c1lOsa la legitimidad de esta l' Otldll~ion t'efl ~x i o nar que este exáluell sumario dPl ju~z no p',dl'ia tell cr naturalm e nte influ encia alg<lna sobre un liti gio ,ill" r'i or.

Por lo rkmás, la naturaleza parti cu la r de la demanda de al i melitos nos dá el molivo de esta prescripcionexcepcional.

En erecto, s" trata0ntónces de darp,'ollta sati sfaccion á nec.e"idrldcs i m pet'i osas y de prevenil'cl mal irreparable que pued" e ntraiial' la falta de a limentos. Sin incurrir en arbitrariedad extrema, 110 se pueden buscar, en una prescripcion sc1110jn.ntc, prin ci pios g(~ nerales sobre la ·legit ilnac ion de la de!1l '''Hla. Debe más bien admitrsc qu e en este caso eSIJPcial 01 .i uez Ir a q uel'ido concede r alimentos, antes de estar plena;¡"'ilte eonvcncido de la existencia del pal·entcsco.

Ile ar¡ui otra obj eccioll, pero ménos especiosa, sacada de la p,",scdpcion s iguiente del derecho romano. Se sabe que ',u:)!jdo un deudor rehusa obodec:' r á la sentencia qU 3 10 I:OI1Uella , el magi strado p,'ocede á la ejecucion, haciendo emba rgar los bienes del de udor los cuales son vendidos p:l1'a satisface r a l acreedor (q) . Ahora, si un tercero intervkn :) y pretenle se r propi etar io de uno de los bienes emlJarf(aJos, esta l'eclamacion debe S 8 r examinada sllmaria1l10nte (sllmmatirl). Si la r eclamacion se reconoce con evidelIcia illfundada, se man tiene el embargo; pero s i la cuesli on aparece duJosa se abandona la cosa litigiosa pal'a pmklrgar otra cuya peopicdad no sea con tradicha; mas e n nin¡.,o:un caso la decision del juez debe tener influ encia sobre el proceso 1'(:lativo ,í la Pl'opicdad (1'). Es!>, últim a disposicion o,,; invoca como prueba de qu e los RomanoS no han atribuido nunca la a utoridad de la cosa juzgada á la deci s ion 80-

._------ --nnchka, t. J, p. 305.

Pignus in causa judicati captum. . (r,l L. 15, § 4, de r e.iud. (XLII, 1): «.•. ipsos qui rem judicatam exse-, ftu~lJltUl' cognoscere debcre de pl'opietate, el si cognoverin t ejus fUlsse flU1 cond:mnatus est, l'em juclicabm exsequentur. Sed sciemlum . es t~ .~Itmmaf."m eos cOrJ"noscere debere nec sententiam eorum posse debItar! pr~jud i care. s! fo~te dimittenda¡{¡ eam rem putaverint, qU::ls i ~jl1.s sit tJ U ; con ~r~}Vcr~!am mov it, non ejus cujus nomi~e cap ta es1. .....Sed l11u~ .lf?:het d~Cl, ub \ controversia est de pignore, .id d.imitti deberl, et cap' ~t 11 11(1, SI quod es t sine con troversia.» (¡1) (q)

- 277brc lnlegitimncion de l a demand a (s). SÍn embargo, en el caso pl'esente 110 ex.i stia todavía entr e l as partes juicio verdadero sobre la propi ~ dad de la cosa embar gada.

El ju ez er a, desde lu ego, perfectam ent.e libre para dfls ign ar l os bienes del co nd enado que quisier a embargar. Si se suscitaba un a duda sob r e l a pro piedad do los bienes así designados, podía camb ial' l a dps ignacíon, y l a duda bagtaba p ar a detf>rminar' un a r esolu eion spm pj ante. Pero en ningun caso podía ex presar Sil d oci sion una conviccion adq uirida sobre l a propiedad ó n o pl'opi pda d d ~ person as dp.terminadas. A sí, pu es, no h ay aquí ninguna deci sion dictada sobre un a l eg it im acion de la demanda litigiosa , y de este m odo, t1ada pod emos concluir de di ch a pr escripcion en cuanto á l os principios del der ech o r om ano sobre l a autoridad de la decision rel ati va tL l a lC'gitima cion de l a demanda.

Por último, se h a bu scado un a obj eci on á mi doctri na en un r escripto dol empel'ador S ~ ve ro (t) qu e' para SO l' bien comJl l'endido exige al g unos datos prelim·i nar'es. Cuando se suscita en una provinci a un procf'so sobr e un a cuestion de estado (la l iber·tad, el p ar entesco, ptc.) el prceses debe pronuncia l' en p )r sona y sinj udex, mi entras que todos l os demás li tigios, principalment8 l os l'ef,>.r entes á l a peticion de h el'pncia, se i nstruyen ante un judex nombrado por el ¡;T' (J!ses. Pu es bien, un ci udadano había muerto dej ando un testamento , y el il er cc!el'o testam ental'io estaba en poSc::; ion de l a s L1 ccsion . El t utor d·>, un impúber o se pr 'sentapr" tr!l1di endo que este i mpúb ,~ ro es un hij o póstumo del testudo!' y qu e su naGi miento an ul ael t ' ::;tam ento. Se consu lta al emperador, pI'cgulltándol e si l a pet icion de h er er.cia pUf'de se l' dir ectamente llevada ante un iudex qu e tend l'ía qu e ex~ mina[' prév iamente l a cu estion de der echo r el ativa al n acim iento.

El r escripto aprueba este pI'ocp.der, pues s i eljudex no tiene competencia para p l'On un ciar sobre l a r el acion de fam ili a, eomo accioll princi pal (u), pu ede, con ocas ion de l a petieion (s) Buchka, t. 1, p. 308.

(1 ) L. i, C. de 01"1. co~n. (l1I, 8). Bnohka, t. 1, p. 300 • .302 , . (u.) Po Irfa c rc('.I',~ ~ qu e el tntor hub:cra dpbido .J~ s t l fi cal' P"ITIHWO e l p'imntesr:o ]Y1l' TOf'll io cl r. un:} aco ion ús p '~c.ia l. d edu.r.,~~. an tA el } )}:¡ f'x('s m is mo. 1'1'1'0 f'.':ltn I1l1hi(wa si do u n pro~e(lm1 · cnt.o mutilo y ;\(l elllH.s 11 0 f ~ X i.'~ t l ' <t(;I :i o ll cs p '!f: ial p 11' l h :H lCl I' I'Clco nm' 1ft "H IU,CIOIl d t) p OI ' 1111 \ pt'l 'S~I! I :t l~xtnuhl á la f;.t llli lia (d 1I00'cuoro lcsLuuentaI'IO). Bc thm J.ulI-Hotwo.;, \ ' vI'-

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2i8 -

dl ~ 1 \1~ l'c Jl d[l, d ete l'min a e l a I\ "lac ion d l~ .filln ili a ((;OITI O l egi ti "",,;iol1 d', l a <l 'm allda), pLl<~ S l os térml llOS de la senlelleia

no Il all de rderirs c nu nca más qu e á l a peti cion de her encia.

Tal "'" el cOll tenid o del te ~to s i g- ui ~ nt e : L . 1, C. , de ord. cogn. ([[l, R): Ac1ite pnDsi dem Pl'Ovill cite d f'upl Uln ese tcslam cntul11 Fab ;i PnBse nli s agna ti olle filii do/;i'le: lIeq ue cn im i m p',dit notiollem eju s, rluod status quoo . .; ij{J i n cognitionc v0rtit ur, ctsi Sll p ~ l ' status call ~ a cog-

!l ose/'f''' 11 011 possi t (e) Perli net en im nd o f'i ci um j udi ci s 'luí de IJI' I'ed itate cog noscil-unívCr Sfl l11 in c i d ~ l1 te m qu[C s tion ~ m, r"IIC i n judidum devocatur, exami nare : r¡ uon i am non de e ~ sed de IWl'cditat e pronuntiat (ca).

A ho ra, se d iCE', pu esto que seg u n l as últim as pal abras de ('st,> texto, el ju ez no pro nu nci a sobre l a r el acion de fa mil ia, s u deci si on sobre este pu nl e no ti ene la autori dad de 1'1 co,:n juzg-ada. PI'r o aquí h ay ev identem ente pelicion de prill cip ios. N ur stl'o tex t o habl a sol am ent e del cont en ido liIc ..[t l de l a se lltencia, qu e debe estar si empre en l'el aei on /;011 la accion intentada. Trátase de saber preci sam ente l o

':)lI(·hc, p. 125, pr etende que en este raso, por una ex ceptio prcejudicii, pnuia .'1 tl emandado obtener una decis ion particpl.1r sobre la cllcs tion de pal'f'n l c.t;,; C'o, y que ün icam ente cuando no se ha USJdo es ta fa cul tad es

cua nu) el j uez uebe pronunc iar sobre la pe tic ion de here ncia y sobre la aglJacion.

(1J) En cs tas palabras co ns is te r ealme nt e b d ific ultad del tex to. Los an tig uo.') aulol'es la ex plicahan dicie ndo qu e e l p ,'ceses no t enia capa cidad p3.l~a conocer de una accion de stat u, y Cuyacio rué el primc l'o de c8ta llpinion ('Mer il L. v al'iant ex Cuj. 1I, i ). PCl'O esta afi r maci oll se cnClI f'tl l l':l r!<'smr nf ida por var ios tex tos, y de la manera más pl'ecisa por la L. 7, e. , no de s ta t u defune!. ( VII. ZI ). La inea¡:>aeid ad no debe r efer irse n l p¡ 'w~es , s ~ n o al .iud p.x , nombl'ado por él pl l'a conoc er de la pet:c iOn de 1I (' 1'C'IlCJa ; y acaso este detalle ha ya sido omitido en eL exlracto deL r escr ipto dest inado á inser tar se en el códi O'o. Esta snpnsieion se enCUE'ntl'~ ronlirrn:l.rla por las pa l a bl~as que le si g~l en inm ed iatamente: Pertinet ('~ l1m ad n(lic iu m j udicis (¡ ni de bf'r ed itato cngn os ci t. EstJ iJlt('~'pr~ t :l.­ ('Ion so CIl C' uentl'a ya en HotomaulIs. Obs , VI , {j i Cujac" Recit. IU DJg ,; L. 74 , ~ (' 1:" jllU; L. 5, de hel'. peto (Opp. t. VII, p . 165,220); Giphall. Exp lan. (,0 01 /eIS; L. 1, de ord. jud op 15? .

(10 ) He aquí otro t"'x to , conform e. res pec to :'t los puntos esenc ¡ale~. con el q ue a·abo de tl'anscr ibir, L. ~ . C. de judo (J I!, j i : Quo qu",s tlo s t.llns hnnOl'tlm d is ceptationi concurri t . nihill)l'ohihe t quo magl ~ ap~d cll m ]l ~l oq u e q.ui alio(J uin SUpel' canSl sbtus coO'nosccre 110n pOSSlt. ~1::)­ c~p t lt t ~) terrn metlll'. ~l lioqu i n. qu iere dec;j'; s i i a cau s:) stat u,s hub lE's.e· Sido oh.wto de una aCClOn . speciat. Disr.ctatio ter minctw' muestra eVJtl~ 1I ~en )(.'\ ntp, qne se trata de una decis lon definitiva e inatae.able en el porvCHlr.

- 279qu~, independientem ente de este contenido literal, ¡ruede partiGipar' en la s c nt~ncia dfl l a autoridad de la cosa juzgarla, Nue>itro texto no r esuelve esta cuestion; de m odo que sólo pu ~de decirse pOI' los principios ge n ~ rales sob l'e la autoridad de los motivos y p:Jr los texto" clal'isimos de Ulpia" no qua cité arriba. A si es efectivamente como ha sido en t'! nditlo nu es tro tC'xto por varios de l os m ejores iLltérpl'etes, l os cuale" ad.niten qUJ, fi gurando la r el acion de familia (!omo (! u ~" tio:1 incid ~ ntal en l a dec ision del jue7., se encuentra definit i vamente fij ada por esta decision (x).

§ CCXClX, - Excepcion de la cosa juzga da .- La misma cuestion de derecho,-Objeto extel'ior !J objeto jurídico de la accion,

4) Diferen cia del obj eto exteriol' en l as dos acciones.

Esta diferencia no impide de una manera necesaria la aplicacion do la exc:·) pcion, pu es , baj o tal res pecto, solo se t.rata de sab21' s i la cUéstion de d ' recho es l a misma en ambas acciones. Si, pues, algunos t!'\xtos del der ec llO romano parecen decir ell t:'JI'Ininos generales que l a excepc ion sólo flS apli cable cuando las dos acciO :les tienen un s610 y mismo objeto (a), debe entenn ~ rse que se tienen el1 cuentaentónces los casos más ordinal'ios, que son aqu ellos en qUI) acciones d ifl'l'ontos se refieren te objetos difer entes, Así l a sen tencia que denipga la propiedad de una casa no puede ser'vii' dc excr.pcion para un pleito rclativo á la propiedad de unas Húrr as, Per o h ay casos numerosos é importantes en que la dife-

(,x) C:uyaeio,1. e" p, 220: «Ceterum si pronuntiati,o, hered'l.tem esse actoI'ls. tatite fl.t¿am videbituJ' pronu ntiaf;u,m de P.J us ltbe1,·ta,le:» GJf~­ nio, 1. e., p. 156: «Ut scilicet, dum de pl'inciplli C1U3·lpl·~!tl{.¡.tttattt1', $t mu,l el pel' consequenliarn ac tacit p. de ca ltSa elaf.us clu udtCetl~", -non

vera, 'ut simulo aut etiam separatim de utraqup. causa 'nonunatwm l J}'onunliplu r .» . ' (al L, 12 . 1 ~ , docxc. r , jud, (XLIV, 2): «C:um CfUfO"I!tll' h:ec excepllO noce:lt. nec n~. in8picif'lld Uffl pst an idel1~ COI'pUS SIL Quant~tas eadem.

iqmnj lts.» El pl'irni"l'o de estos te-::<tos ~'s dp- Paulo, r.l S ~·g.L~n 0.. e~ {~ e Ul: "p lano. Sr' alia '!e. mHl r311:0n, que la Idl."lltrdadde la ~()S:l no s d C:S ~1 u~' e: pOI In..;; (':.' Im})los inh('T'I' ntf'~ dp, SIl natur'aleza; así, no mfln,Ve r ll ,b ldpnt l da~t Ih~ II'('\¡ Ifll' f,d [t (; !' 'c( ~ Hlam i('rlto ó disminllcion ue uu ciedo lIumerO de amJuales . L. 14, pr',; L. 2 1, § J, eo(l.

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280-

"""da de los objetos exteriores CjIlC consti tuyen la tnatel'ia d~ dos accio:lCs, no impide á la excepcion aplicarse de la prim e'ra á la segu llda. Esta aplicacion s~ funda entónces sobre la relacioll ge n8ral del tu do á s us par·tes. En efe cto co mo catla un a de las pa rtes está compr'endida en el tOd~ s ucede con fr'ecnencia que la d 'ci8ion dictada sobre el todo abraza ta mb ie n á cada una de s us partes. Aunque las acciones pa rcl.can "rllónces tener diferc ll tes objetos no es ménos rcal la sempjanza.

Al formulal' la cupstion bajo esta forma abstracta he Cjllcl'ido solam ente mostral' el punto de vista bajo el cual es preciso colocarse pa ra resol ve rla. Pero el exámen de los casos particularrs á que seaplica el pri>Jcipio puede únicamente c-.:clarecerlo y fijar s us verd aderos limites .

A) El caso más important e de esta especie es el de la peticion de herf' ncia que, en virtud de s u naturaleza, ti ene por obj ',to la univers alidad de un patrimon io, pero que puede ejcr'citarse á propósito d , la poses ion accidental que tAnga el demandado sobre uno de los bienes que compongan la suc"sion. Así, pUf>S, el que reclama como heredero la propiedad de una casa y s uc umbe en s u demand a, s i posteri o rm "nt~ reclama contl'a el mismo demandado una tierra depr ndient.e de la misma s ucps ion, encolltral'á rechazada SLl demanda por' la excep ~ i on de la cosa juzgada, aunque cada \lila de las dos acciones tenga un obj oto exte r'ior del todo diferente. EII efecto, la cuestion de derecho ve rsa s iempre sobre la cuali dad de heredero, de modo que s i la primera sentencia niega a l dema ndante esta cualidad, sempjante decisi oll obliga al jLlez llamado á pronunciar sobre la segu nda accion (b).

La mi s ma c u"s ti on puede prrscntars e con las compli caciolles Sigui en tes, que encon tram os mencion adas en un texto del d e rcc~1O r omano (e). A y B reclaman la s \lcrsion del difunto e, y cada uno dfl ellos pretende ser el único he(b)

Aquí se S~l 1)One naturalmente que 1'\ primera acoi an ha si d~ re-

chazarla por el -Tuero que no ha reconocido al d ~mandante la cU1l1dad

de h~red.e ro. Si habia dechrado. por el contrario, que el inmueble no depende de la .sucesion ó que no se encuentra en p ·~sesion el dernandJ.do, esta senten cIa no pndri a sf'r vir de el:cepcion contra una nueva clema1llla relativa al mismo inmueble. (e) L. 15, de exe. r, judo (XLIV, 2).

- 281red~ro. A posee 'una casa y B cierta ti erra, d 0 p~ ndi ent ~s ambas de l a su ces ioll. A ej ercitó l a p eti cion de hf'r encia r especto á la ti erra·, y B es co ndenado. Ahora, cuando B r ecl ama contra A, la casa p ert eneciente á l a su ces ion, este l e opone la excepciorfde la cosa juzgada, pues I'csulta necesa riamente de la primer sentencia que B no es heredero (d).

B) Esta r egla encu entra tam bien su aplicacion cu ando t eniendo l a d ~ m a nda por objato un sol o bi en, un der echo r eal ó un cr édito, por ej empl o, es r ech azada por el ju ez y r enovada m ás ta rd ~ r especto á una partre del mism o bien.

La cond" na pronunciada para el to do cs decisiva par a sus pltrtes, segun .., l a r egla : i n t at o et p a l's cO/l ti nef¡¿r (e) .

H ago obse rvar, y este es un p unto sobre el cu al in sisto p or q ue h a sid o pu esto en d uda, qu e esta r egl a e~ igualm " nte ve rd ade r a, Ol'a se con si del'e la excepcion bAj O el anti g uo, or a bajo el nu evo pun to de v i sta, por m ás qu e l os m oti vos no sean los mi sm os (J), LL~ r egl a es verdader a segun el principi o de l a cons um ac io tl del procedimi f' nto, porqu e l a .r ecl amfl cion de l a propiedad de un domini o ll eva in j udici um, no sólo el dominio entero , sin o ta mbien cada una. de SI l !'; p artes y co n sum~ toda accion qu e á ella se' I'efi er a .

E<¡ v ' rd'lde r a sog LIIl ~I pri ncip io de l a earlem qUrElio (la fu ncion positi va d ~ l a exce p ~ i o n ), IYJ¡,'!ue el ju ez es l ibr p. de 8djudic.ar, n o sól o l a t0trll idad de l a cosa l'ec1 8mada , sino tambi en la parte de psta cosa res p ~cto á l a cu al f'l1cl.lentl'e fun J itda l a r eclamacioll . Si pLl PS, r ech azft 1ft dem anda, dpci de implicif.amente que el dom an dante n o tipne der echo á nin gu n a fmccion de l a cosa li tigiosa (a) . L uego l a aecion (d) V, § 287, a. . . rl (e) L. il:l, d, R. J, ( L, 17), R eglas semej1ntes ;i las C?lISlg na as afluí rrs pecto á la exceJ)cion de la cosa ju z.g.:tla. se apllCan a la et,!c~l'.­ tio 7.lG.oti y j urisj w ·andi. L, 27, § 8, d e p ac tIs, ( 11, 14); L, 7, d e JUl e.¡.

(X II . 2), 1 i ( r) y, W achler , El'ol'terungen, H" 0, p. 41, E.~ te alltor r efuta a op ,n10n <l e V;¡ ng,"' r ow. fJ l1!' s "'st icne fundarse est a regla Ull lcamen te C'H la consumac; on del procpdimi ento. . . ' , , (n)

v. ~

'?R¡i, 2:l2. H 'l g0 ob, er var f{ l~epste pl'! n C l pl oe-s,s olam ~m te'Pt­

dndel'o rp.s pecto á los ~a sos en que. el .l~l " 7. 'f\nd ta conn~p.1 t a:n~ l~ n de 1;' Sp.g" ln fla d pmand 1: pn o tro C:1S0 PS 1n<lpl 'cahlp la px r.Pp~lO JI. \ . ~ ~ ~(). d ~ .

A sl , " t1'lnd () de v ar ias l'c~l a m ac i f)nes fund lI11. s cm el m,ls m ~ d f' I"W !W , ,St lo

a l[1 s tIPl~t :U~ !lO es 1';!cIJazat.1 a ncccs:tl'iamente por la oxccpcion, pues cl,ltlúz no podla con-

un', ,l e elbs es ,Ie'lllci'la en justicb, !:l, domantla

1·...Ii1t r v,a

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:!82 -

u3

P >J' la 1~l.I al se I'cclamas'3 una estas reacciones estaría en eotlÍl·u ·ti cei¡)Jl con la sentencia..

La importante r8gla (jLle acabo d3 sentar se encucntm ¡J,~S~IlI"tH:lta do una mallera tan completa e n un texto de Ulpialn '1L1 ,~ las di"er'sas aplicaciones de que es susceptiblt ,'ie"" n tudas á esta r en relacion con su contenido.

L. 7, ¡le., d " 11 X ~ . r. jud. (XLIV, 2): Si quis, cum totum pctissct, p,.rtem petat, excéptio rei judicatoo nocet: nam par.s i" to to esto Eadem enim l'es accipitur ctsi pars pelatur CjIlS, IjIlOJ totilm pe(itum est (h). Nec illterest utrllmincorpOI'" hoc 'lllmratuI', an in 'lu antitate, vel in jure. Proinde si quis fun:llllll pctiadt, deinde partem pe tal., vel pro diviso, v"l pl'O iluli ,'i,so: dicentlu m erit exceptionem obstare . Proinde, "hi p: 'opones milti certum loc um me pete re ex eo fundo qucm p,.o Ui, obs(abit exceptio.

Ulpiano IIOS dice ([ue la regla sobre el todo .y sus partes ns sll:'i c" (ibl,' de tres cln s'2s Ú~ aplicacion. 1.' Cuando se trata de 11:1 corpus y de Sll S divisiones reales ó abst-ractas.

As í, el qu e r'eclam aba la propiedad de un dominio y era rechazada su acc ion uo po:lía reclamar des pues una parte det', rminada (i) ó una fr-accion abstr'acta de este dominio, como una tcrc.cm ó uua cuarta parte. 2.' Cuando se trata de ulla r¡uautitas. Si, pues, ha sido rechazada una reclamacioi1 de cien escudos, no puede ser l'eproducicta por seteuta ó por trcinü, pu es cada una de estas sumas m enores está compI>"l1'litlú en la sentencia que rechaza la dem a nda de cien I~SCll rJO S. 3." Cuando se tr-atrl. de unjus. Así, cnando ha sido dcsecll[lch una demanda relativa al usnfructo de una casa, 110 se la puede reproducir reduciéndola á la mitad de este USIlrl'll ctO. _.-...._- ..

~

~---_._---

ceder al dC'man llantc mús de lo que pidiese. De este modo deben expli-

carse

b.m~ :e n

los

tr~xtos

siguientes . los cuales, por tanto, no están en

('outrad lC'clon co n nn~s tr-;1 l'egLa. L. 20; L. 21, pr., ue exc. r.jud. (XLIV. 2),

L: '.Ia. § 5, de admin. (X.x. V1,7)' L. 2 C. de judo (111. 1). Véase Keller, pag ina 5 ·:1'). " , (h) Sf'gun rs t:ts palabras podría preguntarse si Ulpiano se funda .tinir.amrnte ~n.('sta regla sobre ('.1 principio de h consumacion. Pero esta

duda se dJSlp_a ctl.wdo algunas linea s rnjs ab:ljo vemos que se apoya po~ '·ompll:'.to en el princip io de la eadem qur.estio es decir que se refiere a la f~lnclOn pos itiva. V. § 296, a. " .

(,) Esta parta del texto se encuentra tambiell confirmada por la L. 26, § t, codo .

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283-

De igllal manera, tambien, la denegaciOll de una peticion de herencia excluye toda demanda que te nga por objeto una parte a bstracta de la mi s ma herencia (k).

E~ta relacion del todo á s us pa rtp.s se a plica igualmente cua ndo, habiendo sido rechazada una accion rela tiva á una agl'egacio n de cosas, se r eclaman posteriormente alg un as de las cosas que componen la agl'egacion. Se puede cita r como ejemplo el caso en que habiendo sido dos cosas juntas reivindicadas y rechazada la accion, se reivind ica despues Ulla sola de estas dos cosas (1), y aquel en que se reclaman alg unos de los an im ales pertenecie nte,> á un r ebano, despLlCs d té haber s ucumbido en una accion relati va á la propiedad de este rebaiío (m). e) Suponga mos, ahora, el caso inver so, aquel en que se reclama el todo despues que ha sido rechazada la acciol1 referente á una de sus pa rtes; esta seg und a accion ¿será ig ualmen te rec hazada por la excep c i on~ Esta c u ~'st io n se res uelve por los unos siempre a fil' mativamente (n), pOl' los otros s iemp re negativamell te (o), pero uno y otro extremo son igualmente erróneos . En este pl1lltO no tenemos llO principio tan absolllto como el caso inverso y en cada hecho debemos in vestigar s i la segutlda accion versa sob¡'e la mis ma cues tion d ¡~ der echo que la primera, pues esta es siempre la circunstancia decisi va. Cuanl o se ha reclamado, por ejem plo, un pedazo de tierra q ue for ma parte de un fun do y ha s iJo ¡'ecllazada esta accion, esto no impide recla mar des pues otro pedazo de tie rra dep3ndiente del mismo dom inio, pues estas dos porciones pueden ser consideradas como dos propiedades distintas . Si, pues, se reclama ( /t) ASi, el que 11. s ucumbido en una demanda sobre la mitad de ,una 8uecsion no pU t~de ya reclamar la sex ta plrte . L. 30, pr., de exc. 1' . Jud. (VL IV, 2). [¡onelo (XXII , 5, § 10), propone que se lea sex /a l/lem en lugar fle sextantis; pero rsta correccion p lI'cc e illlitil. por,fluc las p;llabras de l texto pueden tambie u exp L:cal'se por: pIll'S sexlanl ls. es del!lr, qua: in sexblllte consis t ít. Por lo demás, v olveré más adelan te sobre este texto (§ :¡OO).

(1) L. 7., pr.: L. 21, § 1, de ~xe . r . jnd. (XL IV, 2). l' (m) L. 2 1, § 1, de exc. r. ju ,l, (X 1.1 V, 2) . Como en estos dos casoS : ' pr-irnera aCéion com prcndta y~-\ toll a,s I:l S pal'tes Ile l:t cO.<: a, d,fir,l'cn I~l.­ (!llfJS <':.ISO.'; de los que s ~ Il al! mC'n clonarlo en la Ilola [J. No ha). PUl ;:j. l1 ing;utEI (:(¡ntr'adiccinn sobre f\~ t ns tf' x.t o~ . . . . .

(1/.) Fah(~f' ill Cod .. lih. 7. t it. 1. 9. def, 5, r1'JJ1ClpaI IlWlIlr, Ilota lb. (o) 'J'oull iCl', t . X, § 1 ;'): ~ , ·155, 15B.

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284-

por una accion nueva p,l dominio f'ntel'o~ la excepcion de la cosa juzgala exist', rGsp3cto á la pOrC1011 que designa la primer'a selll~l1cia, pero no respecto á las demás por'CÍone;; del dominio. Cuand') ha sido den "gada una accion COllr.~ SO­ ria de altius /lO!! tollelldi, por di ez piAs, y post8riorment8 se reclama este derecllO, en virtud ele una accion nueva, por ,"cinte piés, este derecho es recllazado por la excepe:ion de la cosa juzgada, pu es esta servidumbre no podia existir sin la servidumbre más restringida del1Pgada pe)r la sentencia (p).

Di Las cucst.iones siguientes tienen analogia con la relacion que existe sobre pi todo y sus pal·tes.

Cuan :lo ha sido rechazada una demanda de intereses y más tarde se 1\8cJaman otros intereses sobre el Gapital, trátase de saber si la excepcion de la cosa juzgada descansa 50bl'e ~sta segunda acdol!. La misma cnastion puede presentar'se cuand) se refiries e la primera demanda á los atr-asos de una rellta y la segunda á otros atl'asos ó al titulo miS1TIO de esta r enta.

Aqui tambien s e tr'ata sólo de saber si las dos acciones tien8n por base la mi sma cuestion de d~recho. Si, pu es, ha sido l'cchazada la prim8l'a accion por l1aber reconocido el juez que no se debla el capital ó fJLlC no se habia constituido renta, la seg unda accion es rechazada por la excepciono Otra cosa seria si la absolucion de la demanda hubie se sido motivada por el pago de los intereses vencidos ó por la eom pensacion de los atrasos.

Lo mismo es cuando el d emandado ha sido condenado á pagar los interes's de un crédito ó los atrasos de una renta, despues dc haber di scutido el d?rechQ. del demandante al capital ó á :a 1"'nta; este derecho s~ enc u?ntra investido, por la con lena, de la autoridad de la cosa juzgada (q).

No tenemos sobr'e este plinto ningnna d '·~cision del derecho romano y los textos que se acostumbran citar son extrailOS á la materia (r). (p)

L. 26, pro de exc. r. judo (XLIV, 2).

AqUí, de igull modo, Buehlta resuelve bien la cuestion en cu~nto al derechn ach111: pero r ~specto al uer!lcho rom :lfiO la resuplve equl ,"0cagam 'mteen sentido inv"rso. T. l, p. 317, 30'~: T. n. p. IR4, 191. En el § ';"'~.4. n t1S n y r he s9ñahdo ya al''''unas· decis ·ones erróneas de los tr ibunlles pru3 hnos sobre esta cuestio';¡. . . (,.) La L. 53 de exc. r. judo (XLIV, 2) no habla del caso en que ha s,do (q)

-2855) Diferpncia dlll obj<' to jllrldico de las dos acci ones.

Esta difel"l)neÍa no impi de tampoco qu e se apliqu e la ex cr.peion. A si, cuando en vir·tlld de la cOlldictio f urtiva s ~ reclama la iud emn izac ion de un robo, si el juez l'eC llaZa l a accion, porque niega el h echo del robo , no Sl'\ pued " perseguir por-l a furti actio el cas tigo d ~l mi s m o robo. Lo mis mo sería en el caso in vor so; c uando hubiera sido prim ero E'j ercitada y r ec hazad a l a adio furti . Sin embar go, el objeto ju rídico de cflda una de las acciOl:es, In indemni zaci on y l a pena, es perfectam ente disti nto, y el demandante que pI'OSper a en l a prirr.eTa accio n pu ede si empre eje rci tar l a segemda, sin que se le pu eda oponer el pr'incipio del concurso (s) . Esta segunda accion n o es tampoco ciertam ente exclu idft pOI' el prin cipi o de l a cons umacion del proced imiento. Pel'O es e vid ~ nte q ue l as dos acciones descansan sobI'e la misma cuestion de de l'ech o; si, pues, el jUp. z llamado á conocer' de la pf'im " I'a accion niega la existencia del r obo, esta denegaci on exclu ye l a segunda acci on, pu es ámbas ti '~ il c n por' conu icioll i g ualm ente elllecho de un robo com etido (1). No tenem os sob r e es te punto ning un testimon io posiLi vo. Pero esta d 'cis ion es una consec uenc ia npcesa ri a del IH'incipi o ge llf~ral: l o v em os, adem " s, aplicado formalm ent" ú la e.rccfitiojurisjurancli (u), cLl ya a(ln i jau con la excep cio ll de la cosa ju zgada 11 e rn ostl'ado m ás a ITiba (§ 295).

§ CCC.-Excepcion de la cosaju::gada.- La m isma cuestiol1 de del'echo. - DiJel'encia de l origen de la acciono G) Por último, el deI'(,cho r edam ado por l as dos accioII ~ S puede teller un ol' ígen difer ellte (O/'igo actiouis) . En 1;0. -

rechazarla la demanda de intereses , es decir. qu e no trata de, la ex~ep?ío ll f'rI Su f'une .inn posi ti ~a; esta ley niega sO,lamente ql!~. la aceron Pl'lnclj:i.!l SP, c(m.:;urna por la SI mple u6mand.l de. mtf';r eses. E S tO r(ls ~llta~l ya (.el Bolo hec ho de c, ¡ns titu ir t' l capita l y los intert=!ses dos oblrgac.lO.nf'S con u"s acciones en teJ'amente di s t int IS (V.!\ 1 ~6, illO). Keller. p. 5.10. La L, -1. C. ¡J c>pos. (I V, 3-0, se aplica. en drr~cho an t iguo, á la.con s ~H~ aclo n d~ un I acc ion intl.ivitl ual, PIl df'recho nll evo, á la dene,zaclOn t~c l t a de los illt~ r'!S('s mOl'alorias no probtdo':3 . pU f'sto que el j uez tenia siempre llnu. .'ntcl"t LItitu rl plr)l. pl'onunciJ. r sobre es te p ~mto, (N ) V. t. I V, § " 34, a. . . d" t (/) Kf~ ll('r ,'p. 281. Bndlka, t, I. p. 131 , expresa una Optn !Oll l1Cl'ün l~ . (n) L. 1 ~, 9 2, do jUJ·ej . (XlI. 2).

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28G-

""ral, esta diful'cncia 110 impide tampoco la aplicacioll de la ('X C

pcio n.

El d') l'0Cho roma no ti ene sobre es ta cuestion reglas demasiado cl¡lI'as y prec isas pa ra (lu e presenten grandes dific ultados; p3l'0 estas ['eglas experimen tan una excr·pcionque 1m s uscitado con trove rs ias de masiado nUffiP,rosa s. Sobre este p:rnto $) di s tin g uen, cn principio, las acciones per'sona los y las accion e.'; i/l ¡'em. Res pecto á las primeras , el orig '-:" de la obligacion es lo qu e le da una naturaleza in dividual. RéSp,' C:to á la pr'opiedad y á la herencia, tn\tasc únicarne:rte de la nat ura leza d"l derecho y de s u obj eto; y el d"l'ccho cs uno y permancc 3 s iempre el mi s mo, cualqlliem qu :> SJ" su origen. As í, el qU 3 reclama una casa en virtud de UII con trat.o d8 yenta y s ucumbe en s u demanda, pu ede dl~ ,' pLws recla mar la misma casa en vi r tud de un legado. si;1 que ]'Jurela ser co mbatido por la excepcion de la cosa juzga:.la, porque cada una de estas acciones se funda e;1 un a obli gacion entera ny, nte distinta y se refiere á una cuesti oll de derecho especial. POI' el conlr'ario, el que reclama la prop iedad de un a casa, fund á ndose en haberl a adqu irido por tradicion, y s ucum be en s u demanda, no puede reclamarla de lluevo a lr gando la us ucapion como título de s u pl·opicdad. El! cf 'cto, en árnbas acciolles la cues tioll de dercello qu e h ay que resolver es la existenc ia de la pf'Opiedad; los di:'er·cnt.es tí tulos de adqu isicion !la so n m ás qu e medios propuestos pOI ' el demandante para convencer' al juez de la realidad de su den:c ho y la eleccio!l de nuevos medios (muta ta ojJwio) no cstabl rce ning una diferencia entre las dos accio nes . De igual m a nera , el que reclam a una s ucesion C0l110 hereder o testa m ' 'lIario y s ucumb e en Sll demanda, 110 pu ede des pu es r,~ clam ar la mis ma sucesion, pretenLIbido S8 l' llel'cde ro abint estato.

L ' L re gla que e.stablc~e8 esta distincion aparece COIl tanta precis ioll como cla ridad el! los texto s s iguientes (aj.

L. 14, § 2, de exc. r. judo (XLIV, 2). (paulo): «Adiones in perso nam ab actioniblls in rem hoe dirrprunt; quod , .clIm ead., m res a b eodem mihi debeatur, singu-

- - - - -Tex tos plrahlos: L. 159, de R ..1. (L. 71); L. 3, § 4, de adqu .. ve1 amo posS. (X.LI, 2). Kellcr, § 35, ha tr~ta do perfectamente esta cuestiOlI. (a)

- 287l as oblíg:\liones sill gul re causre sequuntur , nec ulla carum ~lI tl l'iu s pctitiollc vitiatl.lr: at cum in r~m ago, non ex pr'ess a causa ex qua ¡'em m eam csse dico, om Iles causre una peti tioJle apprch cnduntur: neque en i m amplius quam semcll'es m ~ a csse potest: srepius autem deberi potest.»

L. 11, § 5, eod. (Ulpiano): «!taque adqu isitum quidem postea do:r.inium ali am causam fadt, mutata autem opin io p eti toris 11011 facit. Utputa opinabat ur ex causa h er editaria s,~ domin ium habere: mutavit opinionem, et cepit pmar'e P,X causa donati oni s: hmc r es non parit pctiti onem novam : nam qualpcumq ue et lIrt decumque dominium adqu isi tum habuit yind icatione pf'ima in judiciLlm dec! ux it. » T enemos ah ora que examinar mils de cerca l as dos partes de esta r egl a, ~n s u aplicaci on (l d i fer entes casos.

H é aquí algunas apli cac i on~s de l a l'egl a r elati va á l as acciones pers onal?s. Aqu el á quirm se debe un determinado esclavo en virt ud de una estipLIlacion y ad ~ m ás en v j¡'tud dI') un l egado, pos ?e dos derech os distintos é ind.' p ?nc!ientcs u no de otro. E 1 su virtud , si la acciol l por l a cual reclama llllO d ~ estos d ~ rechos es r echazada, la excepcion de l a cosa juzgada n o excluye de modo alguno l a accion fund ada sobre el otro d ~ r~cho (b). POI' l a mi sma razoll, el qu e r eclama c irm escuelos en virtue! de un préstam o y es vencido en su demanda, pLl ed~ des pues reclamar estos m i smos ci'en cscudos en virtud de Ull fU eicomiso (e).

N el'acio exp resa en los s igu i entes términ os l a r egl a ¡'f!lativa t\ las acciones p ersonal es: l a semejallza Ó la di f(,r:'l1cia de dos accioll oS des cansan en la causapr6xima actionis (d) . La aplicacion quc sigu e nos mu est ra las COólSf:cueucias de est3 prin cipi o. Cuando E'S acusado el que lleva llU caballo en arr end amiento de ha berl o deteriOl'aclo , pI pl'opi0,taI'io del caball o tiene dos aceiol10s, una r esultan te tl61 eOI ltrato ele a¡'¡'endamicnto, otl'a naci da del lwrjui<:iu causado 'l s u propiedad (a. L. A '1uilice) . Parece, ]>lIr ,~, CJ nC

(b)

L. 18, .le oh!. t't ae l . (XLIV. í): Ooyo, IV, § é§'?'11 14 t . l' b I .... ~ 1, de lego 3, (XXX II . un.); L.2.1, " ,( t:: 1 • f. C"

( rl)

1 ')7 .lcexc ,', '¡ud (X LIX. '!). No ~o ll slll (~l'o ,a )~J a t xp,h.t~ 1 cx'w )~) fllle UO e ..,LI n·,.t :) ;·~ lb. I'll chta) Rlte !11 MUSül1ln, l, p. :";),:", :"v .

L . !J1, ( XXX I V,:l).

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288-

la dNI,'!;"cion de una de estas acciones no implica la exclll S i Ol 1

de la oh'a, pue sto que su orígen es (litf-~ rcnt~. Pero la

causa ¡woxima act ionis es ' el perjui cio s ufrido. Si, pues , 1111a se llkncia decide que no ex is te tal perjui cio , esta dencgacion es decisiva pa l'a l a segullda acc iono ASí, para r eco-

noce r s i la e,cepcion es-aplicable se Itata s iempre de saber ~i la s dos acciones ye rs an sobre la mi sma c uestion de derecho.

El s ig ui ente caso de que habla Ulpi a no ha suscitadGl duJas inl'undauas sobre la gene ra lidaJ de esta r egla. Un esclavo hahia recibido de s u se'-lO rdos maliuatos diferentes : J elJ ía rc,gi l' un co m ercio de aceite y realizar c iertos em pr·,istit os . Un presta mis ta le había s umini strado dinero, creye ndo, por eITor, CJu e este dinero se destinaba a l comcl'do de aC 0 ites; y, bajo este funu amen to, h a bia pj ' rci tado contra el seflor' la institoria actio . Habiendo s iuo r echazaua S il demanda, quiere ejercitar' una aceion nueya, motivada ell que d esclavo tenía igualm e nte manuato de r ealizar empr,·'stitos. Riguros amente ha bla ndo, dice U1piano, s ,encuc nir'a cons umada la accion; s i n embargo, segu n la opinion (m:'ts justa) de J uliano, debe concedér sele un a utilis actio (e).

El pr'inciJlio ele la con sumacion eleb ía hac" l' admitir la ex""rcian, puesto que, en la fOI'ma, la sDgunda acclon era la re j)l'o:lu ccion ele la prime l·a . Pero seg un la tras fol'ma c ;on de la e.rceptio l'eijuJicatce , esto es, seg un el prin cipio de la cae/cm qucestio, la exccJlcion debía ser rechazada, porqu e el priITIC'I' jucz sólo habia dedal'aclo qu e el din ero no ha bia s ido aplica,lo al com 'lrc io d e aceites, y esta declaraeion n ada t.iellc d ', contradictol'ia con la a legacion elel el ema nte de que el esclavo habí[l l'ccibielo el mandato ge np.ral el e contraer' <'mpd,,,titos. Est e t",to es, pu es , d e aquellos e n qu e vemos pl'eferida á la alltigua la for'ma nueva de la exceptio I'ei judicatre , cuando se e ncu pntran en cOlltradiccion (/) .

La r"gla de las accionfls in I'em es , que á pesar de la difer<'neia de Ol'ígcn elel derecho r ecl amado por el ele ma nte en

L. j ~, pr., de instit. ael. (XIV, 3).

Keller, p. 530; Kierulff, p. 26:1. V. § 282. En este caso la exceplio TN .?u.rl u:atr.e era eomb.ltida por Uila doli r p.plicatio, y de este mod~, la a :'c1on del deman:lante conten ia un re,~ ultado favorable (<<. utilem el ~CM

(e)

(O

t Jonem competere ait»).

,

-

289-

ambas acciones, la excepcion de la cosa juzgada se aplica é, la segunda. Es verJad que los textos más arl'iba transaitJs no hablan mas que de la accion de la prop.iedad y de los m ~di)s de adqui['irla; pero el pt'imero de estos textos "xti 'nje la ['cgla á tojas la~ actiones in rem y no es dudoso que el contenido de estos textos se aplica á la peticion de Ilel'cncia, de igual manera que á la accion de propiedad.

Esto s~ encu~ntra confirmado en un texto de Paulo que ha tlado lugar á mis de un error (g). Un tes tador habia instituido her.edero por una sexta parte á uno de sus parientes d cLlal hubies~ obtenido la mitad de la sucesion como heredero abint~stato. Es te ataca el testamento y como tal he¡'cdero abintes tato reclama la mitad de la sucesion contra Ull poseedor igualmente instituido heredero por el testamento; s ucumb ~ en su demanda, y más tarde, como heredero testarIlentario, reclama contl'a el mismo poseedor la sex ta parte que le atribuye el testamento. Paulo dice que ()sta segunda accion es rechazada por la excepcion de la cosa juzgada, lo cual nos pru eba qu e la excepcion se aplica (t Ia peticion de Ilereacia aLlllC/ue la primera accion se fundase en el parentes:o)! la segun1a en el testamento.

Equivocadamente) trata de referirse á nuestra regla un texto de U1piano CllyO verda1ero sentido voy á restabl "cer, pues más de un el'rol' grave se debe á su falsa int;"rpretacíon (hl. Habia muerto un individuo dejando un testamento Ilecho para si mismo y otro testamento pupilar para su hijo impúb " ~i"o. Este hijo muere poco despues, y s u madre, como lJ ereJem abintesto, ataca al poseedor de la sucesion en virtud del sena10-consulto Tertuliano, pretendiendo que el testamento de su marido ha sido roto , por cuya misma I'a~ zon se p.ncuentra anulado el testamento pupilar de s ullijo.

Se reconoce como inexacta esta alegacion y la accion es rechazaqa. Pel'o al abrirsfl el testamento pupilar resulta Cjue no S2 encuentra sustItuido ningun heredero, y la madre ataca de nuevo al mismo poseedor como heredera abi Iltes• . (11) L. 30. I)r., de exc. r. ,judo (X.LrV, 2). V. Keller, p. 288, 2H9. Ha h.nlado ya de este texto tratanuo d e otro asunto, § 290. k.

(J.) L. 11. pr· .• de exc. r. ,jud. (XLlV, 2); K.ller,.p. 2~:, 580; Puehta, Rh-~in. Mus"mm, 11, p. 2,j1; IU, 1), 48::{; I{lenllff, p. 201, 20,)2, han hablado d(~ I~.~ te texto.

19 S ·\VI(;NY.-TOMO v.

-

200 ta to. ~ ¡"~ I'a(:ic) Ll ic~ qu :~ ns ta aceion

PS

r echnzaua

P OI'

la

0 .' \ -

ce peion de l a cosa jn zgaLla; U lpi a n o I'CCOnOe8 ((u n 0. .;.;to (~~ in d!! la.lJlp.; in lica, sin c in ba. r'go, u n ex p ~d ¡¡:~ lüe y l n..s (¡: ti ll1a~

pal al)r'as del t ,~"t() 'lIle á él se r efi eren CO:lst i tuyel l la par·t" m ús jn1pOrUtl l t~ . Pero á n t~s de citarlas voy ú trata r' U~ tija}'

bi rn el estaJo elel proceso . Se cree cO mLlllm ~ ll te q u "\ la rnQdr'~ ha r cel"mad ) dos veces l a slJcesiol1 per o co n dos ti tu l os difer eil tes, caso que cor r2s ponderíé1 á la r eg la a l lteJ'iorn1(.~ 1l ­

t.e d.)se ll vue l ta. Per o esto es evi dentem onte i nexacto: h pri n10ra como la sf'gundA. accion no era n nl ás que una sola hererJitatis i ;,t~s t ati p etitio , si bi en ju stifica l a de di stin to m odo (i). El pr'imel' proceso h abía si do m al conJucido y m al j uzgado. La dem andante t('II Ía un derech o ill con testable e,) si m iSll10 á la sucesion abi nt estato y su dema nJa no debía h aberse r ec ll azado ántes de abrirse el t :~s t ametlto p upil a l' (k). Veng,w10s il l as últim as pal abras del texto, don de Ul pia no in dica U I1 exped i ent e para r esol ve r' l a dificultad : secl ex causas succul'l'e;¡dum el'it ci qure Ul1am ta/ltum callsarn cgi! I'Upti t·starneilti . H é aq u i el sentido q llR se.lá ol'dina !'iam onte >, este. pasaj ·e. Se d a d u !'o é Ítljusto castiga!' á la dem andante por' h aber entabl ado mal su prlm ~r li t igi o; debe, pu es, obtene!' !'esti tuc io!l contr'a l a excepci on d o l a cosa j uz gada, y ex i ste u na tenJenc ia natural á ex tel.u:' r semeja: I!/'. r esti tuci on á to j os caso.s en que l a excepci o:l ele l a cosa juzgada ca usa al d8m andan te U I1 pel'j ui cio g r ave . Esta doctr ina p ueJe p9.l'ecer indul gen te y eq uitativa, p er o ,~s pr eciso r eco noeer qu e ti en e por r esu ltado anular el pl'Íncipio de la alltol'Íual de l a cosa jllzgaJa ye l bi en q ue esta r ealiza, 1ft. fij eza d ) l as n l aci olns d e der ech o. En efecto, to lo (/ll cdaría abandonado al arbitrio del ju ez, y no es cr ei l¡l e qU q Ulpiano, el cual , entre to j os l os juri scons ultos de Rom a, es .' 1 qu e ha d ed ucido mej ol' las consecllellci as de este pdllCipio, haya

(i) Las tilfrnas pl1abras del text o: qure unam hmturo can~a m ef!i t rU [l ti test.101f'nti , n::uh t ienen de dec'!sivas p ará n ingll D l de es tas dos ll~­ terpretlc iones, ig ual mrnte actm isi btes. pnr s í. pues to fí tl 8 pL1 e d f'n . a~ l lcarse de ig ual modo á diyersos recursos juríd.icos y á diversls ,~cc ~)fi("S . ~ o.hJ.Y c iertlmente lI na actio

rupti testame nü , si ll a lln:1 hereddat,s 11~t tt tO, f'n :lpoyO. de la cual puede alegar el deman dante, entre otros motIvos, UD tes tamento r urt u,m. . .. (kl L. 1, § 1. testam . qucmadm . apero (XXI X, 3): L. 6, de tra nsa"l.

(11, 15). .

•

-

291-

"lll<>rido altel'arlo por algunas palabras dichas incidentalm ent.e.

Véase ahora una explicacion histórica enteramente na-. tura!. En tiempo de Ulpiano las muj eres estaban en gAneral autorizadas á p ~dir' la restitucion, cuando s u ignoran cia de derecho les causaS3 un perjuicio, pl'incipalmentA, cuando el p21jnicio res ultaba de un acto ó de una omision relativa .al m odo d e conducir un pleito (1). Ahora bien, se J1a visto que la mujel' á que el texto se refi ere había sucumbido en su prim era demanda por consecu~ncia de su ignorancia del derecho. Acaso Ulpian o hay a dicl10 expresamente que la mnj cI' d ebía obtener la res titucion á causa de su sexo y los compiladores hayan omitido es te motivo en vista de la abo.' [icion del privilegio (m). Sin duda que esta explicacion histórica es illaplicable á nu estl'o texto, considerado como pal'tc integrante del derecllo justinianeo: mas, por' otra parte, no tien8 importancia y peligl'O sillo por los pod:, res ilimitados que ciertos intérp l'etes atr'ibuyen al juez, fund án dose en las palabras e;E causa. Estas palabras podr'ían tambien, explicars~ de una mahAra más s ?ncilla todavi a : si existe una causa vitlida de res litucio ;l, tal como la m enor edad, el fraude, etc. Así entendida, la [I'as,) incid , nt.al de Ulpiano no expr"sa más que una verdad muy conocida y nada tiene de peli g rosa.

H ~ expuesto hasta afluí tanto las reglas qu') ri g'en las acciones pel'sonales como las acciones in rcm. Pero existen respocto á estas últimas, d03 casos importantes donde la dife r~ncia de orígen ocasiona la misma exclusion que .s i se trata m de uua aecioll p el'sDnal; me refiero á la causa supel'.vcniells y {, la ('a usa ac/jecta ó expressa.

A) Causa supel'ueniens.

Cuando ha sido I'"c hazada la accioll de propiedad por' decid ir' el jupz qLIC no pertenece al demandante, no puede (~s te reproducir' suaccion, segun la regla arriba expuesta,

V. t. Il, p. 419 (n." X.IX) l' 441 (n." XXIX) sig, ,.

AC1S' UL[1 ia l1,) 111bil es '~rit ,): S 'd se,r:u,8 C~lIsa s?~ct~rr~ndl~m €'Il~ 'é'~, d ~ igual rnl.n era ([l~C leemo3 e H II L. '?, §. 1., d'~ Jur e fh~1 (,~ L~ :\., 14). _~l ea per',i onl S lt qure lIlom'a,l'e prop lcr .rU3tlcltatem, veZ J. ro ~~~, '~' .~'um {f!i'I'lP,íúnum; jus Sllurn p n,, )i lt. !~l cambiO de, sexltS causa en, Ct cadsa, seo (1)

(m)

f ~xp lj(:ar'la

cnlúnccs natural,mente.

-

21J2 -

""nql1" n~igllfll'a á su propi ed ad .un origen distinto dp-l que I"t sid) dCtl 3garJo par" la s ·, ntencm; pero, por excepcioll s e 1" p 'rmite int,ntar un a accion nueva, si el origen que at¡'i1¡llye Ú su d" r.',cho de propiedad es de u na fe cha pos terior al lill del primar liti gio (¡¡). .

Sucede lo mi s mo cuando, habiend o s ido rechazada la "edon úni ca mente por no poseer el demandado, pretende el demandante que despu "s de terminado el litigio ha adquirido aqu ," la posesion (O).

RechazaLla una p ~t ici o n de heréncia por habe r denegado ni juez al demandante la cualidad de hereder'o, si éste renlleva s u dem a nda funúánd ose en un derecho de s uces ion pnstel"i orm ent.e abierto, la excepcion de la cosa juzgada no "xcluye esta s r glll1d a accion (p).

Esta excepcion descansa en la regla a rTiba expuesta de que un a s~n tcncia no pretendq ni puede jamás decidir sino re;;; p8cto á la época en qu e se ha dictado (§ 292, k , 1). Todas las modificaci ones que las relaciones d ~ der'echo pu eden "x p8rimentar posteriormente están fuera de su dom inio; no ,'j~rce, pues, influencia a lgu na sobre la accion que tenga p OI" obje!.o una de estas m odificaciones.

Semejante prin cipi O es tan ge nera l y absoluto que debed a apli carse no sólo á las acciones in rem, s ino tambipn á las acciones personales. En cuanto á estas últimas, rara vez se Il ace setltir ps ta nec:'sidad, puesto que la regla inversa que las ri ge hace inútil la exce p ~i on. Existen, sin emhargo, ciertos casos en que resulta necesaria y entónces no ,~xp e rim ent" dificultad a lguna s u aplicacioll . Cu ando, por eje mplo, se r'eclama la ejecuci on de un contrato con di cional .:tll tes del cumplimento de la condicion, se rechaza Ja: demanda; pero una vez cumplida dicha condicion, pnede la

(n)

L.1\, § 4. 5, de exc. r . .iu,!. (XLIV, 2). De ig ual modo, cuando ell

U!l pror. 'S'lsobl'e la l lb3rtau ha sido declarado libre el esclavo Y posteI'!ormpnte es adquirid'l la propiedad de e.:3te esrlavo , en virtud de suce-

810n Ó de otro modo, por su antiO'uo adversario no puede ser:e opuesta la excepciono L. 42, de lib, cauSao(XL. 12). ' (o) L. 17; de exc. r. judo (XLIV. 2). Es preciso decir otrO' tanto euandO ,una p~tlClOn de herp.:nclCl ó una actio ad e.':Chibendum es 'rechazada linlc.me,te á caUS1 de la f"lta de posesiono L. 9. pr; ' L. 18 ""de; L. pr., rabrnrem (XLV I, 8). ' , , 11') L. 25, pr., de exc. r. judo (XLIV, 2).

- 293 Bccion l'epl'oducil'sc, sin que l e sirva de obstáculo alguno la excp.pcioll de la cosa juzgada (q).

B) Causa adjecta ó expressa.

El obj eto de esta excepcion es ? ~rmitir al dem andante l'eferir ex cl usi vam ente su acoion á un o f'ig ~ n lieterminado (la u sucapion, pOI' ej emplo, si se trata d 3 l a pl'opi ¿dad; el testam en to, si se IJ'ata d ~ u na s u ~es i o n) . E5 ta l'cst l'iccio n l e es á l a vez pCI'judi cial y favor abl e: per'judici al, por'q ue d ur ante el curso del liti g io no puede invocar en apoy o d '~ SLI der'echo otra clase de pru ~ ba; fa vombl e, porque l a denegaci on de s u acci:Jl1 110 le impide intentar una nueva, fund ada en otro motivo (r).

E sta excepcion r educe de este modo l a aplicacion de la r egl a al caso 1' 11 qu e l a pl'imera acci on ha sido f'j el'citada de una m anel'a, r;e: lecal, sin exp ecifi car el origen de l a propiedad ó del del'ech o de s uces ion.

La ex ce pdon q ue n os ocupa ha s ido r ecientem ente ob;elo de nLJm ~ rosas co.ttl'Over sias , p or o como s u expos icion ex ceder ia d3 l os li m i tes as i¡;na l os á esta parte de nuestl'o propós ito, r emi to l a disc usion de este as unto al apén dice X VII.

§ CCC I. Excepcion de la cosa j uzgada.-Condicioncs.Las mismas personas.

La segunda condicion exig ida par a l a apli caci on ds l a · exc ,~ p c io n de l a cosa j Llz g-ada es l a identidad snbj di va de dos aec iollRs (§ 2)6), es d 3cir, que el seg unJo liti gio debe t ener l ugar cn t l'e las m is m as personas que fi g-u r an co m o pal'tes en el pl'imel' litig io (a ). La ausencia de esta t;:ondi-

(r¡) L. 43 , § 9. tle "dit. ed. (XX I, i ). Lo m ismo s uceda en el ea so d e Uila tlcuua eoa u icional, cua ndo la aCClOn 11 ' pnt ecar la~ no !a aCCiOlI prlllcipa \. ha 8'do inl entada y r cch lZHla. L. 13, § 5. de p .((. (~X , 1). Ig.ual a~ a :l t(~ I" inr es el e.lso en q ue la a"CIon p -' r .sooJ l no h:\ s ido cDm b :~tld ,l m as qU i1 por un a p. x ~e pcio n. cuyo m ot ivo v ien e a cesar desp ues. L. :..} de ex c. r. ¡nd (X LI V. 2) , L. 15 . ele obl. et acto (XLIV. 7 ). (r)' L. tI. § <! ; L. 14, § 2 de e xc. r . .iud. (XLIV, 2). . .. . (a. 1 L. ~J: r ,. 7.9 ,lo d I} e x.c. r. juu. ( X.L IV, 2) : . .<' Int~~ r e tS('~f'm p t.>,! 'Sl lIl ,I:; .

(1( ~y ll'III ~(: I' i h m\ {an ' h.l, § "2J, )). L. 1. (-·orl.: L. 1):1, d e 1' • .Jld, (XLII. t): L . 1 '~> de .iul·~ ~i. (X. II , 2); L. i. C., in Lcl' nl a 0 t:l (Y Jl, ü~): L.. :!;., C" (11) CXt' . ( VI II, :SI,}). Sohre f~;-j t:.1 U1at~I'i <l cu geJluJ'"aL. V , Kd l ,ll', ~ ~ ·1, ·1:.>,

-

2lH-

,,"'i !ln hace la nxc,~ pc i o n ina plic'J..bl e, de m odo que en nilJ:;ult, proccsO pltr,d" ser invocada l a a utor'id au de l a cosajuz¡;aua "" P" ,) lIi c n con tr'a de un terce r o (b).

Esta re,~'¡il tiene imp Jl'tancia pr incipalm ente r especto it l as aec iones iI~ r .•m, La propiedau y el derec ho de sucesiolt a tl'ibu ye n al titular' un del'echo excl ll si vo que pU 8de oponer se contr'a tolos ; po .lrá c r ee r S3 que l a c uali dad de propi eta l'i o Ó d ~ h ered er o r econoci da ó denegada por un a deei sion judicial tie ne l a misma generalidad y I.lI1a eficacia tan abs 'Jlu ta , Si" emba rgo, no suced e asi. L a esellt:ia de l a autor'idad de la cosa ju zgada co nsiste en la ficcion de ve rda') atribuida á l a sentenc ia pronunciada (§ 280) . En vil't ud de esta Hcdon, l a par'te q ue obtiEm3 l a v i ctori a adq uier e un der'ec llO contJ'a la par'te que sucurnbt>; pero este dereellO tiene en t')J'ame nte l a n at ural eza de una obligacion y, p or co nsiguiente, no p uede ser opuesto á l as personas ex.tr'ailas que r ecl amas en l a m isma propiedad ó l a m i sma SLlcesion (e), Siendo el Obj eto de las acci ones per sonales una r'elacioll de derecho entre dos person as de term in ada~, estas acciones pu eden rara vez dhr lu gar á un a duda de semejanl e natu r al eza : por eso esta r'egla tiene r especto ú ell as m énos i mportancia y ex isten m énos casos en que en cuentre aplicacion. A sí, cuando muere un acreedor ó un deudor dejando varios h Cl'edel'os , el c r éd i to ó l a deuda l'rs ulta dividido enlr'e t odos ellos, y cada u na de estas partes puede ,;CI' objeto de u n li t i g i o especi a l' en tablado co n cada uno ele sus contrar'i os. L a sentencia di ctada en cada uno d e estos liti gi os no eje r ce ninguna influenci a sob r e l a parie re fer ente {, l os derMIS her'ede ros, por más que l a r el aci oll de der echo form e c n su ol'i ge n un solo obj eto y que, en gener'al, l os m otivos d" l a decision sean l os mi smos para sus d i ver sas purtes (d). Si se apli case aquí en todo su rigol' l a r egl a que

(u)

L. 2, e" quih. res jnd. (VII, 50): «Res inter a lios judicatre ne!f ue

e~o ll1 mPI1tl1!n affel're his qui judicio no i ntcrfue runt, neque pn;e;J Udl~ elUm so lent Irrogare. ))

.(e) 1..63, de re jud, (XLII, 1): «.. ,D iversa ca usa ,'sI si Qundum a te T llll1s 'petlel'lt quem ego quoque, sed non ex ~rson a T itii ad me,pertlnrre dlco. Nnm quamv is contra T itium, me sciente. j uc1 ica tu m Sl t, n,uHum tam,pm. pr~i l1rl icium patior: quia neque ex eo j ure quo Tit ius V ICtu s e3t Vind iCO, neque po tu i TWo ¡ntercedere fJuoninus.iure·suo ut~~u r. »· (d) . L, 22, de excr, r,jud, (XLIV, 2): .Si Cllm uno herededepos ltl oc: tum Sl t, tame m et cum ceteris heredi bus recte agetur, nec exceptlO rel

- 205 llcube) dc ;)xponer se encontraría singu larlllcll tc restringido .,1 uso de la cxc/'peion . Su importancia pn\ctica "especta, pu es, á ciertas extellsiones q ue s ~ trata ah ol'a de exponer: Estas ext.ensiones son de dos especies. La mayor parte .)" la más il11pol'ta nte de ellas descansa sobre la apli cadon d, '1 pI 'in cipio g eneral ,\ntes expu esto, el pI'i ncipi o de l a suces ioll, se l as pu ede llam ar naturalps. Ot.rass> fundan en prescripcione;; es pec iales motivadas por necesidades partieulal'¡~s d ~ ciertas ins tituciones. Llamaré á estas extensioHes pos iti vas .

I. Ext ensiones n a turales .

L a excepcion de l a cosa juzgada puede ser opuesta no sólo á l as pal·tes mismas sino á l os su ces ores de las partes (e).

A) E ste princ ipio se aplica i gualmente al der echo de la parte v ictor'iosa , como a la obligacion d ~ l a par·te que SI.1c ~ lm b~ .

B) Se apli ca á l as s ucesiones a títul o univer sal, de igual m odo qn e (t l as s ucesiones á título sin gular (/).

En lo qu e toca á l as sucesiones univer sal eS y principalm ent ' á l os h e re d ~ ros directos de l as par tes , está impli cado el pri nci pi o, de tal m il nef"'t, qu e no se h aceor dinari am ent~ m pncio ll es pec ial de él a este re s p ~ cto . En esta ca tegoría Jlu ed (~ CO IOC il r'se el caso en qu e un hijo som et ido al poder pater no sosten ga un litigio y adqu ipra la excepcion de la cosa ju zgndrt. Esta excf' pcion r ecae directam ente en el padre, com o c ualqui era otro derecho adquirida por el hij o (¡¡).

El der p.c ho que confiere la excp.pcion y l as ob li gaciones que esta impone se_trasmiten i gualmente á l os sucesores á jud i{'at~ eis pl'oc1 erit: na m, etsi eadem qU a:'stio ;n om n i~us jll~ i cii s •. tamc m p"l'S I~ nn rllm mula tio cum qu ibu s si ng ulis SUD nomll1c agr tll~ a¡mm

at'l "P- a l'am l'cm facit .• L. 63, de l'e jud. (XLII, 1); L. 2, C., qLlIb. r es jnd . ( \'11 , Gtl). (e) f. . 2. e., d e exc. (VIII, 36) , «... vd s uccessol';bus ej us .» El ant ig uo prin cipio de la co ns um :\cion presenta ba algu nas dlf¡" lllt \ d p~ rc~p~cto ,a la cue . ¡ tio n dr sal)f'l' l as p<'J'sonas que podí an ll pvil l' una :'IC(' lonflb,Judt c ilfm , ('omo los rn YWIl,.a~01 ·es . tos C()gllilor es. etc . A f'.~ to se !"cll pr en las L. 4; l .. 11, ~ 7: L. 25. § 2, 'Ie exc. 1". jud. (XLI V. 2). Véase [{ellel', § ~7-44 . ~(· I'fI (\j ; Ult. ·.'i d¡ Ii QII 1t¡u) ps no ex. is ten y a para la c X C(,pcH~ n I~ :l.,o Sil nu eva rOl'rna. pU As to qu C': se tl'at ·, un icamenle de apli car los pJ'IIlCI }JIOS gemwaIA."l dI', l:l r '(~p! · A .':iI' llta (: i n ll en ,jn ici o.

V. s,>I,,·(' os l o punlo, t. Il,§ 103.

(11) L. lI , !i A, do ox". r. jl1ll. (XLIV, 2).

(n

-

2%-

t.í1.ulo ....;ing·lJ1al' (h), prineipalrnelltn ú aqunl que f\Il virtud d : ~

IIn cont rato de venta qu eda sustituiJo ú los derec hos ele ull a d" las partP-s (i). De igual modo, cuando un Pl'opietal'io sos-

ti'JI IC 1111 liti gio y dú en pr¡,nda la cosa litigiosa, el benefi cio ó el pcrjucio resultante de la sent ncia pertenece al acreedor , dcte ntaJo!' d', la pmnd a. e) Es to es verJad sola mente cuando la suces ion es posteri or á la s ~ lltencia; si esta tüese anterior, la se nt oncia 110 tendría eficacia ret roactiva para el sucesor (k). As í pues , cuando un acree dor cede á un tercero una parte de su crédito y r 'c:a c11a cO ll tra su d '~u 1 01' el p:tg) de la otra par'te, la s entencia que obtieno no atribuye ningun derecho al cesionario. n. Restricciones positivas.

Es(ascolls!ituyen v e rd ad~ ra s excepciones á la regla; extienden lo s derechos y las ob igacion es resultantes de la co~a jllzgaia á per"ollas qu e no han fi gurado en el pr'oceso como partes, ni las repr,~se ntan á Utlllo de s uceso res (1), La relar: ion prúctica de la regl" á la exc ' pcion puede resumirse en estos (.~ t'mino s : segun la regla la sentencia constituye jU8 inter partes, y por la excepcion, Jus in/el' omnes.

Pu ~ del reducirse estas excp-pcioues á un punt.o de vi sta comun, di:i end o qu e el tercero á quien de este modo se extiende" los ef,>ctos de la cosa juzgada, estaba r epresentado pOI' una de las partes (m). p " t'O este punt.o de vi.~ta no es un pr'incipio absoluto que sirva para motivar la exi sto,nci a de todas estas exce pci )n"s: qu eda n si ampr'e casos aislados reconocidos por el derecho p::>s itivo; pste punto de vi sta general nos muest ra solam ent·, la an~ logía de los diferentes casos y nos expli ca la l'azon de haberlos sometido á una regla excepcional.

He aquí los casos á que se aplica: <-

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-

- - - - -- - - -

- -

. (It). L. 28. ,h oxe. r. jud. (XLIV, 2): «r<;xeept'o rei juclic,tre noceb it el C{UI ll1 dom llllUm SUCC!?S3: t ejus qui jnrlicio expertus est.» (,) L. 9. § 2: rO. 1l. § 3, 9, de exc. r. judo (XLIV, 2); L. 25, § 8, flm.

Ilere, (X, 2). v. § 298. i. (/<1 L. 3, § 1, de p 'gn, (XX ¡). L. 29 § l' L. 11 § 10' de exc, r. judo (XLI V. 2 ). ,!", ,

J') V, s'1hr ~ es bs excepciones: KeU er, § 45. 4i; Brackenhoft, Identi .. tat u~r Recht 3v erháltllisse. § 20 . (m) A esto se T'f' fil:re la necesidad de unjustus conb·adi(!~or. dal que Toya hablar en segmda con motivo de varios casos particulares.

\

-

297-

A) Las acciones qut. tienen por objeto un estado de l!f. persona (status), principalmente una relacion del derecho de Camilia.

Segun una opinion, Ilntes muy extendida, todas las acci one" de esta clase pertenecían al dominio de esta regla; pero en I'.~ alidad, solamente se aplica á dos casos: a) Cuando hay litigio sobre la legitimidad de un hijo y sobre el poder paterno que Il esta legitimidad se refiere, la sentencia dictada ti ene autoridad de eosaj uzgada, no sólo pa ra el padre que ha sostenido el pleito, s ino tambien para 10<; demás miembros de la famili a; especialm ente para los hermanos y herma nas del hijo (n) . b) Cuando S :~ ha sostenido un litigio sobre el estado de un liberto por el patrono verdadero ó por la úni ca persona que pretend e esta c ualidad , la sentencia que declara al dem andado ingénuo ó emallcipado tiene autoridadde cosa juzgala aún respecto á los terceros ó extl'aiios, por ejemplo, tmtándose de la validez del matr'imonio de esta persona, de su capacidad para entrar en el senado, ó para recoger una sucesiorl (o).

Respecto á cualquiera otra accion de esta especie no recibe ninguna extension la autoridad de la cosa juzgada y sólo ti ene efecto entre los liti gant.es. ASi, la s e nte n~i a que declara á un esclavo hombre libl'e Ó i i/.(Jenuus á un li berl·o no impide que un tercero recla me contra estos indi viduos la cualidad de seiio!' ó de patrono (p). (n) L. t, § 16: L. 2: L. 3, pro de agnose. (XXV, 3): «\llaeet enim e/u" ,'ei .1uJ icem jus lacere. «Est:ts pl 1abrls d~S lgnan aq ll.l u~a extenslon exlraord inll'ia dldl á la eficacia de la cosa Juzg-adrt: el.Jus ~nter omnp.s por oposieion aljus i llter pa'·les. V. § 232, e. No s ~cede lo mismo en I~ decis ion que resulla del juramen to; con r elamon a procesos ulteriOre:::;

entre terceros . S"" dice: «veritaf.em e3se quoorendam.» L. 3.. §. 2, 3, de jurej. (XII, ~), pl labrls que eXpres." el contraste de r e, .IudICata pro veJ'Uate accipitur (V. la nota siguient "' ). La autor.ldad ab301uL\ de la 8pntencia pu ~de tamb ien ser opuesl-l al p~dre: por e.I':~ mp~o, cuando e3t4" d ' l'i~e con tra un tercero el jnterJicto de ltber¡,s ex htben,dts. L. t, § 4, del ib. exhi bo (XLIII, 30). ' . . t . (o) L. 2:>. de 9t .tu hOmintlm (1,5): «.. .re• .ind lcot 1 pl'O venia e aoC&pi(U1',» V. la nf)ta pr~cod~nte, y :'Í.nt~s § 2~2, d; L. L 4, (~e collus .

(XI., lfi)' ¡,. 27. § 1, dll lib. causa (XL. 12), L. 14. de .l. p,tl'O~. ( X XXVI[. f1 ). Aquí t.unpoco tiene e l juram ent:l est I efic:l ct a. O tr~ C~S,1 Bu r:,...rt ... re3 !)~~to á la a (~c i on pen'\l dpl p'llt'ono res ulta.nte de lln!t tn .JIlS vnr:(tUn. po'rrrue se cncuentr'a lim itarla por una rcl.1c!O!l pcz'sonat enlt'('

la " pOl'1 09. L. R, (1')

~ 1,

de in jl1s VOC. (!l, 4).

..

L.42, de lib. callsa (XL, 12), L. t ,5, 91 1111("". (XL. 14).

. roDillO {..

- 2v8AIIII eJl los dos únicos casos en que es ~plicable la regla " _'\.G (~ pdul¡;ll SP. 8.x. igen las siguientes condiciones: es pl'Bciso 'tu , el pleito sea soste nido por un Justus contradictor ('lJ; que ¡a sc;,L'llcia sea dictada contl'adictol'iamentc (r); el1 fin, que "0 baya colusioll entC'C las partes (s).

DJ Aceion '·s l'elativas al derecho de sucesion.

E;¡ este p Llllto ta mbien la mayor parte de los casos pertell ne:~ n á la r egla gel1oeal.

Asi, cuando A ej ercita contra B la peticion de herencia y " 8 reco noc ido 6 denegado el d '.recho de A, esta sen te ncia no ticllB influ cncia al g una para un litigio entablado entre A y C ¡j entre D .Y C (t). Lo mism o acon tece cuando un h e~ede ro tes tam '~ ll trl l'i o y un legatario litigan sobre la validez del testam ento ó del legado y más tarde otro legat~ rio ataca al mismo lH,redero (,,) .

H ,í aq 1.11 ahora los casos en que s e aplica la regla excep('.iona1. a) Cuando exist·, ua p['oceso sobre la validez de un tes tamAJlto cnt l'c el heredow testam entario y el heredero abintes tato, la s,lltencia di ctada ti ene autoridad de cosa juzgada pal'a todos aquellos que deben sus derechos á este testamelllo, com o ¡"gata l'ios, libertos, etc .. Aquí tambien se expI'os a porjude:x:,i"s Jacit esta extens ion de la autoridad de la se nten cia , pero implica siempre una sentencia contradic-

eualidau (le ingé nuo ó de emancipado que podía atribuirse provisionalm e nt <~, enlnfub.l gtarHl es per:ju icios, se permitía al que pretend iese la p,ual i d 1~1 de patrono i nt0rV(~n i r en el proceso, y entónces le era comun la s r. nt ('l:~c !:1 . Ta! es el sentido de es te pasaje, bJsb.nte d ifíci l. de la L. 63, de 1'0 .lud. (XLII. 1): « ... Nam etsi l ib rtus IDf'U S, me intp.rvenie nte. servus ve.llibe l' tl1 ~ alhn'ius juclicetuI', m ihi pr~judicatur.» Sin esta 1ntorpl'e b~ ! on. :n0 poJ rfan conciliarse estas palabras con ]as que inrned iatam~nte le s' guen y que he transcrito en la nota c. A semejante pensa~ ~l ~nto s'~ r efif'ren tamb ien las palabr<1s q'uo ignorantes de la L. 5. SI tIl '.{en. (XL, t~). Algunas dificulta ies se s uscitaban, princip:llmente cuando pretr nu 'an v;.~r i os la en-propiedad del esclavo; dificultades que 8~ tl'at r (m ti c r emeu la r por diversos medios. L. 9, pr., § 1,2; L. 30, de Ilb. causa (XL, 12) : L. 29. pr., de exc. r. judo (XLIV, 2). . (q) T,. 3. de coH u3. (XL. 16). [<;[ sent ido de esta condicion ha Sido ya t~xpllr,ado en 01 t p. xtn: el proceso debe intentarse por el padre ó por el ve l'd atler~ pltyono, 6 por el que se pretende patrono. (r) f.. 27. § 1, de lib. caus 1 (XL 12)' Véase L 24, de dolo (VI, 3). (s) T it. Dig .• de coUus (XL, 16): ' . (t) L. 12, lle ¡urej. (XII, 2). ( u) L. 1, de exc. r. judo (XLIV, 2).

f -

2D9-

l'i a y la ansencia de colu sio n. L os ter ce r os tienen por' gar'u llt.la d ~ .~llS dm'echos l a facultad de inter ve nir' en el pl'oceso y allll de int~ rpo ner apel aeion de l a sentencia que le ca use pmjuieio (v)".

Ahora se pregunta si estas pres~ ripcion es se aplican á los ac reedores de l a s ucesion. Difier en éstos de los legataI'jos en que s u derecho es independien te de la validez del t ,'s tamento; pero si ellos no debie l'an diri girse más que al que obtiene}¡t v icto ria en l a p ,~ ti ci o n de h er Hllcia, co r¡'" r'i an el riesgo de tener un dendor in solvente. Por' esto, l.h.m en siempre el dHecho, pero no l a obligaci on, de dirigirse al que declara heredero la sentencia (w), pudi endo ig ualm qnte r eclamar stl cI'6d ito al que s ucumbe, si pru eban que BS I'calment~ h e r(~de. ro.

b) Si es ataca do un testamento como inoficioso y el j uez cll cuentra fu ndada la demauda, el r esultado es completam ente distinto al de una peticion de Ilfll'encia ordinaria. El . t es ta mento se considera como vúli do h asta el dia de la sentencia que l o anu l a. Entónces se abre l a sucesion ab int 's tato ol'dinal'ia y la h er encia puede ser devuelta á di stinta persona de la qu e ha obtenido la anul ac ioll dol tes tam ~ llto.

Esta extension de la autoriclad de la cosa juzgada se expl'esa igualrn "-nte por las palabras jliS Jacit juclex y, del mismo m odo, solo puede resultar- de ulla sentencia contl'ad ictoria (x). e) Acciones sostenidas por Dadores (y). ( v) L. 3, pr., de pign. (XX, 1); L. 50, § 1, de lego 1, (XXX, un.): «eju3 rae i t hrr'c pron un liatio.» L. 14, de ap pell. (XLI X, 1): «u nJus fae¡¡,! J ud ex."

L. 12, pr .. § 2, e., de pe!. her. (lll. 31). ('IV) L. 50, § 1, in t, de kg. 1, (XXX, nn .); L. 12, § 1, e., de pel. hcr.

(11 1,31). . (.,,) L. 6. § 1, de ¡noff. (V, 2): L. 8, § 16, . cod.; L.17, § 1, cod. ; «.)IIS ex scntcntia juu icis ti cr i.» No tengo que €'~anlTnal' afj lll SI esta reg.l1 es apl~­ e::tble V'uav ía al derecho actu al. SemeJan te asun to pertenece <~ la CUp.stion mas gen~l'a l de saber si los caracteres especiales de la antrgll ~ ,qUf>rda. inoficiosi suhsis tclI todavía. ó si es.ta a~c iú n ha si~lo. n~o¡JI ~('.ada esencialmen te por la Novela H5. f.,os p :lrt ld :l l' J0S ~! e esta ull rlll<l O'p1Il1011~ que adopto por mi parte, urbf'll I'f'char.ur' la ex tcnslon do. la aUI(lI' u!:!d.üc

1.1 (:n.'; a j uz.;-ada. pu es to flue se h.1 sust itu ido ;i. f's ta a~(' j (ln Hila pd '.t'IIlU d~ hC!r'('ncia IJ)'Uin·ll'i[1. Sol}l~" la natllI'nle¡.;a de esta aCCIOll en d al1l l gl1\) 111'l'c" ltn, Véase ton lo 1, p. 3f'.2-:3f>,·i . . (y) L, (n. do rc jud, (XLIV . .1). En KC.1I01·, p:.o.R y Sl~. SI' ("lt"~I ~'nt.I';HI "x':ldeutes ob.')(w v:.t(:i()w~.') so]wc lo~ p.. tS<.I,jC' .:;i ddwlb's dI! ..~.') t\.\ te x hl \[11JJOI·· lalllt! ,

-

300-

El que e,:, llamado dircctam,~nte á figurar en un proceso ",,, n() ucm a llda nte ó c.)mo d2mamlado puede haber adquirido S lI d,rccllO U3 otro más ililer esado que él mismo en el éxito del proeeso; pu er le, pLles, r ecla ma r s u asistencia y puede (ambien auanJollarle el cuidado de sostener por sí sólo elliligio. En este último caso cesa de ser parte e n el proc ~ so, y s'g lln la regla g~llera,lla s entencia no debla procurarle n~n­ glula ventaja ni causa rl e ningun perjuicio. Pero aquí la aplicacion d8 la r egla seda ev identement.e errónea, pu es estaba dir'r,cla npn tc Il'i mado á sostener el litigio y porsu gusto lo ha c:mfiaJo á otro; d ' be s ufrir, pu os , tolas las consecuencias de la senten cia, como s i hubiese s ido parte en el proceso, El de r'ccho r omano para evidenciar la naturaleza de esta excc pcion cita tl'es apl icaciones puticulares; pero esto 110 sign ill ca en modo a lgllno que la excopcion misma esté restringida Ú ootos tr'As casos (z) , a) El prim er caso es el de un a fiilca hipoteca da que se ,mclIP,nÍl'c en posesion d e un tercero, el cual pretenda s er prop ietario. El acr'ecdor puede ejp.rcitar la accion hipotecaria cO lllr'a el t!)rcer poseedor y pu ede tambien df'jar á s u deudor' el cuidado de f'jerc itar la accian de pl'o pi~da d contm dicho poseedor, en cuyo CaSO, la sentencia dictada sobre la cuesti on de propi edad decide la de la hiputeca, De igual manera, cuando el acreedor s e encuentra en pos "sion de la (;osa hipotecada y un tercero ejel'cita contra él la accion de p['op i ~d a d, pu ede igua lmente sostener por sí el liti gio ó cOllllársclo á su d8udor (aa). b) El s egundo caso es el de un marido que posee una

-- _. _ - - (z)

L. (j3, de r e jud, (XLH, 1): «.. ,Scientibus sententia

qUIE

inter

a~l~s uata est abest, curo qu¡s de ea res cuius act io vel d3fens i-o primum s lbl c,ornp9~ i t sequent! agere patiatur: veluti si creditol' experiri p.lS-

sus s t Il"'brtorem de pI' pi etate pignorfs. aut mari tus SDcerurn vel uxúrem ~1f'! prt)p;etlte rei in dotem accephe, aut p""ssessor venditorem de pr()p l etat~ re empta": et h ~c ita ex mulf s constitutionibus illtellirrenda SUDt. Curo antem his ql1 idem scif'ntia.nocet illa r atio pst, quod.. . (fui priore~l1 (.lomlnu.m dpff'ndel'e caUS'lrn patitur. ideo propt~r scientiam prmscrlptlOne re!, qU fllnv13 inter al ios judicat,."P., s urnmovetur. qu,ia e.'lJ volu ntate Pjus dp,ju,r~. 'lund P,.'JJ ver~ona a{JP,nti~ haouit,jurt if!atum est ..... (aa) L" l S P lhbl'a3: si cl'pd ihr p,xper ir i pass u;")' sit debi!o!'em, ptlPden e-n es te c \3'1 a ol ¡ cars~;\ la pos !ci on del rlemand.mte de igu11 modo

qu o al de la del d , m'mdado, y las palabras que preceden indican igualmente es ta Joble relac iono

• - 301linea dotal c uya propi fldad es l'pclam ada por' UII t" r ccl'O. El marido pU'~de sostener por si mismo el Iili " io co mo demandado Ó dp.jar este c uiJatlo á quien hubiese co"nSlil llidO la dot~ (su sueg-r'o ó su mujer) . Tomando este últi mo partido, ac~ pt a todas l as consecuencias de la sentencia que 50brev ieO(1 (bb). . . c) El te l'cer caso es el de un com pl'ador contl'a el cua I viene (, I'ecl am a r un terce l'O l a prop iedad de la cosa que aquel h a co mprado y p1see. Puede soste ner por si mismo el proceso, com o d" mandado, ó traer el pl ei to al vendedor que d',be gar anti za rlo COlltra toda evicc ion. d) S ~ presenta una dificultad particular' cuand o se trata ole Pj er citar un a accion confesso"ia ó ncgatrwia r elativa á un i r.m Ll!~ bl n p 3rt o, necienlp á varios pr'opi etarios. Si pst os se enti enden para sostener el pleito en com un, l a di ficultad no exist.:; pero ninguno de l os co- pr opi ptarios l ipne der echo á exigi l' el conc urso d' los demás (cc). POI' otl'fl p al't·" soria mu y du r o exponer al adver'sar io á las co n s oc u ', ~ cias de un Iit;gio r ewwado contl'a calla uno de los co-propieta ri os . POl' .)8tO ;;e h an estab lecitlo r eglas cs p ~cial c s par a este caso p.l rticular'.

8) Calla uno de los co-p l'opieta l' io s pu ede por sí sol o ej el'cita r la aeciol l confessoria por la totali rlftd de la s" rvidumbrn (in solidwn) (cld) y s i el adv cr sa r'io es conde nado, l a :>ent"' lIcia aprovt1cha á. t.odos los co-propictari os (ee). ~) Una consec u ~ ;r c i a necesat'ia de este pri ncipio es que la abso l ucion pr'ol1u ll ciada por la sR nten ci a tCllga tamb ien autoridad de cosa juzgada contra tod os l os co-propietarios Uf)·

(h"J) En e<:; te caso se trata t1n ic"tmtmte. de la 'J?Osici o~ del dp.mamladú (cte(ens io) . pu 'st::> flL1e el st1 ~a: ro y la mU J.or ~o t ' en~ n n ' n ~un. d-:> r echo rl.~ rp.iv inll icacion. La m isma ob :iCl' Vacion se apllüa al caso SIgU iente, corno lo cnnfirffi't, :demis . la ex prAsion flossess~r.. . .. . " (ce) Mar t in Prozesz, 12 § 30;;; Mltterma ,er, Areh lv. fu t e" 1.

Pr ax is , 1. 111 , p. 42. d b d (Id) L. 4, S 3, si servo (VIII, 5); L, 6, § 4 eod .; L. 1, § 5, e ar , cee • (XT.l 1l ,27) .

(I'e ) L, 4. § 3, ei l. «victor ia et al iis prodori!.» " 1 ((!') Cuyaoio, ,·cc't. in L. 4, si serv, Opp. !. VII. p. 4;1. Glue .<. t. X, p. :.?3'i, m ;l n i (j e~ t l IHll opi nion con tr\r¡~ . gn apo~o de h que S(ls te~11v (~ it Iré la {tetin 1Jh¿nire a¡'ce nd(B, sometll.la á la misma regla . L. ti , l¿:j , ~ , d Haqua ct.'I . plll V, (XXX.IX, 3).

eu ,

-

302-

t ~n irlo co nocimi~nto del litigio, dch~n implltal'SC á ~í lTlis010 r,1 hahcl~ intp-I'venido voluntariam l--:ntF! para pr-BVC IIÍI-

Si

11011

la S"l ltCll cia que les es perjudi cial. Si no han tenido COIlOeirni rll to d ~ ella, no se podría, sin injllsti cia, hacerles sufl'Ír Ll 'mala fó ó negligencia Je s u co-propietario (gg). POI' esta J'nzoJl, se l" s autoriza/ no para descolloe8r la autoridad d" In Sr'IIÍ', llcia, sino á haceJ'se indemnizar del pe rjui cio que exp,'rirncllta n por el que ha sostenido el proceso (hh), Para c\'itar' todo re curso de sus co-pl'opietarios, debe éste requerirlos á intervenil' en el proceso por una litis clemil1/ialio h reha en tiempo útil.

3) En d caso invers9, cuando el inmueble gravado COIl la s r'!'vidumbre pertenece á varios propieta rios, el adversaI'io purdc ejercitar contra cada uno de ellos la accion COIIJe8soria y se aplican entónces las mismas r eglas que e n el Ci1 S 0 oilterior (ii), por más que la necesidad no sea tan imIWI 'iosa , puesto qu e una sola accioll es la que puede ser dio I'igida contJ'a lodos los co-propietal'ios, 4) Todas estas r eglas se aplican sin duda de ninguna ~Sp :~ C i 8 Ú la accion negato ria.

5) Hé aqllí, en fin, Ul1a disposicion del der echo feudal lomborJo sub/'" csta materia. El vasallo está aLltorizado pom sostene r contr a un terc8ro un proceso sobre la pl'Opiedad del feudo, sin la participaciol1 del SerlOl'; y la sentencia di ctada liene cOIJtl'a este autoridad d e cosa juzgada, Lo mismo sucede cuando el proceso no s e termina por senten-

('Ir¡)

esse.»

L, 19, si serv, (VIlI, 5): «non est requum hac cele .. is damn"

. (hh) Cuando la comunidad ha sido establecida per un contrato tienen lus :o-pr )()ietarios contra él, por el dolus y por la culpa, la acUo pr() socUJ, a . le.m~s,. 11 actio negotiorumgestorum, y en ámbJs casos la aqtiC1 cOln 'n 1.0"'- dtl?td :¿Jl.do . L. "!O. como divo(X, 3). Si hly colusion entre amblS plrtes. tIenen aclenul3 contra su adver3ar io h doli actio, la cual pl~eLl 1 S3r de importan cia 31 el co-propietario es solv~nte. L. 19, si servo (\ 111,5),

L. 4, § 4, si serv, (Vnr, 5), Solamente que cuando .. trata de una oneris ferew1.i no alclnza. esb solidJ.ridld á los otro~ co-prOplA--c tarlOS. en tanto. que e,t.l. S ~rvidumbre . á difer;:mcia de hs d 3m~s, obligilal propietario del fundo sirviente á ciertas prestaciones personales. L. ti ... § 4, eod, (ii)

ser!)~tus

-

303-

(:Ia, sino por una transaccion. Esta regla no sufre excepcion mé.s que en el caso de connivencia fraudulenta pOI' parte del vasallo (kk).

(1<1t) ][ Feud. 43. El derecho romano contiene una disposteion semejante r espeeto:i. la entlteus is . al prop ietario superficiario y al acreedor detenta or de una prenda inmueble; d icho derecho les per mi te perseguir, por acc:ones pos ~sor ¡ as . las ser vidumbres pertenecien te al fundo; pero no determ inl si la slntencia tiene fuerza obliglt ur ia para lus propietarios, que es, sin embargo, el¡lUnto mas importante. L. 16, de sen , (VIII, 1); L. 3, § 3; L. 9, de op. nOVI nunt. ( XXXI X, 1); L. 1, § 5, de remiss. (XLlIl, 25).

•

•

•

PREF ACIO.

(il

El escritol' que en la actualid ad emprende la r~dacci oll .le un tratado de derecho romano, ó continúa simplemente trabajos ya comenzados, necesita á los ojos de mu chOSjustificarse. Lal'go tie mpo álltes de los trastornos que agitaron ¡, EUl'opa, el derecho romano habia s ido obj eto de 'numero;;os ataqui's en nombre de la nac ioLali dad alema na, c uya trasce ndencia pasó, s in qu e se pu eda expli ca r el hecho, del derecho á las personas mi s mas . As í, mi éntras que los a dversarios del derecho r omano eran cons iderados como exer.lentes patriotas, s us par·ti darios merec ía n la cali fi cacíon dn ex tra llj eros ó indife ren tes (i los se ntimientos nacion ales .

Prevenciones sem ?.i ~ n tes hubi eron de hall a r fuerza en lbS acontecimientos polít icos , cuya influe ncia se ha sentido hásta en el pacífico tCfl'eno de la ciencia .

Como en el m ov imiento que se está operando en nuestros di as el es píritu de nacionalidad juega un papel muy importante, pod ría llegarse á creer que pi derecho a leman sólo '~ra adm is ibl e en Alemania y el úni co d igno además de nuestr'o est udio. La posicion del derecho romano frente al olel'ec ho aleman y á la nacion ali dad alemana en ge neral, 1l 1) es una cuestion n ueva: es a nterior á las conmocion('s

. (1)

Las exi W~llcias de qu e. los tomos (1<: la ~ d.;cion. ?as tc,na~Ja g ll,al'dcu

t:ler'ta prOpOJ'elOIl en su vo lulllf'n nos oblIga a ~ n ~lllll en f 1 \ , P ,II tc . u~ l tonto VII tl o h s (·'J ieiones f1~ancesa y a lemana , ~I flll de (IlI e el VJ y 1I1t!· tJl"

cl ü lJ

e:J{la-ll ola JIO

sa lga dema siado grueso ,

SAVI G NY,-'(O M O

V.

-

30G -

JW(~S(~ llt es,

'f lIaco cu <:u 'en la ailos (11 10, tll V0- oCfl~ion do tratarla (aj. Ad crnús ha sido tn\tada igll a,ltneJlV~ 11 0 1' llluchos do rnis cllnigos ci cl1tífi cos, d ~ l os cuak's alguno ya ha mIlCI"to.

Da/' illt e/' vcll cion ,,1 espír'itu pat riót ico en este a~1I 1l1 o e;; el m edio m ¡'l~ se;;ul'O de comprom , l er l a impar cialiclaJ de la d isc l !sion y d" pl'ovoca r prevenciones, t an d es l'a vo r ables , ú uua como j',) vombles á otm: el qu e d 'see la investi;;acion d" la vcrJad apal'lalldo de sí taja fal sa apariencia, debe, ante teLlo, evitar cO,l fusion se m ',janlf\, L '~j os de negar á aIras j ll l'i sco us ultos conce pci one s más profundas y ámplias qilc l as mias, yo l as aprovecho par a mi cultul'a, R econozco adc ln>ls que l os acolltecim ientos OCllfTidos en nu est!'OS dias pu eden J¡ flC 'f' qUI) nazcan en el domiui o de l a ciencia desenvol vimi cntos qu e mi s fu erzas, d e bilila ~la s p OI' l a edad, no nw penni ti rán s" gll il', ¡Oj alá otros con fuerz as nuevas at)a¡'czcan par a l'osolvel' tales probl emas; se p en etren de su g ['alld ~za .Y que un estud io imparcia l y seve r o acoj a s us tralmj os! Pet'o si se habla de amot' en sé l'io, sumiso y ardiente por'la pútl'ia, d e~ abnegaeion , y s,lJltimiellto por ell a, no m e conceptúo iMerior, ni cedo mis creencias á p usona algulla.

Los que como yo att'ibuyen al der echo roman o u na g r ande itnIJor'ta ncia en Alemania y v en un noble é i:ldi spensable obj eto para nuestr'os tl'8bajos cientificos en él, no qui eren ci et'lam clltr; eleva r' una glori a extr a nj era á espcn sas del hOllo!' nacional, ni suby u gar los pri ncipi os d('l del'ech o alem an tI l os de Ull a l egislacion e:draila; desea n t an sólo h acer'll OS participes , en el d omín io d e l a ciencia del d °l'ccho, de l as co nqui stas intel ectuales qU f> Di os ha permit ido consigan otr'os t.iempos y otros pu eblos, l as c ual es se nos o fr'ece n {;o m o medio de acrecentar nuestras pt'opias fu erzas y las riquezas de nu estro espíritu, Para nosolr'08, como par a otros pueblos, este elem ento de origen ex tl'8llO fOl'lua á través de l os siglos par't.e int egrante de nuestr o derecho nacional, sobre el cual ej er ce una influencia fLll1esta siempre que no se le comprenda ó

(a) Remito al lector al.pr('facio del primer tomo de esta Obl'il: allí cncontI'.Ir;l el d"sa.rrollo de las ideas que las circunstancias aduales me obligan á res um ir aqui.

-

307-

sólo se interprete de una m anera defe ctuosa, siendo así ·que,por el contrario, su perfecta inteligenci a enriqu ecería notablem ente nuestra jurisprudencia. N o podría el der echo J'oman o se r comparado á una isla reciento m entc desc ubierta ·de la cual estába m os en l' l caso de aceptar ó r epudiar la conqui s ta con s us in conveni entes ó v entaj as . Es un hecho cumplid o, sancionado por el tiempo: el elem ento r omano ha ·en carnado en nuestro der ech o, y de l o que aliara se trata es de saber si en vez de dejarnos domin ar á ci egas por dicho elemento, h em os de pl'ocurar darnos cl ar a cuen ta de nuestr'a p os icion y hacerla favorable y ventaj osa ántes qu e contraria.

M as aceptando esta n ecesidad h i stórica se l a podría depl or ar co m o un mal, y en su cons 2cu encia d es ~ a l' , profundi zando l os el em en tos propi os , h acer que r ee m pl azase n a! der ecllO r om ano, que qu edaría en el olvido. U ua tentativa de es te g6n ol'0 n o co nd uciria sino al r 2troceso de l a ciencia juríd ica: adem ás l a i dea mi s m a qu e l a in spira"e ser ía absolu tam en te fal sa. El l azo histórico qu e uni ó el d ' r ech o r om ano al de una g l'an p al'te de EI.lro pa, l éj os de pode r se ll am ar U ll m al, es por el co ntr'lrio un bien in estim abl e. L os qu e se dedi can al estudi o de la ciencia ju ricl ica están expu estos á no obte ner fruto, p:> r la teor ía, en l as yanas abstracciones ele un pret.m dido derecho natural ó á. desce nder por l a pl' úctica en Lln a ininteli gle ruti aa: y el estudio del der echo r om ano bi en entendido, nos garallti za contra ambos esco ll o~ . N os pon e en pl'cs oncia de un a r ealid ad viva: de un lado nos ll eva á)111 pasado ll en o de grandez8 ; de ot ro, á l a jnri spru deucia act ual de las naciones ex tranjeJ'as, sosteniendo de este m od o r el ac iones ve ntaj osas par a tod os.

Por un CITar no m enos peli g r oso é i g lJ alm ente in ex pli cabl e, se h a p r etendid o en épocas di vel'sas ad mi tir un est ado de h ostili dad entre el der echo r om ano y el del'cch o nl em an o El q ue consag rándose á una de esta ~ r am as prin cipal es de la cien cia creyese , atacando Ó ·despreciando la otra , en gr and ece r y el eva r el o bj ~ t o de sus es tudi os , r pvelal'ía Ull mn y r:"tr ech o es pil' itu. Cu alqui er pr'ogreso veri fica do en lino de f,m lJos asuntos es un a conqui sta pa¡'a el otro, pu es CO Il tr'ibu'y r: á ampliar' l os h Of'Ízontes científicos. H é aquí pOI' q lll~ los paHiua r'ios del derecho romano} enll'egálld oso :'l s u (~;:.:­ Jlfl eird estudio, hall creido siempI'e que realizalJítll una l'lII -

-

:JOS -

l'r~~a llatloi rJ tica,

y los g'rand !~s acontec imi entos que ncaball, <1, v" t'ifica r s0 en nues tros días no h a n debilitado en mI esta convi eeion.

Con el fi n de m ostrar m ejo r en dónde e~ tá la verd ad, y donde sin d ud a S3 halla el prt'or, voy á r eCent' un a an écdota bi en quP. p2rtenezca á otro ó t'den d e i deas. Cu ando hace cua~ I'c nta aitos ob tuve u na c,tt odra en l a Uni ver sidad bávar a de L atdshut, teni a co m o companer o á un pr ofeso r de Botán i ca quipn solía decir no era Bávar o. D8sCGSO de p r obar su am or' por l a pálr'i a adoptiva, qu ería des terra r del j ardin B otánico todas l as pl antas qu e no brotaban espontá nea m ente en Bavi em , con pI fin de obtener así u n j ard in ex clu si vam ente naciona l, eXimIo d ', toda pla nta extraIt a. E l proye ,~ to fu é I'pcha:.-:ado por todos l os pt'ol'(,so r es , y en verdad q ue 'no l es faltaba á al g unos él patr·ioti sm o.

A cab o d o px poner l os m oti vos que, á p esal' de los acont eci m ientos p olíticos, m e ob li gan á cOlltí tl\Wr ésta ob r a con seri l'uad y ca riitO ; l os dos sentimientos , si hem os de creer al poeta (1) q ue c uadran m ej o t' á un al eman. L os acon tecimi entos d icltOS m e l o h an h echo n ecesario: l a vid a y l as fu erzas in di spensables par a poner término á mi obra es tán en l:t m ano de Dios.

Para t er m inar l a parte gener al d el tratado no m e queda. por publi car si no el t er ce r libro, qU ? co ntendr á l a apli cRci on d,~ l a'3 r egl as de der ech o á l as r elaciones jurídicas , pl'incipalmente l a teor ía dA la coli sioll d el der ech o positivo de l os uifer 811t0s países, ó en otros tél'min os, l a teoría d ' l de['echo intO['nacional y el efecto r etroactivo de l as i,?yes. Estas imjlO['tan t ~s m at erias, es probable qu e se conte ngan en el l om o

e,o

'

A gosto de 1848.

(l ) Alude aq ul el a utor á d os ver sos de Gólhe: Freund E". treibet nuI' All cs mit Ernst nnd Liebe: die Bei dpll Stehen dem De utschen so seb6n, den .1ch! so Vi eles cntste lt. ( Vior Jahrc3ze it cn, n. -13. ) Am igos. h acedlo todo con seriedad y

;lIll O!':

sienta es t.o tan bien

~l cm alles. ¡Y tantas otras cosas qué malles es tán!

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lns·

CAPiTULO IV.

vrOLACWNES DEL DERECHO.

§ CCCII.-De lo que suple aljuicio. - Introduccion.

H e indicado en otro i ugar (a) qu e c i ~ rtas in stitu ciones ·er an dr) tal naturaleza (]U ~ su plían al jui cio y por co nse'cu ~ n c ¡'\ lo Ilacia:] inútil. P 'ro p'u 'a esto es necesari o qul'. b .

4 ecisiol! de u n p roceso se efectLI ", en r eali dad, de otl'O modo qu e IXW la srntenc ia de u n juez. L as in stitu ciones qll e l lenan las condi ciones r cquc ddas y qu e voy á estud iar s uce~, i v [lIn e ntn ,

I.)

son:

L a coufes ion judicial (Conf esio é Interroga/io i/¡

¡ure) .

•

Il.) El juramento.

N o deblm in cl llÍrse en es ta dase los casos importantes y n"m ~ I'OSoS en ql.ll, un r es ultado anál og'o , es d ec ir, el fin el:' IIn p r'oceso, S q prodll ce extori orm ente, pero en qu e dicho proe.eso en lu ga r' de se r juzgado se des tl'u.l'l' pOi' la a p~ I'ic ion de UII'\ r 'l acion jurídica nu eva, no liti giosa, sllsti tl'ye ndo" 1,\ (]1l C! fo rm aba la base dql pl'o ·~e dimi e n to. La mayor pal'le dc estos dos casos se r efi er en á un cOl1lr'ato, es l,)

-(a) V~a -.:p, t. G." Pat'a (,1 enc 'l'l ,~JHmj cn to de h s idrag. Y . t. ~ . o , ~ '2\) "o 1fJnlO tí. f, I § 2!)i).

-

310-

"", ,ti aClI"I'UO d,~ las pa l"tes , y dcsuo este momento no pcrtennee ll Ú lit parte general d 21 tratado, sino ú l a especial, 1l.")I'(llL~ clltra:l cn el d"recho d ~ obl igacionos . Paso él indi car SUrrla¡'ja111ent:) las difer en tes manel'as, segun l as cuales se

l)ll cr.!e tenn illar un proceso y de las que no tengo fjUe ocupDI~nl ;;

aqu í:

1) TI'ansaccion.

S, llama así la convpnciol1 por medio de la cual las par-

tes u·'.sisten propol"cionalmente de s us res pectivas pr'etens ionos para acepta l" un térmi no medio. Desde lu ego se nota a(juí cambio en la rela ~ i oll de del'ccho primitivo en vir·tud de un COI1l1'ato, es dacir, de una obligacion.

2) Desistimiento. Es el abandono com pl eto quo el demandante I]"va á cabo do sus pret ~ tlsion ('s . Este caso tiene analogía con el pl"ccedeute; pero se distingue en que la transaccioil impli ca concesiones recíprocas.

Obsérvase, además, qLiCo el desistimi ento es susceptible de mu chas significacion es las más diferentes entre sí (b).

Así, el demandante puede haber reconucido que no trilla nin gull derec ho, y por el contra rio, sacrifica r gratu itamcnte un derecho innegable para su adve rs ar'io m is mo, ó bien, p::> l' último, aballdonar asp irac iones difíciles, cuyo resultado fu era incie rto. Frecuente mente, los tél'minos del desistimiento no explican de una m a nera clara cuál h a sido la int:'ilcion del demand ante , y algun as veces ni áun él se da CI.l!'Ilt.a clara de ell o; pero esto no influye de ningun n,odo en In. eficacia d JI acto.

El des istim iento, independientemente del motivo que lo ha dictado, 83 nos ofrece bajo diversas formas. Algu nas vcces l·cvi.ste la del cOll tf'ato (e), y en tónces aparece la analogía con la tmn sacc ion d~ la que h e ha blado h ace nn mo"rn r.nto. Otr'as e]. demandan te se presenta sólo ante el juez y declara que abandona el litigio (desistere). Esta dec1aracíon, cua ndo tiene lugar i n jure, es de la naturaleza de la (b)

La L. 20 de don. (XXX IX . 5) habla de estas diferencias, pero ·

Cl~alrrl.li ::; l'~l que sea el motivo del desistimiento, su eficacia es siempre 11

rn¡sma.

(e) Es í"'3te el pact wn -n epetatu,'l", al CU"11 se ha cOl1.3:lgrallo la p?-rtc . ll?ayor~lcl . tít~11n dC'l Digesto de pactis (Ir, 14). El lugar fItle or up; dlCh() tltulo,_mnJrclléttamente ante5 ql1e el de translCt ionihus, se justitiCa por

la afin ulafl seflala..:.la antes entre ambas instituciones.

, •

-

311 -

conJessio in jure, y por dicha co ndi cion sustituye r ealmr nte al juicio (d).

De ordinario se consider a como un des istimipnto ficticio el caso ('n que el d ~ m a n dallte dej a des ierta la in stancia y qu ~ se pronullcie contr a él Ull juicio por abandono. Sem ej ante s ilencio, cualqui ?r a que sea pi m otivo que lo dptermille, se co nsider·a como ull a decl al"acion ((lcita del abandalla del p1'Oceso; y cnan do por ello el juez r echaza la dém anda, se apli call l as r egl as r elati vas al juicio y no l as pertinentes al des istimiento (e).

3) El caso inYf~ rso del des isti miento sería el en que el dem n.ndado acc~d i ese por com pl8to á l a dem anda; pero como en der ec ho r omano esto con stituye una in jw'e conl essio, la cual suple al jui cio, es este u no de los dos casos de qu e d2bo ocupa rme aqui. Por l o demás, pu edo presentarse bajo l a fór'mula pura de co ntrato, debiendo entónces .';er colocado en l a mi sm a lín ea qu e el caso anterior.

4) El co mpI'Om iso tiene una an al ogía ev id ente con l as in stitu ciolles qu e s uplen al juicio; per'o no fi g ura aqu! porque los Rom ¡;nos le con sid eraban en s u or' ígen co m o de nat ur'aleza puram ente cO:ltmct ual : m ás tarde se r el acionó con l os jui cios ; pero se h izo necesario sepaJ"ftrlo de l os contratos si se h ab ia de co mpr'ende¡· bien en todos su s especial es desenvol vim i elltos .

15) El que s ~! h ace por su m ano ju sticia 0S cas tigado con l a p¿rdid (l. d 1 der ech o que pLrdieee al egar , p ena que tif!ne poe obj eto detener tojo pr-oc ~s o ulter ior' r'clat i vo al mi smo asunto. Esto entra en la cl ase de obligaciones qu e nacen de l os deli tos.

Si todos l os casos precedentes no suplen r ealm ente al juicio, m L1Chos d >,"lIos tienen co n el juicio una ana.logÍ(l. que ya h e notado y sobre l a cual v uel vo á insistir. L os que en

(a ) L. 29. § 1, de don. (XXX IX , 5). Vé"se § 303. nota ,..

.

( e) v. Th ibal1t, civi l ist is . he Ablwb" ndllll wen, p. 160, l Gl ,I '¡ olhw il".

Gcr':chtsVf'r'f':l ss un g unu Prozesz, 287, 2f)4. 20ü; Hay:!' Ro J"'tl'ap:c. pagIna 2~5, ~8R. SMn en lo que toca a cwrtos pl1nto~ €'~ pt:cw l es, r! ab:l.I1 ~l () no cJ d rJl ·(W( '~';() cq 1I i va le para el t!rmandan te él I d¡·s rst ' m ~e l.l t~I : . a SI PO)' ~JC' m­ plo , :dUl'll! onalll!o rl pl'ocC'so el d Clll 'UI<.I anie a lltC' p i 1)('1' I 11 L'I {) qu c' l·('.",.~¡\ta~ J'Ja Iil : Ill Hl ('xig'(·uei..t i n.i u ~ b dil';g' jda lontl'U HU [('sl:1n:cn ln. 1" ~, ~ ,I .t, d (~ ;nnfr. tul. ( V. 2): L. R. C. de lI is (lu ib, ut ¡lid. (\'t, :1;'1). V. ' a ll l b lt~l!

L. 27, § 1, IIt1 l ib. ea u::;a (XL, J:!).

r.

-

:J12 -

<,red", ti","~n naltll'al0za d~ verjadnros contratos (Núme-.

[y 2), no sólo p'ln en fin al litigio em[l~¡!ado sino qUl' imrid ~ 1l se re[lrOclllzca. Cabe ahora pr·.og untar si un pro(:~so incoado po.qte riorm ente debe considerarse como la reproduccion ilícita del qu e terminó por el contrato ó como UI10 nuevo ind ep Wliente del prim8ro. Ya he tratado es(¡, '!llcstion á proposito de los efectos del juicio y las mis mas rnglas se aplican aquí ahora. Por esto siempre que se trata d e probal' la iJeutid ad d e un pro ceso con otro terminado anteriormente, sea qu", · un jui cio ó un contrato hayan pue"to fin al prim er litigi o, los principios qu e hay qu e aplicar son absol utamellte los mismos. Bajo este concepto la pacti e:eceptio y la exceptio reíjuclicatce tiene una naturaleza análoga (J). "os

§ CCCIII.-De lo que suple a l juicio.-I. Confesionjudicial,Confessio in jure .

Fuentes.

Digesto, XLII, 2 (de con fe ssis), XI. 1 (de interrogationiblls in jure faciendis el d8 intel' r ogatoris actioniblls.

Cod., VII, 59 (d ~ confessio).

Paulo, V, 5, A, II, J, § 5.

Codo GI'Pg., X,2.

Autores: DO llolo, Lib. XVIII, C. 1.

W ebel', Ve rbilldlichkeit zlIr Beweisführung, herausg, von HeffL .r. H 'llle, 1832.

Vierte AblIallululIg und. Zus . p. 290-296.

Betlnnann-Hol!weg, Versuche über Civilprozesz, Berlin, 1827. Vierte Abhanlung.

Pucht'l, CUt·sus del' Ins titution em, 2." ed., t. 2.', § 173-174.

El del'echo r omano tiene t Dcante á ('sta materia dos instituciones mu y antigllas, cuya afinidad es ta l que no se las podría estudiar separadamente: son estas la confessio in j",'e y la i!lterrogatio in jure.

El pl'incipio que sirve de base á la confessio in jure puede expresarse en estos términos: cuando cn presencia ,del

(f'j

L. 27, § il, 8,

de paelis (Il, 14). V. l. V, § 297 Y sigo

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813-

pretor, el demandado reconoce tod as l as pretensi ones del demandante com o bi en fl.ndadas , s u r eco nocimiento equivale á su condenacion. Mas par a que el r econocimiC llto tenga dicha eficacia especial, debe h aber'se h echo ante el pretor (in jure) y no ante el judex (a). Tambien VAmos algun as veces en las fu entes que, des pues de l a palabra conf essio ó conJessuB, se ailad" , in jure (b); pero esta adicion se sob reenti qnde siempre, y h é aquí por qué en la m ayor partn .de los textos se h a co nsid " rado inútil ex presarla.

El principi o tien e una dobl e conspcu encia: el demandado se obliga por s u confesion, y la obli gacion nace in ·ned iatam ente sin que h aya neces idad de un juicio. Esta seg unda consecu~nci a es la que dá á l a con fdsion judici al s u especial ca rácter, elde s uplir al juicio. Los Romanos ex pr'esaban el juicio que acabo de establecer diciendo: "Confess us pro judicalo est, Ó habpturn (e). Estoes rigu r osam ente verdadero, porq l e l a simple cOtlfesion sin j uicio, entraDa contl'a el dem andado la pj ecucion inmediata por' l a entr ega y venta de l os bi ones (d). H é aq ui por qu é la conb; ion se col oca aliado del juiCiO y del juram ento, es d ocÍl' , en l a m isma linea (e).

P,tra ('\ jui cio tPon em os una r egla perentoria: condem nat us

ni Jlecwliam soLoal (J).

L a verJad del prin cipio queda, pues, fu era ele duda; sin embargo, no es sino una v el'uad r el ati va, pOl"que no se aplica dil'ectarnente "ino al sol o caso !'!n que el demandant!'! r eclama una suma dpterminada y el demandado r econoce l a deuda (¡¡). Esta r es triccion provi ene ele que en el antiguo

(a) La con fes ion hecha ante eLjudex tenía,s iempl'e ~lna influencia decisi va sobre eljuicif\; pero es to no era un acto lOuf'pend lf'n te de s u n'ü u.rule?1 y si s~m e t i do á re,gl ls e I eu mto á SU f\Jrmu. D C3p lie3 de In ab:>l¡cion del OJ"dn j l.ld ¿cior n m la d is rncion d esap ,ll'eci {~. _ (b) L. 2(), § l. ele d on. (XXXIX, 5): L. 56 de r eJud (XLII, J); L. un. e., tle confes, :s (VII, 5~) ; L. 4. e., ,h r epud. hel'-.(VI, an. . (e) L. 1, 3, 0, § 2, de conC ss is (XLII, 2) : L. de r e !nd. (XLII. 1).

Ul< . e.. <le confi'ssis (V II . 5 "): L. 4, e.. de r epud. her. (VI, 31); raulo } Cou. Gre cr , en los t xtos cin t~ citldos. (d) L.~!), G., ,le e x ecut. (VII, 53): Pauto, 1I, 1. ~ 5. (e ) L. ;,ü: L. 3 1, de re jud. ( XL ' I, 1). (f) L. 4, § 3. de I'e ju'¡. (XLlf, 1). . . . l' (q ) L, 4, C. fle r epl1ll. her. (VI, 3 1): «(fl1orl confe5so~ In .Jure pro JlU 1(~aÚ ~..; halJ('ri pla cuit... atl r.er tam qua mtiwtenl d~b/~rt f'UltrLl~Itf.~~1I/ .PP ~·­ l ind.)iI L. 1;,1>1'0 tk e,!nfcss:s (X LII. 2): (((~m.· I. u. m, con res:·) y~':) :)t~ ( I. J_ (~:h~_'

5,

L:

(wi L, ince rlurn non CI'lt, ») A(Iu!, corno e n 0 11'0.-:; IHuch os text os I ul,ün u~ .l

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:114 -

procedinlit-mto el jllici o no p):lía versar sino sobre una ~u­ mft d' <lin0l'o determinad a (11), y entónces solo tenía lugal'la ('jecucioll di ¡'ccta por la entrega y la venta de los bienes del condollado.

En todos los demás casos, es dec il" cuando l a confesion versa sob re una cosa determinada distinta del dinero cor¡'iente, ó sobre una que es indeterminada y por consecuencia 011 la mayor part8 de los casos debe ría el demandado, en tanto que furra posible, r eferir su confesion. á determinada suma y trasfol'mar-\a así en un cel'tum (i). Si fuera imposible, entónces comienza un pl'oceso ordina¡'io; se nombra uo. judea:, s" procede á la litiscontestatio, y se juzga (le).

Tal vez fundado en esto creyera alguno se podia atribuir al principio u mi. impor·tan cia pr'áctica menor ele l a que r ealmente ti elll'. Es verdadero para todos los casos de que acabo ele ocuparme, si bien bajo otra fOI·ma.

Así, en el proceso que se pntabla, el judea: se ve encadenado pOi' pI contcnielo de la confesion y se l e obliga á inhibirse. DcsdJ este mom ento no ti ene nada que in vestigar, reduci~lldo.5 ,~ SLl flHlcion ú tl'asfonnar el objeto ele la confesion en una suma de dinero determ in ada (m).

H" aqllí , co n poca difer:e l!cia, como en parecidos casos debía ¡'" dactarse la fórmula: Qllod N. N egielius in jure confessu s est fundum Cornelianul11 A. Ag'rio se clare oportere, quanti is funelus est, pum cond8l l1na.

De suel'te que la intentio no d ecía nunca: si paret N. Negidilll11 funclum elaro oportere (n).

Si semejante confesion se aplicaba á una accion arbitralas a(!ci (1nes, cm'f,nm es sin{~n;mo de certa pecunia, (t. 4. 0 como lo prueban bs palahl'as que siguen inmediatamente. (h)

Gayo.. IV, ~ 48,

(i) L. (l. § t. do. ro nfessis (XT.I[, 2): «llrgerí debet.» Pero esto no implICa violellch directa ni indirecta, solo una aleglcion no justifi cada pUf'd<j dctcl'Jn 'inar aljudex á hacer más r iguroso un juicio. Bethmann-· flobveg, p. 265.

(1,) l.. 7. ~, 3, 8. de eDil fe.sis (X L1I, 2). . (l) «Nihil.ifümritw',\) L. 56 de re.jud. (XLII, 1), proposicion textualnFnte U~d uc lda de la regla; confbssi pro judicati s habf'ntur. . (m) «.ludpx non reijudl;ccwclm, sed Q'stirnandre, datllf.» L. 25, § 2; L. 2r. ad L. A~ llil iam (IX, 2).: L. 40, § t, de paelis (I!, i4). (n) Esta era la aelia eonfessaria de la cual hablaré ahora (§ 304, nota k), .

- 315ria, p r in cipalm ente á la accion d e propiedad, ten ía d.osde lu"go l a naturaleza de un a pronuntiatio, haciéndola inútil puesto que no tenía lu gar (o), Con ¡'es pecIo á l a cOllfessio ve m os ade m ás mencionar l a l'Pgla esp8cial d8 que los plazos l egales fljados p ,' ra el po go son l os mismos que los establecidos pa ra 0\ juicio y que, por tanto , com ienzan á correr desde el di adc l a confes ion (p), Por lo q u ~ prec'd e ve mos que d esde ahora podemos atr ibuir úla confcsionjudi cialla misma eflcaciaque al jLlicio (r¡), y expresarla en estos térm ill os: Confess io pro veritate acci pitUI', Esta fra se es pOI' igual vel'dadera é importante para toda suel'le de conf', sion judicial, sea que V8rse sobre una suma ti," dinero ó sobl'e cual qu i er' otro obj et o d -terminado ó indetel'minado, Así cabe decir en este sentido que tojaeon fesioll judici a l su pl? al juicio, pues q ue como ú este se l e atr'ibuye l a fkci on d 8 la v erd,l d ó la v(, l'dad d,] la forma, bien que en muchos casos no sea m l'nos upcesario u n juicio anterio r , Cllando S8 considera l a ,co nfesion judicial en l a ge neralidad de su natural eza se ve el contr'aste absoluto d,' 1 cl,osi stimi " nto h echo por el dem andante ante el magistrado (§ 302), Esta r el ac ion <"s tlUl t O m ás d " 1I0tar cuanto CJl.le la cmlfusion puede s ~ r determin ada pO I' pensamientos mu y distintos: de ordin aPio expl'(,5a el r econoci mi ento real de l os der echos del ¡jomanclante, otras veces l a intencion fm'mal de donar, y, por mtlmo, el abandono d ', un derecho incier to para evitar IIn pr'o ceso , Debo airad ir que el fin d e la confes ioll judicial pu ede se l' tambien alcanzado pOI' un contrato: el rccogn iti 1'0, que entra en el derecho ele obligacion es y cuy a verdadera naturaleza h a sido frecuent em en te desco nocid a, Por lo demás, semejante cOillessio in jure 1){\ ()c!C cmallll l' igual mcnte d el d o manclant.:1 s i se presonta ante ell)I"tol' Ú tlcdar'ar- qu e en absoluto ca l'cce d ~ todo clerech ocoll tra el demandado; abandona ndo por tanto SLI acc ion enterame nt e, y §~ . de cnnfc.ss is ( XLIf, Z) . Acerca de bproJlll l1 tintio. Y\5:18e lomo V !i lRU . (r') L, (¡: ti 1, dooonfcss's ('( LlI. ~); L, ', 1 ¡j"¡Ild. (V, I ): r.'.~1. .1,' ,." j lid. (X T,1 1, '1 ); 1",n'lo, V , fí. A. § 2. N (tlll'.11 TllC'!1 (o (,s,ln uo ~(' a pll,":l .-.; l !t(' .;~ I ~ :asu I ~ II qU /l h (:onl':>sion v('!'." u sn bJ"n un:! suma dl~ tl IIH'I'O. y ('Jll l l]WI':-> I ' XI me ,le llll.iuieio " lt('J'I(q- ( UOt:l (J). ('1j Vé.sc, t, Y, § 2R2, (o)

L.

(l ,

-

310cnnfcs ion '1" 0 eCjuivale á una absolucinll es por tanto

,~st:l tamhi '~ 1l uno de lo s actos lllego S~ pl'~ scnta el caso

tón cos

Sil natural ~za

qLL e suplen al juicio. Pero desde rarament e bajo esta forma, yenes tan sencilla que no exige preci-

:sarJa.

Hé aquí por qué no se encuentra, segun yo entiendo, mencionado más que un solo t ~xto del derecho romano (r), y arl"m(,s pOL· qu é no ha fijado la atencion del legislador ni de los antiguos juriscons ultos. § CCCIV.-De lo que suple al juicio. Confesion judicial.-

Coufessio in· jure. (Continuacion.)

Paso ahora á exponer el origen y desarrollo sucesiv(", d0-1 pr iLlcipio impor·tante ántes establecido sobre la eficacia de la cO'Lf(~sio:l judicial hecha por el demandado.

1) Para el caso principal, la denda de una suma determinada, la fuent e primitiva es la L~ y d~ las XII Tablas:,,1Ef"is conf.°ssi reb usque jure judicatis XXX dies justo suntO )) etc. (a), en donde la confesion judicial y el juicio se colocan en uu a misma linea. Ambos entrailaban la esclavitud por d8udas, es d 8cir, la ejecucioL1 sobre la persona, á la cual sustit.uyó d ·"SPlloS la ejecucion para la tom a de los bienes, la única IIOY cuest.ionable (b). Veamos ahora la base de dkha Ll sti tucioll.

2) El edicto del pretor la hizo extensiva á va.rios casos especial0-s. Des iglló cLlatro accionas por las cuales, convcncido ",l demandado, desplles de haber negado conscient.em -rit ·" dabia pagar á título de p3na el doble del valor que se rcclamaba (e). La con fe s ion ponía al abrigo de esta pena,

(,.)

L. "0, § 1, ue

(al

"el 'o, XX. 10.

t~xt():

II Oll.

(XXXIX. 5). v. § 1m, nota d .- Se

1," en este

«<'.Hm a->;t:onem JUT'e amis' sse res ')onclit.", Si , pue3, qnel~ ¡a reprodncir> est l :1c,,;inn. su advm~npi ') l ~ 00"0ni -1 g:n duela una e.xcAptio conf~:~>:i ó confessoria, como él le hubiere opuesto la e.?Jceptio rei jucltcatm. (h) L1. ~Ilestion des1bm' si la eschvitucJ. por dmb.s s~ limihb'\ al prés· tam o <l e ¡linero. es c0nt,'overthh Véa.vp. S"lvig-ny, übp.r (11s altro":,-ischo Sr'huldl'echt, Ah'11lmltlng~n d9 BCl'linf'r Akarlemie. l811. Es eVHi e>n t3 que par:! .tod1 clru (la de ,línP,fo. la con fes ion, lo mismo que el juicio Hevaln ~on~!g'o 1:1 (\nt.reg-a d ~ los h ;f'nf's. (<.:) Li,i illficianuo crescit in duplum, Gayo, IV, § O, 171. L:l~ CU:1t¡'(l

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quedando entónces la cuestion de saber si la con(psion ohli-· gaba al demandado á pa gar s implemente el valor reclama do. Esto s e admitió sin dificultad, porCjue la confesion tenía enlónces (>1 ca rácter de ull a tr'ansaccion: el d"ma nd ado pag aba el va lor s imple pa ra n o exponer al pa go del doble. Tal interpretacion, conform e á la na turaleza de las cosas, encontró su confi r'm acion expl'f's a en el edicto, que al lado de la accion i n d uplum en caso de de negacion, co ncedió la accion in si mp l um cua ndo la deud a es co nfes ada , y por consec uencia reco nocía directa m"nte que la obli gacion res ultaba de la confesiol1 (d) , Por lo demás esta di s pos icion no podía cons iderarse como u na innovacion, y desde este ins ta nte com o extens ion, s ino pa ra núm ero mu y redu cido de casos . La actio ,indicati y dep ensi que tenía s iempre por objeto un a s uma determin ada de di nero, se compr,' ndía en la prescripcion de la L~y do. las XII Tablas (N úm. 1); del mism o m ojo la accion para la li beracion de U Il legado , cua ndo e s te co ns is tía en u na s um a de d inero. No quedaba n, pu es, como extel1 s ion de la efi cacia da da ú la confes ion, s ino las dos acciones s iguientes : la accion , res ultado de un legatum d a m natio ilis, c ua ndo s e trataba de tina cosa dete rmin ada o{¡'a qU " el dinero co ntan t~ , por ,jem plo, una casa, un caballo , etc,; y la aclio legis Aqu i líce, para el da ilO ma terial cau sado en la cosa d ~ otro. Co n res pecto á este últim o caso tenf' mos las ¡;nSeilanzas m ás precisas SOb l'8 la extens ion dada ú la eficacia de la confesio l1; h ablaré de nuevo acerca de este as unto .

Pa ra los casos restan tes en que int ' rviene la confesion .iudicia l, no tenemos, pu es , n ingu nas dispos iciones expres as sob l'e sus efectos especia les. Pero no es du doso quP los .iLli cios no Imb ían t "ni do s iempl'e cuenta de la confes io n hecha , sea ante ell)('ctor, sea a nte el ¡¡telex, 3) Finalmente la ex tens ion co mpl eta dada al pri nc ipi o, tal eom o lo h q expuesto á ntes (§ 303), res ulta de un dec reto del s enado del ti empo de Marco Aurelio (Ol'a ti o D. lIJul'Ci). Por {~l se decidió form al mento que en toda clase de acciones la confesion hecha a nte el pretor , tiene co ntra el demandado la :H:e í()n ('~ Bon: jud ieati , d ('.Jl('.)) ~ i , dalllllí injl.ll'ia Jati, Ic'[:"a t i )lel' da lll nat ioT1c m I'cdidi . (rl) H(',lI JHl:lll ll-t! el lllw0g, p. 2G!'>-'?GR.

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'" i" 11 PI. r" " I'za ohl ig-a tori a, q Up el j U ieio (e) , A pesu l' u e la 1';" ,,,', 'alid,,C) d', los térrninos empleauos p OI' los antiguos jllri ."consultos c"'lIIdo IJablan de este decreto del se nado, se In debe res lJ'in g ir á las acc iolles en la3 cuales cada una de las par·tes pU',de di spon o !, a bs oluta mente de s us derechos; las accion2s rcla tiyas , pOI' (·jemplo, al dprecho de bienes. ' Mas la con fcsion no tendría la misma efi cacia si entl'ai¡ara la péf'uida de la liberlau pers onul ó la nulidad de un mat J'im oni o (J), Des de la abolicion del O1'do judiciorum toda conJessio in judicio tie ne el m ismo va lor q lI C la alltiglla cOi/Jessio in j ure; en rcaliu au no sll pb al ju;ci o, p ~ ro es su base, y el juez debe cOI1[orm" r á ell a s u sen tencia, Se ha yisto (§ 303) qu e la confesion es el acatam iento ve~ ¡'if1cado por el demanuauo á la,s pl'dension es uel demandant~, es uecil', e l acue rdo de ámbas partes, Ahora, estas pretpnsio nos im pli can s iempre ,y d" un m odo necesa rio, la exist.encia de una relacion de derecho y la mi sma relacion jurídi ca ucscan.,a sob re los hechos, Además, si se quiere pro!'umli zal' la natul'aloza de la con fes ioll es necesa rio dete rmina l' s i ha teniuo por objeto la l'elaci on de derecho 6 más bien . los ll ecl10s q uc le s irvan de base , La pahbl'a cOIlJessio parece in dicar que el hecho es el Obj eto in mediato sobre el cu al se pon en de a cuel'do las partes, y desue este momento la confesío n s e nos presenta s610 como m ed io de p r' uéb a; pero su carácte r' juridico que la asim ila dljuicio, nos conducía á la relacion de derecho. Tal es en efecto, el obj eto necesario de todo juicio: s i pues la confesion tiene la mi s ma a utoridad qu e el juici o y le s uple en muchos casos (§ 3')3), debe n ~ce sa I'i amen te tambien fijar la e:d s tencia de \l ila r elacion de der echo .

La naturaleza de la co nfes ion se reconoce precisamente en las fu en tes del derec ho; así el demandado confies a se debcre , óJulldum actoris esse (g) y nadie duda qu e la deuda ó la propiedad no son puras relaciones de derecho á las cuales da n nacimiento sólo ciertos hechos, L, 6, § 2. de eonfess is , (XLlt 2); 1" 56, de re jud, (XLII, ! 1, , L. 24, 80, C.. de I,b. e'US I (V il, 16); e" 5, X, de eo qUl cogno\",t, 'll V. 13).- BethemanrHloltw eg. p. 274.

(V) L, 3,5, 7, de eonfess is (XLII, 2); L, 6, § 2, eod , • (e)

, (n

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Por 10 dem ás no se pu ede negar qu e el r econocimi ento <l e l a relaeion d ~ der'echo no conli p. ne el r econoc imiento deL h echo qu e im plica, por más qU 3 entr e much os hechos igualm ente pos ibl es l ael ecci on puede qu edar dudosa, fl'ecuentem ente tambi en el r eco noci miento de un simpl e h echo, Ull préslam o recibido, por ej emplo, entr aií a el (" cconocimiento de un a r el aci on de der echo (aqu! la deuda r es ultan t e del préstam o) ; pero esto n o cambia eu nada el fondo de las cosas.

Sin embar go, h ay un caso en donde l os j uri sconsultos rom a nos hacen influiL' l a confes ion excl usi va m ente sob L'e el h ecl1o , si endo preci so n o ver aqui una eX Jll'es i on inexacta ó el indi cio de una di ver geuci a de opini ones , y sí una COLlsec ucncia deducida de l a natur'al eza par·ticull1T de una acci o"L (¡rJica . Es este el punto que voy á pro fu ndizar desde ahor'[I , porqu e se refie r'c á otr'[ls cuesti ones impor·tanl"s.

Se h a vi sto ántes que la a ctio L . Ar¡uilice er'u ll na de las acciones en qu e, a un anteri ormen te ú l a oN/lia D. Alarci, la confcsion t enía un efecto especial: de una par'te po nía al dem andado al abrigo del pago elel dobl e, de OIL'" l e obligaba, como un ju ici o serrten ciado, á p agar el \'al o[' real (§ 3U3).

Err se m ~j a nle caso d e simple corrfe" ioLl no era su pér fluo , porqlLe qnedaba siempre por dole r'm inar el valor' del dalLo sufrido (h). A sí, l a conl'esion, que debe t ,o llel' aq uL efectos especiales , i nfl nye, no sobre l a r ecl amacion lodfl\'ía inclckrm iLJacla elel deman da lJ l e, si n o sólo sobre el ll ecllO; no sobre elIL (:.c llO entero y co mpleto, si no sobre la pa r'le Cju " el dcnmlll.l an le l1 a tomado peL'sonalm en te: es l o qu e nu es t. L'Os cr-im i L1ali stas ll aman eslado subjeti vo ele l os hec llos (i). Est a r es trice ion no t iene ele otro l ado n ada dc aec i Jental ó ar'bi tL'aL'i a, eslaLldo pl enamente jll sliAcada por l a ci ¡'Cllnsla nch, si g ui ente. Cuando en un pr'oceso se tl'al.aba de un esclavo h eri do ó muerto, el h echo de la muertc ó de l as hCl'idas rara vez era dudoso y adem ás pod La se L' fácilm en teprobauo .

(h)

L.2;;, § 2; L. 26. ad L. Aqu . (IX, 2).

. ,

, ',.'

L. 2:"J, ~ 1(: L 24. L. 25, pr., arl L . . \ (fU. (1\. ,2) : L. 4, tl~ ~(nIt8 "IS (XLII 2). En d p f'imero tio es tos texlos l! ,lY un IJ:l s:lje 1l 111 )" dt~C lsI V(); ,d ¡\It : cn'I I"H ~/)lU III rr.mittel'o acl '1l' i cnnf('ssori:lIn a::tioll<'fl) . 1l0r. lJ('et'~.~ ("\ halw,!t (i)

dneN'e, emn occi¡ li ssr. , t.:ctC l'Lllll ()cciss/¡,m OlHJl'ld .»

BSSS

ll\)Hl in(~1l1 n q\H Wum q\hl

- ''''C) .. ....

El ¡'PdlO co;,I.I"lI'io de fjll f, el demandado fuera el alltol' de l a Hlll 21'I e ó de, las heridas, podia fáeilment ~s9 r nogado;contra <,sta dmpgadon es contl'''' la que se dil'ij e la amenaza del <l()"l ~ pa~o, y la confes ion de esta parte d ~ l lleeho tenía sólo imp,)I'tancia, En la redaccion d ~ la fórmula esta confesion cr'a Úllicam o.nte obligatoria pfil'a el jll"Z, y la accion as! concebiJa se ll a mfiba cO!1fessoria actio (k), D<lsplles de hfib ' 1' ex pu es to la historia y la forma de la "oll.r~s8io injure, queda por examinar su lado práctico. Desde lu ogo se p"Bsenta, aUII en d31'echo romano, la cuestion importante d, saber si se debe fé absoluta á la confesion judicial ó bi qn si pu ede ser revocada óatacada como contraria á. la vOl'Jad. Des plles examinaremos si lo s pl'incipi08 del derecho l'onaao sobf" la conf,' sion judicial son tambien aplicables al del'ccho actual, á fin d ~ determinar cuales son hoy <lí a los pl'incipi os verJad31'0S d " la materi a , Pef'D estas cuestiones nfl pueden r ,osolverse elennitivam ~n t e s ino cuando hayamos tratado de la i/lterrogatio in Jur e, )

§ CCCV,-De lo qrw suple el.iuicio,-I. Conj'csíon jndícial,Interrogatio in jure.

Cuando UD proceso depende de una cuestiol1 prejudiciar con ce r'nie llte á la perso:la elel d"mandado, lo CJue los autotes m od , rnos llaman legitimacton pasiva, el demandante tiene, co mo el juez, el derecho de pOller esta cU9stion al demandado, el clli:,l ti ene obligacion d', responder: tal obligacion es aCjui especial. El cOltenilo de la respu%ta liga al d eman.laJo, que es la analogía que tiene esta institucion con la cOI/j'essio í/ljure.

La direrencia consiste en que la cO/lfessio versa sobre el objeto dIrecto del proceso, la 1'3clamacioll del demandante, y desle entóllces puede suplir' aljLticio (§ 303): la interl'ogatia, por el contrarío, versa, no sobre al objeto dellitigío, sino (1,) Len, § 11, L, 25, § i, ad, L, Aqu, (IX, 2), Esta designacion no se 11 .~ llll en otl'JS p 11't3S , lo Gual procede seguramente de ch~cunstancias ac-

(: :d(mt llJs, po que en si era aplicable á toda. accion que se intentaba t\ ('.Ollseeucnem (te una confessio in jure (§ 303, nota n), ,. '

- 321sobre una cuesti on prejl.1dicial , y por esto · mismo no puede Ilunca suplir' al juicio.

Independientemen te de estos casos especial es, podla cada tilla le las partes llevar ante el pretor una cnestion é. su adversario, y si este daba voluntariamente una r'espues~ ta aflrmaliva y precisa , esta ih j,we confessio le comprometia cOnfO I'i11 P. a l os principios expuestos antes; p ero entónces la in ~ ,'rogatio no el'a cons iderada sino como la ocas ion determ inante de la eonfessio, no era un acto independiente qu e formase parte del pl'Ocedimiento (a).-A este principio s e r efier e principalm ente l a antigua forma de l a i¡¡jure cessio, como trasfer ellcia de la prop'iedad por el consentimiento libre del antiguo propi etario.

El nu evo propietado reclamaba la cosa por la fórmula, el pretor preg llntaba al vendedor si ['econocla la propiedad del demandante, y sobre su r esp uesta afirmativa ó áun a falta de contestacion afi l'mati\'a, el pretor pr'únunciaba la arldietio, qll e ll'asfería l a propiedad ( b).

Se comprende qu P. l a interrogacio h ab ría podido hacerse tambien ante el pretor' como ante el juclex. En su ol'Ígen no tenI a lu gal' si no ante el p retor; así em una inter rogatio in jure (e) y no inj,¿clicio, pOI'que S il destino primi tivo era i nflu il' enla r edaccion de la fórmula y de aquí que veamos Sil apli cacion m encionada en los casos sigui entes, en donde el demandan te tenia i nteré" pn obten er elel dE-m andado un a contestac ion sobre cualC]u i ?rade estas cuestiones: 1) El demandado era heredero de un deudor del demandante (d)?

2 , ¡,En qué pl'oporc ion es heredero (ey?

3) En el caso de l a noxalis aeüo es propieta¡'io del es-

(a) Vemos un ejemplo parecido de una cuestion dir igida por UD demondado ;\ un dem :llld ante en la L. 29, § 1, de don . (XXXIX, 5). Véase § :l03, ,', Las expres iones que emplea e3ta ley i n~ itel'entem ente,. tales Como ialcrrogatus , r espondil, co nfessu,s, con fesstO, no ofre"en ninguna iTJrxa ctitud. l~n todo el títu lo de Intel'rogationibu s la ~ pa l~bras reslJonde?'e y confitm'i se em plean alternativamente como swólllmas.

(1,) Gayo, 11, § 24. (e) Es ta palabra se halla ('n la .illscripcion (lel tílulo y (>11 la L. J, pr.: l.. 4. § 1, d". ;ntr. r·p., (XI, 1). (el) l .. 2, ~, '" 9, ~ 7, de i«ter' p. (XI, ¡J. ( e) L. 1) pr'.; L . 4, pr.j L. co d.

HAV J{JblY. - TO~fO

v.

21

- 322 ('In ' "4) ¡lll tor' (l f'l. da il o, y en 01 easo de) In. adio .... i r¡ llad rupc,~ C!=; pl'opi..t" ,.io rjpl animnl qu e ha can sado el dailo (/)1 4) En (,1 caso de l a actio de p eculio ex i ste un peculiU/n per-teneeie nte al hij o ó al esclavo (g)'!

5) En p.l caso d ~ un a actio damlli io¡ecti es propi etar io de l a easa que am enaza rui na' (hW (j) En el caso de ull a r E'i v i ndicacioll dI> prop iedft d, de qné parte de l a eosa está en poses iort el demal lelaelo (i)1 7) ¡,Qu(, edad tiene el dem an dael o (kW ¡,Es impúboro ó m enor r; r Ol'qu e en el r r i mer caso l a ya li(hz (jo>1pr ocedim i ento ex ige l a pres,~ nc i a del tuto r eo m o anetor, en el seg undo caso la asiste ncia ele l cUl'adOl' (1) .

T odas es tas r, u estiones podi an ser bu ~ n as para que l as pr-ese ll t~ll'a Ú fin d ~ eludil' el d e m andante l a~ penas y l os .gastos de un l)['oced imi ento inútil ó m al in coado. En uno de pstos caso~ (N úm. 2) l a cuesti on era aun necesa ri a para ev it ar l a pér'clid a de un der ec ho, es d ocir, cuando el d em andante queria elir'igi,' una ce/'ti condictio co ntra Ull h e !'ed ~ ro de s u dp.udor primitil'o é i gnor aba en qué par-te era her edero s u dem andado. En ef'>.cto, s i s u !'Bcl a m acion excedía d~ l a parte pl'opor ci onal qu e debía paga!' el dem anelado, s0g un las r egl as del antig uo p r'oceelim i ento p e!'elía t odos sus der ech os contra pste h er eder o (m).

L 'l. contestaci orl d aela formaba l a base de una ill terrogatoria actio (11), es decir, qu e el contenido de l a r ps pll esta se inse rtaba en l a fórmul a C0m o de fi ll itiv a m ~ nt e adquirido en el proceso . Un l' j ernplo nos l o h ará comprender m ej or. Su-

-----(f) L. 5, 8. 7, cod. (o) L. 9, § 8, eod.

(h) L. 10; L. 2, § 2. cod. (i ) !'. 21, ~ I eod. ~; l 'Iem,nd.t!o no podía s~r ínlerrogldo sobre s u

propie'iad por el demand.nle. p orq ue es to en Ira en el derecho del demand ante, que debe conocer. L. 73. pr.; de R. V. (V I, n.

(It) L. 11 . pr., de interr. (XII).

(1) El marido que se seplrab' de s u m uj er p o1 1a req uerid, an te el pre tor pl ra saber s i es t-tbl emh;u :l.z::J.da. La cons titu cio n de una pre!lda 6 u~ a pen \ pecun iaril podian s ~r pmplfndos como me lios de obli ga ~ a la mUJer á responder; pero como á este reCT uerimienlo no S ~ reflp re n nq-una accion, y es te AS el obje to princi pal de la in s tituc inn CfU~ nos ocupa, no per tf'ncce esto directamente al asunto. L. J, § 2, 3, de m sp. velltre (XXV,4). ( m ) 1.. l . pr .. de icterr., (XI, 1). . (n) F.sta p tlabra se halh en la inscripcion del \Hulo, como lambleo en la L. 1, § 1, Y en la L. 22, eod.

•

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323-

pongam os que s oy aercedol' pOI' cien escudos en virtud de una pstipulacion; mi de lldol' muere y uno de los herederos niega ]¡1 deuda; pero pr'f'guntado por su cualidad de heredero del difunto, responde que no es heredero por mitad: la fórmul a puede entótlces ser entendida en estos términos: Quod N. Negidius, interrogat us, respondit se esse Seji heredum ex s emisse, si paret Sejum Aulo Agerio cent um dare opol'tere, N. Negidium in quinqLl a ginta condemna.

Es te procedimiento podía comprometer al demandado de fliferent es man eras; m e ocuparé desde !Llego de los-porm enores de es te a se rto.

Pero ántes debo m encionar un caso que s e remonta al tiempo de los antig uos juriscons ultos . He aquí á este propósito las palabras literales de Calistrato (o): "Segun la jurisprudencia actual no está obligado á responder ánte el pi'ctor tl las cuestiones que se le pregunten: esta parte del procedimiento, como todo lo que se refiere á la pru eba de los hechos, es enviado a nte el judex. Tambien los illtel'ro gatol'ilE a cUonos llan caido casí totalm ente en des uso (p).»

Encuentran de tal m a nera extrao rdina ria los autores modernos esta exposicion, que h an recurrido á los m ed ios más Yi olon tos pa ra explica r su pretendida contradi ccion con el COlljUlltO de los texto s (q). El abandollo completo de los il ltcrt'ogatorios como in stitu cion positiva, pues así es como enti enden el texto de Cali strato, les parece irr'eCOllciliable con las reglas precisas que expondré más adela nte y ([LI Del Digesto nos prese nta como derecho vigente.

L. i, § 1, eod.

L. cito «!n V~rroga tion is autem action ibus hodie non u,.t imnr ... . , m ¿nasj'requeil,f,antttr et in de.~uetud';nem abierur"t.» ~.~ !L~ d icho qU 8f~J ant ig no uso se rcco rn eJllhl1n princip:l lmente pJI' las fd ':! ll ldJdes que Ofl?(o) (p)

cía, las

0 \.1110:8

p odian tamb ien exis t ir ante e Lj udex. I! n ~1O so Lo

C1 8 0,

re-

1 ¡t ivamr.n rapu (na Ll 111,), el an t ig uo 113 0 p) líl ser ln,lls pe ns :lb le pJt'a Bvitar un pcligr;), y v ~ rJ lderamente se mant :m ia pl ra éste C~l S() es pecial. en bn to que el ardo j udicio f' um SUb3 istió c~n s us fOl'rr~Js l' Ig' Ul'n S.:l s.

T ampoco el jur ',cons nlto dice ql1e las acciones ¡ntel>rogat l.vas I!~ n s1l10 cornplf'tilment'!ubJndona:las s í que s e u ~an rJra mente (mtnus f!'CClh~l t ­ talüur). y f"'s t:l cxpr'eoJi on ha p ouido S31' es::!ojida~:m vi.5ta ¡[d .caso c~per. l ~l

d.e que a ca b~) ue oc up.u rn c. Ailado qu e la nece.!uclatl ~t ~ los ~)},t. ac~ . Pi!? es ln (~aso especial, se encuentra scüalada un po co mas arl' lba en el nll!j1(10 ll !x lo. ('1 ) y, Glück, t. X T, p. 247-249, 255, 293; Zirnwcrn, ncc ht s ges ¡~ h: Plkhta, Ins l itllt ion c m , t. If, p. \9 Z.

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324-

11;1 I'a rl' .""ol \'r )· la di fk:ultad sn ¡Iun propuesto dus m e'.clios

Vell los linos en dicho texto Ullfl illtcl'jlolad on de 1'1·iIJo-· "iallo, y pl dcndell que hasta entónces no hubo cambio algllno.-P~I'o la illt~rpolilci on sería á la \'!!z inú t il y cOlltm¡'iu al t111 de l os compilador'es; inútil porque desde (el tiempo d" JlI stilliano no había confusion posi ble entre el pretor y el jlldcx; cOI¡(l'al'Ío al fill de los compiladores porque el conjlllltO drel título del Digesto prueba evidentemente que las anl.igllfl8 r eglas p,'ácticas acer ca de l os intcrt'ogato l'ios conti n uabnn siendo eficaces, 01 1'08 h an prop ue sto la explicacion sigui ente, An tigualn011tc, dic-'n, se hubo de recurrir á los illtcn'ogato rio s extrajudiciales que eran una fucnte.de iuju sticia y de oprcsion, ,y Il e aqui qu c l os interrogato rios, sl'glln el testimonio de Calhtl'ato, IH,biall ca ldo en d es uso .-PI;ro no existe ninguna sellal de semejantes interrogatorios tir'únicos, ni han sido i mngillnclos sino para resolver' la pretendida dificultarl que proccc[r, únicamcnte de dos expresiones de Calistrato sin dllda alguna mal comprendidas (1'), Toda dificultad desapar ece cuando s:; explica el camuio ocurrido. L os antiguos i nterrogatol'ios con su s consecucn(' ias rigul'osall¡e"te d et ernlinad as no suf1'ieron ninguna modifi eacion; sólo ell lugar de hacersc an!!) el j}1'ctor so h i cier'on ante eljudex, y desde este momc'nto no tuvieron mús influenc ia sob re la r edaccion de la fOl'lnula, A sí fL/ e1'01'1 los intcI'I'ogatori03 aetiones los que cayel'on en des uso y no los interrogatorios, que continual'on slibsisticndo con todas sus consecuencias, Tal es, casi literalmente, el relato de Calistrat.o cuyo testimonio estú plenamente confirmado por un text.o de Ulp/ano (s), COllsicl" rado de este modo el asunto, se comprende que Triboniano no tu vie ,'C nada que cambiar, porqu0 lo que se <tU ~ l'í ," mant.en()I' ex istía d(!scle la abolicion cl(!! or(/ojl{(lieiorwn . No hay ninglln mot.ivQ pa ,'a arlmil.il' que haya sido·

(r) L. i, § l , cito «Interrogat ionis auteln adion i hl1~ hod iC' llon l1tinwl'. 'f.u 1:1 nrmo cog:tur ante j udiciurn de s uo jure "lirl Uid respollt"l-lre.» Las pala hra~ ante j Itclici'wn se trarl ucian por estra}nlUcialmc u fe, eH tanto ([llC <.lfjl1lv1 1nn á in .litre, CQ !'am Prcetore, .,(8).. T,. 21, eod. «Lbicunquejlldicem reaq u it.'ls m01'CT,jt,::t~fIllt' ollorf ero · J1H!I'l UltcrI'ngatioIlom, dulJiurn non cst.»

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325-

hecha Ulla illterpolacion importante en el texto del an ti guo jUI'iscO;lSUltO (t), Ah ol'a debemos exponer las reglas prá.cticas que, establecidas en su origen para la interrogatio in jure, fuero ' l m1'ts ta d " áun desde el ti empo de los antig uos jurisconsu ltos, 8plicadas ;ila intel'ro;¡atio in juclicio , El demandado puede ser interrogado acerca de todos 10:< puntos pl"judiciale.s relativos á sus relaciones personales , lo mi smo por el maghtrado qu e por su adversario, estando obligado·á responder s iempre (ul. He aq uí ahora los dif(r ent.es casos que pu eden presentarse .

A) El demandado res ponde y s u adversario pu ede invoca r contra él el cO rltenido de la respu esta como verdaden por la forma, dsl mismo modo que invocaría un jUl'ame;;too Bajo este punto de vista la rbspuesta tiene la naturaleza de un cuasi-contrato (v) .

B) El demandarlo r esponde y despues se le pl'Lleba qlH' ha respondido, sab ién dolo, lo contra rio de la verdad . e) El dema ndado rehusa contestar.

E;l los dos últimos casos el demandante está a utorizad" para aum itir com o verdade ro el hecho más desfavorable" su advel'sario que afecta al estado de la causa, considerá ndos e esto como castigo d ," la m ala fé del demandado (:ei· ASi, por ejemplo, si este heredero en la mitad del deudor pr·imi tivo , ha l'CS PDllc1iclo qu ~ lo· era en una c uarta parte, s:, le cons idera como hered3l'oúnico, siendo desde este instante r espon saulc á la totali dad de la deuda.

Sin embar go, la ob ligacion de r~spo n d e r y la pona ul1iJa á la nogati va no ex isten cuando el deman dado d~, com, ¡ moti 1'0 tle s u silencio, la ignol'ancia de los h ecl1os; si, p"'. ejem plo, se le interroga sobro su cualidad de hel'edero y 11" la ha sabido á un (y) .

(l) Habría (l t1~ aumi tir á lo sumo una muy in oc~nte y poco pe~ !g~t:~; ~ en es ta fl'd .~e de UlpiJ.no, ( L~ 4, pr. , eod.): «yolUlt Prre toT adsh !nO _l l eum qui con venitur P-X SUJ, ]inj udicio l'esponstOne.. ,»o Podl'w en este C,t~O creerse que Ulp iano había escrito: injurc . (n) L . ~¡, p i·.. § 1; L. 11, § D, eod. (v) 1.. 11 , §~, eod. .,.) [~ ..

4 1)"·" [. • , .....~., [... "- , § ~- . '3 I 4• 5 , 9'• L • 17 • eod.; L. 3·), pl'. do" pl':"' . . (......

(111 , ~3) : J,. :.! ,), f4:l, de nox act. (I X , 4)._ Beh tm¡lIlH-!Ioll w Úl';j , p. 23 1. (y) L. ü, ~ de inlerl'. (Xl, 1).

r,

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;:¡ CCCVI. -

:U6-

De lo qrte suple al j Ulcio.-J. Co /!jesio/! judicial .-

Revocaciotl.

Des pues de haber tratado sUGe~iYamente de la cOl/jessio y de la interrogatio podemos enti'ar en una cueslion práctica que t.oca á ambas instituciones, co mo par·tes de la con fesio l! jud icial, He aquí la cues tio no ¡'Pllede el demandado re-o vocur su con fesioll co mo contraria á la verd ad, es deci r , probtwJola como resultado de un error'! Esta cuestion ha sid0 mu y controvel'tida 'por los auto!'.:s modernos, lo cual procede de las cont rad icciones aparen tes que presenta n las decis iones de los jurisconsultos rom anos .

Pam dat' una base sólida á la presente i¡westigacion es· preciso elevarse á los principios generales, y aquí nos encon t.r·amos con dos puntos de vista extremos, diamotmlmente opuestos. Segun el priml'ro, la confesio tl judicial es un s imple medio de prueba como lo sería la extrajudicial (sólo más eficaz), lo mismo que la prueba por la declaracioll de testigos, debi endo ceder por tanto á la pr ueba contraria .

Segun el seg undo, la confesion j udicial constitu ye Ull derecho pOI' s u for'ma como el juicio, y desde este instante es ir'revocable, aÚll cuando su autor ofreciese probar la falsedad.

La verdad se halla en un término medio. Sin duda que la cottresion judicial co nstituye un derecho por la for'ma, enla- ' zando el qu P tiene de hecilo, yesto no es s ino un simple medio ele prueba, es decir, un m edio de ll evar la conviccion al án imo deljLlpz.Puede no obstante anularse; pero e.s en \'irtud de utta l'8<;titucion conced ida por el pretor, por la mis ma autol'idad que, bajo ciertas condiciottes, permite anulat' un juicio. Dichos principios se aplican á la COl/jessio lo mismo que tl la interrogatio. Hay, sin embargo, casos exceptuados en ql lc la confesionjudicial es absolutamente prueba definitiva . Tt'at a r'ó de desarrollar estas diferentes pt'o posidon.og justific(lndolas con el testimonio de las fuentes del derer.ho romano.

1) La conjessio in jure (in. judicio segun el derecho ju ~t iniall eo), obli ga al que confiesa (§ 303, 3(4). La ifl tel'T'o(latio y la respol1sio in.iure (aún en tiempo d,' 105 antiguos jurisconsultos in judicio), tienen la mi s ma eficacia: de 01'-

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327-

dillArio obran corno cuas i-contratos y por excepcion como p:'lla. Asi, pU3S, todas las formas de la confesioll judicial gozan de la misma fuerza obligatoria.

Ahora bien, tratemos de precisa.r la naturaleza. de dicha fu erza obligatoria. La confesi:)n tiene por objeto circunscribir el litigio, siendo así corno uno de los actos qua preparan el juicio y fijan sus condiciones. Además, existe una afinidad íntim a con la litiscontestatio, porque es, puede dpcir'se, una litiscontestatio nueva, que completa defini tivamente á la primera. En efecto, la confesion no determina uno ó varios hechos sobre los cuales esté llamado á sentenciar eljuez, sino que por el contrario, apartándolos de su decision, limita segun los casos, más ó ménos el litigio.

2) Si la confnsion se funda en un error, pued0 el qLle la hace eximirse de sus consecuencias por ,nedio dR la restitucion, la cual sólo el pretor podía concederla, segun el antiguo ¡il'ocsdimiento (a).

La restit ucion s:, obtiene m ediante las siguientes condi·· danos: el efTor ha d~ serlo de h echo; no error de derecho (b); \lO debe proven ir' de una negligencia exkemada (e), y debe probarse que realmente hubo el'l'or, no bas tando que se ded uje re sólo del11ec110 em pezado (d). Esta regla importante, expr'esada de un modo formal en las fLlent es di derecho, es la consecuen da necesaria de que la confesion no siempre ti enp por fin rendir Ull homenaje á la verdad, pLldiendo s~r determinada pOl' un se ntimiento dbtinto, tal corno seria el h ace r una donacion (§ 303). Tampoco se puede, por lo de-más, probar de otl'O modo la existencia de otras dos condicio nes , á saber, qL1C el error es puramente de hecho y no procede de neglig pnc;a exIJ'ema.

Dichos pr'incipios se aplican de la misma manera á la confcssio que á la intel'i'ogatio (nota a). (a) L. 7, d e confessis, (XLII, 2); L. 11, § 8, de inte!'r. (Xl, {}. Vemos

aquí uno de los 11lm~f'rOSOS casos en que la restltuCWI1 S8 l;o nct'cle por causa de error, contra los aetos el pl procedimiento. V. t. , Ir, p. 41 '" y.42,O. lb) L. 2, do conloss is, (XLlI, 2); e., 3, X, de confess!s, (11, {X); e., i,

de J'estit. in VI, (l, 21) .

(d

.'

ue

.

L. 11, § tL, ¡nlerl', (X l, 1): «nisi CUlpl dolo pJ'~.x llrl a Sl.t.» (d) r:.,:1, X. un cnn fes';; is, (1 1, l B): «si de hlljl1 ~mod l potU i'I'lt CI'I't?l'C rlot:cr-P..» -~(~ trata sicmpl't.' de cstahlpcel' por rn~dJ() de ,1lf'Clios (~xt:'r!O­ N~r-:i [JT'o lYlh 'f'.<:, d nrí,!.!;f'!'l df' la npinioJL Cl'l'ón('~. !-Ialtallsc cjcnqJlos de CZ:lta d~ ~e oc JIJ 'lH:ba eH la L. 11, H de l Jltel'!'. (X I, 1).

J

e, 111 1'''''Jl,}cto él "sla la I'cstitu cion anula el cuasi-contrato \'¡ 305, 1). En cualllo á la pena en qu e se incurre por una dec:lar"cion falsa (§ 305 , X), la prueba, aún del crr'or, excluve toda iJea de falsedad (e). '. JI,} de seiíalar todavía aquí la íntima analogía existpnt'~ ""tre la confesion equivocada y la cOildictio illclebiti. En ambos casos s e tl"ata d3 establecer el err'OI', que debe ser Ull erl'or de hecho y no provenir de exceso de negligencia. Hahlaré dentro de poco snb['e dicha analogía.

3) No s iempre es necesal'ia una restituCÍon formal.

El que en presencia del pretor ha hecho una confesion y qui er e retil'al"la ó modificarla ántes que su ad versario hubiese s ufti do perjuicio, no tenia necesidad para esto de prueb as lIi de rcstitucion. Segun la litiscon testatio, es decil', ante el j udex, no era permitido esto s in presentarse de nuevo ante el pretor y obtener la re stitucion (O .

Cuando el hecho empezado debía ser' reconocidu como impos ibl e en virtud de las reglas del derecho, la restitucion se hacía inútil y eljudex romano debía rehusar todo <;)fecto ,í. semejante confcsion. As í, d "sde que una accion noxal, motivada por un acto de un esclavo ó de un hijo, se dirigía contra el supuesto-{\ueilo ó padre, y este sobre las pr ' guntas del demandante se reconocia investido de la potestas, esta eonfesion basta ba para consi¡j.erarle deudor y consignarle la deuda del seilor ó del padre verdadero. Pero s i más tarde se llegaba á establecer que el autor del acto que formaba la base de la accion no era ni esclavo ni hijo, sino libre é independiente, ó bien 'el demandado era incapaz, sea para t ~ner la propiedad del esclavo, sea para o1)t"l1e1' el poder paterno, como de ménos edad que el pretendido hijo, en todos estos casos la confes ion no producía efecto alguno (g).

Muchos autores h an exagerado sobre manera la impor'tancia de la prueba de la impos ibilidad; pero tal es en realidad su única influencia. Sin duda, todo hecho imposible es (el L. H, ~ 5, 10, H, de ínterr., (XI, 1). (fJ L. H, § 12, de mterr., (XI, 1): «licereresponsi prenitere .• L. 26.

§ 3, de

act.. (IX, 4). (g), 1.. 13. 14. 16, de interr., (Xl. 1). Hé aqui lo que expresan los textos ~ltados por estas pal;¡bras: «qnia falsro confessiones naturalibus convenlre ~eb0r('nt» et «si id, quod in confcssion.ibl1s venit, et jus et natu..

I'¿jTrl reClperfJ potest.» flúX.

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3'W -

n.1 mi " m o ti em po un h echo fals o, y la pl'u eba d,) esta falscd,,,i sirve de base á la prueba del en 'o l' cometido pOI' el qllP. h a conf,'sado el h ech o como v erd adero. Esto no ofrccía la prueba completa del elTor', pOl'qu e una CO$a impo~ ible lo mi s m o que una falsa, pu ede sel' alü'mada conscicnteme nt.p. y por consec uenci a sin en 'ol', No se puede dccil' con otros autol'es que la ¡¡rueba de la imposi bi dad basta y excusa de pl'Obar el error, A sí, desde el momento quO cua lquiera s!~ r econocía autor del acto no l e basta pal'a l'el"OCal' l a con fesion establ ecer una coar tada.

POl'que si r esulta de l a coa r tada que n o pudo se t'el au to e del acto , no se pu ede con sidera!' de nin guna manera que h c0n fe!S ion fu ?ra h echa pOI' er r or, En tal caso, por el co ntr'ario, el el' l'or es poco probable, y no so podría admitil' sino r ec urJ'Íendo á l as más avcnt uradas su posiciones.

§ CCCVII. De lo que suple al jllicio.- COIlJesioll judicial. R evocacion. (Continuacion) .

L os principios que acabo de exponer sufren exce pcione..,; siemp¡'11 flU fl una d" llegacioll m aliciosa entrar,a un a condena (' n ()l doble del valor (ubi l is infici anuo cr escit i n d LlplLlI1l) (§ 30 1). L a confesi on toma entónces el carú cte l' de una tra nsacc i on hech a par a el udir el peli gro eb la condena; por est.() no pu ede revocarse al ega ndo en 'or y l a T'cs titucion no se admite aú n cua ndo el errol' fuese probado (a).

Háll ase aquí la analogía úntes sel-talada (§ 30G) cntre la revocaGio!l de l a confesion y la condictio indebiti: en efecto, la condictio illclebiti no se aUlllite ell se m eja ntes ci r cun stan cias (b), porqu e el pago no es el cumplimi ento do un com p l'Om i:so cierto, sino un a transaccion que se h ace par'a l1uit' del peligl'o de un a co ndenacion mú s ruede . . Dich a E'XCepClon debía, pu es, apli ca r se igualment e (, la actio jtLdicati el depensi quo á l a accion r es ultado de un lega/um ttanwatiollis pOI' una suma determin ada. Si los 0.11 tiguos jurisco nsultos no l a m encionan, pr'ocede esto de la

La excl'pci on no se ap lk a a la s in{cn'ogatioJl:es, s ino sólo a la ( ;(}I/ ((!ssin in j m 'e pr-opiame nte d j(!ha. . (fJ) ~ 7, J., ue ohl. qu:ts i ex contr. (I1!, 27) ; L. ·t, C,! dt' ~\lIl d , tn tf.

(IV ,5) .

(n.)

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300-

lIa(ul'al"za de las de udas, qu e bran simplemente de udas d~ dill{' J·o. Corno todo slIced:a cntOnc', s ante el pretor, s in jud e:e (§ :304), r'lltaban el ti empo y la ocasion para revocar la eOllf",.sioJ1. Sólo debo examilJar dos acciones dp esta esp0cie, la Actio L. Aquílice y la qu c resulta de un lega/um damnaIiOllis, q lIe ti enc por objeto una cosa determinada distinta de la s lIm a de dinero.

Cu ando la ac/io L. Aq1lilice se ejercita porqu e ha s ido muerto ó herido un escl avo, si el demandado confiesa el h{'cho, se obli ga, confesando, á la s imple reparacion del dano, sin qu ~ pueda es pcral' resti tuciol1, áun cuando ofreciese probar s u errOl' . El moti vo pel'entorio de esta importante decision es, como ya lo h e dicho, el carácter de transaccion impr'eso á la conf,"sion, que proteje al demandado contra el J'iesgo de \lna conden a á doble reparacion (§ 304, i). Pef'O este !'icsg'O y la obll gacion absoluta que de él se deri va se limitan al acto per,:,onal del demanda nte. Si, pues , la revocacion d" la cOllfesion se fund a en Cjue el esclavo es tá vivo todavía ó. en su caso, en que no recibió h erida, se a dmite la r8 stitu ci on por causa de error , como en otra accion cualquiera.

Ad,' más existe otra razon Cjue, independientemente de la prueba dd error, bas taba para que la accion fu ese rechazada . En efedo, s i el esclavo no ha mu erto ni ha sido h er'i do, la accion cae por s u base, pues no haydailO cuyaestim acion sol a pudi era Llar lugar ni materia para condenar (e). La impos ibilid ad, eh, otra parte, no es de ningun modo la t'azon dec is iva; porqne la irnposibilidad del acto atribuido al dem a ndado pod l'í a resultar de una coartada y, s in embargo, esta prueba no destruiría la obligacion creada por la confesion.

El segundo caso, del cnal vamos á ocuparnos, es el de lln lcg atnm " amnationis, que ti enp por obj eto una cosa de- o tflrmil18da di stinta de una suma de dinero. Cnando, funrlándos" ell la dema nd a dICÍ lega tario, el heredero se reconoce eomo deudor elel legado, Sil obligacion es definiti va y absolu ta, aunque pudiese probar que la cosa legada no había existido tlunca Ó que no existía en aquel momento (d). En

- _._- ----(el

L. 24. ad L. A'lu. (IX, 2).

(d) L. 3, de cO,nfessi9 (XLH, 2); «,Julianus ait confessum cel'tl.m~ se' deberc Iegaturn, omninwdo clctrr¿lu¿nClu,m, etiamsi in l'erum natura non

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331.' ~ tos do" casos es nu lo cll egudo (e), y por consecuencia, la

obli gacion dp. la entrega s ~ hace imposible: en donde vemos que dicha impos ibili dad del hecho confesado (se debere legatum) no influye nada en la obli gacioll. En este caso, como e ll el qu e precede, la confes ion tiene la naturaleza de una tra nsaccion, pues el he redero dá sólo el valor dell ogado ef), s us tr'ayéndose por esto al peligro de un a condenaeiol ] más peli grosa.

Estos casos excepcionales en que la confesion obliga de una manera absoluta , s in r-e s titueion por causa de el'ror, no tienen aplieacion alguna en el del'echo actual. En efecto, la illstit ucion de s ignada en el epigrafe: lis injiCiendo cl'escit in duplum, forma una parte esp:)cial y enteramente positi va de las penas pri vadas de los romanos, rompletamente extra i]a al derecho actual. Las excepciones de que acabo de ocuparm e, que no son otl'a cosa sillo consecuencias de esta ins titucion, no ex isten tampoco para nosot ros .

He procurado concil iar las contra dicciones Hparentes de los textos del derecho romano en esta materia. Autores modernos han pr'opuesto otros medios para llega l' al mi smo fin. Si mi s explicaciones son precisas, no tengo neces idad de exponer ni refutar las pr-opuestas por los mismos (g). fuisset, ets i jam a natura recesslt . ita tarnen, ut in restimationem ~jus Ilamnt' tur, quia confessus p"ojuclicato habetw',» Parece contradecIT'se <'ste texto en más de un respecto con tos siguientes : L. 8, eod: «Non om-nimodo confessus condem nari dehet rei nomine qure an in rerum natura csse t 'lOcerLum si t.» Pero no se ulce: se tratara aquí d . un le,qatnm clam~ nalio nis, y las frases indeterm inadas de es ta ley. son p~ l"'fecta mente apl ica bles á cl1alc¡uiel'a otra acciono L . 5, eod. : «Ql1i Slichum debere. se con(eslIs es t. si ve mortuus jam SticllUs eral, si ve pos t litI S contr.s tatlOnrIn decesserit, cond 'mnan-llls es t.» Segun el epígrafe de e :;te texto, Ulpiano habla aquí de una dp.utla resultado de la estipulacion: I?ero ,no podernos conclu ir na(1:1. de este fragmento ais lado, porq ne la obt lgaCH \n deJ)it1 ne~es:l r ia mente tener aún otra causa . sobre todo al ser la muerte del cschvo posteriOl~ á la lit . cont., y pn este caso la obligac!on no pu('d ~?~~­ suttap $ 'no del aotus, de l a culpa ó de la mo}'a del denund:tdo, V , § _1- , ~i3 . Ilota l, (e) L. 10H, § 10; L. 30, § 3, de lego 1 (XXX, UII .), § 10, J ., ti" lego (11, 20) . ) (fJ L. (;l , in f., ,"1 L. Falc.(X"XV. 2): L.71.§ 3.de leg. 1.<""XX.un.. (q) Ha ,ver, VOJ' tr:lge, p, 3rJ,-), :110, ('8 quir'JI se aprox Ima ma s:t b \'('l~ dafl: adrn ~ te, si n cmbwgo, l') i1J1posi LJ ·¡j ,ul yel el'l'O I ' como dos G:lUsa::; d is tintas ue r'ctl'i)(:!.¡¡cirm, de suel't.".l qu '~ la irnpnsibi li Jad L'XenS:l lk lJl'Oh;.u ' el CI"'('O I', De igual modo HeLhcmalln-HoHweg, p , i7:!., 273, CO lI l'L'lh.l

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- ""3"

:; CCCV lII. - De lo que suple aljuicio.-I. Confesion j uelicial. -Derecho actua [,

Podría c re" r's~ á pr'im era vista que toda la materi a de que a(:,,)")o de ocupa rm e no ti :~ n e aplicClcion e ntre nosotros; pu c.'! . la c,)'lfes.sio in jure » y la ('¡nterrogati o in jure» han debido desa paree? r con cl a nti!l' uo orelo juelicioruln. A contar des J c el tiempo d ~ J ust iniano no ex is tí a ya rec uerdo alguno dol Ol'elO jacliciO!'l"n, y sin embargo se incluye pI asunto en el Di gcslJ como si est uvi ese en vigor; debernos, pues, admitir, pOl'Cjue es te es el sentido de la legis lacion justinian ea, qu~ despLlos de la fLl s ion delju,s y d el jaeliciwn, las a nt.i guas institu ciones co ntinu a ron s ubs istiendo como confessio é illtcrrogatio in juelicio . .'\. esto prec isam ente se refiere la cuestion importante sobro lrl cua l autores m ode rnos autoriza dos no profesan idénti cas opLl ion,)s: las reglas del derech o romano ántes expuestas,l.so n aplicables en la a ctu alidad (a)'? A mi juicio la m ayor par·te de las decis iOlPS del de l'echo romano sobre la materi a y las m ás im portantes s ub s isten, no como leyes positivas, sino como consec uencia natural de la in stitucion, salvo algnl10s pormenores secll nda l'ios puramente positivos s in 8plicacion para nosotl'os .

Nadft ha con tribuido desde lu ego á oscurecer los vc.rdad0 1" )S pri ncipios en la materia, como el punto de partida adopta do de ordinario por los autores. Com ienzan por afirmftr 1ft confesion como un g éner o de pru eba qu e consiste en u na dcclaracion acerca de hec b os cont ra los cuales deberia prcsentar'se una prueba. Des pu es dividen este género en dos esp2cies, la confesion judicial y la extrajudicial , segL11l qUR la decla racioll se ver ifica en presencia del juez ó no; pero esta distincion secundaria no impide cons iderar á

ll n!,f~r:m im por ~ 1n cia. á J.~ irnl}osib ;lid1d en s í. rel€'gando d error ,á un ptL.':i to sccund,u'lo. W eber, p. 5 I lH , los C0nfunue. L inde, § 256, aSlcnta. com 0 r,~!.! ~a q U0. 1a relractacio n es ¡ n arlmisi J,h~ . pues l imita la regla por

urll rnult ·tllu de ca;;;os, si bien aisla dos, excepcion ales.

. ~a) ,Il efft(w, p. 2 ):1. 2 rH, r~s u('l ve la c ues tion afirmat iva mf'nle; Beth-

m,ulIl-dollw eg, p.

~ O l , n egattvamrmt~ .

- 333ám bas especies de confesion como pe,tenecientes a un gón ero solo, único, Mi punto de parada es del todo difer ente: es el que h e indicado (tntes (§ 306), L a confes ion judicial y la extr ajudicial ti ?ll en un a denomin acion comun y un a natural p'za esc ncialm ente diver sa, ll,.-v(tndonos el estudio pro fullu o de sus difer ,' ncias á r esol ver l a cuesti on que nos ocupa , á saber : ¡,has ta qu é p unto las r egl as y los pr'incipi os del dél'CC!IO r om ano r elat ivos á l a con fesion so n aplicables al derecho actu al'l La confe;; ion j udi Cial es una decl arae ion sobre puntos liti g iosos h ech a ante el ju ez por una de l as pa r tes ; la esencia y l a efi cac ia de es ta declaracion consi ste en determina!' l os puntos atl l'lu ados por las partes y l os qu e no l o h an sido, Adem ás, co m o l a única mi sion del juez e,;tá en declaralO sobr,) l os obj etos li tigiosos l a co nfes ion judi cial, limita y circun scribe sus fu nciones , A sí, pues , á difer'encia de lo qne s ncederia en u óa pru eba ycr dadera, l a cual sería par a el ju ez m oti vo par a r esol vel' en uno Ú Ot l'O sentido, l a con fesion des igna l os obj etos acer ca de l os qn e debe absl"Il er se d e d,)cidil', pu esto que q ueda n fuer a del litig io, Vem os, scg u u l o que p r ecede, que l a confes ion judicial constituye u na v CI'dad fo r mul ada (§ 303), Es ev idente q ue l a confes ion judicial pu ede alcanzal' simpl ~ m e n tc a l os h "ch os, puesto que ellos puede n se l' su obj pto, Y con frec uencia (tun al obj eto principal de un liti gio, Par a l lalJl ar con todo rigor deber íam os decir, no qu e la c Ol lfes i on p¡'ueba el h echo, sino que excu sa, vi sta l a prueb a; di stincion que, por l o demás, n o ti ene importanci a en la prúct ica, M a" l a co nfes ion juuici al puede alcanzar tam bien á l as r el aciones j Ul'Íuicas , y este es el círcul o de accion en que v el'dader am ente <.l esarrolla su influencia, T oda con fesio n j udicial ' puede ser r evocada despues de un a r estitu cion aCOl'dada por el juez , PC1'0 ha de fundarse en un erTor elTo r de h p-cho sól o, y que no provenga <.le ' e xt r'em a<.la I~Cgl igenci a , Pa l'a que el juez adm i ta el er l'Or ,-omo m oti vo de la cOll fesion se necesi ta n ci I'C llll stilncJas " ]<I e , conr: urri c ndo en aquM le den un car úctcr probable (~ :¡iJü, ri), U t ,~ IJll p l c pnwba d",l h ec h o conr"sado com o falso /) Út ll¡ C()11'1 0 ilnpos ibl ~'~ 11 0 basta, s ill la tI l·1 0 1'1'0 1',. p a l' o. ulJl c1If'l' la re ,~ tit, lwi <J lI,

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334-

Tale., son acerca de In confes ion jt1 fliciallfts reglas del r! 0 I' CC !JO ''O mallo qu e he proc urado dese nvolve r, las c uales no con ticne n nada que d" ba considerars8 como puramente pos it.i vo Ó 'lu c afecte á la organi zacio n judicial de los Roman os. Vemos, por el contrario, el s imple desarroll o de la in s titll cion , fundado en las neces id ades de la práctica. No e~ i ste nada ell el pl'oce.dimiento comun de. Alemania que 58 oponga á la aplicacion completa de las reglas citadas .

De otra pal'te el dereeho rom ano nos ofl'ece ciertos puntos, poco importantes en verdad, cuya aplicacion es hoy impos ible, lo cual no h a pecsentado duda alguna en la pr'áclica: voy á res umirlo s bmvemente.

1) No cabe cuestionar ace eca de la distincion establecid a entre la conJessio in jure y la il1terrogatio in jure; desde el tiempo mismo de los Romanos estas distinciones había n perd ido todo valor pr;áctico, no conser vando sino un a sign ificac ion histórica. Así, plles , que la confesion fu e r ~ l)I'o vocada por la pa rt e contrar-ia ó por una decisiun del jmz, que a rect.{) á un h echo prpjudicial ó al fondo del pl'Oceso, son ci rcunst.anc ias indiferentes en la actualidad.

2) Las pen a S impuestas por el derecho r om a no contra los que form u laban una d eclaraciol1 falsa ó rehu saban responder (§ 305) , son ciertamente extra ilas al procedimiento de los tiempos presentes.

3) No s ignilicaba desd9 luego la obligacion absoluta , s in espe ranza de res titucion, establ ecida exc opcionalmente por el derec ho rom a no en el caso de la actio legts Aquilice y de la accion res ultante de un legatum damnationis (§ 307). Di{óha prescripcion es una s imple consec uencia de la condenacían al doble del valor; pcr tenecla al s iste m a de las pena s pr-ivadas que el derecho mode rno no admite. La excepcion r elali va allegatum damnationis es, sob re todo, inaplicable, porq ue no sulo no ex iste en tre nosotros esta form a es pecial de legado, s ino qu e además Ju stinian o la había abolido legalmente aSimilánjola al resto de los logados (b).

4) En derec ho actual la confesio n judicial no suple nunca al juicio de tal suerte que le haga inútil. El juicio debe siempre resol verse, si bien ha de sedo en consonancia

(IJ)

L. 1,

e., communia de lego (VI, 43), § 2,

J. de lei'. (11,20).

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335-

con el contenido de la confes ioll. Esto había s ido I"~gla constante en el derecho romano, salvo el caso en que la cOllfe8io11 versaba sobre una suma de dinem determinada (§ 3():',). yaun dIcha excepclOn habla de~aparf)c ido despu~s de la abolicion del ordo judiciol'um (§ 304). Así, pues, bajo estft relacion el procedimiento actual no difiere en nad a dell)[·occdimiúnto romano.

Se ll ama co nfes ion extrajudicial toda declaracion ·acel·ca d3 una cosa litigiosa hecha por una de las partes a nte ulla persona designada por eljuez para conocer en el litigio, lo que comprendía las declaraciones privadas, escritas ú males, y aun las declaraciones judiciales hechas con motivo de un proceso distinto. Esta confesion es pUl>arn cnte un mcdio de pru eba, áun cuando cabe el que pres ente á veces prueba completa; porque cada uno puede volver contra sí un testimonio digl10 de fé (e).

Como medio de prueba no puede a lcanzar d icha confesion sino á hechos, no ú rclacionesjllridicas. Sin embar·go, como tola relacion de derech o descailsa en hechos, y como frecuelltemente la cosa es de tal moJo se ncilla que el hecho sólo pll ed~ser I?chazado, una declamcion acerca de una rcladon de derecho puede, segunlasci[>cllnstancias, pr.3scntarla prueba compl8ta del hecho (§ 304) . Así, por ejemplo, el qu e declara en una carta de bel' cien escudos por pr-éstamo, ó como precio de una adquisicion, l'econ ocLL implícitamente haber I'ecibido los cien escudos prestados ó haber prometido los cien escudos que cOllstitLlian el precio de la venta.

Ad emás, est os son hechos susceptibles de S8r probado.~ complet.amente por un a confesion extrajudiCial.

Es dado revocar y a nular la co nfesion extrajudicial probando de un modo completo lo cOlltrario de lo confesado.

Aquí no hay necesidad de obtener la resti tucion, ni de estaIJlecC I' te rror de nin guna espec ie, precisan1l'nte pOI>c¡ ue es ta confesioll no es un acto que obliga, sino un si mple m edio de pnlcba.

(r;)

En Pl'o"es·7" § 202,290: Mal'tin, § 128. RP-thll1:tnn~nonw('g-, m;:';!TIn

(IU(~ rm W~!1('r'al trata bien este <lsunto, no 1)al'(~c0 p ')SO '['111m ,::; llln)'

('lt]'a 3

so)¡r'e este punto, Así. p. 31'l, adm ¡tr, L1 confesio ll j ld ieia l .tJolllo \'{'I'Jad dl1 for m a .Y en 1\ p. :1U admite cont ¡';t (·S t.l (,t)l)r~s i()n la sllllpln p! 'ucha .1c:1 11l:e;l!o cOlIl¡'ar'jo, sin Ilcccsid:uL cr','¡)J' p¡'ob,:uJ o.

uc

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3<16-

L ,)" :lllt()I'(~" qu e se han oC lIpmlo acerca del procedimien_ ,." han d ()~colloc ido dicIJa distincion , en gran parte esen-

cial ent re {llnb¡ls especies de confesion, siendo esta la causa de c¡ue 110 hayan tratado el asunto de una manera satisfactoria .

El modo como la ley prusiana trata esta mater'ia, es muy notable (d). En gcnel'al sigue los principios adoptados por' los comentaf'istas delderecllo comun, que consideran la COllfe sio!l jLldicial y la extrajudicial como simples medios de· pl'llCba y como dos especies de un mismo géne ro. Pero enlos pOl'mellOl'es se liga s in!j' ularmente al del'echo romano 'y á SL1S verdadet·os principios.

Si el demandado admite por completo las pretensiones d el demandante, 110 hay propiámente .iuicio; pero el acto de e~t8 recono cimiento debe ser publicado como un juiciosllsc1: ptible de "j 3cucion. Refiérese esto, por lo que toca á lo s puntos eS-3 nciales, á la conjessio i¡¿ jure del antiguo der .·"\r:lln romano.

Toda confesion puede s er revocada; pero por lo mismo no basta probar lo contra l'i o de lo confesado, sino que es necesario establecer en todos lo s cas()s el error, es elecir, asignarle moti vos razon ables. Contra toda r evocación se levanta la presuncion de la verdad confesada ; pero es más ó ménos pod"rosa la presul1cion segun las circunstancias, es decir, que el j llez debe ada.!tir muy dificil mente la rcvocacion ele una confesion judicial hecha en un proceso actual; m ,~ nos difícilmente la d ~ una confesion en proceso distinto y m ónos aún por último cuando s e trata de una confesion extrajud ic ial. Esta grad uaci on cOlTige en mucho el vicio elel punto de vista fundamental. § CCCIX.-De lo '1ne suple al juicio.-II. Eljuramento.

Introduccion.

Fuentes: Dig. XII, s (de jurejurando, sive voluntario, sive neces-sario, Ri ve judiciali).

Codo IV, 1 (de rebLls creditis et jUl'ejurando).

(d) Allg.

Ger'ichtsordrntIlg, 1, 8,

§ 14, 16; 11,10,

§ 27,82 Y§ 88, b.

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337-

Puulo, 11, 1.

Autor es : !I1ulbl'UllC, tloclrinft de j m ejurundo. Nor. 1781, 8 (se encuelltr c1.1l f1unwrosos pormenor'es r p.lati vos á l a práctica).

Zimm em lle cht~gcsch i c hte, t. III. § 127, 135,150.

Pu cl,l". Cur'sus del' Institutionem, 2.& ed. , t, JI, § 173, 174.

(Est.os dos autor es h all tratado el aspecto histórico del asunto).

• El juram ento es una afil'm acion h ech a bajo l a f~vocacion de una cosa obj ·,t.o J P. nu estro cu lto ó que m erece todo nuestro respeto (a). El ju ram ~ nto dáci erta ga rantía de l a verdad de l a afi r'macioll, es decir' , de l a buena fé del que afi rm a; porque se supon e que la veneracioll por el testimon io invocado no atlmite l a idea de falsedad (b).

L a s(,g uriJft J dada baj o l a fé de ju ramento, puede l'eferir.-< 1') al p ~Jl'vmlir Ó al pasatlo: 1) Al pOI'l'ellir gal'<wtizando un a detel'minacioil futura .Y actos cO llfo r'm e;; á l a m i s ma. L os Autol'es modernos ll aman jusjl(Nt:¡dwn promissorium este juram en to , cu'yo carácter jU " iJi co no puede ser si no un a obli gacion que cOllnr- ' ;na una pl'omesa.

1I) Al pasado, y ent6nces garanti za l a verd ad de l a dedar'ac ion CII tal for m a h echa. L os autor'es mod el'llos ll aman ;;' este jura rh ~ nto assel'tol'ium. Seg u n su n,lluraleza geller al "o pu cJe v¡'¡,sar sino sob¡'fJ hechos; no es, pues, más que un '< imple m ed io ,le pru "'!m c uyo estudio pertenece desde luego fJ. l a teo ría d,~ l pr ocedimi ento. T al es el juramemfl llto de l os t.estigos ci tados en un pr'oceso; lo mi smo que el juram ento s upletor'io'y el de l a pl.lrgacion prestada por l as partes .

Pero ell der echo romano eljur'am en to d " ferido (ju~;u­ r andum delatltm ) reviste un C;tráCLfl r fls peciaJ, pues en cier-

(lL) El derecl!o ,'omano deja á este respecto la DI:.... 3 amplia libertad . .\ s l .s~ pod i 1 .in r :l (' per salule-m tltOm, f'el" f?apu,t t u.U7n vel /il ioru,m . n.e]"

!/e n i um r.wiru:irü. ó lJ1'oHir:e su,ner stitio nis . P E'I'O 110 improba~(1Jpublwe r e/iu l/m¿s : e~ te tilt irnojul':l.menlo está prohibi !i o. y nO') gm:a los efectos grrl~l'ale8 al jnY'a l'nf!nlr, al l'i bu iu()s . T,,5. pro § 1. 3 do juro (X II . 2). Los r.risli 'lnn<".j no j ul'a n s~ no en nornbl'e rl c D i03, se.m los qu e fllCl'an los t ér1I1 i II OS (JI)

rr Il (~ f'm pl(' (~ n.

n.

.

.

Cir:m·oll. "f ~ Orflci ¡s. 1 20.» Est ('fil m ju sj ul'and 11 ~l <lf!1l'n~ :l tlt) T'd 1uio~·n. (JUOU autl:rn aITil'uutc, qua.fi f)eo te·ft(1, pl'O nH~t':l'I S , \tI. tenell· ti u rn f::; t. 'jo 8AVJ{JNY. - TOMú V .

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a~8-

t:1 ' dr<,"nstnnc,i'ls hasta (,1 sól o para tc,r'minar 01 litigio; pOI' tall to ,~ IlJlI i) al juici o, y bajo este concepto es bnjo el que dcbe OClIpc\r nll est ra a ten cion.

Para abra7.ar de un m odo compl eto el conjlln to de la matel' ia cs necesar-io indi car brev em ente las aplicacioncs del .iu~iul'alulum ¡Jl'omissol'um. Di chas aplicaciones son de espocie tan direr'cn te qu e el d1eI'echo de obligaciones S:l vé en l a imp~sibilidad d e r cu l1irlas todas bajo un punto dc vista comun. Al m enos así suc2de h asta lt oy .

Estejuram2nto existe lo m ism o en d erecho públi co que en derech o privado: en el prim ero t enemos el d" lo s soldados, runcionari os y tutor es ; en el segu ndo sus aplicaéiones ti enen poca impor'tanci a. H ¿ aquí l as que n os presenta el d er ',cho r oma no: 1) La m ils notable y especial se refiere á los s"rv icios de los eS" lavos m anumitid os , contr a l os cuales t enía el patr-ono una accion s i se h abi an comprometido por mndio del juram en t o. La utilidad de esta form a de derecho seria evid " nte si el comprom iso había podido crearse durante l a d u¡ acion de la escl avitud, porqL¡~ el esclavo no podía obligarse, seg un las form alidades de ordinario empl eadas pam los contratos . Ad l'más, pl'ecisa mente en este caso, el juramento mi smo 110 daba lugar á una accion, sino cuando h abía si do pl'8stado despues d e l a manumi sion; p ero aquí ahora la estipulaeion ordinaria era igu alm,'nte válida, de modo que habi a que escoge r entre la estipulacion y el jUl'am ento. El empl80 de una de estas fOl'ma s se es plica muy b ien, admitiendo que el jUl'am ento se p¡'estaba dUl'ante la esclavitud y si n dú l ugar á ninguna acci on, sino que poI' r espeto al compromiso l' l igioso se reno vaba d es pues de la manumiSiOll, y entónc"s daba ya lugar' á un a accion (e).

H e dicho en otra parte (d) que toda capiti8 d emillutio del patrono lhvaba consigo la p él'dida del derech o fundado en ' sem ejante jUl·b.m ento.

2) Todo acto jurídico capaz de controversía 'p or cíertas vías de h ech o, se hací a inatacabh cuando hábía sido confirmado pOI' el jLll'amento. Este principio abstracto es extrai\o

{el L. 7. de op. liberto (XXXVIlI, 1), L: 44, de l ib. causa (XL, (2). (d) Gayo, 1lI, § 83, § 1, .1. de adqu. (Ill, 10). V. t. 1, p. 321.

- 339 al derecho r omallo pI'opiam cnte di ch o. L a r cs titucion considerada ~ n gen.eral, sobre to j o en l o qu e co ncir. rne á los m e'nores, es la uI~Iea que se aban ~o l\a á l a libre apl'eciac ion del juez (e); eXIstIendo UIl r escI'lpto imperi al en que un m enor el cual vcr dadr.r a m ente h abia inter'pu esto al zada ante .el ~mperado r y ex igia l a r psti tuclon co ntr a una venta , v i6 rechazada su dem anda, entre o tl'OS m ot i vos, por'que h a.biendo ~id o confi rm ado el contrato p or el juram ento su anulacion implicarí a un perj urio (f). Más dicho r esc;'i pto f!n el que ev identem ente se tomaban en cO ll 8ider acion todas las circun sta ncias particular es del caso, no pu ede ser estimado com o un a r egl a abstr'acta es tablecida par a toda cl ase dej urtLm en to de los m enor es : ni en l a inteHcioll de su au tor ni en el espiritu dll l a comp il acion se nota nada que l o pl'Uebe; este r esc ri pto demuestra únicam ente q ue el j urame nto pu ede cons ider ar se inc uido entl'e l os m oti vos que hacen se rechace l a I'esti tucion. Sin emba r go, en el sigl o XII este texto fué Objeto de cont r over sia para l osj urisco nsultos, atri buyéndole mu chos <.licho scntido general y abstr acto, y pi emperador Fed" rico r, a<.lo ptando e~ ta fal sa inter·pl'etacion, Ii? ha co nfi rm ado por una l ey, r econocida despues como parle integmnte del dC l'ccllO romano (g) . L os decI'etos ponti ficios, han ad mi tido el principio [1 I'PciSál ldolo (h) .

3) El que reh u ~a P,iec uta r un3. transaccion ó un co ntrato hecho baj o l a l ey del ju rame nto, in curr'e en in fami a (O. 4) El qu e h a ju rado p e/' gen ium p" ill cipis h acer un pago y falta rL SIl p rom esa, debe SP.r azo tado (le).

5) L a decision pronunc iada por u n ár bit r o daba lu gar (L una accion si el com pl'Omi so h abia sido confirmado p O I' el ~. juramento (1); esta d ispos icio n fu é aboli da des pue;< (m) .

6) Fin alme nte, l a prestacion de un jUI'amento aiJad ido : ·como condi cion ú un acto j UI'ílli co , ye ntónces eljuramento,

L. 1, de in int. r es t. (I V, i ), L. 24, § i, 5, de m inor o(I V, 4) . . tq) Aulh . F'ri cl . Sacrc,mcn i a T>ubc,."m, C. SI .dv. vend o(Il, 28). v. : \'Sa vigny , lI istrll'ie du UToit romai n an moyen age. IV, p. 45. (h) C . ~B , X, do jUl·cj. (1 \, 24): C. 2, de pae lis in VI, (1,18.) ( 1) L. 1\ , C. d" tr ansad . (l!. 4) . t k) [,.1 1, § 6, do jUT'cj. (X I! . 2).

(1) L. 1 , C. d e J·cco pt. (11. Gli l. . .". ( m) N() v. H~ , C. X I, Aull!. IJeCf l'lu t. C. do recepl Js (Il , ,>li).

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(e)

.\

(n L. 1, C. s i .dv. yend o (I!, 2'1).

- 3'10 como tocio otr o h ech o, puede d a r n ac imi ento ú un a ohli ::;ad o tló <'xtin g uir'l a (11 ), Par'a l a i ll sritll ciol l de h ~ r" d e r'o y [l'lra l os ¡" ::;ados , l a co/Ulitio j uriqi. u1'a:ldi es tá eX JlI'eSü m e lü,~ pro hibi la: c uando sin em ba r go, se enCUPtl tTa en uu acto rl ~ (11tim a volL\.lta:l, l a di spos ic io ll se re p uta co m o pum y si mpl e .Y pi acto del c ual se t r ata se co n vier-te en m odus (o), El jura m ~ n to deferUo, del c ual v oy ú oc upa eme exclusiY a m e n tr~ , descan sa en el p I'inc ipio de que c ual q ui01'a qu ~ se hhll a fre nt ~ á frente de ot r a por sona com pr'o mpt ida en Ull a l'0l aci on de der ecl lO in cier-ta y du<losa, l a Pll e:.!c fij ar pO I' m edio del jura m ento, Es ta consti t u ye entón0s una v('['daJ form al , l o mis m o qu e l a con fes iotl jlldi cia l (§ 303) , T amhi cn le es dado, baj o c ier tas cond ici ones, ca usa r l a decision com- , plel a del litigio y elltóllces s upl r~ al j u icio, qu e S 3 h ace iUlH il.

Si debemos es pel'a r po r' esto á q u e' cada Ull a de l as par t;'s Imel a ex ig ir' q ue se dec ida el l i t ig io por Sli pro pi o jllr am ento, la in s tit uci on se rí a mu y p , li g r os'l para l a esta bilidad d d dCI'ech o; en su caso de pcnderí a d r l D.Zfl I\ d i" l a pr iorid ad en o frece r el jura m ento , N ill guua de l as par tes p ueLle pues, por sí mism a r ec urrir- al jUl'a m ento (p ), L o que si g nifi ca nues tr'o princ ip io es q ue ca 1a u na de l as partes ¡,u " de L1eferir' á la otra el jura m en t o, y que és t '\ asi p ¡'pstado, val e co rno deci sio n del liti g io , El se u tillo de d icha i nsti tu cion está pn qu e una de l a, pa des fl á nd ose d·, l a m or aliJ ad, de l a r eli g ion de s u adver sa l'io, s u pone n o j ur'ar á sin "sial' con ven cido de l a ju stici a qur, l e as i st o, est o es, de l a ver dad d ~ su s as~v erac i o n es, El que d fi er e el jur'a m en to, se hace cargo, no de que será prestado, y sí, p or el con t ra ri o, el e CJ ue no lo S°\'» , qu e en el tem or d e per:iu r io , el adv er sa l'¡o r enunciará ,'xpo ntáneam ente á s us p re tensi o nes , Puede v erificar se as! en circun sta nc ias mu y divol'sas, 1) Antes d e empeilars e el p r oc:.:so (j urame n to extr'aordin a ri o) ; 2) En el curso del proceso y ante <'l pr etor (in jurle,r);

( n) L, l O, § 6, de don, (XXXI X, 5) : r;, 39, de j ul'ej , (XI!' 2), (o ) T.!l, p. 272,215. . . (p) L . 3, pr . . d ~ jurej. (X II, 2): «... nan si ¡,pus jur avi t. Jlf'lll iuo ~I l ~lS"" .itJf'1ndum ( Ier~ r_:mte Prce tOi~ id j us ¡t1 r~Hd llm nt) :1 tuc bitu r, si IJ i ell' TIl .!U' l : a "l \ qutn ' f le '\ ' us qu ,·s'TuC ' ,." ' nom ine r :l b.1 l im 3u .J L1S jlll' ,m (l u rn ' {(>I'l1! ' l·(>n .~, S lh ¡ tlcli.wcnte .i11.~jnra I1Jum , o n el'i b ll S <ll..: ti O¡ lIl lfl so l i ber~liJ , t.»

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- 3413) En ,~l (; (1I'SO d ~ l pl'ocnso y ante el jude :1J (in judicio).

E,) cuanto al plli l to pr'incipal, la verdad en l a forma qu¡, r esulta oeljlH'am ··nto. el d ~ rec ho r omano induye' l os trp.f< . caSOS en una clas~ : l os d os últimos pres' ntan, no obstante , l as sig-uie,¡t,)s pal'ticulariJale.>: E,l el s ~ g-unlo y ter cel' caso la ;,i mpl J pl'.Jstacion del jur'amento constituye pal'a el ad. ver;:ario U.la esrncie de n ecesioud y de {JI'ec isio n que no ·exist) en el prim , ro.

E! seg-unoo puede además tener consecuencias especiales y mas gr'a ves .

Ind'pendiente m ente de l a prestacion del juram ento, existen otras circ: un stancias imlnrtantes que deben ocupal' nu es t¡·u atellcion .

A) L a nmision del juramento (remissio) cuando el adversa¡'io consient,~ y se di.3pone á jurar .

B) El jur'am euto r~ f,) l'io o (relatio) . Aquí s~ hallan l a misma l' ·lacion .\' cons~c u e ncias idimticas á las notad:l s en (.¡ jU l'ameuto defel'ido, sólo qLl e la pos ~s i o n de las partes ,, ; Jnv l~ ..::;a.

L as di fel'ente;:; propos i c i o n ~ s q ne preced °n deben Se!' eles.arroll adas ahol'a sucesi \lam ente pOI' las fu cntrs del del'cc ll <) y justificalas: hé aqui el pLan q ue habré de seguir en La in vestigacio n: A) D ~ recllO romano.

1) JUI'am 3llto def8rido.

11) Pi·estacion .

Ill) Conteilil) Insib13 deljuramento.

IV) Fo¡'ma del jLu'am ento.

V) R'l mi si o:l.

VI) Efectos gen eral es.

VII) Efectos especiale s, segun l os diferentes estado.> del pr·oceso.

U) Der echo actual.

8 CCCX. D e lo que suple al.i¡ticio.-I1. Eljul'am e/l.to.·-Jut"amen to deferido, prest.' wion, contenido, forma, t"evisiol! deljlLrarncllto deferido.

1) .llll'fLn I ' " ,lo d".f0. r·id r¡. n ',l "do pura.m ''' lt ~ libl'c por el cl.lal U1m el 'l l as ¡la 1'1.-- ., d.-,fj',,·e Ú lu otl'U el jUl'arnclllo, derivan todas las CO l> SeC llCll '-

d,,~

3·12 -

que I'Ol'mall la esencia de la illstitucion. ASi, el jUl'a-

In 'IILo pl'c.statlo cxpontáucalllcuLe no tiene ningulla t~ fica­ (.;ia (j 3m, p) .

. pucd r~ ser este deferido con moti vo de un proceso ó sin M pOI' el demandante pdmitivo, ó pOl' el que llega ú serlo, ; cuandG ambas partes desean deferirlo, el demandallte tiene prde l'cncia (a).

P50 la regla no tiene importancia práctica, porque el juram ento deferido, pu ede ser siempre referido y los dos actos gozan la misma eficacia (§ 312, e, gj.

El acto libre por' el cLlal se defi ere el juramento no está exento de dificultades, pues pone la decision del proceso en manos del adversario, participando a sí de la naturaleza de la enajena "; ion (deteriorem fa cit conclitionem). Por esta causa es por la que e l impúb ero no puede defi nil' el juram ento s in su tutor' (b); el menor s i, pero goza del recurso de la restítucion (e); d que ha s ido declarado pródigo es en absoluto iucapaz (dj. El deudor insolyente no tiene derecho para deferir juramento e,n perjuicio de los acrec'dol'es (ej.

Pertenece a l lutOI' Ó cm'ador de la partA, al procurador, si el poder es especia l á este extremo, se aplica á la universalidad de los bienes ó si es in rem suam (f). El esclavo ó el hijo de la parte no tienen capacidad para deferir el jm'amento, sino cuando el litigio afecta á su pec ulio, si goza la libre administmcioll dAl mismo (g).

I1) Prestacion del juramento.

Este aclo libre no puede causar perjuiCiO á su autor, pero si [lro(; llrarle una ventaja, qu~ es por lo que se le asimila Ú U!la adquisicion (melio/,pm faeit eonclitionem).

En su cO>llsecuencia, cada uno, s in considcracio!l á la edad, áun el impúbel'o, es capaz par'a jurar; porque el adversario acepta el peligro al cual se expone (h). (al Pauto, 11, 1, § 2. (b) L.17, § 1, dejurej. (XII, 2). (e) L. 9, § 4. eod .-L. 4, e , eod. (IV, 1), ley qu e debe explicarse por el texto citado del Di~es to: aSi, pupillus equivale á qvondam pU}lllus. (d) L. 35, § 1, eod. (_1 L. 9, § 5, eod.

1) (f) L. 17, § 2,3; L. 18, 19,34; L. 35, pr., eod.; L. 7, e. , cod., (IV, " (fI) L. 20, ~l, 22, eod I (h) L.25, pr.: ['o 4" , pr., eod. Las pllabras de la ley ~4. § 2, e()(·: .P\~P !llo non uefel'tur ju sjurandum » aparecen e1l contradiccion con l~ f~e antiCipO; pero por esto se debe sólo entender que el impúbero UD está .lU

,•

- 343El pl'Ocurado r de l a parte y el demandado sin mandato pu eden pr'es tar el juramento que l es es deferido, per o no es~ h\n Obli gados á h acerlo (i), En Ull pl'OCesd r el ativo á un pecLili o pueden jurar el esclavo y el hij o, áun c uando no tengan l a libre admin istrad on del pec ulio (k), El padre puede i g ualmente jurar que el hij o no debe nada (l) , Per o si estas per sonas rehusan jurar y r eferir el juram ento, s llrg ~ n l as mismas restricciones eutónees que para elj llramento deferido (m) , El ofrecimiento de prestar el juramento una vez aceptado, no constit uye un der ec ho irrevocabl e con respecto á su pl'estac io!l; el qLW l e h a deférido pueJe, por el contr ario, ['etir'ar s u ofrecimiento h asta que sentencie el juez (11) , Un a cuestion mu y im poI'tantt: y cont rovertida es l a· de saber' pOl' qui én Ila de prestarse el jÜl'am ento deferido á un a p '.l'sona jLu'ídica, pO l'q ue esta no ti ene sino una existencia ficticia, lIO poseyellClp l as condiciones m or ales que s upono elju l'am ento defer'ido á una persona r .oaJ. Si el pro curador de una persona j Llríd ica consiente en prestar ju r all1 ' ri to , t icao desde l uego der echo par a hacerlo (nota i) , Pel'O esto supone qu e el advel'sari o h a deferido el juram ento l}['ec isam .)nte á cste p I'ocllr ado)', d(tndole un tes ti1non io de eonfiallza que es l o que form a l a base del juram 8nto : m ,'lS esta ocasio n r ara vez se ofl" ce, porq ue de ordinario el PI'ocLlI'ador 110 tiene conocimiento de los h echos liti g iosos . En der ec ho r'omano so n los jefes de la corporacion , com o r epr'ese ntantes de l os der ech os de la per so na jUl'í dica , q\li enes están llam ados por su s condiciones á ju¡"U', tocando examil1ar al adver sario si ti eue bas tante ~0 11fianza en' ellos par a deferi l'les el juram fmto. Segun l a práctica, h oy genel'alm ente admitida, el juram ento se pl'esta por much os mi embr os de la cO l'poracion y , co nform e á los princip]os, estos miembros son designados por el adver sa r'io (o),

- - -- -

l"j~ l l rmnm~ntc obligado como otra persona á prestar el juramento que sr: le ha dnfel'i Jo. (n L. n, ~ f): L . .1\ ~ 2; L. 34, § 3, co do (h) L . :!1, r~ '1, 2:l , cocI. (/) 1,. ~ r¡ !i 1, onu, ( m) L, 21. end.

I n ) Jo. II , I '!. p"., r.. n,,¡J., (IV, 1).

(O) V. l. II , ]J. ~ lJ 7,

-

34,1 -

El contenido posible del juramento deferid o merc!;,.

IIn exámen sél'io y atento. Al/le todo debo obscrvar' 'lue el juramonto expl'esa siempre lo contrario que las exigencias del qne le defiore. Asi, cuando SI' trata de una deuda reclamada, el juramento deferido pOI' el demandante versa sobrre la no existencia, el del dema ddado sobre la existencia de la dcuda. Sucede así porque el jura m ento s e defi ere s iempre en la creen cia y en la esperanza tambien de qu e no será prestaio (§ 309). Por estu en el anti guo procedimi ento las excepciones p['opuestas por el demandado expresaban precisamente 10 co ntrario de sus verdader'as pretens iones (p).

Por lo demás, en derecho romano el juramento podia alcanzar tambi en eficacia sobre una relac ion jmídica como sobre un hecho.

A) El prim or caso es Al más frecufmte. Expresa el reconocimiento contractual de la existencia ó dp. la no existen '~ia de una relacion de de r,~ cho. Pero como la relacion de derecl10 descansa siempre en ~lll hecho, tambien siempre estos hechos se hallan indirectamente establecidos por el juramento. De ordinario áun el litigio es d ~ tal modo sencillo que los dos casos dan exacta mente el mismo resultado, no habi endo diferencia alguna sino en los términos del juramento.

Puede éste, de otra parte, aplica,rse á toda clase de relacion jurídica y de acciones (q). Los casos expresamente mencionados en las fuentes del derecho dicen: Sub re la existencia ó la no existencia de la propiedad ó d(l un d"recho de sucesion (7)); Sobre la existencia ó la no existencia de una deuda (8); Sobre el poder paterno ó el dominical (t); Sobre el derecho de pactos (u); Sobre el nacimiento y lB, inge/luitas de un individuo (v).

B) Vemos con ménos frecuencia el juramento deferido afectar á simples hechos; pero no es precisamente este el Il!.

(p) Gayo. IV, § 119.

(q)

L. 3, § 1; L. 34, pr., do .jurej. (XII, 2).

L. 9, § 7; L. ti, pr .. § t. eod.

8) L. 3, !.'r.; L.7, pr.; 'L. 9, pr., eod. t) L. 3, !i 2. ood.

~

r)

(u) (,, )

1..13, pr.; L. 30. § 1, eod.

L. 5, r.., eod .• (IV, i).

,

,;

I

- 3"15 ()bj eto dn la in stitu cion en der ech o rom ano. H é aquí los casos de esta es p'c te de l os ctlalP-s tqnem os Pj emplo:;; , y el hech o es aqui ev id entem ente deci si vo acer ca dP- la exi stencia d e la r f'lacio n de der ech o: El de m andado h a cometido Ó no un r obo (w).

Venta de u 'a cosa á un precio deter'min ado (,v).

For'm acio tl de u a soci · do.d (y ).

En tr ega de una cosa á títúlo de prenda ó de con stitucion de d ote (.o).

Estade de preilez ó su falta en un a muj er (aa ).

E x i stencia de un pec ulio (bb).

El h echo de un juram ento y a pres tado sobre una cuestion liti g iosa (cc).

L as dos cl ases de casos qu e acabo de e.nume.r ar r pspollden , p ued ~ decil'si", casi 81 contrato de l a ,formll la in j us pt in facl um concepta , per o no dI' un a m anor a com plPta yabsolut a, porq ue l a r edacc io tl de l as fórmul as estaba fijada por un a r egla gell P, ral, y los térm inos dr.! j ur am(;IIto se dict aban pOI' el q ue deferia eljllramento (dd ).

IV .) En c uanto á l a for'ma del j 'lT'am ento h e dich o y a qllf! el der ec ho I'om ano admi tia l as fór mula s de afirmacion m ás divesas (§ 303, a ). L a úni ca cosa es~nc i al es que el jur am ento debía ser pres tado precisam ente en los tCl'lninos en qu e es d ~ fe l'i Jo, no prodllcielldo de o tro m odo efecto alguno y debi ' ndo prestar se de nuevo en l a fO l' m a debida (ee).

Con res pecto al lugar en que se pres ta el ju ram ento, el ql1 ~ defet'!¡\ el pretot' d?bía s ~ r pt'e .~tad o ante el tr'ibullal ; s ólo s~ h acía U:la ex ce pcion en favor d 3 10s enfermos y de l as p er sonas de r ango s uperior: en estos casos el pI'etor' ffinndaba S3 l es r ecibiese el jura m en to en s u r espectivo domi ci lio ( ff ).

L . l 1, § ~; L. 2~, § 5, eod .; L. H , § l, r er. amol. (XXV, .2).

L. n , § 1, de jurej., (XII , 2). (y ) L. n § 4, end . ( z) L . l 1, § 5, end. (aa) L. 1 , ~ 1. eod.

(M) L. 20, § 1, eod. (eo) L. 2~ . end. (ilrl ) Pu ch ta , lo qtitllt;nnem , t. JI, § !73. . ( P,(~) L,:1. § 4; L. 4: L. 5. pr.; L. :-:n . end . . ,s i se prn moYI ~ n c:)ntes ta.ci f)nr.'i ~nhrp, la l'('!(Lv'c ion d ~ La fórmula del Juramento, UCblil conocer de ella , 01 j'H' Z; L. 11, § 5, R, cnd. (lf) l., l5, nocl. ; V. L, 12, § 5, e" codo (In)

(:,,)

-

~HG-

V) La ,·"m i.,ion d~l jnramcnto (r'emissio), hecha por el que la d:.!(krc, <:quivale al jur'amento prestado (gg); s ignilican elo esta reglé< que la intencion de jurar expresada por ,,1 :1,1\"" [';;<1"io c1 f~b~ aceptarse tambien como una bucna prucha de S il cOllviccion como si el juramento mismo fuera eficaz.

SUVJIW"C aqui que el ofrecimiento de jura r es aceptado inm ,~d iatam 8nto; si de s de luego se rehusaba y era aceptado m ;.s tardf) , supon iéndose que su autor no qui so ma ntenerlo ya, tal ncto no valdeía como remision del juramento (hh).

Puede hacerse esta en pres qncia ó ausencia del 'adversario, ver'balm ·nte ó por escrito, produciendo todos sus efectos áun cuando el adversario no tuviese conocimiento alguno de ello (ii).

El acto por el cu al se remite el juramento como I?I por qué se defiere, participa de la enaj enacion, y por' tanto está som otido á las mismas r2stricciones en cuanto á la capaci-· dad de su aLltor (/ele).

§ CCCXI. -De lo que suple al juicio.-El juramento.Efectos generales.

Log efectos del juramento deferido y prestado (a) ó remitido son muy varios y de diferentes géneros, p"ro pudiendo todos referirse al principio comun de que el juramento constituye una verdad en la forma, es decir, una ficcion de la verdad, y á este respecto se coloca absolutamente f'n la mi s ma 1!11ea que la confesion judicial (§ 303) Y el juieio (§ 280). Esta ficcion de verdad existe, sea que el juramento verse sobn una relacion de derecho ó sobre un hecho (§ 310) . Hé aquí ahora lo que expresaban los antiguos jmigconsu ltos al deci r que el juramento, una vez prestado, no po lía disc ntir's8 más que el hecho mismo de este, s il! 'ttender Ú Uil I?stado de cosas anterior (b).

VI)

(q!7) . L. 6; L. 9 , § 1, codo (hh) L. 6; L. 9, l§ 1, eod.

(U) L. 41, podo

(/(,1,) L. ~2. cod. (a) Los romanos designaban el juramento prestado por: praJstitwn 6 ,¡a1um .l usjurandum; L. 9, pr., § t, dejurej. (XII, 2). fh) L. 5, § 2. cod.: «non aliucl r¡ureritu, ,' quam an juratum sit.» Lo liIl.smo L. 8, § i; f.. 2S, § t o; L. 29; L. 30, pr., eod., § ti, .1. do acto

- 347 RnsuHil, naturalm ente, d p- es te principio, qllo l a nueva nccion 811gcndl'ada por el jur a m e!~to, es una ,<in factum actio» (e); (I', e sobl'e el h'cho del juf'ftmento; si se con lradiee, pu e.de. PI','s tarse un juramento nuevo (d) ; que si existpn muehos juramentos contradictorios el último 0.S tan sólo eficaz (e), porque r'eSLlme el pasado p , r co mpleto y torlojuramento anterior por tanto. De es te modo el juramAnto ej er ee SObI'~ las relaciones juríd icas mi smas una fuerza de tras formaci on, sucedi endo asi porque se asimila y a al pago, ya á l a aceptilacion, á la n ovaciol1 , dcl egacion y constitutum (f) .

Pero el jura m ('nto no tiene efecto si no entre ' l as partes' que lo han defe rido y Pl'estado : de s uerte que no cr ea para' los tcrceros derecho ni obJigac ioll algunos (g). En todo caso' se as imila n á las partes sus ca us ahab i entes, sus h er ede.-os, s uceso l'es Ú. títu lo sin g ul a r y l as cau cion es (h).

P¡1.ra clarnos cuenta úun mús exacta de dich os efectos es pl'0ciso tel101' pres0nte que l a nat ural eza jllrídi ca dr l jurameli to es mi~da , porque nos aparece á la vez como ~ontrato y com o acto d e pl 'oc,' dimi ento obligator'io (i).

A sí, elj ul'arn ell to descansa pri me ro sobre un contrato ve I'dacl ero, es d ec ir, sobre UllU transaccion, pues úmbas par-tes estún de acuer'¡Jo para tern1ill ar, siguh~nclo este camillO su s contI'over.;;i as (le). T al acuer do 110 es dudoso áLl n' " n los caSé' S en qLH' el j u ramento tom a el n Ombf'0 de nece- · sario, en erecto, si defiriendo el juramento á mi 8dveI'sal'io,

nv,ü). En cuan to á este efecto el j uicio, la confes'ion y el juramento, esUnl eolocados en la mi sma línea; L. 55, ele r e judo(XLIf, 1). (e) L. H. § l. ¡[ejur. (XII , 2); L. 8, C., eod. (IV, 1). (el) L. 2~, eod. (e) 1,. 0'8. § 10, eod. . (f) L. 21; J,. 27; L. 2H, § 1; L. 35, § l, cod .; L. 40, eod .; L. 26, § 2, eod.; L. 25. § l. de peco consto (XII[. 5). (.'/) L. 1. § 2; L. O, § 7; L. !O; L. 11, § 3; L. 12, de jnr. (XI!, 2) ; L.7, §7 , do pub !. (Vl, 2).

(11.) l .. 7. ~. D. § 7.28. § 1-1, 42. pr., § [ ·1, d,) .iur. (X II. 2).-El.inra-

mento !H'''s ta(lo r ll una 1JO/Ju!a.l'is a ct io t il' ne fr'ente ;i ft"l' tlte { l(~ Ult tt' t'cero, la tn is rn a C' lica,:'la quo rl,inirio . si0mrrp qu o 110 It l,vn p ru cba tiC' ~lI se­ dad; L. :10. §:l, cod.-Si se ha impues to una p ':~ Jla inranulltl' ¡¡nI' Vlt'l lttl deulI j Ul'UI!Jcntn, rl (:Clnd~n ad n es in r.lflH' ('on \'('::; pcctn:[ lodos :-:>:n CIUIJar'g'o, nsll ~ cff'do f'S cOn-;eCLlf'II(, j:¡ no d('Ljll r :HI)(' lltn, si llo d ('l illi ~:i () . (i) L. ~ , i, § '!. N .ul.: «.. ,l)l'(JJi(~ is(~i tlll' ~.,.~ COI/C('il,lio{u' , qual11\' t::l h:üh.\at·

,,1 i nsüu' ju.dú:ii.» (lí) L. 2; L. :!I.i, 9 :!; L. :1f>, S 1, eod.; L. -.! t , d(~ dulo, (I V, :1).

-

el ""al llO lo ('xigí;l.,

J ·18 -

(-jorce cOlltra él una 1))'8Siol1 inui]'('da., .)~tc 11 0 consiente ménos en jurar y tal cOllsBlltimiento ('$ "in duJa un acto libre.

En s~g un.lo lugar nos aparece como UI1 acto de proceúimi cllto obligatorio (1), pOl'que él procede á la vez de la liUscontcstatio .Y el jllÍcio. R~!üI'ese á la primera bajo una dobl e rclac.ion (m): como ella int ~ rTump 3 la pl'escripcio l1 (n), la hac3 inútil ¡j, vcc~s y d esde qU e esto suceda la sustituye, segun qu eua dicho ántes.

En cuanto á Sll l'elaciol1 con el juicio (o) se dice lo mism o y aUI1 qu e su eficacia es mayor (p). Significa esto que la autorilaJ eh la cosa jutgada, institucion puramente posi· tiva, es e:o;tra¡'¡a al jus gentium, en tanto que el juramento, dada su natur'o leza de contrato (nota k), pertel1"Ce aljus gentium (1/). Resulta de aquí que un jUI'amento prestado cOlltra una obLigacio ,1 destl'uye no sólo el derecho á la accio", s ino adpmás la p ~l'le natm'al do la obligacion: tambien las prendas S 8 hacen Iibr" 's y un pago pos terior está suj "to á repeticion como i nde bitum (1').

Resu't.a d ~ otra par·te no ménos, y es una consecuencia más importanta. áun para la pl'áctica, qu e los er.'ctos del juramellto no pu eclen in val idarse ni pOI' la alegacioll de un p8rjurio (s), y ésta alegacion no pLl ~da, servil' entónces de base á una doli acUo, exceptio, I'eplicatio (1). El derecho romano nuevo no hace excepcioll á esta regla sino cuando un legado ó ficleicomiso ha sido establecido bajo la sola fé del SI]

_ ._ ._ - - -

e.,

L. 25, § 2, eod. (nolo i ); L. 35, § 1, 2; L, 42, § 3, eod.; L. 8, eoel. m) «... hocjus iu,randnm ln loeum l:tis cont~statre s ucc~dit.» n) L. 9. § 3, de .Jur. (XII, ~). es deCir, que se~un el antlguo derecho qu e h1 cia dep ander la interrupcion de la litiscolllestatio. Véase t: IV, pl' .

9)" gma ..... ,). (o) L. 1, qU1T'Um rer. actio (XLIV. 5): «... vicem rei judicatre oblti-

l)

¡

nct.» Es f'ste un resultldo d;~ la verdad de la forma atribuid'! á am'tns y de l.a in (acl¡pn actio. Véase ántes notas b, c, y tambi en L. 11, § 3; L. i2 .. de .lur. (XII. 2). (p) L. 2, eod. «majoremr¡ne habet auctoril1tem quam res jlld icat,:~ (q). § 4, J. do excepto (IV, 13); «... '1uia iniqn ,pn enl, de perjurio qu::erl, defenfl itllr per ex.cpptio'lem jl1risjurand i. Est-l excepcion se halla en .10:3 l¡'ps pirrJ.fos precedentf>S:, en t'mto que no se encuentra en el si!lu lcntc (§ 5, eod. ). que, t"'lt1 de la e."e. rei Judo (¡.) L. 40. 4~. pr., dej ur. (XII, 2); L. 43, de cond. indo (XII, 6); L. 95 • .§ 4. dbsolui. (XLVI. 3).

(-) L. 31, in. r. de juro (XII, 2): L. \, C., eod. V noh q.

U) L. 21. 22, de dolo, (IV, 3); l •. 5, de cxc·pt. (XLIV, \).

-

:JiO -

.i1lrn.~mllo y

se pl'l\Cba ~espues que hubo perjmi o. (u). Uu¡o ley I m pe 1"1 al de Alemallla, po.r el co.ntrario., dice que to.do juramento prestado. ante un jupz criminal implica la o.bli""acio.n de re par'ar el da~lo. (e). La di s po.sicio.n bastante ext~'a­ ol"llinnria d ~1 derec ho. romano significa e\'id e nte m~nte que el qu e d e fi ~ r() el juram onto. po.ne la elecisio.n d ~ 1 litigio. en manos de su a dvers ari o, con riesgo áun de perjurio que no ha pod ido ig norar.

Tajas las via s elel de recho qu e pueden exigir las circuns ta ncia s está n a bi erta s pa ra asegura r al jura mento. los erectos que se le a tribu yen y hemos enumera do á nt3s.

Si un a accio.n es necesa ri a , s e dá (w), lo cual se aplica pl'incipa lm ente al jura mento e '(trajn d i ~ i al (x ). Enla exce pci on sucede lo. pro.pi o y se r oncede des de el mom ento en que s ~ la estima necesaria ; así, c uando el dem a ndante rechaza el hecho. deljul'Um ento pr,3s tado, porqu e sin esto la acciol1 s e rl'c haza inmedi a tam ente y s in excepcion (uJ. Los cf"ctos del jurarrlPnto y las vi as lpg a les cuyo empl eo s e hac() n e c~~;a r-io deben encerrarsr ri g urosamente en los términos del jm'a m on to pres tado, sin exce der ja máS su I'o. nte nielo. As i, el qU () j ura q ue es p r'opietario ó heredero., adqui. 'r8 un a accion y una excepcion (z).

(u)

L. 13. C., de j ul'. (I V, 1). La L. 1, C.• eod., se ocu pa en términos

;~('np r .ll<'s ti c Lt5 ex cepeiOJH' S es tabl ecidas p or est110y , y no par ece que ~n n una i ntf'r po la cion (h~ Il)s compiladores, pues no ex iste njnguna otra' l' X C,~ p C' on de

la 111 [SITIa C'specie. (") Co ns t. cri m. Ca r d o ar t. 11'0;. ( w ) L. D, § 1, 5, d e juro (XU, 2), es un a actio i n fa ctum. Véas eIlota c. (.:e) L. 28, § 10, eod. (!I ) L. 3, pr .; L. 7; L. 0, pr. , § 1, eod. (=) L. D, s 7; L. ! 1, § 1, 3, cad. El sentido de la ley .13. § 1, eod., ha !Si do nln y contI'overt itl o:,<<J ulianus a:t "!um qu i jurabrt flllHlum suum ess~, post. 1. t. pr }'psrl' iptioIlf'm et iam, ut i km a ctinnp~ habcI'r?» ~Itwh~s il lllnr ps 'ven en es te t -"xto la prueba de qu ~ drsde el t :empo de los antIg uos j ur is consu ltos 11 lo 1, P1 '(.e "~crip tio engendraba una acc iono As í. s ulymLln qu e en dicho texto e l que ha pres tcl.ll o eljur ¡mento y pI posertl()r qlle h1 adqll il'iílo Ll l , t , p1'mS(?rir tio, son un:l" m isma pt. l'SOIU , y st'· le (~() n~('d ) unl acc ion para ·~l cas o en f{u e más tarne hub ier:l p",'di rlo la po: s(!~i on" I<~sta interpreta cion f'S n ~re":D ri a nH'nt"e insos trniblr. En e!h! to,. SI h I ,t. 1H'm:i¡c "int i o podí:1 engt" ndl'ar ulla [t('cion ( lo CflW se cr"e es ta hl('c,!do 1';1\' rllws tr'o t ~ xt o). ~ i q n l~ me!1ckmar f' ljuf'a nlrnt.o'{ De ot !' : pal'te . SI l'~ e i l'l~ t() qlln (d jur-arnr.nto PHg l'lllll'a pOI' si m is mn \lila [lccion (nda U ". ¿ll(\l' (ltI ~ tl"lhl "U' de ia l , v;

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H' io :-;! ljIOfl" .1'

J! rt1~.')c}'iptin"{ Pal'a intCt'Jll'('hr S :lIl :lllH~lll~\ "~'l texto la si gai ¡~ nt.-! c~ p eei e: la acc íon de la Pl't) p tL'dad s\~

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~i jll1';¡ q\H ', la cosa olJjc/.o dl' ¡ liti ;,;'io HO pr~l·t{~IH~CD al nd-

que L1lJa eX t 'epciOll (aa). Cou )'(,...;p: 'd l) Ú lo ~ p:Jr¡T1 CnO I'\~ s llallalTIOS aqul1as lni smas CO ll~('(,lIcJJ( ~ i;l:"-; Pl'tI,cUcas que cuando l as acciones pro(:edcn d (~ ¡:l jlropindad, de un d"l'ec lIo ele sllcesion, un créelito, etc., y \ 'I ' I':-;;¡I'j (), [lO

¡¡ ,!qui e re

11l;'lS

se ej ''''citan .v es tá n establecidas ind ependien temellte ele ¡.o Jo j Lir',lrnc llto (bb), L a dceisi un d2tenninaela por un jura m ento pueele telleJ' im pol'lallcia cuando se trata, no ele este proceso, sino de otro ulteJ'ior idéntico ó aún análog o, E s la misma influencia ele la cllal lIe mos c;;t ueliado la na tu l'aL, za con ncasion del juicio, cneolltr'¡lnrlo aq Llí su aplicacioll todas las reglas que rigen rsta m ateria (cc) , Asi, para quccl juramento prestado en el prim el' proceso ejerza influencia sobre la decision del se~' un Jo, sct l'ata s:)lo d ,~ afirm a l' q ue a mb os ti enen como bas e 1111', caciem qWJ3stio (cid). La illfl u'ollcia del juramento como la d ', 1 j :licio, S ' , ejerce si n co nsideracion á las cil'cunstan-

:: ias sigu ientes :

1) La diferencia del objeto exteri or (ee); 2) La difel" 'ncia de la accioll (Jf); por ejemplo, el qu" lCerca d ,~ un a furti a ctio j ura qu e no ha robado, está al ,brigo de la condictioJW' tilxl y r ecíprocamente; 3) La diferencia del papel quejL18ganlas partes; as! el

lll'alllcllto li ga tanto al qne le oario (00) ,

pre~ta

com o á s u advcI'-

~jel>(! 'it a contra un poseedorqueniega lapropi edad del demandante, y pre:en~c además haber adqu irido la l. t. prmscriptio. En lugar de atenerse

i es ta prescripcion, y ante todo . expresar la prueba de la propiedad, dc-

lore el j ur:lm ento el dqmandante. Un1 vez prestado el juramento, el denandante adq uiere 11l1 ~ acr- ion cuyo resultado es cierto (-utilem act ioI1cm ), aun cuando el demandado hubiese podido invol1ar la l. t.1J)'CEs-

,riplio, (post. l. t. prLEscJ'iptio etia»i). 81 juram ento deferido (sin adi~ 1O.n ni r~serva) sobre La prop iedld, implica una renuncia á la l. t. p1'(ES,",plio. pu ' s el demandado, defiriendo el juramento, dej a por completo

:m manos del demandante la decision del proceso. (aa¡ L.1!,pr., eod.; L. 7, §7, depubl., (VI,2) . . (b~) L. 11, § 1, 2, 3; L. 30, § 1, 2, 5; L. 36; L. 42, pr., § 1, de ju!'

XII, 2). (ce) V. p. 261-232, Y § 2 ,7, J; § 299, e. (/(1) L. ! 8, § 4. 7, eod . (ee) L. 11, § :l, 7, cad. (m L. "8, § 4, 6·9; L. 13, § 2; L. 3, § 4, eod.

Wi/) L. 13, ii 3, 5, § codo

§

eee"I/.

De lo que suple aljuieio, -11, Bl ju.ramento, Bfectos especiales, sl'gu.n los dijeren tes e~tad os delliti(Jio,

VII) Erectos especiales, lli' dicho anteriormente que el juramento podía deferil'sc en tl'es estA-dos dif,' rentes del li tigio: extrajudicialmente, in ju.re, in judicio (§ 309), Ahora ten e rnos que establece r cuáles son los efectos especñales del juramento d,'fcrido en caua uno de los tres citados casos , no olvid¡¡lldo que los efectos gen" rales en ume rados en el párrafo anterior son ill dcp"ndientes de estas dife r'e ncia~, Dichos efectos se refieren toilos al caso de la prestacion efectiva del juramento dcfef'ido, y so n: la flccion de la verdad, el doble cal'ácter' del jlll'amento corno cont r'ato y corno a cto d ' proced imiento obli gatMio, y, por (;]tirn o, la proteccion dada á la ficcion de la verdad para todas las ví as l"gales necesa ria s, accion ó excCJlcion, Las dif 'r'encias d , la s cualt's debemos ocupa rnos aI1 0l'[l, se refll' ren, pues , sobre todo Ce lo que s ucede entre el jura,ru:l l\o drf" l'ido y el prestado, 1) Jur'a mento deferido "xtrajudici almente, Este caso tiene corno ca r'áct8l' espec ia l que todo se deja en él al libre arbitrio del adv cr'sa rio, Puede pres tar'le ó r elt'l s a!'lo de un mojo expres o ó no con tes ta r, sin que pued a sllfrit' coa"cio n dir'ccta ni indit'ecta a lg una (a), Aclpmás, todo m edio de ('oaceioll se ría inútil, al ménos para el demand,:urte , por'quc puede, sicmpr'c qu e lo estime opOl'luno, ejerdtat' s u aecion en ju st icia y recmTil' entóllces al juram ento necc;¡;ario, Así, pU!'s, on s en1Pjantes circunsta ncias el jura mento ol'l"'cido y no aceptado se consiclera como no ofrecido (b); lJ I) puede cucstionar'se 50 br'o -si se dcfl c t'c Ó no (e), pues qU0 lo contrario no llevaría sino á una oferta inversa al jUl'>l-

. (a) El unico texto que podría inVOCa1'50 tocante él la ('.o.1cc iOJ ~ indirC'('.la "S Ll L, 38, dejllr, (XII, 2); pero demost l'"r,' (§ :\1:1,/'), qll o t!, c}¡o [('xl o fH¡ Sf~ refiere aljup,:únellto defur :do extl'ajtldici:llm ~' lltt~.

(1,) L.~,!j 4, cod, «(:) L. 17, JW. , eoll. <dnsjurand \lIn, qu OtI ex cOllYüa t ionn C' xt.l':l. jud :titlrll ¡\pfpl'luJ', l'd~" lTi non

pntoi->t.» Eljlll':n nrilln l'nfD t'I ']O, no es 3i1l0 un JJ'J ed i() di' (!)-)capar de la coaccion dánuolo otro gil'O, (u ota [/).

--

·,c .,

.h)",

-

IIWlll o, o f( ·r-t.a qll e el aUvCI':..¡af'io sería libre igu a lrnellt!! dc" acept.:.l.I' ú ¡-ecIUl Za r",

Jur'ülIl,)llto el cf,'rielo allte pI pretor (in ¡tire).

Cuailllo ell este 'estado del liti gio el dpll1allrJallte Ú el ueloandauo defl' ly"n el jl1ralncuto, I=-l adver'sa l'io no pued '\ negarse ájular' pudi endo aLlfl se r obligado (d) . Pero el tpnlOl' uD es de niug'ull lnocto la aUlenaza de una p t~na, cOllsiste en 11 0 dJ'jar al adversario si no la el eccioll entre las tres resoludones siguielltes: Debe aba ndonar 1"1 proceso, es decir, hacer l o que exige lapa!'t:) COllt.l'a!'i a ó jul'ar; O referir eljUl'amento á su adversario (1'eferre).

En l os dos úl ti mos casos no h ay coacc io ll propiam 'mte dicha; llO ex i ste l'~a lmente sino para el primero (eJ, revistiCIldo diferentes formas d ,) las cual es hablar'e lu ego . Por tanto, cuando el arJ v('rsario rechaza expresamente tomar ,:ualqui era dp estos tr's partidos, ó lo que es igual, se ab~ ­ l.i ,) ne de toJa deel arac ion, el contenido d ,~ 1 juramento defeddo se convierte en un a ve['dad 8 n l a forma, procediéndose á "'1 ej"cu cion pOI' l a vía de coaccioll dir'ecta (f).

Debo obse['va¡' que el adversal'Ío podia á su vez l'e!'el'il' d juramento . Este acto lie lle abso lllt ament~ el mismú C¡),l'ácter (jLI ? por el q/le se defi " r ~ el juramonto; sus consecucn- , cias son ele todo pUlltO l as mismas y no se cambia más que d papel quejlleghll1as partes (g). R~ fel'ir el j/lramento es cOIlsitJ8rarl0 como l a parte m ás d ecisiva y conveni,'nte, ,~omo 1ft expr'esion de la confianza en la l eallad ele1 contra, ['io (It). No es si em pr'e necesario ni útil que el segundoju!'amente r es po :1Ja li t '3 ra\m e.lte a l primero: el juez es quien ,;egllll la" circullstaneias debe pronunciar (i).

La coaccioll de que acabo ele ocuparme está, sin embar-' ~)

(d) L. 23, ~ 2, de jud, (V, {l: «... nee jurare cn.Qpndlt" e'(," TrHase' aquí de Ul1 'l exc~pcion estlblecid.l e n fJvor de 1'13 legados , de donue l'El-.:mltl que tod1 perSO!1;¡ e3t t someti(la ti. 11 ('oaccion. (el L. 34. §G. chjur. (XII, 2): «Ait pr",!nr: eu'", a qtlO jtlsjurandulll prtetur, snl';e;or;~ a u! j iu·app. co,qxm. Alterum itaque Higat ff't1.3, allt :io lvat aut lurf':t; si non j lFat, snlop-re cngl?ndu:,; p.rit a prretnr .» .. (f) L, 31, !'l7, 9, eOl!. HabLlré más adelan te (§ 313, d), sobre el ulttmo de estns p1.rl'afos. ((1) L. 14. ~ 7,'''01, (h) L. 2';, !l1, de nec. const, (XIJI, 5). (i) L. 34, § 8, Ilejur, (XlI,2). q

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353-

go, sometida á las siguientes restricciones. El respr,to que se debe Íi una p2r sona, tal como el padre 6 el patrono, no impide deferirl e el jurame nto (k), porque este acto solo expr(,sa confianza y, por tanto, respeto. Unicamente, segun el antiguo derecho, ninguna prcs ion de este género puede .~jerce rsc contra las Vestales y contra el Flam en Dialis (l).

E! impúbero no está obligado á jura r en call~a propia; los procuradores y defensores están eximidos de jurar en el negocio del eua l están enca rgados (§ 310, i). La persona ú quien se defi ere el juramento puede exigir que s u adversario comience por jurar acerca de su buena fé (jusjurandum de calumnia); si rehusa, su negativa eq ui vale á la rcmision, es decir, á la prestacion misma del juramento (m).

La mayor· pa rte de los autores modernos pasan en s ilencio la c U0stion de saber si el juramento de calumni a, co mo condici on d81temor que ha de ejercerse, está admitido por el der·echo m oderno. Resu elvo negativam en te lacucstion fundán,lome en la .illris l: rudencia de los tribunal es y en el punto llu evo de vi sta qu e dE'ja eu esta materia ménos lu gar á la ·wluntau dr) las partes y hacp en cambio predomine la voluntad é infl uencia del juez (11).

En segundo lugar no hay persona que esté Obli gada á jurar· sobre aq uello que desconoce, principalmente sobre los actos de un tercero que no ha presenciado. As!, por ,'jemplo, nadie está obligado á jurar que su con trario ha comet ido un robo (o), qu e no tiene la obligacion de manumitir á un deter·millado e:>clavo, cuando se ignora si este esclavo pstú ó no vivo (p) ; que éste, del cua l es heredero, no ha firmado un contr ato (q). En sem"jantes circunstancias, para fac ilitar y sati s facer á la eq uidad , basta algunas veces

(k) L. 14, eod. Tan sólo hay una excepcion, cuando sobre una actio '·e }'u.m amota1"ltm, es deferido el juramento al patrono (como deman-

dante);

16,eod . (l) Gelin, X, 45, Véase Zimmern, § 127, nota 12. . (m) L. 34, § ,1; L. 37, de jur. (XJl . 2). Sólo el que ,·cfi ero el .Juramen to no puelle exigir el juramento clr. .- alum,nia., pues Sil c~ ntral~IO, deflrl~n­ dolo. ha probado s uficientemente la tea lta(l de sus mtenclOIICS: L. 34. § 7, eod. (,,) V. Martin, P,'o,c.. ?. § 220, notas .'1. h. (o) L. 11, §.!,~; 1..1 2; [,.13, pr., r Ol'. amot.. (XXV, 2). (r' ) L. 34, pr., do jur. (XII, ~). (q) Pa u lo,. 11, 1, § 4.

23 IIIAVIONY.-'l'O~ro v.

1,.

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1'~'f; 'I'il·

f'\ jlll-allll'nto, e()lIc0d i :'~ ndos (~ oh'as IIn plaí',n paf'rll!!.l (',' 1' C( )II,.;t.H!· el n~tado l't"!al d0. In s cosa" (1'), Cua!ldo t odos estos lll e ..Iios so n in s uficien tes no hay que re c ulTil~ a ljIlI':;t_ llH'lltO: 110 ef'a esto dllClOSO en d r r~cllo romano, y si !lO 1<) ,·enl 0S CXpl'f!s:ulo así, es PO['qll ~~ eu tre los rOluallOS el jUl'a-

melIto se dderia de ordinario acerca de relacion ps de derecho y , cillúnccs, era frec uente se ocultara la dilkultad. En oc~s i oncs ha recurrido tambien la práctica moder'na á un jummcllto sobl'e la si mple creenci ~ (de cl'edulitate) Ó soLr'(, la igllOrail 'ia (de ig;¡oralltia). El primer: medio es desel,.' lucgo inadmi s ible porqu e no Il,w aria la conviccion a l úll imo del jucz, pudiendo convertirse en ocasion de un juramento prestado cun cie r'la l.ig ~ reza. El segundo no ofrece inconvcnientes si la part 'j consi ' nte en hacer que d ~ pe llda la decis ion dol proceso de la simple ignoml1cia del cOl1tral'io; si, por consecucncia dd'jcre eljul'amento en estos té r'minos (¡ si ac?pta la sentellcia delj uez basada en dicho juramento (s).

Paso a llOI'a á indicar los medios por los clJalns el pretol' pone en ejecucioll la presion de cuyas condic ion es acabo ele ocuparme, El jur'am ento pu'de ser prestado por el demandante ú por 81 demandado, segull que ha sido referido ó def¡'rido po!' el adv0r5al'io. Mas d .?bo·notar qu e la remision del juram 3nto, e:)mo la neg l1iva á pr?starlo una vez referido ó deferid o, equ ivale á su prestacion. Estos tres casos s e colocan soL re la misma línea, debiéndoseles aplicar todo cuanto voy ú decir acerca de las consecu encias del juramento prestado.

Cuando el d "mandante ha jurado, el demandado dC],f) satisfacer su d , manda. Verifícaseesto de dos modos, segun la diferencia de casos,como he explicado ántes con motivo d0 la confesiun judicial (§ 303).

Si la accion es 'una certi condictio, es deci r, s i su objeto es una suma d~terminada de dinero, todo se halla res ucito por el jumm sll to y el pretor previene direct::tm ente la decucion (1). En un caso semejante el juramento suple al jui-

(r)

L, 34, pr .. uejur, (XII, 2),

(s) V. Rayor, Vor'l esull l! en. p, 391; Heftler. Prozes7" § \'229, miu::.rros 0 4, 55; Linde, PI'OZ OSl, § 30 1, nlim_ 4, § 3!}2, números 10-18.

(1)

L. ~14, §

(j

do

jUl',

(XIl, 2) «solvel'c cogcnulls eri t a pr:rtorr,. l,a

- 355~io ('I! I·r.alidad y ha ce inútil el judex y la litisco¡¡/~s/ati(J_ En cualqui('rn otm clase d ~ aecion, una vez pr-" stado ,, 1 juram ento, se ini cia un pr-oc3so [,f'gul ar- ante eljudex_ Pro-o tcnden "in r'nzon mu chos autores qUf! es una ac/io in Ja.c(um. de.iu r~jU1'a/1do (u), porqu e es más bi en l a continuacion de la arcion ya intentada y so pjer'cita de un modo m éno!3 ·compl eo to que si no hubi era h ab ido juram ento. Así, má!; que liliscan/es/alía, propiamente dicha, el juez no tiene que precisar el m érito de l a r,~cl a m acion, sino solamen te fijar f'1 \"fll ol' (D31 1, b), debiendo ser conceb id a l a fórm.ul a, sobrr. poco m (ts ó m l'r:os, en los términos siguient<::s : Quod A. Agerius juravit, N. Negidium funclum C01'nCli an um ip si darR oportero, quanti i s fUlldus est, eum con·c! em na .

DI' su erte que l a in/en tio: si pare/ dare opodere era om itUa, p o rqu '~ era ya conoc ida y estaba puesta fuera dI" todn duda p or' el jU l'amento presta do ante el pretor, no ten i endo cl ju<lf'x nrccsidad d ,~ probarla. Pam la peticiorr de h er encia pr- il tcipnlm0nt·" y (le seg uro tambic n para todas l as acciow~ s nr'bi trfl J'i as, el jUI'amento del demandante equivalía {I. lI na ¡J/'oIltLncialio (D).

Clln.nrlo [l01' el co rrtr'al'io, el juramento ha sido prestado por' pi c! ~ mnndad o, todo se termina, c ualquiera qu e>. sea la nntllr'1 lr zn ¡[p, la acciono El pretor rechaza l a dema'nda pOI' 1111 df'(;rdo, sin 'l11O haya nrcesidad por esto de una exce p" ion ú de Iln J(/clex (w). Este decreto tiene l a mísma eflca,'ia (lil e la \"emision d e l os fin ~ s de la demanda prollllllciada por' cl jll-dex (.r ).

§ CCCXTlI. -De lo qLLe suple al Juicio.-II. Eljuramcnto .li:fedos especiales segun los dioersos estados d el litigio .

(Continllucion) . :1)

./llramento defe. rido ante elj udex (inJudicio).

----r;;,.¡lur'alcza propia del jUl'an1f'nto en el caso de la cp.rti courlir1i'! .. .'-':(' frl1l' SII' .1 de un mOllo muy claro en la. inscripcion e1e l titll lo en el COd lg'11 (1V, 1): «f)(' relJ/(,s C}'cditi.>; et j ~lr ~jtl l'a ndo.~ raI1 1{)~ JI, t, ha alloptatl ¡) l 'l tl. is f ll;l,

f /t)

Ba yf'I". VOI'lesuTlg-cn, p. 4:) 1. 402.

(y)

1,. 11.

~

:1, de jul'. (X II. 2).

("1>') [,.7; L. ilpr.; L. ~4, § 7. ooct.

J i};) VéaS ll tomo V, S 28·1. nota~ e, d.

-

3r.íU -

corn e IlZ;lI'{~ por c ~ XpúllCl' el estudo de cusu,s qllo re sulta del d e r{~ehu cl l~ JustilJiallo, re rn0l1tú. IHlo1W~ ú. los lielnpos (:H <J1I~ i'LI<', abolido el ol'do JudieiOI'UIIL Como !lO bay di~till(;i()lI

entre elJus y el judieium, entre el pretol' y el jud ex, las J',, glas álltes expllcoStas s obre el pl'ocedimi ellto allto el pl'etor se aplicaban á tojo el procedimiento y, el juez llamado ú sentencia !', qu e no es ya distinto del magistrado iuves tido de la juris diccion, ej erce los derechos atl'i buiJos alltiguam ente al prr,to!", La alternativa que pI'onunciaba otras veces este: Solvel'e aut jurare cogam (,5 312, e) s e r ncuentra despues literalme llte aplicada al ) u J.ex (al magi strado que prolluncia la s cntencia) (a). Nada de esto s o pOll e en du ua por los autores mod ernos, estando igualmente de acuel'do s obre cl es tado de cosa s que s e dcsprende uel d , recho jus tinianeo y acerca ue la manera s egLl1l lu cltal uebemos interpretar este derecho. Ahora bien, qué es lo que aconteCía en tiempos uel ardo judiciol'um1 Se el'ee generalmente que cu a ndo el j Ul'am ento era deferido ante el a Iltigu o j udex , es t ~ no tenía lo,,> mismos meuios de presioll qu e el pretor, y que todos los textos en los cuales vemos atr'iLuil' poJel'cs general es han siuo interpolados en el s entido de la illnovacion verificaua más tarde (b). Creo que es to es marchar demasiado lejos y que áun admitiendo ciertas interpolaciones, cuesti on qu e yo no examino aquÍ, no se opera en el fondo un cambio es encial: com enza ré por examinar los textos que pertenecen á los tiempos antiguos .

El más importante de dichos text03 procele de U1piano (e). DespLles ue ttaber citado liten.,lme llte y explicado un pasaje del edicto (en los §§ 6 Y 7), uescl'ibe los otros actos del pl'Oc~dimiento. ha ci endo figul'al' directameute al judcx (d), Esta pal'te del texto es tú, s e dice, e videntemente interpolada , porqu e l!lpiano no ha debiuo l1ablar s in o del pretor. La intel'polacion 110 es impos ibl e, s in emba r'go, no es, (a) L. 9. C. de R. C. etjnr, (IV, 1): «", per judicem solvere veljurare ... necesse h:1b?t.» (b) Keller, Liti scontestaeion, p. 50, 51; Zimmern, § 135, Puehla, párrafo 174, p. (e) L. 34, § 6, 7, 8, 9, de j 'lr. (XII. 2t , (d) ¡" e" § H: «".omcio jud 'ci3:» sobre todo el § 9, t odo él tan Importante: «Quum res in .ius juranuum uemi ssa sit. judP..1} jurantolll a~~ solvit .. r¡.nlente m jurare r~um,. non snll)cnte m cOJldemnut:» es pl'ec 1samente lo 'Iue (lice el § ü, aproposito del pretor.

- 357n 0.cc~ ari o S" h aya verificado. En efecto , probal'~ de'lde lu ego qu e 0.11 est ~ proc~ dimiellto l as fU!lr,ion es d',l pr~tOI' no h:111 dife r ib nll!l ~ a ese .lci alm ~ !lt e de l a" del judex. Es, pu.os , de lo 10 pu nto n atural que U1piano nom bre in difere nI.em on t.e al uno ó al otro por l o que afecta á l as mismas fun cio ne", Un t ~ xto de Pau l o , h abl ando de l >l pI' ueba verificada ante el ju de;¡; , m :}nci O!la el juram 3nto prestado ante el judex en l os términos p .] I' fe ctam ~ llt c apropi ados al d" r echo nuevo (e), texto m UllOS sosp echo so aun de il1terpol aci on que el de U1pi ano .

V oy ah CJ l'a á examinftr el as unto en si mi smo, independi e nte m ~ llt~ de l os t estimonios aisl ados de los antiguos juri scons ultos . ' Cuan .1 o UI) jura m 3n to se defi el'e ante el Judex y d adversar io cO!l !:'ientc ~ n PI'l! stnrlo, su efi cacia no es dudosa; p orque el jura m ',.nto mi s mo cx t.l'l\juuic ial constituye una v erd ad en l a fOrm ¡l (:j 31~). L a iIl C~ I' t i.1llmbr 3 no pu ' de, pu es, alcanzal' si ll a al cns ) d e I.C':l n()gati va, y entónces se pregunta si el j wlex t i ~ n e l os m is m os m <'! dios d ~ coaccion qu e el pretor. Si di c~IOS rn ~rl i os hllbiese n s irlo la conde llacion de una multa, n o tenur'i a ill c')nv~ ni e n te en r,~solver l a cues ti on negativam r nt:}, P ' 1'0 sólo se trata de tenel' como v r rdade r o lo co ntl'nl'i o dr l o qU f! habia po:lido jurar el que r ehusa el juram ento (§ 3 12,..fJ Y no veo ni¡;¡guna razon par'a co nc ~d el' este m 0 di o al j cutc,x, l o m ism a que al preto l'. El texto sigui ente d e Paul o expl'esa m uy bien lú que se h all a estab13cido en perjui cio del qu e reh ll <;a el juram ento deferid o (f): «Manifest:'Q tUI' pit ud in i ~ et confessio'üs est, nolle n qc jUl'are, nec ju sjul'anrlum l'P.fel'r(! ,» E ste texto pa¡'ecq esc ['ito pal'a ju sti ficm' al ju:h ,x , rr lli on tratilnch la negativa ~ jurar como una (~onfC\s i o ll j lldi eial rO['m a l a base de su se ntencia, r efil'i énlo~' ('. to l ft (·JJft n a t.ll[':llm (.) ntf1 al juram ento derel'id o ante el.iad eJ: . No s', l e Pll°rj " r el'e l'ir al jllram qnto extrajud icial po r '111"'. nI) h abift f1lltóncQs nin g' lln ft cl as " d " tomar y pl'inci pftlrrI C\ lI te de l'eJel'r e (§ 312 notas a, e), ni al j uramen to deforid o

(lO) J" .~~. ~:1. 110 p!'nh. (XX Tr, :1): «.,.li~cnti:t r.n nrcd "IHla r .'l t ni. ('11 i unll S r¡)" llnlio ll<''i ¡u 'u lllh ",t. :-UI V{'I 'C; "u'i o snn . . , ill ~h1f'l! H I!l rn inf.' I'I' .. . lit

i ll!l(,.'( jllr:llllf'ltti fi Inl fl ...; · , ·tlLIl ~ iI :r SII :llll sí\n tn nt i.ulI pcls ;t ((1 l.. :U{, 11 (' jul'. (XI I , '1).

(\) I·ItI : lI'~' .•

-

35S-

:II,t,) el pretor (g) , los med ios de eoaccion, de los c uales uis1':111' \ 110 te ll i" II cccs idad de jllstiflcacion, pues se t'LlllllttiJau .", la t,lra d"l eJ icto, Lo qtle acabo cl8 d9ci r' se It a lia confi rm ado pOI' el proceso, de AIIJllcio en clonue vernos a l tribullal de los c.entulI1 viros "similar COll la cont'es ionjudi cialla negativa del jUl'llmento y l'Of'I11ar la base de su sentfmcia (h), Además la posi cion de los c~nt urn viro s era la del j udi!x y no la del pretor, ellos se "e ntuba n com o j ll eces, y no co mo magistra dos, Hay un modo d e utili za r el j Llranwnto con res pecto á la dp,c ision de liD proceso que difiere ex presam en te del juramento defe ri do, y que spg un la antigua orga nizacion judicial de los ro ma nos, no podia poner'se en práctica s in o ante eljudex , Cuando elju ez no ha llu sufic ientemente escla l'ceidos los l1 echos por' la decisioIl, puede mandar á cualquiera de las partes que pr'Gste juramento, al cual debe conformar s u sente nc ia (i), Este caso difiere esellcialmente elel del jLIra m"nto deferido enque no hay co nsentimiento prestado pOI' las partes y, por tanto, no exist~ contrato, El jms m ento es aquí tan solo un s imple medio de prueba y no se le pued:m oponer titulos descubiertos posteriol'mente (k), Esta clase ele juntmonto ex ist e en el procedimiento m oderno bajo el nombre el ejw'am ento deferido -de oficio y juramento de pw'ga etOn.

No es necesario a lI a dirqu e un juramento se mejante, prestado ante el ,iude:r, no suplia nunca á la sentencia ni la hacia SUpél'llua, No podía terminarse el litigio si no por la ,,;ente ncia (1 ); )lera s u contenido debía ser conforme a l del j ul'a mento, La in seripcion del titulo de~ Digesto (XII, 2) está COl1 ebida así; De j urej urando, s i ve voluntario, sive nec"sario, "ive> judiciali. Estas son evidentem en te expr-es iol1cs tl~cIli­ cas, p ' ro los a utores modernos no están ele acuerdo sobre p

Es te' es el senti d o dado al texto por P uehta, § 1,3, e, S"Il",," , Conll'ov, lib, 3, PI'",r. ( i ) L, 1, 3 1, de jUl', (XII, 2) : L, 3; L, 12, pI' .. C, cod, (le,) Es pn e~ to pricipalmente en lo qile las s ~ lltell cias tliH,'l'ell

(g) (h)

li t)

tra!l'nc~io n es, y el juramen Lo es una esp :~cio de h'an!:laccion .. L. 3:),

re.JurJ. (XLlr, 1); L, 19, 2D, C, u e transJct, (l!, 4), V, 1'('!I1sct zl1ng in d ~ n VOl>i!{en Stand . p. 13H.

(1)

L, 34, §

1);

L, 31 uc jUl'j, (Xl!, 2),

t i:;

l!rl

BlIl'chat',l t Wr",k-

- 359Sil signiflcacion (m). Segun lo que pl'f'cAde, he a'l'¡\ el sentido que parecen tener. Volulltarium es el juramento extrajudicial, porq ue á la parte á la cual se le defiere es pntcramente libl'''' de aceptarlo y prestarlo. Necessarium es - el juI'am "ntodeferido in jure <) injudicio, porque en ambos casos estaba obligado á dar satisfaccion de un mojo ó de otro á J;t parte conkal' ia. finalm ent.e, júdiciale es el juramento impll"s to por eljudex sin que haya sido deferido pOl' ninguna d~ las partes. Est.a fraseología difiere de l a adoptada por los autores modernos que h an escrito sobre el procedimiento. Llaman ellos volulltarium 'el jLiramellto deferido por una de las pal'tes j' que desde entónces depende de su voluntad; necessarium el pr'escrito pOI' el juez y por tanto indepnndiente de la voluntad de las partes. Así, pu es, los autoI'es rnodel'llos tom an la voluntad y la neces idad en un senlido di st into que los jurié<consultos romanos.

D CCCXIV.-De. lo

que suple el juicio.-I1. El juramento.Derecho actual.

Una vez expuestos los principios del antiguo derecho sobre') el jurament.o, llega mos á las modificaciones que') han s ufrido más tard e; ya he habl ado de las llevadas á cabo por la I 'gislaci on justinianea (§ 313) Y debo ocupal'me ahol'a tan sólo del der echo actual.

El plll1tO de vista que domina esta materia es el r econocimiento de la santidad del juramento como acto r eligioso.

ToJas las inl1ovaciom~s tienen como fin impedir los perjurios ó prevc lJir los abusos que podría estrairar un juramento fu era de lu gar ó inútil. A esto se r etier ,' 11 los principios sigui entes, que se separan de los dAI derecho romano.

Anl e todo el ju ez tiene poderes más amplios, j' para que el juram ento sea deferido no basta, como en del'echo romu110, el solo acuerdo de las partes . El juez p¡'ohibe el juramento sil1mprf) qu e las cir'cul1stancias son de tal natul'a leza qu e hagan presumir un perjurio . Los tél'minos d('1 juramento son pl'opuestos pOI' el que lo defier e, y "eg un que el "d " el'sa l'io ha sido oido en s us cxplicacion"s, SO Il deereta-

(fa)

!)O!w!o, lib. X.XIV, C. :? 4; Puehta lustilutiOIlNI1, ~ 17:J, nota f.

- 360d ,,~ d <'fll1 itÍ'-an10.J1!." por e l juez. El g61'mnn de esta di!'\pos i('io n ex is tia ya en derrcho rom ano (§ 3tO, ce). El d('recho

l'0l11al10 lwrmiti a al impúbero presta r unjuramento dp,reri~ do, por la razo n de que no podia s ino ganar , nunca perd er (::; 310, !!j: en la actualidad no se le permite. El derecho moderno no admite tam poco el jurame nto de calumnia (§ 312, 11).

El juramento ex trajudicial, qu e caería fuera de la vigi-

lancia del juez, no está autorizado; cua ndo sin embargo, las partes han recurrido á él, no tiene los efectos que le atl'ibuye el de recho roma no (a). Muchas leyes particulares lo prohiben expresame nte (b).

Por lo demás el j urame nto no es s in o un s imple med io de pru eba , qu e debe deferirse únicamente sobre hechos y no sob re r elaciones de derecho (tal era en derecho romano s u aplicacion más fr·ecuente). Si no obstante el juramento era def'rido sob re una relac ion de derecho, el juez debia rectificarlo. Esta in novacion importante es de ordina ri o adm itid a por el derecho moderno, bien que jueces poco instruidos no se co'nformarán alguna vez; en ocasiones esto s ucedía tambien sin s u conocimiento, á consecuencia de no darse un a cuen ta exacta del contraste de que me ocupo (e). Asl, el jummento debe ser deferido no acerca de la existencia de la propiedad ó de un créd ito, s ino sobre los hechos alegados como base de la propiedaJ ó del créd ito. El mqtivo de este.importa nte principio es que una sentencia sobre una r elaeion de derec ho implica necesari amente la aplicacion de una teoría jurídica, y esto no podria s er materia de un (a) V, § 311, 312. Es sin razon como Linde Proszesz, § 30 numo 6 pone es'.Q en duda. ASi, so,g un el derecho aet u, l la pl'estaeion de un juramen to p:lrecido no engendra accion ni excepcion contra el que lo ha

deffll'ido, aun cuando él mismo hub :era provocado el juramento. (b) ASi, por ejemplo. en la Preuszen. AlIg. L. R. n, 20, § 1425, 1425, 1429; AlIg. g. O, J, 10, § 248, (e) Este principio se r econoce por 'los siguientes autores: Bohmer Ex. 14. § 12: r,¡ükc, t. VJI1, § 585; Martin, § 224 (2,~ e.d); mecta, Lmd, . § ,102 numo 15.-Bayer, Vorlesungen, p. 39), expresa un l opmlOn diteronte; sm emblrgo, él no invoca textos del derecho romano; por lo demás reconocía que la opi nion contr Jria á la suya er a la generalment.

t.,n.

adoptada. Piensa qua si el ad verslrio cons iente en prestar un juram~nto sobre una J e11c:oo de derecho, vale tanto como si fu er1 una transacc lon.

De otra parte, el der echo ad",l se aloja del romano, precisnmento 01\ que rp~trm ue, r-m cuanto al juramento, la arhitrariedad de las volunta-

des prIvadas.

-

361 juramento. La oscuridad qur~ r esulta de la m C7,c]a de la", r e glas del d e l" ~c h o y de los h ec!lOS, pueJe indu cir en mu ch os casos á un litig an t~ á pres tar un .iuram ~ nt () qu e n o h abrí a prestado si las !,,·glas y lo s h ech os h ubier'an sido cl arampnte determinados. E sto llev a á un ab uso todavía más peligroso del juram ento, com o lo demuestro por el ej ~mplo si gui ente. Supongamos qu e se trata de una cuestion de propiedad qu e h ay qu e decidir p or l as di spos ici ones d ~ l os test igos y el juramento. Dos testi gos puede n afir'm ar la exi st enei a d o la propied ad liti g iosa parti endo de r eglas y de he.ehos dIfer entes. Su ac uerdo no es aq ul conform e sino en apari enci a ; ad em ás , la conformidad r'eal de l os t ORtigos con stituye l a ve rdadera base de este género de pru eba.

Por últim o, cada UrIa de l as partes pu ede r eh usar el juram ento qu e l e es dererido; p restan do por otros medios la pr'u eba completa de s u ase r cion. E sta pru eba, en efecto, h ace inútil el juram en to y se ria abusar de pI'esta d o si n n',cf's idad. L a expres ion técnica empleada en parecido caso es mu y notable: substitucion de l a pr ueba al testim on io de l a conciencia . Un liti gante de un a probi dad grande puede desear m c'j or abandon ar al juez la apr rc iacio n de l a pru eha p res tada por él , qu e jurar y h ace r defen der l a dec ision del proceso de su propio testimoni o. Se m ejante disposicion de espíritu m er'cce ántes r es peto que cen sura, y no causa ademú s p erjui cio al g ull o al ad v er sari o. Esta s usti tu cion de l a pru eba al juram ento es m ás ge 'l eral mente ad miti da, pudiéndosel e oponer l a pru eba contraria (d) . Se prescinde 8nt ónc" s del juramooto para ver si l a p r ueba ofrecida no fué presta da.

El d ~ ['echo r om ano n o habl a de esta su stitucio n, incom patibl e de otra p arte co n sus principios, por que el j urament o no era un s imple m ed io ele pru eba, SitIO u na espec ie de transacc ion para llegar (, la decís ion elel pI'oceso (e).

El el ' I'echo ca nónico r econocía ex pI'csa m cn te esta su stitucioll y l a ve m os apl icada á una esp ecie en que el jura-

Malh!ano, § 5R; Ba yer, § 3V7; Gon ner, t.

8; Lin lle. § :JOR.

(d)

!i ~

n.

Ab ilan r!. 4R; Mart ill , . .

( p) gl p 'Ha'j e d o Quinl iliano (fn s t it. V. n) no ('o ntl r.ll e SIllO l111":t ZOIl :llfIil-'lIh, g¡:IUw al y no un tes timonio h i:'lUlI' ico.

-

362 -

",,' rilo I"':\. d"f" l'itlo al dcmrrndalltc, bien flue hubi e ra ya alegado 1:1. pru eba de s u derecho (1).

Ta les so n los únicos puntos acer'ca de los cuales el dercC!lO actua l se all'ja del derec ho romano: hl1se di cho qu e hahia toda v!a otros: pero esta opin ion no es funda da .

As i se h a pretendido que el juramento no po,Ha deferirse sino como co mplem entario de otl'a prueba, que s upone necesariampn te un prin cipio de prueba, una pru eba imperfecta . Esta doctrina es desde luego contraria al derecho romano (g ) , y pal'a el ju ramento extr'ajudici al es sob re todo inadm isible. No es conforme ta mpoco al derecho comun de Alemania (17.) ni ha sido adoptada ml1s que por ciertos derechos particnlares (i).

S ~ ha di cho tamb ien qu e no se debía recunir aljurament o si no en caso de ne.cesidad extrrma y que no podía ser refe rido s in o á falta de t.oda otra prueba. Pero cada 'uno debe se r li bre de aprc.ciar sus pruebas, la confianza que lAs m erecen ; no sepodía s in injusticia imponpr el uso exclusivo de sus prupbas é impedirle deferir el juramento. Esto sería invertir sin razon la regla f'x pu esta ántes tocante á la S ll Stitudon de la j)ntoba a l testimonio de la conciencia y que permite á un liti g'ante presentar s u s pruebas en lu ga r de prest ~ r el juramento deferido. El único texto del d8recho canóni co que se pu ede alegar en apoyo di" esta opinion, no habla en realidad s ino de la s us titu cion de la pmeba al testimonio de la concienria, pero las expres ion es , de las cuales se s irve para ju s til1 carle son de tal modo vagas que se puede fl1cilment.e ll eg-a r 11 dar'les una falsa interprcta cion (le).

S 'gun todas estas derogaciones hec has en el derecho rom ano por el dorecho actu al, se podría creer que los principios del derecho rom a no sobre el juramento deferido han s ido cambiados por compl eto , no resultando de ellos casi

____.0_.__"__ _ ".__ (fJ C. 2, X, de probo (11, 19),

35. pr.; de jur, (Xl!, 2); L. 22, § 10, C. dejur. de lib, (VI, 30). n,nz Prozesz. § 241, nota b; Linde Lehrbuch, §303, notas 6, 7. (,) Tal es. por ejemplo, la jurisprudenc ia MI tribunal de W13mar (hoy Gre'swald), fundada en la falsa doctrina de Mevio. V. PufendorC, t. lI.ohs. 151.

(1,.) r..2, X, de probo (l!, 19), «~Ulnn tune demum ad hujusmodi sil s nffi'ag/Um recnrrendum, quum :üire leg itimro probationes deesse nOSl:untur.:» (rl) (~)

T,.

363

nada. Esto seria un elTor; las innovaciones afectan más á la forma que al fondo de las cosas; se les puede aun conside!"ar como m ejoramie nto de esta instituci on casi indispen,,;able á la admini s tracion de justicia. El juramento ha con-6ervado su naturaleza de co ntrato con las consecuencias a nejas importantes, pero no depende únicamente de la vo-· luntad de las partes y una prescripcion prudentísima exige la inte rvencion y vigilancia del juez. Desde este momento el juramento en ninglln caso s uple al juicio , puede s6lo pres ta rle sus bases, y el juez debe conformar el conten ido de s u sentencia con el del juramento (l).

(1) Mu ~hos tr ibunales comienzan por dar una sentencia provisional. que "" vuelve defini! 'va despues d6 la pr estaclO n delJuramento. Esta dIferen cia no alcam~a si no sobre mu forma exterior; sin embargo. yo no· m e atr o,'ería á aprobada.

•

APÉNDICES.

â&#x20AC;¢

APENDICE XV· APEL L ATIO ET PROV OC ATIO,

§ CCXC\' .

1.

Encontramos en la consti tucion r oman a , bajo el nombre de al" pellatio y provoca tio, dos in st i l u ~ i on es muy an liguüs que, á pesar t ie ne n e ntre s I de CQmuo que l;u ~de n anular un a decision j udici a l y detener s us efectos (a) . Lll S gr ados

de num er dsas

dife l'tHl C i as~

de. juri sd iccion es t" bl ecidos a l pri ncipio de la dOlll inacion im peri a l nos Ofl'8c.:en la mi sma semejanza, y como se les aplican los nombres d : ~ es tas uu Li g ua.s in sti ruciones, parece que Jebemos referir su ol'ígen al desenvolvi mi ento histór ico de las mi smas. El es t uJ io

profundo de este desenvolvi mien to y la com par ación entre el a n ti " g ua y el nuevo estad ) de cosas nos mos trará cual de es ta s dos in sti luciones h a se l'Vid o de base á l os g l'a d,ls de j urisdiccivn establec ido por loss em per aclor es .

11.

La a ntig ua p1'ovoca /io supone la conde na de un ciudada no r om a no por un tribunal c ri m ina l.; consi ste e n llevar la ape !acion de

l a co ndena ante la asam bl ea elel pu eblo que podi a/modi fica r Ó COllfll'lTI a r la primer a sen tencia (b). Vem os, pues, aquí la org J.uizacjoll completa de una ins ta ncia s upcrior.

(a ) Sin duda á causa oc ('sta semrj anza, Cierron, en su proypcto ¡li t'al de CO llst i tu cion polit ic:l . donde, por lo d (~ rn ás. s:'lo se eilCl1f':ltP.tn . d emf'~ ntos ('om a nos, ha mC'z"l ado estas dos inst it ucion 's como

SI

1~llb :('son

sido i d éll ti ~: as . Cicer on, de L e~ . 111 , 3. (b) Los datos r.ontenitlos en' las fuent es y en hs opin io n o~ c!f' los all tcr re:; U W d CI 'llOS s abrc la p rovocat io han s ido f' cUl'l i u os de U lla 1l1¡1Il 0l';! Ill uy

-

3GS-

equlvuc1) tIe Ciceron la. provocatio exi~tía ya (,Il thlhPCl de lus l'eyes (e). Un texto d ') Pornponio prosP-nta su cstalJlecimiento como posterior a la expulsion do los reJes (d). Algunos H.'ltnre,-; rnodi"rnos han tratado de explicar esta contraJic_ cion di ciend o qu ~ bajo la Repúbli ca tuvo la proDocatio mayor extp. usLm que en ti e mpo de los reyes (e).

En tiempo de la Rep úlJli ~a era su aplicacion casi genel'al: s6 1" las sen tencias pronunciadas por los decemviros ó pur los dictadores no estaban sometidas á la apelacion ante la asam blea del pueblo. Estas dos magistraturas no pertenecian á las constituidas y SI'g'Uil

un

tpl':'tíllltJllio

i'3novada~ Ol'dinal'iamen te.

En los tiempos postel·iores de la República y precisamente en '¡l época e n que la libertad individual obtenb diariamente mayores gal~ant i as, no se ci ta ning un ejemplo de esta apelacion al pue:'¡o. He aquí cóm o se expli ca este fenómeno. L a justicia c!'iminol pa l~a la averi guacion de los delitos cometidos por los parliculares (q·" m stionej perpeluce). Estas comisiones se componi an de un ciert" numero de ciud adanos designados por el pl'etor j' juzgában, no como los demás tribunales, en vi,·tud de sus propios p oderes, sino en vi ['(ud de la designacion del p retor y con el concurso de j Jrados <jue rep resentaban al pueblo. Esta clase d e sentencias no parecia susceptible do apelacion al pueblo, puesto que se dictaba por el [lueLlo mismo bajo la forma de una ccmision.

III. L a apellati0 era de una n aturaleza enteramente distinta: ofrecía á la libertad indi vidual una proteccion muc ho m ás ampli ay ge ne ral contra todo acto op¡'esivo d e un magistrado, comprendiend" e ntre e s t os actos las sentencias civiles (f). Todos ellos, en tre los ~ua ! es figura en primera línea los emanados de la autoridadjudidal podi a n ser anulados por la simple op osic ion de varias persoaas deternlinadas . S~ llamaba á esta op~sicion intereessio, yappeIlatio la petici on por la cual r eclamaba un parti cular esta especie de protcccion.

incompleta en Geib, Geschichte des romisehen Criminal-Prozesses : "Leip7.ig. 1842. p. 152-1 68-387.392. (e) Ciceron. de Reptiblica. 11, 31. V. Séneca, Epist. 108. (d) L. 2. § 16. de Orlg. juro (1. 2). . . . (e) Asl se d ice que este derecho r eservado antigu amente á los patriCIOS habla sido concedido más tarde á los plebeyos . Niebuhr, Rom. Gesclnchto, 1, 361-557); ó bien. que las condenas p enales pronunciadas por los rey~ no eran susceptibles de apelacion. . ,(/) • Z,mmern, Rechtsg-eschichte, t. 1lI, § 169: Keller, Semestrla, t. l. · C. 1, § 58, p. 139-170. .

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369-

1.os Iletos de un rnagi sh'ado pad rian ser nnuladoR por la opO!'side cualquier otru magis trado de un ra ngo igualó ~uperior al suyo (par majorre poiestas): así, pretor, cont¡'a pre tor, CóoRul contra Cún s ul, Cón s ul contra pretol', s in que hubie ra que examinar si (~I a.cto atacadJ entraba e n e l CÍrc ulo de las a tribuCiOnes del ma~is!rad ú q lle declaraba la oposicion (gJ. FuCl'u. d,~ toda. gcr a rquia . los tribunos pod ían anular los actos ne todos los mag istrados sin cxcepclOo, a un los de l os pretores y los COn , ul es ("J. Usaban ele este !le recho, ya individlla l, ya colectivam ente, despues de una clelibe racion y un a r esolucion tomada por e l c up. epo de los tribuno ~· .

~.ion

IV. El l'csul tad r) de c~ ta. opus!c ion ora. pUl'~Hne nte n egati vo; com o lIu pI'e scribía dil':"c ta!llcntc nin gun acto cil Ios pl'OC0.80S civil es, s er ":Í<l pal'a pl'otcgee al d emanrl a do y no al de mandante , Así, cquivafj ¡l, á \ln a simpln cusacion y no á una n ueva in stanc ia, pup-sto que 11 I s:lstitu ia n elda. al acto q u e a nulaba.

Siu cmIJ!l t'óü, l a influen cia pl'á'2 ti ca (l e sCJnPjan te oposicion no ("1' .1. eon fl'cc uenci;lll1énos or-icaz Ijl10 un a. alJsol uc i oD! p UP.s el pdn~ (:i piü de la consum acion impedi 1 qu e se vol viera á pl'Psenta r la acI ~ ¡ on anti gua, y el tiempo fijado pa r a la pl'csc ripcion de l p r ocedí¡:¡irn!'n r. ]'a tan codo flll e el fk ,m a nda ¡te v(~ í a con fl' ('.c1l 8ncia pCl'f'C. ~ I' ,"'u d ü l'! ~c ho,

V. P,)·l ia n set' objeto tI c Hila ¡)p :J ~" i c it)a los actos m ás diversos dp,I jH'\ 1"(" 1¡ IIJ ien t.o , pl'inci p,l.lmen te u n derecho del p r etol', como tamhi!"ln l. L ¡' :-- dilccion de l a f ó t'mll la. cuando ~l I.n'ctm' que-l'íft dap unjutl ü~j lun {JUl'urn y se l'e rlumalM. en inte rés ¡]rl dcmandn.cJo l a ad i cio Jl d :'. :111 <'\. P.'\.ccpcion (r').

T. ~g , 11[ , 3. No S (~ puc·de ci tar, C0ll10 caSO se mejaI ltc, el pretor, usand o de UII derecho Illcontcstablc, r~vocalm !c,s pod cr es dr-l j acle;); qu e lu bía nom brado (retare j !uUr:rr,rp), si no el ca!~n 4"11 que un eónslIl proh ibía á cstcjud(>x dictar ?~1 s(~nt.enci}1, L, ;)8, de j nd, (V, 1 ): «j1Hliei mn solv itul' , 'e t ant(.\ PO q1.1lJlldrem'o .J ussf'I'at: 'I),"l

(fI)

Ci C0l'On, (le

:lCjIW I ('11 CJ IW

."~ f ia,m (!O qui ,n(~jus irn}JC1~ iu.m, Ú/. r.ademjlf.Tisdicliolle f¡.f!hct.» (Ea(j'~íil

jn,'':srUr:liO Ul"}) " clltendcl'.':;e aquí en 01 SI'lltido g~():.n·¿iIl ('o) , 1 '1M W'i': clictruh 1 t SP t1t(' ucia, se (~ncontl"ahan cOlls(Hni u os lo,,; ¡J(){lel'c :~ del pl'dol' ; ,. J·I ,hl'<:j ud. (X LII, J). (h) C iC~' I' f> 1l 11(· !,('g, 111, :l.

1; '1 f;il.· !' J"OIl. ,\cad, ()lImst. Ji, 3D, d Olld,' se nWl1cinn:1 ('s tl' (';\ St1 pOI' In (" ~ di!) d . (I l l a J'j j(' L.diwa, pÜI'(J eotno UHa \ !O$a eO llo,~illa, B A \ H;N Y .--4'OMO

v.

-

370-

ue.

ACóIllo gal'a nti Za.I', a hol'a, l a cfkae ia esta op~ i ci o n en JOfi Ca1 ,'!<.lsns. s ill duda r,).J'0S, en que el pretor Q 1Lsicra p(w;.; i st ir' en Su opiIlion ~

Un medio c ie rto se presentaln, e n el momento en que el prntOl' queda !lac'?!' ejecutar su sente nci a contra el demandado pf)r la. possessio Ó la ven1,itio borwrum: la ¡ntel've ncian de otro pre tor o ele

otr o tribuno podia detener directam ente la ejecucion de estos actos (kJ. No cabe duda de que este poder extraord inario podía ser ejercitado con pro p.\sitos y resul tados muy diferentes: unas veces, para proteger un derecho legitim o contra actos inju stos de la j uri sdiccian regular; otras veces, para sobreponer al rigor de la letra la eq uidad real ó pretendida; por últim o, pa ra sel'vir a la pa r ci'llidal¡ é interrumpir abusivamente el curso r egular. del procedimien_ to (1).

VI. Seg un lo expuesto, se vé que esta in stitucion singular tenia los 0aracteres equívocos de una intervenci on indirecta en la ad ministracion de justicia. En virtud de ell a, se expli can los testimonios en apariencia contra dictol"Í os de los autores a ntiguos sobre los poderes con stituciona les de los tl'ibunos. Unas veces se nos dice que no tomab .. n parte alguna en la administraeion de justicia (m); otras veces textos completamente cl a r os los hacen figura r entre las au toridades judi" iales y menci ona n s us rlecisiones (n ). Plinio elj óve n observa especialm ente que están siempre en posicion de intervenir en los procesos ci v i\ ~s, por lo cu al no les conviene ace ptar d ura nte el periodo de sus funciones e l manda to de sostener un proceso (o).

Vil.

Todo lo que acabo de decir sobre la provoca/io y la appellatio, sobre sus semejanzcls y diferencias, aparece ex pli cado y confir¡nado por una serie de ejemplos per tenecien tes a la hi stori a roma.na.

Los acon tecimi entos verificados durante la corta dominacion de los decemviros y despues de su cahla ti enen , sobre todo, gran

(t) Ke1l6r, \, e. p. HO-145.

(1) Keller, l. e., p . 151-15;;. . . (m) A, Gelio, XIII, 12: «Tribuni antiquitus c..eati videntur non Jnrls

dicunuo.» . .. (n) Auct. a~ Heren~ium , 11, 13; L. 2, § 3,t, de orig. jnr. (l. 2). (o) PIlOtO, bplst. 1,2.3 . .

-

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-

'imp ~rtancia, porque en este periodo vemos funciona.r

a laF;

do~

instit11ci ones con las diferencias que las caracterizan.

L o~ decemviros habian sido nombrados sine proDoeatione, ~s decir, que no so podia apela r ante la asamblea del pueblo de las conrlenas por ell os pronunciadas. Por otro lado, la appellalio er a

permitida, pues todo r omano que se creyese oprimido por un de-cemviro podía requerir la inter vpncion de uno de sus colegas.

Pero durante e l seg und o año de este régimen excepcional, los ·deceOlviros S~ entendie ron para a n ular este recurso; de rna n p.r a q ue la appellaüo solo prod ucía pa ra el oprimido un tratamiento más ri gu l'oso t odavía (p),

Despue ; de la caida de los decemv iros el tribuno Virginio llevó á Api o a nte el pueblo con la am~n aza de hacerl o detener inmed iamente s inl) pres ta ba ca ucion de q ue s u proceso seria ins truido ante un judex. Apio trató e n va no de s us traerse á esta amon aza, p,'imero por una proDocatio ante e l pueblo, despues por una appel· latio á otr os tribunos; a l fin füé pr eso y termino s u vi da e n la pris ion (q.1VII!.

He aquí algullo!; ejemp los de inlcl'ven cion en procesos civiles 'pOI' appellatio ante mag istrados iguales ó superior es.

V el'l'es dictó como Iwe lor va l'i .Js decretos eu contradiccion co n su prl)pio ed icto. Esta al'b i trariedatl inaudi ta motivó l a interven· ·cion del pJ'ctOI' L. Pison, qu e por su opos icion impidió más de una vez estas iniqnid tttl ps (r).

Habiendo s ido ordenada para la reduccion de las deuclas una 'cesion de bi ~ n es segu n tasacion pública, fué encargado de ejecutar esta med ida el pr etol' C. Tl'ebJnio. El pretor M. Celi o, que la

<l esa pr obaba, q,>¡ iso impedirla estableciendo s u trib Ina l a l lado elcl de Tl'cbon io y ofreciendo á todo dema ndado su oposic ion conti'a las decis iones de aquel; pero nadie reclamó s u in terve ncíon (s),

Un liberto Imbía in s ti t uid o h er edero á un cunuco ·(mall'i' m agn", Gallus) (t), pOI' su testamento en que habla pr efer id " á 811 patrono. El pretor Cn , Or estes conced ió primero al heredero insti· tuid ,) u na B. P, secu,ndum tabulas, despues una accion de petic iuu

(p) ( ({ ) ( r) (s)

(1)

T. 1,ivio, 111 . :\1, 34. 3".

'1'. , l , ·IV·IO , 111 , " c ·1, C7 ,) • (: :e p. T'OIl , in Vf'l're ll). H. 1, f.. 4ti.

C,:s:u' , de Bdl o civ" 111. 20.

V al f'l"'io Max" V II. 7: §i),

-

:J7~

-

de hf'l'p llt'in, (u); pC'ro e l Consu! LUIJidu llizo 0 f JUSJehHJ"..... (~~ 1nl-, d\'\ pl'('tOl' en interés cId patl'ullU (,,), I)(JJ' el 1llolivf'j Ih~ que el llCl'cdcl'u irn;lituiuo no cra h OllllJl'e ni mujüi' (w). d('.(·, i~¡lllle~

IX.

He aquí algunos ejemplos de la intel'vencion de los t.ribunos en lo.'j 1I1'OC\3::;05 ci viles.

En un proceso de QUlntio había el pretor ordenado con err,)I' la dacion de una cauciono Reclamada la op sicioll de los tribuno.~, üstos, sin declararla inmediatamente., por la sola alllünaza ele ha cerio, detuvieron la rjecucion del decreto (x) .

Marco Julio había intentado contra Q. FaLio una accion de vi 1luminilJus armati s coactisve damno dato. El demandado r eclama'lJa que se insertase en la fórmula la condicion r ostrictiva, injuriG tlamn o dato, lo cual era un erTOl', porque la actio legis A qailice (;',r8.I a única que admitía semejante res tricci on, No hauientlo atendido el pretol' a es ta exígf'llCia, el demandado r ecurd ó a los tdb unos; pero estos aprobaron el decreto del p1'8tOl' s JbI'e la r ed a cciol1 de la fórlll ula y decla ra l'on : nihil 8e additaros (!J) . Si Ins tl'ibunos hubia· .sen ad mi tido la pre t e nsion hubieran anulado t odas las consecuencias practicas de dicha fÓl'mula.

Encontram os tamb ien que l os tribunos hicieron oposici on al decrelo que e l pretor de los peregrini quería dar s ) Lrc una accion intentada contra C. Antonio por l os haLit a ntes lle una prov incia tjue este oprimía (z).

Los t ribuno;; int'~rve ni an igualmente en 108 procesos criminales. Así pl'ohibieron un a. vez ':.. un acus:'ldo presentarse ante los jueces a lo que Ciceron ll ama ull .acto in a udito (aa).

En otr o proceso criminal encontL'iwdose ausente unjude", (litigaba en un negocio civi l), se opuso un tribuno a que votase n los (u) Es llama{la 7>estit-utio in bonaj probablemcnte er·a un interdicto quor u m bonorum. (v) ...<Prff>.toriam .iul'isdictionem abI'f\g':1 vit.)) (w) Se comprende peI'fectarnf'nte-- la f'J1c,lc ia de la infel'yencion del

(:bns ul , IYWO no se comprende tan b ien el mot ivo por ¡;::¡ alcg·ado. i,Pret~ll­ dia el cónsul consi l1e1'a1' al castr ado como infame y p or consiguiente 111-

di gno de co mparecer ante un tribunal?

Pero n ad ie Jlodr ia h abrr sUQ.erido esta ide:!. al cóns ul. pues los infames verdaderos podian postular por s í mi smos. (L. 1, § 8, . de lLi s q ui not.).

Acaso se hacíJ por '-IIIalogia apticacion de Ll. ley Voconb, considerandO' al castrado ménos fIne una mujpr y, por cOIlsiguientp, incapaz, como "sta, úe ser in>t ituido heredero. V. L. 12. § t, de uon. pass. (X X XVii, 1). (x) Cicrran, pro Qui ·ctio, c ., 7.20.21; Keller, 1, e., p. 1:19 y slg. (y) Ciccron, pro Tullia, c. 7 , 38, ~9, 40: Keller, f. e .. p. 144, 145. (s ) A"conio, in 01'. Cie. in t~ga cundida, p. 84. ed. Ordl. (an)

Cie(~ l'l)n,in

Vat in. c. 14.

-

37<1-

damas jll~ ~p, s é Idz ,') sw~pcndcr e l nr.gocb civ il, C1i1 1":1 fin de ty' rmilir á cstejltdc." t omar parte en el proceso crimi nal (uu).

x.

He dicln más ar ri ba que inmE'fliatamente de~pues del e~talJlp­ eindcnto del imperi o vemos en los procesos civiles diversos grados d~. jurisdícc ion, remontándos~ hasta el emperador, ol'ganizaci on que era. desconocida en tiempo de la República. Por otr a par-

tp:, al fllnd a)' los empel'adores su poder, fu r ron fieles al pl'incipie) dE'l' 8vi tq.r Lts f-)l'l11as y los n 0'11 hres nu?;vos y de explotar las antiguas institu~i o n es r p-pub!i l!an as, combinándol as de manf'·l'a QllP.

rli;;;imulasnn las innov ac iones reales.

Lq, analogía autorj"z ~1. . pu"'s, un a suposicinl1 muy ve.rr.;símil, qn econsi$te en l'rfr-ri r la orgallizacion de las in stancias á la~ anHp,'Llas instituciones que aClban ele ocuparn os (la [)1"ovoeatio y la appell?tio); tratase, ahora, de d ~ terminar cuál de estas instit uc iones ha servid) de [Junto de partida.

Varios autoI'e.s pie :lsa n C¡U~ l a antig-ua p roooeatio ha sido la. base do l as nu evas in stancias, lo cual plll'CCe confirmado por el hecho de que la prooocatio constituía realment e una se .'~'unrla inst anci¡l. Sin embar.'~o, esta opinion me p a rf>;ce cntfwamente in a rlmisilJlr. E n primer lUQ'ar, la antig'ua p-roDocatio se aplicaba, únicam c nt ~ á los nrg ,)(~ i os CI'il l"lin 11p.s y no á los pl' ,)CeS0S civiles. En s" .!.!"n:l'.],) l uga r, la pl'oDocatio ll evada ante el emp" rador haLría estn,)¡J í'c ido ('n cuanto á. la fOI'm :=t una as imilaeion entre la autOi'idad im ly'rial JI 11. dp;l ant ig l.l'1 populu.q; pero dm'unte larg o t iempo sr. cviV' cnidadosam('nte tO(Ll ap'Ll'ien cia de RstP- genero, y l o., rm pe r~1I1 nl'0.S qllf'dan a.pftl'''CCl~ ~jf'.r c itando solamente l os pnJcl'e-s c rm-

cpdidos á l as m agis h'fl tnras deferidas por el populas.

XI. D eSCfLl'bll1!1 de este m·'x lo l a

provoeatio, no

!l OS: r¡n11d :t más que

In. appr.llaúo eomo base. de l a nuev a organizacion, y e s te Ol'Í g'0 11 s r>

en CIlPn tl'R comple.tamcnte justificado.

Desde lu~go, es cierto q !l i3 l os pode¡'es de que los f'nlp(,I'~1 d () I'f' ~ s e encontr'ab:ln in-.esti¡los I'Pgularmente le"3 S l l!nini~t¡'aban medi o s de r C'cilJir apelaciones en J1latf~ria civil de tndas !;lS partcf': d (~ 1 ¡rn!vwio y de influil' por su op·) sici on en el rr- su ltad o dcll itigin.

L :l trilJlUúl¿a p C1testas , c:)!}(:nclida de por vilh, (ksdc el :toO 70li Il Ce .-;!lI· J' en 721 á Augustn, l rf.; H.U·ibuía c.str~ porlrl' 1'0~pp et.o á. Hil· .._.- .

- ._-

_--

....•-..__..-•...

.,

-

~7l-

11 m y a Itali ,\. (ce). EIl laB p t'ov i nt~ i as imper iales el lug:l I'tcllientc Imjn le.\. depend encia ahsoluta del emperador , el f( 10 JI ) l";'.jnI'Cln..

EH l as p¡·(}v incia.!3 senulol"i c\. l es tenía. el ClnpCl'atl ul' el dOl'celtu t!n intel'cessio conl!':1, toda8 l o,s deci si ones judi cia les Jel p l'ocu n ~ LL1, dp, q lli(> Jl el'a, igua l, en virlurJ lh~ la proconsulal'i:s pote.'"1las . t'! ':l ,

He dkh o ánles qua la a ppellatio y la intel'cessio, por

Su

na lu"a _

Inl.::t pura.mente n ega tiv¡.\.. difer'í an ese n ci a l mente tla una ill stan-

cia y que tenían analogi.1. con la simple casac.ion. Pero la casad on, Jesde e l Ill ')m en to e n q UI1 se ~jet' c i la C.)11 rl'ecll~. nci a y rp.g u)u.,·id ad , ti end n á ap "úxim a rsA á .la. in stancia . Bajo li·' Repúl,lica no pod ía se1' su emple) rl~ecuc nte ni r egu lar , p::wqu e los pndc l:':lo S de los tl'ibunos no 1l1l1'i\.Oa n mas que un año, se dividían en tI'c va·t'jos YJ además, los intel'eses po1iti ~o~ más important.es l es oC Llpa~ ban cas i exclusivamente, El'a complptamente distin tn,lo. situacion

<le la tribwlicia potestas confo¡'ioa de pO<' vida á los em pe,·adores ..

Sin embargo, no huhil3 l'a tenido nunca lu gar la or ganizaci on do llna instancia pl'opL.l.mc n te dicha, ó, al ménos, se hubip.se org~~ Ili zado 1118..8 tarde, si no hubie l'e r espondido á una necesidad r ral (§ 284). Una vez es tablecida la mona rquia, era facil so ti sfücer es tilo necesid ad; las atri buciones bien conocidas é incontestables de la

autorillad imperi a l of.. ec ia n los mecli os pa .. a e1l0; y he demost ..ad" que esto no e xi g ía ningu na innovacion, ningun cam bi o en las for mas ni en l os nombres .

Podría expresal'se del s i .~ ui e n te modo la tl'ans form acion que S6

verificó entónces: el emper ador aplicó á los p .. ocesos civ iles su derecho de appellatio y de inlercessio de un"- manera genera l y m guIar que hizo participar á la appellatio de la naturale.za de la. proDocatio.

XII.

Esta expli caci on histor iea del ori w' n de las in s tancias se en~u entra mar¡.t v ill osame nte cont"lrmada. p OI' la nueV;;l. fra seología

' lue se establece desde el pri nc ipio de, la dom ina cion imperi a l.

Tito·Li vio emplea todavía las e xpresiones p rODocatio yappetlatio ea s u sentido propio y rigu r oso (notas, p , r¡). Bien p .. on to se borra la di stinci on y es tos términos se emplean como s·nün imos desig· nando una sola cosa. Esto es lo que principa lmente· vemos en las fuen tes del derecho.

Plin io, B ist. nato VI, 22 (habla ndo ele un puehlo): «sic quoqu' ap' fl cllationem esse acl popu/unl , ) Geli o, IV, 1(: (d\Jamilin. 0.(1 tl'iLul1')s· VlelJei provoca vit ,»

(ce)

Oíon Cilsío, :i.LJl, 20; Ll , iD.

- 3?5(;r,lin, VH. 10: «Scipio Africanus fratris nomine ad collegium tri hu nnftl n prooocabat.)

L. 1, § 1. qtlro sent. (XLIX, 8): <mee appellare nece.se est, et ei tra proDoeationent c0rri gi tur.»

L. l, § 1, a quib. app. (XLIX, 2): ((Et quidem stultum est illud adm 'mere, a príncipe appellare fas non e8se, cum ipse sit qui pror'nr.~ai ur.))

XIII.

Podría creerse que una vez organ izadas las instancias cesaron ,le existir la provoca/iD y la apellatio como instituciones distintas.

Es cierto que no podía ya tI'atarse de provocatio ante la asamblea ,lel puebln; pero el dorecho de proceder por appellatio ante los tribunos continuó subsistiendo y su intervencion en los procesos civiles, mantfmida ba.jo el nuevo régimen, no tuvo más importancia. que bajo la República. Plinio el Joven atestig ua á este propósito .su propia experiencia y dice que un tribuno no puede figurar COllycniente mente ea un proceso como r epresentante de uaa de las partes duran te el pe, iodo de sus funciones.

APÉNDICE XVI. L, 7, DE EXC EPTION E REI JUDI CA T tE XLIV , 2,

§ CCXCVI-CCXCIX.

De todos los t.extos del Di ges to rp-l ativos á la autorid ad de la. cosa juzgada, este es el más in structivo para nosotros. Se di s ting ue por la profund idad de l os pr inc ipios que desenvup,lve , por la sagacidad, la cla.ri dad ·y la seguridad de sus decisiones. Sin embargo, este elogio se apli ca sol amente al principio y a l fi nal de l texto, pUl~ S e n l o res tan te se encuent.ran muchas oscuridades, g ran v aguedad y contrad icciones a parentes.

Creo po'l er separar ,todas estas di fi cultades, Ó a l ménos, en su mayor númoro, rY)f medio de una, di vis ion nueva de párrafos, division que mos tra rá cl a r amen te los pu ntos en que mi i nter pr etacion di fie re de la adopta,la' hasta aho r a . Este medi o, por demá s "eneill o, ha s ido ad mi t ido e n todo ti empo como per te neciente á la simple exégesis: difie re esen cial mente de una r ectificacion del texto, pues la div ision en párrafos, ta l como existe en n uestra s ediciones , es obra de l os edi tores y no forma en Y) la ner a alguna parte integrante de los textos manuscritos.

Sin embargo, es te proced imi ento podrá ser sflspechoso s i se emplease pa l'a ju stificar una (caria nueva sobr e la autoridad de la cosa j\oll.gada, contrari a á l a que se apoyase en la 1n terpretacioD ordina.ria , ó. bien, s i co ncorjando l os inté rpretes en e ncontra r sati sf"ctul'ia la divi sion del te xto, se tratase de turbar este ac uerdo.

Pel'o I.IUC;:; tro P¡'opósi to es prec isamente 10 contl'ario.

La p.:irte vaga y oscura de nue str~) texto no ha s ido invocada por nad ie para justificar una te;)ria sobre la autorid ad de 1" cosa juzgada., y por lo que á mi toca, no pl'etendo tampoco servirmo du ell a cun este fin. Las incertidumbres que pI'esenta dicha pal·te no

-

:~ii

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s'" r~fif'rp-n .á la nl1~('¡r id a(l ele 1a co:to;a .il~z~arta, sino á matp.ria.R prwtroT1~C'f"nt.(";s a otr:v;;; ()l'clHnr:s de l a CI(\.ncla, principt1.1rn~ntf-, el la t,P.o-

ríA.. no la. pr¡) pi -.. clad ¡.' de la posesiono P ero l o principal es q1lH loR: intérrrf'tt"-s que má~ sériamco,nte se han ocupado de esta partf'. (l~­ cura ele nnr.stro t~xto no están sat isrechos de la interpretaeion or-

dinaria Qll!': SP. l es da, y, p cw lo ta.nto, no es p)sihle tUl'h3.r un ..acu"'rdo d~ opin iones que no existe. Los testimonios siQ'uientes pruC".ban mi an rmacion. " H~

aquí CDmo se cxprr.sa D0nelo, á propósito de nuest.ro texto (a): «Hoc quid'm Ulpi a no ne,,,av' rat ohiter in principio. L. 7, D., ('.xc. reí jnd. his v erh is .... Sed qnod hh e.xempli tantllm causa, pt velut alilyJ a.~ens posuerat ill corrigit p0st0:a, et mutat ex. pl'Or~~­ "SI) i 1 larid¡hl1~. cenF".ntis, et ti,g-nis, aclrl ita in § 2 ~a ra1.i nnr., ('IX qna ra~ile i ntell i.!:!'rre lic·'l.a t, h0C idn.m ill ud et de tn.bu li s navi s s(';otil~e.)) nonelo admite evidente:ncnte que Ulpiano ha tratado esta ll1[1tro.ria con

ml1~ha

ligm'ez:=¡,.

Kr.llcr explica las pl'etenrlidils cont.raniccionF~s del tp..xto p,w 1as tille tuaci nn(~s cons tan tes de III pi ano en tl'l?- 1a fu ncian pnsí t i va y la flrnc~ion nc,cra.tiva d e la p.xr-epci!Jn . Supone tambien que nn rs tr,) tC'xto es p.l -cxt r acto incom pleto de un texto ori gin al mucho ma<::: p.xtr.nsr> y qllr': l os clvnri lac!ore s habían suprimido probablemfmtp: varias citas delos n..n ti g'll os juri scon s ultos (h). Otro auto r pipnsa. que VI piano h::t confu ndido m~t e l'ias en t!wam(\11 t0- el i ve r sas, sienoo esta l~ causa <10. JHdxH' !leg,1l1o dec-isi o nr..R poco seguras (e).

Por lo di cho, sr. vó quP.. los in té¡'p¡'P.tP.B no estan en modo a\gnnn sn.tisr~(~. !JOs d (~ ll11 e)O)tL'() tRxto y qu'' ' ' admitiría. de buen grado un ;\. pxpli(~~· tej (m nll'wa , r1·¡)pia. pal'J. l'psolver las co ntraflicci ones qm:>. ,han mnt.ivaoo ¡n r ::;1l partP c['nSIll' ,~ s t an sPv"' I'as rn ntra rl antigu() j lll'j e()n snl to.

No J'!1P, pr·opong-\\, pUf>S, aqui f1jap un a t!~ or i.a J1UP.VI-t sobrA la all t. orid i1(l de 1ft eosa, jllzp-alh\ !d a taca r una antigua teoria . Trato.· úni CfL m ~ ntq dr..j\l s titlcara Ulrian :) de l asce nsul'as que se l e diri g:-rl y dp, disdpa¡' al mismo tiempo el s0,ntimi ento penoso qlW SI": (~xp(\r i m~nt.a al vel' en 111P,cl i o d el tr..xto m:ts claro y Ir:as in s tructivo una série dr.. PI'''posicio!1p,s eonfllsas, ,i ncoherf'ntr..s yah!:'olutamí'm te contrad ¡ct l H'ía~.

a

110n ·' 10, lib. XX!!. c. fr, § n.

Keller·, p.2.i1-27, prillCipa l ll1(ute 2G3-?~L N"o })l!\>(lo cion e:! lre Lis dos f()[·lna.~ de la eXG('pr[on. prlllclp:lll'!lp.!lÍ!'yn

(al

'1

va.{~~ nt~:~t: tI'~t.(I. dowte h l('ia .S 1.I m :tHl (.~ 1), Y m;'ls prn(~isalll('ntl~ totl:1 vía J¡ ;~( :i, l ('1 n.~l (~ 4? apal'(~r;c t In chI'amcllte cxpl'C.3.ldn y. eOIl tanla CtHlsecUCne l <l el pi IIIC I}l,O tl t' 1.'-1 n·'j.ClciClIl pn ..:.;;t"lva «In la c xc~~p elo n. .. , 0)" • (e) BI';lCltCllhneft. }llentitát der H.cchtsvr.:'haltnts,qe. p. , O) sq ., prlu(1))

·c-:ipalrrH ~ llte

p. 2 10, 21G.

Yt'l '

-

378 -

Exp4'IIl !.!'t) ~r p;ll id:tI1l :",. lllc (~ l f.¡ ·.xt!) , tal cO \llo ,cr eo qnc tl l~I ) ~ l ep. r~)8, r. x. p li ,~ac i o Jl e s

Ilpccsa rias. !Jr il/.c: Si C¡lIi~. eum lolul"Il pc ti s!Sc . part r1rn pc-}la. t. EX Cf~ pti O I'ei jlld i c ..ttre n ¡lcc t; IHtIU pars in t oto esl: C rt r \(~ m r.nim I'ex accipi t ur, :u:olllp:L1-' :úlrlnl0 de las

c l si pa.I'S petatul' ej l1 ~ . qu od t n t um pc ti t um e:s t. Ncc intc r~s t UU' UII) il1 CJl' p·JI'C h oc quool'a luI', n n in qua ntíta t n, vel in jUI·r. PI'{j irHl! ~ Ri quí ::; f·w dulll p:,; ti e t'i t, d e indo p:u· tem petitL, v e l pro d i v iso, ve l pr o

illllivi so: dicen uum edt

ex.~p p t i o n c m

obsta ee. Pr oinde ehi prupon as mihi, c ~r tllm l oclIm m e p3t(We ex. ea f ondo qllcm pet ii, ob.:) l avit exceptio. rd2lTI erit probanebm, e Lsi duo corpara fur rinl pelit a, 1Il0 X alte ruu' ull1 corp as pe tatll l': nam nocebit excep tio (el ). § 1. Item (e) s i qu is fundum poli erit, mox arbores excitas ex P-O

fund u p-:. tat: aut ius nl am pe ti (\ rit, cleind e a r e am, vel ti g na, ve l ~ in gu l as tab Ill as vin-

hl.pidp.s pe tat: i Lern si navern pe tiero, postea

' (e! ) Esta porte del texto ha s ido ya transcr ita y ex plicada minuciosamf' nte en el § 29:). B¡,lj Oel punto de v is ta de h . func ío n neg.l t ivél . su decision es iglu lmente jus h y UlpiallO sentencL.I. aqu í con una entel'.1 ce rt i ~umb r ..: sin de"ar el menor lugar á la s uposicion de una contro-

ver.s m. (") A es ta p:l1'te del tex to se refieren la nueva division que propol' go

.Y 11 intel'p r'e tacion nue va que d ~ ella resu lta . Las ediciones.crlocan la:> pallbr¡ls, desde ilern si has ta tab ulas vinclicem , e11 61 princlpium y haf'en comenzar' el § 1 por 1\8 p¡lL1bras si ancillam . Por ~ons ; gui f.'n te to,,los los C3 S 0S ns i mencionados se en cu en tr ~Hl comprend tlns en la dec ¡~ :-:io n de que la. pxce rcion P.s ciertarnente aplicable (non noceb;t e x ~ ep~

lio). Exam inemos ahol'a los térm inos (le nuestro texto, des pues el fondo de las COS1S . La p ala bl\l itern. colocal1 a a l principio d e una prnposic:OJ:, 'indica una afin :(bd entre esta propos ic ion y la q ue prE:cf'df'. 1 ~St:1 afillldad, susceptible de diversos al'atlos y de mayor ó menor extensl on . puede a plica r se á los casos m enc i o~ados en bs dos p,roposicion es (las ('tle:i t 0lIes que hay que I'esol ver ), de igu11 modo qn' á la ap reciarion de las t:ues ti ones (s u soluc\o n m is ma) . Por otra parte. la lengua no adm,t~ tan vasta ex tensirn y la alill idad debe refer:l'se ün icamrnte á las CU es t 10 1P3 eu ya sol ucio n ofrer ru mas Ó llléIlOS d iferCIlC ii.l . Ah ora, s i nl1es ll'o texto term in ase por las pall hras tah uJas viuclicern ser ia preciso adm ¡til' ent~c 0~ t ' 3 c u e~t iones la afin idad más ¡:!l':lI1d e, erlle es el resultado qU f', las ed¡t~lOncs ? f~·r.cen. Pero como, Sf'gun In. divi sbn que propongo, tenf'mos una lJ1~n pOSlC loll nu eva con Ol]',-l co nclusio n (magnre qu,(JJstioJlp's est) , I ~s tér~ tom os tIel t"x to nos d ~i rtn una li bre eJeccion. la cual debe drt-f'1 mlna rsc solamen1e por mot i vos s:lcados del fondo de l as cosas. Ahora bif'll. estos moti vos ju,s ti!ican mi d ivision, pues. de otra manera. no se pOllr !3 ev itar

la contt'adlcclon evidente r¡ue presenta la dccision del § 2 l"ph t n'a á los ,:p.?ne¡¿t(~, c t~ntra ( l iccion seVCPcl Tnf'nte

cr iticada por todos los intrrp I'r tes, MI. e;<:pl.:cactOIl de l t"x to puede r es um irse oel s igu ien te modo: r,u:lllllo l·e¡VlfldIC:1. un ind iv id uo una tinca y, poster iorm ente. hab:eJlllo s de) r e· ":,h tlr.atJa s u llema ndu. r eclama árholf'S cortados en 1<1 fiura. ó una cons· truc:.:ion ó un esclavo .. . en t odos e ;tos casos la aplicacion dI! la P"'C~lll~· r:wn prp..\'p.nta m'aves dificultades. (Hasta ac¡ul nada decide U lplalw ~ohro

este punto.)

-

~7U-

.licem: si (f) a nci llam prm~llantem p~tir.ro, a ut (y) post liU~m contl":stat am C 'mr~p.i)fwit et p~p~l'{wit, m 0x p¡.\ rlllln ejus pBtam: uirum idem peteret oü{el)r, att aliud, marInee qutEstionis est (h). Ed quidem itrl definit'¡ p·)tes t, totien s eantl em rem ag i quotiens apud jlldicem postr'riorem ¡ti qumrit1l1' qllod apad pl'iorern quresitllHl est. (i) In his i'iitttrfere omnibus exceptlo nocet (k) § 2, S ~d in ecrncntis et li gn is diversum est (l ) : nam is qui insu-· p~tit,

si ccme:"Jta, vel ti ,:.:.ma, ved quid aliud Sllum pelat, in ea conn. :tion e ast un vi ,] cat ul' aliull petere: et enil11 cuyus in su la cst non utiqu'~ et cementa sunt: denique ea qum ClI.)'US insula est, non 1am

UtlQU9 rt cementa suilt: deniClue ea fJuoo j unCL"l Bunt roclibus alie-

lli s, separata ,l"minu" vind icare potest (m). «() Si este ca30 no com ie nza como los dem~i.s P('.1' itcm" débese si n dutI a Ú UlI:l simple yar iaLln d de I'felaccion : acaso tanlhlen existía il.em en el texto y hahLt sido omitido il causa de la sem~janz a aparente de la si ~ · l ah~15Iuc'pl'eeedf';.

icem,

~.l l"HlónC8s

podríamos restablecerlo por vía de-

gÜin IlUCIOTl.

(g) Los manl1.':;critos y l.as ediciones pODen en este lugar et , lo cual no fU ninglll1 se ntido. porq ue la esdava ya em barazada ('n la época de la IitiscfJntesfatin no podría serlo de nuevo inmediatamente desp ues . EL ligero camblo dí' aitt d,l este sentid,) por demas sencillo: «si la esclava l'ech.mada esU Y,l t~1l cinta ell la t;poca de la liliscnntestatio ú v ;elle á (~starl() p 'cú despues en el eurSIJ de ll ¡ t ¡ g ~ o.) .~ ntes de conceperit es pre(:iso sobl'eent('ndi~r: ltilcillapetita, y de este mouo no hay lugar;i rnodilic:l.cion a lguna dd texto. (h) Estas p1Ll.hl'as se refieren, pues, el todos los casos enllmeraclos en t~l S -1, srg ull la d ivisioll que propon,Q"o (no ta e). (i) Estas p:llahras fllCi erl'dll el princi p io fund amental que debe servir p'1l'a la sblucion de tollas las ,cuest'i(llleS ]ll'opuestas, cuyo prin,cipio 'eonsi 3 t -~ en que la ex ccpcíon se aplica siem pre que en las dos aC ClOnes no haya más qu,) nna sola cursti(\Jl de derecho, (k)' La apl icaciOli ud principio fundamental d,·' be inducir, segu n UlplilllO, á reconocer la f'xcepc ion como adm isible en casi todos los casos

enumerauos, Veamos ah ora ('(';}llO s8jus ti11ca esta anrmacion. La exí.f'pcion~ ) f'feet.ivamente admisible: LO en el caso del fundo y de los árholes t~ortados: 2. 0 en el caso de L1 caS:l v del nudo s uelo: (area) 3 ,0 en el caso ¡leL esclavo y del hijo en ;.rendl'.!flo ;'lIltes ó despues de illtentada la acci~n .

LO! excepc ion no e,~ adl'nú';ble (~n lfl s casOS de la casa y de l os ma terlales. como lo urcbra pxpl'es1.mente el § 2. . ' ( i) El C:lsn dI"! los materiales de cOllstruccion es, plles, el U1l1CO ~n.mc-­ lido;i UIl:1 l'egb (lifer('nte, pues to fJ.tlC aquí la f'xcf'pcion no f'S adnllslhle.

Esto cOlltr'a~t 1 por complf'to con las palabras (l ue inmed iatamente PI'(,'( ~ed ' n: (( in hi.-> tCJ'~ omnihus,) El «sed in cementis)) expr~s~ de . ('stl~. mo: ¡lo un s{)l{tj nenü~ y pxp Lica ('1 {('re. Por lo de~<i.s . la. d e('.ls~o n , ~'d:: t ~ ~;~ a to~ Cf'mellta r :s i:tn pos i tiva v cieJ-ta que hace J111pOSlblf' 1.;1 l!lit J Pl( f"lu0n

4(Ue ~e "ti m·l.ti n;~r i alr1('n te ;í in prf'('cd('J~ tp, m f'n~jon, de lo~

,C(',/J(':.: t:t (l~o=

f.a'~.) 1',1"1 la slg'ulell te nota se f' JlC(l I\{l';lJ';t el vel'd,uhC\l o motl'o (,C U:it.\ pal ticubl' dl.'(! ision. . (m) lJlpiallo no c1 r'cid(~ S()1Jl'(~ {o.'-;' l!nreos , p(']'oc]'('o q!1ed('h¡);lptlC;¡I'SI~ Ja Ifli s ma clf:ei~i(J 1t <l las tahla .... cln tlll b :lr'C'o qlle ¡í las VJg':l S JI' U~l;\. ~'as¡¡.

Cuauúo unjll c:l I'celtaza la l'('iviudieacioll de Ull IJilH:O, ('tita dCl!JSII\H un,

-

:I'lll .-

§:1. D~ f,'u cti bu s ('a .IOlll qumstio e:-;t, uL (fl ) d o p :lJ'tll, hlT'e nnirn T1lllllt'tll!l1 C!';tnt in r(';bn s hllrnani s, sed ex eJ. re Bunt qnm pP-tita P.sl: m )),g i srl'lC pst ut isla ex ·~e pti '.) n nceat (o) Pl a ne ~i in l'cs lituti onp' 1fI vel fr llt.oi, vr l p. tiam p ar t u s v enp,runt, restima tiquc sunt: Ci)n~e.· (]IWn S rl'it di ce ¡'e exc ep ti onem objiciendam (pj.

impl ir[l la de npgacion ticitl de la propiedad de las bhlas aislad13, puP~ cn r l (-'."t lelO d ~ll j t ig :o no podía conocer de esta propiedad: s '~ ria pl';· ~eiso ante todn que h . sep .ll'acion de las t.'tb !.as se h ubiera ver' i ti c1uo P'w una. n,c1io n,d ec!úbwdum . L. 23 , § 5, de R. V. L. ti, au exh ibo La un ica dife renc ia ent re el b.1fCO y la casa consis te en qu e respecto á la casa no pueJe m1l1Cl pedil'se es ta previa sep1.racion. L. 6, ci t.; L. 7, § 10, d e a.l-

w~r . domo Sin cst :1 S?;P u' a~ion, la reivindi cacion. ó la adjilliicacion ue p:lrt.es aisl1 das del lurco ó de la caS:l es igualmente .im posi ble. (n) Los m:lllu$ cr itos y las euicionqs llevan el: el s 'ntido E'xige td.

Se tt':-:.t1, en efecto, de aplicar ti los fr utos (ent l'e los cuales pueden co mpren -Ierse lo ~ a J'buJ'es e.r;cisre, nomb l'udos al princi p io) la dec isio n di cla'Ja lnra el h ijo del esclavo . En lu gar rle ut podría tam b ien le81'88 ae. p1 la bra que ,1 C1USl ele h s abrevia tura ::; de l os manuscritos p odría. h 1b f'-r se camb iado poe 0'1'1'or en el;.

(0) Los m anu 3critos y las ed icion'J,s d icen: «n'o n no~eit t ;» pero se lee en la qIOS:l : «S: hl bps s; ne non, plana es t. .. si vera habeas non nocPCll, ut h1bpnt fere omnes comm nn iter;» I'el. No debe v erse aquí una corTec'C 1011 propu?'sul p ~'lr ACllrsio, si no la prueba de que E'x is t ia n r ealm en te' dos lecciones diferentes , entre las cuale3 debemos elegir, s in E'mb ~~rgo de qu e se pnCllfmll'a un:} de e llas en la m1yor pal't e de los manuscr itos.

Tr,ltE'm03 de exp licar estos dos textos. La l eccion noceat (sin non) , !fle par?re la b ~len l y h3 arrui mis motiv os. Segun el princ 'tpio 'de la fUl!clOn negl t ivl, S~ p 0dría pretendPl' rlisting u ir en tre l a co nc epcion anterior y la p1s terior <i 11 litisconf,est.atio ; pe r o Vlp ia no no d is t ing ue. Segnn f' L pr i n ~ip i o de la fu ncinn p os ~ t iva (eadem qWEstio), establecido aquí V~r U lp hno. y seguido en tolas SU'3 consec uencias, no es du dosa la admlStbilid'ld de 11 excf',pcion. pU f'S UWl VE'Z d p.n8ga:la la propietlad de la ma?re r esllltl i mp03 ibLe la reivillcl icacion del h ;j o. La necesidad de es t l 1ecC lon r ~s ult a d ~~ estos términos de l § L: «in h is (ere omnibus ... nocet.» E'xp r eSlOnes fJue serLm in 'x pUcabl es si p recisamente en los num erosos ca~oS de ,loo;; h ijos de esc-l1vo3 y de los fr utos tuv iera lugar lo contr¡:¡rio. L~s p'llabra<;;: «hrec enim nondum ... p·-:'> tit a psl.» deben entenderse del SIg u iente m ndo: «pne~ si lo mis frecuen te era que el hijo no ex is t ie3e t o·davia en la época de La acci on y, por consiguiente. no podía l1::\ber sido lleva Jo in .iud i c ilpn , no po r eso era tn:6nos aplica ble el principio de la IYt dp.m r¡llfestio, puesto que la propiedad del hij o reivindi cado más t arde no pne le derivars e m '\s qUE' de la '{J1'opied :ld sobre la madre (sed ex ea r e !!u~ petih es t). y esta pr()p i~dad h a s ido denegada por la sf'ntE'llci a ant:-rror.~) Despues d B 118 p :i.lab1'as: h ~c enim, se debe sob reentender ef,St ó qll.vlp,m. L::\ C'lUsa de Inb . . r imaginarlo La f"lsa leccion de n on 110('~at s -~ r!rbe ti.l~aberse visto en 11s antpriores'palabras el princ ipio p nsi tlVO de h, decF:!'on, en lugar de un mot ivo d e dud.a.

(1') .¡'stI ult 'm. proposicion (Plane si, r el.) encierra, segun h in terrH'e tat"!lon o~ihl:lT'¡a (eoll nnn nocE"at). nna decis ion opu es ta; segun mi lrytp: t ~,. ' t aclOn ?ontiene una dec ision semejante, pero fUTIlLld :J e-ll un pr iu~lplfJ lll/I,e!1 'n lh'~,nte de tod l controvprsla, y por lo hnto. perentnrio. !':n .fI:fp-('t'l, SI en un })/'oce.so anterior ha hi l ya sustitui llo el dp.mattda¡]o los frutos llo r Ulll iTIIlemn iz:¡c ion en tl inAro , dp.cit', que los kabJa conrprado,

qn.

es

- :l3l § 4. E genel'ali tel· ..... exceptione SU11l movebi lur. ~ ;)' , Idr. lll cl'it p.l·oLanllulll .... . videnlul' in petitionell d (~(lilci (q)~ La. Intm'lH'eta.cluil que prupongo pal'a las diversas lm.l'lúti del 1p·X. to

de UI piauo, pal'ecel'á

l11 aS

justif1cada todavía pOl~ el encade-

llallliento gelleral do la.s ideas, que puede l'esumirse d ~ l siguiente IILOdo.

Comienza el autor por enumerar diferentes casos en que, Llespues ele haber se r eelam atlo sin éxito un tucIo, se viene despues á reclamar ulla parte del mismo. En estus difer'entes casos, di ce Ulpiano, la excr,pcion es aplicable evhlenLenlent~., y sobre este punto HO men c iona duda ni controversia alguna .

Vien2 c1espues (§ 1) una série de casos ele diferentes cspecies que HiJ se refi eren, al ménos d0 una manera tan dil'ecta y tan ~egu ra (~(JI1lU los Iw("ceLlentes, a u-na l'elaci on comun, la relaci o n del todo á. la pa l'te. Soln-c estos casos 110 dá Ulpiano ninguna deci sion; única~ 11H:,·nte ob~erva que han sido objeto de dudas j" contr,wel'sías. Desp!l CS sienta uIlH.l'egla que debe sel'vit' para decidir Lodo::; estus casns y r.s tal'egla no hace más qlle expresar la funcion positiva üe Lt excepcioll: la existellcia pul'a las d m; acciones de UH<:I. eadem l¡tlWStiO co mo er)u,olicinn de la admisibililLhl de la exeepciun . Aiiadeq \ ~~esta es l'cal¡ll P, llte av ~ i c ctl)lc 8 U casi torJos los casos qnc presenta

el {:011l0 d lHlosos.

Se ocupo. lucp·o (§ 2) del exiuncn e¡;pecial ,le lIllO de estos casos (L¡d ,)sos, a.l cual HO es apl i cable la exce pcion; clespues examina t§ ~t) otl'o de estos easos en que l a aplicacion de la p.xcrpcion es· nt ::l. .., extens:t tudavÍ<1. y cont.r::.::t.a a una olJjecion especiosa que poIlia suscital'se contra est<:t aplicacinn.

POI' último (§ ·1), ¡'epl'oduce en tél'minüs aun más precisos la 1'e,~\n sr,ntaLl<.l.. ántes y la aplica á la l'elacion de la peticion de herenl ~i¡.l con la ar.c in!l de la prDp iedad. como tambicll á la l'claciun de \¡l petici on de hel'ellcia con In. accion en r epeticion de un cl'édito tlepet}(li ~ nte de 1.t sLlcesion mínima (§3).

He dich o ya que un au tm"' Hlollcrllo Cf'. lhill'<.t a VI piann e l osci lat' cO lI sta nt¡"~ n)(-mtc en este. texto entre el p .mto de vista de la fun¡'jol) pu!Sitiva y el de la funcion nega tiva de la. exeeptio l>eij:;.~ica tw,­ ;tiiadiemlo qan podrían explicarse pOl' esta eallsa las oscUl~ldades y (:ouh'adicciollcs (l'e,lles Ó IJl'ctendidas) de pste text n, He p¡~o que lista. CAnSLll' ,t 110 me parece fl.ludüda; voy á tJ'ütar, con Jl"JotlVlJ de P,'">ta. div twgcncia de opinionm:i, de car acterizar lllejOl' que lo he heuna ¡·n ivi ttdiracion nueva de

es tO$ lIl iS nlO Ü'IÜ\)S SCl'Lt ed ll!rari a

á la::i 1'8-

;;Id..') iud ll dahl('s soIH'(~ d eOW :iH'So d 6 las ¡wcioll(-'s ( ~?1 2) , , ' _ (1/) Ilc citado y t'.xpl ic:Hlo ya (§ :!OK) los d os ültlln os p ,tlT;l!(l ... ql ~ e­ '. .. ' t l· ~ '·,I,·,·"lt·,, .0 , 1 1I0 <· \ l~.AuJ.n 11lll gllllJ. I"d .\ cJUII l Icuen, pOI' utl'(.I p ;u' -e, edil . l :c> l. ' ~ .. l ..,

de

o':UIMI"II'H'.

-

'JO'>....

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-

chn (§ ~;4 1 -~R2) la!'; d ¡')s forma,s tl n flllWioTlcs do la cxccpci(m y de ~~_ J~l;II;\I' S : IS H.1l:l!n ,:..;-LlS~· dil'nl'P'rlcias.

ESt:11l10S acostuml.H'ados á imaginarnos las d :)s flInciones d '_~ la. rx('('pcjoll CJ!IlO d ~ scansa lldo en dos pl'i nei pi os dhtinlos y en parte

op:lCstoS)- c:~te CJntl'¡lste hien marcado sirve para dd.l'nO ,j una jnwlígellcia más completa del asunto. Peru se iríGL dcma ~ iado léjus si se pen:-5as~ que desde el principiu se h alJían dado lusjllPiscon~u l to s NllllR. !l OS clal'a cuenta de esta direren da.

La anti g ua forma'de la excepcion se fundab a e n el principio de qUi3 una vez cjcrcitadl'1 una accian n o podía ser repl' Jlluci Lla .;J~ nllCV¡); la aplicacion d e la excepciol1 se refería e ntónc3S a un sigIlO exte rior yen la mayor parte de los casos, este principL..I era f:iulici ente. Pero, poco a poco hizo ver la e xperiencia que este lll'in cipi o no bastaba siempre y que su aplicaciun cntraiL.lua algunas veces rigOl'es injustos. Se quiso satisfacer esta neceslJad practica y se consiguió sustituyendo a la f'úl'ma primitiva de la. cxcepciull una forma nueva, basada en la naturaleza íntima de In. r elacion de derecho y del liti gio. No se contentaron ya cun proüi'bit' la )'epl'oduccion de una ac~ i on, se propu so poner al abrigo dn , todo ataque el cOJltenido de una sentencia pronunciada, y est(j prillCipi o nuevo y mas profundo (el de la eadem qucestio), no se ene ~len tr ~l en ninguna parte exp¡'esado con más CLtL'itiad, dese nvuelto con mayor fuerza, ni puesto en relieve con m ayor núme ro d- ~ aplicaciones que e n el texto de Ulpi a n o que nos ocupa, P ero n '1 se pretend ió en manera alguna abandonar Ó re('.haz~,u· el antiguo principio, del cual la in stitucicm nueva era mas biea un desenvolvimiento que una negacion. Lo más ff'ecucnte era que Jo.; dos ¡ l'in:.::ipi os diesen el mi smo resultado, como se ve en d gl'an núm ero de casos de que U1pi a n o se ocupa cspecialmente Cll _nuestl~J t exto.

Así pues, cuando Ulpiano reproducía hajo diferente forma el prin cipi o de la eadem. quw~tio y lo excLlreCl<.l por númerosd.s aplicaciones, pudo muy bien, sin 0culta intencion y sin e3crúpu!:" emplear tó .. rninos que se adaptaban ig ualmente a l principiJ d~ la. funcion negati va (la consumacion de la accion) (1') . En su consecuencia, n o debe censurársele á este respecto h :lber vacil ad . l entre los dos pl·j ncí pios: e l empleo de los reJ'e¡'id;1s téeminos no ofre·cia el menUI' in conveniente . .

~ -- - _ . _ --

('.") T.ll"s son laj expresiones s ;guientes: f'(1dem (!Jdm- '"PS a('(~il itur (pJ' J~c " ) 1.l~l'nrn ~d:o,m r¡clp.re v i ~tcol'. an atiud (§i 1); aliud petCl'C (~ .:!); v JLif.nlur tnf'eltlwnem, d eflnCl (3 G). V., a,{cmüs, p. 27:1 y sigo .

APENDICE XVII. CAUSA AOJECTA SEU EXPRESSA ,

(§

e e el L

Los p¡'incipios siguientes, claramente expresados, se encuentran por el derecho roma no y han siclo adaptados por el mayor' de los·autores m odern os.

C'Janrlo ha sido l'b(',hazada una accion personal r elativa á una.

nU ln01'ü

,cosa, puede ser ejercitada otra accion personal r eferente á la. c osa misma, con tal que la obligacion que'sirva de base á cad:l.,. una, estas acciones t\'n ga un origen diverso, puns 110 es el olJjctú sino el ori;.jen d!3 la accion lo que constituye su individualidad.

Otra COS'l. sucede con las acciones in 1'em. Ásí. cuando ha sidor echelzada la accion pJr la cual se r eclama la propiedad de un inlnueb' e, no pu('de ser de nuevo r p-pl'oducida: aunque e n la primer'a, ,acci uTl se hubj"ra atJ'ibllido al ol'ígan 'de la propiedad, á la tl'adi.ciuo y á la u sucapilm ('11 la segunda.

Eí5f.US dos reglas no h a n sido con Lr avertidas .

n, se pret ~n d ~ que la segunda de estas r eglas experimcnt:l. dos excp.pciones.

La prim . . ra. excp,pcion se refiere al caso en que el título ele pJ'('pi . . da(l quP. el demancl tnte invoca en la segunda accion tenga un PP1' ,)

origen p Isteri or al pr'irncr litigio (causa supcl'veniens), pues 1::1, prim pra sentencia no ha podido pronunciar s obre la validez lb cstp. ti tulo.

Estfl. ('xCl3p~i r m no ha sido tampoco controvcrtidrt .

La s""~I Hldfl. p.xenpcion se rC'fi(we al e ,lS/) en qu e la. prim ~ l'a n cdr)/) a-.:j~nal~"". p.xpl'esam(mte á la. prnpicJa(-l )'cclam1.da. un ~)J'krll e6p e(~jal , la tl'l:Hlicion por ojemplo. E st.a r,x CCPCiI)Il pCl'!'lIit.n l':~ ela -

-

no 1

.} l -'"

uur ti A llUeVO L.\. mi sm a IJl'opi oda d a si g n á. nd ole otl'O orl:; n n, IHJr la usuc<.l Jli o ll ( a).

t~jc IH p l l)

E t' t;l. s~gLl!ltLt. oxcepci on viva men te al'lcad a p(~ r autor es <:00tmnpoI'á. nc ll::) , va á. ser aquí o bj ~to el e un ex á rnen delenid ¡.

Antes de com~ nza l' es ta indaga cion impOl't:l. de terminar bie n 01 sentido y las c :1Ils e:cuenc ia s dc las dos op uestas doctrin :l s .

lIJ.

Los parti dari os de l a exce.pci on r econocen qu ~ cada una de la s dos accione,s debe ha ber asignado al der ech o re,J a mado un origen excl usivo y di s ti n to. Segun e l procedimiento del an lhuo derecho l'oma no. es ta re s tricci on dc lJia sin dud a ins erta r se en la fo rmula.

Com o la rOl'mul a es ex lea ña a l procedimiento modern o, l a a cdon inLen lüda debe expresar esta r es tri cci on, pa ra lo c ua l no basta. q lle se menc ione simpl emente el orígen de l a pl'o pie dad , es preci~o que la instancia que debe motivar la excepcion "" exprese fol'· lnalmente; pe ro im porta n poco los tér minos en que se h aga ni la ]'&l'te del ac to .prelimina r de la in s ta ncia eu que se consig ne.

IV. El demandan te que quier a ten er der echo á esta excepcion experimenta un beneficio y u n p e l~ju i c i o ; un benefi cio, por que si su a cchn es r 0chazada puede inten ta r un a nueva; un pel'jui cio, -pol''lue no puede r efer·j¡· la exi s tencia de s u der echo á o t r·o Ol"Ígen que al que ha des ig nado especial mente, m ient r as que sin es ta resll'ic-· ci on ¡lUuier a podido in vocar simultá neamente diferentes clas es de pruebas.

V. Los adver sari os de la excepci on pr'et enden a l recha zarla exl\mdcl' la efic.acia de la e;,eeeptio I'ei iuclicatre, es decir, i mpedü' la

l'Aproduccion ue una a ccian . una vez que haya s ido desechada .

P er o como cBta d octrin a tendría a lgunas v(I,ces consecuencias deIU ' ~sia do ri gu rosas, t r ata n e ntó nces de moder a rla . Poe med io deHil a r esti tucion puede r eproducir el demanda n te la a cci on r echa zada, a tri buyendo á. s u der ec ho ele propi edad otr o origen, a unque no h u bies e c uid ado de r eservarse est a fa cul ta d en su primera dejll ~\.n

~i .

lA. .

los moti vos gener a les de l'estit ucion, tales como ht. nw'wl"

_ ._~

...

_-

( rr.) I:~c.; f'l ~'x~('p~ j o n so ftm d:1: en los te xto~ s igu lt·' ntes ; L. 11. § 2, dO' """. r . .lucI. (XLIV, 2) de Ulpiallo; y L, 14. § 2, eO·ll. de Paulo.

-

385-

.dI\d Y el fraude, son los únicos admitidos este recurso es muy in~uflClentfl. SI, por el contrarIO, se abandonan los motivos de resti-

tudon á la li.bre apreciaciondel juez, sin otra regla que la equi<lad, la autorIdad de la cosa Juzgada, abandonada asi al arbitrio , l,ierde más por la incertidumbre de su eficacia que gana por rechazarse la excepciono VI.

Paso á la exposicion del debate. Hace veinte años estaba tan ~p:neral men te rpconocida la legiti midad de la e.xcepcion que nunca rué objeto de la más n1lnima duda (b). Puehta fué el primero que la atacó COIl gran ingenio y erudicion y desde esta época están UlUy divididas las opiniones.

Entre lus adversarios de la excepcion se cuentan: Puchta, Rhein, Museum. t. 11, (1828j, p. 251-2;0; t. IIl, p. 46;-487.

Cursus del' Institutionem, t. 11, § 175.

Zimmern, Rechtsgeschichte, t. 1II, p. 152-422.

Buchka, t. 1; p. 145, en cuanto al derecho romano.

Entre los partidarios de la exce pcion, es decir, de la opinion adoptada ántes generalmente se cuentan: Heffler, Rhein. Museum, t. III, p. 222-238.

Richelman, Einflusz des Irrthums auf Verll'áge, p. 116-118.

Brackenhoeft, Identitiit del' Rechtsverháltuisse. p. 116-118.

Buchka, t. 11, 1'. 192, respecto al derecho actual.

Wachter, Würltemb. Privatrecht, t. 11, p. 445.

Me adhiero con una entera conviccion á la opinion de estos últimos.

Kierulff, p. 257 emite una opinion enterame nte individual. Cree 'lile en virtud de la moderna cequitas é independientemente de la expresion ó no expresion de restriccion alguna, toda accion debe gozll.,.r del privilegi o que los romanos concedian á la causa expres.a. Semejante ceq"itas destruiría en esta materia todos los beneficios que la práctica puede obtener de los principios de una san" tp'OI'ía..

VII. Se han invocado en e.sta coniroversía tres clases de al'gurnelJ -' t0B: 1.°, consideraciones generales sobre las verdaderas necesida .le, del procedimiento; 2.', la, formas bien conocidas del procediJniento romano¡ 3.°, en fin, y estfl eR el punto capital, el contenidp (h) .·' ~'·I(I

n(~

igual modo, en KellcJ'. (1827), p. 290, 2$)1, no se HllGOcntra Ye."'·

alguno de duda. ~.\

VI(; NY .-T(IMO

v.

-

:¡S6 -

d0, I n.:. : d,)s jC'xt,) rlnl Digr.~f.o qlln COlIstitu'yün por si RO!OS la. b",,,,, d~ 1<\ ~X I ~np :~i¡)l1. En osta. tlis ~ llsion se.gu iré la m9.rcha ¡nI' mi adopt:H.i:t y nxalllill<Ll'j') Sl I Cp,siv¡l.mente estaR tres especie s de arguHlm1tÜ::-.

VIII.

En Jo q1lB toca á l[l. ~ necesidades generales del procedimiento, Jos adversari os pre t~nden qu", la exc'pcion no llena ' u objeto, qu, expone al demanda do á se L' inq uietarlo p lr l as acciones del demandante, s in cesar reproducidas, y que en pI caso de. una ne ~esi ­ dad imprescindible valclrí:t mas recurrir á la restitncion (e).

No puedo admitir ninguna de estas objeciones (d). El r eposo del demandado no está en manera a'gllna compl~omp,tido, pues los gastos del procedimiento retraerhn pr onto al demandante de intentar accion es siempL'e rechazadas.

Existen ciertam ' nte casos en q ',e el demandante tiene un interés serio y legítimo en reservarse la excepcion y he ar:Iuí al.!:runos ejemplos. El que r eclama una pr ·,piedad puede estar convenci Llo de haberla adq llÍrido por tradicion, y, e ri la hipótesis de que el juez no admitiese este ol'Ígen, puede reservarse justificar su usucapi on; pr-ro no le conviene hacp.r valer al mi smo tiempo estos dos tltulos, porque la prueba de la usucapion le ocasionaría gastos y di laciones. El heredero in stituído que es al mismo tie "1po el m'ás próximo pariente del difunto y quiere ejercitar la peticion de hel'encia, si la validez del testamento es dudosa, puede eln¡(i r entre dos acci onas di versas que se excluyen mutu'tmP.Ote (a). Nada es entónces más conveniente y natural que ejercitar p¡'jmp:ro una de estas acciones, reservanriose la segunda, pues invocados simultáneamente estos dos títulos contraJictorios habian de debilitarse necesari amen te.

Para los cas]s de esta especie admiten los adversarios el re·curso de la r'stitucion. Pero es evidentemente preferible una regla general á un arbitri o cuyos peligros he snñalado (núm. V)~ pues segun las ideas p~ rso1ales del juez la res ti tucion podría ser ,conced id a con error ó rehusada.

IX.

Paso al exitmen de los argumentos sacados de las formas del P nchtl . ';lus .• t .JI, p. 2,\1, t. Ur. p. 483-485. (el) V. H "fft"r . Mu • ., t. 111, p. 2:30- 23 1. (e) Se sup'Hle un caso de esta especie en 11 L. 3'), pro de exc. roi judo (XL IV, 2) Y. § :¡OO. (e)

- 387,'antiguo procedimionto roma.no, formnsqu c Ulpiano y Pau\o (nota, a) tenlan presente. por necesidad. Trátase pues de saber de qué man ~r¡l p : :d rla COn?1I1arSe con estas formas la r eserva que implica. nuestra eXC(),pclOn. ~3

sabe que, indep'ndientemente de la legis aelio, habla para las aCCIOnes In rem dos formas dIferentes: la "ponsio y la petitoriafor. mula (j).

Los adversarios mismos recono ~en que la res~rva de la excepcion era compatible con la sponsio; únicamente preguntan de qué manera se ob' ig.:l.ría al demandado á aceptar una form ula d'e sponsio de e , t e modo concebicb; y a ñacl en que, en tocios los casos. esta forma de pruo'dimiento no tienD apl icacion al derecho justinianeo (g). Este último punto no ofrece tampoco dificultades_

x.

La cuestion se reduce, pues, al caso de la petitoriajormula, úni ca fm'D1'J. de la acci 011 de propi edad mencionada en' el Digesto .bajo la d ~ n ¡) rninacion d '3 rei v¿rulwatio. ,Cómo se podía insertar en ella la r(~· s e r\' a qae nos ocupa'?

Acaso se in s ~ rtaba en la intentio (h). Los motivos alegados contra la pos ibili cLtd de esta in sel'eion no me parece n perentorios (i). Bajo esta furma, se dice, la accion no hullieea sido accion -de pl'üpiedad, se hll b i c l~a convertido e n a lgun modo e n una in .rae,tuJn acUo_ Pel~o si ~ la fÓI'rnula; «si paret homin em Stichum Aulí Ag C\ rii eS80,») sn aiíadía ex. causa maocipationis, n o por esto dej aba de. s er una p:lI-ajaris civiliB intenlto (1<). Se objeta que en esta hip:jtesis habl'Ían existido diferentes reJaceiones de la petitoria formula, d e l o e U1.l no ap:lreC1 vestigio alguno. Peeo la petitoria formula no nos es conoci lla más: que poe mencjones accjclentale~ y rnuy poco detalladas, de lnodo que esta obj ecion no es de oingulI

peso.

En suma de todo, creo que esta r eS"I"Ta podía inseriar se en la. interdio, pero no me pa.rece probable, pot'(~ue la citada reserva po.dLt. hacerse en otro lugar eJ e una rnanera much o má~ natUl~al y

sencilla.

(f") (f/) (11,)

Gayo, 1V, § 91-95.

•

l'u eh ta, Mu,. , l. H, p. 2:)4, 2l,5, 2()8, v. t. lIl, p. 440. .

IlcfTter, p. 2:1 -1, lujo t~sLt hipóte :iis, expone un :l l'cd:l.cwln n f)()-

sihl e.

(1) (k)

l'l",lIla , Mus. H, 2il3, 2 ;7; lll, 474-477. lt :~H ta s'-1hnr' si so Jlll -el ~ ver ~\( lt1i lHll in jl(,~ (;()IH:I~l)tl~ /Jl.l l~ ;.~~ ¡u , IJOI' opos¡e lon Ú otl'a In {ac/u m (:()jwepta. eLIyo, IV. § <1")- '111.

XI En efectu, nada más sencillo y natural que expresar la resfl:rva pül' mediD de una prmscr;ptio, cosa que, pal~a mi, ponen fuera de

toda duda una rnulti tull de analogí:ls. \ Las objeciones susci tar.las contra esta doctrina no me parecen ,~n mod o al;;uno rumIadas (1).

Las pres :-ripciouas, se nos dice, no se concedían más que para satisfacer una estrecha é imperiosa necesidad que no existe en -'~st.a circunstancia. D3sde luego, igWlram l S p:Jr completo el gt'ado ,le fa cilidad con que los romanos concrdian prescripciones; y he mostrado ántcs (núm. VIII) que respecto al caso 'l ile nos ocupa, e.xistía realmente esta necesidad; Gayo menci c.Jll'1 una prrescl'iptia (m) concedida en un caso en que su necesidad era mucho mé!lOS evidente.

Se añade que, en general, ignpramos s i las prescripciones se concBdían en las acciones in remo Es vel'clad que Gayo, solo cita -comn ejemplo acciones personales; pero como no ci ta l11á., que dos de ellas, Sil silencio es una pl'esunciJn muy dé:Jil contra la aplicacion de las pre~ ~ri pciones á las acciones in remo

XII. Hé aquí cómo podernos representarnos una prescripcion apli-

""da á uno de los casos de la excepcion que nos ocupa.

Si se queria r estringir la accion ele propiedad al so lo título de la mancipaciou, reservándose de este. moclo invocar la usucapion \:m una accion nueva, se debía añadir una prescri pcion concebida un estos términos: ca res agatur de fund o manci pato (n).

Si el'a I'echazada la accion y se quería despues ejercitar una

------ - -(1) Puchta, Mus., 11,260; Ill, 471(m) Gayo. IV, § 13l: «ea res agatur de fundo mancipando.» (n) De igual mane·ra que en la prescl'ipcion cit ~Hla por Gayo, IV, .§ 131: ea res agatur de fundo mancipando. Esta prescripcion tenía por objeto limitar la acUo emti á la mancipa~ion (con reseI:'va de la tradl~ion). gn nuestro caso, la reivindicacion se encuentra únicamente flln- · tlada en la mancipacion (con Tes "3rv~ de invocar despues la us ucapion).

I~l objeto ue estas dos prescripc iones, es establ<>cer en fayor del dcma~­ dante una reserva para lo futuro. En el caso de la peticion de herenCia ·podía concehirse la prescripcion próximamt~nte en estos térm inos: ea ,:e-'agatur de hereditate ex testamento (ó de !l. P. seclIndllm tabulas)" h,Pn: ea re~ agat.lIr de legitima he¡'editate (6 de B. P. linde legülroe).

-

389-

.8cci on nueva fundada en la usucapion, veni a á ser otra restri ccion Tlr.ccS'~ I'i n; sin ell a hub ie r~ porl ido in vocar todos l os titulas posi-

bles de "rl~lIIS1Cl n n, Pl'lOclralmente el de l a ma ncipacion, contra 'el cual tendría Al dcman(lado la excepci on de l a cosa juzgac1a. E~ta lSe:zund a restl'iccion pocHa expresarse de una manera tan preciRR

como la primer a: ea ns agatur de fund o usucapto.

P ero pod ía ex pl'esarse t a mbien en términos más genera les, y p,lr consiguiente, aplicabl es á estas cir cunstancias (o), es á saber: ea res agat ur de eadem re a li o modo.

Tes tim onios inequivocos n os muestran que se empleaba r e"l mentecsta última fOl'm a de pl'escripcion, y estos tes tim oni os san pruebas históri cas ir l'ccusables de que entre las prescrirciones exi s tía una forma apli cable directamente al caso de Tluestr" excepcion.

Ciceron, Ad fam. XIII, 27 (di ri g ida á Serv ia el año 707): «Li cct eoclem exempl0 srepiu s tibi hujus genel'is li tteras mit· tam ... tamem non pal'eam op . . rre, et, ut vos soletis in /ormulis, sic ego in npistol i s: de eadem re afi o modo.»)

Cic")'ún, De fin ibll s, V, 23 (del a ño 708): {(Qll rl.! CU111 Z c-m3 di dicisset a Ilostris, ut in actionibus p1'C(Jscribi solet , de eadem r e egit alio modo (p). ~ XlII,

Desplles de haber

dis ~ llti do

los argumen tos generales invoca-

(o) As!. por ~jemplo, en el caso citado en la no!a n de que habla Gayo, 1V, § 131; cuando des pues la aeUo emti debiese t ener por obj eto la vrWila J",ossessio tradcnda. ()',) Hecicntemcnte. Liebe. Sti pulat ion, p. 173, ha d1<1o otra expl icacion de es l .l pl'C3Cl'i pcion por Ciceron, citada dos veces. Seglm él debería c ons i,ICl'a rse como una 1Jrceseriptio (propi amen te exeeptio) , 1'ei jUdieal ee ill vocJ.da por e l demand uIo. en cuyo caso las pa labras alio modo c xprpsu ian q ue, segun la L. 7, § 4, de exc. r. jud .. podría ser invocada es ta oxcc pcion contra una acc~on nueva vel alio lJeru~1· ejudtcii . Es ta forZl U l jlltcl' prdacio n no es so:ltenible. La de n ~1 m ina c i o n de p rmsc"iptio con qun ap:.tl'CCC en nn p ; queño número de t!3xtos la exc . 1',j. (L . 10.11 , <Ir: ex c.; L. 2:), ])1" . , tic exc. r . .i. ; L. 63, de r e .i ud .; L. 42, de lib. causa) se

explica por un descuido de J'cdaccio n que ~ace emplea r como si n ülJ.ima~ J>"IR'~(" ' irJli() y excf']Jlio. Si se tl'lh se efec tivamente de 11 CXC. r ..J" 1.1 fÓ!'nHtla . ~l rnc!nos, uehcl'i a rcdact.l1'3C de otl'O modo; pOI' ~jemplo. ron

ar'rr'¡:do j (~ayo , I V . § 133. próx.imamente en cs t~s tél'm¡nos; (':1 ] '('S ng:ltu r- "i 1":1 l'f"'S j ll , l i ~ata nOJulnm ." il . L a (!'a se posi t Iva: de eadern r e no ]10oía (!II IIV (' lIir rn.i s qu o <i IIl1 a 1J I'feSc riptio prop iame nte dic ha , ('stahte.r.~da pro u C(')}'C (fb,yo , IV, 1 3()· t ~n) . P I )}' ln dt1más , no C3 ('sta la sola (' 1'lt l ('<\

que IHlO¡J e lJ aNwsc de es ta 'intcrprctacion.

-

:.lOO --

.I tls <'rl pro y on con tra de la va lid::z d~ la. e xccpci 0n, voy á exp1! ~. "a l'l n~ dos te xtos del Di ges to que le sirven de base.

- 1.. 11, d e cxc. r ei j url . (XLIV, 2) (q ).

§ 1.

Deniqu c e t Ccl sus scril:i t, s i h o n~i~ e m p: tiero. que m oh,

oam )'em mcul11 es sO ex i st imavl , quod nllhl tradltu 8 a b a 1ir) est ,

cu/u is ex hered i ta ri a, ca usa me u s esse t, rurs us petenti mihi obstat w'a m exccp ti ünem.

§ 2. Si qui s auten1 peta t, fu?dum s uum esse, eo quo" Ti tius _ ellin si bi tl'ad ide r.t: s. pustea al . a ex causa petat , causa adjecta non rlebet summ ovcri e x c~ptione .

Estos dos pá r ra fos desig na n ev identemente dos casosopuestos, que, en su consecuencia, e xi gr-'n deci siones in versas. La posi· cion dol autem en el § 2, nos mues tra el con tr aste indicado desde las primer as pal ab ras . La pa r á r asis s ig uien te pondrá de relieve el co nte nIdo de pstas dos PI'o posicione s.

Cuando r eivindico un escla vo, creyendo hab0rlo adqui r ido por ' t rad icion , rechazarla mi a cc ion, s i post ' l'i orme nte descubr o que soy r ealmen te pI'o pi eta rio s uyo, n o e n virtud de l a trad icion, s ino por causa de he encia , no puedo r enovar mi dema nda, p0rque sa-ría rechazada por la excepcion de la cosa j uzgada. Si, por el con. trario, ha bía ded uci do una prim e ra dema nda, no en l a suposicion crI'ónea de un a t r ad ic ion, s ino con la indicacion expresa (le e.ste titul o de adqu isicion (si. .. pe ta t , fundum s unm ess~, eo q'lod Titius tradiderit), un a vez r ec hazada mi accion , la excepcion de ·la cosa jnzga ch no es ya obstáculo par a mi demanda, rorque no he supuesto s impl emente la ca lisa, s ino que la he indicado expresament~ (causa adjecta por: quia causa adj ecta eral ).

P uchta entiende P()I' ca usa adjecta una nova Ó super Déniens; cansa, 10 cual ent ra e n la pri mera excepcion de q" e he hablado. ántes (núm. Il), en cuvo caso este te x to n o tendría nin g una r elacion co n la e xcepcion ~egund a (1') . . Existen va l~i os moti vos por los cuales debe recll azarS'1 esta in-o terp.'etacíon. Segun otros vari os tex tos, l os términ os causa adjectao designa n una a dici 'n hech,\ por el de ma nda nte á la fórmul a de su ' a ccion (8), es decir, un acto ema n ado del dem a nd a nte, pero designa r(a n de una ma ner a muy impropi a , y en todo caso muy oscura ,

(,) Sobre el enlace (ntimo de ¡as diversas p, rtes de este texto, véase -

Hefter, páginas 227. 228.

( r) Puchta, Mus. 11, p . 253 . . ($) L. 1, ~ 2, de rei vind. (VI. 1); val. fragm., § 55,. V. Hem er, pá- g r na~ 2?3. 227. No se puede in vocar en al)oyo de cs t:t intcrpretacion la L. 3, rle us ur po !XT.I, 3): «USUCilpio est acUectin dorn inii peI' continua-

tronern poss ~ss[Onl.s,» plWS la continuiuad ue la poses ioll I'csulta lle la" actividad sostenida del poseedor .

-

391-

\lna ndqui,i cirm p)steriol' qu~ haya podido verificarse a espaldas y sin p-l conCllrSQ del demandante.

Adp,~ás los § ·1 Y 5 serian la reproduccion inútil y ociosa del § 2, mientras qu~, segun la ntel'pretacion ordinaria, el § 2 exprrs;l, una excepclOo, el § 4 otra y el § 5 n o hace más que recordar la mutata opinio para poner de relieve el conteaste que existe entre la mutata opinio y el adquisitum posteadominium.

XIV. El segundo texto, tomado de Paulo, se encuentra. as! conce· bid" .

L. 14, § 2; de exc. rei jud.(XLlV, 2).

AcUanes in pers \nam flb actionihus in re rn hoc differunt, quod. cum e,'lde m res ab eadem mihi debeatur, sin .~ ula s obli g·ttiones sin~ulre causro sequuntur', nec u!la earum alterius pe titione vitiatur, at cum in rern agJ, non expressa eausa~ ex qua rem meam esse dleo, omnes causre Una petitione apprehenduntur. Neque enim amplius qua m semel r es mea esse potest: "repi us autcm deberi potest.

Hé aquí la explicacion de este te xto. La denegacion de una aecion personal no impide al dem andante r eclamar de nuevo la ndsma cosn., supuesto que la obligaci oll que s irve de base á la a(:do n nuev L tpn ga ott,,) ol'í,'~en (causa), pues esta diferencia de Ol'fg'(-'!n con s tituye d i)s obligaci ,)nes distin tas é independientes, No 8uc0de lo mismo con las a (!cioncs in r em , las cuales, teni ende P')!" ühjf'-to un deeBcho á una cosa de tc l'minada, cualquier-a. que sea. p OI" c)l ecl palote el OL'ígen de e~i.e dere.cho, no pueden ser reproducid;ts cua.ndo han siJo I'e ~ haz v las una ve,z, aunqu e, el demandante asizna ra á su derecho U!l origen di stinto. Esta úl tima. l'egl a. SUrl'e, no uh~tante , una ex.cep:;ion: cU.1ntlo e l demandante ha at ri buido expresam ente en su pl'imet·a, acci0n un ol'Ígen especial á suderecho~ ia clt-megacion d ~ esta acci on n o le impide reclamar de nuevo la misma cosa, atribuycnd;) a su d~l'eC~lO o tro ori,r; en, Esta ex.plicacion es ta n scncill,a y tan natlll'al que no me parece suscr, pti ule d e nin gu n ~ du eL". La cr eo pl'inc~pa lmenLe confirmada por el aeuerdo n niable que os labln:ce entre el te xto de Paulo y el de lJlpiano, ántes c itado, (n0rn . XIlI). it pesar de la difer encia de expl'e~~ i m y tiA fisonornía de es tos dos textos.

Los ad vCl',3a l'i os (le la ex.eep ~: i o n expli ca.n las pal ab ras: non.. exprefssa causa por: ((no estando illlli cado e l ol'Ígcn clf'l dCl'ec h() para laR acciones in rern, PS <t eci l', no pudiendo ser indieado» (t) y, ele (t)

f>(J(:!Jb, Mus, I , p. 2¡)();

el equival, ~ tlll' dr': (:t.I,;p ri"ffti

/'i ,(} /t

1fT. p. :' 81;

('/(rn J:IlIIl; .\' (f ( "iO J/.i!)/(8

l JOS.'ú{, uon solertt.

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estas: p~\a1J ru. s, no una ex.copeiun adicionada~ el lIIotiyt) d0 la generalidatl ele la regla. Es ta mte rpretacion me IKu'cec rt)!'znda y tanto m énos admis ible, cuanto q,u e si, coruo prct.e uclc JI los <l d versarios, no hubi eran conocido nun ca los romanos esti:\ cxc0pcion, hubiera s ido inmot ivada l a adi cio n de e stas ~irw

pa la JJl'as.

Si la cOlltr"versia que nos ocupa hoy hubIese existido ántes d~ Paulo, la alli ci on hibl'h servido para r efuta r la opinion que Paulo rechaz ttua. P er o admiti endo, con los adversarios, que los roma nos no h ubi eran pen sado nun ca en semejante excepcion no

se comprend e por qué hubiese creido Paulo fleber añadir las pitlahl'as non e;r,pressa causa.

xv.

La m a nera de ser trahtdo en un caso distintu, pl1ro análogo,.

viene á confirmar mi d,ctrina. La acUo redhibitoria p odía fundar '... en diferentes vicios de la cosa vendida; un.a vez rechazada esta. accion, no podía ya ser r eproducid a, á pesar de la alegadon de otro v i ~io de l a cosa. No obstante, el demandado poelia reservarS0 esta facultaJ s i, valiéndose de una prescripcion, motivaba expresamente s u accion en un vicio determinado de la cosa, en cuyo caso la denegacion de esta accion no l e impedia intentar una ap~ cían nueva fun dada en otro m otivo ( u).

L . 48. § 7, de red il. ed. (XXI, 1): Cum r edhibitori a actione ele sanitate agitur, permit tendum est de uno viti o ager e, et prredicer e, ut, si quid alius p8stea a ppal'uiss et, de eo itel'um ageretur.

E ste caso tiene una analogía eviden te CGn el de la h erencia o de l a pr opi edad fundada en difere ntes títnlos.

La na turaleza de la necesidad es l a misma en ámbos caSOR y nuestra excepcion la satis face respecto á l as acci·: )nes in rem, pr ~­ císamente ele la manera a d optada pa ra la accion r edhfbitoria.

XVI.

La contr'oversia que nos ocupa ha toní.ado un nue vo aspecto ba(tt) "Respeto á la actio quati minori,c:, no es necesaria esta reserva: puede siempre intentarse una accion nueva por cadl nuevo vicio de 1:.\. cosa, ya ¡¡[tya sido la primera aumWda ó rechazada; únicam en te se e.x!g~ qlH' ('sh~ rlivers:ls restituciones no e x ced ~ n del preci.o de la ~ ~tqUlS :­ C!OI.I. 1.. ::H . ~ ~fi, eod. Hé aqu í el mot ivo de es tl d iferencia: no ten1t~ndo h :toclon r 'o h b!toria más que un 8610 objeto, cual es la reso lu cío ~ de la \'en~a . no fJup.d e tener lugar más que una vez como esta r~soluclOn; la a ~ tz~) quaítt i m¿noris t iene por objeto diversas . iIluemnizac.loues pecu11 ¡arias que llu edf'n existir simultáneamente.

- 393jo la jn~uen e ia de una cuesti on pertenecie nte al derecho

TJl' Ot:e sfl:.

V :I:I OS l\.u to: !3!"i, en e fec~o, pretenuen que segun las l e'ye¡; lid 1m perlO, ~a a~clOn de prO ¡.1 18l!ad (de igual manera que c n al(J\l i ~ I'u. t> l¡-a a CCIOO tn rem) rl ebe 111(h car en e l ac to de introduccion de la.

in s tan cia el orl g'en de la propiedad y que e n otro caso J eiJe "e r rc.chaz<.Lda la accÍDn (v).

Otros autores cIJodenan este rigor como injustifi cado, pues nI) se podria indicar á este res pecto ni una r egla del (Ierecho C<lm Uli s obre el proced imi ento, ni un a prácti ca con forme con esta r e,gla (x) ..

El derecho c a nóni co rechaza ig ualmente ~sta ,doctri na, pues admite la pos ibilidad de una a ccion ejer citada con ó sin indica<:i on del ori gen de l de recho r eclamado (y ).

Esta di scusion no nos interesa más que en sus relaciones con la c uest ion qlJe acabamos de t rata r , la referen te á la autorida d d" la ~osajuz,~ada .

As i, se ha pretendido que en virtud de este pri ncipi o ri guroso, la cxcepc il)1l por n050 (('OS estableC;ida respecto á. l as accione s in rem se había co nvertido e n regla g-ene: ['al del actual del'echo, En Bfecto, estando obligado todo dem andante á indi car en su acccion el titulo e n el c lJ a l fllnda s u propiedad, el caso s upues to por nuestra exce pc ion exi s te sie mpre y, por tan to, la accion rechazada puede r cp,'o,luc il'se desde el momento en que el demanda n te asigna á su rl'opietlad. otro orígen di sti n to al enllncia.do en s u pl' ime ra 'a ccioll (z ).

No pClcdo ad m i ti r s'~ mejantc l'azonam ien too I.a indicacion del (trí gon de la pr opi rctad, tal como l a exige esta. reg1a rigurosa, (1Hie.e5(": n c i alm c nt '-~ de la d ncla.r~lc i on pOI' l fl. eual se obliga el d e man~ l.lan lc n o inv ocar en el lítig ioo tro títul o ele propiedad que el

1'(':

a

enunc iad o, declal'n.cion á la que exclusi varncn te se re fi cl'cn cic ['(¡lS ve ntajas y cieetos pp.l'j ui cios (núm . m . IV). La simple in(lieacion del tit ulo de peopiedad, sin esta dr clal'acion, se petrcceria á la cxposicion de l os hechos que, e n el proced im ient~ l~olllan o, h~­ uri a uif'igido el demandante al pret-1r . Esta CxposlClOn no tuma

H nünnor, t . n, p . 180-18"; Bayer , p . 2 1 ~. ,Mar!.i n, § 14 4; l~~rst , Ar("h i.... , t. J. n. 14 . p. 174 ; Langenn , und l-\.o t'l ll,rOl"ternn gcn, n. 1.... , Bucka , t J[ 'p 19R' Wiich tcr , Handhuch . t. 1[ , p. 441). ., . (:é) ' l'I;,rrler Pro?Csz , § 341. Y Musellm, t., 1lI, p. 237. Arlrm,\s, Ins .wtOJ"('8 [;lVor:;blcs á esta opinion ql.l? c! t:m rI ~fft': r y La~g:(,~ln (not.é\. 1'). cJll re 109 cuales se ('r.IGl1 'ntran los p(' act~cos 1~ 'l S JI :~: ~Stl(do . . . '/) r.. :'. de. srll t. In VI, (11, 11) V. ", as arl Ih\, § ;, h . . . . . ',) Pnf'l.t'I Mu ::; 11 P 9()1 ' Wi'i(~ \¡t(w . p. 4 , t~. hst~ opmron C'oIJth1<.f'! .. " '. ' • '.

• .' . . . , ' . 'af'f t " b yo ..\ h tequila" Hj()('(Ir' o l r'o c<-trrIlJl(J <-tI rc.:; nllado IJue ¡{ rel tt>ll a 1 1 11 ~ ' , '

~

d ~J'lIa ,

- 394ning'un:l illfllleucia. en la marcha del neg0cio sino se reprocJucfa ~Il

l"formula.

Por esta causa niegl), desde luego, que. segun el procedirnhmto del derech o comun actual dcba scr rechazada toda accion que no. indique especialmente el origen del derecho reclamado.

AĂşn admitiendo este procedimiento riguroso, pretendo que no. ha mod ifi cado de m odo alguno la naturaleza de nuestra excepcian , ni ha constituido una regla general contraria ĂĄ la del dere-

cho romann.

INDICE DE LA S MATERIAS CONTENID AS EN ESTE TOMO.

Págs.

Prólogo de la prim era parte (§ '255-279). . . . . • . . . . . . •. . . . . . . . .

Prólogo de la segu nda parte (§ 280-391).. . . . . . . . . . . . . . . • . . . • .

7 8

CONTlNUAClON DEL C.\PlTULO IV.

Violacion de los derechos.

§ CCL VI.-L itiscontestatio. Introduceion ............... . ..... .

CCLVII.-De [o que cons tituye la litiseontestatio.-I.-Derecho romano ...... ...................................... .

CC LVIII. - Contillllacion ................. ... .. . . . .. .. ...... .

CCLIX.- De lo que constituye la litiscontestatio .-II.-Dcrf>eho canónico y leybs de l imperio .... .... . . . ....... ... .. . . .

CCLX. - Efe.ctos do la litiscontestatio. - IntroclucG joI1 ......... .

CCLXJ.- Efcc tos de la litisconteslatio .-I, - La condena asegul'ada .... . .... .. . . ................ .... ..... . ......... .

CCL XII .-Continuacion ............................. . ..... .

CCLXIIl.-Con t inuac ion . .. .... . " ........................ .

CCLXIV.-Efectos de la litiscontesüttio.-Ex tensi on de la con-

9

i3

-99

30

37 H

45 52

dena .-Introduccion.. . .. . .... . .... . . .... . . .. ........ .... . r.CLXV .-Efectos de la litiscon/(!statio. - II. - Exfension de la condona .-a, Ampl iaciones .......... ..... .. .. ........... ·

56

10

CCLXVL- Continuacion ..... .. .. ... .... .... .... ". " ...... "" ..

13

CCLX VIr.-Eft~c to.'3 de la laisco1ltestatin .-IL-Ex tension de la comkn3.-3, Ampli3c·OJws. - Fl'utos dC'"sc l.1 idacIos.. .. .. . . . . .

CCLXVIlI.-Efedos de la litiscoJltf'statio.-II. - Ex t ellsiülI d~

17

la eomlcna.-a, A mpliaeiuncs. - Intel'eses jwliciales. . . . . . . . .

¡;:{

-

~ CCLXlx.-Con!illua~ion ....

3!)lj -

........ " ..................... .

90

ceL xx. _Cont ll1UaClon ..... ............................... .

93 99

CCLX XI. _Continuacion ..........................•.........

CCLXXIL-Efectos de la litiscontestatio.-Il.-Extension de la condena.-b, Disminuciones .... .... ................... .

CCLXXII l.-Cont inuacioll.................................. .

CCL XX j\·.-Continuacion ................................. .

CCLXXV.-Efectos de la litiscontes'atio.-ll.-Extension de la condena.-b, Disminuciones.-Epoca de la estimacion .....

CCLXX VI.-Efectos de la litisconiestatio.-II.-Extension de la con.lena.-b, Disminuciones.-L. 3, de cond. tl'itic ....... .

CCLXX VII.-Efectos de la litisconfestatio.-Il.-Extension de la condena.-b. Disminuc:ones.-Cllnbio en el precio ....... .

CCLXXVIll.-Dellug"r que OCUP" la litiscontestatio y de sus efectos en el derecho actual.. ............................ .

CCLXXIX.-Continuacion ................................. .

CCLXXX.-Autoridad de t. cosajuzgada.-Introduccion ..... .

CCLXXXI.-Autoridad de la cosajuzga.-Historia ........... .

CCL X XXII. - Continuacion .............................. . . .

CCL X X XIll. - Con t in uacion ................................ .

CCLXXXIV.-Autoridad de la cosa juzgada.-l.-Coudiciones.

-a, Relativas á la forma .... , ....... , .................. .

'CCLX XXV.-Continuacion ....... ... ...................... .

CCLXXXVI.-Au toridad de la cosa jnzgada.-I.-Condiciones.

-b, Contenido de la sentencia como base de h autoridad de la cosa juzgada.-Diversas clases de sentencia ............... .

-CCLXXXVIL-Autoridad de la cosa juzgada.-r.-Condiciones.

-b, Contenido de la sentencia como bne de la autoridad de la co~aj\Jzgada.-Condena del demand1do ................ .

CCLXXXVIIl.-Autoridad de la cosa juzgada.-J.-Condiciones. -b, Contenido de la sentencia como base de la autoridad de la cosa juzgada.-Absolucion del demandado; ......... . .

CCLXXXIX.-Autoridad de la cosa juzgada.-l.-Condiciones.

-b, Contenido de la sentencia como base de la autoridad de la cosa juzgada.-Imposibilidad de la condena d el demandante ........... .. .. . ................................. .

CC XC. -Con tin uacion ..................................... .

CCXCI.-Determinacion más rigurosa del contenido de la sentencia.-Los motivos tienen autoridad de cosa juzgada . ..... .

CCXCIJ.-Cont:nuacion ............ , ..................... ..

-CCXCllL-Determinacion más rignrosa del contenido de la sentcncia.-Los motivos tienen autoridad de cosa juzgada.-Autores ...... ..... .. . ......... .. ......................... .

110 113 12~

130 141 148 153 159

160 171 175 180 183 189

200

2%

209 215

223 235

-

a9iPágs.

§ CCXCIV.-Detcrminacion más rigurosa del contenido de la selltencia.-Los motivos t ienen autoridad de cosa juzgada.-Derecho prus iano .... . . ... ..... . . ... ....... . ........... . .. . 249

CCléCV.-Autoridad de la cOSa j 'l zg,d •. -lI.-Sns efectos.-Introducc ion ......

.................................... ....

CCXCVI.-Excepcion de la cosa juzglda.-Condieiones. -Ojeada generaL-La misma cnestion de derecho .. . ... . ........... .

CGXCVII.-Excepcion de la cosa ju zgada .-La misma cuestion de derecho ............................................ .

CCXCVlII.-Excepcion de la cosajuzgada.-La misma cueslion de derecho.-Deeision sobre la legitimacion de la demanda ...

CCléCIX.-Excepcion de la cosa juzg"da.-La misma cuostion de derecho.-Objeto ex terior y obj etojuridico de la accion ...

CCC.-Exeepcion de la cosa juzgada.-La mis ma cuestion de De-

258

263

267 271 279

recho.-D ifere nc ia del origen de la accion .. ............... . 285 CCCI.-Excepúion de ta cosa ju zgada. -Cond iciones.-Las mismas personas . ......................................... . 2J3 Prefacio ................................................. . 305

CAPITULO IV. Violaciones del derecho.

§ GCCII.-De lo que suple al juicio.-Introduccion ............. .

CCGIlI.-De lo. que suple al ju ieio.-I.-Confésion judiciaLConCess io in jure .. ...................................... . 312 CCCtV.-Continuacion ............. . ........... . ...... ···· . 316 CCGV.-De lo que suple al juicio.-Gonfes ion judiciaL-Interrogatio in jure ........ . ................ . .. ··········· ···

320

CCCVI.-De lo que suple aljuicio.-L-ConfesiO:ljudicial.-Revocac ion . ..................... ... ............... ... ... .

326

CCCVII.-Continuacion .... .. .... , ........................ . 329 GCCV/II.-lle lo que suple al ju icio -I.-:::onfesion judicial.Derecho actual. .......... .. ............................ . 332 CCCIX.-De lo que suple al ju ieio.-II.-El jllramento.-Introduccion . .. .. ... .. .. .. .. .. .............................. .

GGCX.-fle lo que

S il pie

33f>

al J"icio.-lI.-m juramcnto.-.Jura-

mento de r~rido. prestaclOn, contenido. forma, revis !on deljuramento deferido .. ....................... . ... .... .. . ... . 341

CCCléJ.-lJe lo que suple al juicio.-¡·;¡ jUl'amento.-llfeetos g-e· ne"a I(>~ . .......•............. ~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .

CCCX II .-Dp- lo (JI)(\ suple al juicio.-I1.-l':l .inranwnto.-EIC(~-

-

308-

tos csp·ci.lcs segun los d iferentes estados del litigio. 351 § CCCXlIl. - Continu,cion.. .. .. .... ......... . . . . ... . ... . ..... 355 CCCXIV.- De lo que slIplcalju icio.-I1.-Eljuramen to. -Derecho actual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . .. 3.';9 APENDICE.

§ XV.-Appell,tio y provocatio. ·......... . ................... 365 XVI. - L. 7. d e exceptiene r ei judicatre (XLIV, 2). . . . ... . .. ... 376 X VJII.-Causa aQjecta seu expre3sa.. ..... . ..... .. . ........ . 383

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Javier Villanueva Gonzalo. jabyn@us.es