TEORIA GERAL DA PROVA

TEORIA GERAL DA PROVA

(IM)POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO NO PROCESSO CIVIL DE PROVA PRODUZIDA NO PROCESSO PENAL

JÁDER DE MEDEIROS MARIZ NETO

1ª EDIÇÃO

REVISTA CIENTÍFICA

TEORIA GERAL DA PROVA (IM) POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO NO PROCESSO CIVIL DE PROVA PRODUZIDA NO PROCESSO PENAL

1ª Edição

CENTRO INTERDISCIPLINAR DE PESQUISA EM EDUCAÇÃO E DIREITO LARYSSA MAYARA ALVES DE ALMEIDA Diretor Presidente da Associação do Centro Interdisciplinar de Pesquisa em Educação e Direito VINÍCIUS LEÃO DE CASTRO Diretor - Adjunto da Associação do Centro Interdisciplinar de Pesquisa em Educação e Direito ESTHER MARIA BARROS DE ALBUQUERQUE Editor-chefe da Associação da Revista Eletrônica a Barriguda - AREPB

ASSOCIAÇÃO DA REVISTA ELETRÔNICA A BARRIGUDA – AREPB CNPJ 12.955.187/0001-66 Acesse: www.abarriguda.org.br

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JÁDER DE MEDEIROS MARIZ NETO (Autor)

TEORIA GERAL DA PROVA (IM) POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO NO PROCESSO CIVIL DE PROVA PRODUZIDA NO PROCESSO PENAL

1ª Edição

ASSOCIAÇÃO DA REVISTA ELETRÔNICA A BARRIGUDA - AREPB

2021

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Organização do Livro JÁDER DE MEDEIROS MARIZ NETO Capa ESTHER MARIA BARROS DE ALBUQUERQUE Editoração ESTHER MARIA BARROS DE ALBUQUERQUE Diagramação ESTHER MARIA BARROS DE ALBUQUERQUE O conteúdo dos artigos é de inteira responsabilidade dos autores.

Data de fechamento da edição: 10-07-2021 Dados internacionais de catalogação na publicação (CIP)

J21t

Mariz Neto, Jáder de Medeiros.

Teoria geral da prova: (im) possibilidade de utilização no processo civil de prova produzida no processo penal. 1ed. / Autor, Jáder de Medeiros Mariz Neto. – Campina Grande: AREPB, 2021.

64 f.

ISBN 978-65-87070-18-6 1. Processo civil. 2. Teoria geral da prova. 3. Prova emprestada. I. Mariz Neto, Jáder de Medeiros. II. Título.

CDU 343.2

Ficha Catalográfica Elaborada pela Direção Geral da Revista Eletrônica A Barriguda - AREPB

Todos os direitos desta edição reservados à Associação da Revista Eletrônica A Barriguda – AREPB. Foi feito o depósito legal.

O Centro Interdisciplinar de Pesquisa em Educação e Direito – CIPED, responsável pela Revista Jurídica e Cultural “A Barriguda”, foi criado na cidade de Campina Grande-PB, com o objetivo de ser um locus de propagação de uma nova maneira de se enxergar a Pesquisa, o Ensino e a Extensão na área do Direito.

A ideia de criar uma revista eletrônica surgiu a partir de intensos debates em torno da Ciência Jurídica, com o objetivo de resgatar o estudo do Direito enquanto Ciência, de maneira inter e transdisciplinar unido sempre à cultura. Resgatando, dessa maneira, posturas metodológicas que se voltem a postura ética dos futuros profissionais.

Os idealizadores deste projeto, revestidos de ousadia, espírito acadêmico e nutridos do objetivo de criar um novo paradigma de estudo do Direito se motivaram para construir um projeto que ultrapassou as fronteiras de um informativo e se estabeleceu como uma revista eletrônica, para incentivar o resgate do ensino jurídico como interdisciplinar e transversal, sem esquecer a nossa riqueza cultural.

Nosso sincero reconhecimento e agradecimento a todos que contribuíram para a consolidação da Revista A Barriguda no meio acadêmico de forma tão significativa.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 7 1 TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO CIVIL ............................................ 7 1.1 Construção histórica da prova........................................................................... 7 1.2 Conceito e natureza jurídica ........................................................................... 10 1.3 Espécies ......................................................................................................... 13 1.4 Princípios gerais do processo ......................................................................... 15 1.4.1 Princípios Constitucionais ......................................................................... 16 1.4.2 Oralidade .................................................................................................. 20 1.4.3 Imediação ................................................................................................. 21 1.4.4 Livre convencimento motivado do juiz ...................................................... 21 1.4.5 Aquisição da prova ................................................................................... 22 2 DIÁLOGO ENTRE PROCESSO CIVIL E PENAL: O INSTITUTO DA PROVA EMPRESTADA .......................................................................................................... 7 2.1 Conceito de prova emprestada ......................................................................... 7 2.2 Requisitos de admissibilidade da prova emprestada....................................... 10 2.3 Parâmetros de regularidade ............................................................................ 15 2.4 A construção de um diálogo: Novo Código de Processo Civil e PL nº 8045/2010 ............................................................................................................................. 17 2.5 Argumentos pela impossibilidade de empréstimo de prova produzida no processo penal para o processo civil .................................................................... 18 3 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL: INVESTIGAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO NO PROCESSO CIVIL DE PROVAS PRODUZIDAS NO PROCESSO PENAL .................................................................................................. 7 3.1 STF ................................................................................................................... 7 3.2 STJ ................................................................................................................. 11 CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................... 7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 7

Introdução |7 INTRODUÇÃO

O tema da presente pesquisa consiste na questão das provas diante dos novos caminhos do direito processual civil. A prova é utilizada no processo com o intuito da descoberta da verdade para fundamentar futura decisão judicial. Assim, pode-se dizer que a busca da verdade é, em termos sintéticos, a principal função do processo.

Contudo, é inegável que a prova é o atestado dos fatos narrados durante o processo. Isso quer dizer que “até então, essa tem sido vista como a efetiva finalidade da prova: permitir a formação da convicção quanto à existência dos fatos da causa” (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 50).

Nesse sentido, “os meios de prova são os mecanismos que podem ser usados no processo para investigação e demonstração dos fatos. São os tipos genéricos de provas que se admitem no processo” (GONÇALVES, 2017, p. 657).

A grande celeuma, portanto, da prova emprestada são os requisitos de admissibilidade e parâmetros de regularidade que devem ser observados para que essa modalidade de meio de prova seja admitida na atividade jurisdicional. Alguns posicionamentos asseveram que a prova emprestada deve ser oriunda de um processo em que litigam os mesmos sujeitos processuais, no qual a prova será introduzida, sob pena de violação do contraditório.

Sustenta-se que: “só se pode usar prova emprestada contra alguém em duas hipóteses: quando participou da produção da prova no processo em que produzida; ou quando, não tendo participado, concordar com a sua utilização” (GONÇALVES, 2017, p. 101).

Por outro lado, parte da doutrina afirma que a aplicabilidade da prova emprestada não pode se restringir a esses dois casos específicos. Caso haja essa restrição, o instituto será praticamente inutilizado na prática forense brasileira.

Observa-se, portanto, que a análise da viabilidade da prova emprestada deve ser enfrentada através da seguinte interrogante: viola o contraditório de alguma das partes a juntada de prova produzida em outro processo, seja penal ou cível?

Aprofundando a discussão é possível notar que já existem casos concretos, principalmente no espaço da responsabilidade civil, em que tribunais acolheram provas produzidas em processo penal para embasar condenações no âmbito cível.

Diante dessa possibilidade, é de rigor a análise da jurisprudência brasileira, da teoria geral da prova, bem como dos princípios constitucionais que regem o processo civil,

Introdução |8 com o intuito de verificar a possibilidade de utilização no processo civil de prova emprestada confeccionada no campo do processo penal.

Analisar, através do estudo da teoria geral da prova e da jurisprudência dos tribunais superiores, especificamente Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ), a aplicação de provas emprestadas em ações de naturezas processuais distintas estabelece-se enquanto principal finalidade deste trabalho para responder acerca da possibilidade de utilização no processo civil de provas obtidas no processo penal, considerando a eventualidade de violação da garantia do contraditório entre as partes, como problema desta pesquisa.

A inexistência de normatização legal sobre a viabilidade do empréstimo de provas produzidas no âmbito criminal para o processo civil diante de eventual violação ao princípio do contraditório indicou a interpretação sistemática do ordenamento jurídico brasileiro como caminho mais adequado para responder a questão suscitada através deste estudo.

Além disso, acrescenta-se que este é um tema recente na produção acadêmica jurídica brasileira, visto que pesquisa simples com o termo “prova emprestada” na Biblioteca Digital Brasileira de Teses e Dissertações (BDTD) apresentou somente nove resultados e na base de dados Scielo, que abriga os trabalhos publicados nos mais importantes periódicos da América Latina, não se exibiu qualquer resultado.

A metodologia aplicada ao presente estudo refere-se à pesquisa bibliográfica no concernente a doutrina clássica que aborda a teoria geral da prova, no processo civil e penal, em conjunto com análise documental das decisões judiciais, súmulas e informativos de jurisprudência do STF e STJ que contenham o vocábulo “prova emprestada” e mantenham pertinência temática com o objeto deste estudo.

Desse modo, as etapas da pesquisa se dividem em: Capítulo 01 - Teoria Geral da Prova no Processo Civil que apresenta de modo aprofundado a teoria geral da prova, as suas espécies e os princípios que norteiam sua aplicação, Capítulo 02 Diálogo entre Processo Civil e Penal: o instituto da prova emprestada, abordando conceito, requisitos de admissibilidade, parâmetros de regularidade e as contribuições do Novo Código de Processo Civil e do projeto do Novo Código de Processo Penal, a fim de verificar a oportunidade para a construção de um diálogo baseado em uma percepção fundamentada da prova emprestada no ordenamento jurídico brasileiro e Capítulo 03 - Posicionamento Jurisprudencial: investigação da possibilidade de utilização no processo civil de provas produzidas no processo penal, que realiza a

Introdução |9 análise documental das decisões judiciais do STF e do STJ, enquanto instrumento para organizar elemento fático na discussão a respeito da viabilidade do empréstimo de provas produzidas no processo penal que tenham como destino ações da seara cível.

Teoria Geral da Prova no Processo Civil |7 1 TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO CIVIL

O capítulo inicial desta pesquisa propõe a discussão acerca dos elementos centrais que norteiam o estudo da prova no processo civil brasileiro, com enfoque específico e direcionado à elaboração de arcabouço teórico essencial para a compreensão do instituto da prova emprestada no próximo capítulo, assim, optou-se por abordagem baseada na construção histórica da prova, mostrando a transformação do próprio processo civil ao longo do tempo por intermédio dos aspectos que funcionavam para determinar uma decisão sobre circunstâncias fáticas particulares.

Posteriormente, analisam-se o conceito e a natureza jurídica da prova, sobretudo o debate acerca da sua finalidade que atravessa questões, como, por exemplo, a busca pela verdade e pela justiça no prisma da elaboração da convicção do magistrado, aprofundando-se em seguida na percepção das espécies de provas permitidas e proibidas no direito processual civil brasileiro. Por último, tem espaço investigação dos princípios que norteiam o uso jurídico da prova, notadamente aqueles que estão presentes na Constituição Federal e mantêm relação com a prova emprestada.

1.1 Construção histórica da prova

O intuito desta seção é perceber historicamente de que maneira os meios e o modo como o conhecimento dos fatos é produzido enquanto premissa necessária a decisão do juiz, ao mesmo tempo em que se verifica as regras mais ou menos interventivas que orientaram o direito material durante os âmbitos de investigação, avaliação das provas e julgamento até o momento, na sociedade atual, no qual exigese a exata reconstituição dos fatos como pressuposto da eficácia da tutela jurisdicional dos direitos (GRECO, 2004, p. 214-215).

Quanto ao processo é possível observar três fases distintas: romano, comum e moderno. Na primeira delas, o juiz era tratado como árbitro, que decidia com critérios pessoais, tendo a sentença valor unicamente entre as partes e devendo basear-se apenas nas provas produzidas. O segundo momento é marcado pela ausência de uniformidade de critérios de julgamentos, prevalecendo os costumes dos povos bárbaros, com exacerbação do fanatismo religioso, cabendo ao juiz apenas reconhecer a existência ou não da prova, enquanto meio rígido para fixação da

Teoria Geral da Prova no Processo Civil |8 sentença, baseada na crença da intervenção divina nos julgamentos. Entretanto, com o aparecimento das universidades e o renascimento do direito romano e a decorrente fusão com o direito germânico e canônico originou-se o direito comum e com ele o processo comum (escrito, lento e excessivamente complicado). Apenas no século XX foi possível desvencilhar-se das provas tarifadas, isto é, do sistema de provas prévalorizadas pelo direito positivo, inaugurando a fase moderna com a outorga de poderes ao magistrado para apreciar a prova conforme as regras da crítica sadia e para produzir provas de ofício, com o intuito de alcançar a justiça na decisão, concretizando consequentemente o processo como meio de pacificação social e de realização da vontade da lei (THEODORO JUNIOR, 2013, p. 9-11).

A evolução do instituto da prova judicial enquanto elemento para fundamentar uma decisão também pode ser dividido em três períodos: (i) pré-jurídico; (ii) religioso; (iii) laico. O primeiro é marcado pela inexistência desse mecanismo durante a préhistória e o início da Idade Antiga, refletindo o desenvolvimento embrionário das sociedades primitivas, nas quais não havia organização de qualquer natureza da justiça, sobressaindo instrumentos como violência, força e vingança para solução dos conflitos. O segundo momento observa o aparecimento de organizações políticas em torno das famílias (fratrias, cúrias etc.), baseada em fundamentos religiosos que orientavam os julgamentos e determinavam os meios de prova, tais como ordália, juramento e duelo, de tal maneira que os sujeitos eram submetidos a expedientes cruéis, sob o pressuposto de que o detentor da verdade seria protegido pelo divino.

Na terceira fase acontece emancipação das provas em relação às superstições, com o surgimento de atos processuais escritos e atuação do juiz somente como árbitro passivo do conflito. Depois do século XVI prova testemunhal, documental, perícia, confissão e interrogatório aparecem enquanto os principais mecanismos probatórios (HUNGRIA, 2012, p. 18-30).

Destaca-se ainda que no segundo momento – o das provas divinas – não havia distinção entre processo civil e penal, de tal maneira que a finalidade principal caracterizava-se pela purificação da acusação feita pelo autor, a qual poderia acontecer por intermédio de um juramento sobre a inocência ou um duelo, sublinhando que a prova não expressava a demonstração dos fatos, mas o êxito final da purificação (TARUFFO, 2012, p. 24).

De outro modo, após o século XVI cada prova assumiu valor inalterável e permanente, estabelecido de modo prévio na lei, sendo proibido ao juiz valorar cada

Teoria Geral da Prova no Processo Civil |9 prova segundo critérios pessoais e subjetivos de convencimento, de modo contrário daquele que lhe tenha sido estabelecido pelo direito (SILVA, 2006, p. 330).

Descreve-se, desse modo, a transição entre o conceito clássico e moderno de prova, pois no primeiro procurava-se fornecer as bases para que o equívoco fosse evitado por causa das limitações próprias do ser humano na apreensão do fato e da hipótese sempre provável de injustiça. Na segunda definição, baseada no positivismo, a procura é por conhecer o fato na inteireza do fenômeno, reconhecendo-o como mundo autônomo, apreensível pelos sentidos com apoio da razão (KNIJNIK, 2001, p.

22).

Essa transição refere-se justamente ao deslocamento da autotutela à jurisdição, da ausência de um Estado suficientemente forte para impor o direito acima dos ímpetos individualistas, prevalecendo a vontade do mais forte até a formação de um Estado-juiz capaz de informar qual a vontade do ordenamento jurídico para o caso concreto, fazendo com que as coisas se disponham na realidade, conforme essa vontade (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 26-27).

Posteriormente, o princípio da livre convicção do juiz passa a proibir qualquer tipo de limitação quanto aos meios de prova utilizados pelo magistrado, assim como restrições em relação à origem ou qualidade das provas. O que define esse momento histórico é a oposição à prova legal, ao passo que o juiz é liberado de qualquer obediência a regras legais prévias associadas ao valor e à credibilidade dos meios de prova (SILVA, 2006, p. 332).

Até se chegar ao direito constitucional processual, isto é, a interferência da Constituição em aspectos, como, por exemplo, jurisdição, ação e processo, refletindo a interligação necessária com o texto constitucional para o estudo do processo civil, desde os princípios até a organização e funcionamento da Justiça, logo, significa inserir o direito processual em uma perspectiva constitucional enquanto resultado da consolidação dos direitos sociais e econômicos no pós-guerra na defesa de uma sociedade justa, solidária, participativa e pluralista. Acrescenta-se ainda que não existe um direito processual da Constituição e outro da lei, mas em razão da unidade do ordenamento jurídico todo processo de direito é constitucional (ZANETI JUNIOR, 2005, p. 30-31).

Refere-se, pois, a compreensão do fenômeno processual civil dentro e a partir da Constituição, de modo que o texto constitucional evidencia-se como elo

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 10 metodológico indispensável para o entendimento do direito processual civil e sua técnica (BUENO, 2011, p. 71-72).

Ademais, no Brasil até o final do século XIX vigoraram as Ordenações Filipinas, editadas por Portugal e o Regulamento 737, aplicável apenas às relações comerciais.

A Constituição de 1891 atribuiu capacidade aos estados para regular sobre o processo na Justiça Estadual. No texto constitucional de 1934, essa competência se tornou exclusiva da União, consubstanciando três Códigos, 1939, 1973 e 2015 (GONÇALVES, 2017, p. 117-119).

A percepção histórica da evolução das regras que orientaram a formação da convicção do julgador, ou em momentos diversos determinaram as regras para apreciação de diferentes tipos de provas, sempre com o propósito de alcançar ideal de justiça, circunstanciado a uma época específica, demonstram a importância da constitucionalização do processo, enquanto ápice da garantia do devido processo legal.

1.2 Conceito e natureza jurídica

A origem da palavra remete aquilo que é autêntico ou corresponde à verificação ou demonstração da autenticidade. Na acepção jurídica do termo pode se referir ao fato representado, à atividade probatória, ao meio ou fonte de prova, ao procedimento pelo qual ela é obtida, entre outros sentidos, prevalecendo associação que se faz com o conjunto de atos para reconstrução dos fatos (atividade); instrumento através do qual as informações sobre os fatos são introduzidas no processo (meio); e a valoração consubstanciada na convicção formada pelo magistrado (resultado). Nesse contexto, fatos são objetos de afirmação ou negação no processo e as provas são as formas de verificação das proposições formuladas pelos sujeitos, com a função de esclarecer o juiz quanto às questões de fato (CAMBI, 2001, p. 47-49).

Diante da dúvida sobre a veracidade das afirmações de fato feitas pelas partes no processo constituem questões de fato que devem ser resolvidas pelo magistrado por intermédio da prova enquanto mecanismo que contribui para a formação da sua convicção sobre a ocorrência ou não dos fatos controvertidos no processo (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 377).

Estabelecer a existência da verdade por intermédio dos elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio magistrado, com o propósito de averiguar, no espaço

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 11 processual, a existência de fatos específicos representa a tarefa de fazer conhecer a outros uma verdade conhecida por nós (TOURINHO FILHO, 2010, p. 59).

Nesse sentido, sustenta-se que a descoberta da verdade sobre os fatos versados nos autos do processo encontra respaldo no próprio objetivo fundamental da jurisdição que é a justa composição da lide através da atuação da vontade concreta do direito, daí a associação direta com o direito à prova e a sua função de convencimento do magistrado acerca da verdade ou grau máximo de verossimilhança sobre os fatos investigados (MARINONI; ARENHART, 2009, p. 29-39).

A prova no processo aparece como meio hábil para demonstrar a existência de um fato (documentos, testemunhas, perícia etc.) e a certeza originada quanto ao fato, ou seja, a convicção formada no espírito do julgador quanto à produção do instrumento probatório. Desse modo, quando o litigante não convence o juiz da veracidade dos fatos alegados, não houve prova no sentido jurídico do termo, mas apenas apresentação de elementos com que se pretendia provar (THEODORO JÚNIOR, 2013, p. 451-452).

Prova também pode ser entendida enquanto instrumentos para fornecer conhecimento acerca de uma situação fática, a fim de promover a demonstração do que ocorreu no caso concreto e contribuir com a formação da convicção a respeito da verdade sobre o próprio fato (LIEBMAN, 2005, p. 79).

No direito material, o que prova é o que tem, por si só, a eficácia de provar, ou seja, o documento, por exemplo, de ordinário só diz o que o direito material exigiu ou permitiu. No direito processual, a prova é para se chegar à certeza, vez que a litigiosidade exige o afastamento da dúvida, contribui para que o magistrado ao aplicar a lei, esteja certo de que está a prestar com exatidão a tutela jurídica (MIRANDA, 1996, p. 245-247). É neste sentido que se sublinha o comprometimento do magistrado com a busca da verdade real no contexto do modelo constitucional de direito processual civil, no qual a qualidade da tutela jurisdicional está associada à correspondência com aquilo que realmente aconteceu na situação fática, exterior ao processo, e por ter acontecido motivou a atuação do Estado (BUENO, 2011, p. 236).

Valendo ressaltar sempre a impossibilidade da certeza absoluta, que denota a importância da probabilidade, isto é, cabe ao magistrado criteriosa análise da probabilidade suficiente para encontrar uma verdade provável que se transforma em certeza jurídica com o trânsito em julgado da decisão (DINAMARCO, 2003, p. 143).

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 12 É assim que se admite a prova enquanto equivalente sensível do contexto fático direcionado a uma avaliação, a fim de proporcionar ao operador do direito – avaliador – percepção mediante a qual é possível adquirir conhecimento sobre os fatos descritos no processo (CARNELUTTI, 1942, p. 492).

A prova concretiza uma mensagem descritiva, isto é, aquela que possui o intuito primordial de informar, junto com a norma jurídica representam duas grandes fontes de informação, as quais funcionam para compor um verdadeiro universo linguístico dentro do qual o magistrado estaria mergulhado no momento da tomada de decisão (DUCLERC, 2004, p. 65).

Também é possível declarar o sentido de prova enquanto “meio retórico, regulado pela lei e dirigido, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e critérios racionais, a convencer o juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo” (MARINONI; ARENHART, 2009, p. 59).

Em síntese, os sentidos de prova representam-se como atividade, meio e resultado, sendo seu propósito a preparação de um julgamento conclusivo acerca da existência de certos fatos. O primeiro associa-se com as diferentes atividades humanas organizadas para que os meios de prova comuniquem ao julgador o conhecimento dos fatos, de maneira adequada a influenciá-lo durante a tomada de decisão. O segundo se refere a sua manifestação formal, como o meio objetivo através do qual se encontra a verdade sobre os fatos, principalmente os aspectos de credibilidade, probabilidade e certeza, por intermédio da comunicação que os fatos transmitem ao conhecimento do magistrado. O último diz respeito ao seu resultado subjetivo, isto é, o convencimento do julgador, desenvolvido racionalmente por meio de deduções, induções e máximas de experiência para chegar-se a conclusão sobre a existência ou não da situação fática descrita nos autos (GRECO, 2004, p. 227-230).

Dessa maneira, entende-se pelo caráter processual das normas jurídicas que tratam das provas, enquanto forma de convencimento do magistrado a respeito de fatos controvertidos, em razão desses fatos, o papel do juiz não é de espectador, porquanto cabe a ele decidir quais as provas necessárias ou úteis para esclarecer os fatos obscuros, mostrando a atuação conjunta das partes e do magistrado (GONÇALVES, 2017, p. 808; 813).

Considera-se, pois, que as provas devem contribuir para a construção de uma decisão justa, entre as possíveis escolhas, as diversificadas hipóteses de fato e de direito existentes, que o juiz toma para solucionar um conflito. Dessa maneira, a

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 13 escolha entre as várias hipóteses de decisões é esclarecida através da busca pela melhor decisão conforme a situação fática (CAMBI, 2001, p. 76-78).

Neste diapasão apresenta-se a finalidade da prova judicial associada ao convencimento do magistrado acerca dos fatos discutidos no processo, em conjunto com o convencimento das partes sobre a titularidade de situações jurídicas que, em princípio, pensam ter e da demonstrabilidade em juízo das alegações de fato subjacentes a tais situações jurídicas, estabelecendo também a conduta processual ou extraprocessual desses sujeitos a partir da prova (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 78-80).

1.3 Espécies

No Capítulo XII do Novo Código de Processo Civil exibe-se rol exemplificativo das provas especificadas no diploma legal, tais como ata notarial (artigo 384), depoimento pessoal (artigos 385 a 388), confissão (artigos 389 a 395), exibição de documento ou coisa (artigos 396 a 404), prova documental (artigos 405 a 438), documentos eletrônicos (artigos 439 a 441), prova testemunhal (artigos 442 a 463), prova pericial (artigos 464 a 480) e inspeção judicial (artigos 481 a 484), reconhecendo a possibilidade da prova emprestada (artigo 372) e de todos os meios moralmente legítimos que possam comprovar os fatos e influenciar na formação da convicção do juiz (BRASIL, 2015a, p. 1).

Diante disso, não se pretende abordar detalhadamente cada espécie de prova trazida no texto do diploma processual civil, mas discutir as provas que são permitidas e proibidas nesse ramo do direito brasileiro, enquanto instrumento teórico para abordar o contexto do instituto da prova emprestada.

Cabe destacar, por isso, a distinção entre provas típicas e atípicas, enquanto mecanismos através dos quais a prova é levada ao processo (meios de prova). As primeiras dizem respeito àqueles que possuem expressa previsão legal, conforme exposto anteriormente e as segundas referem-se à permissão para utilização de meios moralmente legítimos a fim de provar a verdade dos fatos. Nesta acepção incluem-se o meio atípico de prova, como, por exemplo, a prova de informações (declaração de uma pessoa jurídica sobre pontos claramente individualizados que resultem de seus arquivos ou registros) e a forma atípica de produção de um meio

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 14 típico de prova, como a prova testemunhal produzida a partir de declaração escrita (CÂMARA, 2016, p. 369-372).

Prova ilegal refere-se à sua produção de maneira que ofende normas jurídicas, podendo ser ilegítima quando a violação se associar a norma de direito processual no momento da sua produção no processo, contrariando os requisitos de admissibilidade dos meios de prova e ilícita no caso do descumprimento a norma de direito material durante a colheita da prova, ocasionando ampla responsabilidade pela lesão ao direito material. Exemplo do primeiro tipo é a prova testemunhal obtida mediante coação e do segundo gravações clandestinas de conversas telefônicas sem a correspondente autorização judicial. Ademais, a gravidade da violação permite falar sobre provas inconstitucionais, produzidas com ofensa a normas materiais ou processuais, que contrariam direitos fundamentais protegidos pela Constituição, conforme dispõe o artigo 5º, inciso LVI que não admite provas obtidas por meios ilícitos (NEVES, 2017, p. 751-752).

O princípio da vedação das provas ilícitas alcança, portanto, aquelas que, consideradas em si mesmas, ferem o ordenamento jurídico e as outras que em si mesmas são admitidas pelo sistema jurídico brasileiro, porém sua forma de obtenção, formação ou constituição atinge as regras de direito, as quais são entendidas como não produzidas diante do magistrado (BUENO, 2011, p. 173-174).

Além disso, provas obtidas por meios ilícitos são as contrárias aos requisitos de validade exigidos pelo direito, os quais são formais e relacionam-se a produção da prova a partir de um procedimento ilegítimo e material desde a emissão de um ato oposto ao ordenamento jurídico por meio do qual se obtêm um dado probatório (BULOS, 2001, p. 224).

Importante salientar que até a promulgação do Novo Código de Processo Civil, a prova emprestada era considerada atípica, fato que ampliava ainda mais a celeuma doutrinária e jurisprudencial correspondente à sua aplicação. No texto de 2015, a sua admissão no processo civil está presente em dispositivo normativo transformando-a em prova típica, mas carece de uma disciplina mais aprofundada acerca dos detalhes da sua utilização na prática forense.

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 15 1.4 Princípios gerais do processo

Etapa indispensável para a construção da resposta ao problema desta pesquisa é a percepção dos princípios que envolvem a configuração do contexto probatório no processo, pois eles fornecem arcabouço teórico para a percepção plena das hipóteses de empréstimo de prova expostas pela doutrina e jurisprudência, com o propósito de verificar se essas situações mantém a unidade do sistema jurídico nacional ou, de outro modo, apontam para conflitos normativos que favorecem o argumento da impossibilidade de utilização do instituto.

Eles são enxergados como mandamentos de otimização, determinando que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, podendo ser satisfeitos em diferentes graus, de acordo com essas circunstâncias fáticas e jurídicas (ALEXY, 2008, p. 62).

Diferenciam-se entre princípios hermenêuticos e jurídicos. Os primeiros desempenham função argumentativa, sublinhando a ratio legis de um dispositivo e revelando normas que não estão expressas por qualquer enunciado legislativo possibilitando aos magistrados o desenvolvimento, integração e complementação do direito. Princípios jurídicos, de outro lado, são normas, qualitativamente distintas das regras jurídicas, em razão da otimização, compatível com vários graus de concretização, consoante às circunstâncias fáticas e jurídicas (CANOTILHO, 2003, p.

1161).

A violação de princípios atrapalha não apenas o funcionamento do sistema jurídico de um país, assim como atinge a unidade do seu ordenamento e a eficácia da sua prestação jurisdicional, por isso, a admissibilidade ou não da prova emprestada necessita ser enxergada a partir deste prisma.

Desse modo, as próximas seções apresentam a análise dos seguintes princípios: constitucionais (devido processo legal, acesso à justiça, contraditório, ampla defesa, juiz natural, duração razoável do processo, publicidade e motivação das decisões), oralidade, imediação, livre convencimento motivado do juiz e aquisição da prova. Delimitados em razão da proximidade temática com os debates expostos pela doutrina nacional acerca da prova emprestada.

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 16 1.4.1 Princípios Constitucionais

Em primeiro lugar, são apresentados os princípios constitucionais do processo no que tange sua associação com a teoria geral da prova, segundo a percepção de que a Constituição precisa orientar todos os ramos do direito, inclusive o processual responsável pela atividade jurisdicional.

Os princípios constitucionais do processo fornecem um modelo mínimo, mas ao mesmo tempo impositivo e vinculante para a atuação do Judiciário ao solucionar conflitos, pacificar a sociedade e o próprio Estado. Trata-se, dessa forma, da conformação do processo e consequentemente do método de exercício da função jurisdicional, configurando normas de eficácia plena no bojo da compreensão constitucional do direito processual civil (BUENO, 2011, p. 128-130).

O devido processo legal está presente no artigo 5º, inciso LIV, segundo o qual “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988, p. 1). Este princípio determina a garantia de todos os sujeitos a um processo e a uma sentença justa, dele decorrem todos os demais princípios processuais presentes na Constituição e nas normas infraconstitucionais, tais como acesso à justiça, contraditório, ampla defesa, juiz natural, duração razoável do processo, publicidade e motivação das decisões judiciais.

O devido processo legal, em uma abordagem geral, caracteriza-se pela tutela à vida, liberdade (opinião, imprensa, religião, privacidade) e propriedade.

Materialmente, ele se apresenta em todos os ramos do direito, como, por exemplo, na legalidade administrativa, que determina a atuação da Administração Pública segundo o sentido positivo da lei e na autonomia de vontade para contratar, realizar negócios e praticar atos jurídicos. Na seara processual, por sua vez, o princípio representa a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se da maneira mais abrangente possível, exposta através de instrumentos, como citação, prova testemunhal, publicidade e rapidez do julgamento, igualdade de condições entre os sujeitos, assistência judiciária, nulidade de provas ilegalmente obtidas, entre outros (NERY JUNIOR, 2009, p. 76-85).

Esta garantia assegura às partes o exercício de suas respectivas situações processuais ativas e passivas, abrangendo o direito à ação e os princípios da ampla defesa e do contraditório, sendo essencial ao próprio exercício da jurisdição enquadrando-se na definição de ferramenta constitucional devido a sua ampla

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 17 possibilidade de utilização, com a finalidade de assegurar todas as oportunidades que a Constituição e as leis processuais oferecem para a concretização de um serviço jurisdicional corretamente prestado (CAMBI, 2001, p. 109-111).

O acesso à justiça reveste-se como valor fixado na sociedade com o regime político democrático, bem como exigência permanente de aprimoramento do Judiciário para que todos os grupos sociais encontrem na esfera jurisdicional, espaço oportuno para discutir pretensões e exigir direitos, com o propósito de alcançar aquilo que está disposto no texto constitucional, isto é, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988, p. 1) e “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (BRASIL, 1988, p. 1).

Nesse contexto, o acesso à justiça precisa ser enxergado como o modo através do qual os direitos se tornam efetivos, reconhecendo a necessidade de discutir as funções sociais das técnicas processuais, formas alternativas ou mais apropriadas para a solução de conflitos e o aperfeiçoamento institucional de espaços alternativos ao Judiciário, a fim de que os obstáculos à efetividade desse direito possam ser reduzidos, aproximando as partes de um cenário ideal, em que a conclusão final de um processo dependeria apenas dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas (CAPPELLETI, 1988, p. 9-15).

Determina-se com o dispositivo constitucional supracitado que além do direito ao processo justo, todos têm o direito de obter do Judiciário a tutela jurisdicional adequada, incluído nesta garantia os titulares dos direitos individuais e metaindividuais - difuso, coletivo ou individual homogêneo (NERY JUNIOR, 2009, p. 172173).

Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão inscritos no texto constitucional, artigo 5º, inciso LV, estabelecendo que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988, p. 1).

Estas garantias incluem não apenas a igualdade processual, mas também os direitos fundamentais de cidadania, religião e liberdade. Está presente neste posicionamento a necessidade de tornar conhecida a existência da ação e de todos os atos processuais às partes, em conjunto com a possibilidade de estas reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis, ou seja, importa na obrigação de noticiar, informar que o órgão julgador possui, para que os sujeitos processuais possam

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 18 realizar suas manifestações, inclusive acompanhar e participar da colheita da prova, de modo a conseguir realizar a contraprova. Nesse sentido, como decorrência desses princípios aparece o direito à prova, para assegurar que as partes possam realizar a prova das suas alegações, por isso se afirma que a ampla defesa engloba a permissão às partes para sustentarem alegações e defesas no momento processual adequado (NERY JUNIOR, 2009, p. 205-208).

O contraditório e a ampla defesa funcionam para aprimorar progressivamente o provimento jurisdicional final, visto que oferecem mecanismos efetivos de participação às partes e aos magistrados inclusive na colheita da prova, com o intuito de fornecer ao juiz percepção mais completa da realidade fática submetida a julgamento, através do conflito e das contradições entre aquilo que foi alegado e o que foi provado (CAMBI, 2001, p. 135-136).

O princípio do juiz natural está presente no artigo 5º, incisos XXXVII e LIII, da Constituição Federal, de acordo com os quais “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (BRASIL, 1988, p.1) e “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (BRASIL, 1988, p. 1).

Assim, não existirá tribunal ou juízo ad hoc (criado por deliberação legislativa ou não, para julgar determinado caso, irrelevante a existência prévia do tribunal), garante-se o direito a um julgamento por magistrado competente (segundo critérios objetivos), pré-constituído na forma das leis processuais e de organização judiciária, o qual deve ser imparcial (busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, evitando comportamentos que possam refletir favoritismo, predisposição ou preconceito) e independente (livre de interferências dos outros Poderes da República). Proíbe-se, dessa forma, a criação de tribunais, posteriores aos fatos, para julgar, com parcialidade, prejudicando ou beneficiando certo indivíduo, conforme acordo prévio, excluídas dessa noção as justiças especializadas, as quais refletem a divisão da atividade jurisdicional em vários órgãos, vez que é previsto antecipadamente, para decidir sobre matérias trazidas pela lei (NERY JUNIOR, 2009, p. 125-133).

O princípio da duração razoável do processo está presente no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, determinando que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (BRASIL, 1988, p. 1).

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 19 Pretende-se com isto obter tutela efetiva em tempo útil contra ameaças ou violações a direitos, liberdades e garantias. É essencial a conformação dos dispositivos processuais com o preceito constitucional que visa o estabelecimento do direito a celeridade processual nas vias judiciais normais, de modo a responder as exigências da duração razoável do processo a partir de inovações institucionais (CANOTILHO, 2003, p. 506-507).

Considera-se, então, a duração que o processo tem desde seu início até o final com o trânsito em julgado, assim como a adoção de meios mais adequados para solução de conflitos, conforme a natureza do processo, a complexidade da causa, o comportamento das partes, das autoridades competentes e a fixação legal de prazos que assegure o contraditório e a ampla defesa (NERY JUNIOR, 2009, p. 314-315).

Os princípios da publicidade e motivação das decisões dos magistrados estão presentes na Constituição, no artigo 93, inciso IX, in verbis: Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (BRASIL, 1988, p. 1).

Assegura-se a partir desses princípios a formação de uma decisão judicial por intermédio do livre convencimento, baseado no direito, na lei e nas provas presentes no processo, de tal maneira que o magistrado não pode eximir-se de sentenciar sob a alegação de lacuna ou obscuridade da lei, posto que se negue com esses argumentos a própria prestação jurisdicional, considerando os instrumentos da analogia, costumes e princípios gerais do direito. Em outras palavras, o juiz precisa exibir as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir de uma maneira específica, por isso, o magistrado deve analisar as questões postas a seu julgamento, mostrando a base fundamental da sua decisão, havendo exteriorização de valores sobre provas e outras questões levantadas pelas partes (NERY JUNIOR, 2009, p.

132; 286).

Junto com as decisões, assegura-se igualmente a publicidade de todos os atos processuais, de acordo com o artigo 5º, inciso LX: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (BRASIL, 1988, p. 1).

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 20 Além desses princípios explícitos no texto constitucional, o Decreto nº 678, de 1992, que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) traz no artigo 8º garantias judiciais que corroboram a percepção dos princípios estudados nessa seção, confirmando inclusive a percepção do direito à prova como um direito fundamental, citando-se as comunicações processuais, a elaboração de defesa pelos acusados, assistência judiciária privada ou gratuita, provas testemunhais e periciais, vedação a autoincriminação, entre outros aspectos que podem ser sintetizados na primeira parte do artigo oitavo: Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ele, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza (BRASIL, 1992, p. 1).

Elementos teóricos essenciais para compreensão do argumento exposto com o problema desta pesquisa, ao passo que a impossibilidade de empréstimo apresentado no título do trabalho vincula-se diretamente à violação de princípios constitucionais específicos que são arrolados de maneira bastante vaga na jurisprudência nacional.

1.4.2 Oralidade

Com o passar do tempo, o princípio da oralidade deixou de atrelar-se a realização oral de todos os atos e passou a expressar a necessidade de o magistrado aproximar-se o quanto possível da instrução e das provas realizadas ao longo do processo (GONÇALVES, 2007, p. 41). Em razão desse posicionamento sustenta-se que este princípio funciona como instrumento para comunicação entre o juiz e as partes, a fim de que o primeiro seja capaz de presidir a coleta do material probatório, base do fundamento da sua decisão, ao verificar a credibilidade das informações prestadas em juízo pelas partes e testemunhas (SILVA, 2006, p. 67).

Entretanto, é razoável apontar o argumento de acordo com o qual este é um princípio frágil diante do direito positivo brasileiro, vez que a lei não o estabelece de maneira tão intensa que não admita exceções, como, por exemplo, as situações envolvendo a produção de prova por juiz incompetente e depois aproveitada pelo

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 21 competente, ausência de participação na formação do conjunto probatório do processo dos juízes dos tribunais, ou ainda quando uma testemunha é inquirida ou perícia é realizada por meio de carta precatória (DINAMARCO, 2004, p. 97). Este é o contexto no qual o artigo 336 do antigo diploma processual civil (BRASIL, 1973, p. 1) que previa a produção de todas as provas exclusivamente em audiência foi revogado.

Ou seja, a oralidade não se caracteriza como garantia direta e absoluta, contudo desdobramento de outros valores constitucionais, o que explica o fato de sua imposição não ocorrer em termos absolutos, cedendo espaços para mecanismos que se apresentem mais adequados à concretização de fins idênticos por ela visados (TALAMINI, 1998, p. 150).

1.4.3 Imediação

Este princípio determina a competência do juiz do processo para colher diretamente a prova oral, sem intermediários, ressalvada as situações nas quais ele necessitará da colaboração de colegas, nos casos de a prova ser colhida por carta precatória ou rogatória (GONÇAVES, 2017, p. 189).

A validade da utilização da prova emprestada só é possível em alguns casos diante da mitigação do princípio da imediação em razão de exemplos presentes na legislação brasileira que ocorrem em contexto semelhante, tais como a produção de prova testemunhal por carta precatória ou carta de ordem, em que o magistrado que colheu o depoimento não é o juiz da causa, em conjunto com o fato de os juízes de segundo grau poderem ingressar diretamente no exame da prova sem que tivessem sido produzidas frente a eles (NERY JUNIOR, 2009, p. 247).

1.4.4 Livre convencimento motivado do juiz

No Novo Código de Processo Civil, presente no artigo 371, o princípio está assim descrito “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento” (BRASIL, 2015a, p. 1). Diferentemente do antigo CPC (BRASIL, 1973, p. 1) que, no seu artigo 131, que permitia a apreciação dos fatos e circunstâncias constantes dos autos mesmo que não alegadas pelos sujeitos processuais.

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 22 Diz respeito aos sistemas gerais de avaliação de prova: (i) prova legal - a lei determina previamente o valor que o juiz deve dar a cada prova, estabelecendo uma hierarquia legal de provas; (ii) livre convencimento puro - refere-se à permissão legal para o juiz elaborar a decisão judicial, de acordo com a sua convicção, sendo desnecessário o fundamento em provas colhidas nos autos; (iii) persuasão racional ou livre convencimento motivado – adotado no Brasil. O magistrado forma seu convencimento livremente, examinando as provas produzidas, fundamentando-a nos elementos que constam dos autos, de tal maneira que estejam claros os elementos que formaram sua decisão (GONÇALVES, 2017, p. 195-196).

Quanto aos aspectos históricos desses sistemas de valoração das provas, é possível acrescentar que o primeiro foi predominante no processo germânico, caracterizado por aspectos de superstição e religião, sendo transformado a partir do século XVIII ganhando feição normativa. O segundo ainda está presente nos julgamentos do júri popular, de tal maneira que não há vínculo entre regras legais e o convencimento elaborado pelo juiz a partir da espécie de prova e da sua avaliação. O livre convencimento motivado foi influenciado pelos ideais iluministas e está presente no diploma processual civil brasileiro, estando limitado a critérios, como, por exemplo, fatos nos quais se funda a relação jurídica; às provas desses fatos colhidas no processo; regras legais de provas; máximas de experiência; racionalidade; contraditório, entre outros (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 40-42).

Decorre deste princípio o entendimento segundo o qual o magistrado pode valorar livremente a prova emprestada, inclusive determinando ser desnecessária a produção de prova pericial, em razão da existência de prova em outro processo que demonstre efeitos semelhantes para a situação fática discutida nos autos, ao mesmo tempo em que se fundamentando neste mesmo princípio é possível afastar a utilização do instituto por incompatibilidade normativa entre os processos de natureza cível e penal.

1.4.5 Aquisição da prova

O princípio da aquisição processual ou comunhão da prova se expressa no sentido de que uma vez apresentada ao juízo competente ela se desliga daquele que a apresentou e pertence ao próprio processo. Em outras palavras, quando a prova é produzida desgarra-se daquele que contribuiu para sua elaboração e é incorporada

T e o r i a G e r a l d a P r o v a n o P r o c e s s o C i v i l | 23 ao processo, não podendo, em regra, ser dele extraída ou desentranhada, logo é irrelevante saber quem a trouxe, porque o julgador deverá apreciá-la dentro de todo o contexto da prova, desconsiderando-se o aspecto de quem a produziu ou a pedido de quem ela foi produzida, afinal ela se torna pública, comum e parte integrante do conjunto probatório, cabendo ao magistrado valorar todo o material probatório constante nos autos. Assim, forma-se uma comunhão da eficácia probatória, ou seja, produz efeitos comuns e homogêneos para todos os sujeitos processuais (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 26-29).

Este princípio determina, portanto, que após a produção da prova, sua apreciação ocorre independentemente daquele que motivou sua obtenção, mesmo que prejudique o sujeito processual que a produziu. Sua importância está relacionada à natureza pública da atividade jurisdicional e, por conseguinte, das provas produzidas no processo, as quais não possuem titulares havendo apenas destino - autos - e destinatários - aqueles que podem lançar mão do acervo probatório dentro dos limites jurídicos, ou seja, é irrelevante o responsável pela produção da prova, porquanto ela não tem titular, direciona-se simultaneamente às partes e ao juiz (FERREIRA, 2014, p. 127-130).

Logo, observar os requisitos de admissibilidade e os parâmetros de regularidade da prova emprestada quer dizer avaliação da possibilidade de produção de efeitos comuns e homogêneos deste instituto para todas as partes envolvidas no processo de origem e no processo de destino.

Diálogo Entre Processo Civil e P enal |7 2 DIÁLOGO ENTRE PROCESSO CIVIL E PENAL: O INSTITUTO DA PROVA EMPRESTADA

Este capítulo é fundamental para o propósito de responder ao problema da pesquisa ao passo que estabelece um diálogo entre as inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil e aquelas propostas pelo Projeto de Lei 8.045/2010, de tal maneira que os aspectos principais do instituto da prova emprestada, tais como conceito, requisitos de admissibilidade e parâmetros de regularidade funcionam enquanto instrumentos para ampliar a discussão acerca da impossibilidade da utilização no processo civil de prova produzida no processo penal.

2.1 Conceito de prova emprestada

O Código de Processo Civil de 1973 não tratava expressamente da prova emprestada. Contudo, a doutrina processualista e a jurisprudência majoritária já admitia tal tipo de prova, ainda que atípica por encontrar fundamento somente no artigo 332 do antigo diploma processual civil, no que tange a permissão para outros meios de prova que não estavam especificados naquele texto legal (BRASIL, 1973, p.

1).

O Novo Código de Processo Civil, por sua vez, passou a tratar como típica a prova emprestada, conforme se apresenta no artigo 372, in verbis “o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório” (BRASIL, 2015a, p. 1).

A prova, em regra, tem utilidade para o processo no qual foi produzida, porém, em algumas situações, admite-se o seu aproveitamento em processo diverso, além dos limites originais, como no caso da prova emprestada, a qual tendo sido produzida em um processo ingressa em outro, como prova documental (FERREIRA, 2014, p.

143-144).

O aproveitamento de atividade judiciária praticada anteriormente, em razão da economia processual e da celeridade nos julgamentos, exterioriza-se, desse modo, pelo translado de uma prova produzida em outro processo por intermédio de certidão para os autos de processo destino, no qual a prova emprestada ingressa sob a forma documental (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 1007).

Diálogo Entre Processo Civil e P enal |8 Consiste, então, na possibilidade de trazer aos autos dados de conhecimento que tenham sido legitimamente adquiridos em outro procedimento, isto é, utilizar, em certo processo, os elementos de convicção formados em procedimento diverso e autônomo (GOMES FILHO, 2016, p.1-2).

Em outros termos, significa o transporte de elementos em que se consignou a atividade probatória anteriormente desenvolvida de um processo para outro, sob a forma de documento, mas com a potencialidade de assumir exatamente a eficácia probatória que obteria no processo de origem, para que o magistrado do processo de destino avalie a presença dos requisitos de admissibilidade e possa valorar adequadamente a prova emprestada (TALAMINI, 1998, p. 146-147).

Instituto que permite, com o mínimo de atividade processual, seja alcançado o maior resultado possível, caracteriza-se, dessa forma, na prova de um fato, produzida em um processo (documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal, exame pericial) que é transladada para outro através de certidão extraída daquele, ingressando no processo de destino sob a forma documental (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 52).

O empréstimo da prova concretiza-se pelo seu deslocamento do processo, no qual ela foi originalmente produzida, para outro, onde também deverá gerar efeitos, resguardando-se o direito à prova das partes e em atenção ao princípio da economia processual. Ou seja, o instituto pode ser definido como sendo o elemento de prova, cujo meio de prova foi o empréstimo de outro processo, capaz de alcançar, no destino processual, resultado idêntico que indicou no processo de origem (DEMCZUK, 2012, p. 285-286).

Finalmente é possível conceituar a prova emprestada como sendo aquela que, embora tenha sido produzida em processo distinto, é capaz de ser introduzida no processo e gerar efeitos como qualquer outro meio de prova permitido. Nesse contexto, Alexandre Freitas Câmara (2016, p. 257) dispõe ainda que: Exigência fundamental, porém, para a admissibilidade da prova emprestada – como não poderia deixar de ser – é a observância do princípio do contraditório, nota essencial do processo e elemento integrante do modelo constitucional de processo civil.

Diálogo Entre Processo Civil e P enal |9 Além do seu conceito, é importante o debate acerca de características ligadas à teoria geral da prova para compreensão dos aspectos de produção da prova emprestada, com a finalidade de apresentarem-se sinteticamente argumentos favoráveis para utilização do instituto de maneira geral.

Distinguem-se as provas pré-constituídas e causais, ao passo que as primeiras têm existência jurídica anterior ao processo, tais como os documentos que possuem validade para o direito e as segundas referem-se àquelas que são obtidas ou produzidas no curso processual, de tal maneira que as provas pré-constituídas possuem valor perene, porquanto independentemente do processo em que apareçam a sua essência não é alterada, diferentemente é o que se observa em relação às provas causais quando são emprestadas entre processos de diferentes naturezas jurídicas (SILVA, 2006, p. 358).

Diferenciação que igualmente se faz necessária se refere às noções de prova e elemento de prova. A primeira diz respeito ao conjunto de atividades realizadas no processo para recolher e analisar os dados necessários para que o magistrado possa decidir acerca dos fatos alegados pelos sujeitos processuais. A outra indica os dados objetivos que confirmam ou negam uma afirmação sobre um fato que interessa à decisão da causa. Aproximando-se a segunda acepção do tema da prova emprestada no que se refere à necessidade de demonstração dos fatos que se busca no processo (GOMES FILHO, 2016, p. 3).

Nesse sentido, argumenta-se que mesmo sendo possível renovar a produção da prova, em razão da economia processual, o indicado é que a prova não seja produzida novamente, considerando as despesas processuais e o dispêndio desnecessário de tempo (CAMBI, 2006, p. 53). Ou seja, não apenas a impossibilidade de reprodução da prova permite o seu empréstimo, mas também grau de dificuldade elevado, porque o processo civil, segundo este ponto de vista, precisa inspirar-se no ideal de proporcionar às partes justiça barata e rápida, com o propósito de obter o máximo de resultado na atuação do direito, com o mínimo emprego de atividades processuais (RIBEIRO, 1998, p. 114).

Favoravelmente à admissibilidade da prova emprestada acrescenta-se a perspectiva dos princípios da economia processual, devido processo legal, acesso à ordem jurídica justa, ampla defesa, contraditório, além de que o destinatário da prova é o juízo, logo as provas não pertencem às partes, mas ao processo (KODANI, 2004, p. 272-273), o que a priori já denota a impossibilidade do translado discutido nesta

D i á l o g o E n t r e P r o c e s s o C i v i l e P e n a l | 10 pesquisa, considerando incompatibilidades normativas que impedem no caso concreto à obediência de todos esses princípios e garantias.

Por outro lado, há posicionamento no sentido de que a aproveitabilidade e a eficácia de uma prova em outro processo decorre da impossibilidade de sua produção, assim, quanto mais for possível esta, menor será sua aproveitabilidade e eficácia (SANTOS, 1958, p. 310-311).

Em síntese, os argumentos favoráveis para a utilização do instituto, os quais serão discutidos posteriormente frente às possibilidades de admissibilidade, concretiza-se na economia processual, efetividade do direito material, garantia da duração razoável do processo, garantia do princípio da oralidade, além das noções de que a prova pertence ao processo e não às partes e de que a impossibilidade ou dificuldade excessiva da repetição de prova já produzida em outro processo enseja o cabimento do instituto estudado neste trabalho.

Entretanto, as peculiaridades processuais de cada espécie de ação precisam ser consideradas antes de uma divulgação ampla e irrestrita da possibilidade de empréstimo de provas independentemente da natureza processual distinta dos processos de origem e de destino.

2.2 Requisitos de admissibilidade da prova emprestada

Esse instituto precisa ter seus requisitos de admissibilidade debatidos a partir da consideração que a prova no processo originário possui um valor, estabelecido pelos sujeitos processuais e pela finalidade a ser alcançada na decisão judicial. No processo de destino, por sua vez, os objetivos podem se outros e os litigantes podem ter outras pretensões diversas daquelas deduzidas no processo de origem, ampliando o cuidado que envolve sua utilização (NERY JUNIOR, 2009, p. 242-243).

Antes da promulgação do Novo Código de Processo Civil elencavam-se, entre outros, a produção da prova em processo envolvendo as mesmas partes, a observância ao princípio do contraditório no processo anterior e a identidade entre os fatos provados e probandos (LOPES, 2007, p. 64). É pertinente ressaltar as características sobre os fatos probandos, quais sejam: (i) controvertido - porque onde não haja controvérsia quanto aos fatos alegados, a questão se reduz à mera aplicação do direito; (ii) relevante - os fatos por provar são somente aqueles com relação ou conexão com a causa ajuizada, por isso se afirma

D i á l o g o E n t r e P r o c e s s o C i v i l e P e n a l | 11 que eles podem influir na decisão da causa; (iii) determinado – o fato deve ser identificado no tempo e no espaço, com características suficientes que os diferenciem dos demais (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 45).

Quanto à prova que é produzida em processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos em processo distinto, citam-se a identidade entre as partes e o princípio do juiz natural como reflexos da garantia do contraditório e, por conseguinte, requisitos de admissibilidade. O primeiro em razão do valor da prova derivar da sua produção perante os sujeitos que suportarão seus efeitos, com a possibilidade de contrariá-la por todos os meios admissíveis. O segundo por causa da instituição do contraditório diante do mesmo juiz, para que ele possa valorá-las devidamente. Ademais, a observância dos princípios que orientam a prova na sua natureza jurídica original e quanto prova documental, no processo de destino também precisa ser observada (GRINOVER, 1998, p. 42-43). O contraditório envolve, portanto, o direito das partes de debater perante o juiz, isto é, a participação contraposta das partes no processo enquanto essência da estrutura dialética na qual se fundamenta o processo (LOPES JÚNIOR, 2013, p. 241).

O contraditório entendido como limite da utilização da prova emprestada precisa ser verificado diante da situação fática, com o propósito de ponderar a admissibilidade de a parte que não participou da produção da prova utilizá-la contra a parte que o fez. Nesse sentido, o contraditório ganha relevância enquanto conjugação de informação, possibilidade de reação e poder de influência, desse modo, a desnecessidade de identidade subjetiva entre as demandas se justificaria na hipótese de um dos sujeitos processuais não lançarem mão dessa reação. Assim, segundo as alterações do Novo Código de Processo Civil, quanto mais o contraditório for respeitado, maior será a carga probatória das provas produzidas, em razão de sua confiabilidade progressiva (NEVES, 2017, p. 748-750).

Para que o contraditório seja concretizado além de ser fraqueado a todos os interessados o acesso ao documento que corporifica a prova emprestada, com a possibilidade de manifestação sobre o mesmo, este princípio também envolve a colheita da prova, isto é, o direito de participar da própria produção da prova, quando um dos sujeitos processuais não tem a possibilidade de formular quesitos ao perito ou perguntas ao depoente em algumas situações de empréstimo, o contraditório resta violado (CÂMARA, 2016, p. 372-374).

D i á l o g o E n t r e P r o c e s s o C i v i l e P e n a l | 12 Este também é o entendimento do Fórum Permanente de Processualistas Civis, conforme exposto no enunciado nº. 52: “para a utilização da prova emprestada, faz-se necessária a observância do contraditório no processo de origem, assim como no processo de destino, considerando-se que, neste último, a prova mantenha a sua natureza originária” (FPPC, 2016, p. 14).

O direito de contradizer provando está resguardado pelo conjunto de garantias objetivas do próprio processo, inclusive o contraditório enquanto ocasião de verificação concreta e de síntese dos valores expressos pelo sistema de garantias constitucionais descritos previamente que encontra efetiva aplicação quando as partes são colocadas em condições de participar da produção da prova que vai ser utilizada pelo órgão jurisdicional na formação de seu convencimento (GRINOVER, 1998, p. 54-57).

Para que o magistrado realize a análise ponderada do valor da prova emprestada também é essencial que sua admissibilidade seja verificada por meio de critérios, como, por exemplo: (i) impossibilidade da sua realização; (ii) produção excessivamente onerosa; (iii) contraditório - ciência, oportunidade de manifestação, adoção dos meios e recursos inerentes e consideração judicial; (iv) imediação - o juiz do processo destino apesar da ausência do contato direto precisa ponderar a capacidade de aproveitamento da prova emprestada; (v) íntegra no translado de documento. Ademais, segundo as circunstâncias fáticas devem ser consideradas: (i) empréstimo de prova produzida entre as mesmas partes - identidade entre as partes e os fatos probandos, contraditório e formalidades legais; (ii) empréstimo de prova produzida entre uma parte e terceiro – só guardaria sua eficácia se transladada por quem não foi parte do processo de origem, em razão do contraditório; (iii) empréstimo de prova produzida em processo que envolve terceiros – as partes estariam na mesma situação e o contraditório seria implementado no processo de destino (FERREIRA, 2014, p. 145-149).

Outro requisito que pode ser elencado associa-se ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, de modo que a prova tem de haver sido colhida no processo originário diante de órgão jurisdicional com todas as suas garantias, excetuando-se o caso da prova inerentemente pré-constituída, o que sublinha um aspecto de celeuma doutrinária e jurisprudencial que foi pacificado recentemente ao admitir-se o empréstimo de provas produzidas em processos administrativos, inclusive

D i á l o g o E n t r e P r o c e s s o C i v i l e P e n a l | 13 inquéritos policiais, como será abordado no Capítulo 03 deste trabalho (TALAMINI, 1998, p.152).

Princípios que podem ser acrescentados são a duração razoável do processo, exigência do máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais em consonância com a economia processual, asseguradas as garantias do acusado, evitando que o processo se transforme em pena pela estigmatização do acusado bem como dilações indevidas na tramitação processual e a unidade de jurisdição, ao considerar as subdivisões do Judiciário decorrentes das regras de definição da competência, tornando-se válida a apreciação da prova por juiz diverso daquele que presidiu a sua produção (DEMCZUK, 2012, p. 286).

Humberto Theodoro Junior (2016, p. 999-1000) apresenta a diversidade desses requisitos em breve seleção jurisprudencial, a qual demonstra a imprecisão com que o instituto da prova emprestada é tratado nos tribunais superiores brasileiros. No Tribunal de Justiça de Minas Gerais elencam-se identidade entre as partes, formalidades legais, que o fato que se busca provar também seja idêntico, além da submissão da sua valoração ao livre convencimento do magistrado. Por outro lado, no STJ a jurisprudência citada pelo autor se posiciona na direção de uso do instituto desde que resguardada a garantia do contraditório, independentemente de figurarem partes idênticas.

A diversidade com que os requisitos de admissibilidade são tratados na doutrina e, principalmente, na jurisprudência com o estabelecimento de diferentes critérios que permitam sua valoração, distinguindo sua utilização em processos com diferentes naturezas, tais como cível, criminal e administrativo, além de suas associações demonstra mais uma vez a incompatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro da migração para o processo civil de provas oriundas do processo penal.

Este é o contexto em que se sustenta que a admissão da prova emprestada deve estar associada a um juízo de ponderação do magistrado para que se avalie como ela foi produzida no processo de origem, a fim de que tenham sido observadas as garantias relacionadas ao devido processo legal e ao princípio do contraditório, estendido aos sujeitos processuais do processo do qual foi importada e do feito de destino (NUCCI, 2010, p. 386), porquanto é imprescindível a garantia às partes para aplicação de todos os mecanismos de controle e de impugnação que o direito confere no juízo em que foram produzidas as provas no processo de origem, com o propósito de demonstrar os fatos que podem voltar a se repetir no processo de destino,

D i á l o g o E n t r e P r o c e s s o C i v i l e P e n a l | 14 assegurando, desse modo, a devida fiscalização em todas as fases da produção probatória (COUTURE, 2008, p. 125).

Quanto ao critério da identidade entre as partes como extensão do princípio do contraditório esclarece-se que é uma decorrência lógica da aplicação das garantias constitucionais ao processo e a sua flexibilização é depende da natureza dos processos envolvidos na aplicação da prova emprestada, no que se refere à exigência de ao menos em processo em que tenha figurado como parte aquele contra quem se pretenda fazer valer a prova, isto é, os seus efeitos estariam associados se produzida, no processo de origem, perante o sujeito que suportará seus efeitos no processo de destino, contando com todos os mecanismos possíveis para contrariá-la (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 117).

Ainda a esse respeito é relevante expor considerações sobre a relação entre o princípio do contraditório e a participação das partes no processo, sobretudo no que se refere ao direito à prova, apresentando os seguintes elementos: (i) participação dos destinatários dos efeitos do ato final, em simétrica paridade de posições, na fase procedimental preparatória do provimento; (ii) mútua implicação das atividades dos destinatários - partes - destinadas a obter um provimento conforme seus interesses; (iii) efetiva capacidade de as atividades realizadas pelas partes influenciarem o autor do provimento final (juiz); (iv) possibilidade de exercício, por cada interessado ou destinatário dos efeitos do ato final (denominados de contraditores), de um conjunto de escolhas, de reações e de controles; (v) existência de controle não só das atividades de cada um dos contraditores, mas também na possibilidade de fiscalização dos resultados da função exercida pelo autor do provimento final (JAYME; FRANCO, 2014, p. 339-340).

Desse modo, inviabiliza-se ainda mais a utilização no processo civil desse instituto quando oriundo do processo penal, considerando a chance forte de na maioria dos casos as partes serem diferentes, minando argumentos favoráveis, como, por exemplo, economia e celeridade processuais para atingir todos esses requisitos.

Além disso, é necessário observar-se as regras previstas para a produção da prova em geral, tais como os impedimentos para funcionar como testemunha (ascendentes, descendentes, cônjuge, profissões que devem guardar sigilo, deficientes mentais etc.) e especificamente quanto à sua natureza documental (intimação da parte contrária pela juntada de documento, em razão do princípio do contraditório) visto que a prova emprestada ingressa no processo de destino na forma da sua documentação (DEMCZUK, 2012, p. 290).

Sintetizam-se ainda os seguintes argumentos doutrinários:

D i á l o g o E n t r e P r o c e s s o C i v i l e P e n a l | 15

A prova emprestada guarda a eficácia do processo em que foi colhida, na conformidade do poder de convencimento que trouxer consigo; eficácia e aproveitabilidade da prova emprestada estão na razão inversa da possibilidade de sua reprodução; eficácia da prova emprestada equivale à da produzida mediante precatória; no processo para o qual ela será transportada, terão de ser observadas as normas atinentes à prova documental; é imprescindível que a parte contra a qual vai ser usada esta prova tenha sido parte no primeiro processo (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 53).

Em síntese, a doutrina entende pela utilização dos seguintes requisitos: identidade entre as partes, respeito aos princípios gerais da prova, às normas jurídicas específicas à sua natureza no processo de origem e de destino e ao contraditório.

Entretanto, também é possível destacar as peculiaridades de cada caso concreto, principalmente no concernente à natureza processual dos autos, ou seja, questionase se os mesmos requisitos que se aplicam ao empréstimo de uma prova pericial do processo administrativo para o processo penal seriam os mesmos que norteariam o translado das provas do espaço criminal para o cível?

A resposta negativa demonstra que a aproveitabilidade de prova emprestada no processo penal no espaço jurisdicional cível é quase nula, pois a maioria das hipóteses apontará para a violação, no mínimo, do princípio do contraditório, porque não será assegurado às partes a participação na colheita e produção da prova, tampouco a chance de contradita-la em ambos os processos.

2.3 Parâmetros de regularidade

Precisam ser especificados aspectos normativos relacionados às hipóteses de empréstimo, vez que as prescrições referentes à natureza de origem da prova, bem como os dispositivos relacionados à prova documental (forma de materialização do empréstimo no processo para o qual a prova é transladada) precisam ser respeitadas no processo originário e naquele de destino, o que de plano já acentua o argumento da impossibilidade de migração das provas produzidas no processo penal àquele de natureza cível por causa da incompatibilidade normativa entre as regras processuais dessas áreas.

Diferentemente dos requisitos de admissibilidade, os parâmetros de regularidade não constituem um pressuposto para admissão da prova emprestada no processo destinatário, mas expressam requisitos para validade da sua produção,

D i á l o g o E n t r e P r o c e s s o C i v i l e P e n a l | 16 depois de aceita, no segundo processo, porque uma vez desrespeitados não há como corrigir no processo de destino, os vícios ocorridos no processo originário (TALAMINI, 1998, p. 153).

A prova testemunhal é transportada do primeiro para o segundo processo sob a forma de cópias dos documentos que a formalizaram no processo de origem, nesse caso são trazidas cópias das petições de requerimento da prova testemunhal e de arrolamento da testemunha; da decisão de deferimento da prova; e do termo de audiência em a testemunha foi ouvida (WAMBIER; CORREIA; TALAMINI, 2006, p.

398).

Ilustra-se esta temática quanto ao uso da prova emprestada na cooperação jurídica internacional, na hipótese do acordo bilateral de assistência judiciária em matéria penal entre Brasil e Estados Unidos da América, no concernente as restrições de uso desse instituto, de modo que o Estado requerido pode solicitar que o Estado requerente não utilize informação ou prova obtida por meio deste documento internacional em outros procedimentos processuais diferentes daquele especificado na solicitação, situação que depende do prévio consentimento da autoridade central do Estado requerido, além de exigências como confidencialidade e restrição da utilização para as condições especificadas na solicitação, verificando a possibilidade de empréstimo sob a condição de anuência do outro Estado (BRASIL, 2001, p. 1).

A jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros, como será abordada no Capítulo 03, aponta como principal parâmetro de regularidade para a migração da prova de um processo para outro no processo penal, o respeito às normas específicas que se relacionam com a natureza da prova, como no caso das interceptações telefônicas e da presença de autorização judicial para determinados conjuntos probatórios que resultam de investigações que realizaram, por exemplo, quebra de sigilos constitucionais. Para admissão no processo civil, por outro lado, esses parâmetros resumem-se à obediência aos princípios constitucionais ligados à atividade jurisdicional, tais como contraditório e devido processo legal, o que pode ser explicado pelos inúmeros conflitos normativos, como na situação da prova testemunhal exposta anteriormente que impossibilitam que a prova produzida na área criminal tenha seus efeitos aproveitados no espaço cível.

D i á l o g o E n t r e P r o c e s s o C i v i l e P e n a l | 17 2.4 A construção de um diálogo: Novo Código de Processo Civil e PL nº 8045/2010

O Novo Código de Processo Civil manteve a relevante liberdade de utilização e concretização das provas pelas partes através da ampla defesa por todos os meios legítimos de produção, visando a melhor formação do processo necessário ao livre e motivado convencimento do magistrado, destacando a postura ativa do juiz ao conduzir a fase de instrução para concretizar, da melhor maneira possível, as provas e a inovação trazida pelo instituto que é objeto de estudo desta pesquisa, ou seja, a admissão de prova produzida em outro processo que possua aptidão de utilidade no processo de destino, percebendo, dessa maneira, a valorização que o novo texto legal concedeu aos poderes instrutórios do magistrado (THAMAY; RODRIGUES, 2016, p.

1441-1445).

No texto do diploma processual civil, precisamente no artigo 372, o legislador estabeleceu como princípios associados à prova emprestada o livre convencimento motivado do juiz e a garantia do contraditório, a qual também se posiciona enquanto requisito de admissibilidade (BRASIL, 2015ª, p. 1).

O Projeto de Lei nº. 8.045 (2010, p. 35-36) apresenta, por outro lado, a previsão normativa para a prova emprestada no texto do novo Código de Processo Penal, no artigo 169: Art. 169. Admite-se a prova emprestada quando produzida em processo judicial ou administrativo em que tenha participado do contraditório aquele contra o qual será utilizada. § 1º Deferido o requerimento, o juiz solicitará à autoridade responsável pelo processo em que a prova foi produzida o translado do material ou a remessa de cópia autenticada. § 2º Após a juntada, a parte contrária será intimada a se manifestar no prazo de 3 (três) dias, sendo admitida a produção de prova complementar.

Percebe-se,

dessa

maneira,

o

estabelecimento

dos

requisitos

de

admissibilidade, a garantia do contraditório e a identidade das partes, pois a possibilidade de contraditar a prova abrange os momentos de colheita e produção, assim, ela só poderá ser transladada de um processo judicial ou administrativo se a parte contra a qual os fatos estejam sendo alegados tiver tido a oportunidade do contraditório garantida no processo de origem. Além disso, nota-se no texto legal a menção a natureza da prova emprestada no processo de destino como documental e

D i á l o g o E n t r e P r o c e s s o C i v i l e P e n a l | 18 o prazo para manifestação do sujeito processual contrário enquanto forma de assegurar o contraditório também no processo de destino.

Destacam-se aspectos principais a respeito da prova emprestada no PL supracitado, a fixação do prazo para manifestação da parte contrária, a estipulação de contraditório prévio acerca da admissibilidade da prova emprestada, participação daquele contra o qual será utilizada a prova emprestada e a possibilidade de empréstimo para o processo penal de prova produzida em processo administrativo (DEMCZUK, 2012, p. 292).

Dessa maneira, a construção de um diálogo entre o texto vigente e o projeto de lei é prejudicada por um conflito normativo exposto na medida em que se apresentam diferentes requisitos de admissibilidade entre o processo civil e o processo penal, incluindo a amplitude que o contraditório alcança nesses espaços normativos, reafirmando a impossibilidade presente e futura da migração objeto de debate nesta pesquisa.

2.5 Argumentos pela impossibilidade de empréstimo de prova produzida no processo penal para o processo civil

O arcabouço teórico da pesquisa necessário à confrontação fática proposta no capítulo seguinte com a análise documental das decisões judiciais do STF e do STJ encerra-se com a síntese de argumentos que respondem ao problema da pesquisa a partir da impossibilidade de aplicação do instituto debatido neste trabalho da área criminal para o âmbito cível, por inúmeras razões, entre elas a incompatibilidade das exigências dispostas nos diplomas processuais que fazem funcionar a jurisdição brasileira quanto ao direito à prova.

O Código de Processo Penal (BRASIL, 1941, p. 1) não faz distinção entre documento público e particular, como especificado entre os artigos 405 e 410 do Novo Código de Processo Civil, também não se estabelecem os critérios da autenticidade do documento, de acordo com o artigo 411 do NCPC, nem se detalham as hipóteses em que ganha força de prova cartas, registros domésticos, nota escrita pelo credor, livros empresariais, entre outros meios de transmissão e reprodução (artigos 412 a 423 do NCPC), tampouco se distinguem a força de originais e cópias (artigo 424 e 425) (BRASIL, 2015a, p. 1).

D i á l o g o E n t r e P r o c e s s o C i v i l e P e n a l | 19 Quanto à produção da prova documental e a possibilidade de arguição de falsidade, disciplinadas entre os artigos 430 e 438 do NCPC (BRASIL, 2015a, p. 1), reflexos da importância conferida pelo legislador ao princípio constitucional do contraditório, o CPP (BRASIL, 1941, p. 1), entre os artigos 231 e 238, estabelece apenas a possibilidade de o juiz juntar aos autos provas que considerar relevante (artigo 234), do exame pericial da caligrafia e assinatura de documentos particulares (artigo 235) e da vedação às provas ilícitas (artigo 233).

Diferentemente do Novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015a, p. 1) que traz as regras para apresentação da prova documental (artigos 434 e 435), possibilidade de a parte contraditá-la (artigo 436 e 437), inclusive garantindo que a cada juntada de novos documentos o outro sujeito processual terá 15 dias para se opor ou não (artigo 437, § 1º).

Além disso, o diploma processual civil oferece ao magistrado a possibilidade de avaliar a fé do documento quando ele possuir qualquer tipo de rasura (artigo 426), o texto legal também trata do ônus da prova (artigo 429), do fim da fé de documentos públicos e particulares (artigo 428 e 429) (BRASIL, 2015a, p. 1).

O projeto de lei do novo diploma processual penal (BRASIL, 2010, p. 44), no intervalo entre os artigos 222 e 227, não inova em extensão considerável os aspectos relativos à prova documental, a despeito de prever a modalidade da prova emprestada.

Logo, é óbvio o questionamento acerca da incompatibilidade do empréstimo de provas, tendo como processo de origem aquele de natureza criminal e de destino, o processo civil, em razão de o instituto se materializar como prova documental no espaço cível e precisar respeitar, no mínimo, as normas jurídicas que derivam da exigência do contraditório.

Outro conflito normativo que confirma o argumento exposto neste estudo envolve a disciplina da prova emprestada no NCPC (BRASIL, 2015a, p. 1) e no Projeto de Lei 8.045 (BRASIL, 2010, p. 35-36), pois o primeiro estabelece como requisito de admissibilidade o princípio do contraditório e faculta ao juiz a permissão para valorar a prova transladada no processo de destino, o segundo, por sua vez, determina como critérios a identidade entre as partes no sentido do sujeito processual contra quem ela será utilizada ter participado do contraditório no processo de origem e de destino, a permissão para empréstimo no processo judicial e administrativo, para produção de prova complementar e prazo para manifestação.

D i á l o g o E n t r e P r o c e s s o C i v i l e P e n a l | 20 Aponta-se, dessa maneira, constatação semelhante: No processo civil, é rara circunstância de ser a prova produzida entre as mesmas partes, ao contrário do que sucede [no] processo penal de ação pública, em que uma das partes é sempre o Ministério Público, instituição una e indivisível. Assim, salvo a hipótese de ação de iniciativa privada, o que conta, em regra, é ter sido o acusado parte no processo originário e naquele no qual se pretende compartilhar a prova (GOMES FILHO, 2016, p. 6).

Frente a isto se afirma que no processo civil deverá haver a verificação se aquele a quem desfavorece a prova emprestada participou do processo original e do processo para o qual se pretende emprestá-la. Na hipótese de ação penal privada, a prova emprestada contrária à acusação deverá ser submetida ao contraditório, com a participação do querelante do processo de origem. Entendendo, por essa via, contraditório enquanto a possibilidade de participação efetiva em toda atividade jurisdicional destinada à formação do convencimento do magistrado. Este é o contexto em que se destaca conflito em torno da hipótese de empréstimo de prova do processo penal para o processo civil, porquanto o primeiro exige o contraditório efetivo, a defesa técnica é indisponível, o segundo, de outro modo, se satisfaz com a potencialidade de contraditório, isto é, oportunidade aos sujeitos processuais participarem (TALAMINI, 1998, p. 148-149).

Assim, se o texto do projeto de lei for mantido após a sanção presidencial, o magistrado que porventura utilizar prova produzida no processo penal no processo civil deverá obedecer às regras do artigo 372 do NCPC ou do artigo 169 do projeto de lei? Com base em quais requisitos de admissibilidade a prova emprestada poderá ter seus efeitos válidos no processo de destino? As especificidades relacionadas à natureza de cada processo impedem que esse compartilhamento ocorra na prática sem ensejar a violação de normas jurídicas contidas nos respectivos diplomas processuais ou dos princípios constitucionais que orientam a aplicação do direito e o funcionamento do Judiciário.

A perspectiva deste empréstimo importa na produção de uma jurisprudência conflitante nos tribunais pelo país, minando os objetivos de economia e celeridade processuais, vez que se expandem as possibilidades para questionamento jurídico da sua prática, além da amplitude que a garantia do contraditório alcança no direito brasileiro.

Posicionamento Jurisprudencial |7 3 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL: INVESTIGAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO NO PROCESSO CIVIL DE PROVAS PRODUZIDAS NO PROCESSO PENAL

Perceber o posicionamento jurisprudencial de um tribunal específico envolve os aspectos qualitativos da pesquisa em torno do seu comportamento judicial, em outras palavras, se expressa pela representação de como vem decidindo determinado espaço do Poder Judiciário em relação à temática específica. No contexto desta pesquisa, mostrou-se essencial verificar a compreensão do STF e do STJ a respeito da prova emprestada, com o intuito de complementar a observação teórica e doutrinária sobre esse instituto no arcabouço da teoria geral da prova, visando debater a impossibilidade de empréstimo do processo penal para o civil.

Dessa maneira, adotaram-se como procedimentos metodológicos, a pesquisa livre nos sites dos tribunais supracitados com a expressão “prova emprestada”, a fim de que se formasse uma amostra aleatória de acórdãos disponíveis em inteiro teor, os quais foram aproveitados para pesquisa segundo os critérios de pertinência temática e relevância da ementa. Os resultados foram apresentados por intermédio da descrição da situação fática que envolvia as decisões judiciais, destacando os requisitos de admissibilidade apresentados na jurisprudência investigada.

3.1 STF No STF, a pesquisa livre com o termo “prova emprestada” apresentou 81 acórdãos, dos quais apenas as ementas correspondentes com menção expressa ao vocábulo foram analisadas,

com o propósito de encontrar requisitos de

admissibilidade da aplicação desse instituto. Em caso de resultado pertinente aos objetivos da pesquisa, optou-se por comentar os aspectos da situação fática que engloba os fundamentos para utilização da prova emprestada nesse tribunal.

O Habeas Corpus 137.044 admitiu válida prova emprestada de outro processo penal, desde que respeitadas às circunstâncias da norma jurídica que regulamenta a interceptação telefônica no Brasil. Trata-se de condenação de inúmeros indivíduos por tráfico de drogas e outras condutas criminosas, de modo que a defesa desses sujeitos alegou a nulidade relativa à comprovação da materialidade dos delitos por causa de laudos e documentos juntados ao processo, como provas emprestadas, as

Posicionamento Jurisprudencial |8 quais se referiam a interceptações telefônicas e autos de busca e apreensão, pela ausência das mídias contendo a integralidade dos áudios, ao passo que o Tribunal de Justiça declarou ser suficiente a transcrição das conversas, confirmando que as mídias estavam disponíveis na secretaria da Vara. Decidindo ser incabível a hipótese de cerceamento de defesa pela natureza do empréstimo da prova, vez que as interceptações foram autorizadas, decisão mantida pelo STJ e STF (BRASIL, 2017a, p. 1-5).

No Inquérito 4.023, o STF corroborou o entendimento segundo o qual é desnecessária a transcrição integral de diálogos gravados, quando irrelevantes para o embasamento da denúncia, ao mesmo tempo em que compreendeu a validade na utilização de prova emprestada no processo penal, quando fundamentada em decisão judicial que defere seu compartilhamento, tal como na situação fática que envolve crimes de responsabilidade cometidos por deputado federal e outros sujeitos, em que decisão do juízo federal permitiu o compartilhamento de todas as provas obtidas nas investigações do Ministério Público Estadual, reafirmando o precedente de que nenhuma nulidade há por terem sido juntadas aos autos do processo principal provas emprestadas de outro processo penal (BRASIL, 2016a, p. 1-16).

Logo, o entendimento predominante no STF quanto ao empréstimo de provas entre processos de natureza criminal é de que não há nulidade por terem sido juntadas aos autos do processo principal provas emprestadas de outro processo-crime, pois a utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo. No Habeas Corpus 112.341, se tratava da juntada aos autos das transcrições de interceptações telefônicas, bem como cópia de elementos informativos, oriundas de outro inquérito policial, assim como se percebeu que a defesa tomou conhecimento das provas e não apresentou nenhum questionamento durante as alegações finais e nas razões recursais, argumentando em contrário somente nos embargos de declaração, o que acarretou a improcedência daquela peça juntamente com o habeas corpus (BRASIL, 2013a, p. 3-13).

O Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 934.233 explicita o posicionamento que foi sumulado em outubro de 2017 pelo STJ, qual seja o empréstimo de prova do processo penal para o processo administrativo, desde que haja conexão entre os feitos. In casu, um administrador de hospital foi condenado por fraudes e desvio de verbas públicas do Sistema Único de Saúde (SUS) pelo Tribunal

Posicionamento Jurisprudencial |9 de Contas da União (TCU), de modo que as informações (comprovantes de depósito de cheque em conta bancária) da investigação criminal que revelaram as fraudes foram aproveitadas no processo administrativo (BRASIL, 2016b, p.1-11).

Na situação de processo disciplinar contra magistrado, no qual houve autorização do STJ para quebra do sigilo telefônico e os dados obtidos na investigação criminal foram solicitados por vários conselheiros do CNJ, instruindo o procedimento de controle administrativo, o STF corroborou o posicionamento jurisprudencial de que as provas colhidas no bojo de instrução criminal podem ser emprestadas para fins de instruir outro processo criminal ou procedimento administrativo disciplinar (BRASIL, 2013b, p. 8-11).

Outro aspecto destacado nas discussões doutrinárias foi explicitado pelo STF no Agravo Regimental no Inquérito 3.305, oportunidade em que o tribunal determinou como jurisprudência dominante a admissibilidade, em procedimentos administrativos ou civis, de prova emprestada produzida em processo penal, ainda que sigilosos os procedimentos criminais (BRASIL, 2016c, p. 1).

Nesse sentido, no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 825.878 o STF reafirma a possibilidade de empréstimo de prova produzida em ação penal para fins de instrução de inquérito civil público. A situação apresenta autorização do juízo federal referente a pedido do Ministério Público Federal (MPF) para determinar o compartilhamento das provas produzidas nos autos da ação penal (dados bancários e fiscais) para instruir inquérito civil público, que investigava dano à ordem econômica e ato de improbidade administrativa, acrescentando que o instituto, objeto deste trabalho, é plenamente legítimo para fins de apuração de improbidade administrativa (BRASIL, 2015b, p. 1-12).

Para a admissão de prova pericial emprestada, a jurisprudência do STF no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 756.991 estabeleceram-se como requisitos os princípios do contraditório e da ampla defesa, para que houvesse restituição de valores ao erário, de tal maneira que se evitassem prejuízos aos cofres públicos, considerando que serviço público essencial (esgotamento sanitário) não foi prestado pela autarquia municipal (BRASIL, 2013c, p. 4-5).

Acrescentam-se os requisitos de admissibilidade quanto à prova pericial, em outra oportunidade, na qual o STF julgou processo envolvendo a Companhia do Metropolitano de São Paulo – Metrô, conforme a manutenção da decisão judicial do Tribunal de Justiça daquele estado: ação idêntica (mesmo objeto e pedido), em trâmite

P o s i c i o n a m e n t o J u r i s p r u d e n c i a l | 10 na mesma Vara, na qual há identidade entre os réus e proximidade entre os locais onde a perícia deveria ser realizada, além da garantia do contraditório, assegurando o direito da parte em realizar uma segunda perícia (BRASIL, 2013d, p. 5).

Importante destacar a convicção presente no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 106.398, de acordo com a qual: A prova emprestada, quando produzida com transgressão ao princípio constitucional do contraditório, notadamente se utilizada em sede processual penal, mostra-se destituída de eficácia jurídica, não se revelando apta, por isso mesmo, a demonstrar, de forma idônea, os fatos a que ela se refere (BRASIL, 2011, p. 1).

Nesta situação específica rejeitou-se a possibilidade de condenação, fundamentando-se exclusivamente em prova penal produzida unicamente na etapa da investigação policial, por causa da violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo que a condenação penal precisa se sustentar em elementos de informação produzidos em juízo, observados os princípios constitucionais de garantia do processo legal (BRASIL, 2011, p. 5).

Doze anos antes da publicação do Novo Código de Processo Civil que trouxe dispositivo acerca da prova emprestada o Ministro Sepúlveda Pertence, relator do Recurso Extraordinário 328.138, destacava as dificuldades para admissibilidade da prova emprestada: A garantia constitucional do contraditório - ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz natural - é o obstáculo mais frequentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem se pretenda fazê-la valer (BRASIL, 2003, p. 1).

Por fim, visualiza-se que o posicionamento jurisprudencial do STF equivale à permissão de prova emprestada de outro processo penal quando há decisão que autoriza o empréstimo; de processo penal para o processo administrativo, desde que haja conexão entre os feitos; de processo penal para processo civil sem detalhar quais seriam os requisitos de admissibilidade ou parâmetros de regularidade; além da admissão de prova pericial emprestada quando a ação (objeto e pedido) e as partes são idênticas, tramitando no mesmo espaço jurisdicional. Os requisitos de admissibilidade presentes em todas as hipóteses dizem respeito à garantia dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A forma desse instituto correspondeu a

P o s i c i o n a m e n t o J u r i s p r u d e n c i a l | 11 laudos e documentos juntados ao processo. No caso de interceptações telefônicas, verificou-se a necessidade de autorização judicial, respeito às normas jurídicas específicas que a regulamentam e a desnecessidade de transcrição integral do seu conteúdo. Ademais, reafirmou-se a necessidade de respeitar os princípios supracitados, sob pena de a prova emprestada perder sua eficácia jurídica.

3.2 STJ

No caso do STJ, o procedimento metodológico para análise das decisões e percepção sobre o posicionamento jurisprudencial foi semelhante ao que ocorreu no caso do STF. Desse modo, em pesquisa simples com o termo “prova emprestada”, nas categorias súmulas e informativos de jurisprudência, acrescentando o filtro temporal relativo ao intervalo entre 01/01/2013 e 01/12/2017, o que apresentou 1 súmula e 6 informativos de jurisprudência. Em relação à grande quantidade de acórdãos aplicou-se delimitação temporal correspondente ao hiato entre 01/01/2016 e 01/01/2018, resultando em 93 acórdãos. Reafirma-se, que a relevância é verificada de acordo com a pertinência temática em relação ao objeto da pesquisa e a presença da expressão citada anteriormente nas ementas das decisões, descrevendo quando necessário a situação fática que envolveu os documentos.

Quanto ao entendimento sumulado, verificou-se somente no STJ a presença da súmula nº. 591 a respeito da prova emprestada, in verbis, “é permitida a prova emprestada no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa” (BRASIL, 2017b, p. 1).

Os informativos de jurisprudência mostram que a admissão de prova emprestada deve atender em primeiro lugar a observância do contraditório, para atingir finalidades, tais como otimização da prestação jurisdicional, celeridade e economia processuais (BRASIL, 2016d, p. 14). Para tanto, reconhece-se a validade deste instituto entre processos com partes diferentes, ou seja, assegurado o contraditório, admite-se prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será transladada, com os argumentos de economia processual, celeridade, duração razoável do processo, considerando que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo e a redução excessiva da aplicabilidade deste instituto, desde que assegurado o direito

P o s i c i o n a m e n t o J u r i s p r u d e n c i a l | 12 da parte de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente (BRASIL, 2014a, p. 1).

Quanto ao empréstimo de prova de natureza criminal para o processo civil, afirma-se expressamente no Informativo nº. 536: Desde que observado o devido processo legal, é possível a utilização de provas colhidas em processo criminal como fundamento para reconhecer, no âmbito de ação de conhecimento no juízo cível, a obrigação de reparação dos danos causados, ainda que a sentença penal condenatória não tenha transitado em julgado (BRASIL, 2014b, p. 9).

No Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 24.940, que baseou a elaboração do informativo de jurisprudência supracitado percebem-se ainda como requisitos de admissibilidade para essa modalidade de aplicação do instituto identidade entre as partes, princípios do contraditório e da ampla defesa, a fim de que as partes tenham oportunidade para se manifestar sobre as provas (BRASIL, 2014c, p. 1).

Além destes posicionamentos, os informativos confirmam a compreensão do STF em relação à utilização de prova emprestada validamente produzida no processo penal transladada para o processo administrativo, independentemente do trânsito em julgado da sentença condenatória (BRASIL, 2013e, p. 9-10), ressalvando igualmente que o uso da interceptação telefônica precisa atender aos requisitos da norma jurídica específica, bem como resultar de autorização do juízo criminal (BRASIL, 2013f, p. 2).

A análise dos acórdãos, por sua vez, centralizou-se na percepção dos requisitos de admissibilidade de uma forma geral e especificamente no concernente à aplicação desse instituto no processo civil, momento em que os aspectos da situação fática que envolve a decisão judicial serão expostos.

Situação envolvendo a prática de homicídio qualificado, na qual foi decretada a prisão preventiva de quatro sujeitos. Um deles alega a nulidade de prova testemunhal emprestada de outro processo que envolvia esses indivíduos, em razão de não ter tido oportunidade de contraditá-la, requerendo, por consequência, a revogação da prisão preventiva, que foi mantida porquanto a prova emprestada não foi o único elemento de prova considerado para a segregação dos processos (BRASIL, 2017c, p. 1-6).

Processo que julgou casos de corrupção ativa e passiva reconheceu a possibilidade de utilização do conteúdo obtido em ação penal diversa daquela em que

P o s i c i o n a m e n t o J u r i s p r u d e n c i a l | 13 a prova foi colhida em decorrência da quebra de sigilo telefônico, apontando como requisitos de admissibilidade, contraditório, ampla defesa e observância das normas específicas quando da colheita da prova, além de fundamentar-se na economia processual e na unidade de jurisdição (BRASIL, 2017d, p. 1-2).

Sobre esses requisitos importante consideração é exposta no Recurso Especial nº. 1.465.966 (BRASIL, 2017e, p. 7): A jurisprudência desta Corte firmou orientação no sentido de que a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.

Nessa mesma decisão, é cabível destacar a distinção feita pelo relator no sentido de apontar que “o contraditório e a ampla defesa relativos à prova emprestada devem ser realizados nos autos em que essa prova seja juntada, e não naqueles onde originariamente produzida” (BRASIL, 2017e, p. 66).

Na área criminal, o posicionamento jurisprudencial do STJ ainda acrescenta enquanto requisito de admissibilidade para prova emprestada, diversificando seu entendimento: “resulta incontroverso do constructo normativo, doutrinário e jurisprudencial pátrio que é peremptoriamente vedada a utilização no processo penal de prova emprestada - do procedimento fiscal - sem autorização judicial”. Nesse caso, o tribunal considerou ilícita, no processo penal, a prova oriunda de processo administrativo fiscal, obtida mediante quebra de sigilo bancário (BRASIL, 2017f, p. 18).

Caso concreto envolvendo processo disciplinar para demissão de auditora fiscal do trabalho determinou que a admissibilidade de prova emprestada do processo criminal para o processo administrativo está vinculada a abrangência dos mesmos fatos investigados na seara administrativa e da observância do contraditório, além da autorização judicial para interceptações telefônicas (BRASIL, 2017g, p. 2-5).

A acepção de contraditório nas hipóteses de empréstimo de inquérito policial e processo criminal para instrução do processo administrativo disciplinar inclui o direito das partes de manifestação sobre as provas emprestadas que fundamentaram a

P o s i c i o n a m e n t o J u r i s p r u d e n c i a l | 14 sanção determinada pela Administração Pública, com a finalidade de concretizar além deste princípio a ampla defesa (BRASIL, 2017h, p. 1).

Para o empréstimo de prova do juízo cível para o feito criminal, o posicionamento jurisprudencial do STF associa a validade da prova à garantia do contraditório e da ampla defesa no processo de destino, como, por exemplo, na oportunidade que é conferida a defesa da parte para acompanhamento da colheita depoimentos das testemunhas, ou seja, a possibilidade de o sujeito processual se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente (BRASIL, 2016e, p. 1-3).

Em processo civil que pretendia a anulação de débitos fiscais relativos ao ISS para construção de usina hidroelétrica, o juízo de primeiro grau utilizou prova emprestada de natureza documental, oriunda da execução fiscal, observando a conexão dos processos através da identidade entre as partes, jurisprudência do tribunal estadual sobre caso idêntico e as circunstâncias fáticas, determinando desnecessária a produção de prova pericial, vez que o magistrado julgou suficiente para fundamentar sua decisão a prova emprestada documental (BRASIL, 2017i, p. 19).

Decisão judicial reconheceu a excepcionalidade do empréstimo de provas do processo

criminal

para

o

processo

civil,

sustentando

que:

“admite-se,

excepcionalmente, a migração para o processo civil, de provas produzidas no processo penal, mesmo quando oriundas da quebra de sigilos constitucionais, desde que eventual vício de sua gênese não tenha sido reconhecido na instância criminal originária”, ou seja, se as provas foram validadas no processo originário, no juízo criminal, estão aptas para empréstimo para processo de destino, com natureza cível (BRASIL, 2016f, p.1).

Quanto aos requisitos de admissibilidade da prova emprestada, em abordagem geral, notaram-se como preponderantes os seguintes: economia processual; unidade da jurisdição; contraditório; ampla defesa. Por outro lado, os objetivos que se destacaram foram: máxima efetividade do direito material com mínimo emprego de atividades processuais (BRASIL, 2017j, p. 1).

No STJ, em resumo, os seguintes requisitos de admissibilidade foram preponderantes: a) processo administrativo disciplinar - autorização judicial, contraditório e ampla defesa; b) do processo criminal para o civil - medida excepcional, obrigação de reparação dos danos, contraditório e ampla defesa; c) do processo criminal para o administrativo - contraditório, respeito às normas específicas,

P o s i c i o n a m e n t o J u r i s p r u d e n c i a l | 15 autorização judicial no juízo originário, identidade de fatos em alguns casos; d) entre processos criminais - contraditório, ampla defesa e observância das normas específicas para colheita da prova. O incentivo para sua utilização consubstancia-se em elementos, tais como economia e celeridade processuais e otimização da prestação jurisdicional.

A variabilidade de critérios para admissibilidade da prova empresta mina a potencialidade para sua aproveitabilidade, reputando juridicamente irregular o empréstimo de prova produzida do processo penal para o processo civil, com base em conflitos normativos e jurisprudenciais, tendo em vista que o próprio STJ reconhece a excepcionalidade da medida.

Considerações Finais |7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A construção histórica da prova mostrou a importância da constitucionalização do direito processual civil, um dos pontos culminantes na consolidação de inúmeras garantias que estão envolvidas no devido processo legal, por intermédio da percepção histórica sobre as mudanças nas regras que determinaram a formação da convicção do julgador ao longo do tempo.

A demonstração dos aspectos relativos aos fatos apresentados pelas partes para alcançar-se o grau máximo de verossimilhança, a fim de contribuir com a formação da convicção do magistrado por intermédio da livre valoração que ele faz da prova consiste na contribuição oferecida por sua teoria geral ao estudo da prova emprestada.

Os princípios relacionados ao direito à prova constituem verdadeiros mandamentos de otimização do sistema jurídico e expressão da garantia do devido processo legal em um regime político democrático, por isso entender a impossibilidade de translado de prova do processo criminal para o cível significa posicionar-se favoravelmente à defesa da unidade do ordenamento e do princípio do contraditório, expressão da ampla e efetiva participação das partes no processo.

Quanto aos requisitos de admissibilidade a doutrina destaca como principais: identidade entre as partes, respeito aos princípios gerais da prova, às normas jurídicas específicas à sua natureza no processo de origem e de destino e ao contraditório, porém questiona-se a variabilidade desses critérios para o empréstimo de uma prova, por exemplo, do processo administrativo para o processo penal e o translado das provas do espaço criminal para o cível. A resposta negativa mostra que o grau de aproveitabilidade de prova emprestada do processo penal no espaço civil é praticamente inexistente, porquanto a maioria dos casos concretos importará em violação do contraditório, reduzindo a participação dos sujeitos processuais e a possibilidade de contraditarem a prova emprestada.

O principal parâmetro de regularidade para o translado da prova de um processo para outro no processo penal se refere às normas específicas que se relacionam com a natureza da prova. No processo civil, por outro lado, esses parâmetros resumem-se à obediência aos princípios constitucionais ligados à atividade jurisdicional, tais como contraditório e devido processo legal, formando,

Considerações Finais |8 dessa maneira, vários conflitos normativos que impossibilitam que a prova produzida na área criminal tenha seus efeitos aproveitados no espaço cível.

Conflito normativo que reforça a impossibilidade do empréstimo exposto neste estudo é apresentado entre o texto do Novo Código de Processo Civil e o projeto de lei que trata do Novo Código de Processo Penal, pela diferença nos requisitos de admissibilidade expostos em cada previsão normativa, incluindo a diferença de amplitude que o contraditório alcança em cada ambiente processual. Da mesma maneira, outros conflitos aparecem quando se observam as normas que disciplinam a prova documental em ambos os âmbitos, mostrando nítida incompatibilidade entre as normas, deixando clara a impossibilidade desse empréstimo.

Quanto ao posicionamento jurídico dos tribunais analisados, percebeu-se no STF a tendência em valorizar os princípios do contraditório e da ampla defesa ao admitir o empréstimo de provas entre processos de natureza criminal, ou o aproveitamento das provas desse tipo nos processos civil e administrativo, com o argumento de que o desrespeito a esses valores constitucionais acarretam a perda de eficácia jurídica deste instituto. Além disso, é importante destacar que a forma pela que houve a sua manifestação correspondeu, sobretudo, a laudos e documentos juntados ao processo de destino.

No STJ, por sua vez, os requisitos de admissibilidade variam de acordo com a natureza dos processos. No caso do empréstimo de prova do processo penal para o processo civil reconhece-se a sua excepcionalidade e estabelecem-se critérios distintos para a aplicação do instituto, por exemplo, entre processos criminais, o que diagnostica mais um elemento fático que apoia o argumento de impossibilidade tratado nesta pesquisa.

A diversificação dos requisitos de admissibilidade e parâmetros de regularidade, com o aparecimento de diferentes critérios, distinguindo inclusive sua utilização em processos nos espaços cível, criminal e administrativo, corrobora o argumento de incompatibilidade com o direito positivo brasileiro da migração para o processo civil de provas oriundas do processo penal.

Portanto, as especificidades relacionadas à natureza do processo civil e penal impedem que esse empréstimo ocorra na prática sem criar a violação de normas jurídicas contidas nos respectivos diplomas processuais ou dos princípios constitucionais que orientam a aplicação do direito e o funcionamento da atividade jurisdicional.

Considerações Finais |9 O tema é bastante provocante e alcança fôlego para pesquisas futuras que aprofundem os resultados encontrados nos posicionamentos jurisprudenciais do STF e STJ, assim como de tribunais estaduais, através de análise quantitativa acerca do comportamento judicial dessas instituições. Do mesmo modo, também constitui uma possibilidade de estudo posterior a identificação completa de todos os conflitos normativos no ordenamento jurídico brasileiro no que se refere à prova emprestada, com o intuito de propor adequações nas normas jurídicas.

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