Εισφορές στην ΙΚΕ -Εταιρικό Δίκαιο 2021

ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ – ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΠΡΟΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΣΠΟΥΔΩΝ – ΤΟΜΕΑΣ Β’ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ

ΔΙΚΑΙΟ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ «Τα είδη των εισφορών στην Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία»

Της Αιμιλίας Γανταδάκη

Χειμερινό Εξάμηνο 2020-2021 Επιβλέπουσα καθηγήτρια: Λία Αθανασίου Επιβλέπων μεταδιδακτορικός ερευνητής: Τριαντάφυλλος Σταυρακίδης

ΑΜ: 13402016*****

~ “The fundamental question is not which is the best, but who will decide which is the best”, Thomas Sowell

Περιεχόμενα

Συντομογραφίες ................................................................................................................ 1 Ελληνόγλωσσες ................................................................................................................ 1 Ξενόγλωσσες .................................................................................................................... 1 1.Εισαγωγή στο δίκαιο της Ι.Κ.Ε. .................................................................................... 2 1.1.Πρόλογος .................................................................................................................... 2 1.2.Τα κοινωνικοπολιτικά ελατήρια του νομοθέτη .......................................................... 2 1.3.Το δίλημμα νομοθετικής ενίσχυσης: Ε.Π.Ε. ή Ι.Κ.Ε. ; .............................................. 2 2.Καινοτομίες και εταιρικά “avantage” ........................................................................... 4 2.1.Διευκόλυνση στο στάδιο ίδρυσης και λειτουργίας.................................................... 4 2.1.Ψηφιοποίηση, διαφάνεια και δημοσιότητα ................................................................ 7 2.2.Επισκόπηση συγκριτικού δικαίου .............................................................................. 7 3.Τα εταιρικά μερίδια ....................................................................................................... 8 3.1.Έννοια και περιεχόμενο.............................................................................................. 8 3.2.Μεταβίβαση των μεριδίων ....................................................................................... 10 4.Τα είδη των εισφορών ................................................................................................. 10 4.1.Κεφαλαιακές εισφορές ............................................................................................. 11 4.1.1.Κεφαλαιακές εισφορές σε μετρητά ή σε είδος ......................................................... 12 4.1.2.Μερική καταβολή ή αθέτηση της υποχρέωσης καταβολής ...................................... 13 4.1.3.Ο μηδενισμός του ελάχιστου εταιρικού κεφαλαίου ................................................. 14 4.1.4.Αύξηση και μείωση του κεφαλαίου ......................................................................... 15 4.2.Εξωκεφαλαιακές εισφορές ....................................................................................... 16 4.2.1.Αντικείμενο εξωκεφαλαιακών εισφορών και διακριτές έννοιες ............................. 16 4.2.2.Στάδια σύναψης της σύμβασης ανάληψης .............................................................. 19 4.2.3.Μερική καταβολή ή αθέτηση υποχρέωσης καταβολής ............................................ 19 4.3.Εγγυητικές εισφορές ................................................................................................. 20 5.Προστασία των δανειστών .......................................................................................... 26 6.Επίλογος ...................................................................................................................... 27 7. ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ .......................................................................................................... II Ι

Συντομογραφίες Ελληνόγλωσσες

➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢

Α.Ε. : Ανώνυμη Εταιρία Αρ.: Άρθρο Γ.Ε.Μ.Η. : Γενικό Εμπορικό Μητρώο Εδ.: Εδάφιο Ε.Ε.: Ετερόρρυθμη Εταιρία Ε.Π.Ε.: Εταιρία Περιορισμένης Ευθύνης Ε.Φ.Κ.Α: Ενιαίος Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης Ι.Κ.Ε.: Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία Κ.Ν.: Κωδικοποιημένος Νόμος ΜμΕ: Μικρομεσαία Επιχείρηση Ν : Νόμος Ο.Α.Ε.Ε.: Οργανισμός Ασφάλισης Ελεύθερων Επαγγελματιών Ο.Ε. : Ομόρρυθμη Εταιρία Παρ.: Παράγραφος Περ.: Περίπτωση Πρβ.: Παράβαλε Φ.Ε.Κ.: Φύλλο της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως

Ξενόγλωσσες

➢ E.P.C: European Private Company ➢ P.C.: Private Company ➢ S.M.P.C.: Single Member Private Company

ΙΙ

1. Εισαγωγή στο δίκαιο της Ι.Κ.Ε.

1.1.

Πρόλογος

Αντικείμενο της παρούσας εργασίας αποτελεί η ενδελεχής μελέτη του εταιρικού τύπου της Ιδιωτικής Κεφαλαιουχικής Εταιρίας (εφεξής Ι.Κ.Ε.) και κυρίως οι ιδιαιτερότητες αυτής στο ζήτημα των εταιρικών εισφορών. Μετρώντας μόλις εννέα έτη λειτουργίας, αυτή η «έφηβη» – θα λέγαμε – κεφαλαιουχική μορφή εταιρίας, εισήλθε στην ελληνική έννομη τάξη με τον Ν 4072/2012. Ως προϊόν της οικονομικής κρίσης, εγκαινιάστηκε με την φιλοδοξία να ανταποκριθεί καλύτερα στις συναλλακτικές ανάγκες της ελληνικής κοινωνίας, μιας και οι χρόνιες αγκυλώσεις1 της Εταιρίας Περιορισμένης Ευθύνης (εφεξής Ε.Π.Ε.) είχαν θέσει την τελευταία στο περιθώριο.

1.2.

Τα κοινωνικοπολιτικά ελατήρια του νομοθέτη

Μία σύντομη αναδρομή του αναγνώστη στην περιρρέουσα ατμόσφαιρα κατά τον χρόνο ίδρυσης της Ι.Κ.Ε. και στις τότε κοινωνικοπολιτικές συνθήκες, κρίνεται σκόπιμη, ούτως ώστε να αιτιολογηθούν οι επιλογές του εμπορικού νομοθέτη2 προς αυτήν την μεταρρυθμιστική προσπάθεια. Πέρα από τις χρόνιες δυσχέρειες3 που ταλάνιζαν την ελληνική επιχειρηματικότητα (ολιγοπωλιακή οργάνωση της αγοράς, έλλειψη σταθερού φορολογικού συστήματος, χρονοβόρες αδειοδοτήσεις και γραφειοκρατία, υψηλό κόστος σύστασης, λειτουργίας, ασφαλιστικής κάλυψης, τραπεζικής χρηματοδότησης κα.) ήρθε το 2009 να προστεθεί και η έντονη οικονομική δυσπραγία της κρίσης, που ενέτεινε την έλλειψη κεφαλαίων. Κάτω από αυτές τις συνθήκες, είναι λογικό η ελληνική κοινωνία του «επιχειρείν» να αποτελείται περισσότερο (αν όχι αποκλειστικά) από μικρομεσαίες επιχειρήσεις, παρά από επιχειρηματικούς «κολοσσούς». Εντούτοις, μέχρι το 2012, παρατηρούνταν η εξής παραδοξότητα: ενώ οι ανάγκες ήταν τέτοιες, το δίκαιο των μικρομεσαίων επιχειρήσεων (ιδίως των προσωπικών και της Ε.Π.Ε.) δεν διέθετε τα απαιτούμενα νομοθετικά εργαλεία, ούτως ώστε να ευνοήσει την άνθιση των επιχειρήσεων.

1.3.

Το δίλημμα νομοθετικής ενίσχυσης: Ε.Π.Ε. ή Ι.Κ.Ε. ;

Το πρόβλημα, ωστόσο, των μικρομεσαίων επιχειρήσεων δεν ήταν μόνο ελληνικό, αφού είχε απασχολήσει και ποικίλες άλλες έννομες τάξεις. Υπήρξαν, έτσι, έντονες νομοθετικές κινητοποιήσεις ανά τα κράτη, στοχεύοντας στην ενίσχυση της ανταγωνιστικότητας και της προσαρμοστικότητας τους στις απαιτήσεις της αγοράς.

1

Κυρίως η ανάγκη πολλαπλής συμβολαιογραφικής παρέμβασης και η «διπλή» πλειοψηφία προσώπων και

κεφαλαίων που απαιτείται για τη λήψη εταιρικών αποφάσεων 2

Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του νόμου, «ο λόγος δημιουργίας της ΙΚΕ ήταν διττός: α) θετικά:

το ελληνικό εταιρικό δίκαιο χρειαζόταν διαπιστωμένα ανανέωση στο ζήτημα της εταιρικής στέγης των μικρομεσαίων επιχειρήσεων β) αρνητικά: η επε δεν ανταποκρινόταν στις ανάγκες των καιρών».

3

Ρόκας, Οι ρυθμίσεις του ν. 4072/2012 εντασσόμενες στην εξέλιξη του όλου εταιρικού δικαίου, σελ. 3, στο

22ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου, Λάρισα 19,20 & 21 Οκτωβρίου 2012, με τίτλο «Το νέο εταιρικό δίκαιο της μικρομεσαίας επιχείρησης».

Μάλιστα, σε μια προσπάθεια εξεύρεσης του ιδανικού εταιρικού τύπου, αρκετοί θεωρητικοί4 είχαν διατυπώσει σκέψεις υπέρ μιας γενικής και απλοποιημένης («λάιτ») εταιρικής μορφής, σαν την Société par actions simplifiée, SAS, του γαλλικού δικαίου. Στο εταιρικό δίκαιο, όμως, η ιδέα του κανόνα που ταιριάζει παντού (“one size fits all”5) μάλλον δεν είναι η σωστότερη τακτική6, αφού η πολλαπλότητα των επιμέρους εταιρικών μορφωμάτων επιτρέπει την πρόσδοση ενός ιδιαίτερου «χρώματος» σε κάθε εταιρικό τύπο που δραστηριοποιείται στην αγορά και την ευκολότερη ταυτοποίηση στους επιχειρηματικούς κύκλους. Και τούτο, πάντοτε ανάλογα με τις ανάγκες που εξυπηρετεί, τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του, τη φύση και το εύρος των συναλλαγών που συνάπτει και τέλος τον αντίκτυπο του στην εθνική οικονομία. Έτσι, λοιπόν, ο έλληνας νομοθέτης ανταποκρινόμενος στη διεθνή πρόκληση, προχώρησε σε μία ριζική και συνολική μεταρρύθμιση του πλαισίου των μικρομεσαίων επιχειρήσεων με τον Ν 4072/2012. Στο επίπεδο των κεφαλαιουχικών εταιριών, οι επιλογές ήταν δύο: είτε η αναμόρφωση και ο συθέμελος εκσυγχρονισμός της Ε.Π.Ε 7, είτε η δημιουργία ενός εντελώς νέου, ρηξικέλευθου εταιρικού τύπου με παράλληλη την ύπαρξη της Ε.Π.Ε. Παρά τις αντιρρήσεις ορισμένων θεωρητικών8, ο νομοθέτης έκλινε υπέρ της δεύτερης επιλογής9, θέλοντας – έστω και συμβολικά – να αποπνεύσει έναν αέρα ανανέωσης στον χώρο των μικρομεσαίων επιχειρήσεων, δίχως να φέρουν επάνω τους τα ερμηνευτικά βάρη του παρελθόντος. Και πράγματι, – σε επίπεδο νομικό τουλάχιστον – φαίνεται να το πέτυχε! Αξίζει, πάντως, να σημειωθεί πως ποικίλες νομοθετικές

4

Judith Freeman, Prof. of Oxford: “One size fits all”- small business and competitive legal forms,

Journal of Corporate Law Studies, 2003, p.123 (http://denning.law.ox.ac.uk/tax/documents/onesizefitsall/pdg) 5

Περάκης , Η ευελιξία της ιδιωτικής κεφαλαιουχικής εταιρίας (ΙΚΕ): One size fits all, στο 22ο Πανελλήνιο

Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου, Λάρισα 19,20 & 21 Οκτωβρίου 2012, με τίτλο «Το νέο εταιρικό δίκαιο της μικρομεσαίας επιχείρησης».

6 7

Ψαρουδάκης, ΕπισκΕΔ, 2012, σελ.23

Η τροποποίηση του Ν 3190/1995 περί Ε.Π.Ε. ήταν μία σκέψη που συμπορευόταν με τη γενικότερη

δημοφιλία του τύπου της Ε.Π.Ε. στις περισσότερες χώρες του εξωτερικού.

8

Ρόκας, Οι ρυθμίσεις του ν. 4072/2012 εντασσόμενες στην εξέλιξη του όλου εταιρικού δικαίου, σελ.15 όπου

ο Ρόκας διατείνεται πως δε χρειαζόταν παράλληλη δημιουργία νέου εταιρικού τύπου και αρκούσε ο εκσυγχρονισμός της Ε.Π.Ε., Γιαλούρης, Η Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία: μία παραλλαγή της επε, ΕΕΕμπΔ, 2012, σελ. 546 9

Στην αιτιολογική έκθεση της ΙΚΕ υποστηρίζεται η έλλειψη – ευθείας τουλάχιστον – συγγένειας της

Ι.Κ.Ε. με την Ε.Π.Ε., εφόσον η πρώτη δεν εμπίπτει ευθέως στις εταιρικές οδηγίες της ΕΕ για την δεύτερη. Επίσης, ο εκσυγχρονισμός της ΕΠΕ θα δημιουργούσε, αναστάτωση στις ήδη υφιστάμενες εταιρίες. Την αιτιολογία αυτή δεν βρίσκει πειστική ο Ρόκας , ΣΕΕ 2013, σελ 13. Τίθεται ένα ζήτημα αν σε περίπτωση κενού μπορούν να τύχουν αναλογικής εφαρμογής διατάξεις της ΕΠΕ και εδώ επειδή είναι η πιο κοντινή κεφαλαιουχική εταιρική μορφή.

τροποποιήσεις έλαβαν χώρα μεταγενέστερα και στον Ν 3190/1995 περί Ε.Π.Ε., με σημαντικότερες τον Ν 4156/ 201310, κυρίως τον Ν 4541/201811 και άλλους12.

2. Καινοτομίες και εταιρικά “avantage” 2.1.

Διευκόλυνση στο στάδιο ίδρυσης και λειτουργίας

Έτσι λοιπόν, θεσπίστηκε η Ι.Κ.Ε. Μία κεφαλαιουχική εταιρία με νομική προσωπικότητα, εμπορική κατά του τυπικό σύστημα, η οποία παρουσιάζει αρκετά σημαντικά πλεονεκτήματα. Συστήνεται, κατ’ αρχήν με ιδιωτικό έγγραφο13 σύμφωνα με το άρ. 49 παρ. 2, το οποίο αρκεί και για την μεταγενέστερη τροποποίηση του καταστατικού. Η αναγκαιότητα του συμβολαιογραφικού τύπου προβάλει, κατ’ εξαίρεσιν, μόνο σε ειδικές περιπτώσεις που προβλέπει ο νόμος (λ.χ. εισφορά ακινήτου ή μεταβίβαση εμπράγματου δικαιώματος που το απαιτεί) ή αν τον επιλέξουν οι ιδρυτές.

Επιπλέον, οι αποφάσεις λαμβάνονται με την απόλυτη πλειοψηφία των εταιρικών μεριδίων, ενώ σε ό τι αφορά το κομμάτι των ασφαλιστικών εισφορών, στην πολυπρόσωπη Ι.Κ.Ε., πράγματι, δεν υπάρχει υποχρέωση υπαγωγής των εταίρων στην ασφάλιση, βάσει Ο.Α.Ε.Ε, γεγονός που συντείνει στη μείωση των δαπανών των

10

Στο άρ. 3 παρ. 9 οριζόταν ελάχιστο εταιρικό κεφάλαιο, μόλις 1 ευρώ, σε μία προσπάθεια ενίσχυσης της

ανταγωνιστικότητας της Ε.Π.Ε. έναντι της Ι.Κ.Ε. που είχε ήδη εδραιώσει το μηδενικό κεφάλαιο.

11

Με τον Ν 4541/2018 έγινε μία ολιστική προσπάθεια αναβάθμισης του δικαίου της Ε.Π.Ε. με πλήθος

διατάξεων. Πιο αξιοσημείωτη είναι το αρ. 1 που αντικατέστησε τα αρ. 4 και 5 του Ν 3190/1995 περί μηδενικού πλέον ελάχιστου κεφαλαίου και των ειδών εισφορών.

12

Ν 4601/ 2019 για τους εταιρικούς μετασχηματισμούς, Ν 4635/2019 περί υποκαταστημάτων και

πρακτορείων αλλοδαπών εταιριών στην Ελλάδα 13

Κατά τον χρόνο θεσπίσεως της ρύθμισης, η τελευταία ερχόταν σε πλήρη αντιπαραβολή με την

πολυδάπανη και χρονοβόρα διαδικασία σύστασης της Ε.Π.Ε. με την κατάρτιση αποκλειστικώς συμβολαιογραφικού εγγράφου. Η επιλογή αυτή με τα χρόνια απεδείχθη αλυσιτελής και έτσι, προστέθηκε με το αρ. 9του Ν 4441/2016, διαζευκτικώς η δυνατότητα κατάρτισης ιδιωτικού εγγράφου, υπό την προϋπόθεση όμως ότι υιοθετείται πρότυπο καταστατικό, του οποίου το αποκλειστικό περιεχόμενό θα πρέπει να ακολουθείται πιστά και χωρίς οποιαδήποτε παρέκκλιση.

εταίρων. Η υποχρέωση14 ισχύει μόνο για τους διαχειριστές πάσας Ι.Κ.Ε. και για τους εταίρους των μονοπρόσωπων Ι.Κ.Ε.. Παράλληλα, η Ι.Κ.Ε. είναι μία εταιρία «εξωστρεφής», εφόσον εφαρμοστέο δίκαιο είναι το δίκαιο της καταστατικής έδρας (lex societatis)15. Δηλαδή, με δεδομένη την εγγραφή της εταιρίας στο ελληνικό ΓΕΜΗ, θα εφαρμοστεί το ελληνικό δίκαιο, ακόμα και σε περίπτωση που η πραγματική έδρα βρίσκεται στο εξωτερικό, γεγονός που την καθιστά ελκυστική και για εξωχώριες δραστηριότητες16. Επιπροσθέτως, η Ι.Κ.Ε. απεδείχθη ως ένα «πολυεργαλείο», αφού διεύρυνε σημαντικά τα περιθώρια καταστατικής ελευθερίας των εταίρων, προσφέροντας τους την ευελιξία να προσαρμόσουν τον εν λόγω εταιρικό τύπο «στα μέτρα τους». Έτσι, με τις εκάστοτε καταστατικές ρήτρες, η Ι.Κ.Ε δύναται να προσομοιάζει περισσότερο με προσωπική είτε κεφαλαιουχική εταιρία, είτε ακόμη και να αποτελεί ένα τέλειο μείγμα17 στοιχείων και των δύο μορφών. Μία εταιρία «μπαλαντέρ18», δηλαδή, που αποδεικνύει έμπρακτα πως η γεφύρωση του χάσματος μεταξύ ακραιφνών προσωπικών και κεφαλαιουχικών στοιχείων δεν είναι αδύνατη. Οι βασικότεροι, όμως, νεωτερισμοί που προσδίδουν στην ΙΚΕ απλότητα, ταχύτητα και προσαρμοστικότητα, ιδίως κατά το ιδρυτικό στάδιο (αλλά και μεταγενέστερα στο στάδιο αύξησης κεφαλαίου), συνδέονται με το ελάχιστο κεφάλαιο και την πολλαπλότητα των εισφορών (κεφαλαιακές, εξωκεφαλαιακές και εγγυητικές). Σε ό τι αφορά στο πρώτο, στον Ν 4072/ 2012 οριζόταν – συμβολικά – ως ελάχιστο όριο κεφαλαίου, μόλις 1 ευρώ, ούτως ώστε να διευκολύνεται η άμεση σύσταση της εταιρίας, ακόμη και σε περιπτώσεις ένδειας κεφαλαίου. Ο δε αμέσως επόμενος, ο Ν 4155/201319 αποφάσισε την πλήρη

14

ΕΦΚΑ 21/22.4.2019

15

Περάκης, σελ. 16

16

Σωτηρόπουλος, ΕπισκΕΔ 2012, σελ. 3

17

Ρόκας, σελ. 8, όπου «Από απόψεως δογματικής του εταιρικού δικαίου, η περίπτωση της ΙΚΕ, αποτελεί,

κατά τον καθηγητή Westermann «ανάμειξη βασικών εταιρικών τύπων» (Grundtypenvermischung).

18Σπυρίδωνος,

Το νέο δίκαιο ΙΚΕ & ΕΠΕ, 2020, όπου «Είναι εταιρία - πλαίσιο αφού μπορεί να εντάξει

κάθε επιχειρηματική και εμπορική επιδίωξη και επιθυμία των μετεχόντων, είτε αυτοί επιθυμούν τη σχέση τους κατά βάση κεφαλαιουχική, είτε κατά βάση προσωπική, είτε θέλουν να εισφέρουν κεφάλαιο ή περιουσιακά στοιχεία είτε θέλουν να εισφέρουν την υπόσχεση τους για παροχή εργασίας, υπηρεσιών ή έργου με εξωκεφαλαιακή εισφορά, είτε θέλουν να εισφέρουν τη δέσμευση τους ότι θα καλύψουν τα εταιρικά χρέη που θα δημιουργηθούν σε αόριστο χρόνο στο μέλλον προς αόριστο αριθμό προσώπων (εταιρικών δανειστών) με εγγυητική εισφορά».

19

Αρ. 43 παρ. 3 εδάφ α’: του Ν 4072/2012, όπως αντικαταστάθηκε από το άρ. 11 του Ν 4355/ 2013: «Το

κεφάλαιο της Ιδιωτικής Κεφαλαιουχικής Εταιρίας καθορίζεται από τους εταίρους χωρίς περιορισμό, μπορεί δε να είναι και μηδενικό.»

εκμηδένιση20 ενός minimum κεφαλαίου για τη σύσταση μιας Ι.Κ.Ε. Σε ό τι αφορά στο δεύτερο, για πρώτη φορά, εισάγεται η δυνατότητα καταβολής εισφοράς που να μη συνίσταται απαραίτητα σε κεφάλαιο, αλλά ενδεχομένως σε εργασία, σε παροχή κάποιου έργου, υπηρεσίας ή ακόμη και στην παροχή εγγυήσεως. Οι δύο αυτές τελευταίες καινοτομίες, είναι προφανές ότι είναι αλληλένδετες μεταξύ τους. Η προσθήκη νέων ειδών εισφορών, πλέον μη-κεφαλαιακών, κάποια (ή κάποιες) από τις οποίες ενδέχεται να επιλέξει αποκλειστικώς ένας εταίρος, έρχεται να επιβεβαιώσει την πρώτη ρύθμιση περί δυνατότητας μηδενικού εταιρικού κεφαλαίου, που προκύπτει δηλαδή από μηδενικές κεφαλαιακές εισφορές. Αξίζει, δε, να σημειωθεί, πως τα προαναφερθέντα πλεονεκτήματα, απετέλεσαν πόλο έλξης για τους έλληνες επιχειρηματίες τα τελευταία έτη, αυξάνοντας κατακόρυφα τη ζήτηση της Ι.Κ.Ε. σε σχέση με τις λοιπές εταιρικές μορφές, ακόμη και με την πιο σκληροπυρηνική απ’ όλες, την Ανώνυμη Εταιρία (Α.Ε.). Στη συνείδηση αρκετών πάντως η Ι.Κ.Ε. έχει – σε γενικές γραμμές – χαρακτηριστεί, σαν μία «μικρή Α.Ε.» 21.

20Περάκης

Ε., Από 1 ευρώ σε 0: Σκέψεις για το μηδενικό κεφάλαιο της ΙΚΕ (Ν 4155/2013) εις ΔΕΕ 2013,

σελ. 746-747 21Περάκης

ΣΕΕ 2013, σελ. 44, Σπυρίδωνος, Η ΙΚΕ ως απλή αε- μια εταιρία πολύ περισσότερο

κεφαλαιουχική και πολύ λιγότερο μικρομεσαία από την επε, ΔΕΕ 2012, 1085.

2.1.

Ψηφιοποίηση, διαφάνεια και δημοσιότητα

Ως αντιστάθμισμα στο μηδενικό κεφάλαιο και την απουσία προσωπικής ευθύνης των εταίρων, ο νομοθέτης εστίασε στη δημοσιότητα και τη διαφάνεια22. Αυτά επιτυγχάνονται με τη δημοσίευση στο ΓΕΜΗ (Ν 4635/2019), με το δικαίωμα ενημέρωσης των εταίρων από τα βιβλία της εταιρίας και λήψης αποσπασμάτων, με την αναγραφή στα έντυπα της εταιρίας, όπως λ.χ. τιμολόγια βασικών στοιχείων της ΙΚΕ και τέλος με την εταιρική της ιστοσελίδα. Σε ό τι αφορά στη σύσταση, αξίζει εδώ να γίνει ιδιαίτερη αναφορά στον Ν 4712/ 2020 για την Ψηφιακή Εταιρία και ιδίως στο άρθρο 24, αφού μετά την ΥΑ 109491, που εκδόθηκε μόλις την 20.10.2020, η Ι.Κ.Ε. πλέον μπορεί να συσταθεί μόνο ηλεκτρονικά μέσω της Ηλεκτρονικής Υπηρεσίας Μίας Στάσης (e-ΥΜΣ). Συγχρόνως, βάσει του αρ. 47 του Ν 4072/ 2012, η Ι.Κ.Ε. είναι η πρώτη εταιρία που οφείλει να αποκτήσει εταιρική ιστοσελίδα εντός ενός μηνός από τη σύσταση της. Η ρύθμιση αυτή παράσχει την ευχέρεια καθολικής και διαρκούς ενημέρωσης erga omnes με περίπου μηδενικό κόστος για τον χρήστη. Υπάρχει βέβαια ένα αρχικό κόστος της εταιρίας, ο νόμος όμως επιτρέπει φιλοξενούμενες ιστοσελίδες (hosting) αλλά και κοινές. Ενόσω η ιστοσελίδα δεν είναι διαθέσιμη πάντως, η εταιρία έχει υποχρέωση να αποστέλλει δωρεάν και χωρίς καθυστέρηση τις σχετικές πληροφορίες σε όποιον τις ζητεί (άρ. 47 πάρ.3). Ειδάλλως τελείται η αξιόποινη πράξη του αρ. 119 περ. ε’ του νόμου.

2.2.

Επισκόπηση συγκριτικού δικαίου

Θα πρέπει να αναγνωρισθεί πάντως, πως ο έλληνας νομοθέτης δεν μιμήθηκε πιστά κάποιον εταιρικό τύπο από τις πλειάδες που λειτουργούσαν σε χώρες του εξωτερικού. Σίγουρα, θα μπορούσε, βέβαια, κάποιος να εντοπίσει ομοιότητες. Από την γερμανική Unternehmeergesellschaft23 (haftungsbeschränk), μέχρι την γαλλική Ε.Π.Ε. (Sociétés commerciales 24) και την αγγλική Private Company25, μπορεί εύλογα κάποιος συνάγει μία γενική ρυθμιστική συνάφεια, ιδίως σε ό τι αφορά το χαμηλό πλαφόν κεφαλαίου. Και τούτο διότι το γενικό πνεύμα που επικρατεί στην Ευρώπη είναι ότι στις μικρομεσαίες επιχειρήσεις, στις οποίες δεν μετέχει το ευρύ κοινό δεν υπάρχει λόγος να υπάρχει ελάχιστο όριο κεφαλαίου. Το αν δημιουργηθούν ακολούθως προβλήματα στη χρηματοδότηση ή την ευχερή σύναψη συναλλακτικών σχέσεων δεν ενδιαφέρει τον νομοθέτη. Δεν τον ενδιαφέρει επίσης να προστατέψει πατερναλιστικά τους δανειστές. Εταίροι και δανειστές οφείλουν να είναι σε επιφυλακή και να μεριμνούν οι ίδιοι για την 22

Περάκης, σελ. 21

23Πρβ.

ενδεικτικά Fastricht, Neues vom deutschen GmbH-Recht: Die Unternehmeergesellschaft

(haftungsbeschränk), πρβ.. Ν. Ρόκα, 2012, σελ. 1235, Goette, Einfürung in das neue GmbH-Recht, 2008, σελ. 16, Baumbach/Hueck, GmbHG, 2010, ⸹ 5a. Κύριος λόγος εισαγωγής της ⸹5a ήταν η αντιμετώπιση του ανταγωνισμού από αγγλικές εταιρίες Είχε συμβολικό κεφάλαιο 1 ευρώ

για να αντιμετωπίσει τον

ανταγωνισμό των αγγλικών «Limited» που με βάση τη νομολογία του ΔΕΚ μπορούσαν να εγκατασταθούν στη Γερμανία εκτοπίζοντας τις γερμανικές GmbH 24

Τροποποίηση του 2003 με το άρ. 223-2 G.comm. ώστε το ελάχιστο κεφάλαιο να είναι 1 ευρώ.

25

Λόγω της έλλειψης ελάχιστου κεφαλαίου

κάλυψη των συναλλακτικών τους αναγκών. Παρά όμως τη χάραξη αυτής της γενικής γραμμής, η Ι.Κ.Ε. (διεθνώς με τον όρο Private Company ή απλώς P.C. και αν είναι μονοπρόσωπη Ι.Κ.Ε. τότε Single Member Private Company κατ’ άρ. 44 Ν 4072/ 2012) είναι προϊόν ελληνικού σχεδιασμού, με βασικότερη καινοτομία, διεθνώς, την πολλαπλότητα των εισφορών και την αποσύνδεση του κεφαλαίου από την εταιρική συμμετοχή. Δεν είναι ούτε παραλλαγή της Ε.Π.Ε.26 ούτε κάποιου άλλου τύπου του συγκριτικού δικαίου.

3. Τα εταιρικά μερίδια 3.1.

Έννοια και περιεχόμενο

Προτού όμως προβούμε σε συγκριτική ανάλυση των επιμέρους ειδών εισφορών, σκόπιμο κρίνεται πρώτα να ασχοληθούμε με τα εταιρικά μερίδια και τη σύνδεση τους με τις εταιρικές εισφορές. Σύμφωνα με το αρ. 75 παρ. 1 εδ. α’ του Ν 4072/ 2012 : «Η συμμετοχή στην Ι.Κ.Ε. προϋποθέτει την απόκτηση ενός ή περισσότερων εταιρικών μεριδίων», ενώ κατά το αρ. 75 παρ. 3 εδ. α’: «Τα εταιρικά μερίδια έχουν ονομαστική αξία τουλάχιστον ενός (1) ευρώ». Οι διατάξεις αυτές μας οδηγούν αβίαστα στα εξής δύο συμπεράσματα: Πρώτον, ότι δε νοείται συμμετοχή στην ΙΚΕ χωρίς την απόκτηση εταιρικών μεριδίων. Και δεύτερον, ότι δεν νοείται εταιρικό μερίδιο μηδενικής αξίας. Έτσι, σε ένα ακραίο παράδειγμα, το minimum συμμετοχής27 σε μία Ι.Κ.Ε. θα μπορούσε να είναι στο πλαίσιο μίας μονοπρόσωπης Ι.Κ.Ε. με μηδενικό εταιρικό κεφάλαιο και τουλάχιστον 1 εταιρικό μερίδιο αξίας τουλάχιστον 1 ευρώ, που να αντιστοιχεί οπωσδήποτε σε εξωκεφαλαιακή ή εγγυητική εισφορά. Σύμφωνα με το αρ. 75 παρ. 1 εδ. β’ του Ν 4072/ 2012: «Τα εταιρικά μερίδια δεν μπορούν να παρασταθούν με μετοχές». Εκδίδονται μόνο έγγραφα που δεν έχουν χαρακτήρα αξιόγραφου αλλά αποτελούν απλώς αποδεικτικά 28 των εταιρικών μεριδίων. Ο εταίρος έχει το δικαίωμα να ζητήσει την έκδοσή τους από την εταιρεία, δικαίωμα που πηγάζει από την εταιρική τους ιδιότητα, την οποία και αποδεικνύουν. Σύμφωνα με το αρ. 75 παρ.

2 του Ν 4072/ 2012: «Ο αρχικός αριθμός των εταιρικών μεριδίων κάθε εταίρου ορίζεται στο καταστατικό κατά το άρθρο 50. Στη συνέχεια ο αριθμός αυτός μπορεί να αυξομειώνεται με τις διατάξεις του παρόντος νόμου». Το αρχικό καταστατικό της εταιρείας πρέπει, λοιπόν, να αναφέρει τον συνολικό αριθμό εταιρικών μεριδίων, το είδος εισφοράς που τα μερίδια αυτά εκπροσωπούν, καθώς ακόμη και τον αριθμό μεριδίων κάθε εταίρου (αρ. 50 παρ. 1η, άρ. 75 παρ. 2 εδ. α Ν 4072/12 και ως προς τις αυξομειώσεις με αύξηση ή μείωση του κεφαλαίου, άρ. 43 επ. και αρ. 75 παρ. 2 εδ. β).

26

Αντίθετη άποψη, Γιαλλούρης: Η Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία: μια παραλλαγή της επε, ΕΕμπΔ 2012,

547, Ν.Ρόκας, ΣΕΕ 2013, σελ. 9) όπως έγινε στο εξωτερικό όπου εφαρμόζονται κατά τα λοιπά οι διατάξεις επε και απλώς υπάρχουν ορισμένες μόνο ειδικές ρυθμίσεις που την απλοποιούν. Εδώ, όμως δεν εφαρμόζεται ποτέ ο Ν 3190/1995.

27

Σπυρίδωνος Α. Π., σελ. 36

28

Αντωνόπουλος Β., 2012, σελ. 126-127.

Σύμφωνα με το αρ. 75 παρ. 3 εδ. β’ του Ν 4072/ 2012: «Η ονομαστική αξία είναι ίδια για όλα τα εταιρικά μερίδια, ανεξάρτητα από το είδος της εισφοράς στην οποία αντιστοιχούν». Με βάση, λοιπόν, την εν λόγω αρχή της ισότητας29 των εταιρικών μεριδίων, τα εταιρικά μερίδια είναι ίσα, ανεξαρτήτως είδους εισφοράς, γιατί έχουν όλα ίση ονομαστική αξία και παρέχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις (αρ. 94 παρ. 1 εδ. α’). Πρακτικά αυτό σημαίνει ότι λ.χ. ο Α που καταβάλλει κεφάλαιο αξίας 100.000 ευρώ και ο Β που εγγυάται για ποσό 100.000 ευρώ δικαιούνται ίσο αριθμό εταιρικών μεριδίων, και μάλιστα ανάλογο προς το ύψος της εισφοράς τους (αρ. 76 παρ. 3). Εξαίρεση από την αρχή της ισότητας των μεριδίων αποτελεί η επικαρπία ή το ενέχυρο επί αυτών, όπου σύμφωνα με το άρ. 75 παρ. 4 του Ν 4072/ 2012, οι τυχόν απορρέουσες υποχρεώσεις βαραίνουν κατ αρχήν τον ψιλό κύριο μόνο ή τον ενεχυραστή30. Τα μερίδια αυτά επί εξωκεφαλαιακών εισφορών δεν μπορούν να μεταβιβασθούν ελεύθερα με ειδική διαδοχή (αρ. 83), μπορούν όμως να εξαγορασθούν οι υποχρεώσεις που προκύπτουν από αυτά (αρ. 82). Σύμφωνα με το αρ. 76 παρ. 1 του Ν 4072/ 2012: «Τα εταιρικά μερίδια παριστούν εισφορές των εταίρων», δηλαδή εισφορές παντός είδους. Απ’ αυτό, καταλαβαίνουμε, επίσης, ότι κάθε εταιρικό μερίδιο παριστά μόνο μία από τις τρεις κατηγορίες εισφορών (αρ. 76 παρ. 2 εδ. β: «Κάθε εταιρικό μερίδιο εκπροσωπεί ένα μόνο είδος εισφοράς»). Συνεπώς, η έννοια του εταιρικού μεριδίου αποτελεί υποδιαίρεση31 της συνολικής αξίας των εισφορών και όχι μόνο του κεφαλαίου. Τέλος, ισχύει και η αρχή του αδιαιρέτου των εταιρικών μεριδίων, υπό την έννοια ότι δεν μπορούν να διαιρεθούν σε μικρότερα τμήματα ούτε να διασπασθούν και να κατανεμηθούν αυτοτελώς κάποια από τα εξ αυτού ή επ’ αυτού δικαιώματα. Τα μερίδια αποτελούν υποδιαιρέσεις της συνολικής αξίας, στην οποία η εισφορά αποτιμήθηκε και η παροχή εισφοράς πιστώνεται σε όλα τα μερίδια αδιαιρέτως. Επί μερικής καταβολής, δε θα πιστωθούν μόνο ορισμένα μερίδια, αλλά θα πρέπει να αναμένεται η πλήρης καταβολή ως προς όλα. Δεν μπορεί ένα εταιρικό μερίδιο να παριστά μέρος κεφαλαιακής εισφοράς και μέρος λ.χ. εγγυητικής. «Μικτό μερίδιο» δε νοείται. Επίσης, σε επίπεδο εξωκεφαλαιακών εισφορών, αν ο εταίρος Α υποσχεθεί να παράσχει επί μία 10ετία 29

Βάσει 94 παρ. 1 εδ. β’, η ανωτέρω αρχή της ισότητας δεν είναι αναγκαστικού δικαίου και μπορεί να

κάμπτεται με καταστατικές ρήτρες και ομόφωνη απόφαση όλων των εταίρων ή με τη συναίνεση των θιγομένων 30

Περάκης Ε., σελ. 63

31

Σωτηρόπουλος Γ., ΕΕμπΔ, 2012, σελ. 12: «εκτός από το κεφάλαιο υφίσταται και μία υπερκείμενη αξία

που θα μπορούσε να αναφερθεί ως σύνολο εισφορών, χωρίς βέβαια η ονομαστική αξία του συνόλου των εισφορών να ανταποκρίνεται στην πραγματική αξία της περιουσίας, διότι λόγω της φύσεως τους οι μη κεφαλαιακές εισφορές δεν μπορούν να αποτιμηθούν αντικειμενικώς, Περάκης Σελ. 18 όπου «Η έννοια του εταιρικού μεριδίου αποτελεί υποδιαίρεση της συνολικής αξίας των εισφορών και όχι μόνο του κεφαλαίου. Σύμφωνα με την Αιτιολογική έκθεση: «Τα εταιρικά μερίδια ανάγονται όχι αποκλειστικά στο κεφάλαιο, αλλά σε έναν ευρύτερο παρονομαστή που αποτελείται από την αξία του συνόλου των εισφορών».

υπηρεσίες, ώστε να λάβει 100 μερίδια, δε σημαίνει ότι οι υπηρεσίες του τεμαχίζονται ανάλογα με τον αριθμό των μεριδίων και ότι παρέχοντας βαθμιαία την εργασία αυτή (λχ. για μια 3ετία) «εξοφλεί» προοδευτικά (εδώ για 30 μερίδια). Απ την άλλη, όμως, ο ίδιος εταίρος μπορεί να έχει στην κυριότητα του περισσότερα μερίδια διαφορετικών κατηγοριών εισφορών. Για παράδειγμα, ο Α συγχρόνως κατέβαλε κεφάλαιο 5.000 ευρώ (εταιρικά μερίδια που αντιστοιχούν στην κεφαλαιακή εισφορά) και επίσης εγγυήθηκε για ποσό 10.000 ευρώ (εταιρικά μερίδια που αντιστοιχούν στην εγγυητική του εισφορά).

3.2.

Μεταβίβαση των μεριδίων

Τα μερίδια είναι κατ’ αρχήν μεταβιβαστά τόσο εν ζωή (αρ. 84) όσο και αιτία θανάτου (αρ. 85) και μάλιστα βάσει εγγράφου (συστατικός τύπος). Υπάρχουν όμως και κάποιες εξαιρέσεις, επί ποινή ακυρότητας (ΑΚ 174). Κατά πρώτον, σύμφωνα με το αρ. 82 του Ν 4072/ 2012 δεν επιτρέπεται η μεταβίβαση μεριδίων που αντιστοιχούν σε εξωκεφαλαιακές και εγγυητικές εισφορές, εκτός αν ο εταίρος προηγουμένως εξαγοράσει τις σχετικές υποχρεώσεις του με το αρ. 82 (οπότε τα μερίδια του θα μετατραπούν σε μερίδια κεφαλαιακής εισφοράς)32. Δεύτερον, το καταστατικό μπορεί να καταστήσει ορισμένα μερίδια ως «δεσμευμένα» πράγμα το οποίο τόσο ορίζεται ρητώς στην παρ. 2 του αρ. 84 όσο και συνάγεται εμμέσως από το τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 του αρ. 94 του Ν 4072/ 2012. Επιτρέπεται, έτσι, γενικά ο αποκλεισμός ή περιορισμός στη μεταβίβαση χωρίς να εξειδικεύεται σε τι μπορεί να συνίστανται οι περιορισμοί αυτοί. Επιτρεπτό είναι επίσης και το δικαίωμα προτίμησης των λοιπών εταίρων σε περίπτωση πρόθεσης μεταβίβασης (right of first refusal), καθώς και το δικαίωμα της εταιρίας να υποδείξει αυτή τον αποκτώντα. Έναντι των τρίτων η μεταβίβαση επάγεται αποτελέσματα («θεωρείται ότι έγινε») από την καταχώρηση στο βιβλίο των εταίρων. Μάλιστα, για λόγους διαφάνειας θα πρέπει να εμφανίζεται στην ιστοσελίδα της εταιρίας.

4. Τα είδη των εισφορών33 Όπως προαναφέραμε, η σπουδαιότερη πρωτοτυπία της Ι.Κ.Ε. συγκριτικά με τις λοιπές εταιρικές μορφές, ήταν η είσοδος νέων μορφών εισφορών – μη κεφαλαιακών. Συνεπώς, σύμφωνα με το αρ. 76 παρ. 2 εδ. α’ του Ν 4072/ 2012, οι εισφορές στην Ι.Κ.Ε. δύνανται να είναι τριών ειδών: οι κεφαλαιακές, οι εξωκεφαλαιακές και οι εγγυητικές. Για την δε ανάληψη των εταιρικών μεριδίων, προϋποτίθεται αυτονοήτως η προγενέστερη καταβολή μίας ή περισσοτέρων εισφορών. Αυτό το δείγμα νομοθετικού ακτιβισμού μπορεί να μας ξενίσει εν πρώτοις, βλέποντας λ.χ. μια καθαρά προσωποπαγή μορφή εισφοράς, όπως η εισφορά εργασίας ή η χορήγηση εγγυήσεως, να γίνονται δεκτές σε κεφαλαιουχική εταιρία. Το δίκαιο, όμως, είναι δυναμικό. Εξελίσσεται. Και η πρακτική αξία του έγκειται 32

Η βασική σκέψη είναι ότι η παροχή εργασίας ή η έκθεση σε ευθύνη είναι στενά συνδεδεμένη με το

πρόσωπο του εταίρου ή/και τη φερεγγυότητα του

και δε θα ήταν σωστό η υποχρέωση αυτή να

μεταβιβάζεται κατά βούληση. Επιπλέον, θα προσέκρουε στο αδιαίρετο της παροχής του εταίρου. Και πράγματι, δημιουργείται μία ενότητα που χωρίς να επηρεάζει την ατομικότητα κάθε μεριδίου, εντούτοις αντιστοιχεί αδιαίρετα στο σύνολο της εισφοράς.

33

Περάκης Ε., ΙΚΕ, σελ. 56-57, Αντωνόπουλος, ΙΚΕ, υπό αρ. 43/3, σελ. 3

στην ικανότητα του να ανταποκρίνεται στις ανάγκες της κοινωνίας και της οικονομίας, ακόμη κι όταν αυτό τυπικά φαίνεται να παραβιάζει παραδοσιακές θεωρίες και αρχές. Αυτός είναι και ο λόγος που το εν λόγω νομικό ζήτημα έχει αποτελέσει αντικείμενο της ακαδημαϊκής μας μελέτης.

4.1.

Κεφαλαιακές εισφορές

Σύμφωνα με το αρ. 77 παρ. 1: «Οι κεφαλαιακές34 εισφορές αποτελούν εισφορές είναι οι χρηματικές εισφορές σε μετρητά ή σε είδος που σχηματίζουν το κεφάλαιο της εταιρίας». Με αυτόν τον τρόπο, εισφέρονται νέα περιουσιακά στοιχεία στο ενεργητικό της εταιρικής περιουσίας. Ο αριθμός των εταιρικών μεριδίων που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές μπορεί να αυξηθεί ή να μειωθεί (ή και να μηδενιστεί). Κάθε κεφαλαιακή εισφορά αποτελεί τμήμα του εταιρικού κεφαλαίου. Η συμμετοχή στο κεφάλαιο είναι αναπόσπαστο στοιχείο της εταιρικής συμμετοχής. Όμως, όπως προαναφέραμε, η απόκτηση της εταιρικής ιδιότητας δεν πηγάζει απαραίτητα από τη συμμετοχή στο κεφάλαιο. Με την προσθήκη των άρθρων 78 και 79 του Ν 4072/ 2012, οι εταίροι των κεφαλαιακών εισφορών είναι πλέον ιδιαίτερα ευνοημένοι, αφού δεν είναι αναγκασμένοι να υποκύψουν στους δυσμενείς όρους των τραπεζών ή των ιδιωτών δανειστών για να καλύψουν τις υποχρεώσεις τους από τις συναφθείσες συμβάσεις (εάν βέβαια τους επιτρεπόταν δανεισμός). Επίσης, είναι δυνατόν με καταστατική πρόβλεψη να δοθεί προνόμιο στους εταίρους κεφαλαιακών εισφορών για δικαίωμα προτίμησης, λχ. στην αύξηση κεφαλαίου (άρ. 90 παρ. 2) ή στην διανομή του προϊόντος εκκαθάρισης, (άρ.

105 πάρ. 5) όπως ακριβώς ισχύει και στις ΑΕ με τις προνομιούχες μετοχές. Η νομοθετική απάλειψη της υποχρέωσης κεφαλαιακών εισφορών πάντως, είχε δημιουργήσει προβληματισμό σε μία μερίδα της θεωρίας35, μήπως ερμηνευτικά θα μπορούσε να συναχθεί μία τέτοια απάλειψη για κάθε είδους εισφορά, με αναλογική εφαρμογή της –τότε – διάταξης 3 παρ. 9-10 του Ν 4156/ 2013 περί Ε.Π.Ε. και στις Ι.Κ.Ε. Αν και η απάντηση ήταν μάλλον αρνητική, η απόρριψη αυτής της εκδοχής επήλθε οριστικά μετά τον νέο Ν 4541/2018, που απεφάνθη υπέρ της ελάχιστης ονομαστικής αξίας εταιρικών μερίδων, ύψους 1 ευρώ και στις Ε.Π.Ε.

4.1.1. Κεφαλαιακές εισφορές σε μετρητά ή σε είδος

Οι κεφαλαιακές εισφορές συνίστανται είτε σε μετρητά είτε κάποιο περιουσιακό στοιχείο (συνήθως ακίνητο), που είναι επίσης δεκτικό χρηματικής αποτιμήσεως, είτε ακόμη και

34

Σπυρίδωνος Α.Π.

35

Σπυρίδωνος Α.Π., σελ. 37 όπου βάσει συστηματικής και τελολογικής ερμηνείας των νόμων της ΙΚΕ και

της ΕΠΕ, θα μπορούσε να τύχει αναλογικής εφαρμογής η διάταξη 3 παρ. 9 -10 του νόμου περί Ε.Π.Ε. περί επέκτασης της απαλλαγής της υποχρεωτικότητας σε όλα τα είδη εισφορών. Το ζήτημα τελικώς λύθηκε με το άρ. 1 πάρ. 3 Ν 4541/2018 που προσέθεσε τα εδάφια β και γ στο άρ. 4 πάρ. 2 Ν. 3190/1955: απαιτούνται εταιρικά μερίδια ονομαστικής αξίας τουλάχιστον 1 ευρώ.

σε κάποιο άυλο περιουσιακό δικαίωμα36. Κατά τον χρόνο ψήφισης του Ν 4072/ 2012, ήταν ακόμη σε ισχύ ο Ν 2190/ 1920 περί Α.Ε. και ο νομοθέτης της Ι.Κ.Ε. έκανε ευθεία παραπομπή στις διατάξεις των άρ. 8 παρ. 5, αρ.9 και 9α του νόμου περί Α.Ε. ώστε να τύχει και εδώ αναλογικής εφαρμογής το κομμάτι που αφορά στη διαδικασία αποτιμήσεως των εισφερόμενων πραγμάτων. Μετά την αλλαγή του νομοθετικού πλαισίου των Α.Ε., με τον Ν 4548/ 2018, ακόμη κι αν δεν γίνεται ρητή παραπομπή στον συγκεκριμένο νόμο του 2012, εντούτοις, συνάγεται ερμηνευτικά ότι ο εφαρμοστής του δικαίου θα πρέπει να καταφεύγει πλέον στα αντίστοιχα άρθρα του νέου νόμου. Αυτό το μνημονεύει ο ίδιος ο Ν 4548/ 2018 στα άρθρα 188, 189αλ, λέγοντας πώς εφόσον οι περισσότερες διατάξεις του Ν 2190/1920 καταργούνται (από αρ. 1 έως 63δ’ και από 90 έως 146΄) όταν κάποιος νόμος παραπέμπει σε αυτόν, η παραπομπή νοείται για τον ισχύοντα νόμο του 2018. Εν προκειμένω, λοιπόν, θα εφαρμοστούν οι διατάξεις των αρ. 17 και 18 του Ν 4548/ 2018 που ορίζουν – μεταξύ άλλων – ότι κατ αρχάς θα πρέπει να αναφέρεται στο καταστατικό ή στην απόφαση εταιρικού οργάνου για την αύξηση κεφαλαίου το είδος της εισφοράς αυτής, το πρόσωπο που αναλαμβάνει την υποχρέωση να την καταβάλει και το ποσό του κεφαλαίου, στο οποίο αυτή αντιστοιχεί. Οι εισφορές σε είδος αποτελούνται μόνο από στοιχεία ενεργητικού, τα οποία μπορούν να τύχουν χρηματικής αποτίμησης. Τα στοιχεία αυτά δεν μπορεί να περιλαμβάνουν απαιτήσεις που προκύπτουν από ανάληψη υποχρέωσης εκτέλεσης εργασιών ή παροχής υπηρεσιών. Για την εξακρίβωση της αξίας των εισφορών σε είδος, συντάσσεται έκθεση αποτίμησης από δύο ορκωτούς ελεγκτές λογιστές ή ελεγκτική εταιρεία ή, κατά περίπτωση, από δύο ανεξάρτητους πιστοποιημένους εκτιμητές. Τα πρόσωπα που προβαίνουν στην εκτίμηση ως εκτιμητές ή ειδικοί εκτιμητές δεν μπορούν να είναι τα πρόσωπα που προβαίνουν στην εισφορά σε είδος, μέλη του διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας, πρόσωπα που διατηρούν επιχειρηματική ή άλλη επαγγελματική σχέση με την εταιρεία ή τον εισφέροντα ή είναι συγγενείς με τα πρόσωπα αυτά μέχρι δεύτερου βαθμού ή σύζυγοι τούτων. Η έκθεση αποτίμησης πρέπει να περιέχει την περιγραφή κάθε εισφοράς σε είδος, να αναφέρει τις μεθόδους αποτίμησης που εφαρμόστηκαν και να εκφέρει άποψη για την αξία της κάθε εισφοράς. Σε περίπτωση που η αποτίμηση καταλήγει σε εύρος τιμών, η έκθεση οφείλει να υποδεικνύει μια τελική τιμή. Μάλιστα, θα πρέπει να λάβει χώρα στη συνέχεια και δημοσίευση στο ΓΕΜΗ (σε αντίθεση με περιορισμούς του αρ. 4 πάρ. 1 Ν 3190/1955). Ειδικά στις Ι.Κ.Ε. για την αποφυγή της βραχύβιας γραφειοκρατικής διαδικασίας, παραχωρείται βάσει αρ. 77 παρ. 2 εδ. β’ Ν 4072/ 2012, η δυνατότητα μη αποτίμησης περιουσιακών στοιχείων των οποίων η αξία είναι μικρότερη των 5.000 ευρώ. Αυτό δε σημαίνει ότι τα περιουσιακά στοιχεία δεν αποτιμώνται καθόλου, απλώς γλιτώνουν την σύνθετη εκτιμητική διαδικασία που προαναφέραμε. Η εκτίμηση της αξίας των περιουσιακών στοιχείων λαμβάνει χώρα από τους εταίρους37 με την αναγραφή της στο καταστατικό. Αν οι εταίροι δηλώσουν χαμηλότερη αξία από την πραγματική, η διαφορά 36

Ενδεικτικώς έχει κριθεί ότι η μεταβίβαση μισθωτικού δικαιώματος επί λατομείου ως εισφορά στην ΙΚΕ

συνιστά μορφή κεφαλαιακής εισφοράς. (ΠολΠρωτΘεσ 3526/2018 ΕΕμπΔ 2019, σελ. 344 37

Σπυρίδωνος Α.Π.

μεταξύ της δηλούμενης και της πραγματικής θα συνιστά αφανές αποθεματικό της εταιρίας ως κεκρυμμένη αξία 38.

4.1.2. Μερική καταβολή ή αθέτηση της υποχρέωσης καταβολής

Σύμφωνα με το αρ. 77 παρ. 4 του Ν 4072/ 2012: « Το κεφάλαιο πρέπει να καταβληθεί ολοσχερώς κατά την ίδρυση της εταιρείας ή κατά την αύξηση του κεφαλαίου. Ο διαχειριστής της εταιρείας οφείλει μέσα σε ένα μήνα από τη σύσταση της εταιρείας ή την αύξηση του κεφαλαίου να βεβαιώσει την ολοσχερή καταβολή αυτού, με πράξη του που καταχωρίζεται στο Γ.Ε.ΜΗ.. Σε περίπτωση μη ολοσχερούς καταβολής ο διαχειριστής προβαίνει σε αντίστοιχη μείωση του κεφαλαίου και σε ακύρωση των εταιρικών μεριδίων που αντιστοιχούν στο κεφάλαιο το οποίο δεν καταβλήθηκε». Αν επομένως το κεφάλαιο δεν είναι μηδενικό (αρ. 43 παρ. 3α) , γεννάται για τους εταίρους υποχρέωση άμεσης και ολοσχερούς καταβολής κατά την ίδρυση της ΙΚΕ39, ήτοι κατά την καταχώριση και δημοσίευση της σύστασης αυτής στο ΓΕΜΗ (Άρ. 93 παρ. 1 περ. α Ν 4635/2019). Την βεβαίωση ολοσχερούς καταβολής εκδίδει ο διαχειριστής αποδίδοντας σχετικό πιστοποιητικό. Πιστοποίηση δίνεται και στις κεφαλαιακές εισφορές σε είδος. Βέβαια, εάν ο διαχειριστής αδρανήσει, δύνανται να ελέγξουν και οι ιδρυτές αν έγινε η καταβολή40. Εάν όμως παρέλθει ένας μήνας από την ίδρυση και οι εταίροι ήσαν άπραγοι, τότε ο διαχειριστής έχει υποχρέωση να προβεί σε ακύρωση41 των μεριδίων που εκδόθηκαν για λογαριασμό τους και σε μείωση του κεφαλαίου βάσει 91 παρ. 2. Αυτό σημαίνει ότι αν ο διαχειριστής υπάρξει αμελής βλάπτεται η εταιρία; Κι όμως, όχι! Κατά την κρατούσα άποψη, τα μερίδια είναι αυτοδικαίως άκυρα, όπως επίσης αυτοδικαίως λαμβάνει χώρα και η μείωση του κεφαλαίου. Μονάχα τυπικά εξακολουθούν να υφίστανται, ενώ η Ι.Κ.Ε. οφείλει να συμπεριφέρεται ως σαν να μην υπήρχαν. (άρ. 207 ΑΚ). Ο αυτοδίκαιος χαρακτήρας της ακυρότητας πάντως δεν αναιρεί την υποχρέωση του διαχειριστή(άρ. 68 παρ. 2α και αρ. 77 πάρ. 4), ιδίως για λόγους προστασίας των τρίτων που οφείλουν να είναι ενήμεροι σχετικά με το ποια μερίδια δεν είναι έγκυρα. Μη τήρηση της υποχρέωσης αυτής γεννά ποινική ευθύνη του αρ. 119 περ. στ’. Τι γίνεται όμως με τους εταιρικούς δανειστές42; Μπορούν να προστατευθούν από τα μη καταβληθέντα κεφάλαια για τα οποία είχαν αναλάβει υποχρέωση καταβολής κεφαλαιακής εισφοράς; Το άρ. 91 πάρ.2 δεν εφαρμόζεται εν προκειμένω, δηλαδή οι δανειστές δεν μπορούν να προβάλουν αντιρρήσεις, εκτός αν το κεφάλαιο είναι μερικώς καταβλητέο, οπότε μετά την ακύρωση των αρχικών μεριδίων που αφορούσαν το πλήρες 38

Αντωνόπουλος Β., ΙΚΕ, σελ. 57-58

39

Σε αντίθεση με Α.Ε. που επιτρέπεται και η μερική καταβολή

40

Σπυρίδωνος Α.Π.

41

Κατά τον Σπυρίδωνος, μοναδική εξαίρεση υφίσταται στην περίπτωση που το κεφάλαιο της αύξησης είχε

εξοφληθεί εν μέρει και πρόκειται να αποδοθούν μερικές καταβολές στους εταίρους, των οποίων τα μερίδια ακυρώθηκαν.

42

Σπυρίδωνος Α.Π., σελ 315

ποσό της εισφοράς, πρόκειται στη συνέχεια να εκδοθούν μερίδια που αντιστοιχούν στο μέρος του κεφαλαίου που τελικώς καταβλήθηκε. Ιδιαίτερη μνεία, τέλος, αξίζει να γίνει στη διάταξη του αρ. 77 παρ. 5 του Ν 4072/ 2012, η οποία όριζε τα εξής: «Στην εταιρεία πρέπει να υπάρχει τουλάχιστον ένα εταιρικό μερίδιο που να εκπροσωπεί κεφαλαιακή εισφορά. Αν λόγω ακύρωσης μεριδίων δεν υπάρχουν πλέον μερίδια που να αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές, η εταιρεία οφείλει, είτε να ορίσει πρόσωπο, εταίρο ή τρίτο, που θα εξαγοράσει ένα τέτοιο μερίδιο, πριν αυτό ακυρωθεί, είτε να αυξήσει το κεφάλαιό της μέσα σε ένα μήνα από την ακύρωση. Παράλειψη της αύξησης αποτελεί λόγο δικαστικής λύσης της εταιρείας με αίτηση οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον». Η συγκεκριμένη διάταξη κρίθηκε αρκετά υπερβολική 43 ως περιορισμός και σε συνδυασμό με την αποσύνδεση του κεφαλαίου από την εταιρική συμμετοχή, καταργήθηκε έναν χρόνο αργότερα, με το αρ. 11 παρ. 2 του Ν 4155/2013.

4.1.3. Ο μηδενισμός του ελάχιστου εταιρικού κεφαλαίου

Όπως αναφέρθηκε ήδη πολλάκις, η δυνατότητα μηδενικού εταιρικού κεφαλαίου, απετέλεσε νευραλγικής σημασίας ζήτημα για το δίκαιο της Ι.Κ.Ε., αλλά και για το εταιρικό δίκαιο συλλήβδην. Η μεταρρύθμιση αυτή θα πρέπει να αξιολογηθεί συγκριτικά με το καθεστώς των λοιπών κεφαλαιουχικών εταιριών, λαμβάνοντας παράλληλα υπόψη το υψηλό όριο ελάχιστου κεφαλαίου που ισχύει γι’ αυτές, αλλά και τη ratio του ίδιου του θεσμού της δέσμευσης εταιρικού κεφαλαίου. Εν πρώτοις, ένας επιπόλαιος αναγνώστης θα βιαζόταν να πει, πως η εν λόγω ρύθμιση φαίνεται να εναντιώνεται 44 στη βασική ουσιαστική αιτιολογία της έλλειψης προσωπικής ευθύνης των εταίρων των κεφαλαιουχικών εταιριών. Διότι η λογική, που αναγιγνώσκεται, πίσω από τις κεφαλαιουχικές εταιρίες είναι ακριβώς η δυνατότητα μη έκθεσης της προσωπικής περιουσίας των εταίρων στον επιχειρηματικό κίνδυνο, καθώς αυτή αντισταθμίζεται με την ύπαρξη ενός λογιστικού μηχανισμού κεφαλαιακής προστασίας για την ικανοποίηση των δανειστών σε περίπτωση ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής. Όταν, λοιπόν, αυτό το θεσμικό αντίβαρο φαίνεται να εκλείπει, μήπως τελικά αναιρείται και ο ίδιος ο κεφαλαιακός χαρακτήρας της εταιρίας; Μια βαθύτερη ενδοσκόπηση στο περιεχόμενο της διάταξης, εύκολα θα οδηγούσε σε αρνητική απάντηση. Ο κεφαλαιουχικός χαρακτήρας της Ι.Κ.Ε. (όπως προδίδει και το όνομά της) δεν αναιρείται και η εναντίωση είναι μονάχα φαινομενική. Και τούτο, διότι ο μηδενισμός45 του ελάχιστου κεφαλαίου δε συνεπάγεται και κατάργηση της δέσμευσης

43

Σκούρας Θ., σελ. 962, Περάκης Ε. σελ. 59, Αντωνόπουλος Β., σελ. 141

44

Ρόκας Ν., Οι ρυθμίσεις του ν. 4072/2012 εντασσόμενες στην εξέλιξη του όλου εταιρικού δικαίου, σελ. 21

45

Ρόκας Ν., Οι ρυθμίσεις του ν. 4072/2012 εντασσόμενες στην εξέλιξη του όλου εταιρικού δικαίου, σελ.23,

όπου αναφέρεται ότι: «Μηδενισμός κεφαλαίου δε σημαίνει και εξαφάνιση του θεσμού της δέσμευσης κεφαλαίου»

κεφαλαίου46. Ο θεσμός δεν παύει να υφίσταται 47. Απλώς προσφέρεται η δυνατότητα στους εταίρους να αποφασίσουν με καταστατική ρήτρα ποιο θα είναι το όριο αυτό και αν θα υπάρχει ένα τέτοιο όριο. Επίσης, εφόσον δεν εισήλθαν καθόλου κεφάλαια κατά το χρόνο ίδρυσης της εταιρίας και εισέλθουν χρηματικές εισφορές στη συνέχεια, δεν θα ομιλούμε τότε για δημιουργία κεφαλαίου, αλλά για αύξηση48 του ήδη υπάρχοντος! Οπωσδήποτε πάντως για να διανεμηθούν κέρδη, αυτά δεν θα πρέπει να κατέλθουν τα ίδια κεφάλαια κάτω του μηδενός (το κεφάλαιο αναγράφεται και εδώ στο παθητικό όπως ακριβώς και το μετοχικό κεφάλαιο στις ΑΕ). Αυτό επιβεβαιώνει τη διατήρηση του ίδιου του θεσμού του κεφαλαίου καθεαυτού στον ακέραιο βαθμό! Βέβαια, αν θέλουμε να μην εξιδανικεύουμε καταστάσεις, ορθόν θα ήταν να πούμε, ότι η πλήρης απαξίωση του κεφαλαίου δεν είναι σωστή. Το κεφάλαιο είναι πάντοτε απαραίτητο στην πράξη για να «λαδώσει» τα γρανάζια της εταιρικής μηχανής και να λειτουργήσει η επιχείρηση. Η ύπαρξη του βοηθά την εδραίωση της εταιρίας στον επιχειρηματικό χώρο, εφόσον δείχνει προς τα έξω ότι είναι μια σοβαρή επιχείρηση, ικανή να εμπνεύσει εμπιστοσύνη και να είναι αξιόπιστη στις συναλλαγές. Απλώς, ο νομοθέτης θέλησε να αποστασιοποιηθεί και να αφήσει τους εταίρους να αυτοπροσδιορίσουν την εμβέλεια της εταιρίας, δίχως περιορισμούς. Δεν έμεινε ούτως ή άλλως ανεπηρέαστος και από την επιχειρούμενη «απομυθοποίηση 49» σε διεθνές επίπεδο, του εταιρικού κεφαλαίου και μάλιστα ύστερα από τις αποφάσεις του ΔΕΚ τις υποθέσεις Inspire Art (2003) και Duomo Gpa Srl (2012) αναφορικά με την αξία του κεφαλαίου και από τους τόνους μελάνι που έχουν χυθεί διεθνώς ως προς τη σχετικοποίηση50 του βαθμού προστασίας και φερεγγυότητας που διασφαλίζει το κεφάλαιο.

4.1.4. Αύξηση και μείωση του κεφαλαίου

Όπως ρητά ορίζεται στο αρ. 77 παρ. 3, η αύξηση ή η μείωση του αριθμού των εταιρικών μεριδίων που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακή εισφορά, είναι δυνατή μόνο με αύξηση ή μείωση (αντίστοιχα) του κεφαλαίου51 (σε μετρητά ή σε είδος). Η αύξηση κεφαλαίου γίνεται με αύξηση του αριθμού των εταιρικών μεριδίων (αρ. 90 παρ. 1), και όχι με την αύξηση της ονομαστικής αξίας. Θα μπορούσε βέβαια να υποστηριχθεί, ότι σε περίπτωση που όλες οι εισφορές της εν λόγω Ι.Κ.Ε. ήταν αποκλειστικώς κεφαλαιουχικές και συμφωνούσαν όλοι, τότε θα ήταν επιτρεπτή και μία τέτοια αύξηση. Ως αύξηση θα 46

Περάκης Ε., σελ 56-57, όπου «Η ίδια η διάταξη δε θεωρεί το κεφάλαιο ως προαιρετικό, αλλά ρυθμίζει

το ύψος του επαφιέμενο στη βούληση των εταίρων και δυνάμενο να είναι μηδέν! Κεφάλαιο με τιμή μηδέν και έλλειψη κεφαλαίου είναι δύο εντελώς διαφορετικά πράγματα. Απλώς σε μία τέτοια περίπτωση μηδενικού κεφαλαίου, θα πρέπει να πραγματοποιούνται άλλου είδους εισφορές!

47

Κατά τον Σπυρίδωνος Α.Π., «Με τον Ν 4255/2013 δεν επήλθε ποιοτική αλλά μόνο ποσοτική αλλαγή».

48

Infra, σελ. 56-57

49

Σκούρας Ε., σελ. 964

50

Infra, σελ. 964-965

51

Περάκης Ε., σελ. 86

πρέπει να νοηθεί και η έκδοση για πρώτη φορά μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών, αν προηγουμένως το κεφάλαιο ήταν μηδενικό. Βάσει αρ. 90 παρ. 2, η αύξηση αποφασίζεται από όλους τους εταίρους με αυξημένη πλειοψηφία των 2/3, ανεξάρτητα απ το είδος της εισφοράς τους. Με καταστατική ρήτρα, βέβαια, μπορεί να προβλεφθεί και υψηλότερο ποσοστό πλειοψηφίας (αρ. 72 παρ. 6) είτε ότι συγκεκριμένες αυξήσεις πρέπει να αποφασισθούν από το διαχειριστή (αρ. 68 παρ. 2 περ. α). Σε κάθε περίπτωση απαιτείται υποβολή της σχετικής απόφασης σε συστατική δημοσιότητα στο Γ.Ε.Μ.Η. Σε περίπτωση μη έγκαιρης καταβολής, ο διαχειριστής οφείλει να μειώσει το κεφάλαιο και να ακυρώσεις τα νέα μερίδια (Αρ. 77 παρ. 4). Αν η αύξηση δε γίνει σε είδος, προβλέπεται δικαίωμα προτίμησης όλων των εταίρων, ανάλογα με το ποσοστό τους στην εταιρία, εκτός αν ορισθεί στο καταστατικό για ορισμένους μόνο εταίρους. Ορθά παρατηρείται, ότι ο νόμος δεν ρυθμίζει την «ονομαστική» αύξηση κεφαλαίου, δηλαδή με την κεφαλαιοποίηση των αποθεματικών. Όμως, διόλου δεν αμφισβητείται ότι μία τέτοια αύξηση θα ήταν δυνατή με εφαρμογή των γενικών κανόνων52. Αντιστοίχως, η μείωση του κεφαλαίου γίνεται με ακύρωση μεριδίων που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές (αρ. 91 παρ. 1) και όχι με μείωση της ονομαστικής αξίας των μεριδίων, αν και με συμφωνία όλων θα μπορούσε να γίνει κι αυτό 53. Η μείωση πραγματοποιείται με αποδέσμευση του «ενεργητικού», που καταρχήν θα συνίσταται σε μετρητά, δεν αποκλείεται όμως να επιστραφούν και άλλα στοιχεία του ενεργητικού, αν προηγουμένως γίνει αποτίμηση τούτων. Στην αρχική εκδοχή του Ν 4072/ 2012, όπου προβλεπόταν ως ελάχιστο κεφάλαιο το 1 ευρώ, συνακόλουθα δεν επιτρεπόταν και η μείωση του κεφαλαίου σε σημείο να οδηγεί σε μηδενισμό (Αρ. 91 παρ. 1 εδ. τελ.) εκτός αν γινόταν ταυτόχρονη αύξηση του. Όμως, ο Ν 4155/ 2013 κατάργησε τη διάταξη αυτή του αρ. 91 και πλέον δεν τίθεται τέτοιο ζήτημα.

4.2.

Εξωκεφαλαιακές εισφορές

4.2.1. Αντικείμενο εξωκεφαλαιακών εισφορών και διακριτές έννοιες

Ο όρος54 που επινοήθηκε αποτελεί νομικό νεολογισμό και αποσκοπεί κατ’ αντιδιαστολή να τονιστεί η διαφοροποίηση από τις κεφαλαιακές. Σύμφωνα με το αρ. 78 παρ. 1 του Ν 4072/ 2012: «Οι «εξωκεφαλαιακές εισφορές» συνίστανται σε παροχές που δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο κεφαλαιακής εισφοράς, όπως απαιτήσεις που προκύπτουν από ανάληψη υποχρέωσης εκτέλεσης εργασιών ή παροχής υπηρεσιών. Οι παροχές αυτές πρέπει να εξειδικεύονται στο καταστατικό και εκτελούνται για ορισμένο ή αόριστο χρόνο». Εδώ παρατηρούμε ότι ο νομοθέτης εκκινεί από έναν αρνητικό ορισμό των εξωκεφαλαιακών εισφορών, συγκρίνοντας με τις κεφαλαιακές εισφορές και 52

Σωτηρόπουλος Γ., ΕπισκΕΔ, 2012, σελ. 17

53

Περάκης Ε., σελ. 89, Σπυρίδωνος, σελ. 319

54

Σκούρας Θ., σελ. 967, Σωτηρόπουλος ΕπισκΕΔ σελ 10: μπορούσε απλώς να ειπωθεί ως εισφορές

εργασίας

αναφέροντας τι δεν είναι. Στη συνέχεια προβαίνει σε μία ενδεικτική απαρίθμηση περιπτώσεων εξωκεφαλαιακών εισφορών (σκόπιμη η χρήση του «όπως»), εστιάζοντας στις πλέον χαρακτηριστικές μορφές: στην παροχή εργασίας και στην παροχή υπηρεσιών για ορισμένο ή αόριστο χρόνο. Ξεκινώντας, από τον αρνητικό ορισμό, θα λέγαμε ότι δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εξωκεφαλαιακής εισφοράς(αρ. 78 παρ. 1εδ. α’ Ν 4072/ 2012), παροχή που δεν μπορεί να τύχει χρηματικής αποτίμησης (αρ. 77 παρ. 1 και παρ.

2 Ν 4072/12), κατ’ άρ. 17 πάρ. 2 Ν 4548/18, αλλά και γενικότερα, κάθε παροχή που εκ της φύσεως της δεν μπορεί να παρασταθεί στον ισολογισμό και όχι μόνο επειδή δεν μπορεί να αποτιμηθεί. Εξετάζοντας τώρα τις ενδεικτικώς απαριθμούμενες περιπτώσεις, ας κοντοσταθούμε ιδιαίτερα στην έννοια της παροχής, όπως αυτή μνημονεύεται στο νόμο. Με τον όρο «παροχή»55 νοείται η ενοχή με την έννοια του άρ. 287 ΑΚ. Η ερμηνευτική αυτή προσέγγιση βρίσκει έρεισμα στο αρ. 742 ΑΚ, όπου εισφορά στις προσωπικές εταιρίες μπορεί να αποτελέσει κάθε ενοχή. Πρώτη περίπτωση εξωκεφαλαιακής εισφοράς είναι η ανάληψη υποχρέωσης από την παροχή εργασίας. Δεδομένου του προσωποπαγούς χαρακτήρα της εν λόγω εισφοράς, είναι εύκολο να εντοπίσει κανείς την καινοτομία. Η εισφορά εργασίας παραδοσιακά επιτρεπόταν μόνο στις προσωπικές και ουδέποτε στις κεφαλαιουχικές εταιρίες. Μολαταύτα, η συναλλακτική πραγματικότητα έχει αναδείξει τη σημασία της προσωπικής εργασίας. Η ένδεια κεφαλαίων λόγω της οικονομικής κρίσης, οδήγησε, λοιπόν, το νομοθέτη στο να «σπάσει» μερικά από τα «ταμπού» του εταιρικού δικαίου και να εστιάσει στην αποδοτικότητα και τη βιωσιμότητα μίας εταιρίας. Βέβαια, αυτό δε σημαίνει ότι η εισφορά εργασίας δε δημιουργεί επιπλέον προβλήματα. Πολλές φορές είναι εξαιρετικά δυσδιάκριτα τα όρια αυτής σε σχέση με την ελεύθερη σύμβαση εργασίας του εργατικού δικαίου με αποτέλεσμα να υπάρξει κίνδυνος σύγχυσης. Για παράδειγμα, ένας κατ επίφαση εταίρος προσφέρει εργασία με σχέση εξωεταιρική (σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ή ανεξαρτήτων υπηρεσιών). Η νομολογία είναι πλούσια στο κομμάτι αυτό και μία μεγάλη μερίδα αεροπαγιτικών αποφάσεων αναιρεί αποφάσεις των δικαστηρίων της ουσίας για έλλειψη πλήρους και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας 56. Σε επίπεδο νομική μεταχείρισης πάντως, η ελεύθερη σύμβαση παροχής εργασίας διαφοροποιείται από την εισφορά εργασίας στην Ι.Κ.Ε. λόγω εφαρμογής της εργατικής νομοθεσίας στην πρώτη περίπτωση, λόγω χορήγησης μισθού και εφαρμογής των όρων της σύμβασης. Από την άλλη, ο εταίρος που αναλαμβάνει εξωκεφαλαιακή εισφορά εργασίας, δεν είναι έρμαιο στο διευθυντικό δικαίωμα του εργοδότη του, αλλά αναλαμβάνει ειδική εταιρική υποχρέωση με ειδική καταστατική ρήτρα (άρ. 50 παρ. 2 και άρ. 94 παρ. 1 Ν 4072/12). Η διαφορά της εξωκεφαλαιακής εισφοράς στην ΙΚΕ από την προσωπική εργασία57 στην Ομόρρυθμη Εταιρία (Ο.Ε.) είναι ότι στην πρώτη η παροχή αποτιμάται χρηματικά σε συγκεκριμένο ποσό στο καταστατικό.

55

Infra., σελ. 968

56

Σκούρας Θ., σελ. 969, ΑΠ 1018/2012, ΔΕΝ 2013, 729, ΑΠ 44/97, ΔΕΝ 98, 560, ΑΠ 1705/87

57

Σωτηρόπουλος Γ., ΙΚΕ, Επισκ ΕΔ, 2012, σελ 10

Η εισφερόμενη εργασία παρέχεται όπως ορίζει το καταστατικό και για όσο χρονικό διάστημα έχε συμφωνηθεί. Ως προς τον τρόπο παροχής και τον βαθμό επιμέλειας κατά την παροχή της εργασίας ή του έργου, κρίσιμη διάταξη εδώ είναι η γενική διάταξη ΑΚ 330 και όχι η ΑΚ 746. Επίσης, τα έξοδα για την παροχή εργασίας τα φέρει ο εταίρος, εκτός αν έχει συμφωνηθεί διαφορετικά Σχετικά με τη διάρκεια της παρεχόμενης εργασίας, πρέπει να αναφερθεί πως η ανάληψη εργασίας για χρονικό διάστημα ίσο με το συνολικό χρόνο διάρκειας της ΙΚΕ τυχόν να συνιστά υπέρμετρη δέσμευση του εταίρου που ανέλαβε μία τέτοια υποχρέωση και θα αντιμετωπίζεται με την δυνατότητα εξαγοράς της σχετικής υποχρέωσης μετατρέποντας τα μερίδια του σε μερίδια κεφαλαιακής εισφοράς (άρ. 82 Ν 4072/12). Άλλες μορφές εξωεταιρικών εισφορών που δεν μνημονεύει ο νομοθέτης θα μπορούσαν να είναι ενδεχομένως, η υποχρέωση ανάληψης εγγύησης58 για χρέη της εταιρίας, η αποδοχή συναλλαγματικής, η υπόσχεση παροχής δανείου ή πίστωσης. Προβληματισμό γεννά η περίπτωση της ανάληψης υπηρεσιών διαχείρισης και εάν η τελευταία μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εξωκεφαλαιακής εισφοράς αφού θα ασκείται οργανική διαχειριστική εξουσία από πρόσωπο που δεν έχει την ιδιότητα του διαχειριστή. Η θεωρία και η νομολογία έχουν καταλήξει πως επιτρέπεται, αρκεί βέβαια να ο εταίρος που εισέφερε τοιουτοτρόπως στην εταιρία, να μην λαμβάνει παράλληλα και αμοιβή κατά τις διατάξεις του εργατικού δικαίου για την παροχή των διαχειριστικών υπηρεσιών του, καθώς κάτι τέτοιο θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη εκ του νόμου, επιστροφή εισφοράς. Μάλιστα, επειδή το αρ. 81 του Ν 4072/ 2012 αποτελεί αναγκαστικό δίκαιο, δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής το άρ. 64 παρ. 4 περί δυνατότητας καταστατικών διαμορφώσεων της αμοιβής του διαχειριστή. Το αντάλλαγμα του, εξάλλου, για την παροχή αυτών των υπηρεσιών θα είναι η απόλαυση των δικαιωμάτων που πηγάζουν από την εταιρική ιδιότητα και κυρίως αυτό της προσδοκίας αποκομιδής της υπεραξίας από τη συμμετοχή του στην εταιρία. Επίσης, σε μία τέτοια περίπτωση δεν εφαρμόζονται εν γένει οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, αν και τα ΑΚ 281 και ΑΚ 288 δεν χάνουν τη μείζονα προστατευτική τους ισχύ.

4.2.2. Στάδια σύναψης της σύμβασης ανάληψης

Σύμφωνα με το αρ. 78 παρ. 2 του Ν 4072/ 2012, : «Η αξία των εισφορών αυτών που αναλαμβάνονται, είτε κατά τη σύσταση της εταιρείας είτε και μεταγενέστερα καθορίζεται στο καταστατικό». Πρώτα απ όλα, λοιπόν, ένας εταίρος αναλαμβάνει την υποχρέωση καταβολής εξωκεφαλαιακής εισφοράς είτε κατά τη σύσταση της Ι.Κ.Ε. με την αναγραφή του συμφωνηθέντος ποσού εισφοράς στο καταστατικό είτε κατά την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου με τροποποίηση του καταστατικού και αναγραφή στην απόφαση του αρμοδίου οργάνου. Η σύμβαση ανάληψης καταρτίζεται μεταξύ του εταίρου αφενός και της εταιρίας αφετέρου. Στην συνέχεια, ακολουθεί το δεύτερο στάδιο λήψης της απόφασης. Ειδικά η απόφαση περί αύξησης του κεφαλαίου θα πρέπει να λαμβάνεται 58

Περάκης Ε., σελ. 61, Βερβεσός, ΔικΑΕ 2010, υπό 9, 10 σελ. 479, Κουράκης, ΣΕΕ 2013, σελ. 400, που

ορθά θεωρεί ότι η υποχρέωση παροχής κανονικής εγγύησης είναι εξωκεφαλαιακή και όχι εγγυητικής εισφοράς

ομόφωνα, αφού επιφέρει μεταβολή στο συσχετισμό των ήδη υπαρχουσών δυνάμεων (λόγω της αύξησης του συνόλου των εταιρικών μεριδίων και της μείωσης του εκάστοτε ποσοστού συμμετοχής. Σε ένα τρίτο στάδιο, υλοποιείται η σχετική απόφαση από τον διαχειριστή, που διαθέτει την εκπροσωπευτική εξουσία της εταιρίας. Και στο τέλος, λαμβάνει χώρα η αποτίμηση της εισφερόμενης παροχής. Ο νόμος δεν προβλέπει αποτίμηση των εξωκεφαλαιακών εισφορών, διότι ιδίως στην περίπτωση της εργασίας η αποτίμηση δεν θα ήταν εύκολη, εξαιτίας του αφηρημένου χαρακτήρα της και την αδυναμία αντικειμενικού προσδιορισμού της επακριβούς χρηματικής της αξίας. Κατ’ αποτέλεσμα, η εξωκεφαλαιακή εισφορά αποτιμάται ελευθέρως από τους εταίρους. Εύλογα μπορεί κάποιος να αναρωτηθεί τι συμβαίνει σε περίπτωση ενδεχόμενης υπερτίμησης της αξίας της εισφοράς αυτής. Στην πραγματικότητα δε δημιουργείται ιδιαίτερος κίνδυνος για τους εταιρικούς δανειστές γιατί δεν αποτελούν από τη φύση τους στοιχεία ενεργητικού, υπέγγυα στους δανειστές. Οι ίδιοι οι εταίροι μπορεί να επιθυμούν την υπερτίμηση της αξίας των εισφορών αυτών, επειδή θα έχουν περισσότερα μερίδια και θα συμμετέχουν δυναμικότερα στην εταιρία. Πλην, όμως, όσο πιο υψηλή είναι η αναγραφόμενη στο καταστατικό αξία της εισφοράς τόσο πιο εύκολα δυσχεραίνεται η διανομή κερδών. Επιπλέον, σε περίπτωση πρόωρης εξόδου ή αποκλεισμού (άρ. 78 παρ. 4) ή επί εξαγοράς σχετικών υποχρεώσεων (αρ. 82) θα αναγκάζονται να καταβάλουν υψηλότερο ποσό. Για τον λόγο αυτό, συχνά στην πράξη, επιδιώκεται η αναγραφή μίας εύλογης αξίας.

4.2.3. Μερική καταβολή ή αθέτηση υποχρέωσης καταβολής

Σύμφωνα με το αρ. 78 παρ. 3 του Ν 4072/ 2012: «Σε περίπτωση μη παροχής της εξωκεφαλαιακής εισφοράς η εταιρεία μπορεί να ζητήσει από το δικαστήριο είτε την εκπλήρωση είτε την ακύρωση των μεριδίων που αντιστοιχούν στην εισφορά η οποία δεν παρασχέθηκε. Περαιτέρω αξίωση αποζημίωσης της εταιρείας δεν αποκλείεται». Συνεπώς, σε περίπτωση μη παροχής της εξωκεφαλαιακής εισφοράς, η εταιρία έχει δύο δυνατότητες59. Είτε να υποβάλει δικαστικό αίτημα για in natura αποκατάσταση της ζημίας με εκπλήρωση της αρχικής υποχρέωσης (λ.χ. στην περίπτωση εργασίας να παρασχεθεί όντως η εργασία), είτε να ακυρωθούν τα μερίδια που εξεδόθησαν. Και στις δύο περιπτώσεις ενδέχεται να επιδικαστεί συμπληρωματικά εύλογη αποζημίωση. Σχετικά με την δεύτερη περίπτωση της ακύρωσης των μεριδίων, η παρ. 4 του αρ. 78 προβλέπει ότι: «Στις περιπτώσεις ακύρωσης εταιρικών μεριδίων λόγω εξόδου (αρ. 92) ή αποκλεισμού εταίρου (αρ. 93), καθώς και στην περίπτωση αναγκαστικής εκποίησης εταιρικών μεριδίων (αρ. 88), ο εταίρος που δεν έχει παράσχει πλήρως την εξωκεφαλαιακή εισφορά του, υποχρεούται να καταβάλει στην εταιρεία σε μετρητά το μέρος των παροχών που δεν εκτέλεσε. Ως αξία των παροχών λογίζεται εκείνη της εισφοράς, όπως προσδιορίστηκε στο καταστατικό, ή του μέρους της εισφοράς». Στις περιπτώσεις αυτές, επειδή δεν ενδείκνυται να αναμένεται η παροχή εργασίας, αφού εκείνος που την

59

Σπυρίδωνος Α.Π, σελ. 66

υποσχέθηκε δεν έχει πια την εταιρική ιδιότητα, προτιμήθηκε να μετατρέπεται60 η υποχρέωση καταβολής σε αξίωση χρηματικής αποζημίωσης με βάση την αξία της εισφοράς που προσδιορίσθηκε στο καταστατικό. Το αρ. 78 παρ. 4 δεν καλύπτει και τη μεταβίβαση των μεριδίων διότι αυτή δεν είναι επιτρεπτή (αρ. 83 παρ. 2). Μένει όμως το κενό της κληρονομικής διαδοχής μεριδίων που αντιστοιχούν σε εξωκεφαλαιακή εισφορά, καθώς και σε άλλες περιπτώσεις που ο εταίρος περιέρχεται σε αδυναμία παροχής της υποσχεθείσας εργασίας, ιδίως λόγω ασθένειας ή συνταξιοδότησης. Για τις περιπτώσεις αυτές, αν η εταιρία δεν αναμένει πλέον την παροχή εργασίας, το αρ. 92 παρ. 2 προβλέπει ως λύση την έξοδο του εταίρου με δήλωση της εταιρίας και με απόδοση σε αυτόν της πλήρους αξίας των μεριδίων του (αρ. 92 παρ. 3). Στο στάδιο της εκκαθάρισης οι εταίροι υποχρεούνται να συνεχίσουν να παρέχουν την εργασία τους, μόνο όμως στο μέτρο που είναι αναγκαίο για τη διεκπεραίωση των εργασιών της εκκαθάρισης (αρ. 105 παρ. 3). Σε περίπτωση μετατροπής ΙΚΕ σε άλλη εταιρία, οι εταίροι με εξωκεφαλαιακές εισφορές πρέπει να υπογράψουν με την εταιρία σύμβαση εκπλήρωσης υποχρεώσεων (αρ. 106 παρ. 3), ενώ σε περίπτωση μετατροπής εταιρίας σε ΙΚΕ, πρέπει να συναινέσουν για τη μετατροπή όσοι εταίροι αναλάβουν εξωκεφαλαιακές εισφορές (αρ. 107).

4.3.

Εγγυητικές εισφορές

Ο όρος εγγυητική εισφορά61, παρά την ελκυστικότητα του, θα μπορούσαμε να πούμε πώς είναι ελαφρώς παραπλανητικός. Και τούτο, διότι η εγγυητική εισφορά δεν αποτελεί εγγύηση με την έννοια των ΑΚ 847 επ., ούτε ο εισφέρων καθίσταται εγγυητής υπέρ συγκεκριμένου δανειστή, όπως απαιτεί το ΑΚ 847, αλλά καθίσταται πρωτοφειλέτης. Παρόλα αυτά, η έννομη αυτή σχέση της εγγυητικής εισφοράς δεν «ξεριζώνεται» από τις περί εγγυήσεως διατάξεις των άρθρων 847 επ. ΑΚ, καθότι εντασσόμενη στην εταιρική σχέση δεν αποβάλλει τα αξιολογικά της στοιχεία και κατ’ αποτέλεσμα αποκτά μικτό χαρακτήρα. Είναι περισσότερο μία suis generis – θα λέγαμε – μορφή ευθύνης που δεν ομοιάζει με καμία άλλη. Κατά συνέπεια, στην αναζήτηση του νομικού πλαισίου για την επίλυση τυχόν προβλημάτων, θα πρέπει να στραφούμε πέραν του Ν 4072/ 2012 και στο συγγενές πεδίο των άρθρων ΑΚ 847 επ. περί εγγυήσεως και ειδικότερα σε κείνες τις διατάξεις που μπορούν να προσαρμοστούν σε μία εταιρική σχέση. Σύμφωνα με το αρ. 79 παρ. 1 του Ν 4072/ 2012, «Εγγυητικές εισφορές είναι εισφορές που συνίστανται στην ανάληψη ευθύνης έναντι των τρίτων για τα χρέη της εταιρείας μέχρι το ποσό που ορίζεται στο καταστατικό. Ο εταίρος που παρέχει εγγυητική εισφορά θεωρείται ότι δηλώνει υπεύθυνα ότι είναι σε θέση και ότι θα καταβάλει κάθε προσπάθεια, ώστε να είναι σε θέση κατά πάντα χρόνο, να προβεί στις καταβολές των χρεών της εταιρείας μέχρι το ποσό του προηγούμενου εδαφίου». Εκεί ακριβώς, λοιπόν, έγκειται και η ευελιξία που προσφέρουν οι εγγυητικέ εισφορές ως μορφή χρηματοδότησης. Ο εταίρος δεν καταβάλει τίποτε σε πρώτο χρόνο, 60

Infra, σελ 63

61

Σκούρας Θ., σελ. 977

διατηρώντας στο ακέραιο την προσωπική του περιουσία, αφού εκ των πραγμάτων δεν θα μπορούσε να εξοφλήσει μία απαίτηση που δεν έχει ακόμη γεννηθεί. Συγχρόνως, όμως αυτό το εν δυνάμει κεφάλαιο της εταιρίας, αν και έχει χαρακτηρισθεί ως capital d’ engagement, δεν δεσμεύεται κάπως, ώστε να εξασφαλισθεί η δυνατότητα αποπληρωμής μελλοντικών οφειλών (λχ. δέσμευση καταθέσεων ή ακινήτων με προσημείωση ή υποθήκη). Απλώς, λοιπόν, γίνεται μία δήλωση φερεγγυότητας από τον εταίρο, η οποία είναι λεκτική και αφηρημένη62, καθώς δεν απαιτείται προσκόμιση στοιχείων φορολογικής ενημερότητας που να αποδεικνύουν την – από οικονομική και περιουσιακή σκοπιά – δυνατότητα κάλυψης του μελλοντικού χρέους. Επίσης, είναι εσωτερική63 και ενοχικού χαρακτήρα. Με τη δήλωση αυτή, αφενός αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις που απορρέουν από την εγγυητική εισφορά, ήτοι την κάλυψη ενός ορισμένου οφειλόμενου ποσού στους δανειστές και αφετέρου την υποχρέωση να είναι σε διαρκή ετοιμότητα να μπορεί να εξοφλήσει ανά πάσα ώρα και στιγμή κάποιος δανειστής αιτηθεί σχετικώς. Η υποχρέωση καταβολής, δηλαδή, τελεί υπό την αίρεση της ενεργοποίησης της αξίωσης του πιστωτή κατά του συγκεκριμένου εταίρου εγγυητικής εισφοράς64. Πάντως η ευθύνη του εταίρου για παραβίαση της υποχρέωσης φερεγγυότητας αίρεται σε περίπτωση που συντρέχει «σπουδαίος λόγος» σύμφωνα με το άρ. 93 του Ν 4072/ 2012. Ανάλογη με την υποχρέωση περιουσιακής ετοιμότητας που πηγάζει από την εγγυητική εισφορά θα μπορούσε να συναχθεί και από ΑΚ 288 το γεγονός όμως ότι αυτή προβλέπεται ρητώς στο νόμο αναδεικνύει τη σημασία που δίνεται στην κατά το χρόνο ετοιμότητα του εταίρου προς καταβολή. Κατά συνέπεια, πράξεις εκποίησης της περιουσίας αυτού του εταίρου ή άλλες πράξεις που να θέτουν σε διακινδύνευση την φερεγγυότητα της εταιρίας αποτελούν παραβίαση της υποχρέωσης. Και παρέχουν στην εταιρία αξίωση παράλειψης ή ακόμα και δυνατότητα αποκλεισμού εταίρου γι αυτό το λόγο δυνάμει το αρ. 93. Πάντως, δεν αποκλείεται και η ενεργοποίηση των διατάξεων για καταδολίευση δανειστών ιδίως στην περίπτωση καταχρηστικής εκποίησης περιουσιακών του στοιχείων. Σε περίπτωση δε μη καταβολής του οφειλόμενου ποσού ενδεχομένως να στοιχειοθετείται το ποινικό αδίκημα της απάτης. Τα χαρακτηριστικά της ευθύνης του εταίρου εγγυητική εισφοράς είναι τα εξής: κατά πρώτον, προσωπική, εφόσον ο ίδιος είναι οφειλέτης έναντι του εκάστοτεαπροσδιόριστου δανειστή, είναι άμεση, δεδομένου ότι ο εκάστοτε δανειστής μπορεί να 62

Η αφηρημένη δήλωση φερεγγυότητας ομοιάζει με τη «δήλωση πατρωνίας» (Patronatserklärungen) ή

«δήλωση προστασίας» της γερμανικής νομικής θεωρίας 63

Σε περίπτωση που αποδειχθεί ότι η δήλωση ήταν ψευδής ή μεθοδευμένη, αξιώσεις γεννώνται μόνο στο

πρόσωπο της εταιρίας και όχι και στων τρίτων.

64

Η ρύθμιση αυτή θεωρείται ως η μεγαλύτερη καινοτομία της Ι.Κ.Ε. , δημιουργώντας νέα δεδομένα στο

εταιρικό δίκαιο και μάλιστα σε διεθνές επίπεδο, ένα «νομικό novum» κατά τον Ψαρουδάκη, παρά τα ερμηνευτικά και δογματικά προβλήματα που προκαλεί και ανησυχίες, ιδίως σχετικά με την φερεγγυότητα του εισφέροντος.

στραφεί ευθέως κατά του εν λόγω εταίρου, είναι πρωτογενής, αφού δεν εξαρτάται η ικανοποίηση της απαίτησης του εκάστοτε πιστωτή από προηγούμενη άσκηση της αξίωσης του έναντι της εταιρίας (αδυναμία προβολής ένστασης διζήσεως), εις ολόκληρον, δηλαδή από κοινού ευθύνη του εταίρου εγγυητικών εισφορών και της εταιρίας, και τέλος είναι απεριόριστη65, μιας και ο εν λόγω εταίρος ευθύνεται έναντι του τρίτου – δανειστή με το σύνολο της προσωπικής του περιουσίας και φυσικά μέχρι του ποσού που αναγράφεται στο καταστατικό66. Επιπρόσθετα, η ευθύνη του έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα, υπό την έννοια ότι ο εταίρος μπορεί να προβάλλει κατά του δανειστή ενστάσεις προσωπικές αλλά και ενστάσεις67 της εταιρίας κατά του δανειστή. Επιπλέον, η εγγυητική ευθύνη δεν μπορεί να περιοριστεί ώστε να περιλαμβάνει ορισμένο μόνο κύκλο προσώπων, αλλά καλύπτει πάσης φύσεως δανειστές (ακόμη και θύματα αδικοπραξιών). Βέβαια με τη διεύρυνση του κύκλου των καλυπτόμενων προσώπων, πλήττεται η φερεγγυότητα της εταιρίας λόγω της συμμετοχής πολλών τρίτων προσώπων που δικαιούνται να ικανοποιηθούν. Για τον λόγο αυτόν προτείνεται68 περισσότερο να χορηγείται ως εξωκεφαλαιακή εισφορά η ανάληψη υποχρέωσης κάλυψης χρεών της εταιρίας προς τρίτους με καταβολή όμως μόνο προς την ίδια την εταιρία και κατ εξαίρεσιν μονάχα απευθείας στους δανειστές. Στο ζήτημα της εξουσίας επιλογής του προσώπου του δανειστή, η αλήθεια είναι πως μιάς και ο νόμος δεν επιτάσσει κάποιον συγκεκριμένο κανόνα, όπως η αρχή της χρονικής προτεραιότητας ή της ίσης μεταχείρισης, τεκμαίρεται ότι ο εταίρος θα πρέπει να έχει δυνατότητα επιλογής όποιου δανειστή επιθυμεί να εξοφλήσει πρώτα ή και αποκλειστικά (σε περίπτωση που δεν φθάνει το ποσό για όλους). Ούτε η εταιρία θα πρέπει να επιβάλει ούτε κανένας άλλος. Για να είχαμε, πάντως, σύμμετρη ικανοποίηση θα έπρεπε να υπήρχε ενιαία, συλλογική διαδικασία αποπληρωμής οφειλών (πρβ. διαδικασίες δημόσιου πλειστηριασμού).

65

Γ. Ψαρουδάκης, Η εγγυητική εισφορά στην ΙΚΕ, ΕπισκΕΔ 2012, σελ. 25 όπου αναφέρει πως η

υπεγγυότητα της περιουσίας στην ΙΚΕ είναι απεριόριστη, η ευθύνη όμως δεν είναι πραγματοπαγής, αλλά ποσοτικώς περιορισμένη. Και αυτό είναι το σημείο διαφοροποίησης της ευθύνης του εταίρου που έχει αναλάβει εγγυητική εισφορά από τον ομόρρυθμο εταίρο μίας Ο.Ε. ή Ε.Ε., ήτοι το ποσοτικό όριο της ευθύνης.

66

Ε. Κουράκης: Ζητήματα σύνταξης του καταστατικού μίας ΙΚΕ, Εισήγηση στο 22ο Πανελλήνιο Συνέδριο

Εμπορικού δικαίου 2012, σελ. 13, όπου αναφέρει ότι αν και η απαγόρευση καταχρηστικής μεταβίβασης περιουσιακών στοιχείων από τον εν λόγω εταίρο υπονοείται από το αρ 79 παρ. 1 ορθότερο θα ήταν να περιληφθεί και σαφής ρήτρα στο καταστατικό, ώστε σε περίπτωση που υπάρχουν περισσότεροι εταίροι με εγγυητικές εισφορές να περιοριζόταν ο κίνδυνος να προσπαθεί ο ένας να απεκδυθεί κάθε περιουσιακού στοιχείου του έναντι άλλου.

67

Αντωνόπουλος Β., ΙΚΕ 2012, σελ. 152 επόμ. όπου υποστηρίζεται ότι ο εταίρος δεν μπορεί να προτείνει

ένσταση συμψηφισμού ανταπαίτησης της εταιρίας κατά του εταιρικού δανειστή, διότι ο συμψηφισμός περιέχει διάθεση της εταιρικής περιουσίας, για το οποίο είναι αρμόδιοι μόνο οι διαχειριστές.

68

Κουράκη Ι., σελ. 16

Σύμφωνα με το αρ. 79 παρ. 2 του Ν 4072/ 2012: «Η αξία κάθε εγγυητικής εισφοράς καθορίζεται στο καταστατικό και δεν μπορεί να υπερβαίνει το εβδομήντα πέντε τοις εκατό (75%) του ποσού της ευθύνης κατά την παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου». Με βάση όσα αναγράφονται στον νόμο, συνάγουμε το συμπέρασμα ότι η εγγυητική εισφορά είναι εισφορά σε είδος, η οποία μάλιστα χρήζει αποτιμήσεως. Και τούτο, γιατί δε δίδεται στην εταιρία χρήμα, αλλά μονάχα αναλαμβάνεται η ευθύνη εξόφλησης χρέους έναντι των δανειστών. Η αποτίμηση γίνεται από τους ίδιους τους εταίρους στο καταστατικό με καταγραφή της αξίας της εισφοράς. Η αποτίμηση δε θίγει τους τρίτους, οι οποίοι ενδιαφέρονται μόνο για την εξόφληση των απαιτήσεων τους. Τα όρια, συνεπώς, της φερεγγυότητας του εταίρου αυτοπροσδιορίζονται από το αναγραφόμενο ποσό στο καταστατικό. Αξίζει πάντως να σημειωθεί ότι η εγγυητική εισφορά αφορά μόνο χρηματικές οφειλές, αφού τυχόν ευθύνη για καταβολή μη χρηματικής οφειλής θα ήταν ασύμβατη με τον καθορισμό ποσού ευθύνης στο καταστατικό. Σε αντίθεση με την απεριόριστη ευθύνη του ομορρύθμου εταίρου, βάσει αρ. 258 του Ν 4072/ 2012, αλλά και την περιορισμένη ευθύνη του εγγυητή 69, στην περίπτωση της εγγυητικής εισφοράς, η προσωπική περιουσία είναι υπέγγυα στους εταιρικούς δανειστές, αλλά είναι ποσοτικώς περιορισμένη εντός των ορίων που κατά την ελεύθερη βούληση των εταίρων ορίζεται ομόφωνα στο καταστατικό. Ο ποσοτικός περιορισμός που τίθεται εκ του νόμου (αρ. 79 παρ. 2) ως προς τη μέγιστη αποτίμηση των εισφορών, είναι μόλις το ανώτατο όριο του 75% του ποσού εγγυητικής ευθύνης που αναγράφεται στο καταστατικό. Η ratio του περιορισμού, της αξίας των εγγυητικών εισφορών, συνίσταται αφενός στην αποφυγή ευνοϊκής μεταχείρισης των εταίρων των εισφορών αυτών, οι οποίοι σε αντίθεση με τους λοιπούς εταίρους των άλλων δύο ειδών εισφορών, θα καταβάλλουν τις εισφορές τους σε μεταγενέστερο χρόνο και μόνο εάν και όταν κληθούν από τους πιστωτές προς τούτο και αφετέρου για να αποφευχθεί το φαινόμενο ένας μονάχα εταίρος να μονοπωλήσει πλήρως το προνομιακό καθεστώς της εν λόγω εισφοράς, εξαντλώντας ο ίδιος το ποσό που είχε εξ αρχής ορισθεί στο καταστατικό. Έτσι, ο εταίρος με τη σύσταση της εταιρίας αποκτά τα αντίστοιχα κατ’ αξίαν της εγγυητικής εισφοράς μερίδια (75%) και την ίδια στιγμή και την εταιρική του ιδιότητα, με ό τι αυτό συνεπάγεται. Ο περιορισμός αυτής της ευθύνης στο 75% του ποσού που αναγράφεται στο καταστατικό, έχει μόνο εσωτερική λειτουργία στα πλαίσια του αρ. 82. Το αναγραφόμενο ποσό στο καταστατικό ορίζεται ελεύθερα από τους εταίρους και με ομόφωνη απόφαση τους, βάσει αντικειμενικών κριτηρίων σε συνδυασμό με το ύψος των εισφορών των άλλων κατηγοριών σε συνδυασμό με το ύψος των εισφορών των άλλων κατηγοριών και των αναγκών της εταιρίας. Σύμφωνα με το αρ. 78 παρ. 3 του Ν 4072/ 2012: «Η ευθύνη του εταίρου καλύπτει οποιοδήποτε χρέος της εταιρείας κατά την παράγραφο 1 με τόκους και άλλες επιβαρύνσεις. Η ευθύνη αυτή υφίσταται άμεσα και πρωτογενώς έναντι των δανειστών, που μπορούν να ασκήσουν ευθέως αγωγή κατά του εταίρου. Ο εταίρος μπορεί να προβάλει κατά του δανειστή ενστάσεις που δεν θεμελιώνονται στο πρόσωπό του μόνον εφόσον θα μπορούσαν 69

Το ποσοτικό όριο ευθύνης του εγγυητή αναφέρεται σε συγκεκριμένη υποχρέωση του πρωτοφειλέτη

να προβληθούν από την εταιρεία. Περισσότεροι εταίροι που ευθύνονται με τον τρόπο αυτόν υπέχουν ευθύνη εις ολόκληρο». Η δυνατότητα προβολής ενστάσεων που δε θεμελιώνονται στο πρόσωπο του, εκτός από την ένσταση ποσοτικού περιορισμού της ευθύνης του, αλλά θα μπορούσαν να προβληθούν από την εταιρία, αποδεικνύουν τον παρακολουθηματικό70 χαρακτήρα της ευθύνης αυτής. Η διάταξη αυτή όπως και το αρ.

258 παρ. 2, υπό την επιφύλαξη του περιορισμού που θέτει, δε θέτει άλλο περιορισμό71 στην προβολή των ενστάσεων που θα μπορούσαν να προβληθούν από την εταιρία. Η ευθύνη του εταίρου της εγγυητικής εισφοράς καθορίζεται από τον νόμο ως ευθύνη εις ολόκληρον72 με άλλους εταίρους εγγυητικών εισφορών, αλλά και με την εταιρία. Το τελευταίο εδάφιο περί εις ολόκληρον ευθύνης αποτελεί αναγκαστικό δίκαιο, αφού ακόμη κι αν είχε συμφωνηθεί καταστατική ρήτρα περί ευθύνης κατ’ ισομοιρίαν, πάλι η διάταξη αυτή θα έπρεπε να τύχει εφαρμογής. Πάντως, το ορθότερο και δικαιότερο είναι να υπάρξει πρόβλεψη για δυνατότητα αναγωγής με καταστατική πρόβλεψη για αναστολή του δικαιώματος ψήφου των εταίρων που δεν εξοφλούν αναγωγικά τον εταίρο που εξόφλησε ολόκληρο το ποσό του δανειστή και για όλο το διάστημα μέχρι την ολοσχερή αποπληρωμή τους73. Λαμβάνοντας υπόψη τα όσα ορίζει η παρ. 4 του αρ. 79, «Σε περίπτωση πτώχευσης εταίρου με εγγυητική εισφορά κάθε δανειστής της εταιρείας μπορεί να αναγγελθεί στην πτώχευση αυτή. Το ποσό που διανέμεται αθροιστικά στους δανειστές της εταιρείας δεν μπορεί να υπερβεί το ποσό της ευθύνης που ορίζεται στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 1, μειωμένο αναλογικά στο μέτρο που ικανοποιούνται και οι απαιτήσεις των ενέγγυων πτωχευτικών πιστωτών. Έως το όριο αυτό οι δανειστές της εταιρείας κατατάσσονται τηρουμένου μεταξύ τους του άρθρου 154 του Πτωχευτικού Κώδικα». Να σημειωθεί ότι η διάταξη θα τύχει εφαρμογής σε περίπτωση που ο εταίρος της εγγυητικής εισφοράς έχει εξωεταιρική εμπορική δραστηριότητα και άρα ως έμπορος έχει και πτωχευτική ικανότητα. Σύμφωνα με την παρ. 5 του αρ. 79: «Ο εταίρος που έχει παράσχει εγγυητική εισφορά και κατέβαλε εταιρικό χρέος δεν έχει δικαίωμα αναγωγής κατά της εταιρείας». Δικαιολογητική βάση αυτής της επιλογής ουσιαστικά αποτελεί η ίδια η ανταμοιβή του εταίρου με την απόκτηση των εταιρικών μεριδίων. Τυχόν δικαίωμα αναγωγής θα αποτελούσε έμμεση επιστροφή εισφορών, που είναι μη επιτρεπτή (αρ. 83). Τέλος, κατά την παρ. 6 του ίδιου άρ: «Στις περιπτώσεις ακύρωσης εταιρικών μεριδίων λόγω εξόδου ή αποκλεισμού εταίρου, καθώς και αναγκαστικής εκποίησης εταιρικών μεριδίων, ο εταίρος 70 71

Ψαρουδάκης Γ., σελ. 24-25 Αντίθετα, κατά μία άποψη, δεν μπορεί να προβληθεί ένσταση συμψηφισμού απαιτήσεως της εταιρίας

κατά του εταιρικού δανειστή με το επιχείρημα (πέραν του ΑΚ 483 παρ. 2) ότι τέτοια ένσταση αποτελεί διάθεση εταιρικής περιουσίας, η οποία υπόκειται σε εξουσία του διαχειριστή και όχι του εταίρου, Σωτηρόπουλος Γ., Περάκης Ε. σελ. 247. Παραβλέπει όμως ότι η εγγυητική εισφορά αποτελεί διάθεση εταιρικής περιουσίας και ο εταίρος ουσιαστικά υποκαθιστά έτσι τον διαχειριστή.

72

Ψαρουδάκης Γ., σελ. 24

73

Κουράκη Ι, ΣΕΕ σελ. 12

που δεν έχει καταβάλει πλήρως το ποσό της ευθύνης του από εγγυητική εισφορά, εξακολουθεί να είναι υπόχρεος έναντι τρίτων για την καταβολή των χρεών της εταιρείας που γεννήθηκαν πριν από την καταχώριση στο Γ.Ε.ΜΗ. των γεγονότων αυτών, για διάστημα τριών (3) ετών μετά την καταχώριση αυτή».

5. Προστασία των δανειστών Η αλήθεια είναι πως η Ι.Κ.Ε. θέτει σε δοκιμασία74 παραδοσιακούς θεσμούς και μηχανισμούς για την προστασία των δανειστών. Πρώτη και κυριότερη τέτοια προσπάθεια, απετέλεσε η αποσύνδεση του εταιρικού κεφαλαίου, από την εταιρική συμμετοχή. Οι εταίροι είναι οι μόνοι αρμόδιοι να αποφασίσουν για το ύψος της κεφαλαιοδότησης της εταιρίας. Τα τελευταία έτη, η προστασία των πιστωτών έπαψε να αποτελεί πλέον μέλημα του νομοθέτη και επαφέθη στην ατομική ευθύνη των τρίτων, απομειώνοντας σημαντικά τις τάσεις προστατευτισμού του παρελθόντος. Μέσα σε μία γενικότερη προσπάθεια συμβιβασμού δύο αντιτιθέμενων και συγκρουόμενων συμφερόντων, των εταίρων από τη μία που αιτούνταν την τόνωση της επιχειρηματικότητας και των δανειστών-τρίτων από την άλλη, ο νομοθέτης τράβηξε την διελκυστίνδα προς την πρώτη πλευρά, κρίνοντας οι ίδιοι οι πιστωτές οφείλουν να φροντίσουν από μόνοι τους να λάβουν μέτρα προστασίας. Ωστόσο, θα ήταν άδικο να εκληφθεί από τα παραπάνω, ότι δεν έχει υπάρξει απολύτως καμία πρόβλεψη για τη διαφύλαξη δικαιωμάτων των τρίτων. Ενδεικτικώς αναφέρουμε: την υποχρεωτική (επί ποινή ακυρότητας της εταιρίας) αναγραφή του ύψους του κεφαλαίου, των εισφορών και ορισμένων στοιχείων των εταίρων που τις κατέβαλαν στο καταστατικό (αρ. 50), την αποτίμηση των εισφορών, την ολοσχερή καταβολή εισφορών, τις διατάξεις για την εταιρική διαφάνεια, τη σύσταση εταιρικής ιστοσελίδας ειδάλλως την γέννηση ποινικής ευθύνης του διαχειριστή, την απαγόρευση επιστροφής εισφορών , την απαγόρευση αύξησης κεφαλαίου με τη μορφή εγκεκριμμένου κεφαλαίου 75 κα.

6. Επίλογος Κάνοντας μία ολιστική και – όσο γίνεται –πιο αντικειμενική αξιολόγηση του εταιρικού τύπου της ΙΚΕ, θα έλεγε κανείς πως παρουσιάζει αρκετά προτερήματα, αλλά και αδυναμίες, όπως άλλωστε οι εταιρικοί τύποι. Για τον Ρόκα, η Ι.Κ.Ε. είναι ένα νομοθέτημα υψηλής τεχνικής, ένα «προϊόν εργαστηρίου», που περιέχει όλο το απαύγασμα της σύγχρονης επιστήμης του εταιρικού δικαίου, διεθνούς, αλλά και εγχώριου. Η συνύπαρξη παραδοσιακά αντίθετων δομικών στοιχείων στους κόλπους της, τα οποία άλλοι θα παρομοίαζαν με «παραφωνία» και άλλοι με «μοντέρνα τέχνη» θέτει μείζονος σημασίας ζητήματα, όπως αυτό της φύσης της εταιρικής συμμετοχής, του ρόλου, που πλέον επέχει το κεφάλαιο, αλλά και των επιδράσεων που ασκεί η πολλαπλότητα των εισφορών στις 74

Αυγουστιανάκης Μ, Στρογγυλό Τραπέζι : Νέο εταιρικό δίκαιο και προστασία των πιστωτών, Εισήγηση

στο 22ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου, 2012, σελ. 2 75

Σωτηρόπουλος Γ., ΕπισκΕΔ, 2012, σελ. 17 όπου κάνει λόγο για αύξηση κεφαλαίου «εν υπνώσει», ότι

δηλαδή θα αυξηθεί με συγκεκριμένες εισφορές ορισμένου ποσού σε μεταγενέστερο χρόνο υπό τη μορφή αίρεσης ή προθεσμίας ή με τη λήψη διάφορων μέτρων.

εταιρικές και εξωεταιρικές σχέσεις. Πάνω απ όλα, όμως, γίνεται αφορμή, ώστε μέσω μίας νοητικής διεργασίας και αξιολόγησης των νομοθετικών ρυθμίσεων, ο εφαρμοστής του δικαίου, να προβληματιστεί γύρω από το αν υπάρχει τελικώς ιδανικός εταιρικός τύπος ή όχι. Κατά τον αμερικανό οικονομονόλο Thomas Sowell, πάντως, η απάντηση είναι αρνητική. «Το θεμελιώδες ερώτημα», λέει, «δεν είναι ποιό είναι το καλύτερο, αλλά ποιος θα αποφασίσει ποιο είναι το καλύτερο». Ο νομικός του εταιρικού δίκαιο, πάντως, οφείλει να συνεχίσει αυτό το ατέρμονο παιχνίδι διερεύνησης.

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ➢ Ρόκας Ι. Κ., (2008), Ελληνικό και κοινοτικό δίκαιο των εμπορικών εταιριών: Μια εισαγωγή, Μπένου Γ., Αθήνα ➢ Αντωνόπουλος Β., (2012), Ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία, Εκδόσεις Σάκκουλας. Αθήνα. ➢ Αυγουστιανάκης Μ., (2012), Στρογγυλό τραπέζι: Νέο εταιρικό δίκαιο και προστασία των πιστωτών, Εισήγηση στο 22ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εµπορικού ∆ικαίου. ➢ Βασιλακάκης Ε., (2012), Το δίκαιο της καταστατικής έδρας ως lex societatis της ΙΚΕ, Εισήγηση στο 22ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εµπορικού ∆ικαίου. ➢ Κουράκης Ε., (2012), Ζητήµατα σύνταξης του καταστατικού µιας ΙΚΕ, Εισήγηση στο 22ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εµπορικού ∆ικαίου. ➢ Λιναρίτης Ι., Η τριμερής διάκριση των εισφορών στην Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία, Εισήγηση στο 22ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου ➢ Νασόπουλος Α., (2018), Ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρία : Ανάλυση και ερµηνεία, Εκδόσεις Prosvasis, Αθήνα. ➢ Περάκης Ε., Ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρία (ΙΚΕ): Η νέα εταιρική µορφή, 2η έκδοση, 2013, Νοµική Βιβλιοθήκη, Αθήνα ➢ Περάκης Ε., Η ευελιξία της ιδιωτικής κεφαλαιουχικής εταιρίας (ΙΚΕ): One size fits all?, Εισήγηση στο 22ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου, Λάρισα 19,20 & 21 Οκτωβρίου 2012, με τίτλο «Το νέο εταιρικό δίκαιο της μικρομεσαίας επιχείρησης» ➢ Ρόκας Ν., Εµπορικές Εταιρίες, 9η έκδοση, 2019, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα ➢ Ρόκας Ν., Οι ρυθμίσεις του ν. 4072/2012 εντασσόμενες στην εξέλιξη του όλου εταιρικού δικαίου, Εισήγηση στο 22ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου, Λάρισα 19,20 & 21 Οκτωβρίου 2012, με τίτλο «Το νέο εταιρικό δίκαιο της μικρομεσαίας επιχείρησης» ➢ Ρόκας Ν., Παµπούκης Κ., (2013), ∆ίκαιο Εµπορικών Εταιρειών Α.Ε. – Ε.Π.Ε., Εµπορικές Εταιρείες, Εκδόσεις Interbrooks, Αθήνα ➢ Σκούρας Θ., Το «ιδιόρρυθμο» σύστημα των εταιρικών εισφορών ➢ Σπυρίδωνος Α.Π., (2020 ), Το νέο δίκαιο ΙΚΕ & ΕΠΕ, Ερμηνεία κατ' άρθρο, 4η εκδ., 2020, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα ➢ Σωτηρόπουλος Γ., ΕπισκΕΔ, 2012 ➢ Τότσης Χ., (2018), Κώδικας Ιδιωτικών Κεφαλαιουχικών Εταιρειών (ΙΚΕ) & Προσωπικών Εµπορικών Εταιρειών (ΟΕ, ΕΕ), 4η εκδ., Εκδόσεις Πάµισος, Αθήνα ➢ Ψαρουδάκης Γ., Η εγγυητική εισφοράς την Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία, Επισκ.ΕΔ, 2012 III