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정보검색 서비스에 관한 저작권법적 고찰

정보검색 서비스에 관한 저작권법적 고찰 1)김

윤 명*

◈목 차◈ 2. 정보검색에 대한 OSP의 책임 3. 정리

Ⅰ. 서 언 Ⅱ. 저작권법상 정보검색의 의의 1. 저작권법의 목적 2. 정보검색 Ⅲ. 검색사업자의 저작권법상 지위와 그 책임 1. 검색사업자의 법적 지위

Ⅳ. 1. 2. 3.

검색서비스의 저작권법적 검토 검색서비스에 관한 검토 검색서비스 제공자의 항변 정리

Ⅴ. 결 론

Ⅰ. 서 언 인터넷상에서 이루어지는 검색서비스는 이용자를 위한 것으로 공개된 정보에 대한 접근점을 알려주는 역할을 한다. 검색서비스는 다양한 기술과 절차가 요구되는 비즈니스 모델이라고 할 수 있다. 검색서비스를 위해서는 먼저 공개된 정보를 수집하여 가공하여 이를 검색이 용이하도록 인덱싱기 술이 필요하다. 이 과정에서 타인의 정보를 크롤링함으로써 분쟁이 발생하 게 된다. 그리고, 크롤링하는 정보의 성격에 따라 명예훼손 문제나 온라인 서비스제공자(online service provider, 이하 ‘OSP'라 한다)로서 검색사업자의 * 경희법학연구소, 연구원, 법학박사

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책임여부가 문제된다. 일례로, OSP가 제공하는 검색의 결과로써 나타나는 썸네일(thumbnail)이 실제 국내에서 저작권 분쟁 또는 인터넷 관련 분쟁의 대표적인 사례가 되고 있다. 이처럼, 정보검색은 사회적 역할 및 공공적 역할을 수행하고 있지만 의도하지 않는 결과를 가져오기도 한다. 즉, 검색 사업자의 정보검색서비스는 중요한 비즈니스 모델이면서도 이용자의 입장 에서는 정보를 찾고, 이용할 수 있는 서비스 도구로서 역할을 하지만 저작 권 분쟁과 같은 새로운 문제를 가져오는 것이다. 검색사업자가 제공하는 검색서비스의 결과가 가져오는 저작권 문제, 명예훼손 문제 등 다양한 문 제들을 규제하기 위하여 검색사업자를 규제하기 위한 논의가 진행 중에 있다. 정보검색을 통하여 이루어지는 문제의 해결이나 정리없이 인터넷이 라는 거대한 정보의 바다에서 이용자는 표류할 수밖에 없다. 그렇게 되면 이용자간 정보격차는 더욱 커질 수밖에 없고, 정보리터러시(information literacy)는 더욱 약화될 것이다. 본고에서는 정보검색을 통하여 정보문화와 정보이용 촉진을 위해 검색사 업자가 제공하는 검색서비스의 법적 성질과 이로 인하여 나타나는 이슈에 대해 저작권법적 측면에서 검토하고자 한다. 이를 위하여 검색사업자의 저 작권법상 지위와 그 책임에 대해 살펴보며, 크롤링, 검색결과의 노출 및 링 크에 따른 검색서비스에 대한 저작권법적 검토와 검색서비스제공자의 항변 에 대해 OSP 책임규정, 인용 및 공정사용에 관한 실제 사례를 중심으로 살 펴본다. 그리고, 실제 검색사업자에 대한 규제와 이에 대한 저작권법적 대 응으로써 공정이용 법리의 의의 및 그 필요성에 대해 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 저작권법상 정보검색의 의의 1. 저작권법의 목적 - 270 -


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저작권법은 기본적으로 권리자와 이용자와의 균형을 추구하는 법제이다. 따라서 저작권법은 저작권자의 이익만이 아닌 저작물을 공정하게 사용하 는 이용자의 권리도 또한 보호받아야 한다. 이는 저작권자나 이용자 자체 의 보호만을 위한 것만이 아닌 문화창달을 가져오는 것을 목적으로 하기 때문이다. 따라서 저작권법의 목적은 크게 병합적으로 위의 3가지의 목적 을 통하여 달성될 수 있을 것이다.1) 저작권법의 목적은 이와 같지만, 저작 권법의 목적이 담겨있는 목적규정의 해석은 동태적이고 부단히 변화하는 현실을 규율할 수 있는 포괄적․불확정적 규정으로써 저작물 이용환경의 변화로 인하여 발생하는 저작권법과 현실 사이의 괴리를 극복할 수 있는 지침을 제공한다. 따라서 입법자가 예측하지 못한 환경변화로 인하여 법규 정의 적용이 불가능한 상황에서는 저작권법의 목적규정의 정신으로 해석 하고 인식하여야 한다.2) 헌법은 제22조 제2항을 통하여 창작자 등의 권리를 입법권을 통하여 부 여하도록 규정하고 있다. 즉 헌법의 수권을 통하여 저작권법이 그 근거를 가지게 된 것이다.3) 따라서 저작권법은 제한적인 기간을 저작권의 보호기 간으로 설정하고 있는 것이다. 비록 구체적으로 보호기간을 설정한 것이 아니기 때문에 입법권자는 그 재량으로 보호기간을 설정할 수 있는 것이

1) 저작권법의 근본적인 목적은 문화의 향상발전에 있는 것이기 때문에 저작권의 보호 및 공정한 이용이 서로 상충할 때, 이를 가지고 판단하여야할 것이라고 한다. 이상경, 『지 적재산소송법 , 육법사, 1998, 650면. 2) 유대종, 『저작권 남용의 법리에 관한 연구 , 경희대학교 박사학위논문, 2006, 47면 [이 하, 유대종, 『저작권 남용의 법리에 관한 연구 ]. 3) “특허법과 저작권법에 대한 수권을 규정한 미국헌법 제1조 제8항 제8절은 양법의 입법 목적이 과학과 예술의 진보를 위해서라고 규정하고 있다. 여기에서 진보(progress)는 정 태적인 개념이 아닌 동태적이고 지속적인 개념으로 이해될 수 있다. 따라서 통상 유사한 개념을 가진 혁신(innovation)이라는 단어가 특허법과 저작권법의 헌법적 목적을 달성하 기 위하여 사용되어 왔다”고 한다. 오승한, “특허․저작권법의 기본목적과 정책에 대한 경제적 분석 및 독점금지법의 경쟁정책과의 비교”, 『상사판례연구 (제18집 제3권), 2005.9, 255면 .

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다. 그렇다고 하더라도 무제한적으로 저작권의 보호기간을 설정하는 것은 헌법이 허용한 재량을 넘어선 것이 된다.4) 또한, 헌법은 창작자의 권리를 보호하도록 입법권을 부여한 것이기 때문에 창작자가 아닌 단순하게 투자 자 등에 대해서는 그 보호를 허락해서는 아니된다. 이로써 저작권법은 아 이디어와 사실의 보호를 배제하고 있으며, 아이디어의 경우 창작성 있는 표현으로 그 보호범위를 제한하고 있는 것이다. 이처럼 저작권법은 권리와 이용의 균형점을 모색하는 법제라고 하겠다.

2. 정보검색 가. 의의 정보검색은 존재하는 정보에 대해 보다 손쉽고, 빠르고, 정확하게 찾고 자하는 인간의 욕심을 기술적 수단을 통하여 가능하게 한 것이다. 지금처 럼 정보기술의 발전에 따라 대두하게 된 포털사이트 이전에 정보검색은 도서관이나 정보센터에서 사서나 정보전문가에 의하여 이루어졌다. 그렇지 만, 이제는 포털사이트에서 제공하는 검색엔진을 통하여 누구나 쉽게 찾을 수 있게 된 것이다.5) 검색은 이용자가 원하는 정보를 정확하고 빠르게 제공하는 것이라고 하 4) 즉 우리 헌법 제22조 제2항 자체는 저작권의 영구성을 입법권자에게 위임하고 있는 것 이 아니라고 한다. 이시우, “지적재산권의 헌법적 의미에 관한 소고”, 『계간저작권 (제 34호), 1996.6, 11면. 5) 인터넷의 특성은 인터넷서비스의 통유성, 공유성 및 관계성으로, 인터넷상의 정보는 그 생성에서부터 이용하는 단계에까지 다양한 절차를 거치게 된다. 정보는 유통과정에서 공 유되고 상호 관계성을 지니게 된다. 이러한 관계성은 웹을 통한 링크라는 메커니즘을 통 하여 인터넷에서 급속하게 발전하고 있다. 결국 인터넷과 이를 통한 정보검색은 관계론 이라는 동양적 사상과 링크라는 서양의 기술을 통하여 지식의 공유를 통한 정보공유의 확대를 가져오고 있는 것이다. 김윤명, “포털사업자의 정보이용권에 대한 담론”, 저작권 문화, 2005 참조.

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겠다. 따라서, 검색의 개념도 또한 정보의 제공에 있어서 보다 빠르고 정 확한 정보를 찾는 과정과 결과라는 의미에서 크게 벗어나는 것은 아니라 고 본다. 정보검색이 일반화됨으로써 정보의 접근성이 높아지고 있으며, 그로 인하여 정보리터러시의 확대를 가져오게 될 것이다. 인터넷상에 제공되는 정보검색 서비스는 몇가지 구성요소를 가지고 있 다. 실제 정보검색을 위한 기술적 구성은 절대적이지 않지만 필요한 요소 를 몇가지로 볼 수 있다. 즉, 검색서비스의 구성은 크게 직접 웹사이트 등 을 크롤링하면서 색인(index)6)을 만들어주는 검색로봇과 이 로봇이 수집한 인덱스를 데이터베이스로 구성해 놓은 웹데이터베이스(web DB), 마지막으 로 웹데이터베이스에서 해당 키워드를 검색해주는(query) 검색 프로그램인 검색엔진(search engine) 등으로 이루어진다.7)

나. 검색의 법적 가치 검색자체는 가치 판단이 배제된 기술중립적 기술이지만, 데이터베이스의 법적 보호에 있어서 중요한 판단요소가 된다. 현행 저작권법에서 데이터베 이스는 “소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 그 소재를 개별 적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 것”으로 정의되고 있다.8) 따라서, 데이터베이스로 보호받기 위해서는 검색이 가능한 형태의 편집물이어야 한다.9) 우리법과는 달리 EU DB지침의 경우에는 검색이 데이터베이스 보 6) 색인(index)은 방대한 양의 정보로부터 이용자가 원하는 정보만을 걸러주는 여과기의 구 실을 한다. 이러한 색인의 기능은 특정한 정보가 필요한 사람에게 그 정보의 위치를 지 시해주는 역할과 방대한 정보원으로부터 가장 유사한 내용의 정보만을 선별해주는 역할 을 한다. 김정은, 『자동색인의 색인어 선정기법에 나타난 색인의 의미 , 전남대학교 석 사학위논문, 1995, 9면. 7) 정보검색의 구성에 관한 자세한 내용은 김윤명, 『정보기술과 디지털법 , 진한M&B, 2005, 508-510면 참조[이하 김윤명, 『정보기술과 디지털법 ]. 8) 저작권법 제2조 제19호.

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호의 요건이라는 점에서 검색 자체가 가지는 가치는 작지 않다고 하겠다. 즉, EU DB지침의 해석상 개별적인 구성 요소가 체계적이거나 조직적인 방 법으로 배열되어야하지만, 그 자체의 체계적 조직적 배열이 아닌 검색 소 프트웨어에 의한 방법에 의하여 검색이 가능하다면 체계적, 조직적 배열의 요건에 해당하여 데이터베이스에 해당하기 때문이다.10) 또한 미국 Digital Millennium Copyright Act(이하 ‘DMCA’라 한다)에서는 정보의 소재 확인 도 구(information location tools)11)에 있어서 서비스 제공업자는 몇몇 경우 디렉 토리, 인덱스, 레퍼런스, 포인터 또는 하이퍼텍스트 링크를 포함하는 정보 의 소재확인 도구를 이용하는 것 등 정보검색에 관한 서비스제공자의 책 임을 면책하고 있다.12) 즉, DMCA는 OSP의 검색서비스에 있어서 면책규정 (safe harbor)으로 인정되고 있기 때문에 검색이 공익을 위한 것이라는 점에 대한 법적, 사회적 가치가 인정된 것이라고 하겠다. 검색기능은 정보사회에 있어서 정보의 활용이나 정보보호의 구체적 요 9) 비록 하드디스크나 기타 디지털 매체에 데이터들이 어떠한 물리적 체계없이 저 장되어 있더라도 검색 소프트웨어에 의해 검색이 가능하다면 체계적, 조직적 배열의 요건을 충족한다고 본다(한지영, 『데이터베이스의 법적 보호에 관한 연 구 , 서울대학교 박사학위논문, 2005, 25-26면 참조). 실질적으로 방대한 양의 데 이터베이스 내용을 확인한다는 것은 검색기능없이는 불가능하기 때문에 검색기 능이 부가되지 않은 데이터베이스는 실제 이용자의 입장에서 의미를 갖기는 어 렵다고 하겠다. 10) P. Bernt Hugenholtz, The Sui Generis Database Right: a Gift from Europe to the World?, 『디지틀 정보의 공유와 전유: 갈등은 존재하는가? , KAFIL's 2003 국제심포지움, 2003, 239면. 11) 본 내용은 저작권위원회의 DMCA 번역본을 옮긴 것이다. 그렇지만 이와 달리 ‘정보검 색’이라고 번역하는 경우도 있다(박준석, 『인터넷 서비스제공자의 책임 , 박영사, 2005 참조[이하, 박준석, 『인터넷 서비스제공자의 책임 ]). 실상, 개념 자체는 정보검색의 의 미이기 때문에 정보검색이 맞는 번역이라고 생각된다. 12) 침해 자료 또는 침해행위를 담고 있는 온라인 상의 위치에 이용자들을 참조케 하거나 연결하였다는 이유로 저작권 침해에 대한 금전적인 구제, 또는 (j)항에 규정된 예외를 제외하고는 금지명령 또는 기타 형평법 상의 구제에 대하여 책임을 지지 아니하도록 하고있다(DMCA §512(d)).

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건을 가지고 있기 때문에 법적으로 중요하게 다루어질 수밖에 없으며, 정 보의 제공이라는 전통적인 정보서비스의 성격을 담당하고 있는 검색사업 자에게 있어서 정보검색의 법적 논의가 필요한 이유이다. 더욱이 검색은 자율적 정보서비스의 중심에 있으며, 정보격차 해소와 정보문화의 확대에 있어서 중요한 매커니즘으로 작용하고 있으며, 이를 위한 역할을 수행해오 고 있기 때문이다.

Ⅲ. 검색사업자의 저작권법상 지위와 그 책임 1. 검색사업자의 법적 지위 저작권법상 OSP는 다른 사람이 저작물 또는 실연․음반․방송․편집물 을 복제 또는 전송할 수 있도록 무선 또는 유선통신을 위한 설비 또는 서 비스를 제공하는 자를 말한다.13) 즉 OSP는 이용자가 직접 저작물 등을 복 제하거나 전송하는 서비스로써 인터넷 게시판 서비스, P2P 서비스, 블로그, 개인 홈피, 온라인 카페 등의 서비스를 제공하는 사업자를 말하며, OSP로 서 검색사업자는 정보검색(information retrieval) 서비스를 제공한다. OSP는 인터넷 등 정보통신망을 통하여 원활하게 정보가 유통될 수 있도 록 서비스하는 접근가능성을 확장시켜주는 역할을 하게 된다. 따라서 OSP 를 통하여 개개의 사용자는 전자상거래나 정보거래를 하게 되며, 보다 다 양한 정보생활을 하게 된다. 결국 이러한 측면에서 서비스제공자는 정보에 대한 매개행위를 하는 자이고, 헌법에서 보장하고 있는 알권리 내지 정보 접근의 권리를 실현시켜 참여민주주의를 활성화시키는데 많은 역할을 하 13) 저작권법 제2조 제22호.

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고 있으며,14) 아울러 정보유통의 활성화에 있어서 중요한 역할을 또한 수 행하고 있음은 부인할 수 없다. 이처럼 OSP는 정보유통의 활성화 내지 정 보이용 활성화를 통하여 사회적인 역할과 책무를 상당 부분 담당하고 있 다. OSP에게 정보의 유통에 따른 내용통제의 책임을 물으면 정보유통의 저해를 가져오기 때문에 정보활동의 저해를 받게 된다. OSP는 편집권을 가지지 아니한 정보전달자의 지위에 있기 때문에 정보내용에 대한 책임을 묻는 것 자체가 표현의 자유를 침해할 수 있을 것이다.15)

2. 정보검색에 대한 OSP의 책임 가. OSP 책임 일반 OSP는 실제 저작물을 생성하는 자는 아니지만 저작권자 또는 이용자가 자신의 저작물이나 정보를 이용에 제공하거나 전송할 수 있도록 컴퓨터 환경을 제공함으로써 정보이용, 정보격차의 해소 및 인터넷 산업의 발전에 커다란 역할을 하고 있다. OSP에 대한 규정은 인터넷과 같은 온라인 환경을 염두해 둔 규정이며, OSP는 직접적인 정보를 제공하는 것이 아닌 정보를 매개해주는 사업자라 고 할 수 있다. 따라서, OSP가 제공하는 설비를 이용하여 직접적으로 정보 유통을 수행하는 이용자가 일차적인 책임의 주체가 된다. 다만, 주체에 대 한 직접적인 책임을 묻기에 어려움이 있기 때문에 OSP에 대해 일정한 요 건을 정하여 책임을 물을 수 있도록 규정하고 있는 것이다. OSP가 실질적 14) 이영록, 『기술조치의 보호입법에 관한 연구 (저작권연구자료 38), 저작권심의조정위원 회, 2001, 25면. 15) 최근 법원은 뉴스기사로 인하여 명예훼손을 받은 한나라당의 전여옥 의원이 제기한 명 예훼손에 따른 손해배상 청구소송에서 원 기사의 작성 언론사인 CBS와 이를 유통시킨 검색사업자에 대해 연대책임을 인정한 판결을 내린 바 있다. 서울남부지법 2006.9.8 선 고 2005가단18300 판결.

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인 설비를 제공하여 그 설비를 통하여 이용자가 정보를 제공하는 경우에 OSP에 대한 책임을 지는 것이 저작권법상 OSP의 일반원칙이라고 할 수 있다. 그렇지만, 인터넷 상에 공개된 정보에 대한 일반적인 유통에 대해서 까지 OSP에 대한 책임여부를 판단할 수 있는 것인지는 의문이라고 하겠다. 왜냐하면, OSP가 직접적으로 정보유통에 관여한 것이 아니기 때문이다.16) 원칙적으로 OSP의 책임문제는 정보통신망에서 유통되는 정보의 이용이 라는 측면에서 이용자의 권리와 저작권자의 권리의 충돌문제에서 비롯된 다. 실질적으로 OSP가 직접적으로 침해행위를 하는 경우가 드물기 때문에 이에 대한 논의는 그리 많지 않다. 다만 간접침해에 대한 논의에 있어서 OSP가 정보나 자료를 직접 제공하지 않거나 또는 타인의 저작권 등을 침 해하는 자료를 인터넷에 올리는 것을 권유하지 않고 단순히 이용자의 자 료를 전달하는 매개자로서의 역할을 한다면 OSP가 자신의 서비스시스템에 저장된 것이 타인의 저작물이라는 것을 알고 있다고 보기 어려울 것이 다.17) 이러한 측면에서 OSP에 대한 면책논의가 이루어지고 있고, 각국에서 는 일정한 경우에 한하여 OSP로서 책임을 묻도록 하고 있다. 그렇지만 인 터넷은 범세계적인 특성을 지니므로, 어느 일국에서 OSP의 책임문제에 대 한 법규를 제정하였다고 하더라도, 문제가 해결되는 것은 아니다. 따라서 국경을 초월하여 적용할 수 있는 책임기준에 대한 통일도 필요하다.18) 결 국 국제적인 통일을 이루기 위해서는 조약을 통해서 해결할 수밖에 없을 것이다. 16) OSP인 검색사업자가 크롤링하여 위법성이 있는 정보를 자신의 웹데이터베이스에 구축 해 놓은 것이 이용자가 게재한 것이라고 볼 수 없기 때문이다. 따라서 엄밀히 보면, 현 행 저작권법상 OSP 규정을 통하여 정보검색에 대해 적용할 수 있는 것인지는 의문이 라고 본다. 17) 안효질, 『각국의 소프트웨어 불법복제 방지대책에 관한 연구 (연구보고서 2002-3), 프 로그램심의조정위원회, 2002, 135면 [이하 안효질, 『각국의 소프트웨어 불법복제 방지 대책에 관한 연구 ]. 18) 안효질, 『각국의 소프트웨어 불법복제 방지대책에 관한 연구 , 135면.

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나. 검색에 대한 OSP 책임 (1) 현행법상 OSP 책임 규정 우리법에서는 정보검색에 대해 구체적인 규정을 두고 있는 법제는 없다. 다만, 검색사업자를 포함할 수 있는 OSP에 대한 규정만을 두고 있을 뿐이 다. 저작권법은 OSP가 저작물등의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물등의 복제·전송으로 인하여 그 저 작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당 해 복제·전송을 방지하거나 중단시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 OSP의 책임을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정하고 있다. 다만, 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불 가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호 되는 권리의 침해에 관한 OSP의 책임은 면제된다.19) 저작권법과 달리, 『정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 (이하 ‘정보통신망법’이라 한다)은 타인의 권리를 침해하는 정보를 통신망 에 유통시키지 않도록 부작위의무를 부과하고 있다.20) 정보통신망을 통하 여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 인하여 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자는 해당 정보 19) 저작권법 제102조. 20) 정보통신망법 제44조 (정보통신망에서의 권리보호) ①이용자는 사생활의 침해 또는 명 예훼손 등 타인의 권리를 침해하는 정보를 정보통신망에 유통시켜서는 아니 된다. ②정보통신서비스제공자는 자신이 운영·관리하는 정보통신망에 제1항의 규정에 따른 정 보가 유통되지 아니하도록 노력하여야 한다. ③정보통신부장관은 정보통신망에 유통되는 정보로 인한 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 타인에 대한 권리침해를 방지하기 위하여 기술계발·교육·홍보 등에 대한 시책을 마련하 고 이를 정보통신서비스제공자에게 권고할 수 있다.

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를 취급한 정보통신서비스제공자에게 침해사실을 소명하여 당해 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재를 요청할 수 있다. 정보통신서비스제공자는 정 보통신망법의 규정에 따른 당해 정보의 삭제 등의 요청을 받은 때에는 지 체 없이 삭제, 임시조치 등의 필요한 조치를 취하고 이를 즉시 신청인 및 정보 게재자에게 통지하여야 한다. 이 경우 정보통신서비스제공자는 필요 한 조치를 한 사실을 해당 게시판에 공지하는 등의 방법으로 이용자가 알 수 있도록 하여야 한다. 다만, 정보통신서비스제공자는 정보통신망법의 규 정에 따른 정보의 삭제 요청에도 불구하고 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 할 수 있다. 이처럼 정보통신서비스제 공자는 자신이 운영·관리하는 정보통신망에 유통되는 정보에 대하여 필요 한 조치를 한 경우에는 이로 인한 배상책임을 줄이거나 면제받을 수 있 다.21) (2) DMCA의 경우 미국 DMCA는 명시적으로 정보검색에 대해서 면책규정을 두고 있다. 즉, DMCA에서는 정보의 소재 확인 도구(information location tools)에 있어서 서 비스 제공업자는 몇몇 경우 디렉토리, 인덱스, 레퍼런스, 포인터 또는 하이 퍼텍스트 링크를 포함하는 정보의 소재확인 도구의 이용에 의하여 침해 자료 또는 침해행위를 담고 있는 온라인 상의 위치에 이용자들을 참조케 하거나 연결하였다는 이유로 저작권 침해에 대한 금전적인 구제, 또는 (j) 항에 규정된 예외를 제외하고는 금지명령 또는 기타 형평법 상의 구제에 대하여 책임을 지지 아니하도록 하고있다(DMCA §512(d)). 이를 위해서는 (1)(A) 서비스 제공업자가 그 자료나 행위가 침해라는 사실에 대한 실제 지 식을 가지고 있지 아니한 경우, (B) 그러한 실제 지식이 없는 경우에, 서비

21) 정보통신망법 제44조의 2(정보의 삭제요청 등).

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스 제공업자가 그로부터 침해행위가 명백한 사실 또는 정황을 깨닫지 못 하고 있는 경우, 또는 (C) 서비스 제공업자가 그러한 지식이나 깨달음을 얻 는 즉시 그 자료를 제거하거나 접근을 불가능하게 하기 위해 신속하게 행 동하는 경우, (2) 서비스 제공업자가 침해행위를 통제할 수 있는 권리와 능 력을 가지고 있는 경우에, 그가 그러한 행위에 직접적으로 기인한 것으로 볼 수 있는 재정적 편익을 얻지 아니하는 경우, 그리고 (3) 서비스 제공업 자가 (c)항 (3)호에 서술된 바와 같은 침해 주장의 통지 즉시 침해된다고 또는 침해행위의 대상이라고 주장되는 자료를 제거하거나 접근을 불가능 하게 하기 위하여 신속하게 대응하는 경우 등에 해당되어야 한다. 이처럼, DMCA는 정보검색에 있어서도 OSP책임원칙에 따라 면책되도록 규정하고 있다는 점에서 정보검색은 물론 인터넷상의 정보이용에 있어서 우리의 입 법에 있어서 중요한 지표가 될 것으로 보인다.22)

3. 정 리 저작권법상 검색사업자의 법적 지위와 책임을 검토하였다. OSP 책임규 정을 통하여 정보유통을 활성화한다는 취지에서 볼 때, 현행 저작권법상 정보검색 서비스를 제공하는 OSP인 검색사업자의 책임이 일반적인 OSP의 책임규정을 통하여 면책될 수 있는 지는 의문이라고 하겠다. OSP의 정의 는 “다른 사람들이 정보통신망을 통하여 저작물 등을 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자”로 규정하고 있기 때문에 실제 검 색엔진을 통하여 웹상에 공개된 정보를 수집하여 저장해 놓은 단계까지는 OSP가 직접적으로 수행한 것이기 때문이다. 다만, 검색DB를 구축해 놓은 단계이후부터는 OSP의 면책규정을 통하여 책임이 없음을 주장할 수는 있

22) 다만, 정보검색은 포섭되지만 이외의 경우에 대해서는 적용이 배제될 수 있으므로 예기 치 못한 문제에 직면할 수도 있을 것이다.

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을 것이다. 따라서, DMCA와 같이 OSP 책임유형을 통하여 면책을 주장할 수 있도록 해야할 것이다. 아이러니하게도, 저작권법상 OSP 책임감면 규정 은 검색사업자에게 적용될 여지가 적으며, DMCA의 OSP 면책규정은 실제 공정이용(fair use) 규정이외의 부가적인 방어수단에 불과하기 때문에 그 활 용이 크지 않다고 하겠다.

Ⅳ. 검색서비스의 저작권법적 검토 검색서비스는 검색창을 통하여 이루어지지만 그 과정과 결과에 있어서 다양한 형태의 프로세스가 포함된다. 또한, 그러한 과정이나 결과는 의도 하지 않게 법률적인 분쟁을 야기하기도 한다. 이하, 검색서비스의 유형에 따라 제기되고 있는 법률문제 중, 저작권법과 관련된 내용을 중심으로 살 펴본다.

1. 검색서비스에 관한 검토 가. 크롤링 검색서비스를 위해서 기본적으로 검색사업자가 다양한 정보를 수집, 가 공하여 이용에 제공하게 된다. 이 경우에 콘텐츠제공자와 이용허락 계약을 통하여 콘텐츠를 제공받는 경우도 있겠지만, 웹로봇을 통하여 크롤링하여 이용에 제공하는 경우도 있다. 크롤링의 경우, 웹로봇이 인터넷 상에 공개된 웹사이트에 방문하여 당해 정보를 수집하여 원래의 서버에 전송하여 저장하는 과정을 거치게 된다. 이 경우에 발생하는 문제는 원래의 웹사이트의 성격에 대한 점, 웹사이트 에 게시한 정보의 성격에 대한 점이라고 할 것이다. 웹사이트의 성격이라 - 281 -


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고 하면 우선 공개여부에 대해 웹사이트 운영자가 당해 정보의 이용허락 을 어떠한 형태로 하였느냐라는 점을 살펴볼 필요가 있다. 인터넷의 특성 은 누구에게나 접근이 가능하도록 공개된 것이기 때문에 접근에 대한 제 한여부는 문제되지 않을 것이다. 다만, 웹로봇의 크롤링에 대한 부분이 문 제가 될 수 있다. 이용자가 단순하게 접근하여 이용하는 것은 문제가 되지 않을 것이나 웹로봇처럼 복제, 전송의 과정이 거치게 되고 원래의 사이트 에 있던 정보의 이전이 이루어지는 것이 과연 저작권법상의 복제, 전송 등 의 권리를 침해하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 당해 행위는 저 작권법의 위반이 될 수 있기 때문이다. 물론, 이 경우에도 원래의 사이트 가 가지는 법적 성격의 판단이 요구된다. 특정한 웹사이트가 저작권법상 규정된 데이터베이스인지 여부, 당해 정보가 저작물성을 갖는 지 여부를 따져보아야할 것이다. 개개의 정보가 가지는 성질이 저작물성을 갖는지 여 부의 판단은 일반적인 판단기준과 크게 다르지 않기 때문에 생략하기로 한다. 다만, 웹사이트가 데이터베이스인지 여부는 특히 중요하기 때문에 좀더 검토가 필요하다고 하겠다. 저작권법은 데이터베이스를 “소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집 물로서 개별적으로 그 소재에 접근하거나 그 소재를 검색할 수 있도록 한 것”으로 정의하고 있다(저작권법 제2조 제19호). 데이터베이스의 제작 또는 그 소재의 갱신·검증 또는 보충에 인적 또는 물적으로 상당한 투자를 한 데이터베이스 제작자에게 “데이터베이스의 전부 또는 상당한 부분을 복제· 배포·방송 또는 전송할 권리”를 부여하고 있다(저작권법 제93조). 따라서, 소재의 체결적 배열 또는 소재에 대한 접근이나 검색이 가능한 것이라면 데이터베이스에 범주에 포함된다. 정보에 대한 접근에 대한 논의에 있어서 크롤링이 통상적인 이용에 저 촉되는 것인지는 단정할 수 없다. 검색서비스를 위해서는 인터넷상에 공개 된 정보를 수집하여야 하기 때문이다. 특히 해킹과 크롤링은 구별될 필요 가 있다. 해킹은 권원없는 자가 타인의 정보에 접근하는 것을 말하지만 크 - 282 -


정보검색 서비스에 관한 저작권법적 고찰

롤링의 목적 자체는 정보검색의 효율성을 높이기 위하여 사전에 정보를 수집하여 체계화하는 것이기 때문이다. 검색서비스를 제공하는 검색엔진이 없다면, 실제 홈페이지의 주소를 정확히 알지 않고서는 접근할 수 없을 것 이다.23) 따라서, 검색엔진을 통하여 홈페이지 운영자는 자신의 사이트에 이용자를 유인하는 역할을 한다는 점에서 권리자의 측면에서도 검색엔진 의 역할을 부인할 수 없다고 본다. 크롤링과 관련되어 국내에서 소송까지 이루어진 사건은 없으나 미국의 eBay 사건에서 Bidder's Edge(이하 ‘BE사’라 한다)의 크롤링에 대한 사법적 판단이 이루어진 바 있다.24) 동 사건에서, 법원은 예비적 금지명령 (preliminary injunction)을 위해 본안에서의 승소가능성과 회복불가능한 손해 가능성을 충족���다고 보았다. 먼저, 본안에서의 승소가능성의 판단에서 BE 사의 자동적이고 반복적인 크롤링이 eBay사의 컴퓨터 시스템에 대한 점유 간섭을 구성하다고 보았고, BE사의 동 시스템에 대한 1.53%의 점유율이 동 시스템에 대한 질이나 가치를 감소시키는 것으로 보아 승소가능성을 인정하였다. 또한, 회복불가능한 손해가능성의 판단에 있어서, 1.53%의 점 유율이 시스템의 유지비용만큼 손해를 발생시키고, 다른 유사 업체에 대해 서 허용된다면 시스템의 기능장애 및 정보손실의 우려 등 회복불가능한 손해를 발생시키게 될 것이라고 판단한 것이다. 물론 미국의 사례가 국내 에 바로 적용될 수는 없을 것이다. 따라서, 크롤링에 대한 법적 판단은 국 내에서 별도로 이루어질 수밖에 없다고 하겠다.25) 또한, 묵시적 이용허락이라는 측면에서 볼 때, 인터넷상에 공개된 정보 23) 윤경, “검색서비스를 위한 썸네일 이미지 제공이 정당한 사용인지 여부”, 『계간저 작권 (제76호), 2006.12, 71면[이하, 윤경, “검색서비스를 위한 썸네일 이미지 제공 이 정당한 사용인지 여부”]. 24) 100 F. Supp. 2d 1058(N.D.Cal. 2000). 25) 본 사안에 있어서 국내법적 적용에 대한 논의는 권영준, “인터넷상 정보에 대한 접 근 및 취득행위의 위법성”, 『과학기술의 발전과 사법의 대응 , 비교사법학회·서울대기 술과법센터 세미나 자료집, 2007, 113면 이하 참조.

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를 이용할 수 있는 권리를 유보한 것이라고 보기는 어려우나 일반인이 접 근할 수 있는 정보를 웹로봇이 접근하는 것을 달리 보는 것은 합리성의 원칙에도 맞지않다. 물론, 로봇배제원칙(robots.txt)을 통하여 특정 로봇의 접 근을 배제하기도 한다. 그렇지만 동 원칙은 강제성을 가지는 것이라고 볼 수 없기 때문에 동 원칙을 벗어난 로봇의 접근이라도 위법한 것으로 볼 수는 없다. 만약, 크롤링 자체의 위법성을 인정한다면 웹로봇이 접근하는 것에 대해서 까지 위법한 것으로 판단될 것이다. 만약 그렇게 되면, 정보 검색 서비스가 유지될 수 없는 결과를 가져올 수 있기 때문이다. 검색 로봇을 통한 크롤링은 논란이 있는 것이 사실이지만 크롤링 자체 를 배제할 수는 없을 것으로 보며, 또한 그 자체가 위법성을 구성하는 것 이라고 판단하는 것은 지양되어야할 것이다. 적어도 웹크롤링은 인터넷을 이용하는 이용자가 찾고자 하는 웹페이지 정보의 접근점에 쉽고 빠르게 도달할 수 있도록 사전에 특정 웹페이지의 URL 등을 포함한 웹페이지 정 보를 DB화 하기 위한 목적으로 이루어지며, 검색사이트를 운영하기 위한 필수불가결한 행위이기 때문이다.26)

나. 검색결과 크롤링 과정을 거쳐 검색서버에 저장된 정보를 이용자는 검색엔진을 통 하여 자신이 원하는 정보를 찾게 된다. 실제 서버에 어떠한 정보가 저장되 어있는 지는 확인하는 것이 거의 불가능하기 때문에 서버 자체에 대한 저 작권법적 문제는 크게 논란이 되지 않을 것이다. 따라서, 검색결과로 나타 나는 내용이 원래 웹사이트에 있던 내용과 어떠한 관련성을 갖는 지에 대 한 판단이 문제가 될 것이다. 또한, 검색결과를 링크형태로 제공하는 것이 저작권법상 복제인지 등의 문제가 될 수 있다. 먼저, 검색결과를 출력하여 나타나는 결과물이 원래의 사이트에 있던 저작물을 복제하여 이용에 제공 26) 유대종, “뉴스기사 검색 서비스의 저작권법상 문제”, 『디지털재산법연구 (제9호), 2007.6, 30면.

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정보검색 서비스에 관한 저작권법적 고찰

하는 경우를 볼 수 있다. 특히, 검색과 관련되어 논란이 되고 있는 썸네일 (thumbnail) 검색27)을 중심으로 살펴본다. 썸네일 검색은 본래 이미지의 제 공이 아닌 이미지를 축소하여 검색 및 화면 현시가 용이하도록 제공하는 작은 이미지에 관한 사항이다. 일반적으로 크롤링을 통하여 로봇은 이미지 를 가공하여 서버에 복제해 놓게 된다. 복제된 이미지는 내부적인 프로그 램과 절차에 따라서 작은 이미지인 썸네일과 중간 단계의 썸네일로 변환 되어 서버에 저장된다. 저장된 썸네일은 이용자의 검색에 의하여 결과로 노출되며, 이때 결과 화면에 나타나는 이미지의 크기 내지 형태가 문제가 되는 것이다. 만약 정말 작은 형태의 썸네일은 본래 이미지를 대체하는 결 과를 가져오는 것은 아니지만 중간 정도의 이미지는 본래의 이미지가 가 지는 효용을 대체할 수 있다는 것이 법원의 입장이라고 할 것이다. 따라 서, 이러한 경우에는 저작권 침해가 인정되고 있다. 이미지와 달리 일반 텍스트 형태의 검색결과에 대해서는 크게 논란이 없는 것으로 보인다. 그 자체가 전체의 문장을 크롤링 한 것이 아닌, 특정 부분만을 크롤링한 것으로 저작권법의 침해를 구성하는 것으로 보기어렵 기 때문이다. 검색결과는 통상적인 정보검색의 결과에서 볼 때에는 크게 문제될 사항은 아니라고 하겠지만, 이미지 검색의 결과는 본래의 이미지가 갖는 효용성을 대체할 수 있기 때문에 저작권 침해책임을 구성하게 된다. 검색결과에 따라서 나타나는 문제는 복제, 전송, 전시 등의 저작재산권 문제와 동일성유지권과 성명표시권의 저작인격권에 관한 사항이다. 복제는 실제, 다른 사이트에서 있는 이미지나 정보를 웹로봇이 복제하여 검색서버 에 제공하는 것이기 때문에 복제의 범주에 포함된다고 볼 수 있으며, 전송 은 자신의 서버를 통하여 이용에 제공하기 때문에 전송의 영역에서 다루 어질 수 있는 문제라고 하겠다. 다만, 전시에 대한 사항이며, 사진과 같은 이미지는 전시를 목적으로 제작된 저작물이라고 볼 때, 전시권이 그 목적 27) 썸네일 검색은 로봇이 인터넷상에 공개된 이미지를 검색하여 이용자가 편리하게 볼 수 있도록 가공하여 이를 검색결과에 제공하는 형태의 서비스이다.

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이 될 수 있다. 따라서, 전시권에 대한 주장이 썸네일 검색에서 다툼이 있 는 부분이라고 하겠다. 저작권법상 전시에 대한 용어정의를 별도로 하고 있지는 않지만 저작물이 화체되어 있는 유형물을 일반인이 자유로이 관람 할 수 있도록 진열하거나 게시하는 것으로 본다.28) 그렇지만, 이처럼 전시 의 전제를 유형물로 전제되는 것으로 보기 때문에 웹상에서 이루어지는 전시가 전시의 개념에 포함되는 지는 논란이 있다. 그렇지만, 전시권을 부 여하는 목적이 전시에 대한 통제여부에 있는 것이기 때문에 웹상에 이루 어지는 전시행위에 대해서 달리 볼 필요는 없을 것으로 본다. 물론, 현시 권이라는 별도의 권리를 부여하자는 논의도 있지만 이미 전시권이 저작권 법상 부여된 바 있기 때문에 전시권의 해석을 통하여 검색결과에 대한 문 제를 해결하는 것이 타당하리라고 본다. 참고로, 미국의 경우는 저작권법 제101조를 통하여 별도의 전시라는 개념을 두고 있다. 썸네일 검색을 위해서 검색사업자는 서비스 효과를 높이기 위해 그 크 기를 축소할 수 밖에 없다. 그러한 행위가 동일성유지권을 침해하는 것으 로 볼 것인가의 논란이 있지만 저작권법 제13조 제2항 제3호는 “저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이 하다고 인정되는 범위”와 같이 일정한 경우에는 저작자가 이의할 수 없도록 하고 있기 때 문에 검색의 효용성을 높이기 위하여 이루어지는 축소행위를 동일성을 침 해하는 것으로 보기에는 무리가 있다. 또한, 성명표시권에 대한 사항도 아 울러 문제가 될 수 있을 것이나, 원래의 이미지에 표시된 바가 없다면 이 미지 자체에 대해 별도의 표시를 할 필요는 없을 것이나 원래의 사이트에 서 크롤링하였다면 출처표시의 형태로 원사이트를 표시한다면 이 문제는 해결될 것으로 보인다. 문제는 전전유통되어 최초의 사이트와 달리 표시된 경우의 문제이나 출처표시의 의무가 원래의 출처를 표시할 의무가 아닌 당해 이미지나 정보를 가져온 곳의 표시를 하여도 그것이 출처표시의 의 무를 다한 것으로 법원은 인정하고 있기 때문에 이러한 형태로 이루어지 28) 오승종, 『저작권법 , 박영사, 2007, 212면[이하 오승종, 『저작권법 ].

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는 표시는 문제가 없는 것으로 볼 수 있다. 그러나, 전전유통 자체가 문제 가 있는 것이 사실이지만, 원래의 표시가 아닌 전전유통된 사이트를 저작 인격권의 형태로 요구하는 성명표시권이나 출처의무를 다한 것으로 보기 에는 다소 무리가 있는 것으로 보인다. 기술적으로 원본에 성명을 표시한 다면 전전유통의 경우라고 하더라도 저작인격권의 침해여부에 대한 문제 는 적어질 것으로 생각된다.

다. 링크 링크는 단순하게 저작물이나 정보가 가지고 있는 사실정보 형태의 주소 로 볼 수 있다. 인터넷을 통하여 특정한 정보에 접근하는 방식은 이용자가 클릭을 통하여 하위계층구조를 가지는 웹페이지를 하나하나 찾아가는 방 식과 검색서비스를 통하여 특정 키워드가 포함된 정보를 찾아가는 방식으 로 나누어 볼 수 있다. 전자는 많은 시간이 소요되며, 실제 정보를 찾을 수 있는 지도 의문인 방식이라고 볼 수 있으며 후자는 효용성을 갖지만 방대한 검색결과로 인하여 정확성을 높일 수 없는 경우도 발생한다. 후자 는 검색을 통하여 나타나는 결과를 링크와 함께 일정 부분을 결과로 보여 주며 이용자는 당해 결과를 클릭하여 원 정보로 이동하게 된다. 링크란 타인의 웹사이트의 일정한 부분을 HTML을 통하여 연결시켜 놓 음으로써 클릭과 같은 별도 작업 없이 바로 연결된 사이트로 이동할 수 있도록 해주는 것이다.29) 검색엔진의 검색결과에 대해서 링크로서 이용에 제공하는 경우, 이는 기술적인 차원에서 이루어진 것이기 때문에 이러한 링크 자체가 문제될 것은 없다. 검색결과를 링크의 형태로 보여주는 것은 검색의 효율성과 정보이용의 편리성을 위한 것이지, 다른 부가적인 목적을 가지고 있지는 않기 때문에 검색사업자의 링크서비스 자체가 문제될 것은 아니라고 본다. 즉, 단순히 웹상의 데이터에 대한 주소를 포함하는 링크는 29) 지적재산권법연구회 편(김윤명 집필분), 『디지털시대 지식재산이 벤처다 , 전자신문사, 2001, 383면.

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저작권적인 표현이 아니라, 보호받을 수 없는 운영의 방법(method of operation)에 불과하기 때문이다.30) 검색엔진이 제공하는 링크서비스는 단순 링크나 직접 링크를 불문하고, 둘다 저작권 침해 사항이 아니라고 할 것이 며, 또한 검색엔진 서비스의 유․무료 여부도 불문한다고 한다.31) 다만, 일 반적인 링크와는 달리 음란물의 링크행위 자체를 음란물의 전시로 본 대 법원 판례도 있기 때문에 검색사업자가 방조나 기여하고 있다고 주장할 수 있다.32) 그러나 본 판결은 많은 비판을 받고 있기 때문에 링크해 놓은 상태 그 자체가 타인의 권리침해가 이루어졌다고 단정할 수는 없을 것이 다. 링크의 경우에 메인페이지에의 링크만 허용할 경우에 링크의 허용범위 가 불명확하여 법적 안정성을 해하게 되고, 그 결과 링크의 자유를 지나치 게 억제하게 될 수 있다. 더욱이 이러한 제한은 검색엔진을 이용하여 세부 적인 웹사이트 검색을 할 수 있도록 제공하는 것도 위법하게 되어 인터넷 이용자의 편익을 현저히 위협하게 될 수 있다.33) 링크는 단순한 기술적 정 보를 가지는 것에 불과하기 때문에 그 차제가 법률적으로 보호받을 수 있 는 정보 내지 저작물이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 단순하게 인터넷의 운용을 위하여 개발된 기술에 불과한 것이기 때문에 링크자체는 저작권법 상 보호되는 저작물이라고 볼 수 없다. 물론, 검색결과를 담고 있는 결과 30) Jonathan Rosenoer, 『CyberLaw:THE LAW OF THE INTERNET , Springer, 1997, p.10. 31) 최은창, 『인터넷상의 Hyperlinks, Frames, Metatags 관련 지적재산권 문제에 대한 법적 고찰 , 서울대학교 석사학위 청구논문, 2000, 101면. 32) 일명 팬티신문사건으로 음란물 링크 주소를 웹사이트에 게재하여 링크를 하는 것 이 전기통신기본법상 "불특정․다수인이 실제로 음란한 부호․문언․음향 또는 영 상을 인식할 수 있는 상태"를 의미하는 전시에 해당됨으로 링크주소를 웹사이트에 게재하는 행위 것은 동법의 규정하고 있는 "음란한 부호의 공연한 전시"에 해당된 다고 판시하였다. 대법원 2003.7.8. 선고 2001도1335 판결. 33) 이해완, “Browsing, Caching, Linking & Framming", 『인터넷과 법률 , 법문사, 2002, 303면.

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물이 타인의 저작물을 침해하는 내용을 담고있는 경우라고 한다면, 권리침 해의 주장이 제기될 수 있을 것이다. 실제 구글(google)의 경우도, 캐쉬형태 의 복제물을 보관하였으며 이를 제공하였기 때문에 논란이 되기도 하였다. 국내에서 링크와 관련된 사항은 저작권법상 침해라고 판단한 경우는 없 었으나 전자지도사건과 음란물 관련 사건에서 그 위법성을 인정한 바 있 다. 먼저, 전자지도사건34)에서 법원은 링크와 관련 하여 판단한 바 있다. 먼저 사실관계를 보면, 피고 넥스텔은 자신의 웹사이트 이용자에게 원고 지오테크놀러지의 전자지도 및 전자지도 검색소프트웨어 판매를 위한 계 약을 체결하고, 자신의 웹사이트 이용자들에게 원고의 전자지도를 이용할 수 있도록 하였다. 이후 피고 넥스텔은 신세기통신과 자신들이 전자지도를 제공하는 웹사이트에 링크(프레임 링크 방식)하여 신세기통신 이용자들이 전자지도 서비스를 이용할 수 있도록 하였다. 이에 원고가 전자지도 판매 계약 위반 및 저작권 침해로 소송을 제기한 것이다. 프레임 링크와 관련하여 나모웹에디터 프로그램을 와레즈사이트에서 불 법복제할 수 있도록 한 사건에서 형사처벌이 내려진 경우는 있었지만35), 본 사건이 프레임 링크와 관련된 대표적인 사례라고 할 것이다.36) 이 사건은 원고와 계약을 체결한 피고 넥스텔이 계약에 위반하여 피고 신세기통신과 이용계약을 체결하고 원고 저작물을 이용하게 한 행위가 문 제가 된 것이지만 법원은 피고 신세기통신이 원고의 허락 없이 자신의 인 34) 서울지법 2001.12.7, 2000가합54067 판결. 35) 서울지법 2000.12.21, 2000고단8321 판결. 36) 물론, 본 건에 대해 검찰은 피고1이 전자지도를 사용할 수 있는 권리를 해���함에 있어 접속자들이 피고의 인터넷사이트로 직접 들어오는 형태와 다른 피고2의 아이 터치 017사이트의 접속자들이 사이트 창을 클릭하여 링크되어 있는 피고1의 사이 트에 접속하는 것을 다르게 볼 수 없어 피고1이 다른 인터넷사이트에 링크하여 서 비스를 개시한 것만으로는 고소인의 저작권을 침해하였다고 보기어렵다고 판단하 여 피고에 대해 불기소처분 결정을 하였다고 한다. 정상조·방석호 편(송우섭 집필 분), “프레임 링크의 저작권 침해 여부에 관한 고찰”, 『정보통신과 디지털법제 , 커뮤니케이션북스, 2004, 334면.

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터넷 홈페이지에 이 사건 전자지도를 포함한 피고 넥스텔의 지도검색서비 스 일체를 프레임 링크한 행위는, 원고의 허락 없이 이 사건 전자지도를 자신의 컴퓨터 서버에 복제하여 이를 자신의 인터넷 홈페이지 이용자들에 게 전송한 행위와 마찬가지로, 이 사건 전자지도의 저작권자로서 전자지도 등 데이터베이스 판매업을 영위하는 원고로 하여금 위 전자지도와 같은 데이터베이스를 판매할 수 있는 기회를 상실하게 하는 손해를 입게 하여, 원고의 저작권에 기한 정당한 이익을 침해하므로, 이는 원고의 이 사건 전 자지도에 관한 저작권을 침해하는 행위와 마찬가지로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 타인의 정당한 이익을 침해하고 이로 인하여 이익을 얻는 위법한 행위에 해당한다고 판시하였다. 아울러 법원은 인터넷 정보서 비스 제공자들이 자신들의 인터넷 홈페이지에 다른 인터넷 사이트의 인터 넷 홈페이지의 전부 또는 일부를 링크하는 행위가 인터넷상에서 보편적으 로 행하여진다는 점만으로는, 피고 신세기통신이 원고의 허락 없이 자신의 인터넷 홈페이지에 이 사건 전자지도를 프레임 링크하여 자신의 인터넷 홈페이지 이용자들로 하여금 피고 넥스텔의 컴퓨터 서버로부터 직접 이 사건 전자지도를 전송받게 하는 행위가 정당화된다 할 수 없다고 판시하 였다. 본 판결은 계약위반에 대한 사항이지만 내용은 “저작권을 침해하는 것과 같은” 상당한 위법행위를 한 것에 대한 손해배상청구에 대한 것이었 다. 또한 법원은 직접적으로 저작권 침해를 인정한 것이 아니라, 위법성을 ‘저작권을 침해하는 행위와 마찬가지로’ 선량한 풍속을 반하는 행위라고 판시함으로써 계약불이행 등에 대한 책임을 물은 것은 의미를 가진다37). 일본의 사례이지만,38) 뉴스의 표제를 링크형태로 제공하였던 사안에서 동경지방법원 지적재산부는 (i)요미우리 온라인(이하, ‘요미우리’라 한다)의 기사 표제어의 저작물성에 관하여, ①요미우리 표제어는 그 성질상 간단한 37) 이상정 외, 『디지털 시대 지적재산권과 정보공유의 국가전략적 의미 (미공간), 정 보통신정책연구원, 2002, 45면. 38) 평성16년 3월 24일. 평성14(ネ) 28035.

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표현에 의하여 보도의 대상으로 된 뉴스 기사의 내용을 독자에게 전달하 기 위하여 표기된 것으로서 그 표현상 선택의 폭이 넓다고는 할 수 없다 는 점, ②요미우리 표제어는 25자라고 하는 자수의 제한 내에서 작성되는 바, 대부분 20자 미만의 글자로 구성되며 따라서 이 점에서도 그 선택의 폭이 넓다고는 할 수 없다는 점, ③요미우리 표제어는 요미우리 기사 중의 문구를 그대로 사용하거나 이를 단축한 표현 또는 극히 짧은 수식어를 부 가한 것에 지나지 않는다고 인정되는바, 이러한 점에 비추어 볼 때 요미우 리 표제어는 요미우리 기사에 기재된 사실을 발췌하여 기술한 것이라고 해석하여야 하며, 따라서 일본 저작권법 제10조 제2항(우리 저작권법 제7 조 제5호)에서 규정하는 ‘사실의 전달에 불과한 잡보 내지 시사의 보도’에 해당하는 것이라고 인정된다. 따라서, 원고가 들고 있는 구체적인 요미우 리 표제어 중 어느 것도 창작적 표현이라고는 인정되지 않는다는 점, 또한 이 사건 변론에 나타난 모든 증거에 의해서도 요미우리 표제어가 요미우 리 기사에 기재된 사실과 독립된 별개의 정신적 노력이 응축된 표현이 사 용되고 있는 것이라고는 인정할 수 없으므로, 요미우리 표제어는 저작물이 라고는 할 수 없다고 판시하였다. 다음으로 (ii)불법행위의 성립여부에 관하 여서는, 요미우리 표제어는 원고 자신이 인터넷상에 무상으로 공개한 정보 이고, 앞서 언급한 바와 같이 저작권법 등에 의하여 원고에게 배타적인 권 리가 인정되지 않는 이상, 제3자가 이것을 이용하는 것은 본래 자유라고 하면서, 부정하게 스스로의 이익을 도모할 목적으로 이용한 경우 또는 원 고에게 손해를 가할 목적으로 이용한 경우 등 특단의 사정이 있는 경우는 별론으로, 그러한 사정이 없는 한 인터넷 상에 공개된 정보를 이용하는 것 이 위법하다고 할 수 없다고 하고, 피고의 행위가 그러한 부정한 이익을 도모하거나 손해를 가하고자 하는 목적으로 행하여진 것이라고 평가할 만 한 특단의 사정이 존재한다고도 인정할 수 없으므로 원고의 주장은 이유 가 없다고 판시하였다.39) 39) 본 사건에 대한 구체적인 내용은 오승종, 『저작권법 , 619-621면 참조.

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그렇지만, 동 사건은 동경고등재판소에서는 피고 디지털얼라이언스는 라 인토픽 서비스를 운영하면서, 2002년 10월 8일부터 2004년 9월 30일까지 원고 요미우리 신문이 운영하는 웹사이트의 신문기사 표제(제목) 365개를 복제하고, 이를 클릭하면 야후!뉴스에 게재된 뉴스기사 본문에 직접 링크 되는 서비스를 제공하였다. 이에 원고가 저작권, 부정경쟁 및 불법행위에 해당된다고 하여 소를 제기하였고, 동경지방재판소는 원고의 청구를 기각 하였으나, 지적재산고등재판소에서는 피고의 이러한 행위는 저작권 침해 및 부정경쟁에 해당되지 않는다고 보았으나, 민법상 불법행위에 해당된다 고 보았다.40) 그러지만 과연 민법의 특별법인 저작권법이 보호하지 못하는 내용을 다시 민법에서 보호해줄 보호법익을 설정할 수 있는 것인지 의문 이라고 할 것이다.

2. 검색서비스 제공자의 항변 가. OSP 책임규정 현행 저작권법상 OSP 책임 규정은 OSP가 직접적으로 관여된 경우에는 그 적용이 배제되기 때문에 검색서비스를 제공하는 검색사업자에게는 무 용지물이라고 볼 수 있다. 실제 썸네일 사건의 경우에 법원은 그 적용을 배제하였고,41) 해석론을 통해서라도 OSP에 대한 규정을 검색사업자에게 적용하여 그 책임을 경감하기에는 어려움이 있다. 따라서, 현행 법규정의 적용은 배제될 수밖에 없는 것이 현행 저작권법의 한계라고 할 것이다. 왜 냐하면, OSP에 대한 정의에서 보듯이 “다른 사람들이 정보통신망을 통하여 저작물등을 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자”로 40) 동경지적재산고등재판소 평성17년(2005년) 10월 6일. 평성17(ネ)10049. 41) 서울고법 2005.7.26 선고 2005나 76598 판결.

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정의하고 있다(저작권법 제2조 제30호). 다른 사람들이 저작물 등을 복제하 거나 전송할 수 있도록 서비스 해주는 것이기 때문에 OSP의 정의에는 OSP 본인이 제공하는 경우에는 포함될 수 없다. 즉, OSP가 검색서비스를 위하 여 이미지를 썸네일화 하여 제공하는 경우에는 자신의 검색서비스를 위한 것이지 다른 사람의 검색서비스를 위한 것이 아니라는 점이다. 물론, 다른 사람이 이용할 수 있도록 해주는 것이라는 점에서 볼 때, OSP의 개념을 벗어난 것이 아니라는 주장도 가능하다고 볼 수 있다. 그렇지만 썸네일 검 색에 있어서 법원은 OSP에 대해서 자기를 위한 서비스이기 때문에 면책을 인정하지 아니한 것이다. 물론, OSP의 책임규정 자체가 의미하는 바는 검 색의 효율성과 인터넷 상의 정보이용과 유통을 활성화하고자하는 입법자 의 의도를 보아 목적론적 해석을 통하여 검색에 대해서도 OSP의 면책을 인정하여야 할 것이나, 문리해석을 통한다면 해석상 OSP 책임규정의 적용 가능성이 배제될 수밖에 없다.42) 따라서, OSP에 대한 현행법상의 책임규정은 그 적용가능성을 완전하게 배제할 수는 없지만 검색사업자의 검색서비스에 대해서는 법적 안정성을 담보해줄 수 있는 규정이라고 볼 수 없을 것이다. 다만, 한미FTA 타결에 따른 개정 저작권법안에서는 현행 제102조를 개 정하여43), 미국 DMCA와 같이 4가지 유형으로 구체화하여 일정한 요건을 충족할 경우 면책하도록 하고있어 그 실효성은 크다고 할 것이다. 즉, 개 정안은 검색서비스를 직접 OSP 면책의 일유형으로 규정하고 있기 때문에 42) 이에 대해 적용가능성이 있는 것으로 보기도 한다. 장현진, “이미지 검색서비스 제 공자의 법적 책임”, 한국정보법학회 2007.8 정기사례연구회, 2007. 43) 2007.9.12일 문화관광부 주최로 개최된 저작권법 일부개정(안) 공청회에서 공개된 개정안 제102조에서는 온라인서비스제공자 유형을 다음과 같이 4가지로 세분화하 고 있다. ⅰ. 온라인상에서 저작물을 송신하는 과정에서 일시적으로 저장하는 행위 ⅱ. 자동적인 처리를 통해서 수행되는 캐싱 ⅲ. 서비스 이용자의 지시에 따라 저작물을 서비스제공자의 시스템에 저장하는 행위 ⅳ. 정보검색 도구에 의하여 온라인상의 위치를 연결하는 행위

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현행 저작권법상 논란이 될 수 있는 여지는 소멸될 것이다. 따라서, 현행 저작권법상 검색의 면책은 제한되기 때문에 OSP의 한계를 확인하는 정도 에서 그 의의를 찾을 수 있을 것이다.

나. 인용 검색서비스는 물론 인터넷 상에서 이루어지고 있는 서비스로 인하여 발 생한 문제에 대해 저작권법은 일정한 경우에 있어서 제28조의 인용규정을 통하여 책임을 제한하고 있다. 저작권법 제28조는 공표된 저작물은 보도· 비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되 게 이를 인용할 수 있다고 규정하고 있는데, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용 된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단 하여야 한다.44) 검색사업자가 제공하는 썸네일 검색에 대해 OSP가 인용규 정을 항변으로 한 내용을 보면, ① 검색사업자의 검색사이트에 썸네일 이 미지의 형태로 게시된 공소외인의 사진작품들은 공소외인의 개인 홈페이 지에서 이미 공표된 것인 점, ② 피고인 회사가 썸네일 이미지를 제공한 주요한 목적은 보다 나은 검색서비스의 제공을 위해 검색어와 관련된 이 미지를 축소된 형태로 목록화 하여 검색서비스를 이용하는 사람들에게 그 이미지의 위치정보를 제공하는 데 있는 것이지 피고인들이 공소외인의 사 진을 예술작품으로서 전시하거나 판매하기 위하여 이를 수집하여 자신의 사이트에 게시한 것이 아닌 만큼 그 상업적인 성격은 간접적이고 부차적 인 것에 불과한 점, ③ 공소외인의 사진작품은 심미적이고 예술적인 목적 을 가지고 있다고 할 수 있는 반면 피고인 회사의 사이트에 이미지화된 공소외인의 사진작품의 크기는 원본에 비해 훨씬 작은 가로 3㎝, 세로 2.5

44) 대법원 1998. 7. 10. 선고 97다34839 판결, 2004. 5. 13. 선고 2004도1075 판결 등 참조.

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㎝ 정도이고, 이를 클릭하는 경우 독립된 창으로 뜬다고 하더라도 가로 4 ㎝, 세로 3㎝ 정도로 확대될 뿐 원본 사진과 같은 크기로 보여지지 아니할 뿐만 아니라 포토샵 프로그램을 이용하여 원본 사진과 같은 크기로 확대 한 후 보정작업을 거친다 하더라도 열화현상으로 작품으로서의 사진을 감 상하기는 어려운 만큼 피고인 회사 등이 저작물인 공소외인의 사진을 그 본질적인 면에서 사용한 것으로는 보기 어려운 점, ④ 피고인 회사의 검색 사이트의 이 사건 썸네일 이미지에 기재된 주소를 통하여 박범용의 홈페 이지를 거쳐 공소외인의 홈페이지로 순차 링크됨으로써 이용자들을 결국 공소외인의 홈페이지로 끌어들이게 되는 만큼 피고인 회사가 공소외인의 사진을 이미지검색에 제공하기 위하여 압축된 크기의 이미지로 게시한 것 이 공소외인의 작품사진에 대한 수요를 대체한다거나 공소외인의 사진 저 작물에 대한 저작권침해의 가능성을 높이는 것으로 보기는 어려운 점, ⑤ 이미지 검색을 이용하는 사용자들도 썸네일 이미지를 작품사진으로 감상 하기보다는 이미지와 관련된 사이트를 찾아가는 통로로 인식할 가능성이 높은 점 및 ⑥ 썸네일 이미지의 사용은 검색사이트를 이용하는 사용자들 에게 보다 완결된 정보를 제공하기 위한 공익적 측면이 강한 점 등 판시 와 같은 사정 등을 종합하여 판단하였다. 그 결과 법원은 피고인 회사가 공소외인의 허락을 받지 아니하고 공소외인의 사진작품을 이미지검색의 이미지로 사용하였다고 하더라도 이러한 사용은 앞의 6가지 판단을 통하 여 본 결과 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 사용한 것으로 본 것이다.45) 특히, 우리법원은 검색서비스가 허용될 수 있을 것인지 여부 는 결국 공표된 저작물의 인용에 관한 요건으로 판단하고 있어, 구체적으 로는 인용의 목적, 주종관계, 명료구분성, 필연성, 필요최소한도 등의 관점 으로부터 판단되어야할 것이다.46)

45) 대법원 2006.2.9. 선고 2005도7793 판결. 46) 오승종, 『저작권법 , 622면.

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다. 공정이용 우리법은 인터넷상에서 이루어지는 검색에 대해 OSP의 책임을 면책받기 위한 책임규정을 두고 있지 않기 때문에 인용규정을 통하여 그 내용에 대 한 판단해 왔다. 그렇지만 미국의 경우에는 인용에 대한 별도 규정을 두지 않고 OSP 책임제한 규정과 제107조의 공정이용 규정을 통하여 접근이 가 능하다. 실제 검색서비스에 적용되는 경우는 OSP에 대한 규정이 아닌 공 정이용 규정을 적용하여 판단한고 있는 것으로 보인다. 즉, 미국 법원은 썸네일 검색에 있어서 제107조를 적용하여 공정이용의 항변을 인정할 것 인지를 판단하고 있는 것이다. 미국의 대표적인 썸네일 검색관련 사례로 알려져있는 Kelly v. Arriba Soft 판결47)은 썸네일 검색이 공정���용에 해당한다고 판시한 바 있다. 즉, 연방 항소법원은 제107조의 4가지 요건을 판단함에 있어 사용목적과 관련하여 원고의 이미지는 심미적이고 예술적인 목적을 가지고 있는 반면, 피고의 썸네일 이미지는 검색결과를 목록화하여 인터넷상의 이미지에 쉽게 접근 할 수 있도록 하는 목적을 가졌을 뿐인 점, 저작물의 성격과 관련하여 사 진작물이 일반적으로 창작적이기는 하지만 원고의 사진작품은 피고가 이 용하기 전 이미 공표된 저작물이었다는 점, 사용된 부분의 양과 관련하여 만약 원고의 사진작품의 일부만을 이용한다면 이를 알아보기 위하여 이미 지 검색엔진의 유용성을 감소시킬 것이므로 전체 이미지의 사용이 필요하 다는 점, 원저작물의 시장이나 가치에 미치는 영향과 관련하여 썸네일 이 미지는 해상도가 낮아서 이를 확대하더라도 원저작물과 같이 사용할 수 없기 때문에 피고의 썸네일 이미지의 이용은 원고의 웹사이트 사용자를 줄이기보다는 원고 웹사이트로 사용자를 안내하고 있고 썸네일 이미지는 원고의 사진작품의 판매나 사용허락에 영향을 미치고 있지 않다는 점을

47) 289 F.3d 934(9th Cir. 2002).

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들어 저작권법상 공정이용에 해당한다고 판시하였다. 다만, 자신의 웹사이 트에 인라인링크와 프레임링크를 통하여 저작권자의 전체 크기 이미지를 자신의 웹프레임에서 사용하는 것은 저작권자의 전시권을 침해하는 것이 고 이는 공정이용에 해당하지 않는다고 판시하였다.48) 두 번째 있었던 판 결에서도 연방항소법원49)은 마찬가지로 썸네일 이미지 검색서비스는 공정 이용으로 인정한 바 있다.50) 또다른 썸네일 관련 사건인 Perfect 10 v. Google 사건에서 Kelly v. Arriba Soft Corp 사건에서처럼 구글이 썸네일 이미지 서비스가 공정이용에 해당하 는 지가 문제된 사안이다. 이용자의 검색에 따라 구글 검색엔진은 구글 서 버에 이미 저장된 썸네일 이미지를 먼저 제시하고, 이용자가 그 화면에서 한번 더 클릭하면 제3자의 웹사이트에 저장된 이미지를 인라인 링킹(in-line linking) 기법으로 동일하게 제시하였다. 원고는 구글의 썸네일 이미지 제시 행위와 전체크기의 이미지를 인라인 링킹으로 볼 수 있도록 한 행위가 원 고의 저작권을 직접 침해하는 것이라고 주장하였다. 1심인 연방지방법원51) 은 썸네일 이미지를 제시한 피고 행위에 대하여, 피고 구글이 캐시 기능으 로 스스로 저장한 것을 제공한 것임을 들어 피고의 공정이용 주장을 배척 하고 전시권을 침해하였다고 인정함으로써 종전 Kelly v. Arriba Soft 판결의 결론과 반대 입장을 취하였다. 그러나 항소심52)에서는 피고의 썸네일 이미 48) 윤경, "검색서비스를 위한 썸네일 이미지 제공이 정당한 사용인지 여부“, 78면. 이에 대 한 구체적인 분석은 유대종, “지식정보 검색에 있어서 저작권법의 한계에 관한 소고”, 『디지털재산법연구 (제3권 제1호), 2004, 195면 이하 참조. 49) 336 F.3d 811 (2003). 50) 다만, 검색엔진의 인라인 링크 행위가 침해라고 인정하였던 당초 첫 번째 판결[280 F.3d 934 (9th Cir. 2002)] 판결에서의 의견은 철회하고 더 심리할 것을 명하였다. 정상조·박준석, 『FTA 협상타결에 따른 저작권법 개정 관련 제안 , 서울대학교 기 술과법센터, 2007 참조[이하, 정상조·박준석, 『FTA 협상타결에 따른 저작권법 개 정 관련 제안 ]. 51) 416. F. Supp. 2d 828 (C.D. Cal. 2006). 1심에 대한 논의는 박준석, 『인터넷 서비스 제공자의 책임 , 422-424면 참조.

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지 제공행위가 공정이용에 해당한다고 판단하여 원심판단을 번복하였다. 피고는 원고의 이미지로부터 파생된 저작물을 전시하였다는 사실 자체는 다투지 않으면서도 그 행위가 공정이용에 해당한다고 다투었는데, 법원은 역시 공정이용의 4가지 요소를 따라 이런 항변의 성립 여부를 분석하였다. 항소법원은 피고의 검색엔진이 썸네일을 제공하는 행위가, 심미감의 만족 을 위한 기능이 아니라 인터넷이용자들에게 정보의 출처를 지시하는 기능 으로 제공되는 것이어서 종전 이미지를 창조적으로 변형한 것이라고 보았 다.53) 나아가 비록 앞서 Kelly v. Arriba Soft 사건과 달리 피고 구글의 썸네 일 제공 때문에 원고 perfect 10의 휴대폰이용자에 대한 축소이미지 판매가 대체된 부정적 효과가 일부 있었더라도, 피고 구글의 이용이 가진 뚜렷한 창작적 변형의 성격이 공정이용 판단에서 더 중요한 기준이라고 보았다.54) 특히, 구글 사례에 대해 검토가 가지는 의미는 검색사업자인 구글의 서 비스 형태가 국내 검색서비스와 크게 다르지 않고, 한미FTA 타결에 따른 OSP 면책규정과 공정이용 규정의 도입이 개정안에 반영되고 있어, 국내 검색사업자에게 중요한 이정표로서 역할을 할 수 있을 것으로 본다.

3. 정리 이상과 같이 검색서비스에 대해 검색사업자의 입장에서 저작권법상 문 제가 될 수 있는 내용에 대해 살펴보았다. 검색은 다양한 유형의 기술과

52) Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 487 F.3d 701. 앞서 1심의 피고였던 Google 에 대한 여러 건의 유사사건과 인터넷소매업체인 피고 Amazon.com에 대한 사건 이 항소심에서는 모두 병합되어 2007. 5. 16. 선고되었다고 한다. 정상조·박준석, 『FTA 협상타결에 따른 저작권법 개정 관련 제안 , 157면. 53) Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 487 F.3d 701. 54) 정상조·박준석, 『FTA 협상타결에 따른 저작권법 개정 관련 제안 , 156-157면 참 조.

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정보검색 서비스에 관한 저작권법적 고찰

서비스가 조합된 서비스라고 하겠다. 따라서, 어느 한가지가 문제가 된다 면 인터넷상의 검색서비스는 존재가치를 상실할 수 있다. 검색서비스를 이 용할 수 없게 된다면 인터넷의 효용과 가치는 크게 감소하게 될 것이다.55) 한가지 의의는 현행 저작권법상 OSP 책임규정이 검색사업자에게 바로 적용될 수 있는 것은 아니라는 점이다. 반면, 인용규정을 통하여 검색사업 자의 검색서비스에 대한 책임제한 또는 면책을 어느정도 달성할 수 있다 는 점이다. 미국의 경우도 OSP 책임규정을 통하여 문제를 해결하는 것이 아닌 공정이용규정을 통하여 검색사업자의 책임여부를 판단하는 것은 우 리가 향후 검색서비스에 대한 책임여부의 판단에 있어서 고민하여야할 문 제라고 본다. 다만, 개정 저작권법안에서는 OSP에 대한 면책규정과 공정이 용 규정을 두면서 검색서비스에 대해서 적용가능하도록 하고있기 때문에 저작권법적 측면에서 볼 때, 검색서비스는 활성화의 가능성을 두고있다고 평가될 수 있을 것이다.

Ⅴ. 결 론 검색서비스와 관련된 사항에 대해 저작권법적 측면에서 살펴보았다. 하 나의 특징이라고 할 수 있는 점은 현행 저작권법상 OSP 책임 규정은 제3 자에 의하여 이루어지는 정보의 복제나 전송에 관한 방조책임의 면책을 위한 규정이기 때문에 검색서비스를 제공하는 검색사업자는 저작권법을 통하여 그 면책을 주장하기는 어렵다는 점이다. 썸네일 검색과 관련하여 미국 DMCA의 경우도 제512조 OSP 면책규정이 아닌 제107조 공정이용 규 정을 통하여 적용하는 것으로 보면, 미국의 경우도 유사하게 적용되는 것 으로 보인다. 따라서, 검색사업자로서 OSP에 대한 저작권법상 OSP 책임규 55) 오승종, 『저작권법 , 621면.

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정의 한계는 실제 그 적용가능성이 적다는 점이라고 하겠다. 다만, 한미 FTA 타결에 따른 개정 저작권법은 OSP 책임유형에 정보검색서비스를 일 유형으로 포함시켜놓고 있다는 점에서 검색서비스에 대한 저작권법상 면 책여부는 명확하게 규정된 것으로 보인다. 검색서비스는 저작권법상 OSP 책임문제, 실제 이용자의 정보유통 문제, 그리고 OSP 책임강화에 따른 사 전검열 문제 등 다양한 문제를 가지고 있다. 그렇지만 검색서비스는 정보 의 이용과 유통이라는 측면에서 볼 때, 중요한 도구가 되고 있기 때문에 이를 통제하는 것은 사회전반적으로 손해가 아닐 수 없다. 따라서, 검색사 업자에 대한 면책과 일정한 경우 공정이용을 통하여 정보검색의 활성화를 유도할 필요가 있다고 하겠다. 최근 저작권법 개정안의 논의는 이러한 현 상을 반영한 것으로 판단된다. 더욱이 인터넷상 공개된 저작물을 정보검색 을 위하여 일일이 사용허락받는 것은 불가능하기 때문에 검색사업자와 검 색의 대상이 되는 웹페이지의 저작권자 사이의 이해관계를 어떻게 조절할 것인가가 문제라고 할 것이다.56) 검색사업자에게 사전적인 의무를 강제하 면 인터넷산업과 이용자의 정보접근성 및 표현의 자유가 저해될 수 있기 때문에 어떠한 형태로든 사전검열과 같은 의무 내지 그러한 효과를 의도 할 수 있는 의무사항을 부과하여서는 아니될 것이다. 따라서, OSP에 대한 독자입법을 통하여 저작권 및 명예훼손과 같은 법익 침해에 대해 일관성 있게 정리하거나 대응할 수 있는 방안을 강구할 필요가 있다. 또한, 검색 서비스는 이용자에게 다양한 정보를 찾기 쉽도록 서비스를 제공하는 것이 다. 검색서비스제공 과정에서 다양한 법률적 저촉이 발생하여 사회적 이슈 가 되거나 저작권법과의 충돌로 말미암아 다양한 분쟁이 이루어지기도 한 다. 국가는 법률을 강화하거나 별도의 입법을 통하여 규제정책을 펴기도 한다. 검색이나 인터넷 서비스 등 사업자에게 책임을 강화하는 형태로, 의 무를 부과하면 필요한 비용부담으로 인터넷 등 관련 산업의 위축을 가져 오며, 그 결과 이용자가 정보에 접근하거나 정보를 이용하는 비용 상승을 56) 오승종, 『저작권법 , 621면.

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정보검색 서비스에 관한 저작권법적 고찰

가져올 수 있으며, 그 결과 의도하지 않게 정보의 자유로운 유통과 표현의 자유를 제한하는 결과를 가져올 수 있기 때문이다. [키워드] 정보검색, 저작권, 온라인서비스제공자, 썸네일검색, 링크, 공 정사용

[참고문헌] 권영준, “인터넷상 정보에 대한 접근 및 취득행위의 위법성”, 『과학기 술의 발전과 사법의 대응 , 비교사법학회·서울대기술과법센터 세미나 자료집, 2007. 김상현, “이용자의 불법행위에 대한 온라인서비스제공자의 민사책임”, 『법학연구 (제27집), 2007. 김윤명, “포털사업자의 정보이용권에 대한 담론”, 저작권문화, 2005. 김윤명, 『정보기술과 디지털법 , 진한M&B, 2005. 김정은, 『자동색인의 색인어 선정기법에 나타난 색인의 의미 , 전남대 학교 석사학위논문, 1995. 박준석, 『인터넷 서비스제공자의 책임 , 박영사, 2005. 방석호, 『디지털 시대의 미디어와 저작권 , 커뮤니케이션북스, 2007. 정상조․방석호 편, 『정보통신과 디지털법제 , 커뮤니케이션북스, 2004. 안효질, 『각국의 소프트웨어 불법복제 방지대책에 관한 연구 (연구보고 서 2002-3), 프로그램심의조정위원회, 2002. 오승종, 『저작권법 , 박영사, 2007. 오승한, “특허․저작권법의 기본목적과 정책에 대한 경제적 분석 및 독

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점금지법의 경쟁정책과의 비교”, 『상사판례연구 (제18집 제3권), 2005.9. 유대종, “뉴스기사 검색 서비스의 저작권법상 문제”, 『디지털재산법연 구 (제9호), 2007.6. 유대종, “지식정보 검색에 있어서 저작권법의 한계에 관한 소고”, 『디 지털재산법연구 (제3권 제1호), 2004. 유대종, 『저작권 남용의 법리에 관한 연구 , 경희대학교 박사학위논문, 2006. 윤 경, “검색서비스를 위한 썸네일 이미지 제공이 정당한 사용인지 여 부”, 『계간 저작권 (제76호), 2007. 이상경, 『지적재산소송법 , 박영사, 1998. 이상정 외, 『디지털 시대 지적재산권과 정보공유의 국가전략적 의미 (미공간), 정보통신정책연구원, 2002. 이시우, “지적재산권의 헌법적 의미에 관한 소고”, 『계간저작권 (제34 호), 1996.6. 이영록, 『기술조치의 보호입법에 관한 연구 (저작권연구자료 38), 저작 권심의조정위원회, 2001. 이해완, “Browsing, Caching, Linking & Framming", 『인터넷과 법률 , 법문 사, 2002. 이호흥, 『저작권관련 국제조약상 선진국과 개발도상국의 이해관계 충돌 규정에 관한 연구 , 동국대학교 박사학위논문, 2005 임원선, “문화예술산업 관련 저작권법제의 정비방향”, 『법학논문집 (제 27집 제1호), 2003. 장현진, “이미지 검색서비스 제공자의 법적 책임”, 한국정보법학회 2007.8 정기사례연구회, 2007. 정상조·박준석, 『FTA 협상타결에 따른 저작권법 개정 관련 제안 , 서울 대학교 기술과법센터, 2007. - 302 -


정보검색 서비스에 관한 저작권법적 고찰

지적재산권법연구회 편, 『디지털시대 지식재산이 벤처다 , 전자신문사, 2001. 최은창, 『인터넷상의 Hyperlinks, Frames, Metatags 관련 지적재산권 문제 에 대한 법적 고찰 , 서울대학교 석사학위 청구논문, 2000. 한지영, 『데이터베이스의 법적 보호에 관한 연구 , 서울대학교 박사학 위논문, 2005. Jonathan Rosenoer, 『CyberLaw:THE LAW OF THE INTERNET , Springer, 1997. P. Bernt Hugenholtz, The Sui Generis Database Right: a Gift from Europe to the World?, 『디지틀 정보의 공유와 전유: 갈등은 존재하는가? , KAFIL's 2003 국제심포지움, 2003.

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<ABSTRACT>

A Study on the Information Retrieval Service Issues in Copyright Context Yun-myung Kim* 57)

The information retrieval service which becomes accomplished at the Internet is for the user, to inform the approach point against information which is opened to the public role. Retrieval service as the business model where the technology and the process which are various are demanded. Retrieval service hazard stands and information which is opened to the public first in order about under collecting about under processing the retrieval search which will reach to be easy, the indexing technology which it does is necessary. Information craweling of the others with the dispute was under occurring from this process. And, it followed in character of information and the slander problem which stands or online service provider as portal business owners became problem. The thumbnail retrieval service, which OSP provides it appears and is becoming representative instance of copyright dispute or the Internet relation dispute. The retrieval service is accomplishing a social role or a public achievement role, but the result which it does not intend. Namely, the information retrieval service even from the business model which is important seeks information from position of the user, with the service tool it will be able to use role but with copyright dispute is same and it is in order to bring

* Researcher, The Institute of Legal Studies of Kyung Hee University.

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정보검색 서비스에 관한 저작권법적 고찰

the problem which is newly. Consequently, information retrieval leads solution or arrangement of the problem which becomes accomplished only without the user will not be able to drift from the ocean of information which is enormous it is the Internet. So, this article researches the legal nature of retrieval service which provides search business owner and the issues in context of copyright for the promotion of information culture and information use from information retrieval. [keyword]

information

retrieval,

copyright

service provider, thumbnail retrieval service, link, fair use

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act,

online


A Study on the Information Retrieval Service Issues in Copyright Context