U i fases del proceso penal desarrollo de la investigación – desestimación archivo fiscal g5 azul

Universidad Yacambú Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas - Carrera-Programa Derecho Procedimiento Penal Ordinario (TJP-1163) Sección ED02D0V 2018-2

Núcleo Araure- Estado Portuguesa

-Revista-

(DEFINICIONES, CARACTERÍSTICAS, ELEMENTOS, TEORÍAS, BASE LEGAL, OBJETO, GENERALIDADES)

Rosy Virginia Olivero Piña V-13.033.479. CJP-151-00614V Rafael J. Vargas Rodríguez V-14.880.749. CJP-143-00052.

Pedro Miguel Luna Pagua V-24.588.967. HPS-141-00071 Maribel Monges v-14001988 EXP. 151-00097-P Luigi Pucillo Luigi Pucillo V-25.508.180. CJP-143-01879V

Junio, 2018

Desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, nuestro proceso penal fue objeto de una metamorfosis estructural, liberándose del sistema inquisitivo, y abriendo paso a un nuevo paradigma según el cual la administración de Justicia Penal debe estar en consonancia con los Derechos Humanos. Por ello, cuando las autoridades tienen conocimiento de la comisión de un hecho presuntamente delictivo (De oficio, Denuncia o Querella), inicia el desenvolvimiento de una secuencia de diligencias indagatorias o investigativas con la finalidad de comprobar la perpetración del hecho punible, que no es otra cosa que el Corpus Delicti, así como las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y el aseguramiento de los objetos tanto activos como pasivos relacionados con su perpetración.

La investigación preliminar, son un conjunto de conocimientos interdisciplinarios y acciones sistemáticas integrados para llegar al conocimiento de una verdad relacionada con el fenómeno delictivo .

Los puntos neurálgicos, en los cuales debe estar centrada toda investigación criminal son los siguientes: • Determinar si realmente la notitia criminis, es veraz, por cuanto conforme al artículo 301 de el Código Adjetivo Penal, el Ministerio Público podrá desestimar la denuncia o querella, en el supuesto de que 30 días después de la recepción de la misma, si cerciora que el hecho no reviste carácter penal, o que la acción está evidentemente prescrita, o exista un

obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

• Sí el hecho se ha cometido y se ha establecido su tipicidad en la norma sustantiva penal, deberá recolectar y conservar, todos aquellos elementos que sirvan como evidencia física en lugar del suceso, debemos recordar, que todos los elementos de convicción que sean recabados en la fase preparatoria, serán fundamento o no al acto conclusivo que será presentado por la Vindicta Pública.

• Fijar mediante los resultados arrojados por la investigación, la identidad e individualización de los presuntos autores u partícipes de la comisión del delito. En la investigación preliminar no se deben buscar chivos expiatorios, no. Se debe buscar a los responsables, con la finalidad de aplicar sobre ellos una aflicción que representa la pena, siempre y cuando mediante un Juicio Previo respetuoso del debido proceso, se compruebe la culpabilidad de los mismos, en caso de que no sea posible tal determinación, en pro de los postulados modernos que rigen el Proceso Penal, debe confirmarse la inocencia y libertad de los imputados, porque como señala Binder : “No podemos hacer de todo imputado un culpable”.

• El Proceso Penal tiene como finalidad la búsqueda de la verdad material, una verdad que debe ser proseguida en el más celoso apego a la Ley, respetando las garantías y derechos constitucionales.

Por: Pedro Miguel Luna Pagua V-24.588.967.

1.- Las fases del proceso penal: fase preparatoria, intermedia, de

elementos de la relación jurídico penal sustantiva que trasciende al proceso.

juicio, de ejecución (definiciones,

CARACTERISTICAS DE LA

características, elementos, teorías,

INVESTIGACION

base legal, objeto, generalidades)

PREPARATORIA

Por:- Rosy Virginia Olivero Piña

1.- Es no jurisdiccional, Porque

–

está bajo la conducción o dirección del

0412-0724257

Fiscal y no del Juez.

rossyoliveros42@gmail.com

2.- Es preparatoria,

Porque

busca reunir los elementos de cargo o de descargo que permitan al Fiscal Concepto:

acusar o no, y al imputado preparar su

Consiste en preparar el Juicio

defensa, como excepción de formación

Oral y Público mediante el Proceso de

de medio probatorio son los casos de

Investigación, Recolección de todos los

prueba

elementos de convicción que permitan

irreproducibles,

fundamentar el acto conclusivo del

contradictorio mediante la lectura de las

Ministerio Publico y la Defensa del

actas.

Imputado.

anticipada

o

introducirlos

actos al

3.- Tiene Control Jurisdiccional,

Tiene por función la fijación de

Por cuanto el Juez garantiza el respeto

los indicios de la comisión del delitos y

de los derechos fundamentales del

los

y

imputado, es el único que los restringe

perpetradores de ese hecho. Tales

y los convalida, impone medidas de

aspectos indiciarios constituyen el

corrección o protección.

indicios

de

los

autores

objeto del proceso penal, por lo que en

4.- Es flexible, Debido a que

el debate oral deberá demostrarse la

permite

relación de una persona con el delito

preliminares el Fiscal requiera la

cometido, por lo que en esta fase

Acusación Directa Ministerio Público

preparatoria se va a determinar los

que

con

las

diligencias

5.- Privilegia la Eficacia, procesa casos de trascendencia social, evitando

la impunidad, frustración y demoras

juez de control verifique que pueden

que

serlo por reunir las cualidades para ello.

suscitan

excarcelaciones

o

prescripciones. El Fiscal puede hacer uso del control de identidad, video vigilancia, pesquisas, intervenciones corporales, allanamiento, exhibición e incautación de bienes, actuaciones y documentos

no

privados,

agente

encubierto,

interceptación

intervención

postal

o

y

de

comunicaciones o telecomunicaciones, aseguramiento

e

incautación

de

documentos

privados,

prueba

anticipada,

colaboración

eficaz,

Base Legal: La Fase preparatoria la Vamos a encontrar a partir del Artículo 262 del COPP

INICIO

a.-

Por

denuncia

(Artículo 267 y siguientes del COPP) b.- Por Querella (Artículo 274 y siguientes del COPP) C.- De Oficio o por Noticias Criminis (Artículo 285 y siguientes del COPP OBJETO Artículo 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y

medidas de protección.

Salidas

público, mediante la investigación de la

Alternativas, son formas de conclusión

verdad y la recolección de todos los

del proceso con criterios de legalidad,

elementos de convicción que permitan

razonabilidad y proporcionalidad

fundar la acusación de el o la Fiscal y la

6.-

Privilegia

defensa del imputado o imputada.

Elementos: Se

habla

de

elementos

de

convicción tendientes a obtener medios de prueba, esto en virtud de que no todo elemento de convicción se constituirá necesariamente en prueba. Hablamos de prueba en la fase intermedia.

Los elementos de convicción se convierten en prueba toda vez que el

ACTOS CONCLUSIVOS.

previstas en el Art. 300 COPP, que lo

El Ministerio Público procurará

hacen procedente.

dar término a esta fase preparatoria con

Con

la

proposición

de

la

la diligencia que el caso requiera; no

acusación: cuando estime que la

obstante, pasados 6 meses desde la

investigación proporciona fundamentos

individualización del imputado podrá

serios para el enjuiciamiento público

requerir el Juez de Control la fijación de

del imputado, propondrá la acusación

un plazo prudencial, no menor de 30

correspondiente ante el Tribunal de

días ni mayor de 120 días par a la

Control, quien en la Fase Intermedia

conclusión de la misma.

determinará

Así

tenemos

que

la

si

hay

elementos

fase

suficientes para llevarlo a juicio,

preparatoria puede concluir de tres

tomando en cuenta los argumentos de la

maneras:

defensa, todo lo cual se va a ventilar en

Con el archivo de las actuaciones

el acto fundamental que no es otro que

por parte del Ministerio Público, y es lo

el

que se denomina Archivo Fiscal. Una

PRELIMINAR.

vez realizada la investigación, estima el Ministerio Público que el resultado de la misma es insufi ciente para proponer acusación, por lo que decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. El Archivo hace cesar la condición de imputado y las medidas cautelares impuestas.

Con

la

Sobreseimiento:

solicitud Al

estimar

de que

concurren algunas de las circunstancias

llamado

AUDIENCIA

FASE INTERMEDIA

partes. Resulta igualmente importante

Concepto:

señalar que en este acto se hace el

La Fase Intermedia cuyo acto

ofrecimiento formal de las pruebas.

fundamental

lo

constituye

la

Elementos:

denominada Audiencia Preliminar en la

Convocatoria de las partes:

que se delimitará el objeto del proceso,

Presentada la acusación, el juez

así, en esta etapa se determina si hay

de control convocará a las partes a una

elementos suficientes para decretar el

audiencia oral, que deberá realizarse

enjuiciamiento de la persona imputada

dentro de un lapso no menor de 15 ni

o, si por el contrario, procede el

mayor de 20 días (COPP, Art 309).

sobreseimiento del proceso. En dicha

Adhesión a la acusación fiscal:

audiencia

referencia

Dentro de los 5 días siguientes a

propiamente al fondo del proceso, sino

la notificación de la convocatoria, la

a algunos aspectos necesarios para su

víctima podrá adherir a la acusación

celebración o para el fondo del mismo,

fiscal o presentar una acusación propia

razón por la cual pueden surgir razonos

(COPP, Art 309).

no

se

hará

y situaciones e incidentes que deben

Nota: [Antes del vencimiento del

resolverse en esta fase. En tal sentido,

plazo fijado para la audiencia oral, el

pudiera la victima adherirse a la

fiscal, el querellante y el imputado,

acusación fiscal o hacerla por separado,

podrán realizar por escrito los actos

se

siguientes:

podría

el

acusado

apegar

al

procedimiento por admisión de los

a.- Oponer excepciones

hechos, la proposición de acuerdos

b.-

preparatorios, entre otros; debiendo el

Pedir

la

imposición

o

revocación de una medida cautelar.

juez una vez concluida la audiencia

c.- Solicitar la aplicación del

dictar decisión de acuerdo a lo

procedimiento por admisión de hechos.

presentado por las partes, admitirá la acusación si es el caso y ordenará la apertura de juicio oral. Dicha audiencia aunque es oral es reservada para las

d.reparatorios.

Proponer

acuerdos

e.- Indicar la prueba que el imputado producirá en el juicio oral

d.- Decidirá acerca de medidas cautelares.

(COPP, Art 311).]

e.-

Sentenciará

conforme

al

3.- Audiencia preliminar:

procedimiento por admisión de los

El día señalado, se realizará la

hechos.

audiencia oral, en la cual las partes

f.-

expondrán

brevemente

los

Aprobará

los

acuerdos

reparatorios.

fundamentos de sus peticiones. El

g.- Decidirá sobre la pertinencia y

imputado podrá solicitar que se le

necesidad de la prueba ofrecida para el

reciba su declaración, la cual será

juicio oral (COPP, Art 334).

rendida con las formalidades previstas

5.- Admisión de la acusación:

en el COPP. Asimismo, el juez

La decisión por la cual el juez

informará a las partes sobre las medidas

admite la acusación se dictará ante las

alternativas a la prosecución del

partes y contendrá la identificación de

proceso.

la persona acusada, la descripción

4.- Decisión:

precisa del hecho objeto del juicio y su

Finalizada la audiencia, el juez

calificación jurídica (COPP, Art 314).

resolverá, en presencia de las partes,

6.- Auto de apertura a juicio:

sobre las cuestiones siguientes:

En ese mismo acto, se dictará el

a.-

Si

o

auto de apertura a juicio, se emplazará

del

a las partes para que, en el plazo de 5

Ministerio Público o la del querellante,

días, concurran ante el juez de juicio y

caso en el cual ordenará la apertura del

se instruirá al secretario para que remita

juicio.

al

parcialmente-

admite la

-total

acusación

b.- Si desestima totalmente la acusación del Ministerio Público, en cuyo caso decretará el sobreseimiento. c.- Resolverá las excepciones opuestas.

tribunal

competente

la

documentación de las actuaciones practicadas y los objetos incautados.

7.- Inapelable: El auto de apertura a juicio será inapelable.

Bases Legales Artículo

preparatoria. De haberlo hecho, no

309.

Presentada

la

podrá interponer acusación particular

acusación el Juez o Jueza convocará a

propia si la querella hubiere sido

las partes a una audiencia oral, que

declarada desistida.

deberá realizarse dentro de un plazo no

Incomparecencia

menor de quince días ni mayor de

Artículo 310. Corresponderá al

veinte.

Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se

En caso de que hubiere que diferir

celebre la audiencia preliminar en el

la audiencia, ésta deberá ser fijada

plazo establecido para ello. En caso de

nuevamente en un plazo que no podrá

incomparecencia de alguno de los

exceder de veinte días. La víctima se

citados a la audiencia, se seguirán las

tendrá como debidamente citada, por

siguientes reglas:

cualquier medio de los establecidos en

La inasistencia de la víctima no

este Código y conste debidamente en

impedirá la realización de la audiencia

autos.

preliminar.

La víctima podrá, dentro del

En caso de inasistencia de la

plazo de cinco días, contados desde la

defensa

notificación

convocatoria,

audiencia, por una sola vez, salvo

adherirse a la acusación de él o la Fiscal

solicitud del imputado para que se le

o presentar una acusación particular

designe un defensor público, en cuyo

propia cumpliendo con los requisitos

caso

del artículo anterior.

inmediato y se realizará la audiencia en

de

la

La admisión de la acusación

privada,

se

diferirá

se hará la designación

la

de

esa misma oportunidad.

particular propia de la víctima al

De no comparecer el defensor

término de la audiencia preliminar, le

privado a la segunda convocatoria, si

conferirá

parte

fuere el caso, se tendrá por abandonada

querellante en caso de no ostentarla con

la defensa y se procederá a designar un

anterioridad por no haberse querellado

defensor público de inmediato, y se

la

previamente

cualidad

durante

de

la

fase

realizará la audiencia en esa misma

su defensor o defensora, si asiste, o en

oportunidad.

su defecto con un defensor o defensora

Ante

la

incomparecencia

injustificada del imputado o imputada

pública que se le designará a tal efecto.

En

caso

de

pluralidad

de

que esté siendo juzgado o juzgada en

imputados o imputadas, se celebrará la

libertad o bajo una medida cautelar

audiencia con el o los imputados

sustitutiva, el Juez o Jueza de Control,

comparecientes; y con la defensa

de oficio o a solicitud del Ministerio

privada de quien no haya comparecido,

Público, librará la correspondiente

o la defensa pública, según sea el caso.

orden de aprehensión a los fines de

Ante

la

incomparecencia

asegurar su comparecencia al acto, sin

injustificada, a la audiencia preliminar,

perjuicio de otorgar una vez realizada la

del representante de la Defensa Pública

audiencia, si lo estima necesario, una

Penal o del Fiscal del Ministerio

nueva medida cautelar sustitutiva a la

Público, debidamente citados o citadas,

privación

el Juez o Jueza de Control notificará al

judicial

preventiva

de

libertad.

Coordinador o Coordinadora de la

En caso que el imputado o

Defensa Pública Penal del respectivo

imputada que se encuentre privado o

Circuito Judicial Penal o al Fiscal

privada de libertad en centro de

Superior correspondiente, según sea el

reclusión u otro lugar acordado por el

caso, a los fines de garantizar su

juez o jueza, se niegue a asistir a la

presencia en la nueva fecha fijada.

audiencia preliminar y así conste en

De no realizarse la audiencia

autos, se entenderá que no quiere hacer

dentro del plazo establecido, las partes

uso de su derecho a ser oído,

podrán

ni a

intentar

las

acciones

acogerse a las fórmulas alternativas a la

disciplinarias a que haya lugar contra

prosecución

aquel por cuya responsabilidad no se

del

proceso

ni

al

procedimiento por admisión de los hechos, en la oportunidad de la audiencia preliminar, por lo que se procederá a realizar el acto fijado con

realizó dicha audiencia.

Facultades y cargas de las partes

indicación

de

su

pertinencia

y

necesidad.

Artículo 311. Hasta cinco días

Ofrecer nuevas pruebas de las

antes del vencimiento del plazo fijado

cuales hayan tenido conocimiento con

para la celebración de la audiencia

posterioridad a la presentación de la

preliminar, el o la Fiscal, la víctima,

acusación Fiscal.

siempre que se haya querellado o haya

Las facultades descritas en los

presentado una acusación particular

numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden

propia, y el imputado o imputada,

realizarse oralmente en la audiencia

podrán realizar por escrito los actos

preliminar.

siguientes:

Desarrollo de la Audiencia Artículo 312. El día señalado se

Oponer las excepciones previstas

realizará la audiencia en la cual las

en este Código, cuando no hayan sido

partes

planteadas con anterioridad o se funden

fundamentos de sus peticiones.

en hechos nuevos.

brevemente

los

Durante la audiencia el imputado

Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

Solicitar

expondrán

la

o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será

aplicación

del

procedimiento por admisión de los hechos.

rendida con las formalidades previstas en este Código.

El Juez o Jueza informará a las

Proponer acuerdos reparatorios.

partes sobre las medidas alternativas a

Solicitar

la prosecución del proceso. En ningún

la

suspensión

condicional del proceso.

caso se permitirá que en la audiencia

Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

Promover

preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

Decisión

las

pruebas

que

producirán en el juicio oral, con

Artículo

313.

Finalizada

la

audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las

cuestiones

siguientes,

según

corresponda:

Acordar

la

suspensión

condicional del proceso.

En caso de existir un defecto de

Decidir sobre la legalidad, licitud,

forma en la acusación de el o la Fiscal o

pertinencia y necesidad de la prueba

de el o la querellante, éstos podrán

ofrecida para el juicio oral.

subsanarlo de inmediato o en la misma

LA FASE DE JUICIO

audiencia, pudiendo solicitar que ésta

El juicio oral constituye el

se suspenda, en caso necesario, para

momento decisivo del proceso penal,

continuarla dentro del menor lapso

porque allí donde existe un sistema

posible.

acusatorio verdadero, nadie puede ser

Admitir, total o parcialmente, la

condenado contra su voluntad, a menos

acusación del Ministerio Público o de el

que su responsabilidad y culpabilidad

o la querellante y ordenar la apertura a

sean demostradas en un debate oral y

juicio, pudiendo el Juez o Jueza

preferentemente público, en el cual los

atribuirle a los hechos una calificación

Jueces y las partes presencien la

jurídica provisional distinta a la de la

práctica de la prueba y decidan

acusación Fiscal o de la víctima.

exclusivamente sobre la base de lo que

Dictar

el

si

visto y escuchado en las audiencias de

considera que concurren algunas de las

dicho debate. En un sistema acusatorio,

causales establecidas en la ley.

la única manera de que una persona sea

Resolver

sobreseimiento,

las

excepciones

opuestas.

Decidir

condenada sin un juicio oral y público, es que se declare culpable u admita los

acerca

de

medidas

cautelares.

Sentenciar

hechos en una Audiencia Preliminar.

De igual manera, nadie puede ser

al

condenado, a menos que admita los

procedimiento por admisión de los

hechos y se declare culpable, sobre la

hechos.

base de evidencias que no hayan sido

Aprobar reparatorios.

conforme

los

acuerdos

expuestas en juicio oral. Es en la fase del juicio donde se concretan con mayor esplendor los principios del

procedimiento que rigen el sistema

popular sobre la administración de

procesal desarrollado por el COPP:

justicia, dada la intervención pasiva de

ORALIDAD,

la

PUBLICIDAD,

INMEDIACION

Y

ciudadanía,

y

la

CONCENTRACION

CONCENTRACION, al igual que

YCONTINUIDAD, conllevan a que

algunos principios del proceso, como la

solo se admitan suspensiones especiales

libre valoración d las pruebas y la

y precisamente determinadas, lo cual

participación ciudadana activa y pasiva

resulta lógico, pues si el Juez debe

en la administración de justicia. En

decidir sobre la base de las pruebas que

atención al principio de la ORALIDAD

se han practicado en su presencia, la

todos los actos de debate deben

suspensión

efectuarse

afectaría el recuerdo de las resultas de

en

forma

verbal,

prolongada

y

por

de

la

debate

admitiéndose solo por excepción la

tales

incorporación de pruebas a través de su

confiabilidad

lectura; la INMEDIACION, como

Ciertamente en las fases anteriores a la

principio probatorio supone que el

del juicio rige la oralidad, aún cuando

Tribunal llamado a decidir debe haber

pueda dejarse constancia por escrito de

presenciado las pruebas en las cuales

algunas

habrá de fundar tal decisión, este

publicidad, la cual se inicia para los

principio conlleva a la identidad física

terceros con la fase de juicio y se

del juzgador; la PUBLICIDAD, se

mantiene

entiende como la garantía de que a los

impugnación

actos del debate pueda asistir quien

inmediación y la concentración son

tenga interés en hacerlo,, situación ésta

propias del debate oral.

que permitiría establecer un control

pruebas

de

actuaciones,

durante y

las

tanto

la

decisión.

no

así

fases

ejecución.

la

de La

Objeto de la fase preparatoria: articulo 280 COPP Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.

Alcance: articulo 281 COPP El Ministerio Publico en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan.

Inculpación: Elementos que señalan que es culpable Exculparle: Elementos que señalan que no es culpable

Control Judicial: articulo 282 COPP A los jueces u juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecido en este código, en la constitución de la república, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones Inicio del proceso Modos de proceder en la fase preparatoria: 1.- De Oficio: Investigación del Ministerio Publico.Articulo 283 COPP El Ministerio Publico, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se

practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y las responsabilidad de los autores y autoras y demás participe y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Investigación de la Policía.

Articulo 284 COPP Si la noticia es recibida por las autoridades de la policía, estas las comunicara al ministerio publico dentro de las 12 horas siguientes y solo practicaran las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y autoras y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

2.- Por Denuncia: ¿Dónde? En las Fiscalías, En los cuerpos policiales y en atención al ciudadano Facultades. Articulo 285 COPP Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un o una fiscal, o en un órgano de policía de investigaciones penales.

Objeto de la fase preparatoria: articulo 280 COPP Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.

Alcance: articulo 281 COPP El Ministerio Publico en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan.

Inculpación: Elementos que señalan que es culpable Exculparle: Elementos que señalan que no es culpable Control Judicial: articulo 282 COPP A los jueces u juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecido en este código, en la constitución de la república, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones Inicio del proceso Modos de proceder en la fase preparatoria: 1.- De Oficio:

Investigación del Ministerio Publico.Articulo 283 COPP El Ministerio Publico, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y las responsabilidad de los autores y autoras y demás participe y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Investigación de la Policía.

Articulo 284 COPP Si la noticia es recibida por las autoridades de la policía, estas las comunicara al ministerio publico dentro de las 12 horas siguientes y solo practicaran las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y autoras y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

2.- Por Denuncia: ¿Dónde? En las Fiscalías, En los cuerpos policiales y en atención al ciudadano Facultades. Articulo 285 COPP Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un o una fiscal, o en un órgano de policía de investigaciones penales.

Fase preparatoria: Inicio del proceso (investigación de oficio, denuncia querella. Definiciones, características, elementos, base legal)

Dentro del contexto del Código Orgánico Procesal Pernal Venezolano en el procedimiento ordinario, en el encontramos una serie de requisitos o normas se que establecen, para que ante la comisión de un hecho punible se inicie un procedimiento penal.

Es importante resaltar, que ante el inicio de proceso penal perseguibles de oficio nos hallamos frente a la fase preparatoria de dicho procedimiento, la cual tiene por objeto hacer la investigación de los hechos y descubrir la verdad de los mismos, de ello se determinara si son elementos de convicción y servirá para preparar la defensa del imputado y la acusación del fiscal, dicha investigación se realiza de tres formas a estudiar: Primero: La investigación de oficio: Se encuentra establecida, el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta se refiere o se basa que el Ministerio Publico al tener conocimiento de la posible existencia por cualquier medio (notas de prensas, informe policial, entre otros) “notitia cirminis”; de la comisión de un hecho punible de acción publica, podrá de oficio ordenar el inicio de una investigación, acordando que se practiquen todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias

que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de sus autores, y participes. No obstante, la constatación del hecho punible de oficio tiene una vez que las autoridades encargadas de la persecución de este, es decir cuerpos policiales, de inteligencia, guardia nacional u otros, detecten por sus propios medios hechos que pudieran re vestir carácter de delito; en estos casos hay que distinguir de la constatación respectiva la cual se refiere a la manifestación de los signos delictivos como resultado de la actividad consiente de los órganos de investigación delictiva o criminal basados en el trabajo operativo o secreto de inteligencia policial, y de la constatación súbita la cual resulta del hechos escondido, es decir que cuando los organismos y/o autoridades competentes imprevistamente se dan con el hecho punible.

Segundo: La denuncia: El Código Adjetivo Penal en su dispositivo técnico legal 285, en su contenido expresa que “toda persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante el fiscal del Ministerio Publico o a un órgano de policía de investigaciones penales”.

Del contexto de la norma transcrita se desprende que la legislación venezolana,

permite que todos los ciudadanos que conozca cognoscitiva de la comisión de un delito t iene la facultad de poner en conocimiento a las autoridades competentes, la denuncia es un elemento previo y procreador de la imputación de un hecho punible, pero no obstante a este existen otros medios diferentes a éste, es decir, de oficio como lo hemos señalado anteriormente, por querella o por flagrancia, razón por la cual, muchos legisladores venezolanos han concluido que la denuncia no es un requisito indispensable del proceso penal. Cabe advertir que dentro del ámbito procesal penal venezolano, una vez establecida la facultad que tiene cualquier persona en denunciar un hecho punible, de la misma forma establece los requisitos formales de la denuncia, que a continuación se numeran: 1) Formularse de forma verbal o por escrito, 2) Deberá contener la identificación del denunciante, de la dirección o domicilio. 3) una narración detallada de los hechos 4) señalar la(s) persona(s) que han cometido el hecho imponible 5) así como las personas que hayan presenciado dicho hecho o que tengan noticias de él, y 6) y todo que constatatare el denunciante; del mismo modo es importante señalar que si bien es cierto, que dichos requerimientos únicamente obligan a los

funcionarios recibidores y de ningún modo a los denunciantes; y la razón se establece en que los funcionarios del Ministerio Publico asì como de los órganos policiales y de investigaciones penales, tienen el deber de investigar toda “notitia cirminis”, lo que se traduce en que cualquiera de la falta de los requisitos anteriores no será impedimento para rechazar la denuncia, todo lo contrario, es al funcionario actuante al que le compete investigar del denunciante los datos faltantes y anexarlos al acta. Por otra parte el sistema penal señala que la denuncia debe ser obligatoria, la cual es la regla general, y dicha obligación les compete a los particulares, a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en los médicos cirujanos y cualquier profesional de la salud.

Ahora bien, establecida la obligación el que omita tal deber, podrá ser sancionado conforme lo establezca la ley; pero a esta

obligación se establecen excepciones, si bien la regla es la obligación, los casos de exclusión son de algunas determinadas personas, es decir, del cónyuge, a los ascendientes y descendientes consanguíneos, afines por adopción hasta el segundo grado inclusive, del pariente participe en el hecho punible, al tutor respecto de su pupilo y viceversa, los abogados respecto de las instrucciones y explicaciones que reciban de sus clientes, los ministros de cualquier culto, los médicos cirujanos y cualquier profesional de la salud (secreto medico). Aunado a lo antes expuesto también es de hacer notar que la persona que formule una denuncia, no es parte en el proceso, pero si dicha denuncia se formula por mala fe, o falsedad, el que la realiza será responsable conforme a la Ley. Tercero: La Querella: El Código Orgánico Procesal Penal, regula la querella como el acto

mediante el cual la victima pone en conocimiento del Tribunal, la presunta comisión de un hecho punible, y señala directamente a la persona, es decir, es la denuncia calificada de parte de la victima o agraviado mediante la cual se intenta dar inicio a una investigación de fase preparatoria del procedimiento penal, o dar a la víctima la condición de parte formal (acusador) durante la fase preparatoria, en los procesos de delitos de acción publica; porque a diferencia de la denuncia simple la cual exige solo la narrativa de los hechos, en esta se exige la legitimación del querellante, la identificación obligatoria del querellado, la imputación de los delitos concretos y su calificación esencial, en este caso los requisitos establecidos en el Código Adjetivo Penal, que debe contener la querella intentada.

DENUNCIA-OFICIO-QUERELLA Si nos trasladamos a los términos del CEC, diríamos que vamos a hablar de los modos de proceder, pero como estamos frente a un nuevo sistema procesal penal, hablaremos de cómo se inicia el proceso penal y como bien lo expresa Alberto Binder (Autor del libro: Introducción al Derecho Procesal Penal). El proceso penal comienza por enfrentar a un hecho social o a un conflicto del que se sabe muy poco y que las autoridades a quienes el Estado ha encargado de investigar los delitos, por alguna vez se deben enterar de que ese hecho ha sucedido y que existen varios canales por los cuales ingresa esa información inicial.

Continua el mismo autor diciendo que la vía más común para aportar esa información es la denuncia, la que no es otra que el acto mediante el cual una persona que ha tenido conocimiento del hecho conflictivo lo pone en conocimiento de alguno de los órganos estadales encargados de la persecución penal. Esa persona puede estar o no relacionada con el hecho (como víctima, familiar, entre otros), o puede ser testigo directo o indirecto del mismo, esto nos hace llegar a la conclusión de que la denuncia es sencillamente una declaración de conocimiento.

Es bueno señalar, que las legislaciones y entre ellas la nuestra no obligan en forma general a los ciudadanos a denunciar los hechos presuntamente delictivos de los que hayan tenido conocimiento, porque si así fuera estaríamos en presencia de un Estado gendarme, Estado policía, en el cual cada ciudadano se convertiría en garante del orden, por ello es que en los Códigos Procesales no se establece en forma general esa obligación.

Lo anterior no obsta para que se establezcan casos muy específicos donde la denuncia es obligatoria, como lo hace nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

(Artículo 269. Obligación de denunciar. La denuncia es obligatoria: 1.

En los particulares, cuando se trate de casos en que la omisión de ella sea sancionable, según disposición del Código; 2. En los funcionarios públicos o funcionarias públicas, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible de acción pública; 3.

Los médicos o médicas y demás profesionales de la salud, cuando por envenenamiento, heridas u otras clases de lesiones, abortos o suposición de parto, y cualquier otra circunstancia que haga presumir la comisión de un delito, hayan sido llamados o llamadas a prestar o prestaron los auxilios de su arte o ciencia.

En cualquiera de estos casos, darán parte a la autoridad).

Pero también establece el COPP, excepciones a la obligación de denunciar (artículo 270. Excepciones: La obligación establecida en el artículo anterior no corresponde: 1. Al o la cónyuge, a los ascendientes y descendientes consanguíneos, afines o por adopción, hasta el segundo grado, inclusive, del pariente participe en los hechos; 2. Al tutor o tutora respecto de su pupilo o pupila y viceversa), incluyendo allí al cónyuge, ascendiente, descendiente, adoptados y al tutor, para igualmente establecer el derecho a no denunciar por motivos profesionales (artículo 271. Derecho a no enunciar por motivos profesionales: no están obligados a formular la denuncia a la que se refiere el artículo 267 de este Código: 1.

Los abogados o abogadas, respecto de las instrucciones y

explicaciones que reciban de sus clientes o clientas; 2. Los ministros o ministras de cualquier culto, respecto de las noticias que se les hayan revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio realizada bajo secreto; 3. Los médicos cirujanos o medicas cirujanas y demás profesionales de la salud, a quienes una disposición especial de la ley releve de dicha obligación), incluyendo a los Abogados, Ministros de cualquier culto, médicos cirujanos y demás profesionales de la salud, cuando en el ejercicio de su profesión tengan conocimiento de la comisión de un hecho ilícito.

Sujetos procesales en la audiencia.

El denunciante: la legitimidad para denunciar la tiene cualquier persona que tenga conocimiento de un hecho punible, así lo establece el artículo (267 del COPP: De la denuncia.

Facultades: Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible denunciarlo ante un o una Fiscal del Ministerio Publico o un órgano de policía de investigaciones penales), donde se utiliza la expresión puede lo cual determina que es potestativo, claro, con las excepciones que ya fueron señaladas, lo importante es que no se necesita ninguna relación especial con el hecho ni con los presuntos autores del mismo. Órgano competente para recibir la denuncia: el mismo artículo 267, se encarga de señalar expresamente cuál es ese órgano, los cuales no pueden ser otros que el Fiscal del Ministerio Publico o algún órgano de Policía de Investigaciones Penales.

Lo anterior quedara confirmado por los artículos

265 que nos habla de “La investigación del Ministerio Publico: el Ministerio Publico, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligentes tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás participes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”; y el artículo 266, que nos hace referencia a “La investigación de la Policía: si la noticia es recibida por las autoridades de policía, estas la comunicaran al Ministerio Publico dentro de las doce horas siguientes y solo practicaran las diligencias necesarias y urgentes. Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. Es decir, dichos artículos se refieren al inicio del proceso y especialmente a la investigación de oficio le señala a estos dos organismos lo que deben hacer una vez que tienen conocimiento por cualquier medio (entre ellos está la denuncia) de la comisión de un hecho punible, no aparece en el COPP señalando a otro organismo con esa facultad investigativa.

El artículo 113 se encarga de señalar cuales son los órganos de policía de investigaciones penales, el cual dice: “son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios o funcionarias a los cuales la ley acuerde tal carácter, y todo otro funcionario o funcionaria que deba cumplir las funciones de investigación que este Código establece”.

Para luego el artículo siguiente delimitar cuales son las facultades de los referidos órganos: artículo 114.

Facultades: “Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punible y a la administración de su autores o autoras y participes, bajo la dirección del Ministerio Publico”.

Denunciado: Cuando el COPP se refiere al contendió de la denuncia en su artículo 268.

Forma y contenido: “La denuncia podrá formularse verbalmente o por escrito y deberá contener la identificación del o la denunciante, la indicación de su domicilio o residencia, la narración circunstanciada del hecho, el señalamiento de quienes la han cometido y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticia de él, todo en cuanto le constare al o la denunciante. En el caso de la denuncia verbal se levantará un acta en presencia del o la denunciante, quien firmará junto con el funcionario o funcionaria que la reciba. La denuncia escrita será firmada por el o la denunciante o por un apoderado o apoderada con facultades para hacerlo. Si él o la denunciante no puede firmar, estampara sus huellas dactilares”. En pocas palabras el denunciante debe señalar quienes han cometido el hecho y que personas lo han presenciado, si fuere el caso, algo parecido establecía el CEC, pero nunca fue requisito indispensable a cumplir por el denunciante, porque habrán casos en que se tiene conocimiento del hecho sin saber la identidad de su autor y ello no puede ser obstáculo para que no se lleve a conocimiento de la autoridad competente, en este caso Fiscalía u Organismo de Policía de Investigaciones Penales, a menos que el

organismo receptor de la denuncia no la acepte como tal, sino como otra forma de tener conocimiento del hecho e inicie el proceso de oficio. Todo ello es válido.

Lo que queda determinado es que no se puede acudir a ningún órgano jurisdiccional, a ningún juez a formular una denuncia porque en este nuevo proceso los jueces no tienen esa competencia, a ellos les corresponde solo sentenciar y ser garante de los derechos de las personas que en una u otra forma se ven involucrados en un proceso.

La forma de la denuncia puede ser escrita o verbal, en este último caso tendrá que levantarse un acta que firmará el denunciante y el funcionario que la recibe, con la particularidad que si la denuncia es escrita será firmada por el denunciante o su apoderado, debiendo este apoderado tener facultades especiales para denunciar, con la excepción de lo establecido en el artículo 126 del COPP. Asistencia Especial: “La persona ofendida directamente por el delito podrá delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctima, el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses. En este caso, no será necesario poder especial y bastará que la delegación de derechos conste en un escrito firmado por la víctima y el o la representante legal de la entidad”.

Una innovación del COPP es que las denunciar no requieren ser ratificadas como si lo exigía el CEC, pero de ella no puede desistirse porque una vez que llega a conocimiento del órgano respectivo la comisión del hecho enjuiciable de oficio, este tiene la obligación de investigar y adoptar la conducta que establece el COPP y en caso tal de que el denunciante desista no

produce ningún efecto dicho desistimiento.

Lo que sí está claro es que la denuncia puede ser desestimada a solicitud del Fiscal del Ministerio Publico conforme lo permite el articulo 283 Desestimación.

“El Ministerio Publico, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez o Jueza de Control, mediante acto motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción esta evidentemente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de pate agraviada”.

Facultad que antes y de conformidad a los artículos 99 y 109 del CEC correspondía tomarla de oficio tanto por el juez como por el funcionario instructor.

Ciertamente, como dije al inicio, la denuncia es solo una manifestación de conocimiento ante el órgano que la recibe, no hay de parte del denunciante ninguna manifestación de voluntad de inmiscuirse en el proceso y por ello no es parte del mismo, pero ello no lo exime de responsabilidad cuando su actuación sea de mala fe o sea falsa dicha denuncia. Lo anterior significa que la denuncia puede ser un medio para cometer delitos, entre ellos la calumnia, la simulación.

La Querella.

Definición. La querella es el acto por el cual se pone en conocimiento de un órgano jurisdiccional la perpetración de unos hechos que revisten la característica de delito y en el que se manifiesta la voluntad

del querellante de ser parte del proceso, en caso de que se incoe o que se hubiere incoado.

De esta definición surgen elementos que merecen ser analizados: 1.

Solo es competente para recibir la querella un órgano jurisdiccional, por lo tanto no se puede intentar una querella ante la Fiscalía del Ministerio Publico o ante un Órgano de Policía de Investigaciones Penales, es solo ante un Juez.

Dependerá si el delito es enjuiciable de oficio o no para determinar ante qué juez y en qué oportunidad se intentará la querella.

2.

El querellante no es simplemente una persona que acude a la autoridad a ponerla no conocimiento de la comisión de un hecho punible, hace algo más, manifiesta su voluntad de inmiscuirse en el proceso, ya como parte para continuar en el proceso con participación activa.

3.

La querella es un derecho, nunca una obligación aunque el delito sea de los conocidos como enjuiciables de oficio.

La querella no tiene que ser la primera información que llega a conocimiento de la Fiscalía o la Policía para iniciar la investigación, no tiene que ser el acto que provoque la investigación, ésta pudo haberse iniciado por otro motivo.

Legitimación: Dentro de los ordenamientos positivos y por tanto nuestro COPP, conforme lo establece el artículo 274 que nos habla de la legitimación dice “Solo la persona, natural o jurídica, que tenga la calidad de victima podrá presentar querella”. Ello nos obliga a trasladarnos al contenido del artículo 121. Se considera víctima: 1.

La persona directamente ofendida por el delito.

2.

El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyos resultados sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.

3.

El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, cuando el delito sea cometido en perjuicio de una persona incapaz o de una persona menor de dieciocho años.

4.

Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan.

5.

Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.

Si las victimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación”.

Es que además el articulo 122 en su numeral 1, entre los derechos asignados a la víctima está el de presentar querella e intervenir en el proceso.

No importa que el delito sea perseguible a instancia de parte o enjuiciable de oficio, siempre quien podrá presentar querella será la víctima, claro personalmente o por medio de apoderado como veremos posteriormente, con las excepciones establecidas en los artículos 123 el cual establece los Derechos Humanos: “La Defensoría del Pueblo y cualquiera persona natural o

asociación de defensa de los derechos humanos podrán presentar querella contra funcionarios o funcionarias, o empleados públicos o empleadas públicas, o agentes de las fuerzas policiales, que hayan violado derechos humanos en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas”; y el artículo 124.

Asistencia Especial: “La persona ofendida directamente por el delito podrá delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses. En este caso, no será necesario poder especial y bastará que la delegación de derechos conste en un escrito firmado por la víctima y el o la representante legal de la entidad”.

Otra característica muy peculiar de la querella es que a diferencia de la denuncia, la querella solo puede ser presentada por escrito, así lo contempla el artículo 275.

Formalidad: “La querella se propondrá siempre por escrito, ante el Juez o Jueza de Control”.

Elementos de la Querella.

La querella tiene elementos materiales y elementos formales.

Elementos Materiales.

Estos son integrados por el contenido que es su objeto y la manifestación de voluntad del querellante, es objeto es el conocimiento del hecho que yo trasmito al órgano correspondiente, esa relación circunstanciada del hecho punible cometido y mi manifestación de voluntad de que se admita la querella presentada.

Elementos Formales.

La forma es la vestidura o ropaje con que el acto se presenta. La propia palabra lo dice es la forma como debe

presentarse la querella, ya dijimos que solamente escrita, donde debe además contener la identificación de querellante y querellado, así como las relaciones de parentesco existentes entre ambos, y la representación procesal cuando ella exista.

Efectos de la inadmisibilidad de la Querella.

El cumplimiento o no de estos requisitos tiene efectos diferentes, así vemos que el incumplimiento de alguno o todos los requisitos materiales traerá como consecuencia la inexistencia de la querella y por lo tanto la misma será nula, en cambio el incumplimiento de requisitos formales, generalmente subsanables, lo que producen es la anulabilidad de la querella. Por ello el artículo 278 del COPP establece la admisibilidad: “El Juez o Jueza admitirá o rechazará la querella y notificará su decisión al Ministerio Publico y al imputado o imputada. La admisión de la misma, previo el cumplimiento de las formalidad prescritas, conferirá a la víctima la condición de parte querellante y así expresamente deberá señalarlo el Juez o Jueza de Control en el auto de admisión. Si falta alguno de los requisitos previstos en el artículo 276 de este Código, ordenará que se complete dentro del plazo de tres días.

Las partes se podrán oponer a la admisión de él o la querellante, mediante las excepciones correspondientes. La resolución que rechaza la querella es apelable por la víctima, sin que por ello se suspenda el proceso”.

De acuerdo a dicho artículo cualquiera de los requisitos que exige el artículo 276 los cuales son. 1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia de él o la querellante, y sus relaciones de parentesco

con el querellado o querellada; 2. El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del querellado o querellada; 3. El delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración; 4. Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho.

Los datos que permitan la ubicación de él o la querellante serán consignados por separado y tendrán carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

Dichos requisitos pueden subsanarse o completarse, los efectos a los que me he referido es cuando alguno de esos requisitos no son subsanados. Lo que debemos tener claro es que a veces no es fácil deslindar estos dos tipos de requisitos.

Como ya se ha dicho la querella hay que presentarla por escrito y en ella se puede pedir al Fiscal que practique las diligencias que el querellante estime necesarias para la investigación de los hechos.

Admisibilidad y desestimación de la querella.

Son dos decisiones del juez totalmente distintas, con diferentes efectos, veamos: Admisibilidad. Es una decisión que la puede tomar el Juez de oficio o a solicitud de las partes y se produce una vez presentada la querella, simplemente lo que se va a analizar es si el escrito de querella cumple los requisitos del artículo 276 del COPP y si hay legitimación activa, no hay un juicio de valor, tanto es así que al Juez se le permite devolver al querellante el escrito presentado para que subsane los errores o complete algunos requisitos faltantes.

Incluso como estamos hablando de una querella en caso de delitos enjuiciables de oficio el rechazo e incluso la inadmisibilidad de la querella

que produce efectos en el desarrollo del proceso, este continuará. La querella se admite o se rechaza, si se rechaza la decisión es apelable, no solo por disponerlo el artículo 278 del COPP, sino porque de acuerdo al numeral tercero del artículo 439, está incluido entre los autos apelables.

Esta tan claro que puede ser una decisión del Juez, tomada de oficio que de ser así se le ordena lo notifique al Ministerio Publico y al imputado.

Desestimación.

En cambio la desestimación se produce a solicitud del Ministerio Publico y ello presupone que ya la querella ha sido admitida, pero más aún el COPP, señala causales específicas para solicitar la desestimación y así vemos que el artículo señala como causales las siguientes: 1.

Que el hecho no revista carácter penal.

2.

Que la acción penal este evidentemente prescrita.

3.

Que exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

Estas causales son comunes para solicitar por parte del Fiscal la desestimación de la querella y la denuncia. Este último numeral se asemeja a una cuestión prejudicial de conformidad con el artículo 29 de este Código y al artículo 8 del extinto CEC. Efectos de la desestimación de la querella.

Los efectos que produce la desestimación son también diferentes a la inadmisibilidad, porque una desestimación declarada con lugar produce por parte del Ministerio Publico el archivo de las actuaciones, mientras que su declaratoria sin lugar obligará a que se continúe la investigación.

Es lógico que solo tenga apelación la decisión de desestimación con lugar, porque ella puede causar gravamen irreparable, además así lo establece el artículo 439 del COPP en su tercer ordinal, lo que no sucede si se declara sin lugar ya que el acordar proseguir la investigación, lo que se busca ya que al final beneficiaria al investigado.

Además la decisión es apelable porque el propio articulo 284 lo establece y más un las decisiones que acuerdan el archivo son revisables en base el artículo 297.

Creo importante referirme al artículo 284, en su encabezamiento cuando dice: La decisión que ordena la desestimación no podrá ser modificada mientras no varían las circunstancias que la fundan o se mantenga el obstáculo que impide el desarrollo del proceso y lo creo importante por lo siguiente: Si se desestima una denuncia o una querella porque el hecho no reviste carácter penal, significa que la conducta adoptada por la persona no es delito y ya no podrá ser procesada nunca por ese hecho, ya que si la conducta posteriormente se criminaliza ello no tendrá efecto retroactivo. Si eso llegara a suceder no podríamos imaginarnos mayor inseguridad jurídica al pensar que lo que hago hoy pueda ser delito mañana y por eso se me sancione.

Pero también si tal desestimación se funda en que la acción pena esta evidentemente prescrita, mientras más pase el tiempo, mas prescrita estará y suponiendo que de declarar la inadmisibilidad de alguna acción penal, con posterioridad a la desestimación, ello tampoco tendría efectos retroactivos.

Lo que se pude suceder es que el obstáculo que impedía

el desarrollo del proceso se subsane o desaparezca y entonces si podría ser modificada la desestimación, por eso en los dos primeros casos son interlocutorias con carácter definitivas con sus efectos que todos conocemos.

El hecho de constituirse en querellante puede acarrear algunas responsabilidades es decir, producir algunas consecuencias, las cuales los estudiosos han dividido en sustantivas o procesales.

Sustantivas: El querellante puede ser sujeto activo de delitos cuando los hechos sean falsos o sea temeraria su actuación.

Procesales: Puede acarrearle al querellante el pago de las costas, de acuerdo a los artículos 251 del COPP. Desistimiento querella.

de

la

Ya se señaló anteriormente que la denuncia no es susceptible de desistimiento, si denuncio y me olvido de ello, no significará nada para la investigación, ni a esto se le puede llamar desistimiento, porque no pueden desistir de algo en el cual no me hecho parte y en cambio la querella si, desistimiento que puede ser expuesto como lo dice el encabezamiento del artículo 279, pero también el mismo Código contempla los casos de desistimiento tácito señalando que este se da: • Cuando el querellante haya sido citado a prestar declaración testimonial y no concurra sin justa causa.

• Cuando no acuse o no concurra a la audiencia preliminar sin justa causa.

• Cuando no ofrezca prueba para fundar su acusación o no se adhiera a la del Fiscal.

• Cuando no concurra al juicio o se ausente de él sin autorización del tribunal.

Este desistimiento será declarado bien de oficio por parte del tribunal o a solicitud de alguna de las partes.

Hasta ahora hemos hablado de la querella presentada en ese etapa temprana del proceso, querella que de ser admitida y una vez participado al Fiscal del Ministerio Publico obliga a este funcionario a actuar de acuerdo al artículo 282, es decir, a dar comienzo a la investigación para hacer constar la comisión del hecho con todas las circunstancias que lo rodean, la responsabilidad de los autores y demás participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de ese hecho.

Pero esa no es la única querella que contiene el COPP o la única forma de que la víctima se haga parte en el proceso, hay otros momentos procesales y otras modalidades de intervención y así vemos que: Acusación propia.

El artículo 309 del COPP en su último aparte señala que la víctima dentro de los cinco días contados desde la notificación de la convocatoria podrá adherirse a la acusación fiscal o presentar una acusación propia cumpliendo los requisitos del artículo 276 de este Código.

Entonces me pregunto ¿En una querella propia o una acusación propia lo que debe presentar la victima? Si es una querella qué propósito tiene, si ya se ha terminado la fase preparatoria, ya no hay nada que investigar, ahora vamos a debatir, ahora vamos a la contradicción, a la guerra en el buen sentido de la palabra, a planificar y desarrollar nuestras estrategias.

Más un dice la mencionada norma que esa acusación deberá llenar los

requisitos del artículo 276 que son requisitos de la querella. Si se van a cumplir los requisitos del 276 en esta norma no hay ninguna solicitud de enjuiciamiento del imputado, ni hay ofrecimiento de pruebas, ello significa que si es una querella, el querellante será un convidado de palo, pasivo el día del debate oral, porque el artículo 327 del COPP al referirse al desarrollo del debate, dice que intervendrán entre otros, el querellante que expondrá su acusación, además ya hemos dicho, porque así lo establece el COPP en su artículo 279, que si el querellante no ofrece pruebas fundamentar su acusación se considera que tácitamente ha desistido.

Lo anterior nos lleva a la conclusión que en esos cinco días, la victima lo que presenta es una acusación propia cumpliendo los requisitos del artículo 308 del COPP. Acusación propia que no es tal, porque propia significa ser único dueño, tener independencia total en su desarrollo y gobierno y en cambio esta pretendida acusación de propiedad lo único que tendría seria el ser presentada separada a la del Fiscal del Ministerio Publico y seguirá la suerte que siga la acusación Fiscal, como se verá al tratar lo relativo a la acusación.

Acusación Flagrancia.

y

La otra forma de querellarse o acusar, es la contenida en el procedimiento en el caso de flagrancia cuando el artículo 373 del COPP, establece que si el juez de control califica la detención como flagrante, tanto el Fiscal como la victima presentarán la acusación en la audiencia del juicio oral, con la particularidad que aquí se habla en forma pura

y simple de acusación sin ninguna otra remisión al COPP. Querella privada.

–

Acción

Cuando se regula el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte en su artículo 392 se dice que la querella se formulara directamente ante el Tribunal de Juicio, indicando el nombre, domicilio o residencia del querellado y cumplirá con los requisitos del artículo 276, me parece más feliz esta expresión legislativa que la utilizada en el caso de la flagrancia cuando en el artículo 373 del COPP se dice que la acusación se presentará directamente en la Audiencia Oral.

Aquí se evidencia más que no debe ser el articulo 276 al que debió remitirse sino al artículo 308, por lo siguiente: El referido 276 entre los requisitos que debe llenar la querella el ordinal 2 exige: nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del querellado y si ya está establecido allí ese requisito para qué lo va a exigir nuevamente el legislador; en cambio el artículo 308 no habla de querellado como es lógico, habla de imputado que es lo que existe en los delitos enjuiciables de oficio, por ello lo que hace es exigir que en esta querellaacusatoria, se cumplan todos los requisitos del artículo 308, pero cambiando la identificación del imputado, por la identificación del querellado.

Algo importante en cuanto a la querella es lo relacionado con la inadmisibilidad (no es desestimación) de la misma y en ese sentido el artículo 396 establece como causales de la misma: 1.

Cuando el hecho no reviste carácter penal.

2.

Que la acción penal este evidentemente prescrita.

3.

Que la querella verse sobre delitos de acción pública.

4.

Que falte un requisito de procedibilidad.

Señala el legislador que en este caso, es decir si falta un requisito de procedibilidad se devolverá al querellante el escrito y las copias acompañando la decisión, es decir la decisión de inadmisibilidad.

Si los requisitos son subsanados el querellante podrá proponer nuevamente la querella, si fuere posible con mención de la desestimación anterior (obsérvese que aquí se utiliza en el mismo artículo las palabras inadmisibilidad y desestimación). Cuando el legislador dice si fuere posible es porque si se subsana un requisito de procedibilidad, es posible que haya surgido otra causal de inadmisibilidad.

Pero también establece el COPP que si no se subsanan los errores el Juez archivará la querella, no es la figura de archivo fiscal contenida en el artículo 297 el que opera en este caso, esto es un archivo judicial.

Efectos de la desestimación de la querella en delitos de acción privada.

Si la querella se desestima porque el hecho no reviste carácter penal o porque la acción esta evidentemente prescrita, se le pone fin al proceso y debiera ser a través de un sobreseimiento que de quedar firme producirá los efectos de cosa juzgada.

Pero en el caso de que el delito sea de acción pública se desestima la querella, pudiendo la víctima en este caso querellarse ante el juez de control, de conformidad al artículo 274 y siguientes del COPP: formular la denuncia de acuerdo al artículo 294 (revisar) del mismo, en ese caso le quedarán al fiscal los siguientes caminos:

• Solicitar la desestimación.

• Iniciar la fase preparatoria.

• Ejercer el principio de oportunidad.

• Solicitar el sobreseimiento.

• Archivar las actuaciones.

• Acusar.

Y al querellante le queda la oportunidad de hacerse parte en el juicio si el Fiscal del Ministerio Publico acusa adhiriéndose a la acusación fiscal o presentada la suya propia.

Pero si el motivo de desestimación es por la falta de un requisito de procedibilidad, bastaría con dar cumplimiento a ese requisito.

En este caso cabe preguntarse ¿Quién corregirá o subsanará las deficiencias o errores en cada caso?

Otro punto importante es si la querella vincula o no con relación al hecho descrito en la querella y a las personas querelladas así como su forma de participación.

Para responder hay que distinguir si el delito es de acción pública o enjuiciable a instancia de parte, en el primer caso no existe ninguna vinculación, el hecho de que el juez de control admita la querella, no impide al Fiscal investigar otros hechos relacionados con el mismo, ni tampoco impide que incluya a otros imputados o modifique su forma de participación criminal, es decir, se puede investigar tanto al querellado como a otras personas no señaladas en la querella.

No sucede lo mismo si el delito es dependiente de la instancia de parte, porque allí esta querella-acusación se vincula tanto en cuanto al hecho como a las personas señaladas en la misma, solo pudiera su forma de participación o la calificación del delito señalado.

La querella es el caso de delitos de acción pública lo que aspira es preparar una pretensión, esa querella encierra una petición al órgano jurisdiccional, quien la notifica al Fiscal, en esa querella inicial no hay ninguna solicitud de enjuiciamiento del querellado y menos se solicita se condene a alguien, lo que pudiera pedirse es que se inicie el proceso con la investigación, o hacerse parte en la investigación ya iniciada, teniendo el derecho de señalar diligencias que debieran practicarse.

Efectos de la admisión de la querella.

1.

Ejercer la acción

penal.

2.

Convertir al querellante en sujeto procesal.

3.

Faculta al querellante a solicitar diligencias.

4.

Posibilidad de que nazcan responsabilidades para el querellante.

La acusación.

El acto conclusivo más importante de la fase preparatoria es la acusación por parte de la representación Fiscal, pero para analizarla es necesario referirnos a algunas notas esenciales del sistema acusatorio, entre ella señalaremos: • El ius puniendi pertenece al Estado, aun en los delitos enjuiciables a instancia de parte.

• El derecho penal solo puede ser aplicado a través del debido proceso.

Estas notas esenciales tienen sus correlativos, cuales son: 1.

No puede existir proceso sin acusación formulada por una persona distinta de la que juzga.

2.

No cabe condena por hechos distintos, ni persona distinta a los señalados en la acusación.

3.

La contradicción depende del conocimiento completo de la pretensión, para enfrentar a ella la pretensión de la defensa.

Si el Tribunal tomase en consideración una alegación de una parte que permaneció secreta para l otra se estará en un claro supuesto de indefensión y no podrá procesársele por ese hecho.

Lo que hay que tener claro es que contradicción y defensa van indisolublemente unidos y presuponen el conocimiento de la acusación formulada, es decir la defensa es la otra cara de la acusación.

Si no se informa a la persona del contenido total de la acusación, el acusado no sería el sujeto de derecho, sino un objeto sometido a prueba o a investigación.

La información a la cual me he venido refiriendo significa que el acusado debe tener conocimiento del hecho que se le imputa, si ese delito fue consumado o no y que tipo de participación se le imputa, si es autor, coautor, cómplice, encubridor, entre otros, debiendo además subsumir el hecho en la norma respectiva y así mismo tiene que informarse sobre las circunstancias que rodearon la comisión de ese hecho que pudieran modificar en grado de responsabilidad de los autores mismo.

Ante esta negativa de información no hay ninguna duda que es procedente intentar una acción de amparo ante la violación de derecho fundamental principalmente el derecho a la defensa.

Requisitos acusación.

de

la

Veamos que contiene el COPP, en relación a la acusación y en efecto la regulación es la siguiente: Conforme lo establece el artículo 308 del COPP, cuando el Fiscal del Ministerio

Publico considere que durante la fase de investigación le proporcionó evidencias (las evidencias no pueden quedarse solo en la mente del Fiscal del Ministerio Publico) suficientes como para lograr el enjuiciamiento del imputado, acusara ante el Tribunal de Control, se entiende que nos estamos refiriendo a los delitos de acción pública.

Así mismo, se señalan los requisitos que deben llenar el escrito de acusación, algunos no merecen mayores comentarios, pero otros si, entre ellos los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en juicio.

Evidencias anexas a la acusación.

Lo anterior guarda estrecha relación con el articulo 285 referido al desarrollo de la investigación, cuando dice que las diligencias en esa fase constaran en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectuaron y la identificación de las personas que proporcionaron la información.

En acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.

Esa acta será firmada por los participantes y por el funcionario del Ministerio Publico que lleve a cabo el procedimiento.

Lo anterior significa que el representante Fiscal al formular la acusación tiene que acompañar el acta o las actas que contengan el resultado de la investigación y de ello debe ser informado en detalles el acusado, lo que se le oculte, no puede ser utilizado posteriormente en su contra, ni

se puede pretender que se enjuicie o condene por ello.

Pero admite el legislador, conforme lo establece la última del artículo 308 del COPP, que el Ministerio Público en formal alternativa o subsidiaria encuadrar el comportamiento del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de no resultar demostrado el hecho principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.

Yo diría que además de facilitar la defensa del imputado, también facilita la función del juzgador al momento de emitir su pronunciamiento.

Lo que no está claro es que entendemos por esa acusación alternativa o subsidiaria, algunos llegan a considerar que allí están incluidas las formas inacabadas del delito cuando la acusación principal se refiere al delito consumado, otros en cambio piensan que si la acusación principal es por el delito consumado, se consideran incluidas esas formas inacabas, como la tentativa y la frustración.

Si bien es cierto que el artículo 345 referido a la congruencia entre sentencia y acusación no incluye esas acusaciones alternativas o subsidiarias, se entiende que quedan incluidas en el término acusación y que el juez podrá sentenciar por alguna de esas acusaciones si es lo que se demuestra en el desarrollo del debate.

La acusación es la que le señala el juez cual es el hecho imputado al acusado y quienes son las personas acusadas, incluyendo las circunstancias que rodearon la comisión del hecho y de allí no puede salirse el juez en su sentencia, él lo que puede es darle una calificación jurídica distinta a ese hecho, siempre que esa calificación no exceda los límites de su competencia material.

Pero también es cierto que para poder el Juez sentenciar al acusado por un delito calificado por un precepto distinto al señalado en la acusación, su ampliación o en el auto de apertura del juicio, si previamente no ha sido advertido por el juez, como lo establece el artículo 333 al referirse a la nueva calificación jurídica.

Cuando se habla de congruencia entre la sentencia con la acusación, su ampliación o el auto de apertura del juicio, no significa que tenga que estar de acuerdo con las tres referidas, porque es posible que en cada uno de ellos se le haya hecho una calificación jurídica distinta, lo que quiere decir es que no se puede condenar por un hecho más gravoso que no esté imputado en alguna de estas referencias, basta con que se condene por los hechos imputados en alguno de estos escritos o señalamiento para que se cumpla con esas congruencias.

La otra forma de acusar es la referida en el artículo 309 cuando se le da a la víctima la posibilidad de presentar una acusación autónoma, ya en párrafos anteriores señalé que es mentira que tal acusación es autónoma, porque la única manifestación de autonomía que tiene es que se presenta en escrito separado, porque de allí en adelante sigue la suerte de la acusación fiscal, y digo esto por lo siguiente: 1.

Cuando en el artículo 312 COPP, se enumeran las decisión que puede tomar el Juez de Control en la Audiencia Preliminar se dice: Sobreseer si desestima totalmente la acusación fiscal, como puede observarse no se menciona por ninguna parte la querella o acusación de la víctima, es decir, para sobreseer el juez de control en esta oportunidad no importa si existe o no querella.

Suponiendo que el jue sobresee la causa lo cual pondrá fin al juicio, la victima aunque se haya constituido en querellante no puede impugnar esa decisión si el Fiscal no lo ha hecho; para ello es bueno o ilustrativo ver el contenido del artículo 117 (revisar) en sus ordinales 7 y 8, cuando se establece: 7° ser oída por el Tribunal antes de la decisión del sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o la suspenda condicionalmente.

8° impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, aun cuando lo hubiere intervenido en el proceso, siempre que el Fiscal haya recurrido.

2.

Otra manifestación de la falta de autonomía de esta acusación está reflejada en lo referido a la ampliación de la acusación contenida en el artículo 334 del COPP, cuando se le da esta potestad solamente al Fiscal del Ministerio Publico y al querellante solo se le da la posibilidad de poderse adherir a esa ampliación. Aquí el legislador fue más sincero no ilusiona al querellante con una supuesta ampliación propia.

Que quede claro, no estoy en desacuerdo con la falta de autonomía de la querella o acusación de la víctima porque ello es inherente al sistema acusatorio, donde el dueño de la acción penal es el estado, lo que no debió el legislador es ilusionar a las víctimas con esa posibilidad.

Existen dos criterios diferentes de clasificación: 1º) Criterio subjetivo: atiende a la persona que produce el acto.

2º) Criterio funcional: atiende fundamentalmente a la finalidad del acto.

1º) Según el criterio subjetivo se pueden diferenciar tres grandes grupos de actos procesales: I) Actos de parte 1º) Actos de petición: la acción de las partes procesales es una petición que se desarrolla en el proceso a través de peticiones. En este sentido la petición más importante es la demande que es la que fija los límites del juicio. Además de la demanda existen otras peticiones: interlocutorias, cuyo contenido es eminentemente procedimental; otras contienen una petición de fondo.

2º) Actos de alegaciones: mediante estas actuaciones, las partes aportan al juicio todos los elementos fácticos y jurídicos necesarios para que el juez dicte una resolución.

3º) Actos de prueba: la actividad dirigida fundamentalmente a demostrar la realidad de las alegaciones aportadas por las partes de forma que el juez llegue a un convencimiento.

4º) Actos de conclusión: actos que resumen el desarrollo del juicio. Fijan los hechos y corroboran las pruebas.

Actos Procesales II) Actos procesales del Estos actos se denominan actos procesales y están causados casi exclusivamente por las partes y el órgano jurisdiccional. a) Clases procesales.-

de

actos

juez La actividad procesal del juez es el ejercicio de la jurisdicción y dicha actividad se traduce en las resoluciones que se dictan a lo largo del proceso.

1º) Por la forma de las resoluciones tenemos: a) Resoluciones gubernativas: resoluciones que dictan los tribunales cuando no están constituidos en sala de justicia. Suelen resolver los asuntos internos del órgano jurisdiccional. Cuando este tipo de resoluciones las dicta una sala de gobierno o cuando la resolución de un juez o de un xxxx tiene naturaleza gubernativa se denominan acuerdos. b) Resoluciones jurisdiccionales: - Providencias: aquellas que ordenan materialmente el proceso. En la providencia se contiene lo mandado por el órgano jurisdiccional, no con fundamentación jurídica, aunque puede ser sucintamente motivada.

También debe contener el Juez o Tribunal que ha dictado la resolución, la fecha, la firma del Juez o Tribunal y la del Secretario Judicial. En los juicios laborales se admite la forma oral, aunque luego debe quedar constancia por escrito.

- Autos: se utilizan cuando el órgano jurisdiccional decide un recurso contra la providencia, cuando se resuelven cuestiones incidentales, cuando se resuelven por falta de un presupuesto procesal, cuando se decide sobre la nulidad de un procedimiento o cuando diga que la resolución debe tener la forma de auto. Los autos siempre deben estar fundados y han de contener en párrafos numerados y separados los hechos y los razonamientos jurídicos. Por último la parte dispositiva y el fallo con la firma del juez o magistrado que dicte el auto.

- Sentencia: es la resolución que pone fin al pleito en cualquier instancia y pueden dictarse oralmente cuando la Ley lo autorice. Son sentencias firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno, excepto

el de revisión o algún recurso extraordinario. Entre tanto se considera que la sentencia es definitoria pero no firme.

En cuanto a la forma: tras un encabezamiento se contiene en partes separadas y numeradas los antecedentes de hecho, los hechos probados si los hubiera, los fundamentos de derecho y, finalmente, el fallo.

Debe estar firmada por el Juez o Magistrado que dicta la sentencia.

Frente a las sentencias definitorias que pongan fin al pleito existen las resoluciones interlocutorias que deciden un aspecto parcial del juicio o una cuestión incidental.

Todas las sentencias y resoluciones que se dicten oralmente se documentarán en las actas, siendo común a todas las resoluciones judiciales que en el momento de su notificación se indique si dicha resolución es o no firme y que tipo de recurso cabe, el plazo de que se dispone y ante que órgano jurisdiccional se puede plantear dicho recurso.

2º) Por su finalidad: - Decisiones: resuelven todos los problemas que se planteen en el juicio, así como todas aquellas cuestiones susceptibles de una resolución autónoma (por ejemplo la sentencia).

Instrucciones: disponen de forma ordenada el curso del juicio. Dentro de este tipo cabe diferenciar entre actos de ordenación o dirección, que disponen el curso de la actividad procedimental, y actos de impulso, que permiten pasar de una fase procedimental a otra.

III) Actos del secretario judicial a) Actos de documentación: a través de ellos el secretario judicial deja constancia de las actuaciones

judiciales. El secretario judicial es el único funcionario que puede dar fe cualquier actividad judicial y le corresponde también la facultad de documentación, la fe pública plena y sin necesitar testigos.

Sin embargo el secretario puede habilitar a uno o más oficiales para que autoricen los actos y para que puedan realizar las diligencias de circunstancia y documentación, pero sólo si está el juez en esos actos para dar constancia.

Los actos de documentación y de fe pública se traducen en las actas, en las copias certificadas y en las respuestas apud acta. b) Actos de mediación: actos referentes a la posición de intermediario entre el órgano jurisdiccional y las partes.

- Diligenciamiento: los secretarios judiciales ponen diligencias para hacer constar el día y la hora de presentación de la demanda, de los escritos de iniciación del procedimiento y de cualquier otro escrito cuya presentación esté sujeta a plazo, debiéndose dar a la parte un recibo.

- Dación en cuenta: a través de ello el secretario pone en conocimiento del órgano jurisdiccional los escritos que han presentado las partes, le notifica el transcurso de los plazos procedimentales y da cuenta a la Sala, al Juez o al ponente de los escritos y documentos presentados el mismo día o el día hábil siguiente. Es oral y se hace por orden de presentación de los escritos, salvo que exista un escrito urgente.

- Notificación a las partes de los proveídos judiciales. c) Actos de conservación y custodia: corresponde a los secretarios judiciales la llevanza de los libros y archivos así como la conservación de todas las actuaciones.

d) Actos de instrucción: aquellos actos del secretario que sirven para ordenar e impulsar el proceso. La ley los divide en dos: Diligencias de ordenación: dar a los autos el curso ordenados por la ley.

Propuestas: corresponde al secretario proponer al Juez o al Tribunal todas las resoluciones que deban tener la forma de providencia o de auto, excepto las providencias que revisen las diligencias de ordenación y los autos tampoco pueden (aquí va un artículo de la LOPJ; buscarlo). b) Requisitos de los actos procesales.I. Lugar donde se realizan los actos: todos los actos procesales deben realizarse en la oficina judicial y fuera de la sede general se practicarán las actuaciones que por su naturaleza no puedan practicarse frente al juez.

II. Tiempo: - Año judicial: desde el primer día hábil de Septiembre hasta el 31 de Julio. En Agosto hay vacaciones. En cada sede judicial se formará una sala de vacaciones.

- Días y horas hábiles: todos los actos procesales se realizarán en días y horas hábiles. En este sentido serán días hábiles todos los del año excepto Domingos y festivos, los días del mes de Agosto salvo para la instrucción de procesos penales y para las actuaciones urgentes.

Son horas hábiles las que van desde las 8 de la mañana a las 3 de la tarde pero para las causas penales son hábiles todas las horas del día.

- Términos y plazos: para realizar un acto procesal se puede establecer bien un lapso de tiempo durante el cual se permita realizar dicho acto, o se fijará un momento determinado.

Actos Procesales Sentencia Actos procesales

y

El acto jurídico, es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. En cambio el acto procesal, se entiende como el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aún de terceros legitimados, ligados al proceso, susceptible de crear modificar o extinguir efectos procesales (Couture)En consecuencia, el acto jurídico es el género, y el acto procesal es la especie. El procedimiento es la sucesión de actos procesales. El proceso es, a la vez la totalidad y la unidad, apuntados hacia el fin de la cosa juzgada. La instancia, en cambio, es un fragmento del proceso que se desarrolla ante un mismo Juez.

Hechos y actos procesales Los hechos procesales son aquellos acontecimientos de la vida que proyectan sus efectos sobre el proceso.

(Perdida de la capacidad de una de las partes, amnesia del testigo, etc). En cambio cuando los hechos están dominados por la voluntad jurídica idónea para crear, modificar o extinguir derechos procesales, se denominan actos procesales (presentación de la demanda, la declaración del testigo, la suscripción de la sentencia por el Juez) Clases de Actos Procesales Tenemos que se pueden clasificar en: 1. Actos del Tribunal: Es decir de todo el aparato jurisdiccional en su conjunto.

(Juez, auxiliares, etc.) Cumplen como órgano de la función pública.

2. Actos de las partes y de terceros: Realizados por los

justiciables y eventualmente por el tercero legitimado.

3. Actos procesales del Juez: Este clase de actos son los que nos interesan, por lo que podemos decir que son los diversos actos de los agentes de la jurisdicción. Al Juez le corresponde realizar los siguientes actos procesales: a.

Actos de documentación: Son la reproducción mediante documentos escritos, de los actos procesales de las partes, del juzgado o de terceros; por ej. la acta de conciliación, la acta de pruebas. No hay que confundir el acto con el documento: Ej. el juramento del perito es el acto procesal, y la acta que lo contiene es el documento. b. Actos de decisión: Estos se ejecutan mediante la expedición de las resoluciones judiciales, con el objeto de dirigir el proceso y fallarlo; todo ello se le conoce como actividad procesal.

La nulidad de los actos procesales Suele definirse la nulidad como la sanción procesal con que la ley determina un "acto procesal, privándolo de sus efectos jurídicos por haberse apartado de los requisitos o formas que la misma ley señala para la eficacia del acto (5) (6). Es importante dejar establecido que la función de nulidad en cuanto sanción procesal "no es la de afianzar el cumplimiento de las formas porque sí, sino el de consolidar los fines asignados a éstas por la ley" (De Quirós y Rodríguez, ob. cit. p.

21).

Clases de nulidad La distinción más conocida y la que nos permite comprender mejor el funcionamiento concreto de las nulidades, es aquella que las divide en ABSOLUTAS y

RELATIVAS, siendo importante hacer la observación que hoy día en el proceso penal la regla es la de la nulidad relativa (en especial en los Códigos modernos) (cfr. en este aspecto ob. cit. de De Quirós y Rodríguez, en ps. 27 y ss.).

Las nulidades absolutas "son las que existen de derecho y que, como tales, deben ser declaradas por el órgano jurisdiccional aún de oficio en cualquier estado y grado del proceso", pudiendo ser denunciadas por cualquiera de las "partes" (7) y no sólo por la "parte" interesada, que no pueden ser convalidadas o sanadas (8), pudiendo ser alegadas en cualquier estado del proceso y que son de carácter excepcional. (Cfr. ob. cit. de De Quirós y Rodríguez, p. 30, así como otras obras de Derecho Procesal Penal o que desarrollan temas de esta materia donde se analiza este concepto, entre ellas; de Clariá Olmedo, J.; Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, Buenos Aires, 1964, ps. 185 y ss.; De la Rúa, Fernando, "Proceso y Justicia" (Temas Procesales) Ed. Lerner, 1980, ps. 51 y ss.; Dall'Anese R., Francisco, y Llobet R., Javier, "La imperfección de los actos del proceso penal", en Revista Judicial N° 40 de marzo de 1987, ps. 83 y ss.).

Las nulidades relativas, son en principio, aquéllas que no deben ser consideradas insanables o no convalidables (Cfr. ob. cit. de De Quirós y Rodríguez, p. 32), que se establecen primordialmente en interés de las "partes", a los fines de permitirles eludir los perjuicios que les podría acarrear un vicio o defecto procesal. Las características básicas de esta clase de nulidades son las siguientes; a) No pueden ser declaradas de oficio (sin perjuicio de la potestad del juez de eliminar de oficio cualquier causa de nulidad si fuere posible -art. 146

CPP). b) No pueden ser opuestas por quienes la hubieren provocado -art. 147 ibid. c) Sólo puede ser opuesta por la parte que tenga interés en la observancia de las disposiciones legales respectivas (ibid). d) Deben ser opuestas dentro de los plazos o momentos procesales señalados por la ley (art. 148 ibid). e) Son subsanables o convalidables de acuerdo con las circunstancias que establece la ley (art. 149 ibid).

Efectos de la nulidad Una vez que un acto procesal se declara nulo por estar viciado, pierde eficacia dentro del proceso y se le tiene como no ocurrido. Es decir, se le priva de los efectos que normalmente debía producir, privando igualmente de esos efectos a los actos que de él dependían.

Requisitos de los actos procesales Los actos procesales tienen los siguientes requisitos: 1-. Causa o interés: No se puede molestar al órgano jurisdiccional sin causa o sin interés. Ni la L.E.C. ni la L.P.L. la recogen como requisitos procesales, debido a su carácter obvio. Una conducta sin causa, puede ser considerada por el juez como temerario. En el proceso laboral se va a exigir que haya una causa, y un interés o necesidad para que se lleve a cabo ese proceso. Si el resultado que pretendo conseguir a través del proceso, puedo conseguirlo por otra vía más rápida estará faltando el interés.

El recurrente, tampoco tendrá causa si en la sentencia que recurre, el juez le dio todo lo que le pidió.

2-. La capacidad, afecta a: El órgano jurisdiccional: va a venir determinada por la jurisdicción y competencia del mismo:

• Tendrá que ser competente para dictar dicho acto competencia funcional (fases, proceso), competencia objetiva (material) • Tendrá que tener jurisdicción en dicho territorio para poder dictarlo (competencia territorial). b) Las partes: Requisitos de capacidad para ser parte, legitimación y poder de postulación. c) Los terceros: Estarán capacitados para actuar si cumplen los requisitos exigidos.

3-. La forma: de los Actos Procesales el aspecto externo que deben revestir los actos procesales.

Los formalismos esenciales exigidos por la Ley son: a) De cara a los sujetos: Cuando el acto procesal proceda del órgano jurisdiccional deberá ser suscrito por el Juez competente y a su vez autorización de funcionario documentador (art.

42 de la L.P.L.) Cuando el acto procesal proceda de las partes, por procurador o diligencia técnica del abogado b) Modo de expresión: Pueden ser: * Escritos * Orales. Siempre hay que tener constancia escrita de la celebración del acto c) La lengua: El art. 3 de la C.E. establece que la lengua oficial es el castellano, pero así mismo se establece la coefidialidad de las C.C.A.A conforme a lo regulado en sus propios estatutos d) Publicidad de la forma: El art. 120.1 de la C.E. recoge que los actos serán públicos, con las excepciones que prevean las leyes del procedimiento. * El art. 232.2 de la L.O.P.J. establece que el propio órgano jurisdiccional puede por razones excepcionales, suprimir la publicidad de los actos * El art. 233.2 de la L.O.P.J. establece que las

deliberaciones y votaciones de los órganos jurisdiccionales serán secretas sin perjuicio de los votos particulares * Los interesados tienen derecho a cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones. e) Lugar: Los actos procesales serán realizados dentro del lugar donde desempeñe sus funciones el órgano jurisdiccional.

Excepcionalmente, se permiten celebrar actos en poblaciones diferentes. La L.O.P.J. no prevé la celebración de actos procesales fuera de su lugar, aunque sea necesario f) Tiempo: Hay que tener en cuenta dos aspectos: • Genérico o absoluto: Los actos procesales han de realizarse en días y horas hábiles, es decir, todos los del años excepto los domingos y festivos y el mes de agosto, salvo para instrucción de procesos penales y para actuaciones que se declaren urgentes por las leyes procesales. La LPL ratifica el carácter inhábil del mes de agosto salvo para las actuaciones relativas a las modalidades procesales y litigios relativos a: despidos, extinciones contractuales al amparo de los arts. 50 y 52 ET, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales. En relación con estos y cualquier otro litigio, el mes de agosto tampoco es inhábil, para cualquier otra actuación que tienda a asegurar la efectividad de los derechos reclamados o que, de no realizarse, pudiera ocasionar un perjuicio de difícil reparación.

De 8 de la mañana a 8 de la tarde (salvo para la instrucción de causas penales que serán hábiles todas las horas). El órgano jurisdiccional podrá habilitar días y horas inhábiles, a instancia de parte y cuando

hubiera causa grave que lo exija.

• Como requisito para cada acto procesal se distingue entre: - Término: Se refiere al momento en el cual se ha de efectuar el acto procesal. Los términos en que se ha de realizar el acto procesal los fija el juez o el presidente de la sala o sección. El incumplimiento del término tiene diferentes efectos según el órgano que intervenga en el acto a desarrollar - Plazo: Se refiere al periodo de tiempo durante el cual se puede realizar el acto procesal. Los plazos suelen distinguirse entre los "propios" son los destinados a las partes para realizar un acto procesal; particulares los destinados a una de las partes y comunes los dirigidos a las dos partes. ; Los "Impropios" se conceden a los jueces, tribunales y demás componentes del órgano jurisdiccional, son para la realización de los actos. Para los integrantes del órgano jurisdiccional, como las partes, y las terceras personas que intervengan en el proceso, y les afectan los plazos, estos vienen fijados por ley.

El Incumplimiento del plazo es diferente, según como sea el plazo: + Si el plazo es propio: Los plazos propios se señalan para los actos de las partes y estas deben acomodarse al plazo convenido + Si el plazo es impropio: Los plazos impropios se señalan para los actos de los órganos jurisdiccionales. El incumplimiento del plazo no da lugar a la nulidad del acto y por tanto, es posible su posterior rehabilitación El art. 43.3 de la L.P.L. establece que los plazos son improrrogables y perentorios, es decir, todo aquel acto procesal celebrado fuera del plazo no es valido. Los plazos se empiezan a computar el día

siguiente hábil de la notificación en que se abre el plazo. Si el día de la notificación al mes de su cumplimiento no hubiere tal día, el plazo finaliza el último día del mes siguiente. Si el plazo cumple en día inhábil, se prorroga al día hábil siguiente Análisis de los principales tipos penales relacionados con la exclusión social Delitos contra el buen orden de las familias 1.1.- Pornografía Modernamente se entiende por pornografía todos aquellos materiales, imágenes o reproducciones que representan actos sexuales con el fin de provocar la excitación sexual del receptor.

Artículo 14.

Pornografía. (Capítulo VI. Ley contra la delincuencia organizada. De los Delitos contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia) Quien explote la industria o el comercio de la pornografía para reproducir lo obsceno o impúdico a fin de divulgarlo al público en general, será castigado con una pena de dos a seis años de prisión. Si la pornografía fuere realizada con niños, niñas o adolescentes o para ellos, la pena será de dieciséis a veinte años de prisión.

1.2.- El adulterio.

Se refiere a la unión sexual de dos personas cuando uno o ambos están casados con otra persona.

El adulterio. (Código Civil) De conformidad con lo establecido en el artículo 185, numeral 1° del Código Civil, el adulterio es causal expresa de divorcio; figura que es definida por el Diccionario de la Lengua Española, citado por el autor

Raúl Sojo Bianco (Apuntes de Derecho de Familias y Sucesiones, Móvil-Libro.

Caracas: 1.995, pág. 214) como “el ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre con mujer.

Siendo uno de los dos o ambos casados”.

Consecuente con esa definición, el autor Emilio Calvo Baca (Código Civil Venezolano, Ediciones Libra.

Carcas: 2002. pág. 158) lo define como: “…la relación sexual, de un cónyuge con persona distinta de su consorte. Es la violación más grave del deber de fidelidad conyugal.

1.3. Violación La violación es un tipo de acceso carnal no consentido, mediante el cual se produce la profanación del cuerpo de una persona que no ha podido o no tenido el ánimo de prestar el consentimiento para ejecutar dicho acto, producto de lo cual su integridad mental y física ha sufrido o pudo haber sufrido un ultraje.

Artículo 375.Violación (Código Penal De Venezuela) El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años.

La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito: 1.- No tuviere doce años de edad.

2.- O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un ascendiente, tutor o institutor.

3.- O que hallándose detenida o condenada, haya sido confiada a la custodia del culpable.

4.- O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que este se haya valido.

1.4.- Violación Con Abuso De Autoridad. Artículo 376 Cuando alguno de los hechos previstos en la parte primera y en los números 1 y 4 del artículo precedente, se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domesticas, la pena será de presidio de seis a doce años en el caso de la parte primera, y de cinco a diez años en los casos de los números 1 y 4.

1.5.- Actos Lascivos Los actos lascivos son aquellos hechos dirigidos a despertar la lujuria pero sin llegar al acceso carnal.

Actos Lascivos Violentos. Artículo 377.- El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el artículo 375, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto del delito previsto en dicho artículo, será castigado con prisión de seis a treinta meses.

Si el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domesticas la pena de prisión será de uno a cinco años, en el caso de violencias y amenazas; y de dos a seis a años en los casos de los números 1 y 4 del artículo 375.

Concurso Simultáneo.

Artículo 378.- Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos precedentes se hubiere

cometido con el concurso simultaneo de dos o más personas, las penas establecidas por la ley se impondrán con el aumento de la tercera parte.

1.6.Menores

Corrupción

de

Es un delito contra la integridad sexual psicológica, que consiste en hacer participar a un menor de 18 años de prácticas sexuales desviadas.

Quien comete el delito no necesariamente debe ser un mayor de edad, aunque debe ser imputable Corrupción De Menores. Artículo 379.- El que tuviere acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 375, será castigado con prisión de seis a dieciocho meses y la pena será doble si el autor del delito es el primero que corrompe a la persona agraviada.

El acto carnal ejecutado en mujer mayor de dieciséis años y menor de veintiuno con su consentimiento, es punible cuando hubiere seducción con promesa matrimonial y la mujer fuere conocidamente honesta; en tal caso la pena será de seis meses a un año de prisión.

1.7.- Incesto Incesto es la unión carnal entre un hombre y una mujer que tienen entre sí un grado de parentesco por consanguinidad o por afinidad, que les impide contraer matrimonio. También puede ser considerado como cualquier uso de una niña, niño o adolescente para satisfacer las necesidades sexuales o sexuales / emocionales de una o más personas, cuya autoridad se deriva del vínculo emocional presente con la niña o el niño.

Incesto. Artículo 381.Todo individuo que, en circunstancias capaces de causar escándalo público, tenga relaciones incestuosas con un ascendiente o descendiente, aunque fuere ilegitimo, con algún afín en línea recta o con un hermano o hermana, hermanos, consanguíneos o uterinos, será castigado con presidio de tres a seis años.

1.8-. Pudor público y buenas costumbres Pudor público es la compostura, vergüenza, reserva que la generalidad de los miembros de una sociedad guardan, en determinado momento histórico, frente a los asuntos de índole sexual, especialmente a los que, de manera más o menos explícita, hacen referencia a la unión de los sexos. Es un sentimiento que alude a la moralidad y normalidad de los actos de esta especie.

Delito de ultrajes al pudor público y la inducción a la prostitución. Artículo 382.Todo individuo que, fuera de los casos indicados en los artículos precedentes, haya ultrajado el pudor o las buenas costumbres por actos cometidos en lugar público o expuesto a la vista del público será castigado con prisión de tres a quince meses. El que reiteradamente o con fines de lucro y para satisfacer las pasiones de otro, induzca, facilite o favorezca la prostitución o corrupción de alguna persona, será castigado con prisión de uno a seis años.

Si este delito se cometiere en alguna persona menor, la pena se aplicará entre el término medio y el máximo.

Ultrajes al pudor público mediante publicaciones Artículo 383.- Todo individuo que haya ultrajado el pudor por medio de escritos, dibujos u otros objetos

obscenos, que bajo cualquier forma se hubieren hecho, distribuido o expuesto a la vista del público u ofrecido en venta, será castigado con Prisión de tres a seis meses. Si el delito se hubiere cometido con un fin de lucro, la prisión será de seis meses a un año.

1.9.- El rapto Es el delito consistente en la retención de una persona, privándola de libertad en contra de su voluntad. Se trata de una conducta delictiva recogida en los códigos penales junto con la violación y el estupro, constituyendo lo que se llaman delitos de acción privada que no pueden ser perseguidos más que por denuncia expresa de la persona agraviada, de sus parientes cercanos o representante legal o tutor

Del Rapto Violento.

Rapto Violento O Fraudulento O Propio Artículo 384.- Todo individuo que por medio de violencias, amenazas o engaño hubiere arrebatado, sustraído o detenido, con fines de libertinaje de matrimonio, a una mujer mayor o emancipada, será castigado con prisión de uno a tres años.

Rapto Impropio.

Artículo 385.- Todo individuo que por los medios a que se refiere el artículo precedente y para alguno de los fines en el previsto, haya arrebatado, sustraído o retenido alguna persona menor o a una mujer casada, será castigado con presidio de tres a cinco años.

Si la raptada hubiere prestado su consentimiento, la pena será de prisión por tiempo de seis meses a dos años.

Y si la persona raptada es menor de doce años, aunque el culpable no se hubiere valido de violencias, amenazas o

engaño, la pena será de presidio por tiempo de tres a cinco años.

1.10.- Inducción a la prostitución Es la acción que una persona realiza con ánimo de lucrase o para satisfacer los deseos de otro. En la prostitución hay tráfico habitual con el cuerpo para satisfacción erótica de otras varias personas.

Inducción A La Prostitución. Artículo 388.- El que por satisfacer las pasiones de otro hubiere inducido a la prostitución o a actos de corrupción a alguna persona menor, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses.

La prisión se impondrá por tiempo de uno a cuatro años si el delito se ha cometido: 1.- Por alguna persona menor de doce años.

2.- Por medio de fraude o de engaño.

3.- Por los ascendientes, los afines en línea recta ascendente, por el padre o madre adoptivos, por el marido, el tutor u otra persona encargada del menor para x cuidarlo, instruirlo, vigilarlo o guardarlo, aunque sea temporalmente.

Si han concurrido varias circunstancias de las distintas categorías mencionadas, la prisión será de dos a cinco años.

1.11.- Prostitución La prostitución se define como el acto de participar en actividades sexuales a cambio de dinero o bienes. Aunque esta actividad es llevada a cabo por miembros de ambos sexos, es más a menudo por las mujeres, pero también se aplica a los hombres.

La prostitución puede ser tanto heterosexual como homosexual, y puede involucrar a travestidos y transexuales. El término genérico empleado

para referirse a quien la ejerce es prostituto/a Facilitación Y Favorecimiento De La Prostitución. ARTICULO 389.

Todo individuo que, para satisfacer las pasiones de otro, haya facilitado o favorecido la prostitución o corrupción de alguna persona menor, de cualquiera de los modos o en cualquiera de los casos especificados en la primera parte y ordinales 1°, 2° y 3° del artículo precedente, será castigado con prisión de tres a doce meses. En el caso del último aparte, la prisión será de tres a dieciocho meses.

Articulo 390.

El ascendiente, afín en línea recta ascendente, marido o tutor, que por medio de violencias o amenazas, haya constreñido a la prostitución o corrupción al descendiente, a la esposa, aunque sea mayor o al menor que se halle bajo su tutela, será penado con presidio de cuatro a seis años.

Si el ascendiente o el marido hubieren empleado fraude o engaño para la corrupción del descendiente o de la esposa, aunque sea mayor; se castigarán con presidio de tres a cinco años.

1.12 Bigamia Bigamia es un término legal que refiere a cuando una persona entra en cualquier número de matrimonios “secundarios” en adición a uno que es reconocido legalmente y puede castigarse con cárcel.

Muchos países tienen estatutos específicos que prohíben la bigamia, y consideran crimen cualquier matrimonio secundario. La bigamia se basa fundamentalmente en un segundo matrimonio, cuando la persona ya está casada De la bigamia. Artículo 402.- Cualquiera que estando casado válidamente, haya contraído otro matrimonio, o que no estándolo, hubiere

contraído, a sabiendas, matrimonio con persona casada legítimamente, Será castigado con prisión de dos a cuatro años.

Si el culpable hubiere inducido en error a la persona con quien ha contraído matrimonio, engañándola respecto a la libertad de su propio estado o el de ella, la pena será de presidio de tres a cinco años.

Será castigado con las penas anteriores, aumentadas de un quinto a un tercio, el que, estando válidamente casado, haya contraído otro matrimonio a sabiendas de que el otro contrayente era también legítimamente casado.

1.13.- El aborto Por aborto se entiende la pérdida del embrión o del feto antes de que éste haya llegado a un desarrollo suficiente que le permite vivir de un modo independiente.

1.13.1.del aborto

Clasificación

Aborto natural o espontáneo: Es llamado así cuando se produce por causas involuntarias, suele ocurrir al tercer mes de gestación. Una mujer embarazada presenta riesgos de aborto natural cuando se manifiestan estos síntomas: Aborto provocado o inducido: Es llamado así cuando es consecuencia del esfuerzo intencional (manipulaciones, intervención quirúrgica, uso de drogas abortivas) para poner fin al embarazo.

Este se clasifica a su vez en: Aborto terapéutico: Es el aborto provocado con el fin de salvar la vida de la madre o para evitar el nacimiento de un niño o niña con defectos o malformaciones físicas o mentales muy graves e

incurables, que le impedirán mantener una vida normal.

Aborto clandestino o criminal: Es el aborto practicado con la intención única de eliminar un hijo o hija no deseado o deseada ya sea por razones sociales (madres solteras) o económicas (familias pobres sin recursos para cuidar adecuadamente al hijo).

1.14.- El aborto y la legislación venezolana El aborto en todas sus manifestaciones es penado por la legislación penal vigente en Venezuela; la única excepción existe en el caso de aborto practicado como medida indispensable para salvar la vida de la madre.

Sin embargo tanto en hospitales públicos como en clínicas privadas se realizan, aunque no oficialmente, abortos terapéuticos con el fin de evitar el nacimiento de niños o niñas con malformaciones muy graves o en casos de violaciones.

Del aborto provocado.

Art. 432. La mujer que intencionalmente abortare, valiéndose para ello de medios empleados por ella misma o por un tercero, con su consentimiento, será castigada con prisión de seis meses a dos años.

Art. 433. El que hubiere provocado el aborto de una mujer, con el consentimiento de ésta, será castigado con prisión de doce a treinta meses.

Si por consecuencia del aborto y de los medios empleados para efectuarlo.

Sobreviene la muerte de la mujer. La pena será de presidio de tres a cinco años; y será de cuatro a seis años, si la muerte sobreviene por haberse valido de medios más peligrosos que los consentidos por ella.

Art. 434. El que haya procurado el aborto de una mujer. Empleando sin su consentimiento o contra la voluntad de ella, medios dirigidos a producirlo. Será castigado con prisión de quince meses e tres años. Y si el aborto se efectuare, la prisión será de tres a cinco años.

Si por cause del aborto o de los medios empleados para procurarlo, sobreviniere la muerte de la mujer, la pena será de presidio de seis a doce años.

Si el culpable fuere el marido, las penas establecidas en el presente artículo se aumentarán en una sexta parte.

Art. 435. Cuando el culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes sea una persona que ejerza el arte de curar o cualquiera otra profesión o arte reglamentarlo en interés de la salud pública. Si dicha persona ha indicado, facilitado o empleado medios con los cuales se ha procurado el aborto en que ha sobrevenido la muerte, las penas de ley se aplicarán con el aumento de una sexta parte.

La condenación llevará siempre como consecuencia la suspensión del ejercicio del arte o profesión del culpable, por tiempo igual al de la pena impuesta.

No incurrirá en pena alguna el facultativo que provoque el aborto como medio indispensable para salvar la vida de la parturienta.

Delitos propiedad

contra

la

2.1. Hurto Se entiende por hurto, todo acto en el cual una persona se apodera de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba.

2.1.1.- Hurto Famélico

Hurto famélico (justificado): Teoría de Paul Johann Anselm Von Feuerbach (1801) 2.1.2.- Características para su procedencia: o Necesidad extraordinaria. o No deben existir otros medios para satisfacer esa necesidad. o El objeto debe ser comestible. o No apoderarse más de lo que se necesita. o No emplear violencia para su apoderamiento.

Artículo famélico.

445.-Hurto

Será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas: 1. El que se apodera, para su consumo inmediato, de comestibles o bebidas de escaso valor o en pequeña cantidad.

2. El que se hace servir alimentos o bebidas en un restaurante, con el designio de no pagar o sabiendo que no podía hacerlo.

derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes Código Penal Artículo 471-A: Quien con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno, inmueble o bienhechuría, ajenas, incurrirá en prisión de 5 a 10 años y multa de 50 unidades tributarias a 200 unidades tributarias. La pena establecida en el inciso anterior se aplicará aumentada hasta la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat Artículo 155: Se prohíbe las invasiones u ocupaciones ilegales de terrenos públicos o privados por parte de personas naturales o jurídicas, en atención a lo establecido en el Artículo 115 de la Carta Magna. El Estado no dará beneficio o garantía alguna a las personas naturales o jurídicas que realicen invasiones u ocupaciones ilegales de tierras, en contravención con lo establecido en la presente Ley y su Reglamento.

2.2.- Invasiones.

Invasión. El Código Penal Venezolano sanciona la invasión. La Constitución Nacional garantiza el derecho a la propiedad y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat prohíbe ese delito, y establece que aquella persona que incurra en la acción irregular pierde las garantías de acceder una vivienda.

Constitución de República Bolivariana Venezuela

la de

Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene

Delitos personas

contra

las

3.1.- Homicidio El homicidio es el acto en que se causa la muerte de otra persona, es una conducta reprochable, es decir típica, antijurídica y por regla general culpable (excepto en casos de inimputabilidad, donde no se es culpable pero sí responsable penalmente), que consiste en atentar contra el bien jurídico de la vida de una persona física.

Artículo 407.- El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será

penado con presidio de doce a dieciocho años.

De las lesiones personales Artículo 415.- El que sin intención de matar, pero si de causarle dañó, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses.

Artículo 416.- Si el hecho ha causado una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, o la perdida de algún sentido de una mano, de un pie, de la palabra, de la capacidad de engendrar o del uso de algún órgano, o si ha producido alguna herida que desfigure a la persona; en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta le hubiere ocasionado el aborto, será castigado con presidio de tres a seis años.

Artículo 417.- Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la cara o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más, o si por un tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de entregarse a sus ocupaciones habituales, o, en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta, causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a cuatro años.

Artículo 418.- Si el delito previsto en el Artículo 415 hubiere acarreado a la persona ofendida, enfermedad que solo necesita asistencia médica por menos de diez días o sólo la hubiere incapacitado por igual tiempo para dedicarse a sus negocios ordinarios, u ocupaciones habituales, la pena será de arresto de tres a seis meses.

Artículo 419.- Si el delito previsto en el Artículo 415, no solo no ha acarreado enfermedad que necesite asistencia médica, sino que tampoco ha incapacitado a la persona ofendida para dedicarse a sus negocios u ocupaciones habituales, la pena será de arresto de diez a cuarenta y cinco días.

Artículo 420.- Cuando el hecho especificado en los artículos precedentes estuviere acompañado de alguna de las circunstancias indicadas en el artículo 408, o cuando el hecho fuere cometido con armas insidiosas o con cualquiera otra arma propiamente dicha, o por medio de sustancias corrosivas, la pena se aumentara en la proporción de una sexta a una tercera parte.

Delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas 4.1.Sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Articulo 1 literal 28.

Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. a) Las drogas, preparados, especialidades farmacéuticas y sales incluidas en las listas anexas a las leyes aprobatorias de la "Convención Única de 1961 Sobre Estupefacientes" del "Convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas" y, asimismo, todas aquellas sustancias que aparecen señaladas en los cuadros I y II de la "Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas". b) Aquellas otras que por Resolución del Ministerio de Salud y Desarrollo Social sean consideradas como tales, las cuales se identificarán con el nombre genérico que haya adoptado la Organización Mundial de la Salud, en razón

de que su consumo pueda producir un estado de dependencia, estimulación o depresión del sistema nervioso central, o que tenga como resultado alucinaciones, trastornos de la función motora, del juicio, del comportamiento, de la percepción o del estado de ánimo, o que su consumo ilícito pueda producir efectos análogos a los que ocasiona el consumo de una de las sustancias de las listas a que se refiere el literal a) de este artículo.

Artículo 19 Venta al Público de las Sustancias a que se Refiere La venta al público de los medicamentos que contengan psicotrópicas la harán únicamente las farmacias, media elaborados de acuerdo con el artículo 20 de esta Ley. Artículo 21 Lapso de Validez de las Prescripciones Facultativas Las prescripciones facultativas de los medicamentos que contengan sustancias estupefacientes y psicotrópicas serán válidas por un lapso de cinco días continuos, contados a partir de la fecha de expedición. Vencido este lapso, no podrán ser objeto de expendio por los establecimientos autorizados.

La violación de lo expresado en este artículo será sancionada con multa equivalente a doscientas unidades tributarias (200 U.T.).

Artículo 22 Prohibición de Vender Medicamentos a Niños, Niñas y Adolescentes A los niños, niñas y adolescentes, por ninguna circunstancia se les podrá vender medicamentos que contengan las sustancias estupefacientes y psicotrópicas a que se refiere esta Ley. La inobservancia de esta disposición será sancionada con multa equivalente a doscientas unidades tributarias (200 U.T.).

En caso de reincidencia, el profesional farmacéutico será sancionado con la suspensión

de la matrícula del ejercicio profesional por un lapso de dos años y la clausura del establecimiento expendedor por igual tiempo, sin menoscabo de las sanciones penales establecidas en el Título III, Capítulo II, Delitos Comunes de esta Ley. Artículo 23 Permiso Especial para Prescribir Medicamentos en Dosis Mayores a la de la Posología Oficial Los facultativos no prescribirán los medicamentos que contengan las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o preparados en dosis mayores a las estrictamente indispensables, de acuerdo con la posología oficial. Sin embargo, cuando a su juicio fuere necesario un tratamiento prolongado o en dosis mayores a la posología oficial, lo participará por escrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

Este Despacho podrá otorgar un permiso especial, limitado y renovable, para que un establecimiento farmacéutico determinado pueda despachar los medicamentos en las condiciones y cantidades señaladas para cada caso.

Artículo 31. Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración.

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Artículo 32 Fabricación y Producción de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración El que

ilícitamente fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, mezcle o produzca las sustancias y químicos a que se refiere esta Ley; dirija o financie estas operaciones, será penado con prisión de seis a diez años.

Artículo 33 Tráfico Ilícito de Semillas, Resinas y Plantas El que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas o trafique, transporte, oculte y distribuya semillas, resinas, plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, o si fuere el responsable de la operación o el financista, será penado con prisión de seis a diez años y de tres a cinco años de prisión, si fueren jornaleros o asalariados.

4.2.- Delitos Comunes Artículo 34 Posesión Ilícita El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona

media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el Delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En ningún caso se considerará el grado de pureza de las mismas.

Artículo 35 Transacciones Ilícitas de Sustancias Químicas Controladas Toda persona natural o los socios y directores de toda persona jurídica, que por sí o por interpuesta persona, y sin obtener la licencia de operador ante el Registro Nacional Único de Operadores de Sustancias Químicas a que se refiere esta Ley, ilícitamente importe, exporte, enajene, traslade, etiquete, distribuya, oculte, transporte, deseche, almacene, realice actividades de corretaje, dirija, asesore o financie las operaciones antes mencionadas de las sustancias químicas señaladas en la lista del anexo I de esta Ley, será penada con prisión de tres a cinco años .

Artículo 47 Inducción al Consumo Quien con engaño, amenaza o violencia, logre que alguna persona consuma las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado con prisión de cuatro a seis años Delitos de Violencia Intrafamiliar La violencia doméstica, violencia familiar o violencia intrafamiliar comprende todos aquellos actos violentos, desde el empleo de la fuerza física, hasta el matonaje, acoso o la intimidación, que se producen en el seno de un hogar y que perpetra, por lo menos, a un miembro de la familia contra algún otro familiar.

Entre los términos referidos a la violencia

doméstica, cabe destacar aquellos que se refieren específicamente a la violencia conyugal o dentro de la pareja y obviando por tanto aquella ejercida sobre otros miembros vulnerables de la familia como niños y ancianos. Dentro de la violencia dentro de la pareja, la mayoría de los casos corresponden a violencia ejercida por el hombre hacia la mujer. Expresiones tales como «violencia contra la mujer» y «violencia de género» son muy frecuentemente utilizados.

La Ley Orgánica sobre El Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 5, define a la Violencia como: …todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado.

Esta misma Ley concibe a la Violencia Doméstica como: …Toda conducta activa u omisiva, constante o no, de empleo de fuerza física o violencia psicológica, intimidación, persecución o amenaza contra la mujer por parte del conyugue, el concubino, ex conyugue, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, ascendentes, descendientes, parientes colaterales, consanguíneos o afines.

Otros tipos penales y sus causas 6.1.- Contrabando Contrabando es la entrada, la salida y venta clandestina de mercancías prohibidas o sometidas a derechos en los que se defrauda

a las autoridades locales.

También se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir evadiendo los impuestos.

Artículo 104: Incurre en contrabando y será penado con prisión de dos a cuatro años quien, mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención de las autoridades aduaneras en la introducción de mercancías al territorio nacional o en la extracción de las mismas de dicho territorio. Igual pena se aplicará en los supuestos siguientes: a) La conducción, tenencia, depósito o circulación de mercancías extranjeras, si no se comprueba su legal introducción o su adquisición mediante lícito comercio en el país. b) El ocultamiento de las mercancías en cualquier forma que dificulte o impida el descubrimiento de los bienes en el reconocimiento. c) El transporte o permanencia de mercancías extranjeras en vehículos de cabotaje no autorizados para el tráfico mixto y la de mercancías nacionales o nacionalizadas en el mismo tipo de vehículos, sin haberse cumplido los requisitos legales del caso. d) La circulación por rutas o lugares distintos de los autorizados, de mercancías extranjeras no nacionalizadas, salvo caso fortuito o fuerza mayor. e) La rotura no autorizada de precintos, sellos, marcas, puertas, envases y otros medios de seguridad de mercancías cuyos trámites aduaneros no hayan sido perfeccionados, o que no estén destinados al país, salvo caso fortuito o fuerza mayor. f) El despacho o entrega de mercancías sin autorización de la aduana, en contravención a lo dispuesto en el artículo 26 de esta Ley. g) La descarga o embarque de mercancías en general, de suministros, repuestos, provisiones de a bordo, combustible, lubricantes

y otras destinadas al uso o consumo a bordo de los vehículos de transporte, sin el cumplimiento de las formalidades legales. h) El transbordo de mercancías extranjeras efectuado sin el cumplimiento de las formalidades legales. i) El abandono de las mercancías en lugares contiguos o cercanos a las fronteras, al mar territorial o en dependencias federales, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

Artículo 105: Con la misma pena, aumentada de un tercio a la mitad, se castigará: a) La desviación, consumo, disposición o sustitución de mercancías sin autorización y las cuales se encuentren sometidas o en proceso de sometimiento a un régimen de almacén o de depósito aduanero. b) La conducción de mercancías extranjeras en buque de cualquier nacionalidad en aguas territoriales, sin que estén destinadas al tráfico o comercio legítimo con Venezuela o alguna otra nación, así como el desembarque de las mismas. c) La apropiación, retención, consumo, distribución o falla en la entrega a la autoridad aduanera competente por parte de los aprehensores o de los depositarios de los efectos embargados que, en virtud de esta Ley, deban ser objeto de comiso. d) La introducción al territorio aduanero de mercancías procedentes de Zonas, Puertos o Almacenes libres o francos, o almacenes aduaneros (in bond), sin haberse cumplido o violándose los requisitos de la respectiva operación. e) El impedir o dificultar mediante engaño, ardid o simulación el cabal ejercicio de las facultades otorgadas legalmente a las aduanas. f) La violación de las obligaciones establecidas en los artículos 7° y 15 de esta Ley. g) La presentación a la aduana como sustento de la base

imponible declarada o como fundamento del valor declarado, de factura comercial falsa, adulterada, forjada, no emitida por el proveedor o emitida por éste en forma irregular en connivencia o no con el declarante, a fin de variar las obligaciones fiscales, monetarias o cambiarias derivadas de la operación aduanera.

Igualmente, la presentación a la aduana como sustento del origen declarado, de certificado falso, adulterado, forjado, no emitido por el órgano o funcionario autorizado, o emitidos por éstos en forma irregular en connivencia o no con el declarante con el objeto de acceder a un tratamiento preferencial, de evitar la aplicación de restricción u otra medida a la operación aduanera o en todo caso, defraudar los intereses del Fisco Nacional. h) La utilización, adulteración, tenencia o preparación irregular de los sellos, troqueles u otros mecanismos o sistemas informáticos o contables destinados a aparentar el pago o la caución de las cantidades debidas al Fisco Nacional. i) La presentación de delegación, licencia, permiso, registro u otro requisito o documento falso, adulterado, forjado, no emitido por el órgano o funcionario autorizado o emitidos por éste en forma irregular, cuando la introducción o extracción de las mercancías estuviere condicionada a su exigibilidad. j) El respaldo de las declaraciones aduaneras, solicitudes o recursos, con criterios técnicos de clasificación arancelaria o valoración aduanera, obtenidos mediante documentos o datos falsos, forjados o referidos a mercancías diferentes. k) La alteración, sustitución, destrucción, adulteración o forjamiento de declaraciones, actas de reconocimiento, actas sobre pérdidas o averías, actas

de recepción y confrontación de cargamentos, resoluciones, facturas, certificaciones, formularios, planillas de liquidación o autoliquidación y demás documentos propios de la gestión aduanera. l) La inclusión en contenedores, en carga consolidada o en envíos a través de empresas de mensajería internacional, mercancías no declaradas cuya detección en el reconocimiento o en una gestión de control posterior, exija la descarga total o parcial del contenido declarado. m) La simulación de la operación aduanera de importación, exportación, tránsito.

Análisis de los Principios del Derecho Penal Resumen.

El análisis del fundamento del derecho a castigar del Estado, para que sirve y él por qué de su existencia, ha tenido a través de siglos explicación distinta en las diferentes escuelas, donde exponentes como. Beccaría, Carrara, Howard, Baratta, Zaffaroni y Luigi Ferrajoli; en sus obras destacan el fundamento filosófico, axiológico, del derecho a castigar, los valores fundamentales del moderno Estado de Derecho.

Actualmente se ha retomado la discusión de reformar el Código Penal, se ha propiciado un ambiente de discusión en todas las esferas de la sociedad Venezolana. Se espera que desde la academia, se plantee la discusión de un proyecto de reforma al Código Penal, donde deberían participar todas las organizaciones e instituciones públicas, privadas e inclusive donde la comunidad participe en un sistema abierto, que puedan discutir, disentir y buscar el consenso para la reforma del Código Penal, que

lleve el esfuerzo de todos los actores que hacen vida en la sociedad en general, para plantearlas al poder legislativo, un proyecto de Código Penal, basado en la consultar y participación de todos los actores de la sociedad Venezolana, que tiene interés en conocer y aportar, en la reforma al Código Penal, que tiene como fin la pena, es decir, la privación judicial de la libertad de la persona como sanción al delito, y no otra forma de sanción.

Introducción.

El objetivo central de este trabajo es realizar un análisis de los principios axiológicos del derecho penal a la luz de los cambios que podrían dársele al sistema penal venezolano, y en la necesidad del principio de la intervención penal mínima, así como, la participación de los diferentes actores de la sociedad, y muy especialmente desde la academia, para esbozar líneas de investigación y de estudios que pueden llevarse a cabo en desarrollo futuros.

En Venezuela, actualmente la discusión de la reforma al Código Penal constituye una especial connotación; sobre todo, por los altos índices de delitos violentos que se vienen cometiendo en los últimos años, hasta la incursión de nuevas formas de conductas que afectan bienes jurídicos protegidos que aun, no están tipificados en el Código Penal como hecho punible, lo cual hace imposible la lucha eficaz contra esta nueva forma de criminalidad y su correspondiente penalización.

El análisis de los principios rectores del derecho penal, para legislar sobre la criminalización y penalización de nuevas conductas, que deben tener como norte principios fundamentales.

El derecho penal mínimo y la protección del bien jurídico, deben estar dentro de la esfera de protección de un Estado Democrático, Social y de Derecho, regido alrededor de principios y garantías. La nueva forma de criminalidad y su desbordamiento ha creado una matriz de información en torno a los cambios del Código Penal para frenar la delincuencia, y que estos cambios configuran el núcleo central de este estudio acerca del fundamento del derecho de castigar por parte del Estado.

Por qué el Derecho Penal.

A través de la historia los máximos exponentes del derecho penal como, Cesar Becaria, Francesco Carrara, Zaffarroni, Ferrajoli, y otros, han buscado el porqué de la razón que justifica la existencia del derecho de castigar que tiene el Estado lo cual ha traducido las siguientes preguntas como: ¿En virtud de qué lo ejercer? ¿En dónde están esos fundamentos?

Estas preguntas han sido planteadas y replanteadas y han sido contestadas de acuerdo con su escuela tradicional.

Ferrajoli (1997:209) señala: “que los fundamentos del derecho penal, tienen los costes de la justicia que depende de las opciones penales del legislador, las prohibiciones de los comportamientos que ha considerado delictivos, las penas, y los procesos contra sus transgresores, lo que añade un altísimo costes de las injusticias, que dependen del funcionamiento concreto de cualquier sistema penal, lo que han llamado los sociólogos la “cifra negra” de la criminalidad formada por el número de los culpables que sometidos o no a juicio, quedan impunes y/o ignorados”.

El derecho penal según Ferrajoli es una definición,

comprobación y represión de la desviación, esta forma sea cual fuere el modelo normativo y epistemológico que la informa, se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas de los potenciales desviados y de todos aquellos de los que se sospecha o son condenados. Estas restricciones según lo señalado por el autor lo hace sobre la base de tres formas: La primera, consiste en la definición o prohibición de los comportamientos clasificados por la ley como desviados y por lo tanto en una limitación de la libertad de acción de todas las personas.

Segundo: consiste en el sometimiento coactivo a juicio penal de todo aquel que resulte sospechoso de una violación de las prohibiciones penales.

Tercero: consiste en la represión o punición de todos aquellos a quienes juzgue culpables de una de dichas violaciones”. La doctrina de la justificación, y el modelo axiológico del derecho penal, está centrada en la pregunta ¿Por qué castigar? Esta pregunta estaría orientada en una respuesta de carácter imperativa en el sentido que Ferrajoli, señala “que la concepción sustancialista y ético correccionales de distintos tipos acerca del fin de la pena por lo general esta ligadas a concepciones igualmente sustancialista del delito y de la verdad judicial”. Así mismo, podría considerarse las concepciones formales del delito y de la pena en concordancia con la verdad procesal.

No obstante, la historia del pensamiento jurídico filosófico de las teorías, acerca de la justificación del derecho penal, está en el positivismo jurídico, que ha tenido una larga duración en el pensamiento iusnaturalista de la época de la ilustración, entre la separación del derecho y la moral, que se desarrolló en el siglo XVII, con

las teorías iusnaturalistas de Grocio, Hobbes, Pufebdorrf y Thomasius, y que alcanzó su madurez con los franceses e italianos y con las doctrinas expresamente iuspositivistas de Jeremy Bentham y de John Austin. Por lo que, esta separación se basa en la concepción formal o jurídica de la validez sustancial del derecho penal o extra jurídica de la justicia que constituye el rasgo distintivo del positivismo jurídico.

Es necesario, mencionar a los utilitaristas que postulan que el Estado tiene ese derecho por el imperativo de la utilidad social. Por otro lado, la escuela histórica encontrará ese fundamento en la ley. Los fundadores de la escuela positivistas, afirmará que el derecho de castigarlo deriva del Estado del concepto de la defensa social.

Cabanella (1979) define a la Defensa Social como “aquella que surgió en el siglo XIX, con amplio impulso renovador, en cuanto al fundamento y fin de la facultad punitiva del Estado, se inspira en el sentimiento social de condenación del delito, y con miras de aplacarlo”. La base doctrinal se encuentra en la Escuela Positiva italiana de Derecho Penal. Sus finalidades consisten en preservar a la sociedad del peligro representado por el criminal, satisfacer al perjudicado, evitar la venganza y proteger la legitima libertad colectiva.

En este orden de ideas, la justificación del derecho penal, está concebido en dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, en el sentido subjetivo, el derecho, es sinónimo de facultad o ejercicio del derecho y todos esos derechos forma el patrimonio donde entrar los derechos penales, así el individuo tiene derechos civiles políticos, pero también tiene derecho penales, ese patrimonio de derechos comprende los derechos

penales, no lo ejercemos solo en virtud de la cesión ficticia que de ellos hacemos a la persona jurídica del Estado, razón derivada del concepto mismo del derecho que es principio de orden o elemento orgánico de las sociedades. El patrimonio jurídico de los derechos penales, para cederlos al Estado, quien ejerciéndolos, defiende la sociedad de los ataques nocivos del derecho que tiene el Estado para imponer castigos a los infractores de la ley, de allí, el poder que tiene el Estado para castigar, deriva del jus puniendi, el poder de castigar, es decir, la facultad del Estado para definir los delitos, establecer sanciones y aplicarlas, poder que deriva de la sujeción política del individuo al Estado (Status subjetionis), por el cual considera a este como sujeto del derecho de castigar, y al individuo, como sujeto de la pena, o de las medidas de seguridad. Estas teorías fueron desarrolladas en Alemania por Binding, y elaborada en Italia por Rocco, que se funda en relaciones jurídicas entre el delincuente y el Estado (Mendoza, 1986).

La justificación del Estado, como la personificación jurídica de la sociedad, está en la ineludible obligación de defender al conjunto de ciudadanos que representa el ataque nocivo del hecho punible, es por ello que la acción defensiva se manifiesta mediante la sanción de reglas de carácter advertidos, previsivos y punitivos, que orienta el papel y la relación del Estado con el individuo que solo puede ser aceptada por quienes consideran al Estado como fuente única de derechos, que reconoce que el individuo posee derechos penales individuales, tales derechos no son de carácter privado sino de derecho público.

La Constitución Bolivariana de Venezuela,

consagra un articulado que puntualiza los derechos fundamentales de la persona, donde estos derechos pasaron a formar parte de manera estrechamente relacionada con los principios fundamentales de nuestro sistema democrático, al incorporar el respeto irrestricto de los derechos humanos, como principios fundamentales, de nuestra Constitución de 1999, donde Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Es por ello, que a partir del artículo 44, y siguientes de la Constitución.

Se inicia así: “El derecho a la vida es inviolable….” El derecho a la libertad personal, es inviolable, en consecuencia ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso será llevada a la autoridad judicial, en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención… se puntualiza de manera precisa, los derechos de carácter penal de toda persona humana dentro del territorio nacional.

Así mismo, el Código Orgánico Procesal Penal, establece en su artículo 373, la excepción a la detención, estableciendo para los delitos de flagrancia, la tramitación mediante el procedimiento abreviado, previsto en el artículo 272 del referido Código.

Es decir, la presentación para la comisión de esta clase de delitos flagrantes, se ha previsto que “el aprehensor dentro de las 12 horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido al

disposición del Ministerio Publico, quien dentro de las 36 horas siguientes lo presentará ante al Juez de Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión y según sea el caso solicitará la aplicación del procedimiento ordinario, y abreviado y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal dentro de las 48 horas, siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Es por ello, que el fundamento del derecho a castigar por parte del Estado, para el totalitarismo es la concepción llamada técnico jurídica, que no es otra cosa que un nuevo intento de superar la antigua y cansada discusión de si el Estado tiene o no derecho de castigar, sea cual fuere el sistema político que se adopte la sanción por la trasgresión de los preceptos es una función del Estado, que la ejercer en virtud de su carácter regulador del orden jurídico. El derecho penal solo se diferencia del resto de derecho en general por su finalidad que es la sanción, es decir, la pena.

Por otro lado, el autor, Jiménez de Asúa (1980) señala “como se castigaba los delitos en el Antiguo Orienta, en la culta Roma o en la sombría Edad Media hasta llegar a través de los Estado nacionales, al derecho vigente, donde la barbarie contra la persona humana era visto norma para estos tipos de gobierno.

Así mismo, siguiendo las distintas posturas y autores que dejaron grandes aportes teóricos en el pensamiento jurídico penal, tenemos los consejos de Francesco Carrara, que señalaba “Que cuanto sea dicho se derive de un principio y tenga armónicas consecuencias, nos importa ver cómo nace la filosofía liberar y como se asienta en el derecho

legislado, ya que esos principios han de influir en la interpretación de la dogmática de los Códigos que pertenecen al liberalismo, y lo son casi todos los Códigos vigentes”.

Para Carrara, la esencia está en el fundamento y límites del poder punitivo del Estado, que siguen candente su discusión, a más de cien años de su muerte, sobre todo, en el inicio del tercer milenio, donde es necesario una transformación del pensamiento jurídico penal, o retomar el análisis de las verdaderas instituciones y fundamentos teóricos y epistemológicos del saber jurídico penal, que le dieron la esencia y el fundamento del derecho a castigar. Se considera pertinente hacer un análisis de las escuelas del saber jurídico penal y sus principales aportes en el campo de las ciencias jurídicas penal. La escuela clásica, cuyo exponente máximo es Francesco Carrara, sustenta aspectos básicos de su obra por un lado el sistemático y por el otro, el político, haciendo más peso el aspecto político.

Carrara lideriza una línea del pensamiento demoliberal, con Cesare Becaria se había iniciado una tendencia humanitaria en el derecho penal, como reacción y protesta contra los abusos del absolutismo. Varios siglos han pasado, y todavía se polariza severamente sobre los principios sobre los cuales se criticó, postuló y defendió Carrara, en todo su pensamiento donde privaba grandes preocupaciones como las siguientes: Criticas de las pena de muerte y la tortura, que ambas posturas sostienen, que no son medios efectivos de lucha contra la criminalidad; como efectivamente lo es, ya que a través de muchas investigaciones criminológicas se ha demostrado, que la pena de muerte y los medios de

tortura, son medios, que han sido abolidos y desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico, donde se postula la defensa de los derechos humanos, y la pena privativa de libertad, como única pena principal, al autor de delito. La pena debe ser impuesta, a través del previo y debido proceso penal, el cual debe ser sometido, de acuerdo a lo establecido en el sistema acusatorio y mediante el procedimiento aplicable de conformidad con el COPP, que rige en Venezuela.

Actualmente, este sistema acusatorio está revestido de principios y garantías constitucionales y procesales que son descritos tanto en la Constitución Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, las críticas a las penas arbitrarias y desproporcionadas, privando el principio de que la pena debe ser proporcionada a la perturbación del derecho, o del bien jurídico protegido, pero sin llegar a exageraciones, pues también hay límites impuestos por la justicia. Y en este sentido, Carrara, infiere que la humanización de los procedimientos, la critica a los procedimientos dispendiosos y lentos, así como el traslado innecesario del procesal a tribunales lejanos de su normal entorno, la falta de su familia, los mayores costos de la defensa, las penurias del traslado. El autor también, defiende la igualdad de las partes, ante la ley y critica la pretensión de los acusadores públicos que aspiran a tener las ventajas o mejor derecho a ser oído o creídos dentro del proceso por el solo hecho de su investidura. Postula la sanción procesal para los actos violatorios de las normas rituales preestablecidas por la ley. Es decir, cuando el legislador establece el procedimiento que debe servir

de freno a los agentes de justicia y de garantías a las libertades civiles, no debe contentarse con dar consejos, sino que deben impartir órdenes que den la seguridad de ser cumplidas.

Francesco Carrara (1957) señala y defiende “el jurado de conciencia como participación de los individuos en las decisiones de la justicia en una sociedad democrática.

Tan en alto tiene dicha institución, que pregunta ¿Acaso no se sabía desde hace tiempo que el cuadrilátero de las libertades constitucionales se levanta sobre la guardia nacional, los jurados, la prensa libre y el Parlamento?”.

Carrara como uno de los principales exponentes de la Escuela Clásica, la cual es considerada como aquella que postulo la teoría política que fija sus bases en el derecho y la teoría de la pena, su estricto cumplimiento legitima el poder o buscar restablecer el orden vulnerado a través de la pena, tuvo un carácter preventivo, retributivo y aflictivo. ¿En que se fundamenta la Escuela Clásica? a) En el libre albedrío y las consideraciones del hecho como una responsabilidad moral; b) Pulcritud procesal, garantías necesarias al juzgar, derecho a la defensa, c) Proporcionalidad de las penas.

Sus principales autores fueron Cesar Becarria (1738-1790); Jhon Howard (1726-1790); y Francisco Carrara (1805-1888).

Para la Escuela Clásica, el delito era un ente jurídico abstracto; el método que se utilizaba era un método silogístico, es decir, frente a la premisa de la infracción de un delito tipificado, la conclusión era una sanción. La sanción era la conclusión porque se partía del principio de que los delincuentes usaban su libre albedrio, considerándose quedaran libres para escoger una conducta en vez de otra y que, por lo tanto eran plenamente responsables de sus

actos.

La fundamental conclusión de la Escuela Clásica era la de la responsabilidad moral de las personas. Cuando irrumpe la Escuela Positivista, ya no se piensa que la persona posee libre albedrio, sino que está determinada por una serie de circunstancias, exógenas, endógenas que rodean la situación. Como la persona ya no era poseedora del libre albedrio, sino que está determinada su responsabilidad moral no existe, y lo que existe es lo que se llamó responsabilidad social, por lo tanto, debe ser objeto no de pena, sino de medidas de seguridad, medidas de tratamiento, de rehabilitación.

Se dice, que con la Escuela Positivista también nace la Criminología, con la aparición de los primeros escritos de Cesar Lambroso, en especial “El hombre delincuente”, publicado en 1876.

Los aportes y críticas a la Escuela Clásica, se pueden resumir en: 1) Se concentra en el estudio del delito como ente jurídico, abstracto producido por la contratación de la conducta del hombre y la ley.

2) La responsabilidad penal descansa en la responsabilidad moral. Se puede escoger si actuar o no de tal o cual forma.

3) Considera a todas las personas normales.

4) Se intentará restablecer (no se logra) el orden jurídico lesionado a través del castigo con otro mal.

5) El derecho a castigar pertenece al Estado (jus puniendi).

6) Aplicar el método deductivo (de lo particular a lo general).

7) Toma hipótesis basadas en la sociedad y en el hombre.

8) Principio de legalidad. Autoridad del Estado a través de la ley.

Las críticas Escuela Clásica son:

de

la

1.

Teorías y técnicas jurídicas de difícil aplicación.

2.

Creyeron que habían agotado la problemática jurídica penal de la ley.

3.

Se olvidan del hombre delincuente.

4.

El carácter ejemplarizante de la ley no se logra (carácter retributivo no se logra el carácter ejemplarizante ni intimidante, se debe dar un proceso de socialización positiva).

El derecho penal lucha por hacerse público, es decir, objetivo, imparcial. La lucha entre la venganza de sangre o la expulsión de la comunidad de la paz, reacciones de las tribus contra el delincuente, sin medida no objeto y el poder del Estado, para convertir en públicos los castigos, es un combate por la imparcialidad.

Jiménez de Asúa (1980:31) señala “Con la ley de Talión que da al instinto de venganza un medida y un fi, se abre el periodo de la pena tasada, es así como transforma el derecho penal público, el poder penal limitado del Estado, que estuvo cubierto de sangre y que es un reflejo de los esfuerzos bilaterales de la humanidad que se inició en el siglo XIX y aun no lo era a pesar de Beccaría y de Howard, y que durante mucho tiempo después de proclamado el derecho penal público, la pena sigue siendo durísima expiración del delito. En una época la pena como retributiva y a lo sumo intimidantes, con fines de prevención general, en que aspiraba a utilizar al delincuente en provecho del Estado, es decir, en trabajos de minas y galeras”.

Según el autor, los filósofos alemanes antes que los franceses pusieron mano en el derecho penal, como Hugo Grocio, la exaltación del derecho natural en 1615, el cual reproduce y enardece la lucha en pros del derecho penal público. Hobbes (1679), Locke (1704), demuestran que el fin de la pena no puede ser otro que la corrección o eliminación de los delincuentes y la intimación de los individuos proclives a la mala conducta, arrumbando el concepto de pena como retribución jurídica por mandato divino”.

Los iluministas alemanes siguiendo a Pufendorf (1694), desechan la finalidad meramente retributiva. Cesar Beccaría Bonesana, Marquez de Beccaría, nace en Milán el 15 de marzo de 1738. Escribió su famosos libro; Dei delitti e delle pene, lo inicio en marzo de 1763, y se fue terminado en 1764, este brillante trabajo de Beccaría expone: “Con dureza singular los abusos de la práctica criminal imperante”.

La manera y la forma como el poder de castigar lo ha ejercido el Estado a través de la historia y muy especialmente en Venezuela, ha hecho que todos los sectores de la sociedad, se plantee la necesidad de cambiar o transformar el poder de castigar, exigiendo un reforma a fondo, tal como se plantea en los actuales momentos en la sociedad venezolana que proclama una reforma del Código Penal, en virtud, de que nuestro Código Penal, pertenece al modelo italiano del año 1902, el cual ha sido reformados en los años 1912, 1915, 1926, 1958, 1964 y la última reforma de fecha 20 de octubre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 5.494, la cual generada por la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, que incorpora nuevas figuras delictivas como: la desaparición forzadas de personas, y la obligación que

tiene el Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos, cometidos por sus autoridades, estableciendo así mismo, que las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Así mismo, la Constitución Bolivariana de Venezuela establece la imprescriptividad de las acciones de los delitos contra los: Derechos Humanos, contra el Patrimonio Público y el Tráfico de Estupefacientes.

Como se puede inferir, a partir de la aplicación de esta Constitución los delitos antes señalados no deben quedar impunes y por lo tanto legalmente y constitucionalmente está prohibida su prescripción. Esto se traduciría en la sociedad actual más tranquilidad o la percepción que esos delitos serán perseguidos hasta lograr su procesamiento ante la justicia penal.

La sociedad venezolana, solicita cambios en la norma sustantiva, es decir, reformas a las normas penales, donde la delincuencia pueda ser encarcelada por largo periodo de tiempo, inclusive que sobrepase los 30 años, que establece como máximo de pena en nuestra Constitución y no quede impune el castigo de los responsables de delito. En este sentido se ha observado situaciones delicadas como linchamientos por parte de algunos sectores o grupos de la sociedad, que perciben la ineficacia de la justicia y por ende, decidir hacer justicia por sus propias manos, lo cual es de suma preocupación estos hechos donde asumen el poder de castigar por sus propias manos.

La realidad es sumamente peligrosa, en virtud de que se han armados grupos de la sociedad civil, grupos de exterminio, como el caso del

Estado Portuguesa y en el Estado Zulia, la de exterminar a los delincuentes que no son procesados por el poder punitivo del Estado, de esta manera asumiendo el poder de castigar por sus propias manos, hasta ocasionar la muerte de los presuntos culpables de delitos.

Por ello y sobre la base de estas ideas, es observar lo peligrosos de estas prácticas que están retrocediendo varios siglos, donde la justicia penal era asumida por las tribus, tomando la justicia por sus propias manos, la venganza el ojo por ojo y diente por diente. Es decir, a la sociedad de barbarie de la antigüedad, donde filósofos, pensadores del derecho penal, dieron una gran batalla por lograr la humanización del derecho penal. Por supuesto cada uno de ellos se ubica en una época y en espacio distinto, es por ello que Cesar Beccaría “proclama que la justicia humana es cosa muy distinta de la justicia divina, que la justicia penal no tiene nada que ver con la de Dios. La justicia penal encuentra su fundamento en la utilidad común, en el interés general, en el bienestar del mayor número.

Este fundamento esencialmente utilitario. Debe ser limitado, completado por la ley que es principio fundamental en Beccaría la alianza de la ley penal o como él la denomina política con la ley moral. La filosofía penal liberal se concretó en el pensamiento de Beccaría, en una fórmula jurídica que resultaba del contrato social de Rousseau: el principio de la legalidad de los delitos y de las penas: nadie podrá ser castigado por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por una ley, y a nadie podrá serle impuesta una pena que no esté previamente establecida en la ley.

El fundamento del derecho de castigar, siempre ha seguido las vicisitudes de la

norma de cultura y cuando está en los siglos pasados permitía las mayores crueldades, la pena iba acompañada de barbaros sufrimientos. Hoy como antes y siempre será el Estado el que tiene el derecho de castigar, ¿El porqué del derecho de castigar, cuando el Estado impone una sanción canaliza, así los instintos ancestrales del hombre, la retribución, la venganza y el sadismo. Los términos que envuelve a este instinto está relacionado con la venganza: que significa satisfacción directa del agravio.

Esta reparación privada del mal que otro causa o que por tal se toma, rebaja cuando existe la posibilidad y la garantía de recurrir a la justicia, a la humanidad, a la condición del salvajismo en que no hay más juez que la víctima o los suyos.

La venganza puede ser equivalente a pena, sanción, castigo. La venganza es toda reacción contra el mal recibido, aun justamente; como la de la que antes de salir de presidio contra el testigo que lo acuso, con razón o contra el juez sentenció contra él. La venganza privada ha constituido sin duda el primer escalón de la justicia en lo penal.

Quien no podía defenderse a tiempo o alguno de lo suyo.

Principios del Derecho Penal.

Los principios que deben regir el derecho penal deben estar en unas normas rectoras, que sean reconocidas como principios rectores de nuestra legislación pena, por su fundamental sentido del derecho penal, el cual debe estar guiado por normas rectoras y donde se encuentra preceptos orientados en la legalidad, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, que poseen el doble carácter de principio de derecho penal venezolano y

elementos del concepto general e institucional del delito.

Según el estudio de la teoría del delito, en Venezuela, se comienza con los principios rectores y solos puede moverse dentro de ellos. Los principios establecidos en la Constitución de 1999, por primera vez, los derechos humanos no solo son reconocidos sino llamados a garantizarlo, y donde el Estado se responsabiliza a hacer cumplir su plena vigencia, y sancionar al responsable de delitos contra los derechos humanos, estableciendo la imprescriptibilidad de las referidas acciones penales derivadas de esta clase de delitos, que son reconocidos en la referida Constitución más los establecidos en los tratados internacionales, que tienen como base mínima la justicia social y seguridad jurídica tanto formal y material para la legitimación de un Estado Social de Derecho.

Los principios del derecho penal, actualmente se encuentran en la Constitución con incidencias en el derecho penal, en este sentido la doctrina Constitucional y la ciencia del derecho, establece que la Constitución, es el instrumento legal fundamental del ordenamiento jurídico, el cual debe contener en su articulado un marco para la organización política y la estructura del Estado. Así la inclusión de preceptos o normas constitucionales con relevancia en el derecho penal se debe a que el Estado tiene que garantizar al ciudadano, por una parte, su libertad y otros bienes jurídicos frente al ius puniendi estatal y a los eventuales excesos o extralimitaciones, que son evitados a traes de ese marco constitucional, es decir, la auto limitación de la potestad punitiva; y por otra parte, se ha de garantizar la efectiva concreción y aplicación de la misma y de la precitada potestad puniendi o

potestad punitiva estatal, para proteger ciertos intereses frente a intereses ilícitos y para que el ciudadano no tenga que recurrir a hacerse justicia por sí mismo contra el delincuente, lo que es contraproducente e inadecuado conduciendo esta práctica únicamente a una especie de guerra civil, dejándose de tal manera la función de administrar justicia penal al Estado, lo que supone una mayor efectividad, y mejor organización. En este sentido, existen disposiciones constitucionales con incidencia en el ámbito jurídico penal que son las siguientes: 1.

Protección de los Derechos Humanos (artículo 19).

2.

Protección de los derechos inherentes a la persona (artículo 22).

3.

Irretroactividad de la ley (artículo 24).

4.

Principio del in dubio pro reo (artículo 24).

5.

Actos nulos y responsabilidad de los funcionarios (artículo 25).

6.

Amparo y procedimiento de corpus (artículo 27).

7.

Violaciones a los Derechos Humanos (artículo 29) 8.

Indemnizaciones y protección de victimas (artículo 30).

9.

Derecho a la vida (artículo 43).

10. Derecho a la libertad personal (artículo 44).

11.

Desaparición Forzada de Persona (artículo 45).

12. Derecho a la integridad física, psíquica y moral (artículo 46) 13. Inviolabilidad del hogar y del recinto privado (artículo 47).

14.

Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 48).

15. Derecho al debido proceso (artículo 49)

16. No imposición de la pena extrañamiento (artículo 50).

17. Prohibición de esclavitud o servidumbre (artículo 54).

18. Derecho a la seguridad de la ciudadanía (artículo 55).

19.

Libertad de conciencia (artículo 61) 20. Prohibición de extradición de nacionales (artículo 69).

21. Ilícitos económicos (artículo 114) 22. Confiscación de bienes (artículos 116).

23.

Delitos imprescriptibles (artículos 271) 24.

Sistemas y establecimientos penitenciarios (artículo 272).

25. Funciones del Ministerio Público (artículo 285).

26.

Estados de excepción (artículo 337)En un sistema penal debe gobernar principios que sean la fuente y fundamento de aquello para que sirva de guía en el conocimiento de la dogmática penal, es decir, en la interpretación del derecho penal.

Desde el punto de vista de la filosofía, se habla, de los principios morales, de principios del ser (principios ontológicos) que son en realidad las causas y de principios del conocimiento (principios gnoseológicos) que son las máximas fundamentaciones del pensamiento explicativo o deductivo. Las ciencias por tanto explican todos y cada uno de los conocimiento de cada ciencia particular, pero se encuentran fuera de esta y no pueden ser explicados por ella, cada ciencia, y los principios que los contienen son, gnoseológicos prestados o tomados de otras disciplinas, que poseen, por tanto, una mayor implicación en el conocimiento que debe ser

expresados en formulad muy generales y clara para su entendimiento. Los principios, son el mejor punto de partida, de ninguna manera representan un punto de llegada o estado terminal del conocimiento, derivar conocimiento, los principios deben ser desarrollados y concretados, de tal modo que el conocimiento que se quede en ellos no pasa de la generalidad. En el campo jurídico, esto significa que han ser puestos en relación de sentido y armonía con las normas a que se refieren y a las que inspiran. El principios que no se aplica no solo no sirve para nada, sino que en verdad no es principio de nada, es por ello que los principios jurídicos penales, se funda en todo conocimiento y toda norma jurídico penal y de los que, en consecuencia, ese funda en todo conocimiento y toda norma jurídico penal y de los que, en consecuencia, no se puede separarse de la práctica o del ejercicio del derecho penal.

Según Fernando Carrasquilla (1989) señala que “El derecho penal se reconoce como un mal necesario, y la pena como una amarga necesidad social, que presupone, por tanto, el empleo de una amplia variedad de medidas sociales previas que contrarrestan las causas criminógenas que incide en el entorno que le toca actuar”.

Estos principios rectores, por su máxima generalidad, son difíciles en el nuevo sistema penal venezolano, cuyo impacto está llamado a garantizar el acceso a la justicia, tal como lo señala el artículo 26 de la CRBV, cuando determina que el acceso a la justicia social.

Principios rectores del Derecho Penal.

Principio de legalidad.

Según Cabanellas Guillermo (1976) define principio “Como el primer

instante del ser, de la existencia de la vida, razón, fundamento, origen”.

El máximo principio que consagra la legitimidad y legalidad del derecho penal es el aforismo de nullun crimen, nulla poena sine praevia lege.

Este sentido el autor Fernando C: (1989).

Señala que “principio de legalidad de los delitos y de las penas es el supremo postulado político criminal del derecho penal moderno, su importancia se observa en los Derechos del hombre y el ciudadano de 1789”. La doctrina ha ido dando al postulado una formulación más acabada y completa mientras que tradicionalmente se enunciaba como nullun crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta, hoy se agrega el rasgo esencial de la ley cierta, es decir, los llamados tipos cerrados o leyes claras y precisas de las primeras épocas y muchos incluyen igualmente las medidas de seguridad.

Fernando C. (1989) ha inferido que este principio de legalidad, ofrece importantes rasgos, a cada uno de los cuales apunta, “a una garantía de libertad y seguridad para el ciudadano y del otro, un poder punitivo del Estado, que ejercer por medio de legisladores y jueces. El principio de nullun crimen, nulla poena, sine lege, en el derecho penal moderno.

Prohíbe las penas sin ley y sin ley previa escrita y estricta, es decir, prohíbe por tanto declarar ilícitas, ilegitimas las penas de hecho impuestas por cualquier autoridad, las penas retroactivas o sea, las creadas ad hoc, y en todo caso, después de la realización del hecho, las que pudieran dimanar de la costumbre y las que se pudieran aplicar por una integración analógica de la ley. Costumbre, retroactividad y analógica prohibidas son solo las que obran contra el reo, el desarrollo de una norma de garantía cuyo único objeto es la protección de

los derechos del individuo contra las arremetidas del poder punitivo estatal.

En los últimos años, la formulación con la exigencia de una ley cierta, cuyo efecto es la prohibición de leyes penales imprecisas o vagas, esto es, de los tipos indeterminados, que tanta incertidumbre siembra, y es precisamente uno de los cambios que debe orientar el proceso de transformación de nuestro Código Penal, y en este sentido, los estudiosos y expertos en las materias deben tener suficientemente claro, cuáles son esas imprecisiones en la ley penal, que consecuencialmente se traduce en interpretaciones que van en perjuicio del imputado. Por otra parte, es necesario es establecer la perentoriedad de la exigencia de tanto los delitos como las penas estén determinados en la ley, lo que le da el carácter de principio de reserva, con lo que se señala que solo el legislador, no el gobierno, ni los jueces – pueden asumir esa tarea, la cual es competencia consagrada a la Asamblea Nacional la cual le corresponde legislar en las materias de la competencia nacional, así como, la formación de las leyes. La ley, es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador, de allí que solo, está dado, la creación de normas de carácter penal a la Asamblea Nacional.

Según el autor, enunciado anteriormente, “lo ideal y correcto es que tal competencia privativa para señalar las conductas punibles y precisas las penas que les son aplicables, se refiera a la ley en sentido formal, pues esto da el pueblo, por medio de la democracia representativa y de los legisladores una cierta participación en tal dedicada y trascendental materia.

El principio de legalidad, se exige que el delito se encuentre expresamente previsto en una ley formal,

previo, descrito con contornos precisos de manera de garantizar la seguridad del ciudadano, quien debe saber exactamente cuál es la conducta prohibida, y, así mismo, cuales son las consecuencias de la trasgresión o las penalidades que siguen a su conducta lesiva a los bienes protegidos por la norma penal. El principio de la legalidad, excluye, por supuesto el recurso de la analogía en orden a la creación de delitos y penas o de cualquier forma de incriminación penalística.

Principio del acto y de autor.

Se habla de un derecho penal del acto cuando las normas punitivas se dirigen a lo que el hombre hace y no a lo que es, vale decir, a su conducta social y no a su modo de ser, su carácter, su temperamento, su personalidad, su pensamiento, su afectividad o sus hábitos de vida. En tal sentido el autor Fernando C. (1989). Se refiere a “La exigencia de un tal derecho, que constituye la base de su orientación ideológica, política, depende del grado en que se realice el p rincipio del acto, es decir, en que efectivamente la represión penal no alcance sino las acciones externas o inter subjetivas del hombre. Un puro derecho penal de acto sigue siendo el mundo un derrotero, pero el principio del acto si registra una notoria prevalencia en los ordenamientos democráticos”.

Según lo señalado por el referido autor, el hecho es la causa de la pena, y a la vez, el criterio más importante para la medición de la pena, como derecho penal de autor podría definirse un derecho penal que está en primer plano de peculiaridad del autor y que también proporcionada el criterio fundamental para graduar la pena; un extremo derecho penal del autor, tendría una peculiaridad del autor

también en causa de la pena e incluso en un punto de partida de la pena, como ocurriría con las medidas o sanciones de peligrosidad pre delictual, la punición de la tentativa inidónea, y en cierta forma, la represión de actos preparatorios y resoluciones manifestadas, al menos en ciertos casos.

Inquietante es, sin embargo, la ulterior advertencia de dicho autor, de que un moderado derecho penal de autor se atiene, sin embargo, al hecho como punto de partida de la pena no castiga sin el hecho, pero orienta la graduación de la pena a la personalidad del autor, pues este es el caso de nuestro derecho, al que sería lamentable tener que denominar y tratar como derecho penal de autor.

Sin embargo, el principio del acto es el presupuesto fundamental del principio de culpabilidad, la cláusula de personalidad en la medida de la pena introduciría una seria y contradictoria restricción al imperio de la culpabilidad, nuestro derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable, es decir, la persona, a la que se le puede reprocharle por lo tanto, retribuirle el mas en la medida de la culpabilidad, de la autonomía de voluntad con que actuó.

Siguiendo este orden de ideas, el autor Zaffaroni (2000) nos señala que “no puede legitimar la pena porque ignora por completo la selectividad estructural (inevitable) de la criminalización secundaria, lo que determina que la pena retributiva se convierta en una pena preferentemente dedicada a los torpes, por lo que no se puede legitimar desde la ética”.

El derecho penal de acto debe reconocer que no haya caracteres ónticos que diferencien los conflictos

criminalizados de lo que se resuelven por otra vía o no se resuelven”. Si no que estos se seleccionan más o menos arbitrariamente por la criminalización primaria en el plano teórico jurídico y por la secundaria en la realidad social.

Cuando se pretende buscar datos pre jurídicos del delito, el primer argumento suele ser su gravedad, por cierto, que hay delitos atroces y aberrantes, como el genocidio y algunos homicidios y ambos suelen llamarse crímenes, pero los primeros son reconocidos como tales, por la opinión publicaran siempre provocan el ejercicio del poder punitivo que frecuentemente se usa para controlar a quienes disienten con el poder que lo ejecuta.

Siguiendo el autor; Zaffaroni (2000). El cual nos sugiere que el derecho de autor, se centra en “La clasificación de discurso legítimamente del poder punitivo desde la perspectiva de las funciones manifiestas asignadas a la pena por las diferentes teorías legítimamente del poder punitivo pueden reordenarse desde cualquiera de la consecuencias que se derivan de ella”. Desde la función mediata (distinta versiones de la defensa social), desde los criterios de medición de la pena o de responsabilidad por el delito o desde la esencia asignada al delito. Hace un análisis y revisión teórica de las posiciones desde la perspectiva de criterios de responsabilidad las consecuencias no son muy diferentes según el autor, al punto que se ha propuesto la necesidad de elegir uno de ellos, pues la ausencia de todo criterio produciría más daños que los beneficios de la pena. Replantea la esencia del delito puede reordenarse la clasificación en razón de las dispares concepciones de la relación del delito con el autor. Para el delito, la infracción o lesión jurídica es el signo o síntoma de

una inferioridad moral, biológica o psicológica, Zaffaroni señala que para los primeros el desvalor, aunque no coincidan en el objeto se agota en el acto mismo (lesión), para los segundo es solo una lente que permite ver algo en lo que se deposita el desvalor y que se halla en una característica del auto que explica la pena. El conjunto de teorías que comparten este criterio configura el llamado derecho penal de auto.

Principio de tipicidad.

Para que un hecho sea típico, basta que una leu lo prevea, no importa de qué manera.

La tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación de toda conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal. Se entiende por tipo legal, la descripción de cada uno de los actos, acciones u omisiones que la ley penal considera delictivo. En este orden de ideas, Mendoza (1986). Señala que “la tipicidad no debe confundirse con el de legalidad. La tipicidad es aquella cuando la acción humana viola una norma, sino además debe reunir otros elementos de encuadre en algunas de las figuras que establece el Código Penal, o, en leyes especiales. Jiménez de Asúa define la tipicidad como “La abstracción concreta que ha trazado el legislador descartando detalles innecesarios para la determinación del hecho que se cataloga en la ley como delito.

El principio de legalidad, entendido en tan amplio sentido formal, no significa mucho en el orden de las garantías individuales, pues, ni auto limita sensiblemente el poder punitivo del Estado, no estorba la arbitrariedad judicial, ni la realidad determina la

conducta punible. Para que la garantía de tipicidad no sea, en el momento derecho penal liberal, un “rey de burlas”, como lo señala el autor Fernando. Es absolutamente indispensable que la ley describa el hecho punible de manera inequívoca. El criterio conocido por la doctrina internacional como principio de determinación del hecho y de la pena, función que se le asigna de modo privativo a la ley.

Principio Culpabilidad.

de

En un Estado de derecho, el delito y la pena que regulase por la ley previa, escrita y cierta únicamente por ella, y desde este punto de vista, el principio de legalidad del derecho penal es solo una manifestación del imperio de la ley. En un Estado democrático esa ley no solo debe ser expresión de un cuerpo representativo (democracia formal), sino que ha de respetar los límites formales y materiales establecidos en la Constitución y los tratados públicos y propiciar la creación y fortalecimiento de las condiciones sociales para que puedan ser satisfechas las necesidades básicas de todas las personas (democracia material), pero respetando en todo caso la dignidad y autonomía ética del individuo y protegiendo, incluso penalmente, sus bienes fundamentales y sus derechos humanos. El concepto de culpabilidad según Grisanti Aveledo (2000), se refiere a que “Es el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad persona de la conducta antijurídica”. La imputabilidad es un supuesto indispensable de la culpabilidad, es por ello, que el autor se refiere a que a la imputabilidad se le llama “capacidad de culpabilidad”, para ser culpable hay que ser imputable, por lo tanto toda

persona culpable, tiene necesariamente que ser imputable, pero no toda persona imputable es culpable, tiene para ello que cometer un delito.

La naturaleza de la culpabilidad se encuentra fundamentada en dos teorías fundamentales que la sustenta: la primera referida a la teoría psicológica y la segunda la teoría normativa. La psicológica según ella la culpabilidad tiene un fundamento puramente psicológico que se desarrolló de acuerdo con el concepto de conocimiento y voluntad que domina el autor del acto en el momento de su ejecución. La teoría normativa: sustituyo a la psicológica partiendo de los referentes teóricos de los autores: Reinhardt Frank; James Goldschmiitd, y otros autores alemanes, que sostuvieron el concepto de culpabilidad no está solo sobre, la base de lo psicológico de conocimiento y voluntad, sino que es un proceso, que por ser atribuible a una motivación reprochable del autor. Este proceso de motivación que conduce al autor de la situación psicológica de culpabilidad (dolo y culpa), es reprochable si las circunstancias internas y externas que rodean la acción demuestra que a dicho autor le era exigible otro comportamiento psíquico, distinto del que ha observado, de ahí, el surgimiento de los concepto de reprochabilidad y de su presupuesto de la exigibilidad.

Siguiendo este orden de ideas, en la teoría normativa, la culpabilidad no se agota en el nexo psíquico entre el autor y su hecho, aunque tal nexo, debe existir para hablarse de culpabilidad. Lo que es posible cuando el hecho realizado se le puede formular un juicio de reproche al sujeto, el cual no puede basarse simplemente en una relación psicológica entre el sujeto y su hecho. Sino que se toma en cuenta la relación del

sujeto con la norma. La culpabilidad es normativa porque es una referencia a la norma de valoración del legislador a un juicio de valor, propiamente de desaprobación, de reproche, en razón, de una conducta que se presenta como contraria al deber impuesto por la norma.

De igual manera, la culpabilidad tiene dos especies que definen distintos campos y requisitos de exigibilidad y son dos. El dolo y la culpa. La culpabilidad según Zaffaroni (2000). Consiste “En el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor de este modo operar como el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona la magnitud del poder punitivo que puede ejercerse sobre este”.

Principio de la proporcionalidad de la pena.

El Código Penal Venezolano, señala la idea clásica de retribución para la aparición de la pena proporcionándola al grado de ejecución del delito, aumentándola o disminuyéndola sus efectos según las causas generales de agravación de la responsabilidad y partiendo las consecuencias a la persona en la comisión del hecho punible, así se impone una misma pena para todos los delitos iguales, existiendo el fin correccional de la ejecución de las condenas.

Zaffaroni (2000) infiere que la fijación de limites mínimos en las escalas legislativas penales que suelen explicarse mediante la máxima utilitarista de que la ventaja del delito no debe superar la desventaja de la pena, por lo que la pena sería una tasa que posibilitaría la función disuasoria, basada sobre el supuesto de que el ser humano actúa siempre racionalmente, y antes de cometer cualquier

delito. El autor señala que: los padres del liberalismo político y penal, al emprender la tarea de limitar la pena, humanizarla y de rodeándolas de garantías, jamás hubieran imaginado que sus argumentos limitadores pudieran pervertir hasta que en el lugar de suprimir las penas crueles y atroces, se manipulen para no considerarlas como penas en los casos, que se impongan y ejecuten no se las tenga en cuenta y además de esta, se les imponga penas no crueles. Desde Beccaría, hasta Carrara, desde Locke hasta Kant y Feuerbach, todo el esfuerzo humanista en lugar de llevar a la supresión de las penas crueles habría llevado a sumar penas humanas a las penas inhumanas”. Y en este sentido, tal como lo señala el autor, que todas las teorías positivas de la pena responden a las estructuras siguientes: a) asigna a la pena una función manifiesta determinada; b) asigna el derecho penal la interpretación de las leyes que dispone una coacción que se ajusta a esa función; c) conforme a la interpretación de las coacciones con la función asignadas, las agencias jurídicas (Tribunales) deciden a su respecto en cada caso, en exclusión de todo el resto de la coacción estatal.

Principio del bien jurídico.

Por daño o lesión se ha de entenderse como la forma la pérdida, destrucción o disminución de un bien jurídico o daño real, o al menos la creación de un riesgo innecesario e indebido daño potencial o peligro concreto.

Algunos sectores doctrinales hablan de conductas idóneas para lesionar bienes jurídicos.

Peligro abstracto o temido. Si el concepto se limita al daño publico propio de todo delito como alarma social, mal ejemplo, estímulo a la desconfianza en el orden

jurídico, desvinculándolo de su relación con bienes jurídicos concretos contra los cuales atenta, se difumina lo que el principio quiere prevalecer y garantizar.

El daño público se produce por la afectación del bien jurídico, no por otras causas, y es solo una resonancia suya, el bien jurídico puede ser individual; se trata de ciertas relaciones sociales que son consideradas democráticas esenciales para el sistema elegido con relación a todos sus miembros, como el caso de la vida, del honor, de la libertad.

Por otra parte, los bienes jurídicos protegidos por sistema penal, están en relación teleológica con aquellos que constituyen sus bases y condiciones, es decir, tienden a asegurar una libertad e igualdad material de los sujetos, en tanto que los bienes jurídicos colectivos subsisten en una relación social basada en la satisfacción de necesidades al funcionamiento del sistema social. Los bienes jurídicos colectivos e institucionales no son autónomos sino complementarios con respecto a los del individuo, ya que se trata de atender materialmente a sus necesidades, para que a su vez la protección a su vida, a su salud, a su libertad, adquiera un sentido material y no aparezcan por el funcionamiento del sistema una formalización de tal protección. Fernando C. (1989).

Señala que “el concepto material de bien jurídico, en efecto, suministra las bases para la legitimación de las normas penales”.

El derecho penal se traduce en el principio de lesividad, según Zaffaroni (2000) afirma que “ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual, colectivo”. El

concepto del bien jurídico es el derecho penal nuclear para la realización de este principio, pero inmediatamente se procede a equiparar el bien jurídico lesionado o afectado con bienes jurídicos tutelados identificado dos conceptos sustancialmente diferentes, pues nada prueba que la ley penal tutela un bien jurídico, dado que lo único verificable es que confisca un conflicto que lo lesiona o pone en peligro.

El principio del bien jurídico, todo delito supone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, en lo cual radica la esencia del hecho punible.

Precisamente el derecho penal está destinado a proteger bienes y valores cuya protección se considera imprescindible para la existencia de la sociedad. Por tanto, todo delito supone, por lo menos, un peligro para un bien jurídico.

Principio intervención mínima.

de

Zaffaroni afirma que “la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable cuando el conflicto penal cobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando no siéndolo, la afectación de derecho que importa la desproporcionalidad con la magnitud de la lesividad del conflicto. Puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena, las agencias jurídicas (tribunales) deben constatar, al menos que el costo de derechos de la suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado, se le llama principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión. Con este principio no se legitima la pena, como retribución sigue siendo una intervención selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo. Esta postura afirma que dado, que el

derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso del mayor contenido no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agreguen una nota de máxima irracionalidad por la que se afecten bienes de una persona en proporción con el mal provocado. Lo que trae como consecuencia que se jerarquicen las lesiones y establezcan un grado de mínima coherencia entre la magnitud de penas a cada conflicto penal.

Principio humanidad.

de

Este principio se vincula con el de proscripción de la crueldad, y con la prohibición de las penas de tortura y de toda forma de tormento.

Consagrado expresamente a través de la prohibición de la tortura y de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, articulo 5 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, articulo 7 del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos, articulo 5 de la Comisión Americana de Derecho Humanos. Este principio de humanidad, que trae consigo, la eliminación de la tortura y las penas crueles e inhumanas, que han sido abolidos en Venezuela y Latinoamérica, lamentablemente, a pesar de estar consagrados en los Tratados Internacionales de máxima jerarquía, es el principio más ignorado del poder penal. En este sentido y en función el principio de humanidad, es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias como las que crean un impedimento que compromete toda la vida del sujeto (muerte, castración, esterilización, marcación, amputación, intervenciones neurologías). Igualmente son crueles las consecuencias

jurídicas que se pretenden mantener hasta la muerte de la persona, al asignarle una marca jurídica que la convierte en una persona de inferior dignidad (capitis disminutio). Toda consecuencia de una punición debe cesar en algún momento, por algo que sea el tiempo que deba transcurrir pero nunca puede ser perpetua.

Principio antijuricidad material.

de

De acuerdo con su disposición teológica y protectora, los tipos penales encuentran su razón de ser y los límites de su funcionamiento en la tutela punitiva de determinados bienes jurídicos.

Ello significa, sobre todo, que el delito no se agota formalmente en la previsión o definición que de él hace la ley, sino que substancial o materialmente consiste en una conducta humana que lesiona o amenaza seriamente uno o varios de tales bienes. En realidad, es por esta lesividad real o potencial para los bienes jurídicos y por tanto para la paz y la subsistencia sociales por la que la ley erige en delito, es decir, amenaza con pena criminal una cierta conducta. Siendo esta la razón de la ley, su fin no es otro que el de otorgar a esos bienes la mayor protección de que el derecho positivo dispone, cual es la de amenazar con la imposición de una pena determinadas, acciones que atenten contra ellos en forma seria y, proporcionalmente, grave. En el marco del supremo principio de legalidad, la antijuricidad formal se inspira social y legalmente en la materia la antijuricidad material solo puede tener eficacia judicial dentro del campo de la dogmática penal. La pena es función exclusiva del Estado, y en cuanto tal, los funcionarios u órganos de este no pueden crearla o aplicarla sino para proteger la vida, honra y bienes

de las personas, o para asegurar que el propio Estado o los particulares cumplan sus deberes sociales (que con entera seguridad no son lo mismo que los deberes morales, pues se trata de la vida institucional y no de la vida privada). Así, pues, es inconstitucional la ley que instituya penas que no tengan por fin evidente la tutela de bienes jurídicos determinados de los ciudadanos o del Estado, es decir, que defina como “hechos punibles” conductas que no los afectan con un daño o peligro proporcional a la gravedad de la pena que amenaza.

Conclusiones.

La reforma al Código Penal, que se pretende realizar, constituye un paso muy importante y sustancia para legitimar el poder y el control del Estado frente a los individuos, en este sentido es el camino para la reforma sustancia del Código Penal, el cual debe retomarse y reordenarse en los principios axiológicos y epistemológicos analizados en el presente estudio, el cual debe orientar a los legisladores, en la ardua tarea de legislar sobre la materia penal. En este sentido, se recomienda el análisis de los principios axiológicos analizados, más la consultar y la participación de todos los sectores que conforma la sociedad para ser escuchados y observar su realidad para así poder reconocer a identificar las situaciones o realidades que se pretenden penalizar, a través de las conductas que deben tipificarse para adecuarlas más a los hechos punible que aquejan a la sociedad. El desarrollo de este trabajo y el análisis de los principios rectores del derecho penal, deberían ajustarse a las normas de carácter penal del nuevo siglo el cual que se inicia, y debe orientar el derecho penal

para así realizar los cambios y transformaciones en las materias que merece atención entre las cuales estas las que se consideran que deben ser atendidas: 1. Del principio de legalidad. 2 del concurso aparente de tipos penales. 3 legítima defensa de terceros. 4 Estado de necesidad. 5.

Trastorno mental transitorio. 6.

Culpabilidad. 7. Error. 8.

Concurso ideal de delitos. 9.

Tentativa. 10. Tiempo de perpetración. 11. Posición de garante. 12. Clases de penas.

13. Medidas de seguridad. 14.

Prescripción de la acción y de la pena.

De todo lo antes expuesto, se considera que la parte especial del Código Penal, que se refiere a las diversas especies del delito, deberían tomarse aspectos analizados en el presente a fin de que sean considerados, para una reforma del Código Penal Venezolano, las cuales estarían básicamente centradas en el principio de la intervención mínima.

Aproximación al Análisis del Principio de Proporcionalidad en relación al Proceso Penal Venezolano.

En las llamadas ciencias exactas, la proporcionalidad es una relación entre magnitudes medibles, este es uno de los escasos conceptos matemáticos ampliamente difundidos en todos los ámbitos. Esto se debe a que es, en buena medida intuitiva y de uso muy común. “…La proporcionalidad directa es un caso particular de las variaciones lineales”… diría el matemático; o “…el factor constante de proporcionalidad puede utilizarse para expresar la relación entre cantidades”… también diría. Pero el concepto, obviamente, no es ajeno al campo del derecho.

Y específicamente en el Derecho

Penal, la necesidad de adoptar pautas de proporcionalidad en la aplicación del derecho penal sobre la base de ponderar quantum sancionatorio, duración del proceso, o intensidad de la coerción, conduce a establecer la pertinencia de encontrar atisbos de interpretación singular frente al concepto de proporcionalidad penal que suele concebirse de una manera bastante polivalente. Y si a la aparente percepción multi interpretativa del concepto, se le añade el hecho de concebirse una “proporcionalidad de derecho penal sustantivo”, frente a otra de origen procesal, la tarea unidimesionadora del concepto, se hace más exigible. A ello se añade que a esta variada percepción doctrinaria de la noción, se le aúna la percepción plural que sobre el instituto se percibe en la cambiante jurisprudencia de nuestros tribunales, inclusive, la que proviene del Tribunal Supremo de Justicia venezolano.

Ahondemos sobre el punto, tratando de aproximarnos al tema con miras a procurar una perspectiva más forense de la noción, en deseo de un solo asible del concepto.

La perspectiva constitucional del asunto.

Cuando el artículo 2 de nuestra Constitución conceptúa al Estado venezolano como de “Derecho y de Justicia”, de entrada tal afirmación separa las aguas ya que propugna que puede haber una respuesta “de Derecho” positiva, normativa, de parte de los poderes públicos, especialmente el judicial, en aras al respecto del Principio de Legalidad (el penal sustantivo, normado en el 49.6 Constitucional; y el adjetivo en el 253.1 del Texto Supremo), y otra respuesta, “de Justicia”, yuxtaponiéndose ambos conceptos. Este paralelismo de

una realidad normativajurídica, y otra perspectiva “justiciera” del quehacer público, es sistemático a lo largo del Texto Constitucional.

Muestra de ello el mandato que impone el artículo 26 eiusdem que instruye que la Tutela Judicial además de ser “idóneo” y “transparente” (significando que tal tutela debe motivarse conforme al Derecho, conforme con la legalidad de las normas), también dicha tutela tiene que ser “equitativa”. Ello aproxima al sistema jurídico nacional, por mandato constitucional, a una percepción de “eficiencia” más que de “suficiencia” del Derecho.

La doctrina constitucionalista nacional da cuenta de ello. En tal sentido y tal como lo ilustra el profesor venezolano Francisco Delgado… “…La denominación del Estado democrático y social de derecho y de justicia aspira dar cuenta de ello, con una fórmula que deliberadamente quiere distinguirse de: a) el Estado liberal de derecho; b) el Estado socialista; y c) el Estado social de derecho”…

Lo cual concuerda ampliamente con otros autores patrios como la Dra. Hildegard Rondón de Sansó en su Análisis de la Constitución de 1999 (Caracas, 2000, 48)…

“El Estado tradicional se sustentaba en la justicia comunitaria, el Estado Social en la justicia distributiva. El Estado tradicional es el legislador, en cuanto que el Estado Social es fundamentalmente un gestor al cual debe sujet arse la legislación (de allí el predominio de los decretos leyes y de las leyes habilitantes).

El Estado tradicional se limita a asegurar la justicia legal formal; en cuanto que el Estado Social busca la justicia legal material.

El Estado tradicional profesó los derechos individuales como

tarea fundamental; en cuanto que el Estado social entiende que la única forma de asegurar la vigencia de los valores es su propia acción. El Estado tradicional se caracteriza por su inhibición, mientras que el Estado Social por sus actividades…”

Y también con el constituyentista de 1999 y excelso profesor universitario, el Dr. Ricardo Combellas, en su Estado de Derecho. Crisis y Renovación (Caracas, Jurídica Venezolana, 1982)…

“El Estado Social de Derecho se define a través de la conjunción de un conjunto de notas, todas consustanciales al concepto, y que contribuyen a delimitarlo de manera clara, precisa y distinta. a) La nota económica… (…) b) La nota social. (…) c) La nota política”…. (…) d) La nota jurídica.

El Estado Social es un Estado de Derecho, un Estado regido por el Derecho. La idea del derecho del Estado Social es una idea distinta a la idea del derecho del liberalismo, es una idea social del derecho que pretende que las ideas de libertad e igualdad tengan una valide y realización efectiva en la vida social. Tal idea social del Derecho es materia, no forma, exige la materialización de sus contenidos valorativos en la praxis social.

Además, es un derecho orientado por valores, una concepción valorativa del Derecho. En este sentido, rescata el rico acervo axiológico que tuvo en sus orígenes el concepto de Estado Social de Derecho. La justicia social como la realización material de la justicia en el conjunto de las relaciones sociales; la dignidad humana como el libre desenvolvimiento de la

personalidad humana, el despliegue más acabado de las potencialidades humanas gracias al perfeccionamiento del principio de la libertad”.

Esta bifurcación entre un Estado de Derecho, y otro de justicia, como raíz constitucional para derivar una adecuada interpretación de la proporcionalidad penal, ya se percibía en el proceso constituyente de 1999, que condujo a la redacción del proyecto de Constitución que se llevó a referéndum el 15-12-99.

Así encontramos discursos en esa Asamblea Nacional Constituyente, como el del entonces Diputado constituyente Pablo Medina… “…lo más grandiosos y hermosos de esta Constitución es precisamente su artículo 2, que habla de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.

(Aplausos) Un Estado de Justicia que quiere decir que independientemente del Estado de Derecho, que puede incluso llegar a chocar la ley con la norma pero la justicia impera con los débiles jurídicos en este caso”…

Y no es contraria esta percepción diferenciadora a la manifestada por el profesor universitario Allan R. Brewer, quien también siendo miembro de aquella Asamblea Nacional Constituyente de 1999, define al Estado de Justicia como…“…el Estado que tiende a garantizar la justicia por encima de la igualdad formal”…

Ahora bien, y como lo señala el mencionado profesor patrio Francisco Delgado (76), para poder entender la concepción de derecho y de justicia (y por ende, de la proporcionalidad como eventual categoría que resulte de tal yuxtaposición) presente en el texto constitucional, es importante referirse a la noción de justicia, vinculada a la actividad judicial, propiamente

dicha. Es decir, la llamada justicia equitativa que se describe en el citado artículo 26 Constitucional, el que regula la llamada Tutela Judicial Efectiva. Y por ello, porque más que una necesidad, es un atributo esencial del ejercicio de la tutela judicial, la adecuada interpretación de las leyes con miras a esa administración de justicia que se le impone a los jueces. En tal sentido, el fallo Nro. 1971 del 16-10-01, de la mencionada Sala Constitucional patria en el sentido que, conforme al artículo 7 Constitucional… “…la Constitución se convierte en la guía fundamental y obligatoria para interpretar el ordenamiento jurídico.

“El método exegético fue, durante mucho tiempo, el método por excelencia de interpretación de las leyes; dicho método se basaba en la interpretación literal, en el apego al significado de las palabras que conforman una disposición y de la conexión de ellas entre sí (artículo 4 del Código Civil Venezolano).

Pero, actualmente la jurisprudencia y la doctrina apuntan hacia una flexibilización de la interpretación, otorgándole una gran importancia a la adecuación de la norma a los valores y principios plasmados por el pueblo soberano en la Ley Fundamental, incluyendo su preámbulo y su exposición de motivos. (…)

“El intérprete debe emplear significados que no envuelvan la disposición absurda o sin sentido o que la dejen totalmente sin efecto” (Wolfe Christopher, “La transformación de la interpretación constitucional”, editorial Civitas, Madrid, 1991, p. 66); y, solo esta adecuación a la norma fundamental no es posible, se podría proceder a

declarar la nulidad de las normas”…

En tal sentid, meritorio es referirse a la concepción constitucional del llamado Carácter Instrumental del Proceso, conforme al artículo 257 de nuestra Carta Magna…

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptará n un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

Esta norma ha sido interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en su fallo Nro. 3013 del 04-11-03, en el sentido que… “…se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado a cabo ante los Tribunales de la Republica, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de este, es garantizar a las partes y a todos los interesados en un determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no solo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legitima pretensión en el asunto a resolver”…

Con lo cual vuelve a estar presente la noción de equidad como desiderátum del tipo de justicia a impartirse en el llamado Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En ocasión de esta norma, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal

interpretó en su sentencia Nro. 179 del 28-03-00 que… “…La económica, los valores sociales o culturales son factores que deben tomarse en cuenta al momento de decidir, pues la función de los jueces constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 de la CRBV”…

Ahora bien, volviendo al tema de la equidad como necesario atributo de la tutela judicial y tratando de indagar definiciones, ya en la antigüedad Aristóteles concebía a la equidad como “…una corrección de la justicia de la ley”… y en el libro I de la Retórica, impulsaba a “… mirar no a la ley sino al legislador. Y no a la letra sino a la intención del legislador, y no al hecho sino a la intención, y no a la parte, sino al todo”… Así, ante tal artículo 257 Constitucional, se pregunta y responde Delgado… “…si el proceso no es sino un medio para hacer justicia, ¿podría un juez dictar una sentencia cuyo contenido el propio juez considere injusto?

El texto anterior pareciera negar esa posibilidad, y tiene base para ello en que si el Estado venezolano no es solo de derecho sino también de justicia, entonces los jueces deberían procurar, en el contenido de su actividad concreta, el equilibrio entre los dos planos”…

Ahora bien, tratando de encontrar un sustento constitucional en la distinción entre derecho, justicia y equidad, de la noción de proporcionalidad en su aplicación concreta en el proceso penal, sería necio el no acudir a la interpretación jurisdiccional que proviene del llamado “Máximo Interprete de la Constitución”, en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, habida cuenta el mandato del artículo 335 de la Constitución

de 1999, “…Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales y demás tribunales de la Republica”…; y ello a pesar de las duras criticas academias que muchos manifestamos a algunos de sus fallos.

Particularmente interesante es la noción de control al legislativo que se ha adosado dicha Sala Constitucional en su valor interpretativa.

Sobre el particular, el criterio que expreso en su Sentencia Nro. 1655 del 16-06-03… “…Entre todos los órganos judiciales no cabe duda de que es esta Sala la que tiene atribuido el máximo de los poderes: el de imponerse a las instituciones parlamentarias – Asamblea Nacional, Consejos Legislativos y Consejos Municipales -, pese a que la tradición jurídica rodea a esos órganos, en especial al nacional, de una libertad que en algún momento incluso no conoció límites. Los parlamentos – compuestos por personas electas por votación popular y cuya misión es representar a la sociedad y decidir en su nombre – se conciben como el seno de los valores democráticos en los que descansa el Estado de Derecho, por lo que su control no fue siempre aceptado. Hoy en día, ya superada esa posición de prevalencia, que cedió a favor de la justicia y del respeto a unas normas superiores a las que el propio parlamento puede dictar, se atribuye a la jurisdicción constitucional un poder de anulación de lo que de aquel emane. Esta Sala, cúspide de la jurisdicción constitucional, es así la garante del sistema…”

Lo cual parece contradecir el criterio expresado el año siguiente, cuando dicho “Máximo interprete” insiste que la labor

jurisdiccional jamás puede sustituir a la legislativa, como fue el obiter dictum de su fallo Nro. 1002 del 26-05-04, ya que la… “…la labor judicial consiste, esencialmente, en señalar transgresiones. El Poder Judicial no puede sustituir al Legislativo o Ejecutivo en la formulación de políticos sociales, como una manifestación del principio de división de poderes, que, de quebrantarse, conduciría a un gobierno de los jueces. Ese carácter cognitivo de la jurisdicción sugiere una rigurosa actio finium regundorum entre Poder Judicial y Poder Político, como fundamento de su clásica separación: aquello que el Poder Judicial no puede hacer por motivo, justamente, de su naturaleza cognitiva; pero también de aquello que, debido a esa naturaleza, puede hacer, esto es, señalar cuales políticas conducirían a un desmejoramiento de los derechos…”

Ante esto es particularmente interesante el referirse al principio de continuidad jurisprudencial, una de las piedras angulares de la necesaria seguridad jurídica, máxime si lo que proviene de la interpretación de dicha Sala no es solo jurisprudencia, sino que se eroga como jurisdatio, ergo, un precedente vinculante de imperiosa adopción interpretativa por el resto de los juzgadores. Ante ello, la mencionada Sala Constitucional en su sentencia Nro. 5082 del 15-12-05, que dada su importancia, transcribimos in extenso… “…El simple cambio de una línea jurisprudencial no debe obedecer a caprichos irrazonables o a simples intereses particulares, sino debe atender a razones de mérito que justifiquen en un determinado momento el vuelo legal, mediante la jurisprudencial de

las justificaciones que incidieron en dicha variación, ya que si bien la sentencia constituye el acto por excelencia de los órganos jurisdiccionales mediante la cual se logra la resolución de una controversia suscitada entre dos partes, la misma cuando es emanada del Máximo Tribunal tiene por finalidad mitigada establecer una uniformidad jurisprudencial entre los Tribunales integrantes de la Republica.

“Aunado a ello, debe atenderse al momento de realizar un cambio jurisprudencial al impacto social que pudiera tener dicha decisión dentro del orden social, más aun dentro de nuestra sociedad donde existe un colectivo necesitado de una justicia idónea y social que tienda a equilibrar las desigualdades imperantes entre los seres humanos.

“Así pues, debe reafirmarse que si bien podríamos hablar dentro de nuestro ordenamiento jurídico del principio de continuidad jurisprudencial, atendiendo a los precedentes que pueda emitir esta Sala Constitucional, como una conducta críticamente evaluada, debe advertirse que mitificar su respeto irrestricto al cambio de criterios constituye una conducta igualmente reprochable, ya que ello conduciría a una petrificación a todas luces indeseable, de nuestras interpretaciones legales y constitucionales.

“En consecuencia, ello debe hacerse – cambio de criterio jurisprudencial – además de con la necesaria prudencia y equilibrio, siempre de manera explícita y sentido y alcance de la interpretación constitucional jurídica respecto del sentido y alcance de la interpretación constitucional que al Tribunal compete. Si los cambios u oscilaciones bruscos de orientación o sentencias

“overrruling”, que quiebran abruptamente una línea jurisprudencial, son siempre peligrosos porque cuestionan la idea misma de la justicia (la igualdad en la aplicación de la ley) lo son mucho más cuando de la jurisprudencia constitucional se trata, cuya legitimidad resulta menoscabada por los frecuentes cambios de doctrina.

“Así, el ejercicio de esta Sala mediante la revisión constitucional debe atender a la reflexión abstracta de los criterio jurisprudenciales que pudieran haber emitido las demás Salas de este Tribunal como los restantes Tribunales de la Republica, en cuanto a los criterios que pudieran haber acordado en un caso en particular el cual pudiera ser susceptible de inferir aunque sea directamente menoscabos constitucionales no solo a las partes intervinientes en el proceso, sino de manera refleja a un número, determinado o indeterminado de ciudadanos.

“No es ociosa esta referencia, sino que una de las labores que debe tener este Máximo Tribunal no es establecer meros juzgamientos de legalidad en ciertas ocasiones, sino ponderar los impactos sociales y de justicia que pueden acarrear en determinada sociedad, así como los impactos económicos que pudieran tener determinados fallos, en virtud de los estudios de costo-beneficio de una singular decisión en apariencia. (…) “…la ciega subordinación del juez a la ley tampoco debe prescindir de los valores y derechos constitucionales; ya que la garantía judicial de los derechos es la prueba, político-jurídica de la real existencia de un régimen de libertades y de un Estado de Derecho…”

Ahora bien, dicha Sala, en iniciales sentencias desde su creación, como la 1309 del 19-

07-01, le imprimía un marcado carácter político a la interpretación constitucional, al emitir su criterio sobre que… “…el derecho es una teoría normativa puesta al servicio de una política (la política que subyace tras el proyecto axiológico de la Constitución), y que la interpretación debe comprometerse, si se quiere mantener la supremacía de esta, cuando se ejerce la jurisdicción constitucional atribuida a los jueces, con la mejor teoría política que subyace tras el sistema que se interpreta o se integra y con la moralidad institucional que le sirve de base axiológica (interpretatio favor Constitutione). En este orden de ideas, los estándares para dirimir el conflicto entre los principios y las normas deben ser compatibles con el proyecto político de la Constitución (Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia) y no deban afectar la vigencia de dicho proyecto con elecciones interpretativas ideológicas que privilegien los derechos individuales a ultranza…”

Pero tampoco dicha Sala rehúye la interpretación de lo que puede entenderse como equidad, bajo el parámetro de la distinción entre justicia material y justicia formal que propugna el citado 257 Constitucional. En tal sentido, en la citada sentencia Nro. 5082 del 15-1205, se precisó que… “…cuando nos referimos al termino equidad, debe entenderse este como la adopción de decisiones judiciales, enmarcadas en la impostergable consecución de la justicia social, pues, el formalismo no debe silenciar en un Estado Social de Derecho y de Justicia, los reclamos de la realidad…”

La proporcionalidad penal como atributo de equidad.

Teniendo claro entonces que más allá de la adopción normativa o la idea de justicia, también hay un mandato constitucional al encuentro de la equidad como atributo de la tutela judicial efectiva, justo es que ahora nos concentremos en la proporcionalidad como variable de aplicación en el Derecho penal.

Así, conforme al modelo de Estado enarbolado constitucionalmente a la República Bolivariana de Venezuela, el ius puniendi como derecho-deber de Estado, impone que la respuesta punitiva sea adecuadamente interpretada.

Verbigracia, exige un trabajo axiológico. Y ello, porque a pesar de ser el principio de legalidad sustantiva, uno de los derechos conformadores a la suprema garantía al Debido Proceso, conforme al numeral 6 del artículo 49 Constitucional.

“Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”

Evidentemente, no es suficiente la legalidad de la sanción para legitimarla, habida cuenta la necesidad de ponderar el que la respuesta punitiva del Estado, se corresponda realmente con el daño ocasionado por el hecho punible. Es decir, la respuesta punitiva exige también verificar el componente subjetivo y objetivo del sujeto en el injusto, debiendo existir entre ambos un nexo de correspondencia proporcional.

Empero, se impone la labor de definir sobre qué proporcionalidad se habla al invocarse el concepto, ora si se trata de la proporcionalidad de la pena, o de la proporcionalidad cautelar, o de la proporcionalidad en la adopción de las llamadas

circunstancias modificativa de la responsabilidad penal.

En el ámbito del derecho penal, sin embargo, el principio de proporcionalidad, tiene un significado mucho más restringido, pero no por ello menos importante, que en el ámbito procesal penal o en el derecho administrativo, por diversos motivos. En primer lugar, porque de la relación de las normas penales se puede deducir que el fin que a través de las mismas se persigue es único: protección de los bienes jurídicos frente a lesiones o puestas en peligro, a través de la amenaza penal. En segundo lugar, porque este fin será alcanzado a través del medio de la desaprobación ético-social del comportamiento delictivo.

Siendo el fin del derecho penal la protección de bienes jurídicos, lo cual limita la amenaza penal a aquellos comportamientos que pongan en peligro o lesionen el bien jurídico, también se introduce una limitación al medio que pueda utilizar el legislador para alcanzar dicho fin.

En tal sentido, meritorio es el trabajo de la profesora española Teresa Aguado, sobre el tema, “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal”. Madrid 2006. Ella afirma que… “…Nos encontramos ante un principio que opera tanto en el momento de creación del Derecho por los legisladores como en el de su aplicación por los jueces o tribunales o incluso en el momento de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria. En este sentido se afirma que la prohibición de exceso puede tener relevancia de tres formas distintas en orden a la penalización: en primer lugar, una determinada figura delictiva, como tal, o su extensión, puede infringir la prohibición de exceso; en segundo lugar, el marco penal

abstracto no está en armonía con la materia de injusto delimitada en el tipo legal, y, por último, la prohibición de exceso puede infringirse a través de la sentencia que dictan los jueces o tribunales”…

En efecto, en el ámbito del derecho penal se destaca la funcionalidad de este principio en la tipicidad, la antijuricidad y en el establecimiento del enlace material entre el delito y su consecuencia jurídica. Ello porque una vez afirmada la tipicidad de un comportamiento, en el ámbito de la antijuricidad hay que comprobar la ausencia de causas de justificación, campo en el juegan un papel fundamental los principios de necesidad y proporcionalidad como criterios de ponderación de intereses, sin olvidar el principio de idoneidad.

Ciertamente, cuando se aborda la vinculación de la proporcionalidad penal en relación con el proceso pena, de no otra cosa podemos referirnos más que, de lo que muchos autores han denominado el “…Principio de prohibición de exceso…” Así, tratando de remontarnos al origen histórico del principio, ya el pleno iluminismo, en 1764, Becarria afirmaba su “…vi debe essere una proporzione fra i delitti e le pene”… “…los obstáculos que aparten a los hombres de los delitos deben ser más fuertes a medida que los delitos sean más contrarios al bien público y en proporción a los estímulos que impulsen a ellos…”. (…)

“Si el placer y el dolor son los motores de los seres sensibles, si entre los motivos que impulsan a los hombres incluso a las más sublimes operaciones fueron dispuestos por el invisible legislador el premio y la pena, de la inexacta distribución de estas nacerá aquella contradicción, tanto menos observada cuanto más

común, que consiste en que las penas castiguen los delitos que ellas han hecho nacer. Si una pena igual está establecida para dos delitos que ofenden desigualmente a la sociedad, los hombres no encontraran un más fuerte obstáculo para cometer el mayor delito, si encuentran unido a él un beneficio mayor.

Quien vea establecida la misma pena de muerte, por ejemplo, para quien mata a un faisán y para quien asesina a un hombre o falsifica un escrito importante, no habrá ninguna diferencia entre estos tres delitos, destruyéndose de esta manera los sentimientos morales, obra de muchos siglos y de mucha sangre que lenta y difícilmente se producen en el espíritu humano”…

Ahora bien, lo que subyace en todo el planteamiento de la proporcionalidad penal, es la necesaria pregunta ¿Cuál es el quantum de la pena que legítimamente debe aplicarse por un hecho socialmente reprochable? Es decir, ¿Cuál es la concreción de la máxima poena debet commesurari delicto? y ello sobre la base de que toda la actividad punitiva del Estado deba ser interpretada a la luz del principio restrigenda sunt odiosa, según el cual cualquier restricción de la libertad es odiosa, por lo que siempre se impone aplicar las menores restricciones posibles.

Ante esto, es invalorable el logro conceptual del autor italiano Ferrajoli, en su fundamental obre de Derecho y Razón, con su concepto del “Derecho penal mínimo”.

Según esta concepción, debe lograrse el máximo bienestar posible de los no desviados, causando el mínimo malestar necesario a los desviados; y que el Derecho Penal tiene las funciones de prevención general a través de las prohibiciones penales, las cuales están dirigidas a tutelar los derechos fundamentales de

los ciudadanos contra las agresiones por parte de otros miembros de la sociedad, y la prevención general de las penas. De allí que el derecho penal mínimo seria el estrictamente necesario para lograr la máxima tutela de bienes jurídicos – y por ende para asegurar las libertades de los ciudadanos – (no desviados), a través de los mínimos ataques a las libertades de los ciudadanos (desviados).

De ahí que la llamada “prohibición de exceso” es el principio de proporcionalidad en sentido amplio, es el límite al poder punitivo del Estado.

Frente a esto, la doctrina ha venido sistematizando dicho principio de prohibición, a través de las variables de: a) El “Principio de razonabilidad”, que expresado en el ámbito del derecho penal, significa que la tutela a través de la pena, de los bienes jurídicos penales de la colectividad, debe ser eficaz para la consecución de tal finalidad. Es decir, entre varios medios de similar eficacia, debe preferirse a aquel que ocasiones menor perjuicio. Prueba de ello, por ejemplo, es la adecuada aplicación de disposiciones tales como el encabezado del artículo 256 del COPP. El que, regulando la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, impone que… “…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:”…

Ello, guarda estrecha relación con el principio de

mínima intervención del derecho penal, la llamada ultima ratio de la política criminal. b) Se habla también como componente de la proporcionalidad, del “principio de ponderación”. En el ámbito penal, este debe entenderse en el sentido que, restringiendo dicho derecho criminal de derecho fundamental, la ventaja de esa restricción debe ser superior a los sacrificios, en el marco de los valores constitucionales.

Así, siguiendo con el mismo ejemplo cautelar, pareciera lógico que en la fase de investigación, siendo el agente policial un imputado (máxime por delitos de significación, como el homicidio), en ese periodo debería imponérsele una medida judicial preventiva privativa de la libertad habida cuenta la presunción razonable de “Peligro de obstaculización” procesal, concebido a partir del 250.3 en concatenación con el artículo 252.2 del COPP, temiéndose que el agente policial, por razones obvias, puede influir… “…para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamiento, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”…

De la interpretación judicial de la proporcionalidad.

Ahora bien, es obvio asumir que más allá de las disquisiciones doctrinarias, lo importante, como efecto forense practico, es que los órganos jurisdiccionales apliquen tal proporcionalidad, sobre la base del contenido de las leyes y el precepto constitucional impuesto en el artículo 26 de la Carta Magna, en el sentido que, normando

dicha disposición, la real conformación de la tutela judicial, esta, además de ser pertinente, idónea o expedita, debe ser “equitativa”, mandato éste lo suficientemente impulsador de la verificación de la proporcionalidad en el uso del derecho criminal. En tal labor, obviamente, el juez penal no podrá usufructuar la labor legislativa, ni asumir abusos interpretativos, siquiera en aras de reivindicar el atributo de equidad en la tutela. Ello, en aras a mantener el principio de reserva legal, y específicamente, en el campo penal, el de tipicidad, particularmente el de tipicidad inequívoca. ¿Cómo se articula el principio de proporcionalidad en el entramado jurisdiccional?

Lo primero a responder es que tal aplicación se percibe tanto en su variable sustantiva como adjetiva, amén del hecho que, en otros campos del derecho, hay abundante muestra que el legislador ha adoptado la necesidad de aplicar el principio. Ejemplo de ello, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

“Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma , y cumplir los tramites, requisitos y formalidades necesarios para su vali dez y eficacia”.

En el ámbito penal, es muestra bien palpable de tal principio, los existentes en la Parte General de nuestro Código Penal, entre otros, la clásica disposición reguladores de la dosimetría penal, la contenida en el sempiterno encabezado del artículo 37 de nuestro Código Penal.

Pero también en la parte especial de la Ley Penal Sustantiva encontramos alardes de proporcionalidad. Algunos ejemplos serían…

En la cuantificación de la pena de los delitos contra la propiedad, uniofensivos, de simple aflicción de ese bien jurídico, conforme al encabezado y primer aparte del artículo 482 del Código Penal…

“En lo que concierne a los delitos especificados en el presente Titulo, el juez podrá aumentar la pena hasta la mitad de su señalamiento, si el valor de la cosa sobre la que ha recaído el delito, o el que corresponda al daño que este ha causado, fuere de mucha importancia. Podrá al contrario disminuirla hasta la mitad, si es ligero y hasta la tercera parte si fuere el caso.

“Para determinar el valor tendrá en cuenta, no el provecho que reporta al culpable sino el valor que tuviera la cosa el daño que se ha causado en la época misma del delito”…

En base a tal criterio de verificación del quantum de afectación del objeto pasivo de los delitos contra la propiedad uniofensivos, la sanción por su hurto es ostensiblemente mayor que el hurto de cualquier otro bien mueble, a tenor de lo establecido en la especial ley sobre el hurto y robo de vehículos automotores: prisión de 4 a 8 años (artículo 1 de esa ley), frente a la prisión de 1 a 5 años del hurto de cualquier otro bien mueble.

Otro ejemplo sustantivo ostensible, es el presente en el encabezado y los primeros 3 apartes del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… “…El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte o transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o

sus materias primas, precursores, solvente y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

“Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Si fuere el distribuidos de una cantidad menor a las previstas, o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión”…

Con lo cual se percibe, a las claras, que la cantidad de drogas involucradas en el delito vinculado al narcotráfico, define su sanción.

Un tercer ejemplo, se percibe en ocasión de la llamada “complicidad correspectiva”, en homicidio o lesiones, a tenor del encabezado del artículo 424 del Código Penal…

“Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiera descubrirse quien las causo, se castigara a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad”

Consideramos que esta es otra forma de concebir la proporcionalidad penal. Haber: el supuesto de la complicidad correspectiva es “…que no pudiera descubrirse quien”… causó el homicidio o las lesiones de entre varios que participaron. Frente a esto, hay objetivamente un menoscabo a la Garantía de la Presunción de Inocencia. Y ello ya que, al poder ser solamente desvirtuada dicha presunción por vía de “probar lo contrario” – como lo contempla el 49.2 constitucional – entonces, si no se puede probar quien causó efectivamente la muerte de alguien de entre varios que participaron con la voluntad de matar, se impone una fórmula de equidad para sancionar. Y por ende también, para sustentar la coerción en el proceso, dado que la eventual sanción imposible es el fundamento de la cautela personal en nuestro proceso.

Así, conforme al aparte del artículo 26 constitucional dicha equidad le es exigida al administrador de justicia que otorga tutela judicial.

Dicha equidad, en un sentido práctico, y en el caso de la aplicación del instituto de la complicidad correspectiva, impondría entonces, a nuestro criterio, que siempre deba concederse los quantums inferiores de pena a ser aplicados a los plurales participes del homicidio. De allí que, a nuestro entender, la pena que debe ser rebajada por efecto de la complicidad correspectiva ha de ser el límite inferior correspondiente al tipo de cuestión.

Pero además, opcionando el citado encabezamiento del artículo 424 del Código Penal entre disminuir “…de una tercer parte a la mitad”…, a dicho límite inferior debe disminuirse es la mitad, como extremo equitativo ante la indefinición del real causante del homicidio.

Es obvio asumir que en los ejemplos anteriores, el principio de prohibición de exceso es aplicado en el proceso penal, a través de las sentencia condenatoria, por su evidente carácter constitutivo (toda vez que la sentencia también tiene otro carácter, el declarativo, de los hechos probados) de la llamada “dosis punitiva”. Y en tal aplicación no se exime la adopción de, tanto la llamada teoría de la retribución (en el sentido que la pena tiende a materializar una retribución exigida por la justicia: es una retribución por un mal hecho previamente), la teoría de la prevención general (el fin de la sanción es enviar un mensaje al colectivo para evitar que en su seno surjan delincuentes); como la teoría de la prevención especial (la resocialización de la persona).

En tal sentido, el criterio que se revela de la importante sentencia 915 del 20-05-05 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que por su importancia transcribo in extenso, habida cuenta que, por primera vez dicho Máximo Intérprete de la Constitucionalidad en nuestro país, se plantea una sistematicidad de los llamados “límites al ius puniendi”… “…Con relación a los fines de la pena, la doctrina ha elaborado varias teorías, que fundadamente se resume en la teoría de la RETRIBUCION, y en las teorías de PREVENCION. Estas últimas se traducen a su vez en dos corrientes que apunta hacia una PREVENCION ESPECIAL. “En primer término, y en lo que se refiere a la teoría de la RETRIBUCION, cabe señalar que su fundamento descansa en que todo más causado no debe quedar sin castigo alguno, debiendo el culpable del hecho encontrar su merecido en dicho castigo. En consecuencia, los exponentes

de esta postura son contestes en afirmar que la pena tiende a materializar una retribución exigida por la justicia (MIR PPUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Quinta Edición. Editorial Reppertor, Barcelona, 1998, p. 46). Cabe afirmar también, que esta antigua postura doctrinal es una TEORIA ABSOLUTA DE LA PENA, en razón de que su sustento conceptual es la justicia, la cual es un valor que se basta a sí mismo, es decir, un valor absoluto.

“Por otra parte, las teorías de la PREVENCION se fundamentan en la afirmación de que la pena tiene por finalidad o misión prevenir futuros delitos, a los fines de salvaguardar específicos intereses o bienes sociales. A diferencia de la tesis de la retribución, las teorías de la PREVENCION son TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA, ello en virtud de que su fundamento con las necesidades de prevención, las cuales son de carácter relativo y circunstancia.

“Dentro de esta corriente doctrinal de la prevención, destaca en primer lugar, la teoría de la PREVENCION GENERAL, la cual toma como postulado esencial que la pena debe tender a una prevención frente a la colectividad, es decir, enviar un mensaje al colectivo (y lograr así una influencia psicológica en sus miembros) para evitar que en su seno surjan delincuentes. Cabe destacar que el momento en que opera esa influencia psicológica es cuando se produce la conminación legal. A su vez, dentro de esta línea de criterio de la prevención general podemos encontrar dos vertientes, siendo la más antigua la denominada PREVENCION GENERAL NEGATIVA, la cual implica que la pena tenga por finalidad crear en los miembros de la

sociedad una coacción psicológica de no delinquir, es decir, utiliza como herramienta esencial la intimidación en las personas para evitar la comisión de futuros delitos.

“En segundo lugar – y distinta a la anterior – tenemos la teoría de la PREVENCION GENERAL POSTITIVA, cuyos exponentes afirman que la pena tiene por finalidad la afirmación positiva del derecho penal, mediante la creación de una conciencia social de respeto a la norma, es decir, una conciencia de respeto del derecho.

“Tal como se señaló anteriormente, dentro del campo conceptual de las posturas de la prevención también se encuentra la TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL, la cual está referida a una persona en específico y no a la colectividad. Es decir, la pena debe tender a prevenir delitos que puedan provenir del actuar de una persona en concreto que ya ha delinquido, a los fines de que no vuelva a incurrir en delito alguno. Dicho en otros términos, la pena en virtud de haber cometido un delito, para que no incurra de nuevo en la tentación de cometer otro hecho punible. De esto se infiere claramente que el mecanismo de esta postura opera, a diferencia de la PREVENCION GENERAL, al momento de la imposición y ejecución de la pena respectiva.

“Por otra parte, debe señalarse que las teorías de la pena no son categorías históricas, al contrario, constituyen concepciones que han informado a lo largo de la historia a los distintos modelos de Estado, a los efectos de delinear el cometido o la función que debe cumplir en ellos el derecho penal. De lo anterior se desprende que el fin de las penas y la función del derecho penal se encuentran en íntima relación, ya que la

función de este dependerá de cuál es el fin político-criminal que se le asigne a la pena, dependiendo esto último a su vez del modelo de Estado que se adopte. (…)

“Pero es el caso que tales límites al poder punitivo del Estado o ius puniendi, se encuentra constituidos básicamente por los siguientes principios: 1) Legalidad (derivado del modelo de Estado de Derecho), 2) Utilidad de la intervención penal; 3) Subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal; 4) Exclusiva protección de bienes jurídicos; 5) Lesividad (dimanando estos cuatro del modelo de Estado Social; 6) Humanidad de las penas; 7) Culpabilidad; 8) Proporcionalidad; y 9) Resocialización (derivándose estos últimos del modelo de Estado democrático); arropados todos por el artículo 2 de la CRBV…” Pero, por otra parte, y como ha se ha acotado, la otra manera de asumir tal aplicación, es a través de las medidas de coerción personal, las cuales cumplen solo una función instrumental, de aseguramiento en el proceso, mas no sancionatorias. En este sentido, no es ajeno que en el dictado jurisdiccional de tales medidas se pondere la gravedad del hecho cometido (por ejemplo, conforme al artículo 251.3 del COPP), o las circunstancias personales del sujeto (ejemplo de ello, el que “…el imputado haya tenido buena conducta predelictual, lo cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea”…, para otorgarle una medida cautelar sustitutiva conforme al artículo 253 eiusdem).

Siguiendo al mencionado Núñez Sánchez, respecto a…. “…la gravedad del hecho, este parámetro implica la ponderación del desvalor

objetivo de la conducta, referido a la forma concreta en que se cometió el hecho punible (por ejemplo, los medios empleados); del desvalor subjetivo de la conducta, es decir, si la conducta fue dolosa o imprudente; y del desvalor de resultado, relativo al grado de impacto o lesión del bien jurídico tutelado, o al peligro que para el mismo ha implicado la conducta (esto en el caso de los delitos de peligro)”…

Pero, por otra parte, atendiendo también al carácter adjetivo de dicho principio de proporcionalidad, variados son los ejemplos en el COPP, en donde se reafirma ese principio.

Comenzando por el hecho que, de manera directa, dentro de las “Garantías Procesales” fundamentales de dicho Código, se acoge la proporcionalidad como un principio. En efecto, el articulo 9 ejusdem, regula el principio de “Afirmación de la Libertad”, en el sentido que…. “…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepciona, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”.

Ahora bien, esa proporcionalidad implica un ejercicio de lo axiológico no solo en la perspectiva del derecho penal sustantivo – sobre la base de los ejemplos anteriormente citados y muchos otros más de origen material – sino en el espectro adjetivo, lo cual conduce a no pocas consideraciones meta jurídicas, como por ejemplo, entender a qué se refiere el legislador como “magnitud del daño causado” para dictarle al procesado la privación judicial preventiva de libertad (conforme al 251.3 del COPP),

o saber cuan do estamos en presencia de un “hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente al interés público”…, para poder ser susceptible dicho hecho de ser excusado de acción por la vía de la adopción del “Principio de Oportunidad”, conforme al numeral 1 del artículo 37 ejusdem.

Empero, es mucha más precisa la exigencia de análisis de proporcionalidad en la hipótesis del artículo 244 de la Ley Adjetiva Penal venezolana, la que precisamente se denomina…

“Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

“En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave…

Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Publico o el querellante podrán solicitar al Tribunal que este conociendo de la causa, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado y cuando fueren varios los delitos imputados se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.

“Igual prorroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado o sus defensores.

“Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante.

“En este supuesto, si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al juzgado de primera instancia que conozca o conoció de la causa, el tribunal que este conociendo de la causa deberá convocar al imputado o acusado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

Con lo cual, lo de la exigible proporcionalidad es doble: una, la proporcionalidad adjetiva que representa el hecho de estar dos años o el tiempo de la pena mínima correspondiente al delito más grave imputado; y otra, el así llamado por la norma, “Principio de proporcionalidad”, de necesario análisis para poder otorgarle al procesado una prórroga de detención más allá de aquellos lapsos. Y es en el análisis de tal proporcionalidad que se impone la equidad como mecanismo que permita justificar una detención procesal sin que todavía exista una plena desvirtuación de la presunción de inocencia a través de un fallo definitivo.

Por otra parte, en el mencionado artículo 256 ejusdem, su numeral 8 exige que la llamada “prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona”…, atienda el “principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales”…; con lo cual el legislador de por sobreentendido que existe un principio de proporcionalidad, conocido por todos, y no como un concepto jurídico indeterminado.

Pero hay otras invocaciones adjetivas a tal

principio, por ejemplo, cuando el imputado admite los hechos, conforme al artículo 376 del COPP, el juzgado “…deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta”…

Así, en cuanto a las circunstancias personales del sujeto, podrían ser tomados en cuenta, la condición etaria del procesado, su formación, madurez, su entorno familiar, con lo cual adentra el juez a variadas categorías meta jurídica en donde lo subjetivo puede estar a la vuelta de la esquina. Sobre ello, la Sala de Casación Penal ha interpretado, en su sentencia 70 del 26-0203…

“En esta última frase resaltada: “atendiendo a todas las circunstancias”, se acogen dos principios penales íntimamente vinculados: el principio de la proporcionalidad de las penas y el principio de la discrecionalidad del juez.

“El principio de la proporcionalidad de las penas es clásico dentro del derecho penal y viene consagrado universalmente desde el siglo XVIII. La mayoría de las Constituciones del mundo lo acogen como formando parte del concepto de la equidad y de la justicia. (…)

“Montesquieu, también en su clásica obra “Del espíritu de las leyes”, se refiere a la necesidad de la proporcionalidad que debe existir entre el daño ocasionado por el delito y la pena que ha de aplicar el Estado: “la libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción”.

“Pero el antecedente más remoto y que ha servido de inspiración a todos los

ordenamientos jurídicos es el clásico aforismo latino, de cómo ULPIANO define la justicia “Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”.

“En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia…” El concepto de justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido unipersonalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a este último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala expresamente: “el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita…” Le equidad es sinónimo de justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos.

“En las leyes penales y en especial en nuestro Código Penal, el principio de la proporcionalidad rige en las disposiciones referentes a los títulos: III de la aplicación de las penas; IV de la conversión y conmutación de penas; V de la responsabilidad penal y la circunstancias que la extingue, atenúan y agravan; así mismo

en la parte especial en relación a las penas aplicables a ciertos delitos. (…)

“El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad.

Efectivamente al artículo 376 del COPP (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos), la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del juez tiene un límite máximo hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse.

“En este artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está sumamente claro en el diccionario de la Real Academia.

“Desde prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa.

Desde aquí…”

“Hasta prep. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí…”

“Sería ilógico pensar que la preposición “hasta” es un mandato que con tiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición “en” que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues posibilidad de dudas en cuanto

a la discrecionalidad que el legislador da el monto de la rebaja. La obligación esta impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma (la ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero se establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.

“Debe quedar también claro que este último supuesto constituye un excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del articulo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta.

“Es precisamente el no tomar en cuenta el principio de

la proporcionalidad, que por lo demás está bien clara en cuanto a su finalidad donde se encuentra el vicio de nulidad observado por esta Sala, al violar el principio de la proporcionalidad anteriormente señalado.

“En el caso de autos, el delito cometido por la acusada… que admite los hechos es el de HOMICIDIO CALIFICADO CONSUMADO, en la persona de su padre… y EN GRADO DE FRUSTRACION en perjuicio de su madre… así como la de UTILIZACION DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR. El parricidio consumado y el parricidio frustrado, cometido por la acusada constituyen unos de los delitos más abominables que pueda cometer un ser humano, hecho que traspasa el daño individual ocasionado a cada uno de los sujetos pasivos del delito, causando grave daño y conmoción social, lo cual en cualquier legislación acarrearía la pena máxima permitida, más un en el caso concreto donde la victima querellante es la propia madre de la acusada. Viola la recurrida, en consecuencia en principio de la proporcionalidad y el concepto universal de lo que es la justicia al rebajar excesivamente hasta el máximo permitido la pena que ha debido aplicarse, lo cual constituye en el caso concreto un precio muy alto por la admisión de los hechos por parte de la acusada”…

Otra indicación de la incidencia de la proporcionalidad se percibe en la interpretación del numeral 2 del artículo 251 del COPP: si bien la medida de privación judicial preventiva de libertad tiene un contenido instrumental, será normativamente atado a la eventual “…pena que podrá llegarse a imponer en el caso”… por lo que, entonces, aunque aquellas no puede

concebirse como una pena anticipada (sobre la base del amparo del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del COPP), tal como lo ha dicho el Tribunal Constitucional español en su sentencia 33 del 08-02-99, las medidas de coerción personal debe perseguir: “…unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…”

De igual manera, una muestra bien concreta de la adopción de proporcionalidad, de origen normativo, la encontramos en la disposición reguladora de las limitaciones a la privación procesal de la libertad. En efecto, el artículo 245 del COPP impone que: “…No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años; de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo; de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento; o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminar, debidamente comprobada”…

Ahora bien, no obstante toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia mencionada hasta ahora, la más emblemática sentencia que verse sobre la interpretación del principio que nos ocupa es el fallo Nro. 76 del 22-02-02… “…En la justicia es una condición indefectible la equidad o animo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la justicia con una balanza. Esta implica – en

término de justicia – ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo solo posible con la proporcionalidad.

“La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas.

Estas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

“La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde.

La impunidad es de los injustos más graves que puede haber no solo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la transcendental misión de hacer justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.

“Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

“El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual desnaturaliza y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: el “telos”.

Contra el desconocimiento del “telos” (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.

“Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así el derecho) si se violenta o desconoce el “telos”, es decir, si

se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si esta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.

“La “ratio-iuris” de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el derecho.

La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al derecho es el temor al castigo “En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el Estado de Derecho mismo.

“Empero… “Summum jus, summa injuria”, esto es, “Exceso de justicia, exceso de injusticia” (CICERÓN).

“En efecto, la rígida ye stricta justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad. (…)

“En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (…) las penas han de ser de la naturaleza de la cosa

(…)” (“Del espíritu de la leyes”, tomo I, paginas. 252 y 255.

Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942).

“La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como puntualizó antes, es, hoy propicia para ejercer obre de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opera con una antigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. Pero esa justiciera consideración no debía ser hecha en vigencia del anterior o reformado COPP, porque tal equivaldría a que los traficantes de drogas (porque eso es exactamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña en comparación a los grandes capos del narcotráfico) se benefician del modo más injusto con la impunidad que propició el ya reformado COPP y no tuvieran un castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa humanidad, tal como son considerados por la Constitución Venezolana, la jurisprudencia (sentencia Nro. 1.712 del 12-09-01) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizados.

“En este caso la cantidad de drogas es de trece gramos y seiscientos cincuenta miligramos. Esta cantidad es insignificante en comparación a la manejada por otros traficantes de drogas. Muchos de estos, incluso, por tan solo haber “admitido” unos hechos que el algunos casos estaban patentizados del modo más público y notorio, obtuvieron una substancial disminución de la pena y al mínimo de diez años esto es, mucho menor que la que aplicó, con un sano y ortodoxo criterio jurídico, la sentencia recurrida. Criterio esta que iba muy bien durante la vigencia del reformado código adjetivo; pero que ahora, a la luz de los cambios habidos,

debe modificarse a veces, a juicio de esta Sala. No hacerlo así podría implicar un desvió del sendero de la justicia, cuyo más puro espíritu que se ha de imbuir la equidad en la administración de la ley penal.

“En suma: hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social. Siempre en relación con la muy ata nocividad social de tal delito – si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro, o por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque tan fuerte al muy alto y transcendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictual.

“Por consiguiente, opina esta Sala que debe disminuirse la pena al ciudadano imputado”.

Es decir, en el fallo transcrito, la Sala de Casación Penal desecho una norma de orden público como lo es la dosimetría penal, conforme al citado artículo 37 del Código Penal , la que impone la adopción del término medio entre dos límites de pena, y decidió al rompe, la aplicación del límite inferior de pena, sobre la base de una proporcionalidad sustentada en el quantum de afectación del objeto pasivo del delito; en este caso lo exiguo de los 13 gramos de cocaína involucrada en el hecho que se decidió. Ahora bien, la pregunta que nos haríamos frente a esta conclusión ¿Por qué 13 gramos de ese clorhidrato y no 10, 7 o 20 gramos, como referencia a partir de la cual, imponer proporcionalidad? ¿Cuál fue el criterio “toxicológico”

imperante? Nada se razona sobre el particular y la respuesta fue argumentar la necesidad de imponer la proporcionalidad sobre la base de máximas jurídicas del viejo derecho romano, y establecer discrecionalmente un monto a partir de la cual operarse el principio.

Pero la otra pregunta pertinente seria: si ya se abrió la compuesta de la adopción de la proporcionalidad para su asunto tan concreto como es el desecho del término medio y la aplicación del límite inferior de pena, sustentado en el quantum de afectación del objeto pasivo, ¿ello no podría aplicarse para otros delitos, sustentado en, también, referencias objetivas?

Ante esto cualquier descabellado podría hacer la abominable interpretación, por ejemplo, que las lesiones en el rostro de una anciana comporta, proporcionalmente, una circunstancia de meno cuantía que las mismas lesiones en una adolescente de 15 años, comenzando a vivir y con toda una vida por delante.

Es por ello que la bienvenida adopción de la proporcionalidad exige siempre no apartarse de la precisa adopción de institutos insustituibles de la dogmática jurídico penal.

Breves consideraciones sobre la desestimación de la denuncia o querella.

Sobre la desestimación.

Resulta imperioso iniciar estas breves líneas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 del COPP: “Articulo 301.

Desestimación. El Ministerio Publico, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya

acción este evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada”.

Por su parte, el articulo 302 ejusdem, prescribe: “Articulo 302. Efectos.

La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. El juez, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Publico, quien las archivará. Si el juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación. La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión”.

Sobre la institución procesal in comento, es perfectamente factible discernir dos criterios completamente opuestos, disimiles, que valen la pena resumir en los siguientes términos: En primer lugar, un sector afirma que la desestimación de la denuncia o querella es un acto conclusivo de la investigación, pues presenta una forma de ponerle término al procedimiento ordinario una vez iniciada las indagaciones.

No obstante, un segundo criterio valido, argumenta vehementemente, que dicha figura no funge como un acto conclusivo de la investigación, no solo porque no este regulada como tal en el COPP, sino porque cuando es solicitada, el Fiscal del Ministerio Publico no ha iniciado siquiera la

investigación, y por tanto, no existe investigación que concluir.

En lo particular, creemos realmente que la desestimación tiene fuerza para ponerle fin al proceso; no obstante, dicha conclusión supone declarar las dos posiciones anotadas supra.

Valga advertir, que estas líneas no tienen como propósito enredar más de lo debido esta particular figura; más bien tratamos de justificar el sentido de su instauración, una institución, que por sus efectos (artículo 302) no tiene – como se verá – lógica alguna.

En efecto, una vez recibida una denuncia o querella, el Ministerio Publico tiene la obligación legal de darle inicio a la investigación, ello es así según lo dispuesto en el artículo 300 del COPP, norma que establece textualmente: “Articulo 300. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Publico, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

Mediante esta orden el Ministerio Publico dará comienzo a la investigación de oficio. En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Publico procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301”.

Ahora bien, luego de iniciada la investigación, el Fiscal del Ministerio Publico, una vez percatada la materialización de uno de los escenarios establecidos en el citado artículo 301 del COPP, deberá solicitar la desestimación, pero dicha solicitud – y he aquí lo

neurálgico del asunto – solo podrá hacerlo si desde el momento en que se inició la investigación no han transcurrido más de quince días.

En efecto, los quince días establecen el artículo 301 del COPP, es un lapso dentro del cual el Ministerio Público podrá solicitar la desestimación; pasados estos, no es susceptible de ser solicitada por extemporánea.

Ahora bien, su presentación fuera del lapso no implica, únicamente, su extemporaneidad (como sostiene otros, que si se solicita luego de los quince días se debe notificar a la víctima).

Consideramos que los quince días a los que alude la norma, simplemente representa un lapso que el legislador consideró como suficiente para que el Fiscal del Ministerio Publico recabe los elementos necesarios para poder fundamentar su solicitud. Por ello, también descartamos la opinión de aquellos que consideran que la desestimación tiene lugar cuando no se ha iniciado la investigación; dicha visión es errada, y no solo sobre la base de lo dispuesto en el artículo 300 del COPP, que impone la obligación perentoria de iniciar la investigación, sino porque para que el fiscal pueda determinar que los hechos no son típicos (primer supuesto que alberga el artículo 300 del Código Adjetivo Penal) debe necesariamente indagar e investigar (A menos que sea un caso muy evidente, pero ello no es la regla, sobre todo si se trata de una estafa, o esos delitos que requieren al menos un mínimo de investigación para determinar en qué articulo encuadra la conducta, por ejemplo, todos aquellos delitos que para su demostración requieren de una experticia).

Sobre el segundo supuesto (entiéndase: la prescripción de la acción

penal), mucho más notorio es el caso, pues para determinar tal circunstancia siempre será menester motorizar actividades de indagación, o al menos se le debe preguntar al imputado su renunció o desea renunciar a ella. (Tal posibilidad la encontramos en el artículo 48 ordinal 8 que establece “La prescripción, salvo que el imputado renuncie a ella”.

Además, ya es doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, al referir que “la prescripción es renunciable y por ello nunca opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte”, o si la prescripción ha transcurrido por “causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre”, y por tanto el Fiscal del Ministerio Publico debe siempre investigar cuando observe que la acción puede estar prescrita •(Sentencia de fecha 25 de junio de 2002. Ponente Cabrera Romero).

No obstante, valga advertir que el artículo 300 del COPP, establece que en caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Publico desestimará la denuncia o querella. Al respecto hay que denunciar la visión errada del legislador cuando consideró que la duda razonable es suficiente – sin necesidad de investigación – para desestimar una denuncia.

Consideramos que únicamente en aquellos casos donde resulta evidente que el hecho no es típico, puede plantearse la desestimación, aunque claro, luego de estudiar los efectos que establece el artículo 302 ejusdem, podremos discernir que aun en tales supuestos, la figura en comentario es improcedente.

Pero puede llegarse a pensar, que las indagaciones para determinar lo antes mencionado no son

necesariamente ordenadas mediante una orden fiscal, o al menos, no con posterioridad a la orden de inicio de la investigación. Tal criterio lo descartamos por completo, pues cualquier actividad destinada a determinar el hecho punible o a su autor, es considerada como un acto de investigación, y de ser realizadas sin la orden del representante del Ministerio Publico, o si ordenadas por este, no se dejó constancia del inicio de la investigación (Lo que es un imperativo legal del artículo 300 del COPP, que establece, entre otras cosas, que una vez interpuesta la denuncia o recibida la querella por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Publico ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación mediante la cual dará comienzo a la investigación de oficio.), no solo se le impone al juez el deber de desecharlas, sino algo aun peor: en caso de resultar el hecho un delito, o demostrarse que no está prescrito, tales diligencias de investigación no podrán ser tenidas en cuenta para fundar un acto conclusivo, por haber sido obtenidas al margen de las previsiones legales.

Finalmente, si el Fiscal del Ministerio Publico determinó que existe un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, tampoco podrá desestimar la denuncia o querella, y las razones las explicaremos al momento de abordar la problemática respecto a los efectos de la figura en comento.

Otro aspecto que queremos dilucidar, es el problema de entender que la desestimación de una querella no es posible por cuanto ya ha habido un pronunciamiento judicial anterior respecto a su admisión. En este sentido, disentimos totalmente de tal hipótesis, pues la admisión de la querella, en absoluto, toca

aspectos sobre tipicidad o prescripción. los requisitos para que un juez admita la querella en nada se relacionan con los supuestos de la desestimación, pues para admitir aquella solo se tienen en cuenta aspectos de forma (El reconocido abogado José Luis Tamayo, profesor universitario y asesor de la Asamblea Nacional en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, sostiene en su última obre titulara “Manual práctico comentado sobre la reforma del Código Orgánico Procesal Penal” lo siguiente: “…procede señalar que de esta disposición se colige claramente que el juez de juicio esta irremediablemente obligado a admitir la acusación si esta cumple, por supuesto, con todos los requisitos formales, y no le está dado al juez citar al acusado previamente antes de admitir la acusación, choca con lo preceptuado por la norma, por lo que resulta ilegal, según opinamos, tal manera de actuar… citar previamente al acusado para que exponga lo que estime conveniente antes de que el juez de juicio se pronuncie acerca de la admisión de la acusación constituye una evidente violación del debido proceso, porque, eventualmente, el acusado podría plantear, extemporáneamente, una defensa o excepción para impedir la admisión de la acusación, lo cual no está legalmente previsto…” (Pág.

232-233). No está de más acotar que en conversación personal con el mencionado autor, me expresó que lo citado se aplica perfectamente al caso que nos ocupa, es decir, a la querella por delitos de acción pública. En el mismo orden de ideas, el abogado Erick Pérez Sarmiento nos indica que: “…El juez de control solo puede declarar de plano la inadmisibilidad de la querella, cuando de la mera redacción de los hechos

descritos en ella se aprecie que estos no son típicos… Pero es obvio que no puede el juez, al momento de considerar la admisibilidad de la querella, entrar a establecer la existencia o no de los hechos imputados o prejuzgar acerca de la intención de las partes de cometerlo o sobre elementos de antijuricidad que requieran prueba… En ningún caso podrá el juez de control subrogarse de oficio en las defensas que pudiera tener el querellado…

También podrá el juez de control desestimar de plano la querella si… se aprecia de manera evidente que ha prescrito la acción penal. Si hubiese dudas… es mejor admitir la querella…” (Erick Pérez Sarmiento. Comentarios al COPP. Cuarta Edición.

Editorial Vadell Hermanos editores).

Opinión que comparto solo parcialmente ya que considero que el juez de control, aun observando que el delito imputado en la querella este prescrito, debe admitirla, puesto que el COPP no indica que el juez debe hacer análisis de este tipo para rechazar la querella y además, el procedimiento establecido por el legislador es que el juez, una vez admitida la querella, la enviará al Fiscal del Ministerio Publico, quien será el legitimado legalmente para analizar si el delito está prescrito. El juez no debe hacer análisis de fondo para admitir o no la querella, ni siquiera puede rechazarla cuando observe que el hecho no reviste carácter penal. Esto es una función del Ministerio Publico que de ser usurpada por el Juez constituiría un acto de autoridad, al margen de la ley y que comprometería su imparcialidad y la transparencia en el cumplimiento de su función de administrar justicia con estricto respeto, subordinación y apego a la ley. Ya muchas veces el profesor Carmelo Borrego nos ha indicado que para entender el

Estado de Derecho se debe entender a la función pública sometida a reglas de actuación, o como diría Brewer Carías “a la legalidad”. Ambos autores señalan que el Poder Público está sometido a la Constitución, las leyes y al control constitucional, y Carmelo agrega que hay que convencerse de que no es solo la mera legalidad en los términos expuestos por la Constitución, sino que en materia penal es indispensable sostener la estricta legalidad (citando el autor palabras de Ferrajoli), pues ello tiene que ver con la validez de las instituciones y la preservación de la necesidad, pertinencia, proporcionalidad y seguridad jurídica como aspectos pilares del Estado de Derecho y todos los organismos del Poder Público y en general, los distintos sectores del Estado, del país, de la nación han de plegarse a estos designios. Concluye el profesor Borrego que lo que se busca es crear un ambiente donde no haya posibilidad a las actitudes que con frecuencia se ajustan al margen de los valores de la justicia y que se contraponen a su real desenvolvimiento y considera primordial que, tanto el Fiscal del Ministerio Publico como conductor de las indagaciones preliminares, así como el Juez de control, tendrán que realizar su trabajo con el más estricto apego a la legalidad y dar abrazada especial a todo lo concerniente al justo cumplimiento de las reglas y las garantías ciudadanas desde el primer comienzo de las investigaciones y que empeñarse en actuaciones fuera del marco de la legalidad, conducirá más temprano o más tarde a la impunidad o la injusticia. Precisamente, estas consecuencias son las que el Código trata de evitar, para que las actuaciones de los funcionarios se ajusten a las premisas del Estado de Derecho, el Estado de justicia y

en definitiva el Estado constitucional y al Estado de derechos humanos como máxima aspiración escogida en Venezuela como fórmula ideal del diseño constitucional. Por ello el juez no debe analizar la querella a más de lo que la ley le permite. No le está dado, sino revisar los requisitos de forma de la misma, ya que cualquier otro análisis será una flagrante violación de la norma procesal y del tal mencionado debido proceso).

Como corolario de todo lo expuesto supra – independientemente de que el criterio de quienes suscriben estas líneas sea compartido – es perfectamente posible detectar lo injustificado de esta figura procesal. En efecto, el simple estudio de los efectos que produce la desestimación, delata una institución sin sentido, o por lo menos, ajena a los requerimientos básicos del sistema.

Efectos desestimación.

de

la

El artículo 302 del Código Adjetivo Penal establece como efecto general de la desestimación el archivo de las actuaciones. Ahora bien, ¿a qué archivo se refiere el legislador?

Nosotros no pudimos encontrar una respuesta razonable a tal interrogante.

En efecto, descartamos el archivo establecido en el artículo 315 del COPP, (Articulo 315. Archivo fiscal.

Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Publico decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado a cuyo favor

se acuerda el archivo. En cualquier momento la victima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes), pues la desestimación entiende presupuestos y circunstancias distintas a dicha institución, además, necesario a advertir que el archivo (entiéndase: como acto conclusivo) es temporal, es decir, en realidad no concluye con la fase de investigación sino la suspende hasta tanto aparezcan nuevos elementos que sirvan para la investigación (Claro, pensamos que el archivo del artículo 315 del COPP, tiene su límite, y es precisamente el momento de la prescripción del delito, pero este es otro tema).

Ahora bien, el Ministerio Publico tiene la facultad de desestimar una denuncia o querella cuando: 1.

El hecho no revista carácter penal.

2.

Cuando la acción este evidentemente prescrita.

3.

Cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

4.

Cuando el hecho objeto del proceso constituye delito cuyo enjuiciamiento procede a instancia de parte.

Veamos cada supuesto de desestimación por separado y tratemos de buscarle un sentido a sus efectos.

en ninguna otra norma del COPP, y de creerse que se trata del archivo del 315 ejusdem, entonces mucho menos tendrá sentido su decreto, pues la causa se podrá reabrir, y bien sabido es que luego de determinarse que unos hechos no revisten carácter penal, nos preguntamos ¿Qué otros elementos harán cambiar tal circunstancia?, la respuesta es: ninguno.

1.

Cuando el hecho no revista carácter penal.

1.

La existencia de la cuestión prejudicial.

Este primer escenario comporta más bien una causal de sobreseimiento (artículo 318 del COPP, establece como causal de sobreseimiento, que el hecho imputado no sea típico, es decir, que no revista carácter penal), por lo tanto, si el hecho no reviste carácter penal, ¿Por qué desestimar procurando un archivo, cuando puedo sobreseer definitivamente la causa? Sobre todo, si se toma en cuenta que tal figura (archivo) no está regulada detenidamente

No tiene sentido desestimar ante tal circunstancia, pues el efecto de archivo es totalmente distinto a la solución que establece el propio COPP, en el artículo 35, referido a la “prejudicialidad civil” (artículo 35.

Prejudicialidad civil. Si la cuestión prejudicial se refiere a una controversia sobre el estado civil de las personas que, pese a encontrarse en curso, aun no hay sido decidida por el Tribunal Civil, lo cual deberá

2.

Cuando la acción este prescrita.

Sobre este inciso convenimos completamente en lo acotado en el apartado precedente: se trata más bien de una causa de sobreseimiento (el artículo 318 del COPP, establece como causal de sobreseimiento la extinción de la acción penal, y a su vez, el articulo 48 ejusdem, menciona la prescripción como una causa de extinción de la acción).

3.

Que exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. ¿Cuáles son esos obstáculos? El COPP, establece en su Libro Primero, Título I, Capitulo II, los obstáculos al ejercicio de la acción penal.

Analicemos someramente cada uno de los supuestos:

acreditar el proponente de la cuestión consignando copia certificada integra de las actuaciones pertinentes, el juez penal, si la considera procedente, la declarará con lugar y suspenderá el procedimiento hasta por el termino de seis meses a objeto de que la jurisdicción civil decida la cuestión. A este efecto, deberá participarle de oficio al juez civil sobre esta circunstancia para que este la tenga en cuenta a los fines de la celeridad procesal. Si opuesta la cuestión prejudicial civil, aun no se encontrare en curso la demanda civil respectiva, el juez, si la considera procedente, le acordará a la parte proponente de la misma, un plazo que no excederá de treinta días hábiles para que acuda al tribunal civil competente a objeto de que plantee la respectiva controversia, y suspenderá el proceso penal hasta por el termino de seis meses para la decisión de la cuestión civil. Decidida la cuestión prejudicial, o vencido el plazo acordado para que la parte ocurra al tribunal civil competente sin que esta acredita haberlo utilizado, o vencido el termino fijado para la duración de la suspensión, sin que la cuestión prejudicial haya sido decidida, el tribunal penal revocará la suspensión, convocará a las partes, previa notificación de ellas, a la reanudación del procedimiento, y, en audiencia oral, resolverá la cuestión prejudicial atendiendo para ello a las pruebas que, según las respectivas legislación, sean admisibles y hayan sido incorporados por las partes).

2.

La falta de jurisdicción (Tiene su solución en el artículo 54 y siguientes).

Ella solo es declarada a instancia de parte, por ello el Ministerio Publico no podrá desestimar por esta causa, y

mucho menos si sus consecuencias son el archivo de las actuaciones. La solución en aquellos supuestos donde se vea controvertida la jurisdicción de determinada autoridad judicial, ve refugio en los artículos 54 y siguientes del COPP, (artículo 54. Jurisdicción ordinaria.

Corresponde a los tribunales ordinarios el ejercicio de la jurisdicción para la decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, conforme a lo establecido en este Código y leyes especiales, y de los asuntos penales cuyo conocimiento corresponda a los tribunales venezolanos según el Código Penal, los tratados, convenidos y acuerdos internacionales suscritos por la Republica.

La falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos será declarada, a instancia de parte, por el tribunal que corresponda, según el estado del proceso. La decisión será recurrible para ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala PolíticoAdministrativa)., además de estar regulada en otras leyes especiales, como por ejemplo, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, el Código de Justicia Militar, entre otros.

3.

La incompetencia del tribunal.

Sobre la incompetencia, es lógico penal que una desestimación no tiene, en lo absoluto, procedencia en tales supuestos. El modo de dirimir la competencia está regulado en el Capítulo V del COPP. (El COPP contiene normas que regulan el modo de dirimir la competencia, y ninguna de ellas trae como consecuencia el archivo de las actuaciones.

Dichas normas son las siguientes: artículo 77.

Declinatoria. En cualquier estado del proceso el tribunal que este conociendo de un asunto podrá declinarlo,

mediante auto motivado, en otro tribunal que considera competente. En el caso a que se contrae el único parte del artículo 164, será competente para continuar el conocimiento de la cusa, el juez profesional ante el cual ha debido constituirse el tribunal mixto.

Artículo 78.

Aceptación.

Cuando de acuerdo con el artículo anterior, se hubiere declinado el conocimiento del asunto y el tribunal en el cual haya recaído la declinatoria se considere competente, la causa será conocida por este sin que haya necesidad de resolución alguna acerca de la competencia de los tribunales intervinientes como consecuencia de la declinatoria. En este caso las partes podrán, en la oportunidad correspondiente, exponer como excepción la incompetencia del tribunal. Artículo 79. Conflicto de no conocer. Si el tribunal en el cual se hace la declinatoria se considera a su vez incompetente, así lo declarará y manifestará inmediatamente al abstenido expresando los fundamentos de su decisión. En la misma oportunidad expondrá ante la instancia superior común, que deba resolver el conflicto, las razones de su incompetencia, y acompañará copia de lo conducente. De igual manera, el abstenido informará a la referida instancia superior una vez que haya recibido la manifestación del tribunal en que declinó. Entre tanto, se suspenderá el curso del proceso en ambos tribunales, hasta la resolución del conflicto. Si no hubiere una instancia superior común conocerá el Tribunal Supremo de Justicia. Lo actuado en contra de la regla referente a la suspensión del proceso será nulo. Artículo 80. Conflicto de conocer. Si dos tribunales se declaran competentes para conocer de un asunto, el conflicto se resolverá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Artículo 81. Plazo. La

declaratoria sobre la competencia del tribunal ante el cual se ha declinado el conocimiento de un asunto o hubiere sido requerido para ello deberá pronunciarse dentro de los dos días siguientes a la solicitud respectiva. Artículo 82. Plazo para decidir. En las controversias de conocer, la instancia a quien corresponda dirimirlas procederá dentro de veinticuatros horas siguientes al recibo de las actuaciones de los tribunales, con preferencia a cualquier otro asunto. Artículo 83. Facultades de las partes. Las partes podrán presentar, a los tribunales en conflicto, escritos, documentos y datos que consideren conducentes para apoyar las diferentes posiciones en cuanto a la competencia. En ningún caso el ejercicio de tal derecho paralizará el curso de la incidencia.

Artículo 84.

Decisión. La decisión sobre la incidencia se dictará atendiéndose únicamente a lo que resulte de las actuaciones remitidas por los tribunales, salvo que falta algún dato indispensable para decidir, en cuyo caso la instancia superior podrá pedir se le remita dentro de las veinticuatro horas siguientes. La decisión se comunicara a los tribunales entre los cuales se haya suscitado la controversia.

Corresponde al tribunal declarado competente la notificación inmediata a las partes de la continuación de la causa. Resuelto el conflicto, las partes no podrán oponer como excepción la competencia del tribunal por los mismos motivos que hayan sido objeto de la decisión).

4.

La acción promovida ilegalmente por las causas siguientes: a.

Cosa juzgada.

Es causal de sobreseimiento, (artículo 318 del COPP, en su ordinal 3, establece expresamente a la

cosa juzgada como causal de sobreseimiento), por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción. b.

Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20. c.

Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.

Se reitera absurdamente en la primera causal de la desestimación, la cual es una genuina causa de sobreseimiento, por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción. d.

Prohibición legal para intentar la acción propuesta.

Como por ejemplo, los delitos de instancia privada, cuyo refugio legal lo encontramos en el artículo 25 del Código Adjetivo Penal.

Ante tales circunstancias, es inadmisible consentir el archivo fiscal al que hace alusión el artículo 315 ejusdem. Lo procedente comportará la oportuna notificación a la víctima para que a su cargo corresponda la motorización efectiva de la pretensión penal.

Otro supuesto ilustrativo, abordado por Pérez Sarmiento, susceptible de ser subsumido en el inciso en estudio, es cuando determinada norma jurídica deroga de manera singular el carácter delictivo de ciertos hechos concretos.

Dicho supuesto supone una genuina excepción de fondo, “pues elimina la base normativa de la persecución penal y obliga el sobreseimiento por exigencia del principio de legalidad penal”.

e.

Incumplimiento de los requisitos procedibilidad para intentar la acción.

Lo que no conduce ni a la desestimación, ni al sobreseimiento, pues la falta de dicho requisito de procedibilidad no necesariamente acarrea el mencionado acto conclusivo, pues en el caso del antejuicio de mérito (como requisito de procedibilidad) lo que hará el Fiscal del Ministerio Publico, por intermedio del Fiscal General de la Republica, es presentar la solicitud de enjuiciamiento, y no desestimar. f.

Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.

Que solo aplica en casos de querella, pero en todo caso no es competencia del Ministerio Publico determinarla, son supuestos cuyo análisis corresponda al juez de control al momento de admitir la querella, y aparte de eso, no tiene sentido archivar, pues las circunstancias nunca cambiarían. g.

Falta capacidad del imputado.

de

La falta de capacidad del imputado es una causal de sobreseimiento, según lo establecido en el artículo 318 ordinal 2 del COPP, que establece: “El hecho imputado no es típico o concurre una causal de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad”. h.

La caducidad de la acción penal.

En un supuesto exclusivo para los delitos de acción privada, por lo tanto, no le compete al Ministerio Publico resolver al respecto.

Como ejemplo, tenemos supuestos del artículo 387 del

Código Penal que establece: “Articulo 387 – en lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de su representante legal. Pero la querella no será admisible si ha transcurrido un año desde que se realizó el hecho o desde el día en que de él tuvo conocimiento la persona que pueda promoverla en representación de la ofendida.

El desistimiento no produce ningún efecto si interviene después de recaída sentencia firme” i. Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los articulo 330 y 412.

No tiene sentido alguno archivar la causa por medio de una desestimación, pues en el supuesto mencionado, es decir, cuando no puedan ser corregidos o no hayan sido corregidos los requisitos formales, las consecuencias es el sobreseimiento de la causa, según lo ordenado por el artículo 33 del COPP, que establece: “Efectos de las excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos: (…) 4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa”.

5.

La extinción de la acción penal.

De nuevo estamos ante un supuesto de sobreseimiento, por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.

6.

El indulto.

Que también es una causal de sobreseimiento, según el numeral 4 del citado artículo 33 del COPP, por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.

Pero ello no se agota en lo ya mencionado, debido a que el trámite de los obstáculos para el ejercicio de la acción penal, tiene su propia forma de tramitación, dependiendo a la fase del proceso penal en que se planteen.

Por ser la desestimación una figura procesal propia de la fase de investigación, entonces tenemos que el trámite del obstáculo se realizaran conforme lo establecido en el artículo 29 del COPP, que dispone: “Articulo 29. Tramite de las excepciones durante la fase preparatoria.

Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitaran en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y sean propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el juez notificara a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas.

La victima será considerada parte a los efectos de la incidencia. Aun cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante. Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del

citado plazo de cinco días. En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia. El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos”.

Y para cerrar, debemos acotar que, aparte de cada solución indicada por nosotros en caso de presentarse un obstáculo para el ejercicio de la acción, muestro Código Adjetivo Penal señala expresamente cada consecuencia, así tenemos que: “Articulo 33. Efectos de las excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos: 1. La del número 1, señalado en el artículo 35. 2. La del número 2, remitir la causal al tribunal que corresponda su conocimiento; 3. La del número 3, remitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado, si estuviere privado de su libertad.

4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa”.

Conclusión.

La figura de la desestimación no brinda seguridad jurídica, por ser complicada, contradictoria y poco desarrollada; por lo tanto, nuestra humilde recomendación es que tal figura sea desaplicada, y en su lugar se

tome la solución que cada supuesto merece.

Si bien se puede pensar que la norma que establece la desestimación el algo contribuye a la efectiva respuesta del Ministerio Publico, en la primera fase de nuestro proceso penal, creemos que ello es solo una ilusión, pues los efectos de tal institución procesal no aportan mayor ventaja, ni para el afectado del delito, ni mucho menos para el imputado. No está dispuesto momento alguno para discutir la solicitud fiscal, pues apenas se le da la posibilidad a la victima de recurrir de la decisión del juez, pero en cuanto al imputado, la figura no aporta nada; como imputado se debe preferir una decisión judicial que ponga fin al proceso con autoridad de cosa juzgada, a una decisión que no entiende mayor solución que la de eterna duda.

Cambio de Acto Conclusivo (Con especial referencia a la acusación).

Muchos son los casos susceptibles de patentizarse en la práctica, donde el Fiscal del Ministerio Publico presenta un acto conclusivo y con posterioridad lo cambia por otro distinto. Sirvan las ulteriores líneas para ahondar en los motivos que justifican tal conducta, apegados, por supuesto, a las exigencias legales que predeterminan y sustentan tal conducta, que desempeña corrientemente el Ministerio Publico.

De conclusivos.

los

actos

Los actos conclusivos de la investigación penal ven refugiado en el Libro Segundo, Capitulo IV del COPP, y en

concreto, son el archivo, la acusación y el sobreseimiento.

El archivo lo decreta el Ministerio Publico cuando considera que el resultado de la investigación es insuficiente para acusar y exista la posibilidad de que posteriormente se puedan incorporar nuevos datos a la investigación. La acusación debe ser presentada solo cuando se estime que la investigación ha proporcionado fundamento serio para enjuiciar al imputado.

(Y así lo dice expresamente el COPP en sus artículos 315 y 326 – articulo 315. Archivo fiscal. Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Publico decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. El cualquier momento la victima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes – artículo 326.

Acusación.

Cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control. La acusación deberá contener: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o

necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado. Y el sobreseimiento es solicitado cuando se tiene certeza de que se cumplen con uno o algunos de los supuestos del artículo 318 del COPP (El sobreseimiento procede cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5.

Así lo establezca expresamente este Código).

Como puede verse, todos parten de presupuestos totalmente distintos, pues mientras que para acusar se necesita contar con elementos suficientes para lograr probar en juicio la autoría o participación de una persona, en el supuesto del archivo, la investigación aún no ha arrojado elementos de convicción suficientes para su enjuiciamiento, ni siquiera para solicitar el enjuiciamiento; para la admisión de este último acto conclusivo se debe tener al menos suficientes elementos para demostrar uno de sus ordinales.

Nuestro propósito es ajeno al análisis de cada acto por separado, y al examen de sus particulares presupuestos de procedencia; nos limitamos a advertir que la única nota en común es que todos son considerados legalmente como actos que concluyen con la fase preparatoria (aunque el archivo en realidad no la concluye, más bien la “suspende” hasta tanto se encuentren nuevos elementos para dictar otro acto que efectivamente la concluya), y es lo recogido de dicha fase lo que

sirve de antecedente y fundamento para su terminación.

De allí la importancia para el Ministerio Publico de dirigir correctamente la investigación (Que incluso es un deber de rango constitucional. Según el artículo 285 ordinal 3 del Texto Fundamental, al Ministerio Publico corresponde: “Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración).

De la fase preparatoria.

Ya hemos dicho que la fase de investigación tiene como finalidad la búsqueda, identificación y aseguramiento de los elementos que servirán de fundamento para el acto conclusivo.

Dirigir correctamente la investigación penal asegura la toma de una decisión correcta para su conclusión, por ello, el Ministerio Publico “como órgano acusador debe ser cada día más cuidadoso, técnico y científico, para la integración de sus investigaciones” y así poder evitar cualquier perjuicio en detrimento en la honorabilidad, bienes y familia de la persona acusada.

Se ha sostenido que la fase preparatoria consiste en la recolección de todos los elementos probatorios para poder fundar una acusación; básicamente, “se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre”. La fase de investigación se caracteriza por

la orientación a la recolección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y determinar a su actor. En esta etapa existe una cierta ignorancia respecto a lo que el investigador trata de conocer, y una vez superada la incertidumbre y obtenido un cierto grado de criminalidad objetiva, se podrá intentar una acusación.

En este sentido, si creemos como Montero Aroca, que: “el verdadero enjuiciamiento solo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase”, no podemos sino concluir en igual sentido que el citado doctrinario al decir que “el juicio solo debe ser realizado cuando razonablemente se haya llegado a la constatación, no de que va a obtenerse una sentencia condenatoria, pero sí de que existen indicios suficientes de que el hecho existió, de que es delictivo y de que de él es autor el imputado”.

Solo de esta manera se estará garantizando a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, llevados ante tribunales y sometidos a un proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero Estado de Derecho (llamado en el preámbulo y en el artículo 2 de la CRBV, “Estado de Derecho y de Justicia).

Todo lo dicho sirve para resaltar la importancia de llevar una correcta investigación, pues el atento desempeño del Fiscal en la labor investigativa, así como el apego a la ley y la las formas procesales para el cumplimiento de sus funciones que regulan su actividad en el proceso penal, son las que objetivan su actuación (artículo 285 ordinal 3 Constitucional,

establece la obligación del Ministerio Publico de ordenar y dirigir la investigación penal y hacer constar las circunstancias relacionadas al hecho punible; por su parte, el artículo 281 del COPP, impone al Ministerio Publico la obligación de hacer constar todos los hechos y circunstancias que sirvan tanto para exculpar como para inculpar al imputado) Solo será a través de una correcta actividad indagatoria que el Fiscal del Ministerio Público podrá tomar la decisión que legalmente corresponda, y más delicada será su labor si el acto conclusivo es una acusación, pues como ya es obvio: “la acción penal es un arma formidable, pues implica la activación de un mecanismo que puede conducir a la restricción aflictiva de la libertad y la propiedad de las personas, por no mencionar el carácter infamante insito en la condena penal. Incluso cuando termina con la absolución, e proceso penal implica una dura prueba para el imputado en términos psíquicos, económicos e, incluso, de estima social”.

Del cambio de acto conclusivo (acusación).

Existe la llamada “doctrina de los propios actos”, la cual impide que, especialmente el Ministerio Publico, pueda actuar en franca contradicción o desconocimiento de actos anteriores, o realice variaciones al acto de tal magnitud que impliquen una clara coherencia.

Dicha doctrina “veda desplegar una actividad procedimental que se reveló incompatible en una anterior”, pues “nadie puede válidamente ir contra sus propios actos”. (Y en cuanto el Ministerio Publico, ni siquiera puede un Fiscal ir en contra de un acto anterior de otro fiscal, pues con fundamento al principio de “Unidad del

Ministerio Publico”, sus actuaciones son una unidad, y por tanto, tiene aplicación la comentada doctrina de los propios actos).

Como ya se mencionó, para acusar se requiere de suficientes elementos de criminalidad objetiva, entonces, si el Ministerio Publico ya ha acusado, se supone que dichos elementos existen y de ellos debe haber constancia en el escrito acusatorio, de esta manera ¿Cómo se puede cambiar de acto conclusivo si ya se fundamentó una acusación? ¿Cómo poder fundamentar posteriormente un decreto de archivo fiscal o un sobreseimiento, si anteriormente se aseguró que existían elementos para acusar? ¿Cómo se puede decir en fecha posterior que dichos elementos ya no son suficientes o se evidenció una causal del sobreseimiento?

La respuesta está en encontrar nuevas circunstancias (Circunstancias que no deben ser producto de la investigación del caso, pues, se entiende que la fase preliminar ya concluyó.

Las circunstancias deben ser eventuales o posteriores; adquiridas o conocidas por motivos distintos a una actividad investigativa por parte del Ministerio Publico, ya que es claro que una vez presentada la acusación no hay más nada que indagar. Distinto es el caso de nuevas circunstancias traídas al proceso por el imputado o su defensa, incluso por la propia víctima o terceros luego de concluida la investigación, pero de ser el Fiscal quien las encuentra, pues no se podrá más que concluir que la fase de investigación no fue diligentemente dirigida, a menor que la circunstancias haya sido eventualmente difícil de esclarecer), que hagan evidente y justa la razón para dictar otro acto conclusivo distinto al ya emitido. Esta es la

única razón por la cual el Ministerio Publico puede cambiar su decisión de concluir una investigación por otro acto distinto al inicial (lo que no excusa de la eventual responsabilidad del Fiscal del Ministerio Publico que instruyó la investigación y emitió el acto conclusivo). Ejemplo: Si un Fiscal acusa pero luego surgen nuevos testigos que tomen la conducta del acusado como nunca realizada, o como presupuesto de un estado de necesidad o de legítima defensa, sería absurdo pretender continuar con la acusación y aumentar el perjuicio para el imputado, y más aún si el Ministerio Publico debe actuar de buena fe y la persona se encuentra cumpliendo una medida cautelar (con más razón si se encuentra cumpliendo una medida cautelar privativa de libertad). Claro, el margen de discrecionalidad es mínimo, y son, como se verá más adelante, circunstancias excepcionales las que justificarán el cambio de acto conclusivo (en la mayoría de los casos de cambio de acto conclusivo luego de la acusación, consideramos que mucha será la responsabilidad del Fiscal del Ministerio Publico que instruyó la causa, pues como se mencionó, de llevarse correctamente la actividad indagatoria, no debería, en principio, haber problemas con el acto conclusivo, lo contrario sería reconocer la temeridad, incluso la parcialidad del Ministerio Publico en la causa. Pero sobre las causales del sobreseimiento, debemos entender que no todas presuponen una mala investigación, pues, por ejemplo, el supuesto del numeral 3, puede configurarse con posterioridad a la acusación, en cambio, el numeral 4 no se justificaría de modo alguno. Sobre los demás supuestos se debe analizar el caso en concreto y advertir lo

mencionado con anterioridad.

También es importante advertir que de tratarse de causales que se refieran al fondo de la controversia, solo deberá esperar hasta la fecha fijada para plantear el asunto).

Debemos tomar esta posibilidad como una extrema excepción.

(Sin ánimo de cerrar las hipótesis fácticas, es caso improbable la posibilidad de acusar, y que luego, sobre la base de nuevas circunstancias se decrete el archivo fiscal o se solicite el sobreseimiento según el ordinal 4 del artículo 318 del COPP, pues son actos verdaderamente incompatibles entre sí. En principios, solo es posible tales supuestos, si se ha procedido por error o temeridad, pues no se puede fundamentar una acusación y luego, para el mismo caso, motivar un acto que implique que los elementos no son suficientes o no se tiene certeza para seguir sosteniendo la acusación).

Irrevocabilidad.

El principio de irrevocabilidad, irretractibilidad o indisponibilidad penal, consiste en que el Ministerio Publico, una vez ejercida la acción penal ante el órgano jurisdiccional no puede desistirla, pues tiene la obligación de continuarla hasta que haya decisión jurisdiccional que ponga fin al proceso. Dicho principio es de interés público y se refiere a la irrevocabilidad de la acción. Como enseña Jesús Martínez Garnelo, el principio es pura lógica fundamental de fácil comprensión y de solido fundamento jurídico, pues “el Ministerio Publico no puede desistir de la acción penal porque no le pertenece como si se tratara de un derecho patrimonial de carácter privado”.

Por su parte, Magaly Vásquez, refiere que el Ministerio Publico no actúa en

nombre propio sino en representación de intereses públicos y por ello no puede disponer de la acción penal.

Vásquez complementa diciendo que si el ius puniendi pertenece al Estado, una vez admitida la acusación y explanada en el juicio oral y público, no podría el Ministerio Publico disponer de ella en orden de plantear su retiro, pues ello supone que una vez propuesta, esta pertenece al proceso, y en consecuencia, el juez deberá resolver con sujeción a la ley y al derecho.

Concluye Vásquez admitiendo que la posibilidad de que el fiscal desista de la acción pena publica una vez abierto el juicio oral, es una consecuencia del principio de legalidad denominado por Roxin principio de irretractibilidad, pues explica Vásquez que si ya se ha dispuesto la apertura del juicio ante el juez penal, su sustracción por parte de la fiscalía haría que la acusación careciera de valor.

Roxin manifiesta que la acción pública de la fiscalía no puede ser desistida cuando el tribunal que decide ha abierto el procedimiento principal.

Agrega el jurista que si el procedimiento penal pende ya ante un tribunal y este ha dispuesto su apertura, la fiscalía ya no puede sustraerlo del tribunal.

Con base al principio in commento, queremos resaltar que jamás podrá el Ministerio Publico retirar la acusación una vez admitida por el órgano jurisdiccional, pero tal interpretación no es del todo absoluta.

Hay casos donde un fiscal puede percatarse de su error (o del error de un Fiscal anterior) y en consecuencia considera que el acto de acusar no debió producirse (sin dejar de lado su responsabilidad, o la del Fiscal anterior), o por verificarse una posterior circunstancia donde, sin discutir si debió conocerse con

anterioridad, no podemos negar la posibilidad de que los hechos ameriten un cambio inmediato de decisión por parte del Ministerio Publico y la eventual cesación de una medida cautelar lo más pronto posible.

El Ministerio Publico no tiene como norte sostener a toda costa la acusación (artículo 34. Son deberes y atribuciones de los Fiscales del Ministerio Publico: (…) 12. Mantener la acusación durante el juicio oral, mediante la demostración de los hechos aducidos en el escrito y su relación con el acusado”.

Este artículo se refiere al deber de mantener la acusación solo de los hechos demostrados y relacionados con el imputado.

Si los hechos cambian y se toma evidente otra circunstancia , entonces el Ministerio Publico actuará conforme a la ley y en pro de la justicia), ya que si las circunstancias demuestran lo contrario, estará en deber de solicitar el sobreseimiento (y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 15-10-02, de Rondón Haaz, causa 02.2181), o la absolución de ser el caso (y así lo dice el artículo 108 del COPP, en su ordinal 7 “solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado”) (Puede interpretarse que la citada norma (108 Ord. 7° del COPP) aplica luego de iniciado el debate, y las circunstancias se verificarán de las diferentes pruebas, pero sí en la propia audiencia preliminar, o antes, los elementos de convicción tornan de injusta la acusación, y más aún, la medida cautelar, entonces el Ministerio Público debe proceder a rectificar su error en la oportunidad para ello, es decir, si luego de presentada la acusación y estando privado de su libertad el imputado, el Fiscal del Ministerio Público considera que debe sobreseer por que el hecho no se realizó (la cosa

hurtada resulta ser propiedad del imputado, o el muerto aparece vivo), deberá plantear el asunto inmediatamente ante el Juez de Control y solicitar el inmediato cese de la medida cautelar, pero esperar (según sentencia ya citada del Tribunal Supremo de Justicia) hasta la audiencia preliminar y solicitar el sobreseimiento. Aunque no es punto de este análisis, queremos resaltar que en sentencia de la Sala Penal, del 27-05-03, de Blanca Rosa Mármol, causa 03-0009, se fijó que en la fase preliminar no se pueden debatir cuestiones de fondo y por lo tanto, que las causales del sobreseimiento que toquen el fondo serán exclusivas del debate oral y público. Creemos errada tal interpretación, pues no existe prohibición alguna de debatir cuestiones de fondo en la audiencia preliminar, además, prácticamente todo, empezando por la imputación, toca el fondo del asunto. Si tal interpretación tiene como base la disposición de no platear cuestiones propias del debate oral y público en la audiencia preliminar, debemos acotar que tales cuestiones están referidas sólo a la incorporación de los medios de prueba, e interrogatorios y preguntas a testigos, expertos, etc. Por tanto, no creemos posibles que algunas causales del sobreseimiento, con la excusa de tocar el fondo, deban esperar por el debate oral y público.

Considerar tal posibilidad sería obligar al Ministerio Público a acusar a un sujeto, aún convencido de que actuó en legítima defensa, o cuando se crea que el hecho no es típico.

Para mayor abundancia ver sentencias de la Sala Constitucional del 15-10-02, causa 02-2181 y del 22-10-02, causa 02-2443), pues tiene como deber constitucional (Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordinales 1° y 2°.) el garantizar la buena marcha de la

administración de justicia y el respeto a las garantías constitucional, como la dignidad y el debido proceso, pues lo contrario sería sostener que nuestro Ministerio Publico es un acusador a ultranza, y nada más alejado de la realidad.

Tampoco queremos decir que el Ministerio Publico debe representar forzosamente un interés del imputado, pues sobre tal función se encuentra la justicia, que exige, no solo la condena de un culpable, sino también la absolución de un “inocente”, pues la actividad del Ministerio Publico no se explica solo haciendo referencia al ejercicio de la acción penal, sino más ampliamente, explicando la justicia.

Distinto es el supuesto de retirar la acusación sin motivo alguno, en el sentido de no querer sostenerla en audiencia, no asistir al debate o plantear su retiro sin alegar alguna causal del sobreseimiento u otra circunstancia que justifique su retiro. Ello no es posible sobre la base de lo aducido con respecto al principio de irrevocabilidad de la acción, pero nace la pregunta ¿Qué se hace en estos casos?

Consideramos que solo será posible exigir la responsabilidad del Fiscal del Ministerio Publico, pero nunca se podrá obligarlo a acusar (puede plantearse la situación de que se designe otro Fiscal del Ministerio Publico, pero si también considera no acusar, según los supuestos in comento las consecuencias serán básicamente disciplinarias).

Es con este ejemplo que cobra fuerza nuestra posición respecto al planteamiento del sobreseimiento en audiencia preliminar y no en el ejercicio oral y público (sostenido en contrario por la Sala Penal y por Cabrera Romero en su voto disidente ya citados), pues como ya dijimos, como

lograremos que una causal de sobreseimiento pase a ser debatida en juicio oral y público, si el fiscal no ha presentado una acusación sino un sobreseimiento. Como podemos obligar al fiscal a acusar, con la excusa de debatir un sobreseimiento en juicio.

La respuesta que creemos plausible, es que el sobreseimiento no haya sido planteado por el Fiscal del Ministerio Publico, sino por el imputado, es decir, que una vez presentada la acusación, luego, en audiencia preliminar, la defensa o el imputado planteen una causal de sobreseimiento, y si de conformidad con el artículo 321 del COPP (las últimas líneas de este articulo parecieran tener más sentido en las normas que tratan la acusación y no el sobreseimiento), el juez considera que dicha causal solo puede ser debatida en el juicio oral y público, entonces ordenará el pase a juicio, pero no para que se plantee la causal de sobreseimiento, sino para que el fiscal del Ministerio Publico plantee su acusación, y la defensa su tesis del sobreseimiento.

Jamás podremos pensar en que un Juez de Control va a ordenar un pase a juicio con ocasión de una solicitud de sobreseimiento.

Esto es absurdo. Por lo tanto, nunca se podrá resolver un sobreseimiento solicitado por la Fiscalía en la segunda fase del procedimiento penal, pues no habrá manera de llegar a ella sino mediante una acusación.

Así las cosas, lo que si debe quedar claro es que la cautela, diligencia y objetividad en la conducción de la investigación, debe ser el norte que guie las órdenes del Ministerio Publico a los órganos de policía; de esta forma se estará disminuyendo el riesgo de errar, así como la brecha entre la verdad real y material, y nos aproximaremos a la de decisión que concluya la investigación. Si se actúa de esta manera, la posibilidad de plantear un cambio en el acto conclusivo de acusación, será mínimo y la actuación del Ministerio Publico tendrá fuerza suficiente para conseguir el enjuiciamiento del imputado.

De presentarse el caso por las circunstancias ya anotadas, entonces definitivamente habrá

posibilidad del cambio de acto, y los criterios aquí expuestos, tal vez ayuden a contribuir con el argumento del Fiscal, en pro de una mejor administración de justicia penal.

Finalmente, queremos referir que todo lo dicho aplica perfectamente en los casos donde el Fiscal del Ministerio Publico solicite el procedimiento abreviado para el enjuiciamiento de los delitos flagrantes, ya que una vez solicitado y acordado este, el Ministerio Publico no podrá archivar sin incurrir necesariamente en contradicción, pero si podrá solicitar el sobreseimiento si considera que es procedente, según lo puntualizado y siguiendo lo establecido en el artículo 322 del COPP (“Artículo 322. Sobreseimiento durante la etapa de juicio. Si durante la etapa de juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento. Contra esta resolución podrán apelar las partes”).

3- Desarrollo de la investigación: Atribuciones del Ministerio Público Por:- Pedro M. Luna Pagua V-24.588.967. 0416-8088833 Órganos Penales de Investigación:

Son todos aquellos

Criminalísticas, el cual lo

cuerpos de policía al cual el

puntualiza en los siguientes

competencia

Estado le ha facultado para

términos: “El cuerpo de

Conforme al artículo 12 de

realizar

pesquisas

investigaciones científicas,

la DLOICPC, son órganos

indagatorias, a los fines de

penales y criminalísticas es

de competencia especial: A.-

establecer el cómo, quién,

el

La

cuando y donde el delito.

materia de investigaciones

Nacional; B.- El órgano

Son el órgano de apoyo del

penales”. Sí, la institución

competente

Ministerio Público en la

que hace un tiempo atrás era

vigilancia

investigación

preliminar,

denominada Policía Técnica

transporte terrestre en los

quienes manejan lo referente

Judicial (PTJ) , la cual

casos en los casos previstos

a la recolección y resguardo

ostentaba y aún es así, el

en la ley; C.- Cualquier otro

de las evidencias de la

monopolio

órgano que se le asigne por

escena del crimen, a los fines

criminalística en Venezuela,

ley

de

está institución también fue

especial.

las

poder

extraer

los

órgano

principal

en

de

Órganos

Fuerza

de

esta

de

especial:

Armada

para

la

tránsito

y

competencia

elementos de convicción que

objeto

una

3. Órganos de Apoyo

servirán para identificar e

transformación (o por lo

a la investigación penal:

individualizar

los

menos, con el cambio de

Estos se encuentran reunidos

presuntos responsables. En

nombre se infiere que se

en el artículo 14 ejusdem,

nuestro país, los órganos de

intentó), arrebatándole de

entre los cuales resaltamos:

investigación se clasifican

sus manos el control de la

a).- Las policías estadales,

en tres:

investigación, siendo puesto

municipales y los servicios

en

al

mancomunados de policía;

Ministerio Público , con esto

b).- La Contraloría General

legal, en el artículo 10 del

se

de la República; c).- El

Decreto de Ley de los

aquella

Órganos de Investigaciones

“Policialmente resuelto”.

a

1. Órgano principal: Encontramos

Científicas,

su

asidero

Penales

y

de

la

2.

subordinación

buscaba

acabar

trillada

con frase:

Órgano

competente

en

materia de identificación y extranjería, entre otros .

El Ministerio Público como director de la investigación:

Al momento mismo de tener conocimiento del delito (Notitia Criminis) se activa el aparataje punitivo del Estado, en función de determinar la existencia del hecho, y los presuntos responsables de la comisión del delito. Al respecto el COPP en el artículo 283, establece: “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Como podemos observar en la normativa previamente citada, el Ministerio Público es el facultado para dar inicio a la investigación criminal, al mismo tiempo que tiene la obligación de ser el Director de la orquesta investigativa, a los fines de que la misma se desarrolle con el respeto a las garantías pre-

procesales . Si bien es cierto, que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, hay que tener en cuenta, de que hay limites que no debe sobrepasar ninguna investigación escudada bajo el viejo dicho: “El fin justifica los medios” .

La actuación del Ministerio Público, debe ser responsable y seria al momento de dar inicio a una investigación, claro está, si el fiscal hundido en el burocratismo sólo se digna de ordenar la práctica de las pesquisas correspondientes, sin hacer el más mínimo esfuerzo por ejercer vigilancia de las mismas, no es de extrañar, que nos encontremos todos los días con investigaciones inescrupulosas, manipuladas vilmente por aquellos a los cuales les ha sido encomendado por un funcionario anodino la averiguación.

El Legislador venezolano, instituye en la Ley Orgánica del Ministerio Público, Artículo 16.

“Son competencias del Ministerio Público…

3. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la

investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.”.

(Subrayado me pertenece)…”

De la inteligencia de la norma transcrita, discriminamos tres palabras claves, que enuncian las funciones del Fiscal del Ministerio Público en el desarrollo de la investigación: 1. Ordena: Ya hemos señalado que la investigación iniciará mediante orden que dará el Ministerio Público como quien ostenta la

acción pública, en aras del principio de oficialidad.

2. Dirige: El fiscal del Ministerio Público debe administrar la investigación, señalando las pesquisas y diligencias necesarias para poder recabar los elementos de convicción, que puedan servir de fundamento para una pronta acusación, en caso de no ser lo

suficientemente sólidos, decretar archivo fiscal, o en cambio, de ser procedente solicitar el sobreseimiento de la causa.

3. Supervisa: El desarrollo de las diferentes actuaciones investigativas, por parte de los Órganos de Investigación Criminal, debe estar bajo la

constante lupa del Fiscal del Ministerio Público, y es que, no es secreto para nadie, que una investigación sin control, desembocará irremediablemente en resultados dubitables y oscuros, muchas veces producto de la actuación arbitraria de los funcionarios comisionados.

El Ministerio Público debe velar por el respeto a los Derechos y Garantías constitucionales, y por esa razón es que se exige la actuación objetiva e imparcial de dicho ente, en aras de poder materializar una investigación integral y responsable. No le falta sustento a lo expresado por Roxin citado por Binder: "El Ministerio Público no fue concebido para cumplir una función unilateral de persecución, como es del caso con el acusador del proceso penal angloamericano, sino para ser "custodio de la ley.

Ello significa: su tarea consiste en velar, a favor del imputado, porque se obtenga todo el material de descargo y porque ninguno de sus derechos procesales sea menoscabado". Que lamentable es saber, que muchos operadores de justicia al parecer quieren ignorar esto, y permiten sea soslayada la dignidad del hombre, sometiéndolo a un tortuoso proceso sin esencia de humanidad. Creo que en el proceso penal venezolano hacen eco las palabras de Alí Primera en su canto: “Ayúdenla, ayúdenla, que sea humana la humanidad…”

Investigación Penal Integral:

La investigación integral o exhaustiva, es aquella destinada no solamente a obtener todos los elementos de descargo que sirvan para inculpar al imputado de la comisión del hecho punible, sino que también la que haga constar aquellos que permitan la exculpación del imputado. El fiscal no debe enfocar la investigación solamente en la consecución de elementos que le permitan acusar, obviando aquellos que puedan desarraigar de todo indicio de responsabilidad al imputado. Eso atentaría flagrantemente con lo dispuesto en el artículo 281 del Código Adjetivo Penal, que explana lo siguiente: “Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”. El Dr. Hildemaro González Manzur, en su muy didáctica obra “Primera Audiencia Oral en el Sistema Acusatorio Venezolano”, comenta en función del precitado artículo: “…resulta sencillo deducir que el legislador si bien entregó el ejercicio de la acción penal, al Ministerio Público, al consagrar el principio de investigación integral fijó la pauta de un acusador objetivo y nunca a ultranza” .

En consonancia con lo antes expresado, enseña Clariá Olmedo: “Específica e inmediatamente, el

proceso penal persigue la averiguación de la verdad como medio de fijar los hechos que materializan el objeto procesal. Se trata de la verdad sobre lo acontecido, o sea de conocer el hecho imputado en lo objetivo y subjetivo, con sus antecedentes y consecuencias; integración de la plataforma fáctica de los pronunciamientos de mérito.”

(Resaltado de mi responsabilidad).

No podemos generalizar, pero si afirmar que un grupo de fiscales del Ministerio Público hacen caso omiso a este imperativo Legal de la investigación integral, y vemos como de forma afanosa se conducen cegatos en una sola dirección: LA CONDENATORIA. En afinidad a lo indicado, la Sentencia Nº 962 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-0605 de fecha 12/07/2000: “Al crearse la institución del Ministerio Público como órgano de buena fe, lo que se quiere es la existencia de dos órganos de control en relación a la legalidad de la prueba y a la realización del debido proceso. El fiscal que busca de cualquier manera una sentencia condenatoria no es el fiscal que se describe en el Código Orgánico Procesal Penal , pues está en la obligación, al igual que el juez, de hacer que se respeten las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que las violenten.”

(Negrillas del autor).

El Fiscal del Ministerio Público y los Conocimientos Criminalísticos: Por:- Pedro M. Luna Pagua

En

la

fase

preparatoria

u

ejemplo: Una Experticia Tricológica, la

investigativa, el Fiscal como director de

Trayectoria

Balística,

la investigación debe apoyarse en los

Reconstrucción de los Hechos, el ATD,

conocimientos técnicos-científicos que

etc.

hoy día entran en el escenario procesal

Ministerio Público no estaría dando

con gran protagonismo . En Aras de

cumplimiento al mandato legal de

avalar lo antes señalado el Autor patrio

supervisar la investigación, contenido

Mario del Giudice aporta lo siguiente:

en el artículo 16 numeral 3 de la Ley

“La apertura del novedoso sistema

Orgánica del Ministerio Público . Claro

procesal penal venezolano impulsó un

está, la Criminalística en Venezuela

cambio trascendental e ineludible que

sigue estando en manos del CICPC, el

deben asumir los actores protagonistas

cual tiene adscrito a su dependencia a

del proceso para optimizar la aptitud,

los peritos que serán los encargados de

competitividad y la capacidad de

ejecutar

análisis que deben poseer durante el

científicas.

Porque

las

la

evidentemente,

diligencias

el

técnicas

desarrollo del incipiente proceso”.

El Fiscal no puede depender de la El titular de la acción penal debe

actuación

de

dichos

funcionarios,

procurar formar a sus funcionarios en

incluso considero personalmente que

estas tan avanzadas ciencias, que sirven

tampoco debe descansar bajo la sombra

de fomento para la optimización del

de una Unidad de Apoyo Técnico-

proceso, y el esclarecimiento de los

Científico

hechos como objeto del Proceso Penal.

actualmente), sino que más bien, todo

No es aceptable, que una investigación

fiscal debe estar lo suficientemente

preliminar,

el

preparado para ordenar, supervisar y

desconocimiento de lo que es por

controlar una investigación criminal

se

haga

con

(Con

la

que

cuentan

con el objeto de materializar la finalidad máxima del proceso penal.

La Conclusión de la Investigación por parte del Ministerio Público:

Luego de desarrollarse la investigación, dependiendo de los resultados obtenidos en la pesquisa, puede el Ministerio Público cerrar la Fase Investigativa con uno de los tres pronunciamientos posibles (Actos Conclusivos): La Acusación formal, El Archivo de las Actuaciones, El Sobreseimiento de la Causa.

• La Acusación (Art. 326 COPP): Una vez realizadas todas las diligencias investigativas, puede suceder que los elementos recabados sean lo suficientemente contundentes como para fundamentar una Acusación.

Este escrito contiene la pretensión pública punitiva, comprendida en la solicitud de enjuiciamiento y posterior condena del acusado, por cuanto el Ministerio Público considera que existen fuertes probabilidades de que la persona acusada sea la responsable de la comisión del hecho punible. Montero Arocca, citado por Rionero , señala: “el verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello,

elementos que deben ser necesariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase” de igual forma continúa indicando el Maestro español: “el juicio sólo debe ser realizado cuando razonablemente se haya llegado a la constatación, no de que va a obtenerse una sentencia condenatoria, pero sí de que existen indicios suficientes de que el hecho existió, de que es delictivo y de que de él es autor el imputado” • Archivo Fiscal (Art. 315 COPP): Cuando el resultado de la investigación, no arroje los elementos necesarios como para poder fundamentar la acusación, el Ministerio Público decretará el Archivo de las actuaciones, sin perjuicio de que surjan nuevos elementos de convicción que hagan procedente la reapertura de la investigación. Consideró personalmente que el Archivo de las actuaciones es una institución con fuerte rasgos inquisitivos, por cuanto coloca en un estado de zozobra e incertidumbre a la persona del imputado, teniendo sobre sus hombros una investigación dormida

que en cualquier momento puede reabrirse, o lo que es más común quedarse empolvada en los archivadores del Ministerio Público.

• Sobreseimiento (Art. 318 COPP): Cuando el hecho que motivó la apertura del proceso penal resulte ser inexistente, no pueda ser atribuido al imputado, o resulte ser hecho no constitutivo de delito (en el entendido de no contar con los elementos existenciales del mismo), procederá el Sobreseimiento de la Causa.

De igual forma, si la acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada, el pronunciamiento no puede ser otro que el Sobreseimiento. Ahora bien, en los casos en que a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos a la investigación, haciendo imposible la fundamentación de una acusación, el Ministerio Público tendrá que presentar la solicitud de Sobreseimiento de la Causa , por cuanto no puede mantenerse una causa abierta a perpetuidad.

El ejercicio de las funciones básicas del proceso: acusar, defender y decidir

Para que pueda configurarse un proceso de corte acusatorio es necesario que el ejercicio de las funciones básicas del proceso: acusar, defender y decidir, esté confiado a distintos sujetos. De tal manera que el Juez llamado a decidir, so pretexto de buscar la verdad material no intervenga en el desarrollo del juicio, pues si la investigación es un proceso psíquico y a menudo físico, es natural que el investigador refleje interés por el resultado de aquella y ello propicia que se halle en la imposibilidad psicológica de enjuiciar imparcialmente su propia testificación, juzgar el valor o la carencia de valor de la propia percepción.

Por tanto, ante el riesgo de que se comprometa su imparcialidad el Juez no debe ser mas que un tercero ajeno a la función de persecución penal que, ante un conflicto entre partes, juzgue con base en las pruebas aportadas por éstas, si se ha cometido o no un delito y dicte la decisión pertinente.

En atención a esta problemática y en el entendido de que la parcialidad del Juez atenta contra la justicia del fallo, el COPP parte de la base de que un sistema predominantemente acusatorio como el que desarrolla, pone una situación de conflicto entre dos partes: acusador y acusado que debe ser decidida por un órgano judicial independiente situado por encima de ambas, por ello separa

las funciones de investigación y decisión. Tal separación se advierte en la división del procedimiento ordinario allí desarrollado en cinco (5) grandes fases, en los que en mayor o menor medida se van a concretar los principios contenidos en el Título Preliminar del citado Código (oralidad, publicidad, inmediación, concentración y participación ciudadana entre otros): 1.

La Fase Preparatoria, fundamentalmente investigativa, en la que destaca la intervención del Ministerio Público. Corresponde al Fiscal la dirección de esta fase y, en consecuencia, los órganos de policía dependen funcionalmente de aquel.

2.

La Fase Intermedia cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso, así, en esta etapa se determina si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso.

3.

La Fase de Juicio en la que se debe emitir el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto planteado.

4.

La Fase de Impugnación o Recursiva en la que cuestionará la decisión de fondo emitida por los Tribunales de juzgamiento.

5.

La Fase de la Ejecución de las penas o medidas de

seguridad impuestas, a cargo de un funcionario judicial (Juez de Ejecución) que se crea en este nuevo texto legal.

Las facultades del Ministerio Público para servirse de otros órganos del Estado o de personas particulares como auxiliares en el proceso, están reguladas en el artículo 309, según el cual el Ministerio Público puede exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándolos conforme a las circunstancias del caso, y practicar por sí y hacer practicar por funcionarios policiales, cualquier clase de diligencias.

Pero los poderes del Ministerio Público en la Fase Preparatoria no son ilimitados, pues su actuación está sometida a la supervisión del Juez de Control, al cual, de conformidad con el artículo 282, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución, tratados, convenciones o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Forma y Contenido. Articulo 286 COPP La denuncia podrá formularse verbalmente o por escrito y deberá contener la identificación del o la denunciante, la indicación de su domicilio o residencia, la narración circunstanciada de los hechos, el señalamiento de quienes lo han cometido y de las personasque lo hayan presenciado o que tengan noticias de él, todo en cuanto de constare al o la denunciante.

En el caso de denuncia verbal se levantar un acta en presencia del o la denunciante, quien la firmara junto con el funcionario o funcionaria que la reciba. La denuncia escrita será firmada por el o la denunciantes o por un apoderado o apoderada con facultades para hacerlo. Si el p la denunciante no puede firmar estampara sus huellas dactilares. .- Por Querella Legitimación Articulo 292 COPP Solo la prona, natural o jurídica, que tenga la calidad de victima podrá presentar querella.

Formalidad Articulo 293 COPP La querella se propondrá siempre por escrito ante el juez o jueza de control Requisitos Artículo 294 COPP: La querella contendrá: 1.- El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia de él o la querellante, y sus relaciones de parentesco con el querellado o querellada.

2.- El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del querellado o querellada.

3.- El delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración.

4.- Una relación especifica de todas las circunstancias esenciales del hecho

Los datos que permitan la ubicación de el o la querellante serán consignados por separados y tendrán carácter reservado para el imputado o imputada en su defensa

El o la querellante podrá solicitar a él o la fiscal las diligencias que estime necesarias para la investigación de los hechos.

Diligencia Articulo 295 COPP En este sentido, y aun Cuando

cuando el COPP no lo dice

pruebas

por

expresamente por ninguna

307) si fuere necesario.

cualquier vía (de oficio, por

parte, el Fiscal deberá dictar

Finalmente expresará con

denuncia ante sí o ante un

una resolución, a la que

toda claridad que se declara

cuerpo policial, o querella),

convencionalmente

abierta la Fase Preparatoria y

de la presunta perpetración

podríamos llamar “auto u

ordenara la formación del

de

punible,

orden de inicio de la fase

expediente respectivo.

ordenará sin pérdida de

preparatoria”, a “auto de

tiempo, el inicio de la

proceder”,

investigación , y dispondrá

tradición. Esta resolución o

CARGOS

que se practiquen todas las

decisión deberá ser un auto,

INDAGATORIA:

diligencias necesarias para

conforme a lo establecido en

hacer constar su comisión y

el artículo 173, pues se trata

personas

para

de

señaladas

Público

un

el

Ministerio

y dispondrá la práctica de

conozca

hecho

recoger

todas

las

siguiendo

resolver

un

la

punto

de

INSTRUCTIVA

(art.

DE O

A partir de que existan

como

influir en su calificación y

importancia en el proceso.

investigado,

para determinar quienes han

La orden de inicio de la fase

Preparatoria entra, respecto

tomado parte en él y con que

preparatoria debe expresar la

de estas personas, en su

grado de responsabilidad y

forma en que el Ministerio

etapa de instrucción, la cual

ordenará el aseguramiento

Público ha conocido de la

comienza cuando la persona

de toda la evidencia material

existencia

o personas sindicadas son

relacionada con el caso (art.

delito,

283 y 300 COPP).

diligencias que

detallará

del

posibles

incidental

presunto

autores

concretas

circunstancias que puedan

del

gran

anticipadas

delito la

fase

las

detenidas o citadas para

groso

imponerles de que se les

modo, se estiman necesarias

acusa y darles la oportunidad

para la constatación del

de declarar lo que convenga

hecho y la averiguación de

a sus derechos.

a

sus autores y por quien deberán evacuarse (art. 309)

Fases del proceso. Fase Preparatoria: El Ministerio PĂşblico. mapa conceptual Por:- Pedro M. Luna Pagua

Las funciones del Ministerio Publico en la investigación.

Por:- Pedro M. Luna Pagua Compete al Ministerio Público

libre de estereotipos y discriminación,

conducir la investigación, coordinar a

orientada a explorar todas las líneas de

las Policías y a los servicios periciales

investigación posibles que permitan

durante la investigación, resolver sobre

allegarse

el ejercicio de la acción penal en la

esclarecimiento del hecho que la ley

forma establecida por la ley y, en su

señala como delito, así como la

caso, ordenar las diligencias pertinentes

identificación de quien lo cometió o

y útiles para demostrar, o no, la

participó en su comisión. (212 CN).

existencia

del

delito

y

de

datos

para

el

la

Dentro del marco normativo

responsabilidad de quien lo cometió o

nacional, el Ministerio Publico tiene las

participó en su comisión. (Cfr: Art. 21,

siguientes atribuciones, obligaciones y

párr. 1º CPEUM y 127 CN). La

funciones:

investigación debe ser objetiva y

Actuar durante todas las etapas

referirse tanto a los elementos de cargo

del procedimiento en las que intervenga

como de descargo y conducida con la

con absoluto apego a lo previsto en la

debida diligencia, a efecto de garantizar

Constitución, en este Código y en [los

el respeto de los derechos de las partes

tratados internacionales de derechos

y el debido proceso. (129 CN).

humanos

Cuando el Ministerio Público

aplicables].

Deberá

proporcionar información veraz sobre

tenga conocimiento de la existencia de

los

un hecho que la ley señale como delito,

investigación y tendrá el deber de no

dirigirá la investigación penal, sin que

ocultar a los intervinientes elemento

pueda suspender, interrumpir o hacer

alguno que pudiera resultar favorable

cesar su curso, salvo en los casos

para la posición que ellos asumen, (128

autorizados

CN);

investigación

en

la

La

y

hallazgos

en

la

realizarse de

Facilitará todos los datos que el

eficiente,

imputado solicite para su defensa y que

exhaustiva, profesional e imparcial,

consten en el proceso. El imputado y su

manera

deberá

misma.

hechos

inmediata,

defensor tendrán acceso a los registros

su

de la investigación cuando el primero se

Público, podrán solicitar al juez: I. El

encuentre detenido y cuando pretenda

embargo

recibírsele declaración o entrevistarlo.

inmovilización de cuentas y demás

Antes de su primera comparecencia

valores que se encuentren dentro del

ante juez podrán consultar dichos

sistema financiero. El juez decretará las

registros, con la oportunidad debida

providencias precautorias, siempre y

para preparar la defensa. A partir de

cuando, de los datos de prueba

este momento no podrán mantenerse en

expuestos por el Ministerio Público y la

reserva

la

víctima u ofendido, se desprenda la

investigación. (Cfr: Art. 20, Ap. B, Fr.

posible reparación del daño y la

VI, CPEUM).

probabilidad de que el imputado será

las

actuaciones

Ordenar

cualquiera

de

de

las

asesor

jurídico,

de

el

bienes,

Ministerio

y

II.

La

responsable de repararlo. (138 CN).

medidas de protección establecidas en

Podrá solicitar al Juez de control

el artículo 137 del Código Nacional.

que ordene: i. Citatorio al imputado

Cuando

imputado

para la audiencia inicial; ii. Orden de

representa un riesgo inminente en

comparecencia, a través de la fuerza

contra de la seguridad de la víctima u

pública, en contra del imputado que

ofendido. En caso de incumplimiento

habiendo sido citado previamente a una

de las medidas de protección, el

audiencia no haya comparecido, sin

Ministerio Público podrá imponer

justificación alguna, y iii. Orden de

alguna de las medidas de apremio. En la

aprehensión en contra de una persona

aplicación de estas medidas tratándose

cuando el Ministerio Público advierta

de delitos por razón de género, se

que existe la necesidad de cautela,

aplicarán de manera supletoria la Ley

siempre

General de Acceso de las Mujeres a una

presentado denuncia o querella de un

Vida Libre de Violencia.

hecho que la ley señale como delito, 2.

estime

que

el

y

cuando:

1.

se

haya

Solicitar medidas destinadas a la

el Ministerio Público anuncie que obran

reparación del daño. Sin perjuicio de

en la carpeta de investigación datos que

que lo solicite la víctima, el ofendido o

establezcan que se ha cometido ese

hecho, y 3. exista la probabilidad de que

Los actos de investigación restantes, o

el imputado lo haya cometido o

aquellos a que se refiere el artículo 251

participado en su comisión. También

del CN podrán ser llevados a cabo por

podrá

el Ministerio Publico o la policía bajo

solicitar

una

orden

de

aprehensión en el caso de que se

su conducción y mando.

incumpla una medida cautelar, en los

Realizar la clasificación jurídica.

términos del artículo 174, y el Juez de

En estos términos el artículo del 141

control la podrá dictar en el caso de que

Código Nacional establece que son

lo estime estrictamente necesario. (Cfr:

elementos de la clasificación jurídica: i.

141 CN).

el tipo penal que se atribuye, ii. El grado

Ejercer supervisión Solicitará

la de

al

conducción la

y

investigación.

iii.

Forma

de

intervención, iv, Naturaleza de la conducta y v. la clase de concurso, de

autorización para realizar los actos de

ser el caso. En cuanto a los grados de

investigación que impliquen afectación

ejecución encontramos que son: i.

a

Constitución,

de

ejecución,

control

derechos

Juez

de

establecidos

en

la

Consumación instantánea (art. 7, Fr. I

así

i.

La

CPF), ii. Consumación permanente (7,

como:

exhumación de cadáveres ii. Las

Fr.

órdenes de cateo; iii. La intervención de

continuada (7, Fr. III, CPF), iv.

comunicaciones

Tentativa,

privadas

y

II,

CPF),

(iii)

acabada

Consumación

(Eficaz

o

correspondencia; iv. La toma de

ineficazmente desistida) e inacabada

muestras de fluido corporal, vello o

(Eficaz o ineficazmente desistida).

cabello, extracciones de sangre u otros

Figuras previstas en el párrafo primero

análogos, cuando la persona requerida,

del artículo 12 CPF. En cuanto a las

excepto la víctima u ofendido, se

distintas formas de intervención, son las

niegue a proporcionar la misma; v. El

formas de autoría: i. Autor directo (13,

reconocimiento o examen físico de una

Fr. II, CPF), ii. Autor Mediato (13, Fr.

persona cuando aquélla se niegue a ser

IV) y iii. Coautor (13, Fr. III) y las

examinada, y, vi. Las demás que

formas de participación: i. Participe

señalen las leyes aplicables (252 CN).

inductor (13, Fr. V), ii. Participe

cómplice (13, Fr. VI) y iii. Participe

delegue esa facultad. El Ministerio

encubridor (13, Fr. VII). Asimismo,

Público

dentro de las modalidades de la

audiencia ante el Juez de control,

conducta

las

Tribunal de enjuiciamiento o Tribunal

siguientes: i. Acción dolosa, ii. Acción

de alzada, los motivos del desistimiento

culposa, iii. Comisión por omisión

de la acción penal. La autoridad judicial

dolosa, iv. Comisión por omisión

resolverá de manera inmediata y

culposa, v. omisión simple dolosa, vi.

decretará el sobreseimiento. En caso de

Omisión simple culposa, vii. Acciones

desistimiento de la acción penal, la

libres en su causa dolosas y viii.

victima u ofendido podrán impugnar la

Omisión dolosa. Finalmente, no se

resolución emitida por el Juez de

olvide que a la hora de realizar la

control, Tribunal de enjuiciamiento o

clasificación jurídica también se deberá

Tribunal de alzada. (Cfr: 144 CN).

pueden

presentarse

hacer referencia a los preceptos legales

expondrá

Realizar

la

brevemente

verificación

en

de

aplicables. Ahora la frase clasificación

flagrancia. En los casos de flagrancia, el

jurídica en el CN es lo que sustituye lo

Ministerio Público deberá examinar las

que el sistema tradicional denominaba

condiciones en las que se realizó la

cuerpo del delito así como probable

detención inmediatamente después de

responsabilidad y que no se puede

que la persona sea puesta a su

construir

sin

disposición. Si la detención no fue

dogmática penal, es decir, no puede

realizada conforme a lo previsto en la

existir un proceso penal desprovisto de

Constitución

derecho sustantivo. [1]

dispondrá la libertad inmediata de la

un

proceso

penal

Solicitar el desistimiento de la

y

en

este

Código,

persona y, en su caso, velará por la

acción penal en cualquier etapa del

aplicación

de

las

procedimiento, hasta antes de dictada la

disciplinarias

resolución de segunda instancia. La

correspondan. Así también, durante el

solicitud de desistimiento debe contar

plazo de retención el Ministerio Público

con la autorización del Titular de la

analizará la necesidad de dicha medida

Procuraduría o del funcionario que en él

y realizará los actos de investigación

o

sanciones

penales

que

que considere necesarios para, en su

Público, una vez que se han acreditado

caso, ejercer la acción penal (149 CN).

los tres requisitos que la autorizan: i)

Cuando se trate de delitos que no

que se trate de un delito grave; ii) que

merezcan prisión preventiva oficiosa y

exista riesgo fundado de que el

el Ministerio Público determine que no

inculpado se fugue; y, iii) que por

solicitará prisión preventiva como

razones extraordinarias no sea posible

medida cautelar, podrá disponer la

el control judicial previo. Así, estos

libertad del imputado o imponerle una

requisitos constitucionales a los que

medida de protección (140 CN).

está sujeta la detención por caso urgente

Disponer la retención ministerial.

configuran

un

control

normativo

Ningún indiciado podrá ser retenido por

intenso dispuesto por el legislador, que

el Ministerio Público por más de

eleva el estándar justificativo para que

cuarenta y ocho horas, plazo en que

el Ministerio Público decida ordenar la

deberá

detención de una persona sin control

ordenarse

su

libertad

o

ponérsele a disposición de la autoridad

previo por parte de un juez. [4]

judicial; este plazo podrá duplicarse en

Aplicar criterios de oportunidad.

aquellos casos que la ley prevea como

El ministerio publico podrá aplicar

delincuencia organizada (Cfr: Art. 16,

criterios de oportunidad cuando: i. Se

párr. 10º, CPEUM). En el caso del

trate de un delito que no tenga pena

término constitucional de retención

privativa de libertad, ii. Se trate de

ministerial, el cual comprende de

delitos

cuarenta y ocho horas, corren a partir de

cometidos sin violencia sobre las

que el indiciado es puesto a disposición

personas o de delitos culposos, iii.

del Ministerio Publico [2] y concluye

Cuando el imputado haya sufrido como

cuando este puesto a disposición de la

consecuencia

autoridad judicial. [3]

delictivo

de

contenido

un

directa daño

patrimonial

del

hecho

físico

o

Realizar detenciones en caso

psicoemocional grave, iv. La pena o

urgente. Para que sea válida o legal la

medida de seguridad que pudiera

detención por caso urgente debe estar

imponerse por el hecho delictivo que

precedida de una orden del Ministerio

carezca

de

importancia

en

consideración a la pena o medida de

imputado durante la investigación en

seguridad ya impuesta, v. Cuando el

términos del artículo 140 del Código

imputado aporte información esencial y

Nacional de Procedimientos Penales, a

eficaz para la persecución de un delito

efecto de que participe en algún

más grave del que se le imputa, y vi.

Mecanismo

Cuando, a razón de las causas o

LNMASC). [5]

circunstancias que rodean la comisión de

la

conducta

punible,

Alternativo.

Solicitar

la

(Cfr.

20

ratificación

de

resulte

legalidad de la detención. El Ministerio

desproporcionada o irrazonable la

Público deberá justificar las razones de

persecución penal. (256 CN).

la detención y el Juez de control

Determinar el archivo temporal

procederá a calificarla, examinará el

(254 CN) y el no ejercicio de la acción

cumplimiento del plazo constitucional

penal (255 CN), así como ejercer la

de retención y los requisitos de

facultad de no investigar (253 CN). Las

procedibilidad, ratificándola en caso de

determinaciones del Ministerio Público

encontrarse ajustada a derecho o

sobre la abstención de investigar, el

decretando la libertad en los términos

archivo temporal, la aplicación de un

previstos en este Código. (308 CN).

criterio de oportunidad y el no ejercicio de la acción

penal

deberán ser

Formular imputación. El agente del Ministerio Público podrá formular

notificadas a la víctima u ofendido

la

quienes las podrán impugnar ante el

oportuna la intervención judicial con el

Juez de control dentro de los diez días

propósito de resolver la situación

posteriores a que sean notificadas de

jurídica del imputado. (310 CN). En la

dicha resolución. (Cfr: 258 CN y Art.

formulación

20, Ap. C, Fr. VII).

Ministerio

Gestionar

la

aplicación

imputación

cuando

de Público

considere

imputación

el

expondrá

al

de

imputado: 1. El hecho que se le

mecanismos alternativos. En los casos

atribuye, 2. La calificación jurídica

en los que el imputado se encuentre

preliminar, 3. La fecha, lugar y modo de

detenido por flagrancia el Ministerio

su comisión, 4. la forma de intervención

Público podrá disponer la libertad del

que haya tenido en el mismo, así como

5. el nombre de su acusador, salvo que,

delincuencia

a consideración del Juez de control sea

doloso, violación, secuestro, trata de

necesario reservar su identidad en los

personas, delitos cometidos con medios

supuestos

violentos como armas y explosivos, así

autorizados

por

la

Constitución y por la ley (311 CN).

Solicitar

la

vinculación

organizada,

homicidio

como delitos graves que determine la del

ley en contra de la seguridad de la

imputado al proceso. El Ministerio

nación, el libre desarrollo de la

Público deberá solicitar y motivar la

personalidad y de la salud (Cfr: Art. 19,

vinculación del imputado a proceso,

párr. 2º, CPEUM).

exponiendo en la misma audiencia los

Formular acusación. Una vez

datos de prueba con los que considera

concluida la fase de investigación

que se establece un hecho que la ley

complementaria,

señale como delito y la probabilidad de

Público estima que la investigación

que el imputado lo cometió o participó

aporta elementos para ejercer la acción

en su comisión (313 CN y 19 CPEUM).

penal contra el imputado, presentará la

Solicitar la prisión preventiva. El

acusación. (…) La acusación sólo podrá

Ministerio Público sólo podrá solicitar

formularse por los hechos y personas

al juez la prisión preventiva cuando

señaladas en el auto de vinculación a

otras medidas cautelares no sean

proceso, aunque se efectúe una distinta

suficientes

clasificación, la cual deberá hacer del

para

garantizar

la

comparecencia del imputado en el

si

el

Ministerio

conocimiento de las partes. (335 CN).

juicio (168 CN), el desarrollo de la

Concluir la investigación. El

investigación (169 CN), la protección

Ministerio Público deberá concluir la

de la víctima, de los testigos o de la

investigación complementaria dentro

comunidad (170 CN), así como cuando

del plazo[6] señalado por el Juez de

el imputado esté siendo procesado o

control, mismo que no podrá ser mayor

haya sido sentenciado previamente por

a dos meses si se tratare de delitos cuya

la comisión de un delito doloso. El juez

pena máxima no exceda los dos años de

ordenará

la

oficiosamente,

prisión

preventiva,

prisión, ni de seis meses si la pena

en

casos

máxima excediera ese tiempo o podrá

los

de

agotar dicha investigación antes de su

voluntad. En la profesión de abogado,

vencimiento (321 CN).

no se toma menos en cuenta la voluntad

Al

concluir

investigación

que la ciencia, lo que el Consejero

complementaria puede solicitar el

Mollot expresaba de modo aún más

sobreseimiento del proceso, o bien, en

brillante al decir que ‘si el estilo es el

la audiencia de juicio podrá concluir

hombre, la probidad es el abogado;

solicitando la absolución o una condena

probidad en los pensamientos, rectitud

más leve que aquella que sugiere la

en las palabras, lealtad en los actos.

acusación, cuando en ésta surjan

Pues el abogado desempeña una misión

elementos

de confianza, debe cumplirla con

que

la

conduzcan

a

esa

honor’”.

conclusión. (129 CN).

Conducirse con probidad. En

En

el

marco

normativo

efecto, los sujetos del procedimiento

internacional, “de conformidad con los

que intervengan en calidad de parte,

principios

deberán

con probidad,

progresividad en materia de derechos

evitando los planteamientos dilatorios

humanos, previstos en el artículo 1o. de

de carácter formal o cualquier abuso en

la Constitución Política de los Estados

el ejercicio de las facultades o derechos

Unidos

(107 CN). “Es la probidad, dice

decisiones de los agentes ministeriales

Molierac, el principal elemento de la

debe

profesión del abogado, pues no ocurre

oportunidad en la protección de los

en esta, como en otras funciones; el

derechos humanos de los imputados y

medico puede ser justo o injusto, con tal

de las víctimas u ofendidos, en sus

de ser sabio en su arte, pues con ello no

funciones de investigación de los

deja de ser médico; el gramático,

delitos y la supervisión de su legalidad

cualesquiera que sean las costumbres

como

que tenga, si entiende de hablar

público,

correctamente, será siempre gramático;

normativa doméstica o internacional,

y así ocurre con otras artes; se miden

sino también las disposiciones emitidas

por la ciencia, y no se considera la

por organismos internacionales de

conducirse

de

universalidad

Mexicanos,

privilegiar

el

representantes adoptando

la

toma

principio

del no

y

de

de

interés sólo

la

carácter

no

vinculante

(conocidas

personas designadas como fiscales

doctrinalmente como "ley suave" o

serán personas probas e idóneas, con

"soft law" -en inglés-), cuando protejan

formación y calificaciones adecuadas.

los mismos bienes jurídicos.

(2). Los Estados adoptarán las medidas

En ese contexto, las Directrices

necesarias para que: a) Los criterios de

sobre la Función de los Fiscales,

selección de los fiscales contengan

aprobadas por el Octavo Congreso de

salvaguardias

las Naciones Unidas sobre Prevención

basadas en predilecciones o prejuicios y

del

del

excluyan toda discriminación en contra

Delincuente, celebrado en La Habana

de una persona por motivos de raza,

(Cuba) del 27 de agosto al 7 de

color, sexo, idioma, religión, opinión

septiembre de 1990, son parámetros

política o de otra índole, procedencia

útiles, acogidos por la experiencia de

nacional, social o étnica, situación

dicho organismo internacional, para

económica,

mejorar las prácticas empleadas por los

económica u otra condición, con la

fiscales (agentes ministeriales) en su

excepción de que no se considerará

función investigadora, con base en el

discriminatorio exigir que el candidato

principio de oportunidad; respetando la

que postule al cargo de fiscal sea

dignidad humana y defendiendo los

nacional del país; b) Los fiscales

derechos fundamentales de las partes

tendrán una formación y capacitación

relacionadas

adecuadas y serán conscientes de los

Delito

y

con

Tratamiento

su

investigación

contra

designaciones

nacimiento,

criminal, con el fin no sólo de asegurar

ideales

el

también

correspondientes a su cargo, de la

tomando en cuenta especialmente la

protección que la Constitución y las

situación personal de la víctima u

leyes brindan a los derechos del

ofendido, considerando sus opiniones e

sospechoso y de la víctima, y de los

inquietudes cuando sus intereses se

derechos

vean afectados”. [7]

fundamentales

reconocidos

ordenamiento

jurídico

debido

En

proceso,

resumen,

sino

las

citadas

Directrices establecen que: (1). Las

y

situación

obligaciones

humanos

internacional. [8]

y

éticas

libertades por

el

nacional

e

(3). Los fiscales, en su calidad de miembros

esenciales

de

la

procedimiento equitativo e imparcial.

[9]

administración de justicia, mantendrán

(10). El cargo de fiscal estará

en todo momento el honor y la dignidad

estrictamente separado de las funciones

de su profesión. (4). Los Estados

judiciales.

garantizarán que los fiscales puedan

desempeñarán un papel activo en el

ejercer sus funciones profesionales sin

procedimiento

intimidación, trabas, hostigamiento,

iniciación del procedimiento y, cuando

injerencias

riesgo

así lo autorice la ley o se ajuste a la

en

práctica local, en la investigación de

responsabilidad civil, penal o de otra

delitos, la supervisión de la legalidad de

índole.

autoridades

esas investigaciones, la supervisión de

proporcionarán protección física a los

la ejecución de fallos judiciales y el

fiscales y a sus familias en caso de que

ejercicio de otras funciones como

su

vea

representantes del interés público. (12).

amenazada como consecuencia del

Los fiscales, de conformidad con la ley,

desempeño de sus funciones. (6). Las

deberán cumplir sus funciones con

leyes o las normas o reglamentaciones

imparcialidad, firmeza y prontitud,

de

se

respetar y proteger la dignidad humana

condiciones

y defender los derechos humanos,

indebidas

injustificado

de

(5).

incurrir

Las

seguridad

personal

conocimiento

establecerán razonables

o

público

para de

se

servicio,

una

(11).

Los

penal,

fiscales

incluida

la

contribuyendo de esa manera a asegurar

remuneración adecuada y, cuando

el

corresponda, seguridad en el cargo,

funcionamiento del sistema de justicia

pensión y edad de jubilación. (7). El

penal. [10]

ascenso de los fiscales, cuando exista

debido

proceso

y

el

buen

(13). En cumplimiento de sus

ese sistema, se basará en factores

obligaciones,

objetivos,

especialmente

su

Desempeñarán sus funciones de manera

idoneidad,

capacidad,

y

imparcial y evitarán todo tipo de

en

probidad

los

fiscales:

política,

a)

experiencia, y las decisiones que se

discriminación

social,

adopten al respecto se atendrán a un

religiosa, racial, cultural, sexual o de

otra índole; b) Protegerán el interés

la debida atención al enjuiciamiento de

público, actuarán con objetividad,

los funcionarios públicos que hayan

tendrán debidamente en cuenta la

cometido delitos, especialmente en los

situación del sospechoso y de la

casos de corrupción, abuso de poder,

víctima, y prestarán atención a todas las

violaciones

circunstancias

pertinentes,

humanos y otros delitos reconocidos

prescindiendo de que sean ventajosas o

por el derecho internacional y, cuando

desventajosas para el sospechoso; c)

lo autoricen las leyes o se ajuste a la

Mantendrán el carácter confidencial de

práctica local, a la investigación de esos

los materiales que obren en su poder,

delitos.

graves

de

derechos

salvo que requiera otra cosa el

(16). Cuando los fiscales tengan

cumplimiento de su deber o las

en su poder pruebas contra sospechosos

necesidades

de

justicia;

d)

y sepan o tengan sospechas fundadas de

opiniones

e

que fueron obtenidas por métodos

inquietudes de las víctimas cuando se

ilícitos que constituyan una violación

vean afectados sus intereses personales

grave de los derechos humanos del

y asegurarán que se informe a las

sospechoso, especialmente torturas,

víctimas de sus derechos con arreglo a

tratos o castigos crueles, inhumanos o

la Declaración sobre los Principios

degradantes u otros abusos de los

Fundamentales de Justicia para las

derechos humanos, se negarán a utilizar

Víctimas de Delitos y del Abuso del

esas pruebas contra cualquier persona,

Poder.

salvo contra quienes hayan empleado

Considerarán

la

las

(14). Los fiscales no iniciarán ni

esos métodos, o lo informarán a los

continuarán un procedimiento, o bien,

tribunales, y adoptarán todas las

harán todo lo posible por interrumpirlo,

medidas necesarias para asegurar que

cuando una investigación imparcial

los responsables de la utilización de

demuestre

dichos métodos comparezcan ante la

que

la

acusación

es

infundada. (15). Los fiscales prestarán

justicia.

4.- Desestimación, devolución de objetos, duración de la investigación Por: Maribel Monges v-14001988 EXP. 151-00097-P

La desestimación, es, si se quiere, una institución que dentro de nuestro proceso penal no ha tenido mayores complicaciones.

Fundamentalmente, son apenas dos artículos dispuestos en el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) que regulan todo lo concerniente al tema.

Como bien es sabido, el Ministerio Público es el órgano del Estado encargado de ejercer la acción para perseguir la comisión de hechos antijurídicos previstos en la ley como punibles, una vez haya tenido conocimiento del mismo, bien sea a través de la denuncia, querella, o de oficio (esto es, por cualquier otra vía: noticia de prensa, llamada telefónica, etc.).

Cuando el representante fiscal reciba la denuncia o

querella se encontrará en la obligación de realizar los trámites correspondientes para dar respuesta a la solicitud presentada.

Sin embargo, no todo hecho que le sea comunicado supone el inicio de el inicio de la fase preparatoria en el procedimiento ordinario. Cuando éste sea el caso, en que el fiscal se vea impedido para realizar la una investigación penal, se manifestará la desestimación.

Una aproximación conceptual

La desestimación es una resolución judicial emitida por el Juez de Control, que previa solicitud y opinión del Ministerio Público, resuelve no haber lugar al inicio del procedimiento ordinario, en vista de que la denuncia o querella no reúne las condiciones fácticas o jurídicas que permitan al fiscal instruir la fase de investigación criminal, bien porque no tiene atribuciones para iniciarla o continuarla, o persiste un impedimento legal.

La propia naturaleza de la desestimación revela que la misma tiene lugar en un momento anterior a la fase de investigación penal – salvo lo dispuesto en el único aparte del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) – pues al iniciarse el proceso de indagación se estaría hablando de actos de investigación, que corresponden propiamente a la fase preparatoria del procedimiento ordinario, y que se concluye ya no con la desestimación, sino con la realización de un acto conclusivo.

Por ello, inicialmente, nos referíamos a que el representante fiscal tiene la obligación de realizar un pronunciamiento formal una vez haya recibido los escritos de denuncia o querella, teniendo a su alcance únicamente dos alternativas: aperturar una investigación penal, o solicitar, ante el Juez, la desestimación.

La desestimación reviste una gran importancia pues, como lo asegura ERIC SARMIENTO, funge como elemento depurativo del proceso penal.

No obstante, debido a las consecuencias que produce, impidiendo la realización de una investigación formal, su aplicación esta subordinada a las exigencias legales previstas en nuestra ley adjetiva penal.

Algunos autores, como RIONERO y BUSTILLOS, apelan por la desaplicación de la figura de la desestimación, por cuanto ella, según su criterio, no aporta mayores ventajas ni para el afectado del delito ni para el imputado, y que por sus efectos no tiene lógica alguna. Particularmente, no comparto las disertaciones expuestas por los referidos autores; en cambio, defiendo su existencia, pues la práctica ha demostrado no sólo su común utilización, sino también su efectividad para la resolución de asuntos que en alto número llegan a las distintas fiscalías del Ministerio Público. Por lo demás, como se verá, la desestimación es la única institución procesal idónea en

aquellos casos donde el Ministerio Público se encuentra impedido de ejercer la acción penal, ya que de iniciar la investigación penal estaría excediéndose en sus atribuciones.

Por otro lado, la figura de la desestimación no es una innovación en el proceso penal venezolano actual. El derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, como antecesor inmediato del COPP, ya contaba con su existencia, específicamente en su artículo 99, y procedía por los mismos motivos que se establecen ahora.

Para mayor abundamiento, sus efectos eran exactamente los mismos que venimos anunciando: “no haber lugar a la formación del sumario”, que traducido en términos procesales modernos, no es otra cosa que la prohibición de iniciar la fase de investigación por parte del Ministerio Público.

Otros códigos latinoamericanos también disponen de esta figura. Por ejemplo, el Código de Procedimiento Penal Boliviano lo prevé en su artículo 304, con el nombre de «Rechazo», mientras que el Código Procesal Penal Chileno lo consagra como una «Facultad para no iniciar investigación» (artículo 168).

Igualmente en Europa: la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de España, en su artículo 269 dispone que en caso de que la denuncia “no revistiere carácter de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa (.) el Tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedimiento.”

Motivos para solicitar y decretar la desestimación

El artículo 301 de Código Orgánico Procesal es taxativo en determinar los motivos que dan lugar a que el Ministerio Público solicite al órgano judicial correspondiente la desestimación de la denuncia o querella.

Como punto previo, antes de pasarlo por alto, es deber ineludible hacer referencia al contenido de los dispuesto en la parte in fine del artículo 300 del mismo Código, el cual señala que “en caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal”, es decir, procederá a desestimar la denuncia o querella. Es de observar el desatino en que incurre el legislador en la redacción de la norma. Recordemos que la desestimación de la denuncia comporta un impedimento para el comienzo de la fase de investigación penal, por lo que no se comprende como la «duda razonable» pudiese considerarse

fundamento suficiente para que el Ministerio Pública solicite la desestimación y el juez proceda a acordarla. Por el contrario, la solicitud y su declaración deben estar acompañadas de un análisis de lo denunciado o expresado en la querella, que conlleve al convencimiento de que el hecho sea atípico o que exista, ciertamente, un obstáculo para el desarrollo del proceso. Ante la duda es preferible indagar sobre el caso aunque al término de la investigación se determine su improcedencia o irrelevancia para el proceso penal, y no desestimar a priori un hecho que en el fondo pudiere esconder un delito sin castigo. Cabe advertir, que ese convencimiento que debe existir, por parte del Fiscal y el Juez, con respecto a la desestimación, no necesita de plena prueba o elementos de certeza sino que nace una vez realizado el estudio de la denuncia o querella, es decir, como apunta ERIC SARMIENTO, no se somete a ninguna comprobación sustancial del hecho.

A. El hecho no reviste carácter penal.

El primer motivo que enuncia el Código Orgánico Procesal Penal para proceder a la desestimación, se refiere cuando el hecho expuesto en la denuncia o querella no revista carácter penal, sirva decir, el suceso de que se trata no esta establecido en la ley como delito. Es este supuesto la materia es irrelevante para el proceso penal, pues su existencia supone la ejecución de un hecho previsto en la ley concretamente como delito o como falta.

La razón de ser de este motivo es por lo demás evidente. Obsérvese que el Ministerio Público sólo puede ejercer la acción para la persecución de los hechos que la ley establezca como punible (delitos o faltas), lo cual le autoriza para investigar y solicitar el enjuiciamiento del responsable. Sus atribuciones no le permiten iniciar la investigación por cualquier otro motivo, sino para investigar la presunta comisión de un hecho delictual. Luego entonces, si el hecho no revistar carácter penal, el Ministerio Público no tiene atribución para investigarlo.

Vayamos a un ejemplo. “A” denuncia a “B” por daños materiales a su vehículo, luego que entre ellos se haya registrado un accidente vial donde ninguna persona resultó lesionada. “A” manifiesta que su automóvil sufrió daños en la parte trasera por la imprudencia de “B” al conducir su vehículo. En vista de que el hecho que se comenta no se encuentra previsto en la ley como delito ni falta, el represente Fiscal deberá solicitar la desestimación de la denuncia, por cuanto no es competente para resolver la situación expuesta. Las partes interesadas deberán acudir a un tribunal civil. El Ministerio Público no necesita activar el procedimiento de investigación para asegurarse que el hecho es atípico, del sólo contenido de la denuncia o querella se evidencia.

Otro caso muy común es en los hechos relacionados con suicidios.

Aunque generalmente el Ministerio Público no tiene conocimiento a través de denuncia o querella, para los efectos prácticos el ejemplo nos sirve. En principio, ese tipo de sucesos no revisten carácter penal pues el suicidio no es delito (salvo que se haya inducido). Pudiera pensarse, en consecuencia, que el Ministerio Público no podrá iniciar la investigación penal.

Pues no. En los casos de suicidio, como cualquier otro, cuando no exista la certeza de que los hechos ocurrieron tal como se presentan, es imperativo que el representante fiscal ordene el inicio a la averiguación penal, máxime cuando se trata de hechos violentos (homicidio, accidente, suicidio) donde existe la muerte de una persona. Por ello, arriba referíamos que la desestimación debe llevar el convencimiento del quien la invoca, y ante la duda se deberá realizar la investigación. Erróneamente, la parte final del artículo 300 del COPP prevé lo contrario.

Como comentario adicional, es importante advertir que tanto la solicitud como el decreto de desestimación fundados bajo el motivo de que el hecho no reviste carácter penal demanda, tanto del Fiscal como del Juez, sólidos conocimientos sobre los tipos penales vigentes que las regulan las numerosas leyes actuales.

Ya tenemos una idea de cuantas existen hoy en día.

b. La acción penal se encuentra prescrita.

Siendo que la acción penal no es

existe un exceso del tiempo legal para

perdurable, esta se extingue si no se

intentar la acción, contada desde la

ejerce durante el tiempo que establece

fecha de la ocurrencia de los hechos, el

la ley. Cuando esto sucede la acción

funcionario

queda prescrita y por lo tanto el Estado

desestimación. Iniciar la investigación

pierde toda posibilidad de castigar al

es hacer uso de la acción penal que ya

responsable del hecho punible.

no posee, por cuanto se ha extinguido

deberá

solicitar

su

por el sólo transcurso del tiempo y de El cómputo de la prescripción

conformidad con la ley.

desborda del contenido de estas notas.

Les revelaré, no obstante, que el tema

Al igual que el motivo legal

se presta para mucha confusión debido

anterior, si existe incertidumbre sobre

a que las normas que lo regulan no se

la fecha en que ocurrieron los hechos, o

encuentran claramente definidas. Si les

persiste cualquier otra razón que cree

interesa, los artículos los pueden

indeterminación, el Ministerio Público

encontrar en el Código Penal, desde el

deberá

número 103 en adelante.

fundamentado en la comisión de delito

ordenar

la

investigación

de que denuncia o expuesto en la Ahora bien, si al momento de la

querella, y será sólo el resultado de la

recepción de la denuncia o querella el

investigación penal que compruebe, en

Fiscal del Ministerio Público observa

definitiva, si la prescripción está

que la acción para perseguir el hecho

presente o no.

punible se ha extinguido, por cuanto

c. Existe un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

Obstáculos hay muchos. En el artículo 28 del COPP se establecen un número de catorce causales relacionadas con los obstáculos al ejercicio de la acción.

No todas se aplican a la figura de la desestimación.

Una causal muy común que se alega como apoyo a la solicitud de desestimación es la referida a la prohibición legal de intentar la acción. Ocurre cuando los hechos expuestos en la querella o en la denuncia se refieren a delitos de acción privada. Recordemos que los hechos punibles según su naturaleza pueden dividirse en dos: el primero de ellos se denomina «Delitos de Acción Pública» y como su nombre lo sugiere es de interés colectivo y su ejercicio corresponde al Estado; el otro se denomina «Delitos dependientes de Instancia de parte agraviada» o simplemente «Delitos de Acción Privada» y su acción sólo puede ser ejercida directamente por el ofendido, sin intervención del Estado el cual esta impedido por ley de conocer.

Este obstáculo que presenta el Estado con respecto al ejercicio la acción penal de los Delitos de Acción Dependiente de parte agraviada, a través del Ministerio Público, tiene su razón de ser en vista del carácter reservado y personal de algunos delitos en las que el ofendido tiene la discrecionalidad de presentar cargos o no, como sucede en el caso de los delitos de Difamación o lesiones personales culposas de menor entidad.

En este sentido, cuando los hechos se relacionen con delitos de Acción Privada el Ministerio Público no podrá ordenar el

inicio de una investigación penal en vista de que su acción penal es pública, sirva decir, asignada a los Delitos de Acción Pública. Será la víctima la que se encargue de ejercer la acción, ya no el Ministerio Público, realizando los trámites legales necesarios como si de un fiscal se trata, pero con prescindencia de la actuación del Estado.

Así lo dispone el artículo 24 del COPP al señalar que “la acción penal deberá ser ejercida por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento”. ¿Y quien determina la naturaleza de los delitos para determinar si son de acción pública o privada? Pues el Código Penal.

Si existe suspicacia acerca de la naturaleza de los hechos – se insiste – deberá iniciarse una averiguación penal. Si al término de la misma se confirmase la presencia de un delito de Acción Privada corresponderá igualmente la desestimación, ya no el acto conclusivo, según lo dispuesto en el único aparte del artículo 301 del COPP. Otro obstáculo, poco común, es la cosa juzgada, que no merece mayores comentarios. Si la materia de la denuncia o querella fue objeto de decisión judicial penal, en base a los mismos hechos, misma persona y misma causa petendi, no se entiende como puede el Ministerio Público dar comienza a la fase preparatoria. Se deberá desestimar debido a que la causa ya fue resuelta por un Tribunal. Claro, esto, antes que se haya iniciado la investigación.

Nuestro Código Procesal Penal no contiene norma alguna que de manera expresa establezca el plazo de duración de la Investigación Penal Preparatoria (en adelante I.P.P.), tampoco en referencia a prórrogas, tal como lo hacen otros digestos formales vigentes en las diversas jurisdicciones locales o el nuevo código para el fuero federal.

La apuntada carencia observada en la ley de enjuiciamiento penal santafesina, genera entre otras cuestiones, problemas en orden a determinar el plazo en el cual el Ministerio Público de la Acusación a través del Fiscal debe cumplimentar con la Investigación Penal Preparatoria, sus posibilidades de prórroga y sobre las consecuencias que acarrea el incumplimiento por parte del actor penal público de los plazos que en la ardua faena interpretativa que ello depara, pudieren discernirse.

El objeto del presente trabajo apunta entonces, a extraer del análisis de la normativa general del Código Procesal Penal de Santa Fe, en primer lugar, el plazo con el que cuenta el fiscal a cargo de la I.P.P. para formular acusación, las posibilidades de prórroga o extensión de dicho plazo; luego, el plazo de duración de la I.P.P., para finalmente apuntar a establecer las consecuencias en orden a la suerte de la causa y a la posición del imputado en dicho marco, ante el incumplimiento de los plazos que pudieren establecerse.

Solicitud y lapso

El artículo 301 del COPP es tajante en afirmar que el representante fiscal deberá solicitar la desestimación, ante el Juez de Control, dentro de los quince días siguientes al recibo de la denuncia o querella. Siempre deberá solicitarse por escrito y fundadamente.

Los quince días es un lapso que se estima suficiente para que el Fiscal haga su solicitud, por lo que no se debe considerar como un tiempo disponible para que el Ministerio Público realice actuaciones con el objeto de comprobar el contenido de la denuncia o querella, pues de ser así – y aquí si consentimos con la opinión de RIONERO y BUSTILLOS, equivaldría a actos de investigación propios de la fase preparatoria, que se realizan con posterioridad al auto de inicio de la investigación, lo cual resulta contrario a la naturaleza de la desestimación.

No obstante, la práctica ha demostrado que una parte considerable de las solicitudes de desestimación son realizadas fuera del lapso legal, incluso pasados – sorprendentemente – uno o dos años luego de interpuesta la denuncia o querella. Por supuesto, esta actividad irregular va en perjuicio del sistema de administración de justicia, y más del denunciante o querellante que espera una pronta respuesta del organismo competente.

Ante la falta de diligencia, es indudable que el representante Fiscal puede y debe ser sancionado disciplinariamente por incumplimiento en el ejercicio de sus funciones (Art. 90

de la Ley Orgánica del Ministerio Público). Pero, el punto central de la idea es determinar qué hacer ante la presentación extemporánea de la solicitud de desestimación.

Es criterio de algunos declarar sin lugar o inadmisible la solicitud de desestimación cuando es presentada con extemporaneidad. Esta postura, sin embargo, nos revela un inconveniente.

Supóngase una hipótesis donde el Fiscal del Ministerio Público propongan la desestimación de una denuncia interpuesta ante su despacho hace más de 15 días, y que el juez estime, por esta circunstancia, motivo suficiente para rechazarla por extemporánea, aun cuando el hecho no revista carácter penal – o cualquier otro motivo -, que hubiese supuesto su desestimación de haberse presentado dentro del lapso legal; es decir, no se hubiese rechazado. Nótese, en este sentido, que aquel rechazo judicial comporta una situación de incertidumbre, ya que, siguiendo la perspectiva lógica del proceso penal, el contenido de la denuncia – que no fue desestimado – tampoco podrá ser investigado, debido a que el procedimiento penal requiere para su inicio la presunción de la comisión de un hecho punible de acción pública, no prescrito, y que no exista obstáculo legal. La incertidumbre se observa, en este supuesto bajo análisis, en que ante el rechazo de la desestimación y la imposibilidad de investigar quedará insoluble el caso, ya que éstas dos figuras procesales – sirva decir: la «Desestimación» (Art. 301) y el «Inicio

de la Investigación Penal» (Art. 300) – son las únicas alternativas o vías para dar respuesta a la interposición de la denuncia o querella, como trámite procesal inicial. La negación de ambas impide algún pronunciamiento sobre el asunto.

Y continuando sobre el tema de la imposibilidad de dar inicio a la fase preparatoria, tampoco puede alegarse el texto del primer aparte del artículo 302 del COPP, que reza: “Si el juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación”, que contiene una imprecisión que, justamente, ha resaltado en esta ocasión. Esa obligación de proseguir o dar inicio a la investigación, que marca el artículo, una vez negada la desestimación, únicamente puede aplicar – repito; únicamente – cuando la denuncia o querella no verse sobre un hecho que no revista carácter penal o su acción este prescrita, o exista u obstáculo legal, ya que por el contrario, como sucede en nuestra hipótesis del párrafo anterior que nos sirve de ilustración, el inicio de la investigación no solo es inútil sino que esta prohibido, porque para aperturar una averiguación penal se requiere, precisamente, que el hecho revista carácter penal, sea de acción pública, no este prescrito y no exista obstáculo legal (artículos 283, 300 y 301 ejusdem), como límite impuesto al ejercicio de la acción penal por parte del

Estado (Arts. 11 y 24, ídem), ejercida por el Ministerio Público.

Insistiendo con el tema, no se comprende como existen jueces que en sus decisiones, al declarar extemporánea una solicitud de desestimación, la cual no se hubiese rechazado de haberse solicitado dentro del lapso legal, ordene al Ministerio Público realizar una investigación, o aún sin hacerlo, orienten el caso hacia un estado que llamábamos incertidumbre; en cambio, el juez puede hacerlo, y aplicar el primer aparte del artículo 302 del COPP, una vez que compruebe que el contenido de la denuncia o querella, ciertamente, revista carácter penal, sea de acción pública, no este prescrito y no exista obstáculo legal. Pero, para aquellos que no comparten estas ideas y adopten la primea opción, nos preguntamos: ¿Qué se va a investigar? ¿Acaso es una “sanción” al Ministerio Público por la extemporaneidad de la solicitud?

Recuérdese que el inicio de la investigación en este caso, además de ilegal (ya lo denunciábamos), se traduce en un gasto económico ocioso para el Estado quien deberá movilizar sus instituciones (Ministerio Público, Órganos de Investigación Penal, entre otros) para investigar un caso que, finalmente, será sobreseído con la certeza que hubiese sido desestimado de presentarse a tiempo.

Efectos

Una

vez

decretada

la

corolario el impedimento de dar inicio

desestimación de la denuncia o querella

a ésta (salvo el único aparte del artículo

por el juez, el caso quedará archivado al

301 del COPP).

haberse declarado la imposibilidad de dar inicio a la investigación penal, por

Tal

como

lo

veníamos

los motivos que ut supra estudiábamos.

comentado, la desestimación debe ser

Este «Archivo», debe apuntarse, no esta

resuelta

referido al acto conclusivo que lleva

convencimiento obtenido del contenido

casi su mismo nombre: «Archivo

manifiesto de la denuncia o querella,

Fiscal», pues éste último no sólo es

por

totalmente distinto a las características

certidumbre el juez deberá ordenar el

del producido por la resolución que

inicio

acuerda la desestimación, sino que el

investigación ante la posibilidad, tal vez

segundo supone inexorablemente el

remota pero probable, de un hecho

inicio

punible de acción pública que merezca

de

la

investigación

penal

mientras que el primero trae como

con

cuanto

sanción.

o

un

de

no

grado

existir

continuación

de

de

esta

la

Oportunidad del Acto Formal de Imputación El acto formal de imputación o

embargo la mayoría de las veces los

también conocido de instructiva de

fiscales investigadores prefieren llevar

cargos o de lectura de cargos brinda la

una investigación a espaldas de éste,

oportunidad al investigado de solicitar

por ese motivo el Tribunal Supremo de

que se recaben pruebas que demuestren

Justicia de Venezuela, en relación a este

que no ha cometido delito alguno, sin

punto ha manifestado:

La finalidad del acto de imputación fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento, así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, el tipo penal que se le atribuye con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación como a ser oído exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental del derecho a la defensa, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia.

Tanto para el legislador de Venezuela como para su máximo tribunal es claro que el objeto primordial del acto de imputación es garantizarle al imputado su derecho al debido proceso y el de la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, ello, porque es a través del acto de imputación que el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho objeto de investigación, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen.

Siendo de ese modo las cabezas del Ministerio Público han tenido que recordarle a los fiscales de Venezuela que cuando existan suficientes elementos de convicción que señalan a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, están en la obligación de celebrar de modo oportuno el acto formal de imputación, pues se entiende que dicha formalidad no sólo busca garantizar la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, sino que brinda la oportunidad al imputado de solicitar la práctica de cualquier diligencia probatoria que desvirtúe su supuesta participación en la comisión del hecho criminal.

5- El archivo fiscal como acto conclusivo (definiciones, características, elementos, teorías, base legal, objeto, generalidades)

Por: Luigi Pucillo 04245178153

Archivo fiscal como acto conclusivo El Proceso Penal está compuesto por una serie de fases o etapas, que engranadas entre si, van dirigidas a cumplir un objeto o finalidad específica (La búsqueda de la Verdad). Cada una de esas estaciones procesales, presentan características que las diferencian entre sí.

Definiciones, características, generalidades, el acto conclusivo está contemplado en nuestro Código Orgánico Procesal Penal (COPP) y que el único ente a quien le corresponde dar por terminada la investigación y concluir de las tres maneras antes citadas, es el Ministerio Público. En pocas palabras, ninguna otra Institución sino sólo el fiscal es quien puede acusar, sobreseer o archivar un expediente.

Con el archivo fiscal: el hecho de que se archive un caso, no necesariamente quiere decir que la causa cesó o llegó a su punto final, pues en cualquier momento el Ministerio Público puede desempolvar el expediente y continuar con el proceso.

En este caso, si el fiscal superior no estuviere de acuerdo con el archivo decretado, enviará el caso a otro fiscal a los fines de que prosiga con la investigación o dicte el acto conclusivo a que haya lugar.

Hay que destacar que en el caso del archivo fiscal, el Ministerio Público, de acuerdo con lo establecido

en el COPP, debe notificarle a la víctima, pues ésta debe ser informada de los resultados del proceso así no haya intervenido en el.

Según la norma antes citada, cuando el Ministerio Público haya resuelto archivar la causa, la víctima puede acudir ante el juez de control para solicitar que se examinen los fundamentos de la medida. Si el tribunal, previa revisión de las resultas de la investigación, considera fundada la solicitud de la víctima, en el sentido de que hay suficientes razones para el enjuiciamiento de la persona, así lo declarará formalmente, notificando dicha decisión al Fiscal Superior, para que éste le ordene a otro fiscal hacer la acusación.

Base legal, objeto Código Orgánico Procesal Penal (COPP) Archivo Fiscal (Art. 315 COPP): “Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes...”. (Subrayado del autor) El archivo de las actuaciones, es uno de los actos que concluyen la fase preparatoria[4], fundamentado en que el resultado obtenido en el desarrollo de la investigación preliminar, resulta insuficiente como para poder sustentar una acusación formal en contra del imputado. A consecuencia de esto último, el Fiscal del Ministerio Público se ve tentado a hacer descansar el expediente en uno de los tantos archivadores que se encuentran en su despacho. Si bien, contempla la norma

la posibilidad de la reapertura de la investigación en el momento en que surjan nuevos elementos de convicción, en la realidad procesal diaria, vemos como es prácticamente imposible que se logre la reapertura de un archivo fiscal, lo que viabiliza que se mantenga en zozobra sempiterna al imputado, por cuanto permanecerá como tal sin esperanza alguna de que cambie la situación. Al respecto señala el Ilustre Procesalista Alberto M. Binder[5], que cuando se utiliza de forma desmesurada esta figura del Archivo Fiscal (En argentina recibe el nombre de Sobreseimiento Provisional): “implica, de hecho, dejar la investigación en una especie de “limbo”, ya que la persona imputada no llega a saber con precisión cuál es su verdadera situación procesal o real.”

Ha sido doctrina del Ministerio Público[6], que: “…el Archivo Fiscal debe ser decretado por el representante del Ministerio Público una vez que hayan sido realizadas todas las diligencias necesarias y pertinentes tendientes a la búsqueda de elementos permitan alcanzar una convicción acerca de la perpetración de un hecho punible y sus circunstancias, así como respecto a la individualización de su autor y –de ser el caso- de los partícipes.”

Jurisprudencia: …, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Venezuela su sentencia número 13 del 22 de enero de 2010, y en la sentencia número 256 del 8 de julio de 2010, expresó el siguiente criterio: “Todo lo cual constituye una grave irregularidad por cuanto el Ministerio Público ya presentó acusación (vale decir acto conclusivo), en el presente proceso por unos delitos: Contrabando agravado continuado, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento y Alteración de Documentos Privados continuado; y pretende seguir investigando en relación con otros delitos: Asociación Para Delinquir, Legitimación de Capitales y Uso de Documentos Públicos Alterados. “…el Ministerio Público debió proceder a emitir un acto conclusivo en su oportunidad legal, siendo que por el contrario, con ocasión a la audiencia preliminar…el Ministerio Público solicitó la separación de la causa a favor de los procesados…lo cual fue acordado mediante auto…con posterioridad a dicho acto…creando de esta manera una situación de indefinición jurídica a estos imputados, cuando se inobservan las normas sobre el archivo fiscal y los actos conclusivos, pues en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abiertas como pretende de hecho el Ministerio Público con esta actuación. Por tanto, se insta al Ministerio Público a aclarar la situación procesal de los ciudadanos…con la presentación del respectivo acto conclusivo…”.

Esta grave irregularidad contraría las pautas del debido proceso instauradas en el artículo 26 de la Carta Magna y del derecho a la defensa, asentadas en el artículo 49 constitucional; contraviniendo el principio procesal de única

persecución, inscrito en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consecuencialmente, en sentencia N° 519 del 6 de diciembre de 2010, la misma Sala, indicó: “Alternativamente, el Ministerio Público, dentro del escrito acusatorio presentado el propio 22 de mayo de 2009…informó al órgano jurisdiccional, en capítulo aparte, que por ser una investigación compleja, ‘…relacionada con Delitos de Delincuencia Organizada y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…’, se reservaba la continuación de la investigación, “…contra los imputados de autos y otras personas que pueden estar relacionadas con los delitos investigados…’.

A esta información del Ministerio Público, contenida en su escrito acusatorio, el Tribunal de Control, según se aprecia en el acta de la audiencia preliminar, específicamente en el folio 414 de la pieza N° 1 del expediente, expuso: ‘…observa el juzgador que la fase preparatoria concluye con la presentación de la acusación, mas sin embargo, si el Ministerio Público presentara como lo dijo en el capítulo VI, otra acusación por tales hechos en contra del mencionado imputado, la defensa tendrá la oportunidad procesal para oponerse a ellas, como lo dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo resolverse en ese momento lo que establezca la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, y lo que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo así, el Tribunal nada tiene que resolver con respecto al referido PUNTO ÚNICO del Capítulo VI. ASI SE

DECIDE…(SIC)’. (Mayúsculas en el Acta).

Esta irregularidad consentida por el Tribunal de Control, crea una situación de indefinición jurídica a estos imputados, ciudadanos (…) por cuanto se inobservan las normas sobre el archivo fiscal y los actos conclusivos, pues en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abiertas como pretende de hecho el Ministerio Público con esta actuación.

Por tanto, se insta al Ministerio Público a aclarar la situación procesal de los ciudadanos (…) con la presentación del respectivo acto conclusivo”.

Como se demuestra en la doctrina jurisprudencial antes citada, la situación denunciada por la defensa es considerada por el máximo Tribunal de la República como una grave irregularidad que contraría las pautas del debido proceso instauradas en el artículo 26 de la Carta Magna y del derecho a la defensa, asentadas en el artículo 49 constitucional; que igualmente contravienen el principio procesal de única persecución, inscrito en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que el Ministerio Público debe en todo caso proceder a emitir un acto conclusivo en su oportunidad legal, lo contrario es crear una situación de indefinición jurídica inobservando las normas sobre los actos conclusivos.

Finalmente, debemos recordar que conforme al artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, la facultad del

Ministerio Público de decretar el archivo de las actuaciones cuando, una vez concluida la investigación, observe que el resultado de la misma no surjan elementos de convicción suficientes para formular acusación contra el imputado, forma parte del ejercicio del ius puniendi del Estado, la cual ejerce a través del Ministerio Público, a cuyo cargo está el ejercicio de la acción penal.

Asimismo, a diferencia de la acusación y el sobreseimiento, el archivo fiscal no constituye una solicitud para ser presentada y resuelta ante el órgano jurisdiccional, pues, la referida disposición legal sólo obliga al Fiscal del Ministerio Público a notificar a la víctima que haya intervenido en el proceso; entendiéndose también, que deberá participar al juez de la causa su decisión de archivar las actuaciones a los efectos de que cese cualquier medida cautelar que pese contra el imputado, si fuere el caso, todo ello sin perjuicio de la reapertura de la investigación cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De manera, pues, que la participación del juez de Control en el archivo fiscal, se limita expresamente al levantamiento de cualquier medida cautelar decretada contra el imputado, en virtud de haber sido el órgano jurisdiccional quien acordó judicialmente dicha providencia, oportunidad donde se constituyó en el ente de control y supervisión del cumplimiento de la misma, convirtiéndose únicamente en el competente para igualmente decretar la finalización de sus efectos.

El acto conclusivo: la resulta de la investigación

Según el COPP, el Ministerio Público es el único órgano facultado para acusar, archivar una causa o solicitar un sobreseimiento

Seguro que usted en más de una oportunidad ha leído o escuchado que el Ministerio Público acusó a determinada persona o a un grupo de banqueros por determinados delitos, en fin, siempre cuando se inicia una investigación contra alguien el resultado será el acto conclusivo, el cual puede traducirse en tres formas: acusación, archivo y sobreseimiento.

Con este trabajo no se pretende hacer un tratado jurídico de lo que es un acto conclusivo, pero sí tratar de desentrañar en qué consiste, descomponerlo en sus diferentes partes, a fin de poner el tema en términos digeribles para su comprensión.

Hay que comenzar señalando que el acto conclusivo está contemplado en nuestro Código Orgánico Procesal Penal (COPP) y que el único ente a quien le corresponde dar por terminada la investigación y concluir de las tres maneras antes citadas, es el Ministerio Público.

En pocas

palabras, ninguna otra Institución sino sólo el fiscal es quien puede acusar, sobreseer o archivar un expediente.

Aclarado este punto, podemos decir que si el resultado de la investigación arroja elementos suficientes para lograr el enjuiciamiento de una persona, entonces, procederá la acusación.

Entre los elementos que deben estar presentes en la acusación, se encuentran, la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; la expresión de los preceptos jurídicos aplicables y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad Con el archivo fiscal, sucede algo distinto, pues las diversas averiguaciones realizadas no arrojaron elementos suficientes para acusar,

pero el olfato del investigador le dice que más adelante pueden surgir nuevos fundamentos, es allí cuando procede el archivo de las actuaciones.

Para hacerlo más claro: el hecho de que se archive un caso, no necesariamente quiere decir que la causa cesó o llegó a su punto final, pues en cualquier momento el Ministerio Público puede desempolvar el expediente y continuar con el proceso.

Refiere el COPP que en los casos de delitos en los cuales se afecte el patrimonio del Estado, o intereses colectivos y difusos, el fiscal del Ministerio Público deberá remitir al fiscal superior correspondiente, copia del decreto de archivo con las actuaciones pertinentes, dentro de los tres días siguientes a su dictado.

En este caso, si el fiscal superior no estuviere de acuerdo con el archivo decretado, enviará el caso a otro fiscal a los fines de que prosiga con la investigación o dicte el acto conclusivo a que haya lugar.

Hay que destacar que en el caso del archivo fiscal, el Ministerio Público, de acuerdo con lo establecido en el COPP, debe notificarle a la víctima, pues ésta debe ser informada de los resultados del proceso así no haya intervenido en el.

No sucede igual cuando el resultado del acto conclusivo es la acusación o el sobreseimiento, pues, en ambos casos, es el tribunal de control la instancia que notifica a la víctima.

Ahora, ¿qué puede suceder en caso que la víctima no esté de acuerdo con el Ministerio Público en archivar la causa, es decir, que surja una discrepancia entre el fiscal y la víctima?. De acuerdo con el COPP, el conflicto debe resolverlo el tribunal que lleva la causa.

Según la norma antes citada, cuando el Ministerio Público haya resuelto archivar la causa, la víctima puede acudir ante el juez de control para solicitar que se examinen los

fundamentos de la medida. Si el tribunal, previa revisión de las resultas de la investigación, considera fundada la solicitud de la víctima, en el sentido de que hay suficientes razones para el enjuiciamiento de la persona, así lo declarará formalmente, notificando dicha decisión al Fiscal Superior, para que éste le ordene a otro fiscal hacer la acusación.

Por otra parte, en caso de que en un momento de la investigación los fiscales hayan solicitado la privativa de libertad el o los imputados y se decrete el archivo o simplemente hayan pedido medidas cautelares, éstos tendrán que salir inmediatamente en libertad; así como también cesar cualquier medida cautelar.

Si con la investigación se demuestra que no existen fundamentos de prueba que soporten el o los delitos por los cuales la persona fue imputada, el Ministerio Público está en la obligación de solicitar el sobreseimiento de la causa, porque no hay más nada que investigar.

Señala el COPP que el sobreseimiento procede cuando: 1.El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

2.El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3.La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4.A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Como corolario a este punto, indica el COPP que el sobreseimiento pone término al procedimiento y “tiene la autoridad de cosa juzgada”. En pocas palabras, no se permite, una nueva persecución penal por el mismo hecho contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de dicho Código.

Una vez acordada dicha figura jurídica, deberán cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas.

Ahora bien, lo importante es que usted, como lector, sepa que según el COPP, luego de la imputación (que conduzca a una medida privativa de libertad), el fiscal tiene 30 días para presentar el acto conclusivo. Sí éste no

fuera interpuesto en la fecha indicada el o los fiscales podrán solicitar al

órgano jurisdiccional una prórroga de 15 días.

De no cumplirse este lapso, se estaría

violando el debido proceso del cual es garante el Ministerio Público.

Requisitos del Sobreseimiento Conforme a lo previsto en el Art. 306 del COPP, el auto por el cual se ordene el sobreseimiento de la causa debe reunir los siguientes requisitos: 1. El nombre y apellido del imputado: con esta exigencia se persigue la identificación inequívoca del imputado; a tal efecto, deberá atenderse a la identificación verificada con base en la regla del COPP, es decir, a través de sus datos personales y señas particulares.

2. La descripción del hecho objeto de la investigación: en resguardo del principio ne bis in idem (no dos veces por lo mismo), debe determinarse el hecho que motivó el inicio del proceso. Tal determinación, cuando el sobreseimiento se dicta en la audiencia preliminar, deberá estar referida a la imputación hecha en la acusación por el Ministerio Público.

3. Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas: este requisito supone que el juez deberá indicar en la decisión las razones que le llevaron al convencimiento de que está acreditada

la causal de sobreseimiento, detallándolas una a una.

4. El dispositivo de la decisión: ese dispositivo debe necesariamente guardar relación con los fundamentos antes esgrimidos que motivaron el decreto de sobreseimiento respecto del o los imputados.

Oportunidad procesal del Sobreseimiento El sobreseimiento puede ser dictado durante la fase preparatoria, si en el transcurso de esta se autorizare al fiscal para prescindir del ejercicio de la acción penal, se aprobare un acuerdo reparatorio, se cumpliere el plazo de la suspensión condicional del proceso o, en fin, se verificare cualquiera de las causales de extinción de la acción penal que desarrolla el Art. 49 del COPP, de la misma manera puede declararse una vez concluida la fase preparatoria con base en el pedimento del fiscal; en la fase intermedia, al término de la audiencia preliminar, o en la fase de juicio oral, concluido el debate, el sobreseimiento puede dictarse mediante sentencia

Solicitado el sobreseimiento el Tribunal debe convocar una audiencia para resolver sobre el fundamento de la petición. Si el juez no comparte la solicitud formulada por el fiscal del proceso, debe enviar las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que éste, mediante pronunciamiento motivado, ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica la solicitud de sobreseimiento el juez debe decretarlo pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior no está de acuerdo con la solicitud debe ordenar a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo. En este punto se advierte la carencia de regulación en torno al caso de que el fiscal del proceso a quien se remiten las actuaciones solicitare el sobreseimiento, circunstancia que

podría conducir a una cadena interminable de incidencias en este sentido si los jueces de control que deban intervenir manifestaren su desacuerdo con la solicitud. Efectos del Sobreseimiento 1. La decisión a través de la cual se decreta el sobreseimiento tiene autoridad de cosa juzgada, en consecuencia, firme tal decisión, no es posible la apertura de un proceso con identidad en la persona y en el objeto.

2. Puesto que el sobreseimiento pone fin al proceso respecto de la persona en cuyo favor se decreta, una vez dictado deben cesar las medidas cautelares que se hubieren impuesto.

3. En virtud del carácter personal del sobreseimiento, si hubiere coimputados, el proceso continuará su curso respecto de quienes no hayan sido favorecidos por la decisión.

Recursos En razón de su efecto, esto es, poner fin al proceso, el sobreseimiento que se dicte mediante auto o sentencia es apelable ante la Corte de Apelaciones y recurrible ante el TSJ, con base en lo previsto, respectivamente, en el COPP Si bien el COPP legitima al Ministerio Público para impugnar la decisión que declare el sobreseimiento, es claro que tal facultad no podría ejercerse cuando el sobreseimiento es dictado como acto conclusivo sobre la base de la solicitud del fiscal, las partes sólo pueden impugnar las decisiones que le causen agravio y, en este caso, el pedimento de la fiscalía habría sido satisfecho.

ACUSACIÓN Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, deberá proponer la acusación ante el juez de control, con base al Art. 309 del COPP. La acusación deberá contener: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

El juez de control deberá determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen en el acto central de la fase intermedia, es decir, la audiencia preliminar.

Esa .

determinación supone que el juez deberá efectuar no sólo un control formal sobre la acusación, control que se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, esto es, identificación del o los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido, sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público, es decir, si la acusación tiene un fundamento serio El control material sobre la acusación pretende evitar los efectos estigmatizantes del sometimiento a un proceso del cual quedarán secuelas, independientemente de su resultado Es, en consecuencia la acusación, el único acto conclusivo que tiene la potencialidad para dar inicio a la fase siguiente, pues tanto el archivo fiscal como el sobreseimiento mantienen el proceso en fase preparatoria, lo cual tiene una serie de implicaciones en cuanto a la forma de computar los lapsos procesales

CONCLUSIONES

El delito, como hecho social de trascendencia jurídica, es el enemigo por excelencia de una sociedad civilizada. Las normas de carácter penal, que rigen justamente el desenvolvimiento del proceder humano, con la finalidad de proteger bienes jurídicos, establecen también las sanciones que serán meritorias para todos aquellos que mediante sus acciones (o omisiones) produzcan una distorsión en la atmósfera de paz social.

Pero antes de aplicar cualquier sanción penal, debe existir una investigación preliminar, que permita mediante la búsqueda y recolección de los elementos de convicción, poder determinar: primero, la existencia real del delito; segundo, los presuntos autores u participes de la comisión de dicho delito; sólo así podemos hablar de una imputación formal, que no es otra cosa, que la atribución que se le hace a una persona determinada de la presunta comisión de un hecho punible.

Esta misma investigación preparatoria, será medular en cuanto al destino del Proceso (Sentencia Condenatoria, Sentencia Absolutoria, Sentencia de Sobreseimiento), en razón de que contribuirá al acervo probatorio, que será esgrimido por las partes en el Debate del Juicio Oral y Público. La investigación preparatoria en el proceso penal de corte garantista como el que establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal, induce al Ministerio Público y a los Órganos de Investigación Criminal, a desempeñar una labor investigativa orientada por los postulados que se erigen como

principios, derechos y garantías tanto constitucionales como legales, a los fines de materializar un proceso verdaderamente Justo.

Las actuaciones en la Fase preparatoria serán documentadas por escrito, mediante las actas respectivas, aun cuando se hubieren desarrollo en forma oral. Estas actas ineludiblemente deberán ser ordenadas, foliadas y numeradas en forma de expediente.

Estas actuaciones consisten en su caso, en el acta de inspección del lugar del suceso, protocolo de autopsia, acta de declaración del imputado, actas de declaraciones de testigos, informes de experticias, actas de audiencias orales que se celebren ante el Juez de Control, decisiones del Fiscal, del Juez de Control o de la Corte de Apelaciones, actas de ocupaciones de objetos, acta de reconocimientos de personas u objetos, y cualesquiera otros documentos con trascendencia en esta fase procesal. Si las actuaciones de la fase Preparatoria no fueran escritas y no constaren en un Expediente, jamás podrían cumplirse las prescripciones de publicidad inter partes, reguladas en el artículo 340 del COPP, ni tampoco se podría cumplir la reserva de actas a que se refiere ese mismo precepto.

La reserva de actas, es la negación de acceso que se hace al imputado de las actuaciones para que no pueda conocer las diligencias que se acometerán en su contra a fin de que no pueda desnaturalizarlas ni ocultar evidencias. Así por ejemplo, si durante la investigación el Fiscal considera necesario interceptar el teléfono de

alguna persona, decretará la reserva de actas y omitirá consignar en el expediente la solicitud de orden judicial y la propia orden, así como el resultado de las conversaciones telefónicas, las que solo insertará cuando haya cesado la reserva.

2º. Cuando el Fiscal solicita el sobreseimiento, el Juez lo acuerda y se da por terminado el proceso.

LA TERMINACION DE LA FASE PREPARATORIA: Corresponde al Fiscal del Ministerio Público, como director e impulsor de la Fase Preparatoria, decidir la conclusión de la fase Preparatoria dentro de los lapsos y por los medios establecidos por el COPP, a menos que dicha fase termine anticipadamente como producto de la declaración de haber lugar a una excepción.

4º. Cuando el Juez de Control dicta el sobreseimiento, bien de oficio o a instancia de parte, por haberse comprobado la existencia de cosa juzgada u otra forma ilegal de promoción de la acción, la prescripción de la acción, por haberse cumplido un acuerdo reparatorio, o las condiciones para la aplicación del principio de oportunidad, o de la suspensión condicional del proceso.

En principio el Ministerio Público dispone de seis (6) meses, contados a partir de que exista un imputado concreto en el proceso, para dar por terminada la Fase Preparatoria (art. 313 COPP). Al cabo de este lapso deberá tener una acusación (art. 326), una solicitud de sobreseimiento (art.

320) o una decisión de archivo Fiscal (art. 315. Sin embargo, si pasado el término antes mencionado, el Fiscal no ha arribado a conclusión alguna, entonces el imputado podrá dirigirse al Juez de Control para solicitarle que le fije el plazo a que se refiere el artículo 313 para la conclusión de la investigación por parte de la Fiscalía.

5º. Cuando el Fiscal acusa.

Este pequeño análisis sobre la desestimación nos ha demostrado lo imprescindible que es para el proceso penal, permitiendo una acción legal frente a las denuncias o querellas interpuestas que no reúnan las condiciones fácticas o jurídicas para proceder a dar inicio a una investigación.

También hemos evidenciado la falta de precisión de la norma que regula esta institución, pero antes de proponer su eliminación intercedemos para su permanencia. Eso sí, debe ser irremediablemente corregida.

La Fase Preparatoria por consiguiente termina: 1º. Cuando el Fiscal decrete el archivo fiscal y se da por terminado el proceso.

3º. Cuando el Fiscal acusa y el Juez desestima la acusación y ordena el sobreseimiento.

Y hablando de correcciones, con respecto al lapso para interponer la desestimación, quizás lo más adecuado es que se suprima y se adopte la fórmula que dispuso el legislador al momento de dar inicio a la investigación penal, que deberá hacerse “sin pérdida de tiempo” (Art. 300).

Para finalizar, debido al vacío legal, queda sugerir a los involucrados dar una solución idónea a cada caso y conforme a los principios procesales

determinados en el Código Procesal Penal, máxime al referido al límite del Estado en el ejercicio de la acción penal.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- Alberto M. Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal 2da. Edición actualizada y ampliada, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires-Argentina, 2009.

- “Funciones y Disfunciones del Ministerio Público Penal”, Ensayo extraído de la siguiente página :http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2009/binder09.htm (actualmente en línea) - Freddy Zambrano, Derecho Procesal Penal: Fase Preparatoria del Proceso; Disposiciones Generales, Vol. II, Editorial Atenea, Caracas-Venezuela, 2009.

- Giovanni Rionero, Actos Conclusivos en el COPP, Página Web: http://www.academiapenal.com/jurisprudencia/rb_actoconclusivo.htm - Hildemaro González Manzur, Primera Audiencia Oral en el Sistema Acusatorio Venezolano, Editores Vadell Hermanos, Caracas-Venezuela, 2008.

- Jorge A. Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal Tomo I, Editores Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998.

- Juan Montero Arocca, en su Obra: “Derecho Jurisdiccional Tomo III, Proceso Penal, 10ma Edición”, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001.

- Mario Del Giudice, La Criminalística, la Lógica y la Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal 5ta. Edición ampliada y actualizada, Editores Vadell Hermanos, Caracas-Venezuela, 2009.

Rubén Quintino Zepeda, comentario realizado en la presentación de libro: “Delincuencia Organizada, Lavado de Dinero y Terrorismo en el campo del Derecho Penal del Enemigo”, de la Dra. Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria, en Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México; 26 de mayo de 2016.

Reg. No. 182373.

BELTRÁN, Isaí. “Flagrancia y plazo de retención ministerial”. Documento virtual disponible en: https://www.facebook.com/notes/isai-beltran/flagrancia-y-plazode-retenci%C3%B3n-ministerial/729544667146315, Reg. No. 2009821.

BELTRÁN, Isaí. “Gestionar el mecanismo alternativo desde la detención en flagrancia”.

Documento virtual, disponible en: https://www.facebook.com/notes/isai-beltran/gestionar-el-mecanismoalternativo-desde-la-detenci%C3%B3n-por-flagrancia/731052573662191, (…) el plazo para el cierre de la etapa de investigación en el proceso penal acusatorio, dilucidado desde el principio de igualdad, es común tanto para el Ministerio Público como para el imputado y su defensor, quienes tienen las mismas posibilidades de allegarse de los datos (documentales, periciales, testigos, etcétera) para que en el momento procesal oportuno ofrezcan la fuente de prueba (…) Reg. No. 2009145.

Reg. No. 2008689.

Calificaciones, selección y capacitación. Directrices sobre la función de los fiscales.

Naciones Unidas, 1990. Las [presentes] Directrices, formuladas para asistir a los Estados Miembros en su función de garantizar y promover la eficacia, imparcialidad y equidad de los fiscales en el procedimiento penal deben ser respetadas y tenidas en cuenta por los gobiernos en el marco de sus leyes y prácticas nacionales y deben señalarse a la atención de los fiscales y de otras personas tales como jueces, abogados y miembros del poder ejecutivo y legislativo, y del público en general. Las presentes Directrices se han preparado básicamente con miras a los fiscales del ministerio público.

Situación y condiciones de servicio. Directrices sobre la función de los fiscales.

Naciones Unidas, 1990.

Función de los fiscales en el procedimiento penal. Directrices sobre la función de los fiscales. Naciones Unidas, 1990.

U- I - FASES -FASE PREPARATORIA

- DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN – DESESTIMACIÓN

-ARCHIVO FISCAL

-ACTO CONCLUSIVO

Saludos estimados colegas, para incorporarme al grupo 5, dejo mi propuesta organizativa con mis datos, solo faltan incorporarse 2 colegas más ok. Nos quedan 4 días, pero deberíamos tener todo listo mañana más tardar 06-06-2018 a las 8 pm para que el coordinador de grupo organice el tratajo o revista, voy a enviarle mi modelo con mis aportes a los correos que hayan dejado, rossyoliveros42@gmail.com, y el se encarga de hacerles llegar para que vayan adjuntando sus aportes en el orden en que nos fuimos incorporando. Atte.

El modelo enviado puede modificarse en forma, fondo …

Fecha de entrega

sábado, 9 de junio de 2018, 23:55

Tiempo restante

4 días 19 horas

1- Rosy Virginia Olivero 1.- Las fases del proceso penal: fase Piña 0412-0724257 preparatoria, intermedia, de juicio, de ejecución rossyoliveros42@gmail.com (definiciones, características, elementos, teorías, base legal, objeto, generalidades) _____________________ ____________________________________ ______________________ 2-__ Rafael José Vargas 2.- Fase preparatoria: Inicio del proceso Rodríguez - V-14.880.749. (investigación de oficio, denuncia querella.

CJP-143-00052 04143577052 Definiciones, características, elementos, base Y 04165546145. legal) ____________________________________ ___________________ 3- Pedro Miguel Luna Pagua 3.- Desarrollo de la investigación: V-24.588.967.

HPS-141- Atribuciones del Ministerio Público 00071 0416-8088833 ____________________________________ ______________________ 4-_ Maribel Monges v4.- Desestimación, devolución de objetos, 14001988 EXP. 151-00097-P duración de la investigación 0424-5399949 ____________________________________ angelesmonges@gmail.com 0414-1570498 _ 5-___ Luigi Pucillo V5.- El archivo fiscal como acto conclusivo 25.508.180. CJP-143-01879V (definiciones, características, elementos, teorías, 04245178153_____ base legal, objeto, generalidades) ____________________________________

Cada punto de los indicados corresponde a un artículo de la publicación, por lo que debe indicar los datos del responsable en la redacción del mismo.

HEMOS

ALTERADO

EL ORDEN

NATURAL..DESPRECIADO

LA

NATURALEZA QUE ES NUESTRO DIOS Y NO UNO ENTABLADO EN UNA CRUZ EN PAREDES DE IGLESIAS..HEMOS HUMILLADO LA VIDA ANIMAL, VEGETAL Y LA HUMANA DE FORMAS MUY ATROCES...Y AÚN SEGUIMOS IMPLORANDO

AL

CIELO

Y

NO

A

LA

TIERRA!!..DESPERTAD

TODOOOOS!!..DEJEN LOS DOGMAS...POR ESO LOS MAYAS NOS LLEVAN AÑOS LUZ DE ADELANTO HUMANO...VIVID..NO MUERAN SI NO SALVAMOS ANIMALES Y PlANTaS SINO BIENES Y COSAS...