20131218 scriptieprijs2013 dejuristenkrant28 by De Vlaamse Scriptieprijs

De Juristenkrant nr. 280, 18 december 2013, pagina 6.

De Vlaamse scriptieprijs van Scriptie vzw wordt stilaan een begrip. Op 17 december werd de laureaat 2013 bekendgemaakt. Geen rechtenstudent als winnaar dit jaar, maar op de longlist stonden wel twee boeiende scripties van laatstejaars rechtenstudenten. Isabelle Vrancken onderzocht de mogelijke invoering van ‘punitive damages’ in het Belgische aansprakelijkheidsrecht, Athina Van Melkebeke - die ook de shortlist haalde - schreef een scriptie over het begrip ‘Europese consensus’ in de besluitvorming van het Europees Mensenrechtenhof.

Annelien Keereman

Vrancken: ‘De eerste grote kritiek is dat de scheidingslijn tussen de overheid en het privaatrecht op die manier overschreden wordt. In de praktijk zou dat niet de eerste keer zijn: bij de schuldenaarsverklaring bij derdenbeslag of bij een dwangsom gebeurt het ook al. Cassatie heeft bij dat derdenbeslag ook erkend dat het om een private straf gaat. De tweede grote kritiek gaat over het principe dat je niet meer mag toekennen dan er gevraagd wordt. Doordat feitenrechters nu ook al rekening houden met de zwaarte van de fout bij de berekening van de schadevergoeding, doen ze dat eigenlijk toch al. Het is vooral een historische keuze geweest, gebaseerd op rechtsleer en rechtspraak. In mijn scriptie stel ik voor om een ratio op te stellen aan de hand van een aantal factoren, waaruit je dan een bepaald bedrag zou kunnen afleiden. Dat moet een beetje onvoorspelbaar zijn.’

VAAGHEID TROEF Voor een gesprek met de tweede genomineerde belden we naar Chi- Isabelle Vrancken: ‘Met punitive damages kan het aansprakelijkheidsrecht aan preventie, cago, waar Athina rechtshandhaving en gedragsbeïnvloeding doen.’ Van Melkebeke een jaar aan de University of Chicago studeert. illusie van een consensus creëert, die eigenZij onderzocht als rechtenstudente aan de lijk niet bestaat.’ Universiteit Gent de rol van de Europese consensus in de besluitvorming van het Europees Kun je een voorbeeld geven van zo’n onderHof voor de Rechten van de Mens. Ze zoog in zoek naast de kwestie? twee jaar tijd alle informatie op die met het Van Melkebeke: ‘Bijvoorbeeld in de zaak Leyla onderwerp te maken heeft, wat resulteert in Sahin tegen Turkije, over het verbod voor unieen erg uitgebreide en brede bibliografie en versiteitsstudenten om hoofddoeken te draeen goed onderbouwde scriptie. Athina Van gen aan de universiteit. Toen heeft men een Melkebeke: ‘Ik wilde graag iets conceptueels vergelijking gemaakt tussen een aantal Euroen fundamenteels doen, niet een concreet en pese landen over het dragen van een hoofdal geïdentificeerd probleem beschrijven. In de doek op school, maar een school en een media komt vaak kritiek op de werking van het universiteit zijn niet hetzelfde. Het vergelijHof dus ik wilde graag onderzoeken hoe Eurokingspunt had dus eigenlijk moeten zijn of er pese consensus in dat plaatje past. Dat is abin andere Europese landen een verbod op het stract, maar het klonk uitdagend, des te meer dragen van een hoofddoek aan een universiteit omdat er nog niet veel rechtsleer over verschewas.’ nen was.’ Zijn er nog andere nadelen? Wat is die ‘Europese consensus’ precies? Van Melkebeke: ‘Het remt het mensenrechVan Melkebeke: ‘In de rechtsleer bestaat er tenactivisme af, omdat de EHRM-rechters op niet echt een algemene definitie. Vrijwel aldie manier het EVRM niet altijd progressief tijd wordt het begrip gedefinieerd in het kunnen toepassen als de huidige meerderlicht van een bepaalde methode, zoals de heidsopvatting daar niet mee strookt. Dat er statelijke appreciatiemarge. In mijn scriptie geen eenduidige definitie van het begrip ‘Eusuggereer ik zelf een definitie: de instemropese consensus’ is, maakt ook dat een minming van een bepaalde hoeveelheid actoren derheidsopvatting soms zo voorgesteld kan met een gemene deler die kan worden geworden dat het een meerderheidsopvatting identificeerd tussen instemmende en telijkt – afhankelijk van hoe het in het kraam genstemmende actoren. Een voorbeeld van past. En als er inderdaad correct een bepaalde zo’n gemene deler is het instemmen met het meerderheidsopvatting aangeduid wordt, dan homohuwelijk of het afwijzen van abortus. blijft de minderheid in de kou staan, terwijl in Het gebruik van het consensuscriterium vele gevallen net die minderheid te maken geeft de uitspraken van het Hof een zekere krijgt met mensenrechtenschendingen.’ democratische legitimiteit en maakt de beslissingen bijgevolg beter verteerbaar. Een Wat is je eigen oordeel, na het uitspitten hierander voordeel is dat het op die manier meer van? gezag geniet bij andere belangrijke hoven, Van Melkebeke: ‘Ik ben vaak afgescheept, zoals bijvoorbeeld het Supreme Court in de wat de vaagheid van het concept bevestigt, Verenigde Staten.’ maar mijn gesprek met voormalig vice-voorzitter Françoise Tulkens was toch heel verHoe gaat het Hof zo’n consensus na? helderend. Haar nuance uit de praktijk heeft Van Melkebeke: ‘Dat gebeurt niet altijd op enig licht doen schijnen in de duisternis die dezelfde manier. Soms wordt naar een wetenover het concept hangt. Het onderzoek dat schappelijke studie verwezen, maar dat voltegenwoordig gevoerd wordt, is al beter dan staat niet altijd. In dat geval stelt de Ondervroeger, maar het is toch nog altijd te beperkt zoeksdivisie een rechtsvergelijkend rapport als je ziet hoeveel gewicht eraan gegeven op. Dat onderzoek wordt in de praktijk vaak wordt. Vroeger hing men af van wat de rechovergelaten aan stagiairs, maar die hebben ters zelf wisten over hoe het er in hun land weinig tijd en vooral weinig ervaring. Het rapaan toeging, tegenwoordig moet men zijn port wordt naar een jurist van dat land in het ‘google skills’ optimaliseren. Maar de vaagHof gestuurd om na te gaan of het klopt. De heid van de Europese consensus hangt als rechter van het land in kwestie moet er dan een sluier over de rechtspraak die op het conzijn handtekening onder zetten. Op die macept terugvalt en bedreigt de beginselen van nier zijn er slechts een zevental mensen die de rechtsstaat: er is onvoldoende transparanzo’n rapport gezien hebben, het is geen grontie, geen voorzienbaarheid en het Hof maakt dig onderzoek, en het is niet publiek. Ik heb zich vaak schuldig aan cherry picking. Als op gebeld en gemaild naar het EHRM om zo’n die manier de mensenrechten beter gegaranrechtsvergelijkende rapporten te mogen indeerd worden, wegen de voordelen daarvan kijken, maar ze zijn niet toegankelijk. Dat is op tegen de nadelen, maar vanaf het moment een van de grootste nadelen van het systeem: dat die vaagheid het verdedigen van de menhet is vaagheid troef, omdat het Hof zich wil senrechten in Europa bemoeilijkt en zelfs tewapenen tegen kritiek. Er worden zo ook genhoudt, wegen de nadelen zwaarder door vaak fouten gemaakt, op basis van onvolledien zal men het debat over deze manier van ge onderzoeken of waarbij het Hof zich bawerken moeten aangaan.’ seert op een onderzoek naast de kwestie. Dat leidt tot verkeerde veronderstellingen, wat de

nk te

ris

Wat zou de invoer van punitive damages betekenen voor de persvrijheid? Vrancken: ‘Er moet altijd in gedachten worden

De rechtsleer heeft twee grote kritieken op het concept. Je countert die in je scriptie.

Leg dat eens uit? Vrancken: ‘Als de rechter in zo’n zaak een schadevergoeding toekent volgens het huidige aansprakelijkheidsrecht, houdt hij bij de beoordeling van de schade eigenlijk rekening met de fout en verzwaart hij de schadevergoeding om op die manier de fout ook wat te bestraffen. Dat mag eigenlijk niet, door de regel van het objectief herstel. Als we met punitive damages zouden werken, zou dat niet meer nodig zijn. De schade wordt berekend, en apart daarvan bestaat nog de mogelijkheid om een soort van private straf toe te kennen aan degene die de fout beging. Op die manier kan het aansprakelijkheidsrecht meer doen dan alleen vergoeden, het kan ook aan preventie doen, aan rechtshandhaving en gedragsbeinvloeding. In de 21ste eeuw is dat ook de rol van het aansprakelijkheidsrecht.’

Heb je een concreet voorstel? Vrancken: ‘Ik pleit voor een nieuw artikel 1383bis BW. Bij de lucratieve fout – dus bijvoorbeeld bij persaansprakelijkheid, waarbij er op dit moment eigenlijk in de praktijk straffeloosheid is – moet de benadeelde expliciet vragen om het concept van de punitive damages toe te passen. Bij die lucratieve fout stel ik ook voor om te werken met een weerlegbaar vermoeden: daarvoor moet de benadeelde aannemelijk maken dat de andere partij een materieel voordeel gehaald heeft uit het schenden van de rechten van de benadeelde. Bij de bedrieglijke fout, zoals bijvoorbeeld opzettelijke slagen en verwondingen, zou zo’n weerlegbaar vermoeden niet gelden. In Duitsland was er in de jaren ’90 van de vorige eeuw al een belangrijk arrest in een zaak rond foto’s van Caroline van Monaco, waarbij punitive damages erkend werden. Ook in Frankrijk zijn er op dit moment drie wetsvoorstellen om het concept in het burgerlijk wetboek in te schrijven. Misschien kan België zich daaraan spiegelen.’

De Juristenkrant: Punitive damages bestaan niet in ons rechtssysteem. In welke situaties kan het concept voor ons een voordeel bieden? Isabelle Vrancken: ‘Klassiek komen de punitive damages voor in zaken rond portretrecht, privacy, goede naam of verlies van een kans op inkomsten. Zaken waarvoor de drempel nogal groot is om ervoor naar de rechtbank te stappen, en als iemand het toch doet is het eerder uit principe, want de schadevergoeding is meestal klein en niet in verhouding tot de winst die de publicatie oplevert voor het tijdschrift of het merk dat adverteert met de foto’s. Daardoor heerst er in de praktijk eigenlijk een straffeloosheid voor die inbreuken. Kim Clijsters is één van de weinige slachtoffers die wel naar de rechter stapte. Toen ze een belangrijke wedstrijd won, publiceerde een bepaald blad dat geen sponsor was, een poster met een foto. Een douchemerk gebruikte haar naam met het bijschrift ‘Proficiat met je finale, Kim. Volgende keer droog je je haar wel af’. Die publicaties waren niet informatief en louter commercieel, en maakte dat Clijsters haar foto’s zelf niet meer kon verkopen of de commerciële waarde van haar naam kon valideren. Ze is daarvoor naar de rechter gestapt en heeft op basis van de verlies-van-een kans-theorie zeer beperkte schadevergoeding gekregen. Zelf had ze voor de foto’s het tienvoudige kunnen krijgen. De schadevergoeding staat op die manier niet in verhouding tot de winst die het bedrijf met die foto gemaakt heeft. In deze situatie zou een schadevergoeding op basis van punitive damages veel meer in verhouding zijn, omdat die eigenlijk als private straf fungeert.’

yr op

sabelle Vrancken studeerde vorig jaar in juni af als master in de rechten aan de Universiteit Antwerpen. Ondertussen doctoreert ze op medisch recht, bij professor Vansweevelt aan diezelfde universiteit. Haar scriptie is een gedetailleerd en genuanceerd pleidooi voor de invoering van punitive damages in het Belgische privaatrecht. Deze Angelsaksische rechtsfiguur legt bovenop een schadevergoeding een extra bedrag op ter bestraffing van specifieke omschrijvingen van laakbaar gedrag. Bij de beoordeling van deze ‘schade’-vergoeding wordt de zwaarte van de fout in rekening gebracht. Het is dus een rechtsfiguur waarbij de schadeverwekker centraal staat.

gehouden dat persvrijheid geen vrijgeleide kan zijn. Maar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is streng voor de persvrijheid en de vrijheid van meningsuiting. Toch kan er, in de voorgestelde gevallen, door een wettelijke bepaling een legitiem doel bereikt worden, namelijk bescherming van andermans rechten. Punitive damages zijn bovendien niet disproportioneel, gelet op de wettelijke grenzen die hieraan gesteld zouden worden. De persvrijheid zou dus niet onterecht beknot worden, zodat er een evenwicht kan worden bereikt tussen pers en maatschappij.’

Athina Van Melkebeke: ‘Door onvolledige onderzoeken en verkeerde veronderstellingen bij het EHRM wordt soms de illusie van een Europese consensus gecreëerd, die eigenlijk niet bestaat.’

6 | DE JURISTENKRANT - 18 DECEMBER 2013

Scriptie vzw spit pareltjes boven