[PONENCIA FISCAL] INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES TELEFÓNICA

ALGUNOS PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES SOBRE LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES TELEFÓNICA Luis M. Uriarte Valiente Fiscal

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Resumen Nuestras normas procesales han adolecido durante muchos años de una regulación precisa en materia de investigaciones restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, lo que ha venido a motivar, incluso, varias resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) recordando a nuestro Estado la necesidad de la misma. Esa laguna en nuestro derecho positivo, no obstante, ha venido siendo cubierta durante todos estos años por la doctrina jurisprudencial que elaborada por nuestros Tribunales, Supremo y Constitucional que, a través de sus resoluciones, han llegado a establecer en nuestro ordenamiento jurídico un cuerpo doctrinal que, sintetizando la doctrina emanada del propio TEDH, ha suplido esa falta de regulación legal. La introducción en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), por medio de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre1, de una regulación concreta y específica de las intervenciones telefónicas, si bien ha supuesto el fin de esa orfandad legal, en ningún caso ha significado la derogación de nuestra rica y profusa doctrina jurisprudencial, ya que, al tomar la nueva regulación como fundamento la misma doctrina del TEDH, nuestra ley ha mantenido la misma línea desarrollada por nuestra jurisprudencia, con lo que, la interpretación que nuestros Tribunales venían haciendo de la doctrina del TEDH, resulta plenamente vigente para interpretar también ahora la nueva regulación legal. Repasaremos en las siguientes líneas algunos pronunciamientos jurisprudenciales que nos pueden servir hoy en día para interpretar también la nueva regulación, siguiendo un orden alfabético para su más fácil manejo.

1. ALEGACIONES FORMALES SIN CAUSAR INDEFENSIÓN. 2. APORTACIÓN A JUICIO DE LAS ESCUCHAS TELEFÓNICAS. 3. CAPTACIÓN DE IMSI. 4.

COMUNICACIONES POR RADIO. 5. CONEXIÓN DE ANTIJURIDICIDAD. 6.

CONTROL JUDICIAL. 7. ENTREGA DE COPIA DE LAS GRABACIONES A LAS PARTES. 8. ERROR EN LA IDENTIFICACIÓN DEL USUARIO DEL TELÉFONO. 9.

EXTRALIMITACIÓN EN LAS CONVERSACIONES INTERVENIDAS. 10.

GRABACIÓN DE LAS COMUNICACIONES POR UNO DE LOS INTERLOCUTORES. 11. IDENTIFICACIÓN DE VOCES. 12. IDENTIFICACIÓN DEL SOSPECHOSO ANTES DE LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES. 13. INDICIOS COMO PRESUPUESTO DE LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES. 14.

INTERVENCIONES TELEFÓNICAS PROCEDENTES DE OTRO PROCEDIMIENTO. 15. IRREGULARIDADES EN LA OBTENCIÓN DEL NÚMERO A INTERVENIR. 16.

MOTIVACIÓN POR REMISIÓN. 17. MOTIVACIÓN EN LOS CASOS DE EXTENSIÓN DE LA INTERVENCIÓN A NUEVOS TELÉFONOS UTILIZADOS POR EL INVESTIGADO. 18. NECESIDAD DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS PARA INVESTIGAR TRÁFICO DE DROGAS. 19. NOTIFICACIÓN DEL AUTO DE INTERVENCIÓN TELEFÓNICA AL MINISTERIO FISCAL. 20. NULIDAD E IRREGULARIDAD PROCESAL: ALCANCE. 21. PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA. 22. PRÓRROGAS DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. 23.

Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

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SISTEMA INTEGRADO DE INTERCEPTACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (SITEL). 24. TRANSCRIPCIONES DE LAS GRABACIONES.

1. Alegaciones formales sin causar indefensión. No toda irregularidad en la práctica y el desarrollo de la diligencia de escuchas telefónicas tiene relevancia para motivar su anulación y mucho menos la nulidad de la prueba refleja derivada. Así, la STS 1220/2011, de 11 de noviembre (ponente, Alberto Jorge Barreiro), frente a una alegación de que no se entregó a la parte copia de las grabaciones con anterioridad al juicio, que no se tradujeron las conversaciones del catalán y que no se informó a los imputados en el momento de la detención de que sus conversaciones habían sido intervenidas, señala que “las alegaciones de la parte recurrente son más formales que sustantivas, pues ni se aportan datos y argumentos que permitan apreciar una limitación material y efectiva del derecho de defensa con repercusión en el resultado probatorio, ni tampoco en la fase de juicio oral dio muestras la parte de que realmente tuviera interés en valerse del contenido de las conversaciones telefónicas, pues no propuso la escucha de ninguna de las grabaciones ni tampoco formuló protesta por posibles situaciones de indefensión”.

2. Aportación a juicio de las escuchas telefónicas. a. Requisitos. La intervención de comunicaciones telefónicas constituye en realidad una prueba preconstituida que, como todas las pruebas de esta naturaleza, requiere ser introducida en el juicio oral en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción. Como requisitos esenciales para la validez de la prueba, señala el Tribunal Supremo los siguientes (STS 513/2010, de 2 de junio, ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre): “1) La aportación de las cintas. 2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas. 3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales. 4) La disponibilidad de este material para las partes. 5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional”. b. Introducción mediante testimonio de los policías. El último de los requisitos que antes citábamos para la adecuada introducción de las escuchas telefónicas en el acervo probatorio del Tribunal, venía constituido por la audición de las conversaciones grabadas o, en su defecto, la lectura de las transcripciones de las mismas. Ahora bien, la audición o lectura no agotan las formas de introducción de las escuchas telefónicas en juicio, ya que es posible introducirlas, incluso, mediante el testimonio de los agentes policiales encargados de las mismas y, en este sentido, señala la STS 112/2012, de 23 de febrero (ponente, Manuel Marchena Gómez) que “conviene recordar que ni la jurisprudencia constitucional ni esta misma Sala han exigido como presupuesto de validez ni de suficiencia probatoria que las cintas hayan sido objeto de audición en el plenario. Con carácter general, la escuchas, debidamente autorizadas, sometidas a control judicial e inspiradas en los principios de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad, serán susceptibles de valoración 3

jurisdiccional siempre que puedan convertirse en verdadera prueba. En efecto, las SSTS 363/2008, 23 de junio, 1778/2001, 3 de octubre y 807/2001, 11 de mayo, precisan que el contenido de esas escuchas , como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas, criterio también reiterado en las SSTS 1070/2003, 22 de julio y 112/2002, 17 de junio”. c. Introducción como prueba documental dada por reproducida. Otra de las posibilidades que nuestra jurisprudencia admite para la introducción de las escuchas telefónicas en juicio es su aportación como prueba documental que, en el caso de que se dé por reproducida, no solicitando ninguna de las partes su audición, será perfectamente valorable por el Tribunal. Así, la STC 26/2010, de 27 de abril, señalaba que “también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa”, señalando más adelante que “la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no adverara la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes, bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral” (en el mismo sentido la STS 789/2011, de 20 de julio, ponente José Ramón Soriano Soriano). d. Introducción mediante el interrogatorio sobre su contenido. Lo esencial para una válida introducción de las escuchas telefónicas en el juicio oral es que se respete el principio de contradicción y el derecho de defensa del acusado. Por ello, otra posible forma de introducir su contenido viene constituida por el interrogatorio a los acusados acerca del contenido de las comunicaciones, permitiéndoles de este modo conocer la prueba y articular su defensa frente a ella. Así, la STS 285/2011, de 20 de abril (ponente Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre) establece que “consecuentemente se trata de transcripciones avaladas por la fe pública del Secretario Judicial tras la audición de las cintas originales, sin que las partes hicieran constar en momento procesal oportuno, oposición o contradicción alguna, y cuyo contenido fue introducido -tal como precisa la sentencia impugnada- de forma expresa en el acto del juicio oral, al hacer pormenorizado y detallado interrogatorio, a cada uno de los interlocutores, respecto de las conversaciones concretas, con expresión de día, hora y contenido de las mismas, reconociendo en el 4

caso del hoy recurrente que estaba en el aeropuerto hablando con Alex cuando fue detenido y que éste le estaba indicando precisamente “por donde llegaba Marisol", por lo que la pretendida nulidad a la prueba debe ser rechazada”. e. La falta de audición no tiene por qué generar indefensión. Si estando las grabaciones originales o sus transcripciones a disposición de las partes durante el juicio estas no solicitan su lectura o reproducción, cuestionando de algún modo su contenido, no se genera ningún tipo de indefensión que pueda afectar a la validez de la prueba, y así la STS 867/2014, de 11 de diciembre (ponente Alberto G. Jorge Barreiro) establece que “ya en la citada STC 128/1988, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones". "No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado argumenta el TC - quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido". Esta doctrina ha sido acogida y remarcada también en la jurisprudencia de esta Sala al ser cuestionada la forma de operar en el plenario esas diligencias de investigación (SSTS 85/2011, de 7-2; 565/2011, de 66; y 715/2013, de 27-9, entre otras)”.

3. Captación de IMSI. El término IMSI es el acrónimo de International Mobile Subscriber Identity. Se trata de un código de identificación único para cada dispositivo de telefonía móvil cuyo conocimiento previo resulta esencial para conocer el número telefónico comercial que está utilizando una persona cuyas comunicaciones se quieren intervenir.

Se llegaron a plantear dudas acerca de si resultaba necesaria autorización judicial para el acceso a dicho código o, por el contrario, podía la policía, por sí misma, captar tales códigos como paso previo a solicitar la intervención judicial de comunicaciones. La postura de nuestro Tribunal Supremo sobre este extremo quedó sentada a partir de su sentencia 249/2008, de 20 de mayo (ponente, Manuel Marchena Gómez), que establecía que “está fuera de dudas que el IMSI, por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se razonó supra, ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado u otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la numeración IMSI brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de Policía que hayan logrado la captación del IMSI en el marco de la investigación criminal, habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así como la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de 5

la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia”. La reforma de la LECrim operada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, ha introducido en el artículo 588 ter l) la facultad de la Policía Judicial de obtener por artificios técnicos los códigos IMSI e IMEI, sin necesidad de autorización judicial, incorporando, por tanto, a nuestro derecho positivo, la anterior doctrina jurisprudencial.

4. Comunicaciones por radio. La intervención de comunicaciones emitidas por radiofrecuencia no necesita de autorización judicial al caer fuera de la reserva que establece el artículo 18.3 de la Constitución Española. Debemos llegar a esta conclusión, toda vez el texto constitucional limita su alcance a las comunicaciones secretas, esto es, reservadas, que son las únicas en las que puede garantizar el secreto que ya tienen, y no las comunicaciones públicas que en ningún caso serán secretas. En consecuencia, si atendemos a la naturaleza de las comunicaciones de radio que, por el medio técnico en el que se desenvuelven, siempre son públicas, nunca precisarán de una autorización judicial para hacer público lo que ya lo es. En este sentido, señala la STS 695/2013, de 22 de julio (ponente Julián Sánchez Melgar) que “como decíamos en la STS 1397/2011 de 22 de diciembre, con citación de la STS 209/2007, de 9 de marzo, y en un supuesto muy similar al de autos, donde dicha captación tiene lugar, también en el curso de otra investigación, las captaciones de conversaciones radiotelegráficas, en frecuencia de uso público, no precisan autorización judicial, porque precisamente por ser de uso público y siendo esto conocido por los usuarios, ello implica una implícita aceptación de la posibilidad de captación”. Tampoco en el caso de una frecuencia de radio reservada puede invocarse el secreto, exigiendo autorización judicial, ya que como dice la STS 209/2007, de 9 de marzo (ponente, Francisco Monterde Ferrer), “la sentencia de instancia destaca que, conforme al consabido Reglamento de Radiocomunicaciones, art.

S 5.2 , siendo Venezuela, estado de la bandera del BUQUE000, perteneciente a la Región 2, la frecuencia 8.760.8 es atribuida al Servicio de Navegación Aeronáutica, por lo que no podía ser utilizada por la embarcación; como tampoco la frecuencia 8.888.8 que está atribuida a los servicios de radiolocalización (de buques necesitados de socorro) de radionavegación marítima, limitada a los radares costeros. Por lo que concluye que la utilización de esas frecuencias por el buque para sus comunicaciones sería ilegal, no pudiendo invocar secreto sobre una frecuencia no hábil para ello, especialmente la atribuida a la aeronavegación”.

5. Conexión de antijuridicidad. a. Concepto de la conexión de antijuridicidad. La prohibición de valorar la prueba indirecta o refleja que establece el artículo 11 LOPJ en los casos en los que la intervención de comunicaciones se haya llevado a cabo con vulneración de derechos fundamentales, no es absoluta o ilimitada, sino que sufre diversas correcciones derivadas de la teoría de la conexión de antijuridicidad establecida por nuestro Tribunal Constitucional. A ella se refiere con cierta nitidez la STS 811/2012, de 30 de octubre (ponente Cándido Conde Pumpido Tourón) cuando establece que “la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la 6

utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el que " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Ahora bien el efecto directo y el indirecto, tienen significación jurídica diferente. En principio, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, y ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros. En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada. El mecanismo de conexión /desconexión se corresponde a un control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia. […]

Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula (art 5 1º LOPJ), en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo (STC 81/98)”. b. Descubrimiento inevitable. Uno de los supuestos de desconexión de antijuridicidad en el que la nulidad inicial de las intervenciones telefónicas no se extiende a la prueba refleja derivada de aquella, es el denominado del descubrimiento inevitable, es decir, cuando el resultado obtenido por la prueba derivada se habría obtenido igualmente al margen de aquella. A este caso se refiere la STS 927/2012, de 27 de noviembre (ponente Francisco Monterde Ferrer), cuando dice “como recuerda el Ministerio Fiscal, esta Sala ha dicho (Cfr STS nº 885/2002, de 21 de mayo), que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" 7

(descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición”. c. La confesión del acusado. Otro de los supuestos admitidos por nuestra jurisprudencia en el que puede ser valorada la prueba refleja por no existir conexión de antijuridicidad, es el de la confesión de los hechos delictivos por el acusado.

Ahora bien, no es suficiente cualquier confesión, sino que es necesario que concurran una serie de requisitos, a los que se refiere muy precisamente la STS 511/2015, de 21 de julio (ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón), señalando que “la doctrina de esta Sala viene admitiendo, que la prueba de confesión del inculpado puede, excepcionalmente y en determinadas condiciones, considerarse desconectada jurídicamente de la prueba precedente declarada nula. B) Para ello es necesario que se acredite que dicha declaración se hubiese efectuado: a) previa información de los derechos constitucionales del inculpado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) con asistencia de su letrado, c) mediante una declaración plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar su espontaneidad, d) teniendo por escenario el Plenario, o acto del juicio oral, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión, e) con conocimiento de que se ha planteado por la defensa la posible anulación de la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación, de manera que pueda verificarse que la confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada del acusado y no viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita (SSTS 2/2011, de 15 de febrero, del Pleno de la Sala; 912/2013, de 4 de diciembre y 649/2013, de 11 de junio)”. d. Seguimientos. Igualmente en los supuestos en los que la prueba derive de seguimientos policiales, podrá afirmarse que se ha roto la conexión de antijuridicidad, pudiendo ser valorada a pesar de la nulidad de las escuchas telefónicas y, en este sentido, la STS 498/2003, de 24 de abril (Joaquín Giménez García) señalaba que “existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que tiende a diferenciar entre las pruebas originales nulas así como las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11-1 LOPJ, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho natural, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación, tendente a establecer el hecho en el que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas, no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas 8

y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien, en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, de suerte que si las pruebas incriminatorias --en palabras de la STC 161/99 de 27 de septiembre "....tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena (a la vulneración del derecho fundamental), su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería....indiscutible...."” (en el mismo sentido la STS 1048/2004, de 22 de septiembre). e. Falta de indicios suficientes en el auto que acuerda la injerencia. Cuando la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones se lleva a cabo mediante una resolución judicial que no resulte absolutamente inmotivada, sino simplemente carente de indicios suficientes para la intervención telefónica, la nulidad de la prueba no tiene por qué extenderse a la prueba refleja y, en este sentido, señala la STS 811/2012, de 30 de octubre (ponente Cándido Conde Pumpido) que “al mismo tiempo, desde la perspectiva externa , aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas”.

6. Control judicial. a. Alcance del control judicial. El control de la intervención telefónica por parte de la Autoridad Judicial que la ha acordado constituye uno de los requisitos esenciales para la validez de la medida, de modo tal que su inobservancia determinará la nulidad de la intromisión en el derecho fundamental. Ahora bien, ese control judicial debe ser circunscrito a sus estrictos términos, de tal modo que será suficiente con que la Autoridad Judicial que acuerda la medida cuente con un conocimiento preciso y actual del desarrollo de la misma, conocimiento que vendrá dado por una regular rendición de cuentas de la unidad policial que lleve a cabo la medida, único extremo al que se extiende la exigencia jurisprudencial del control judicial. Así, la STS 40/2009, de 28 de enero (ponente, Francisco Monterde Ferrer) establecía que “todas las resoluciones iban precedidas por informes policiales que relataban con precisión el resultado de la observación. En todos los autos de intervención o prórroga se indicaba la obligación de la Policía de aportar la transcripción de las conversaciones y cintas originales. En las actuaciones consta la remisión por la Policía de las transcripciones y de las cintas, así como las diligencias de recepción.

Las cintas llegaban al juzgado con posterioridad a la prórroga de las intervenciones, pero ese hecho carece de trascendencia - según la jurisprudencia constitucional, ver a modo de ejemplo STC 205/2005- siempre que el Juez disponga de puntual información sobre su progreso y desarrollo, como hemos afirmado”.

Tras la reforma de la LECrim llevada a cabo por la LO 13/2015, de 5 de octubre, el legislador ha incorporado a nuestra ley esta doctrina jurisprudencial, al señalar ahora el artículo 588 bis g) que “la Policía Judicial informará al juez de instrucción del

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desarrollo y los resultados de la medida, en la forma y con la periodicidad que este determine y, en todo caso, cuando por cualquier causa se ponga fin a la misma”. b. Forma de la dación de cuenta. El necesario control judicial impone que el Juez fije al cuerpo policial que participe en las escuchas telefónicas un sistema de dación de cuenta, pero no es preciso que lo reitere necesariamente cada vez que se conceda una nueva intervención o prórroga. En este sentido, señala la STS 719/2013, de 9 de octubre (ponente Cándido Conde Pumpido) que “basta que el auto que acuerda inicialmente las intervenciones establezca un sistema de dación de cuenta. El hecho de que no se reitere la mención expresa del sistema de dación de cuenta en cada uno de los autos que prorrogan temporalmente la intervención es irrelevante, a los efectos de la nulidad de las intervenciones, porque dicha prórroga, encomendada al mismo equipo policial que realiza las intervenciones desde el momento inicial, se concede obviamente en las mismas condiciones que las intervenciones que se vienen realizando. Cuando se amplía temporalmente una intervención ya acordada, o se extiende a otros números telefónicos, es obvio que se mantienen las mismas exigencias de dación de cuenta y control, sin necesidad de redundantes reiteraciones”. c. No es necesario el cotejo. El cotejo de las conversaciones telefónicas transcritas con sus grabaciones llevado a cabo por el Letrado de la Administración de Justicia, constituye un presupuesto necesario para la introducción de las escuchas telefónicas en el acto del juicio oral mediante la lectura de sus transcripciones, pero en ningún caso integra un requisito necesario para garantizar el necesario control judicial y en este sentido, señala la STS 1426/2002, de 18 de julio (ponente Eduardo Moner Muñoz) que, “como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 10 noviembre de 2001,"confunde el recurrente la realización de un control judicial que el Juzgado realizó sobre las investigaciones de la Policía y la documentación que se incorpora a las actuaciones con el cotejo ...", y ello es perfectamente aplicable al caso concreto: la información policial del resultado de la intervención, como base de subsiguientes resoluciones, es suficiente, con independencia de la responsabilidad en que incurrirían si luego no se justificara al contenido de las conversaciones, y cosa distinta son los requisitos para adquirir el carácter de prueba documental, fehaciente por la intervención de fedatario en el cotejo”. En parecidos términos, la STS 1949/2002, de 22 de noviembre (ponente José Ramón Soriano Soriano), señala que “realmente no es preciso la aportación de las cintas ni el cotejo de su contenido -aunque ello tuviera lugar en los días inmediatamente posteriores- si el juez dispone de suficientes antecedentes para adoptar una resolución, que normalmente se solicita con carácter de urgencia”. d. No es necesaria la audición de las grabaciones. Tampoco integra la exigencia del control judicial la necesidad de que el Juez Instructor haya escuchado personalmente el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas con carácter previo a la concesión de prórrogas o nuevas intervenciones, como señala la STS 629/2011, de 23 de junio (ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), “como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no 10

exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización”. e. Incumplimiento de los plazos de dación de cuenta. Aunque, como venimos señalando, el verdadero control judicial de la medida viene constituido por la dación policial de cuentas en los plazos judicialmente marcados, el incumplimiento de tales plazos no podrían nunca llegar a afectar al derecho constitucional, teniendo un simple alcance de infracción procesal y, en este sentido, señala la STS 90/2010, de 5 de febrero (ponente José Manuel Maza Martín), que “por lo que se refiere, por otra parte, al incumplimiento por los funcionarios de los plazos establecidos en la autorización judicial para aportar al Juzgado los sucesivos resultados de las "escuchas”, considerados por la Audiencia como infracción del debido control, con la consecuencia de la nulidad probatoria de tales frutos obtenidos mediante la práctica de la diligencia, hemos de corregir nuevamente tal criterio, no sólo porque esas irregularidades tan sólo tendrían, en todo caso, una mera trascendencia de carácter procesal y en ningún caso constitucional, sino porque, además, constan en las actuaciones las continuadas remisiones al órgano jurisdiccional de las grabaciones obtenidas que, aunque no ajustadas a los referidos plazos, tampoco supusieron reacción alguna por parte del Juez habilitante que, en definitiva, pudo seguir en tiempo razonable la evolución de las diligencias llevadas a cabo, que es, en definitiva, la esencia de la necesidad de control por parte de la Autoridad judicial”.

7. Entrega de copia de las grabaciones a las partes. Si bien es cierto que el ejercicio del derecho de defensa de las partes comprende la necesidad de que con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral le sean entregadas copias de las grabaciones de las comunicaciones telefónicas obrantes en las actuaciones, no se trata de un derecho absoluto, habiendo sido matizado por nuestra doctrina jurisprudencial en diversas ocasiones como cuando, por ejemplo, el Juzgado carezca de medios para facilitar tales copias y, en este sentido, la STS 165/2013, de 26 de marzo (ponente Joaquín Giménez García), desestima un recurso de casación interpuesto por no haber sido entregadas tales copias estableciendo que “debe señalarse que han estado (las cintas) a lo largo de esta fase del procedimiento a su disposición, y que resulta desproporcionada su pretensión de que se le facilite la copia íntegra de todas las grabaciones. En definitiva, ninguna quiebra al derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa puede anudarse al hecho de que no se facilitasen gratis --pues eso es lo que se solicita-las copias de las cintas. La respuesta del Juzgado de carecer de medios es sensata y razonable. Procede la desestimación de ambos motivos”.

8. Error en la identificación del usuario del teléfono. El defecto consistente en la errónea identificación del usuario del teléfono intervenido no afecta a la validez de la medida ni al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ya que como señala la STS 2026/2001, de 28 de noviembre (ponente, José Antonio Martín Pallín), “en todo caso el teléfono realmente intervenido pertenecía a un sospechoso, por lo que la medida judicial estaba suficientemente justificada. Todas las conversaciones que pasaban a través del teléfono realmente intervenido, eran de incuestionable interés para el curso de las 11

investigaciones, por lo que todos los interlocutores podían ser grabados sin que por ello se resintiesen sus derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones”. En los mismos términos, la STC 150/2006, de 22 de mayo (ponente, Pablo Pérez Tremps), señala que “del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir”.

9. Extralimitación en las conversaciones intervenidas. Si bien es cierto que la LECrim, tras la reforma operada por LO 13/2015, exige que la autorización judicial determine y delimite el alcance de la medida, una mención oscura o errónea en el auto de intervención de comunicaciones puede ser interpretada de manera racional, de modo tal que debamos entender que una limitación de las comunicaciones a intervenir en una línea, exige una motivación o fundamento que lo justifique. Esto es lo que viene a señalar la STS 90/2010, de 5 de febrero (ponente José Manuel Maza Martín), en relación con la limitación de las llamadas entrantes de un teléfono: “se declaró por la Audiencia, así mismo, la nulidad de los resultados obtenidos con las intervenciones por el hecho de que se hubiera excedido por los funcionarios encargados de la práctica de la diligencia el ámbito de la autorización judicial, al interceptar todas las conversaciones realizadas a través de las líneas intervenidas cuando lo cierto es que las prórrogas tan sólo se refieren a las llamadas “efectuadas por el usuario”, lo que se interpreta como un permiso limitado, tan sólo, a las llamadas "salientes” del terminal mencionado, pero no a las “entrantes”. El absurdo de una tal interpretación, respecto de una expresión realmente insólita en esta materia, máxime cuando los Autos iniciales no contenían tal frase, obliga a que, en servicio de la más estricta racionalidad, se entienda que la verdadera voluntad del Instructor, aunque defectuosamente expresada, aludía en realidad a la interceptación de aquellas conversaciones que se realizasen mediante la línea telefónica objeto de la diligencia. En efecto, no tendría sentido alguno, ni fundamento práctico ni jurídico, el que sólo se pudiera tomar conocimiento de lo conversado por el usuario del terminal telefónico cuando él daba inicio a la llamada, cualquiera que fuere su interlocutor, y a la vez no estuviera autorizado tener constancia, en el transcurso de una investigación criminal de estas características, del contenido de las conversaciones mantenidas por este mismo investigado cuando fuera él el destinatario de la llamada, al no existir además razonamiento alguno en la Resolución autorizante explicativo de tan peculiar ámbito de la diligencia. Por ello ha de considerarse plenamente razonable la interpretación realizada por los funcionarios autorizados que, por otra parte, no fue en ningún momento corregida con posterioridad por el propio Instructor autor de semejante autorización”.

10. Grabación de las comunicaciones por uno de los interlocutores. El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que consagra el artículo 18.3 de la Constitución Española descansa, fundamentalmente, en la protección de ese secreto, garantizando la impenetrabilidad en el mismo de terceras personas extrañas a la comunicación y, en definitiva, al secreto. En consecuencia, quienes participan en la comunicación, para quienes no existe ese secreto, no se ven afectados por la limitación constitucional, de manera tal que pueden disponer libremente del contenido de esa comunicación sin 12

afectar al derecho fundamental y, en ese sentido, señala la STS 239/2010, de 24 de marzo (ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) que “es reiterada jurisprudencia del TC, seguida por el TS e iniciada por la sentencia del TC núm.

114/1984 de 29 de noviembre, la que establece que el derecho al secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. […]

Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de “comunicación”, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia “erga omnes”) ajenos a la comunicación misma. […] No hay “secreto” para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. […] Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera “íntima” del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3”. Esta doctrina jurisprudencial no se ve afectada por la circunstancia de que sea un tercero quien, con el consentimiento de uno de los interlocutores, grabe la conversación, como así señala la STS 298/2013, de 13 de marzo (ponente Antonio del Moral García), en un supuesto en que la queja casacional se extendía, no solo a esa tercería en la grabación, sino también al engaño utilizado para llevarla a cabo, al hacerse pasar el tercero que grabó la comunicación por un abogado, cuando realmente era un investigador privado: “la utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ. Es un elemento probatorio valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio”.

11. Identificación de voces. Una de las cuestiones que más frecuentemente suele plantearse en relación con la valoración probatoria de las escuchas telefónicas en el acto del juicio oral, es la de la correcta identificación de la persona que habla a través de un determinado teléfono, de tal modo que viene siendo ya una constante en el acto del juicio oral que los acusados nieguen ser las personas que la policía ha identificado en las conversaciones telefónicas que se aportan al juicio como prueba. a. Identificación por el propio Tribunal. La percepción directa del propio Tribunal es uno de los medios más oportunos de identificar al interlocutor con la persona acusada, bien por la comparación de las voces, bien por la valoración de otros indicios. En cuanto al primer extremo, señala la STS 629/2011, de 23 de junio (ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), que “en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba 13

corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones”. En cuanto a la valoración de indicios, establece la STS 372/2004, de 12 de marzo (ponente Francisco Monterde Ferrer), que “la Sala a quo partiendo de que los titulares de los teléfonos no han negado en ningún momento a lo largo de la causa que los usaran personas ajenas a ellos mismos y que las cuestiones o circunstancias personales resultantes de las conversaciones establecidas y grabadas, a través de ellos, se han comprobado concluye afirmando- que el contenido de las conversaciones permite inferir, más allá de toda duda razonable, que pertenecen a quienes citan las transcripciones. Y tal identificación realizada es admitida como prueba por esta Sala (SS de 16-1-92, nº 365/02, de 4 de marzo, y nº 2461/93, de 27 de octubre), reconociendo que puede realizarse la constatación "mediante el examen personal del Tribunal, el cual a través de la audición de las cintas (o lectura de la transcripción autenticada) y de las preguntas hechas sobre lo grabado a acusados y testigos, deduce la identidad de quienes utilizaron el teléfono intervenido, todo ello en el mismo acto del juicio". b. Identificación por las declaraciones testificales de los policías. La mejor forma de acreditar la identidad de los interlocutores cuyas conversaciones han sido grabadas, viene siendo el testimonio policial que, por ejemplo a través de los seguimientos, identifica a uno de los interlocutores al coincidir el contenido de la comunicación con lo que el policía puede constatar en ese seguimiento. En este sentido, señala la STS 629/2011, de 23 de junio (ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), que “en definitiva, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, como acontece en el caso presente en el que la sentencia destaca las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en esta investigación en el sentido de que veían al acusado realizar las llamadas desde una cabina, comprobando el numero asignado a dicha cabina y si coincidía con la llamada recibida por el otro interlocutor (ver testimonio agentes 2225.05 Q, M 57385 L, T48050 H y R 94257 H Pág. 44 y 46 de la sentencia)”.

También los datos testificales que puedan ofrecer los policías que han pasado varios meses realizando las escuchas pueden ser determinantes para la identificación, tales como su propio reconocimiento, los nombres o apodos utilizados, acento, entonación, etc. Así, la STS 511/2008, de 18 de julio (ponente José Ramón Soriano Soriano), señala que “en relación a la cuestionada identificación de voz también la Audiencia ha contado con datos relevantes para atribuirla al recurrente. Los agentes policiales que intervinieron en las comunicaciones y oyeron directamente las cintas y después las transcribieron, pudiendo concluir que una de las voces grabadas corresponde al recurrente, basándose en el acostumbramiento a su audición, acento o entonación, teléfono o terminal de la que parten, nombres utilizados para designarse los interlocutores, citas y circunstancias que integran su contenido y que después se confirman con las vigilancias y seguimientos, etc. etc.” c. La realización de una prueba fonográfica incumbe al acusado. Nuestra doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que la identificación de las voces no exige una prueba pericial fonográfica, pudiendo ser determinada por otros medios, como los que anteriormente se señalan, incumbiendo en ese caso –cuando existe fundamento para atribuir la voz a una persona determinada- la realización de la prueba al propio acusado y, en este sentido, señala la STS 513/2010, de 2 de junio 14

(ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), que “respecto a la falta de prueba fonométrica, en la STS. 705/2005 de 6.6, decíamos en cuanto a la alegación de que no se puso en conocimiento de los acusados la audición para reconocer sus voces y en su caso, realizar la prueba fonométrica, que consta en los autos que el material quedó a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba y no lo hicieron, por lo que sería aplicable la doctrina de esta Sala (SSTS. 3.11.97, 19.2.2000, 26.2.2000), según la cual "es la parte la que debió instar su realización, de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad", tal como sucedió en el caso examinado en el que no consta petición en tal sentido su referencia a ello en los escritos de conclusiones provisionales de las partes”.

12. Identificación del sospechoso antes de la intervención de las comunicaciones. Se han llegado a plantear también dudas acerca de la necesidad de identificar plenamente a la persona antes de proceder a intervenir sus comunicaciones. Nuestra doctrina jurisprudencial se ha pronunciado en contra de esta exigencia, señalando la STS 309/2010, de 31 de marzo (ponente Manuel Marchena Gómez) que “el hecho de que no se aporten otros datos de identidad no puede ser, en modo alguno, obstáculo para la legitimidad de la interceptación. Así lo ha declarado en ocasiones precedentes, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la sentencia 150/2006, 22 de mayo, con cita de la STC 104/2006, 3 de abril, es elocuente ejemplo: "... más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido (entre las últimas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 138/2001, de 18 de junio, F. 5 ó 184/2003, de 23 de octubre, F. 10 ), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir. A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonos esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas ". La reforma de la LECrim operada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, recoge esta doctrina jurisprudencial al señalar entre los requisitos que debe reunir la solicitud de intervenciones telefónicas (artículo 588 bis b 2.1º), la identidad del investigado siempre que este dato resulte conocido, con lo que está admitiendo la posibilidad de la intervención incluso en los supuestos en los que el dato no resulte conocido.

13. Indicios como presupuesto de la intervención de comunicaciones. La adopción judicial de cualquier medida de investigación restrictiva de derechos fundamentales deberá estar basada en la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, indicios que, necesariamente, deberán ser exteriorizados por el Juez en la resolución judicial habilitante.

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a. Concepto de indicios. Señala la STS 153/2015, de 18 de marzo (ponente Joaquín Giménez García) que “los indicios se piden para justificar el sacrificio del derecho fundamental a la privacidad de las conversaciones pero no constituyen ni se equiparan al concepto de indicios que se utiliza en el art. 384 LECr. El "indicio racional de criminalidad" al que se refiere el art. 384 de la LECr. para el procesamiento que constituye un "juicio de probabilidad" sobre el delito ya investigado, y sobre la implicación de la persona procesada en él. Es en definitiva un juicio provisional de inculpación que descansa sobre la totalidad de la encuesta judicial ya efectuada. En el caso de la petición de intervención telefónica se está en una fase muy anterior, pues la investigación judicial prácticamente no ha empezado, por tanto los "indicios" justificadores de la petición de intención, se sitúan, como con reiteración ha dicho tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional en una zona intermedia "....son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento....". De la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a esta cuestión, retenemos de la STC 26/2010 (reiterada en la 72/2010) de 27 de Abril el siguiente párrafo: "....La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar el de ser accesibles a terceros, sin lo que serían susceptibles de control, y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona....". En términos análogos STC 145/2014. De esta Sala se pueden citar las SSTS 933/2009, 395/2010, 895/2010 ó 1057/2010, así como las en ellas citadas”. b. No es necesario que los indicios resulten probados. La STS núm. 203/2015, de 10 de marzo (ponente, Julián Sánchez Melgar), precisa que “naturalmente, no pueden utilizarse datos que no consten en tales oficios, pero tampoco puede exigirse verificaciones añadidas a lo expuesto en el oficio policial; podrán solicitarse nuevos datos, dictando una resolución judicial para que se amplíen los elementos indiciarios expuestos, pero no puede exigirse prueba de los que allí figuran, puesto que de las afirmaciones que consten en el informe policial ha de partir el juez para verificar el juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad” (en el mismo sentido, STS 246/2014, de 2 de abril, ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre). c. Validez de las máximas de experiencia como indicios. Establece la STS 153/2015, de 18 de marzo (ponente, Joaquín Giménez García), que “recordemos que las máximas de experiencia también llamadas en el derecho anglosajón estándares de actuación son juicios hipotéticos de contenido general independientes del caso concreto a decidir en el proceso, y que han sido adquiridos mediante la verificación de su reiteración en el tiempo aunque son autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren. Vienen a ser un juicio lógico obtenido del examen de casos semejantes, y que tienen el valor de juicios, reglas o normas de comportamiento que tienen un valor complementario pudiendo ser utilizadas por el Juez. Obviamente no son verdades urbi et orbe aplicables al caso concreto, pero sí tienen el valor de ser un criterio de interpretación que con carácter auxiliar pueden 16

ayudar al Juez en la toma de su decisión teniendo el valor de corroborar la decisión adoptada por el Juez en el caso concreto --entre otras, SSTS 343/2014, así como las anteriores 190/2013 ó 220/2013 --. El propio ordenamiento jurídico les da reconocimiento como se puede verificar en el art. 384 de la LEC cuando se nos dice que el Tribunal valoró los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.” d. Las informaciones confidenciales como indicios. Señala la STS 975/2012, de 20 de marzo (ponente, Antonio del Moral García), que “esas informaciones confidenciales pueden sumarse al resto de indicios recabados durante esa investigación que confirmen su fiabilidad. Algunas conductas externas pueden obedecer a mil razones diferentes la mayoría de las cuales no guardan la más mínima relación con una actividad delictiva. Su valoración será ambivalente (signos externos de nivel económico, maniobras aparentemente evasivas en la conducción). Pero cuando confluyen varias y adquieren plena coherencia y explicación si se ponen en relación con las informaciones confidenciales que la policía relata haber recibido, éste no es un dato neutro: es un indicio más que adquiere mayor valor por esos puntos de confirmación. Mantener relaciones con una persona con antecedentes policiales por tráfico de drogas, o trabajar en un línea aérea son datos inaptos para determinar una injerencia como la aquí examinada. Pero si esa persona antes ha sido señalada por una fuente confidencial como alguien que está valiéndose de su profesión para introducir droga, cobran una nueva dimensión»”. e. El éxito posterior de la investigación no convalida la falta de indicios inicial. La STS núm. 203/2015, de 10 de marzo (ponente, Julián Sánchez Melgar) precisa que “el éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante (SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre)”. f. Indicios proporcionados por policías extranjeras. Cuando los datos objetivos valorables como indicios son proporcionados a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad españoles por cuerpos policiales extranjeros, no es preciso acreditar la fuente de conocimiento de la policía extranjera, bastando con una mínima comprobación de tales datos por la unidad policial española y, en este sentido, señala la STS 251/2014, de 13 de abril (ponente Juan Antonio Rico Fernández) que “cuando estas fuentes de conocimiento externo de la solicitud de nuestros servicios policiales proceden, como en este caso, de investigaciones legalmente practicadas por servicios policiales extranjeros, afirma la STS 635/2012 de 17 de julio, que cita también la sentencia recurrida “se debe consignar en la solicitud, además de las investigaciones internas de corroboración que se hayan podido practicar, la totalidad de los datos que los servicios policiales del país de procedencia de la droga hayan proporcionado, cuya fiabilidad debe ser valorada por el propio Juez Instructor en función de: 1º) Los datos objetivos existentes y su concreción, 2º) Los cauces oficiales de recepción y verificación de la información, 3º) Las posibilidades de confirmación interna de los aspectos periféricos de la investigación, 4º) La verosimilitud de la información y 5º) Sus propias normas de experiencia”. Como dijo la STS 884/2012, de 12 de noviembre, “cuando servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de 17

conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hecho"” (en el mismo sentido, STS 795/2014, de 20 de noviembre, ponente Andrés Palomo del Arco). g. La nulidad de la intervención por no existir suficientes indicios, puede no extenderse a la prueba refleja. Señala la STS 811/2012, de 30 de octubre (ponente, Cándido Conde – Pumpido Tourón) que “aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas”. h. Algunos indicios en particular.

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Declaración de un detenido. Señala la STS 291/2010, de 24 de marzo (ponente Joaquín Delgado García), que “conforme a nuestra experiencia de otros muchos casos semejantes podemos afirmar que en pocos como en este aparecen con mayor claridad esos indicios exigidos por el citado art. 579.2 y 3 LECr y la mencionada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala.

En efecto, hubo un acto de aprehensión de cocaína en el aeropuerto de Barajas el 15.1.2006 sobre el cual se practicaron las correspondientes actuaciones policiales y judiciales, con procesamiento de la persona que traía la sustancia estupefaciente en una maleta. Al declarar la procesada en el juzgado dijo, unos dos meses después de su detención, que quería colaborar con la Administración de Justicia, dando entonces los datos de una persona que le había entregado la droga en Santo Domingo, así como un número de teléfono correspondiente a quien debía recibir la cocaína. Se ofició a la policía para que investigase al respecto. Contestó esta sobre la identificación de tal persona; pero con relación al nº de teléfono dijo que nada se podía hacer si no se oficiaba a Vodafone para su intervención. Había pues indicios evidentes de una actividad criminal sobre un delito grave, como lo son los de tráfico de sustancias estupefacientes, y de que el usuario de dicho teléfono se valía del mismo para su comportamiento delictivo”.

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Antecedentes policiales. Como establece la STS núm. 575/2013, de 28 de junio (ponente, Manuel Marchena Gómez), “los antecedentes policiales sólo tienen el valor que se deriva de su propia naturaleza. Se trata de un dato personal que agota su significado en la constatación de que la persona a la que afectan fue objeto de una investigación policial. No pueden, desde luego, reemplazar el valor de una sentencia condenatoria. Dejan incólume, claro es, 18

el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Pero reflejan una realidad que no puede ser cuestionada, a saber, que un determinado ciudadano fue denunciado y, en su caso, investigado por un hecho que inicialmente reunía los elementos propios de un tipo penal. Y de eso –sólo de eso- es de lo que informa la Policía cuando refleja esos antecedentes. Es indudable que, por sí solos, no deberían ser suficientes para validar la entrada de los poderes públicos en el espacio de exclusión definido por cada ciudadano. Pero también es cierto que esa información, cuando va completada por otros datos objetivos, idóneos para dibujar un cuadro indiciario suficiente, puede ser válida para legitimar la medida limitativa de los derechos fundamentales”.

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Informaciones confidenciales mínimamente comprobadas. Establece la STS núm. 203/2015, de 10 de marzo (ponente, Julián Sánchez Melgar), que “estamos conformes con el Ministerio Fiscal cuando sugiere que es suficiente una confidencia y la comprobación subsiguiente de alguno de sus extremos para proceder a acordar una intervención telefónica. Y en su apoyo cita la STS de 23 de marzo de 2010, al señalar que: “Hay que partir de que la autorización que se solicita es para investigar; más exactamente para seguir investigando, por lo que si se estuviera en el conocimiento de todos los detalles, obviamente no procedería por superfluo, tal medio de investigación".

Y más adelante: «Si hemos dicho que una confidencia puede justificar una investigación policial –SSTS de 23 de diciembre de 2009, 121/2010 de 12 de febrero, ó 157/2010 de 5 de febrero–, con mayor motivo, cuando en el marco de la normal colaboración entre policías de diversos países se facilitan datos sobre posibles hechos delictivos, y máxime, cuando se trata de tráfico de drogas a gran escala resulta obvio que la policía que recibe los datos puede y debe iniciar una investigación, y esto fue lo que ocurrió aquí»”.

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Información confidencial en casos excepcionales. Señala la STS núm.

246/2014, de 2 de abril (ponente, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), que “en relación a las noticias confidenciales la Sala 2ª TS (ss. entre otras 1047/2007, de 17-12 ; 534/2009, de 1-6 ; 834/2009, de 16-7 1183/2009, de 112; 457/2010, de 25-5, que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro 19

para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas”.

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Cambio de teléfonos móviles. La STS 9/2010, de 22 de enero (ponente, Julián Sánchez Melgar) establece que “consta en la causa un oficio de carácter policial, que lleva fecha de 25 de abril de 2005, suscrito por el Comisario Jefe Provincial, del Cuerpo Nacional de Policía, de Burgos, en donde se pone de manifiesto que en el contexto de las investigaciones del Grupo de Estupefacientes adscrito a la misma, se ha tenido conocimiento de que Cesareo se dedica a la venta al menudeo de drogas, principalmente cocaína, la que suministra a consumidores y a otros pequeños traficantes. De modo que se realizan gestiones para su comprobación, y tras las vigilancias oportunas, de las que se da cuenta, tanto de sus desplazamientos como de su domicilio, se ha podido acreditar de forma policial que asisten a su casa numerosos consumidores, los cuales permanecen en tal vivienda un breve espacio de tiempo -se dice que nunca más de tres minutos-, de manera que probablemente allí se verifican los intercambios de dinero por droga. El investigado cambia frecuentemente de teléfono móvil, lo que sugiere una medida de seguridad para evitar interceptaciones, y ante la dificultad de seguir la investigación por otros medios, es por lo que se solicita la intervención del número 606.971.878, que utiliza el sospechoso”.

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Mantener breves contactos con consumidores. La STS 1078/2009, de 5 de noviembre (ponente, Luciano Varela Castro), valida como indicios suficientes para la intervención telefónica que el investigado mantenga varios contactos breves con consumidores de droga, aludiendo a un oficio policial en el que “se da cuenta de investigaciones muy concretas. La actividad consistió fundamentalmente en una extensa e intensa actividad de vigilancia que llevó a los agentes a constatar comportamientos del coacusado D. Carlos que recibe en su domicilio a lo largo de los días 21, 22 y 23 de mayo y 5 de junio a varias personas que tras acceder al domicilio de aquél, tras escasos minutos salen del mismo y como en la última de dichas fechas, el citado coacusado se entrevista con un joven en la zona del Instituto a la que acude en su vehículo, observan asimismo como en varias ocasiones, en su vehículo, se dirige a diferentes bares de copas ante los cuales se detiene, subiendo al vehículo jóvenes con lo que emprende la marcha por pocos metros, tras

lo cual esos jóvenes se bajan y el coacusado sigue hasta su domicilio”.

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Contactos con personas relacionadas con el tráfico de drogas. El ATS núm.

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2323/2006, de 23 de noviembre (ponente, Juan Saavedra Ruiz), señala que “los reiterados encuentros con otro de los acusados relacionado con el tráfico de drogas, las circunstancias producidas en el seno de otras diligencias en las que el recurrente pide entrevistarse con el instructor para facilitar datos de una organización dedicada al tráfico de drogas, los reiterados viajes que efectúa el hoy recurrente desde Marbella hasta Bilbao, que justifica diciendo que va a ver a su hijo, no obstante lo cual también se entrevista con el otro acusado y los contactos de este con otras personas relacionadas con el tráfico de drogas constituyen datos objetivos que permiten albergar sospechas fundadas de la implicación del hoy recurrente en un delito de tráfico de drogas. Por ello no puede considerarse que el auto que acuerda las intervenciones telefónicas carezca de motivación”.

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Inactividad laboral y alto nivel de vida. La STS 537/2008, de 12 de septiembre (ponente, Manuel Marchena Gómez), señala que “la solicitud policial incorpora un fotograma del sospechoso. Su nombre había aparecido con ocasión de la investigación de otras personas de su misma nacionalidad. Los agentes ponen en conocimiento del Juez instructor sus continuos desplazamientos a Madrid y entre las Islas Canarias, contrastando su alto nivel de vida con la ausencia de toda actividad laboral reconocida”.

14. Intervenciones telefónicas procedentes de otro procedimiento. Cuando las intervenciones telefónicas acordadas en un procedimiento traen causa o derivan de las practicadas en otro procedimiento distinto, se puede plantear la necesidad de analizar la validez de las intervenciones del primer procedimiento para decidir sobre la validez de las practicadas en el segundo, ya que la nulidad de las primeras determinaría la nulidad de las segundas por el efecto de la nulidad refleja que proclama el artículo 11 de la LOPJ. Esta circunstancia obligaría a incorporar al segundo procedimiento la totalidad de los autos de intervención telefónica dictados en el primer procedimiento, así como la totalidad de los oficios policiales en los que dichos autos se apoyan, posibilitando de esta forma su estudio y análisis. Para resolver esta controversia, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de Mayo de 2009, alcanzó el siguiente acuerdo: “en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.” Para evitar estos problemas y haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial expuesta, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por LO 13/2015, de 5 de octubre, ha introducido una nueva regulación (artículos 579 bis y 588 bis i)), que prevé la deducción de testimonio del procedimiento en el que se obtuvo el dato y su 21

incorporación al nuevo procedimiento en el que se investiga la actividad delictiva descubierta.

15. Irregularidades en la obtención del número a intervenir. La STS 309/2010, de 31 de marzo (ponente Manuel Marchena Gómez), establece que “la representación legal del acusado reivindica la nulidad de esas escuchas con el argumento añadido de que no consta cómo los agentes pudieron obtener conocimiento de tres de los números que fueron objeto de interceptación. Si bien se mira, el argumento encierra un salto dialéctico que quiebra su razonabilidad. Como en el oficio inicial no se dijo nada acerca de la forma de obtención de esos números de teléfonos, habremos de concluir que la policía sólo pudo obtenerlos mediante técnicas de escaneo proscritas y, por tanto, con vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Sin embargo, tal línea de razonamiento no puede ser aceptada por la Sala. Los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la misma existencia de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas.

Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. STS 509/2009, 13 de mayo)” (En el mismo sentido, STS núm. 246/2014, de 2 de abril, ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

16. Motivación por remisión. Aunque no sin críticas, la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, han venido admitiendo la validez de las resoluciones judiciales que autorizan intervenciones telefónicas limitándose en su motivación a realizar una remisión a los hechos e indicios recogidos en el oficio policial que ha sido presentado en el Juzgado, sin recoger expresamente el auto tales hechos e indicios. Claro exponente de esta doctrina jurisprudencial, es la STS 745/2015, de 23 de noviembre (ponente Cándido Conde Pumpido) cuando señala que “tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la 22

correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido (STS 248/2012, de 12 de abril). La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente (STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención (STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre)”.

17. Motivación en los casos de extensión de la intervención a nuevos teléfonos utilizados por el investigado. La STS 661/2013, de 15 de julio (ponente Antonio del Moral García), señala que “cuando una persona está sometida a investigación fundadamente y se ha acordado la intervención de alguno de sus teléfonos, la intervención de una nueva línea que se descubre usada también por tal persona, no es necesario más razonamiento que esa constatación. No es preciso cada vez volver a reproducir los indicios que fundaron la primera intervención o que han determinado las prórrogas”.

18. Necesidad de las intervenciones telefónicas para investigar tráfico de drogas. La STS 3027/2012, de 26 de abril (ponente Cándido Conde Pumpido), establece que “alega la parte recurrente, en tercer lugar, falta de necesidad de la intervención, por estimar que existían a disposición de la investigación otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales e igualmente útiles, alegación totalmente carente de fundamento pues la parte recurrente ni siquiera identifica cuales pudieran ser esas hipotéticas medidas. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera proporcionada y necesaria la utilización de intervenciones telefónicas en investigaciones por delitos de tráfico de estupefacientes como las que han justificado la intervención en el caso actual (SSTS 25 de marzo, 31 de octubre y 28 de noviembre de 1994, 11 de octubre de 1996 y 20 de febrero de 1999, entre otras)”.

19. Notificación del auto de intervención telefónica al Ministerio Fiscal. Aunque existió una línea jurisprudencial seguida por el Tribunal Constitucional que consideraba nula una intervención telefónica por falta de notificación del auto habilitante al Ministerio Fiscal, hoy en día se encuentra plenamente superada por la jurisprudencia posterior, de la que es claro exponente la STS 90/2010, de 5 de febrero (ponente, José Manuel Maza Martín), cuando establece que “en primer lugar, se nos dice que la ausencia de notificación formal al Fiscal de la autorización de tales diligencias supone un vicio procesal de dimensión constitucional que invalida los resultados obtenidos mediante éstas y las consecuencias probatorias derivadas, directa e indirectamente, de las mismas, por aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Pero, frente a ello, la doctrina pacífica de esta Sala, de la que puede servir de ejemplo la STS de 13 de Marzo de 2007, viene insistiendo en lo siguiente: “…hemos de recordar que cualquier deficiencia formal en el proceso para que posea capacidad invalidante ha de provocar una material indefensión a alguna de las partes, cosa que en este caso no ocurre. El Fiscal es inspector de cualquier causa penal incoada o en tramitación conforme al art. 306 LECrim y ha tenido oportunidad de intervenir en todo momento. Pero además, aunque en el instante de dictarse no se haya notificado alguna diligencia, no le priva del derecho a recurrirla en cualquier momento una vez 23

hecha la notificación. En cualquier caso, la garantía de las decisiones injerenciales reside en el juez que las dicta y no en la notificación al Fiscal”.”

20. Nulidad e irregularidad procesal: alcance. No toda irregularidad en la práctica de intervenciones telefónicas debe acarrear la nulidad absoluta de la prueba y de la que pudiera resultar de la misma (art. 11 LOPJ), sino que existen simples irregularidades procesales que agotan su alcance en la imposibilidad de valorar la prueba en sí misma, pero no impiden la valoración de la prueba refleja. En este sentido, señala la STS 201/2006, de 1 de marzo (ponente Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre), que “debemos distinguir en relación a la validez de las pruebas derivadas de intervenciones telefónicas, aquellas derivadas de infracciones de alcance constitucional en relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, acarrearán, sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como prueba, e incluso la eventual contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (STS. 999/2004 de 19.9), de aquellas las infracciones que tuvieren un mero carácter procesal, cuya consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. En este sentido, hay que tener exclusivamente por infracciones de alcance constitucional, en la materia que nos ocupa, la ausencia de fundamento bastante de su autorización, la conculcación del principio de proporcionalidad que ha de regir la decisión del Juez, por supuesto la absoluta ausencia del acuerdo judicial o los defectos trascendentales en el mismo, así como la total omisión de motivación y la absoluta indeterminación de la clase de delito perseguido, de la identificación del sujeto pasivo o de los encargados de ejecutar la diligencia, de los números telefónicos a intervenir o de los límites temporales para la ejecución de la restricción del derecho fundamental y periodicidad de los informes al Juzgado por parte de los ejecutores de la práctica.

También tendrán el mismo carácter las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado, que supongan una extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros, prórrogas temporales o extensiones a otros teléfonos no autorizados expresamente y, en definitiva, cualquier actuación de los investigadores que incumpla lo dispuesto por el Instructor en lo relativo a los límites constitucionalmente protegidos. Por el contrario, no transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción. Como señala la STS. 998/2002 de 3.6, tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, y la efectiva disponibilidad de la aportación de las cintas originales integradas al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente 24

introducidas en el Plenario”.

21. Proporcionalidad de la medida. Acerca del alance del principio de proporcionalidad que debe presidir toda medida de intervención telefónica, la STS 309/2010, de 31 de marzo (ponente, Manuel Marchena Gómez), señala que “tampoco existió quiebra de los principios de proporcionalidad o necesariedad. Antes al contrario, se cumplieron todas y cada una de las exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala en el momento de resolver acerca de la legitimidad de la injerencia. En efecto, hemos dicho en numerosos pronunciamientos -de los que representan un ejemplo las SSTS 231/2009, 5 de marzo y 1419/2004, 1 de diciembre y la STC 253/2006, 11 de septiembre - que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar”. Esa proporcionalidad estará siempre presente en delitos como el tráfico de drogas, en atención a su gravedad, y así lo establece la STS núm. 203/2015, de 10 de marzo (ponente Julián Sánchez Melgar), cuando señala que “frente a ello cabe señalar que el juicio de proporcionalidad, en el sentido de una comparación entre el sacrificio del derecho fundamental y la investigación de un delito grave, cabe suponerlo afirmativamente cuando de un delito contra la salud pública se trata en cantidad de notoria importancia y con la segura intervención de una sólida organización criminal”. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por LO 13/2015, de 5 de octubre, se ha introducido un catálogo cerrado de delitos en los que, por aplicación del principio de proporcionalidad, se permite el recurso a las intervenciones telefónicas (art. 588 ter a) en relación con el 579.1). Ello no obstante, la jurisprudencia hasta ahora existente en relación con el principio de proporcionalidad puede servir para interpretar y fundamentar los supuestos que puedan plantearse dudosos.

22. Prórrogas de las intervenciones telefónicas. a. Contenido de la motivación en las prórrogas. La STS 644/2011, de 30 de junio (ponente, Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre), establece que “bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para 25

una intervención ya justificada”. b. La motivación se complementa con la del auto que acordó la intervención inicial. Señala la STS 3027/2012, de 26 de abril (ponente Cándido Conde Pumpido) que “la supuesta insuficiencia la localiza la parte recurrente en un auto posterior al inicial, de 14 de marzo, en el que se extiende la intervención, ya adecuadamente motivada con anterioridad, a otros dos números diferentes, dando de baja uno de los intervenidos anteriormente por inactividad. No cabe apreciar esa insuficiencia, dada la naturaleza de esta segunda resolución, que se limita a complementar la anterior y por tanto se fundamenta por remisión a la misma”. c. No se exige que el Juez disponga de las transcripciones íntegras ni que proceda a la audición de las intervenciones. Señala la STS 1078/2009, de 5 de noviembre (ponente, Luciano Varela Castro), que “para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales (SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4)”. d. El lenguaje críptico como fundamento de la prórroga. Uno de los indicios más habituales y evidentes de actividad ilícita en los investigados y que frecuentemente viene siendo recogido como fundamento para acordar prórrogas de intervenciones telefónicas, consiste en el uso de un lenguaje críptico en las comunicaciones entre los investigados, tratando de ocultar el verdadero significado de lo que se dice a una eventual investigación judicial.

A ese lenguaje críptico se refiere la STS 3/2008, de 11 de enero (ponente, Carlos Granados Pérez), cuando señala que “lo mismo cabe decir de los Autos autorizando nuevas intervenciones y prórrogas de las intervenciones realizadas que se sustentan en los datos de las conversaciones con los teléfonos inicialmente intervenidos y los que lo fueron con posterioridad, recogiéndose, en las transcripciones aportadas al Juzgado, conversaciones que son reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico, como señala el Tribunal de instancia que destaca el lenguaje críptico de las conversaciones y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial.” e. La falta de resultados de la intervención no impide la prórroga. La STS 295/2010, de 8 de abril (ponente José Ramón Soriano Soriano), precisa que “no debe resultar extraño o paradógico, refiriéndonos ahora a la prórroga de la intervención del teléfono de Máximo, que se adopte la decisión de prolongar la escucha por no haberse obtenido hasta el momento resultado positivo, pues si las sospechas iniciales persisten y los indicios, respecto a otros sospechosos se incrementan a través de las intervenciones telefónicas, resulta de una elemental lógica prorrogar razonablemente la intervención, en 26

tanto existan datos vigentes que apuntan a futuros contactos ilícitos con otros implicados. La tesis contraria, cual sería obtener abundantes indicios de criminalidad, determinaría el cese de la medida, por ser suficiente el material incriminatorio hasta entonces disponible”.

23. Sistema Integrado de Interceptación de Telecomunicaciones (SITEL). a. Legalidad y funcionamiento del sistema. La STS 250/2009, de 13 de marzo (ponente, José Antonio Martín Pallín) contiene un compendio de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo acerca de la legalidad del sistema, estableciendo que “el programa SITEL es una implementación cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la figura o concepto jurídico de la intervención de las comunicaciones. El sistema se articula en tres principios de actuación: 1. Centralización: El servidor y administrador del sistema se encuentra en la sede central de la Dirección General de la Guardia Civil, distribuyendo la información aportada por las operadoras de comunicaciones a los distintos usuarios implicados. 2.

Seguridad: El sistema establece numerosos filtros de seguridad y responsabilidad, apoyados en el principio anterior. Existen 2 ámbitos de seguridad: *Nivel central: Existe un ordenador central del sistema para cada sede reseñada, dotado del máximo nivel de seguridad, con unos operarios de mantenimiento específicos, donde se dirige la información a los puntos de acceso periféricos de forma estanca. La misión de este ámbito central es almacenar la información y distribuir la información. *Nivel periférico: El sistema cuenta con ordenadores únicos para este empleo en los grupos periféricos de enlace en las Unidades encargadas de la investigación y responsables de la intervención de la comunicación, dotados de sistema de conexión con sede central propio y seguro. Se establece codificación de acceso por usuario autorizado y clave personal, garantizando la conexión al contenido de información autorizado para ese usuario, siendo necesario que sea componente de la Unidad de investigación encargada y responsable de la intervención. 3. Automatización: El sistema responde a la necesidad de modernizar el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduciendo costes y espacio de almacenamiento, así como adaptarse al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento. c) Información aportada por el sistema. El sistema, en la actualidad, aporta la siguiente información relativa a la intervención telefónica: 1. Fecha, hora y duración de las llamadas. 2. identificador de IMEI y nº de móvil afectado por la intervención. 3. Distribución de llamadas por día.

4. Tipo de información contenida (SMS, carpeta audio, etc.). En referencia al contenido de la intervención de la comunicación, y ámbito de información aportada por el sistema, se verifica los siguientes puntos: 1.

Repetidor activado y mapa de situación del mismo. 2. Número de teléfono que efectúa y emite la llamada o contenido de la información. 3. Contenido de las carpetas de audio (llamadas) y de los mensajes de texto (SMS). d) Sistema de trabajo.

Solicitada la intervención de la comunicación y autorizada esta por la Autoridad Judicial el empleo del Programa SITEL, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la 27

investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación. El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante código identificador de usuario y clave personal. Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para la Autoridad Judicial. La EVIDENCIA LEGAL del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para entrega a la Autoridad Judicial pertinente, constituyéndose como la única versión original. De este modo el espacio de almacenamiento se reduce considerablemente, facilitando su entrega por la Unidad de investigación a la Autoridad Judicial competente, verificándose que en sede central no queda vestigio de la información”. b. Presunción de autenticidad de las grabaciones contenidas en los DVD´s.

La STS 629/2011, de 23 de junio (ponente, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), señala que “como hemos dicho en SSTS. 105/2011 de 23.2, 705/2010 de 15.7, "La cuestión ha sido objeto de anteriores pronunciamientos por esta Sala en los que se ha declarado la acomodación del sistema a las exigencias de legalidad constitucional. En la STS 1215/2009, de 30 de diciembre, se declaró la acreditación del contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, por su incorporación al proceso salvo prueba en contrario sobre su autenticidad. Se trata de documentos con fuerza probatoria como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo complementariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil)”.

24. Transcripciones de las grabaciones. La STS 40/2009, de 28 de enero (ponente, Francisco Monterde Ferrer), contiene un interesante compendio de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en relación con la transcripción de las grabaciones, señalando que “por otra parte, esta Sala ha dicho también (Cfr. STS de 7-5-2007, nº 353/2007), que la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo éstas son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr. SSTS 538/2001, de 21 de marzo; STS 650/2000, de 14 de septiembre; 9-3-2007, nº 209/2007). La STS de 14-5-2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se 28

satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa. En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados. Por otra parte, como precisa la STS de 2-10-2008, nº 566/2008 , es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal (caso de existir) para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos”.

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