[PONENCIA CFG] Fiscalía Especial Antidroga{REGULACIÓN} ESCUCHAS TELEFÓNICAS

LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

Gerardo Cavero Forradellas Delegado de la Fiscalía Especial Antidroga Fiscalía Provincial de Barcelona

RESUMEN Hasta diciembre de 2015, la investigación criminal con interceptación de las comunicaciones telefónicas ha sido constante y generalmente eficaz, a pesar de no existir una regulación legal suficiente cuya falta ha suplido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Constitucional. Centrando el estudio en las intervenciones telefónicas en sentido clásico, al margen de otras modalidades tecnológicas de indagación, se trata aquí de analizar la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley Orgánica 13/2015 y su incidencia en las buenas prácticas policiales y judiciales consolidadas. Han de señalarse las novedades, estudiar su contenido y valorar ventajas e inconvenientes, para emitir al final un pronóstico sobre si esta regulación es la que hacía falta y si será satisfactoria en la práctica de las intervenciones telefónicas, además de rellenar el vacío normativo que justificó una reforma calificada de inaplazable durante décadas.

SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN. OBJETIVOS. PRETENSIONES. 2. VALORACIÓN INICIAL COMPARATIVA. REGULACIÓN DEROGADA Y VIGENTE. ASPECTOS CUALITATIVOS Y CUANTITATIVOS. EFECTO “PENDULAR”.

3. LAS NOVEDADES A PRIMERA VISTA. 4.

ESQUEMA URGENTE DE LA NUEVA REGULACIÓN. 5. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS O INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS. TELÉFONOS INTELIGENTES O NECIOS. 6. OBJETO LIMITADO. DELITOS SUSCEPTIBLES DE INVESTIGACIÓN CON ESCUCHAS TELEFÓNICAS. 7. EXCEPCIÓN A LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL. DISPOSICIÓN GUBERNATIVA EN SUPUESTOS DE TERRORISMO E IMPRESCINDIBILIDAD DE LA MEDIDA. 8.

LIMITACIÓN TEMPORAL. PLAZOS Y PRÓRROGAS. 9. TRÁMITE PRECEPTIVO DE PIEZA SEPARADA SECRETA. 10. OBJETO MATERIAL DE INTERCEPTACIÓN. ÁMBITO. EQUIPOS, APARATOS, TERMINALES Y LÍNEAS. TITULARES Y USUARIOS. USO HABITUAL, OCASIONAL, ACCIDENTAL Y MALICIOSO. 11. AFECTACIÓN A TERCERAS PERSONAS. 12. DECISIÓN INICIAL. ORIGEN DE LA INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. INICIATIVAS PLURALES. PROTAGONISMO INUSUAL DEL INSTRUCTOR ENTUSIASTA. 13.

SOLICITUD DE INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. ENTIDAD, CONTENIDO Y REQUISITOS LEGALES. 14. ARTIFICIOS TECNOLÓGICOS. IDENTIFICACIÓN DE TITULARIDADES, TERMINALES Y USUARIOS PREVIA OBTENCIÓN DE LOS NÚMEROS IMSI E IMEI. 15. INFORMACIÓN ACCESIBLE SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL. TITULARIDADES FORMALES DE LÍNEAS Y LÍNEAS CORRESPONDIENTES A OBJETIVOS INVESTIGADOS. 16. PRÓRROGAS. SOLICITUDES Y AUTORIZACIÓN. 17. LA RESOLUCIÓN JUDICIAL HABILITANTE DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. PRINCIPIOS RECTORES. REQUISITOS. CONTENIDO. TALÓN DE AQUILES DE LA INVESTIGACIÓN. EXPECTATIVAS. 18. EL PLAZO PARA LA

2

RESOLUCIÓN. PRORROGABILIDAD. 19. ALCANCE DE LA AUTORIZACIÓN DE LA INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS. 20. OBTENCIÓN DE LOS DATOS ASOCIADOS A LA COMUNICACIONES TELEFÓNICAS. INFORMACIÓN CON “VALOR AÑADIDO”.

21. OPERADORAS Y DEMÁS COLABORADORES FORZOSOS. 22. CONTROL JUDICIAL DEL DESARROLLO DE LA INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. INFORMACIÓN AL JUEZ. CONTENIDOS REGLADOS IMPRESCINDIBLES. 23. ACCESO DE LAS PARTES A LAS GRABACIONES. 24. PARTICIPACIÓN DE LA INJERENCIA A PERSONAS MERAMENTE INTERVINIENTES, AJENAS A LOS HECHOS DELICTIVOS Y AL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN. 25. USO DE INFORMACIÓN EN PROCEDIMIENTO DISTINTO DEL DE SU OBTENCIÓN. INVESTIGACIONES DERIVADAS DE OTRAS Y HALLAZGOS CASUALES. 26. DESTRUCCIÓN DE LAS GRABACIONES. EFECTIVIDAD DE UN DERECHO AL OLVIDO. TRANSGRESIÓN IRREPARABLE DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. 27. ALGUNAS CONCLUSIONES. 1.

INTRODUCCIÓN. OBJETIVOS. PRETENSIONES.

Obligando a ello el enunciado de la ponencia, se trata de exponer las novedades que en materia de interceptación de las comunicaciones telefónicas ha supuesto la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica (B.O.E. Núm. 239, Martes 6 de octubre de 2015), cuya Disposición final cuarta estableció entrara en vigor a los dos meses de su publicación, en cuanto a las normas incluidas en los apartados diez, once, doce, trece y catorce de su artículo único, que son las relativas al objeto de los comentarios que siguen.

Será preciso buscar y señalar diferencias y similitudes entre la regulación derogada y la vigente, pero también exponer qué se mantiene. Finalmente, se pretende alcanzar alguna conclusión tras las comparaciones oportunas. Se aspira, por tanto, a un análisis crítico de la reforma desde el punto de vista de la práctica forense y enunciarlo con el debido respeto al Legislador responsable de la reforma, porque de los prácticos merece gratitud, lealtad y acatamiento, en justa correspondencia por la consideración con que se dota a la justicia penal de las herramientas normativas más perfectas técnicamente, las más adecuadas a los nuevos tiempos y cada vez más favorecedoras de la recta administración de la Justicia.

Ha de admitirse que la labor crítica –aunque se desempeñe con rigor y afectono deja de ser una cómoda tarea de zapa. Es muy fácil destruir y muy esforzado obrar. Eso comprueban a diario los Fiscales cuando su posición -generalmente acusatoria en el proceso penal- es objeto del ataque demoledor de alguna defensa bien pertrechada, pero también a manos de otra mediocre y abandonada a la frivolidad.

Incluso cuando las tesis del Fiscal parecen sobrevivir a la defensa, se desvanece el espejismo en una posterior sentencia disconforme con fundamentos a veces crueles hacia la acusación pública o su modesta aunque siempre digna representación. E

3

incluso tras la victoria en la primera instancia, la Audiencia Provincial o el Tribunal Supremo pueden hacer añicos la ilusión de una obra bien hecha. Por lo dicho, son pocas las oportunidades que se ofrecen a un individuo del Ministerio Fiscal para mostrarse crítico y sucumbir a la tentación de hacerlo además destructivamente frente a la labor ajena. Escribir algo criticando sin freno la obra del Legislador es una suerte que quien esto suscribe ha experimentado pocas veces.

Si apetece la labor de zapa sin piedad, no menos atractivo y confortable es hacerlo en ausencia de jurisprudencia. Porque al tiempo de emitir esta modesta ponencia se desconoce cualquier sentencia del Tribunal Supremo que haya tenido por objeto la práctica con la LECr reformada, dado el corto recorrido de la nueva norma y el ritmo majestuoso de la casación.

Se trata en definitiva de confirmar que hay novedades, señalarlas y aventurar un pronóstico de mejoría, empeoramiento o mantenimiento de la situación actual. Todo ello con la libertad propia del ámbito académico en que se produce este trabajo.

Ocurre siempre que se estrena una reforma normativa de cierto calado: al principio de su vigencia cualquier opinión es respetable y respetada porque nadie sabe nada. Cualquier espontáneo se erige en intérprete infalible de la voluntad del Legislador y capaz de dogmatizar. Los más audaces, incluso lo hacen por escrito en sede procesal o académica. Pero ello siempre antes de que las circulares de la Fiscalía General del Estado o las primeras sentencias de las Audiencias Provinciales vayan sentando interpretaciones sensatas y éstas se adopten disciplinadamente por los subordinados en la Fiscalía y la Judicatura. En la misma situación, si no hay todavía jurisprudencia, son pocas las exégesis difundidas por las cátedras universitarias. Ello aunque nunca faltan producciones a bote pronto de la industria editorial especializada en libros gruesos y costosos que ven la luz a las pocas semanas de la publicación en el BOE de las nuevas normas. Siempre se integran tales obras de una colección de firmas egregias que se reparte por temas cualquier novedad legislativa.

Por lo expuesto, lo que ahora se diga en estas líneas se enunciará con la ilusión, aplomo y desvergüenza de pensar que no necesariamente sea tenido por descabellado en las futuras sentencias del Tribunal Supremo. Sólo un sentimiento de impunidad, de tregua momentánea o de falsa vacatio justifica la osadía de escribir algo en un tema de tan extrema complejidad.

Un ruego ha de trasladarse a quienes manejen estos comentarios. El análisis crítico que se pretende tendría utilidad para quienes se encargan de la defensa en procedimientos penales en general y para los especializados en oponerse a las acusaciones por narcotráfico en particular. Las valoraciones que se hacen y la información –en especial la referente a las carencias de la normativa y los procedimientos policiales- deben difundirse con cautela. Tratándose del crimen organizado, ese poderoso enemigo debiera ignorar cuanto aquí se dice. No conviene exhibir la estrategia de los investigadores ni mucho menos los aspectos criticables y las debilidades del sistema en particular. Recomendaciones de discreción al auditorio se han dado siempre en la exposición de métodos de lucha contra la más grave criminalidad, cuando su presentación corre a cargo de altos responsables de la policía

4

judicial. “Si pocas son las armas con las que contamos para luchar contra esta forma delincuencial, no parece lo más apropiado darlas a conocer fuera del ámbito oportuno, por la sola causa de indiscreciones individuales.”1 Difundir un escrito donde se analizan las nuevas normas denunciando los aspectos defectuosos o más problemáticos -que se espera aprovechen al enemigo en la lid procesal- es poco conveniente y hacerlo sería proporcionar a cambio de nada argumentos para dificultar nuestra labor. Dicho de otra manera, el principio de imparcialidad y el deber de objetividad que rigen la actuación del Ministerio Fiscal no justifican una suerte de papanatismo procesal y mucho menos el intrusismo en el trabajo de los defensores del crimen organizado, dicho sea desde el respeto más estricto al derecho constitucional de defensa.

2.

VALORACIÓN INICIAL COMPARATIVA. REGULACIÓN DEROGADA Y VIGENTE. ASPECTOS CUALITATIVOS Y CUANTITATIVOS. EFECTO “PENDULAR”.

En busca de las novedades que supone la actual regulación, es obligado establecer comparaciones -siempre odiosas- con la derogada. Ello aboca sin remedio a tener presente el anterior art. 579, redactado conforme a la Ley Orgánica 4/1988, de 25 mayo, de Reforma de la LECr (BOE del 26 de Mayo de 1988). No se halla otro precedente anterior pues las intervenciones telefónicas habían sido desconocidas hasta ese momento en la norma adjetiva, aunque el art. 18 de la Constitución Española llevaba prácticamente diez años en vigor.

El referido precepto, tan denostado, ofrecía una parca regulación, principalmente en sus párrafos segundo y tercero, a los que se añadía en el cuarto el supuesto excepcional de autorización gubernativa: Artículo 579 LECr. (Derogado) “(...) 2. (...) el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.

3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.

4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la 1

HERNANDO MARTÍN, Félix; “LA GUARDIA CIVIL EN LA LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO: TÉCNICAS DE INFORMACIÓN, METODOLOGÍA OPERATIVA Y DIRECTRICES POLICIALES EN LAS INVESTIGACIONES”. Centro de Estudios Jurídicos.

Ministerio de Justicia. Madrid, 2004.

5

averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación.”

La comparativa que se propone sólo cabe respecto del precepto indicado de ajustarse al estudio de una norma legal en sentido estricto, como derecho positivo exclusivamente. Pero ya era indiscutible que la regulación de las intervenciones telefónicas la constituía hasta ahora un acervo integrado por el art. 579 LECr con yuxtaposición de la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional. No será preciso recordar que esa fuente jurídica compuesta o mixta fue mal vista, aunque bendecida, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el art. 8 del Convenio de Roma. Dicha evolución –del rechazo a la aceptación- se materializa y resume en dos resoluciones esenciales sucesivas de constante referencia en la Jurisprudencia y cualquier estudio procesal de las intervenciones telefónicas: la STEDH de 18.02.2003 (Prado Bugallo contra España) denunciando el vacío legal y la STEDH de 25.09.2006 (Abdulkadir Coban contra España) en que se viene a aceptar el relleno jurisprudencial. Dicha doctrina se halla resumida en la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas, la cual incorpora los criterios vigentes de la núm. 1/1999, de 29 de diciembre.

Las más altas instancias de la jurispericia, con mucha brillantez y no menos ingenio, han amparado la investigación criminal con uso de la interceptación de las comunicaciones en España, haciendo posible el esclarecimiento de graves delitos, identificado a sus responsables y la obtención de las pruebas necesarias para presentarlos ante los tribunales llenando las cárceles con ellos, aunque fuera de forma atormentada en muchas ocasiones -y no sólo en el ámbito de la lucha antiterrorista-.

Quiere con ello decirse que aunque hayan sido frecuentes y estruendosos los fracasos al respaldar las investigaciones con intervenciones telefónicas, lo cierto es que se ha triunfado en la mayoría de los casos con sustento sólo del raquítico art. 579 LECr. antiguo enriquecido por la glosa jurisprudencial. Podrá decirse que se ha trabajado con dificultad y una regulación muy deficiente pero, a pesar de ello, los resultados han sido generalmente brillantes, puesto que la prueba de graves delitos basada en intervenciones telefónicas ha pasado el tamiz finísimo de las Audiencias Provinciales, de los Tribunales Superiores, del Supremo y el Constitucional, permitiendo la imposición de las correspondientes graves penas de prisión a los declarados responsables.

Ha de admitirse –adelantando alguna de las conclusiones necesarias- que ha existido y se ha consentido un sistema procedimental basado en la práctica judicial que difiere en poco del que ahora ha articulado el Legislador.

En el Preámbulo de la L.O. 13/2015 se reconoce el fenómeno antes descrito,

6

pero destilando un cierto desprecio -tal vez inmerecido- hacia el esfuerzo judicial. Y desprecio se dice porque no otra cosa es lo que se afirma en el epígrafe IV del referido preámbulo: “(...) Por muy meritorio que haya sido el esfuerzo de jueces y tribunales para definir los límites del Estado en la investigación del delito, el abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha de ser objeto de regulación legislativa ha propiciado un déficit en la calidad democrática de nuestro sistema procesal,...”. La lectura de lo anterior ha de complacer poco a los Jueces de Instrucción autores de numerosas y excelentes resoluciones, siempre escrupulosamente respetuosas de los derechos fundamentales, interceptando las comunicaciones para investigar graves delitos, así como a los Magistrados de las Audiencias Provinciales, de los Tribunales Superiores de Justicia o del Supremo, que han velado por el proceso debido destilando una cuidadosa jurisprudencia menor y mayor. Ven así recompensado su esfuerzo y reconocidos sus méritos innegables. Y lo mismo cabría decir de los individuos del Ministerio Fiscal y sus superiores que han colaborado en suplir el clamoroso vacío legal durante décadas. Parecería que unos y otros han propiciado un sistema procesal de escasa calidad democrática. Además, a tal resultado lamentable ha llevado una labor creativa que hoy por hoy resultaba ya inaceptable y así se le califica más adelante en el mismo apartado del Preámbulo cuando dicho método se define con duro epíteto como “(...) un voluntarista expediente de integración analógica que desborda los límites de lo constitucionalmente aceptable.”

Siendo excesivo orillar la valía de la jurisprudencia precedente como se hace en los pasajes transcritos del BOE y por lo demás anteriormente expuesto, la exhaustiva comparación no debiera limitarse al cotejo entre el viejo art. 579 LECr y los nuevos 588 bis, ter, etcétera. Esa labor es relativamente sencilla puesto que pronto se llega a la conclusión de que el precepto antiguo equivale al vacío normativo y la regulación de la L.O. 13/15 constituye una articulación inédita y completa que por ello resulta incomparable. Eso es lo que justifica las valoraciones distantes del Legislador en el referido Preámbulo.

Se ha sustituido la parquedad de la regulación anterior, los tres (3) párrafos en un único artículo, el 579 de la LECr, por una normativa extraordinariamente prolija.

Efectuado un recuento detallado, se descubre que se ha pasado de las ciento ochenta y cinco (185) palabras que tenía el art. 579 a tres mil quinientas cuarenta y siete (3.547)2, distribuidas en veinticuatro (24) artículos de nuevo cuño, los numerados 588 bis a) a k) y 588 ter a) a m), con un total de cuarenta y nueve (49) párrafos, alguno de ellos merecedor del rango de artículo. Grosso modo, el cuerpo normativo que regula la materia de las intervenciones telefónicas se ha multiplicado casi por veinte (19,172), es decir, ha sufrido un incremento cuantitativo del 1.917 %.

Se diría que el Legislador se ha decidido por fin a complacer a los altos tribunales, harto ya de sus reiteradas amonestaciones suaves y reproches gruesos3, 2

Cifras calculadas, s. e. u o., contabilizado el número de palabras mediante herramienta de “Archivo/Información/Propiedades”, seleccionando los artículos afectados con uso del menú de “edición”, en documento de procesador de textos MSW, previa transformación del formato inicial PDF descargado de la página oficial del Boletín Oficial del Estado, www.boe.es.

3

<<(...) “raquítica e insuficiente regulación legal” de la injerencia telefónica contenida en el art.

7

espoleado también por las críticas de la doctrina académica y de los atrevidos aficionados legos con firma en los medios de comunicación. Parecería que lo ha hecho dando dos tazas a quien rehusaba siquiera un sorbo de sopa y que ha demostrado conocer su oficio y saber regular con meticuloso rigor la cuestión al gusto de la jurisprudencia cuando ha querido hacerlo, no habiéndolo verificado mucho antes durante los lustros en que se le imploró, no por falta de destreza o competencia, sino por simple inevitable tardanza, por no haber priorizado este problema, como ha de consentirse por legítimo que haga el poder político, al que por definición rige el principio de oportunidad: elegir qué hacer y cuándo u optar por no hacer nada nunca o casi nunca en determinada materia.

En el examen comparativo de la nueva regulación frente al vetusto art. 579 LECr, escoltado por los cientos –tal vez millares- de sus sentencias interpretativas, se hace patente la encantadora maldición de Kirchmann: «sólo tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura»4. Es bien cierto que en esta ocasión el legislador ha dicho algo más de tres palabras y no precisamente para achatarrar los repertorios de jurisprudencia, sino para su mayor gloria.

3.

LAS NOVEDADES A PRIMERA VISTA.

Como método de análisis de la nueva regulación, se propone imaginar cómo se acercaría a ella un Juez o Fiscal que antes de la reforma vinieran observando buenas prácticas –llamémosles así-, es decir, que hayan trabajado en autorizaciones correctas de las intervenciones telefónicas y así se haya valorado siempre por la Audiencia Provincial correspondiente sin reproche alguno tampoco por el Tribunal Supremo en casación. Tales operadores jurídicos merecen saber en qué ha de modificarse su rutina laboral impecable hasta ahora.

En una primera lectura de la reforma legislativa es fácil detectar las principales novedades que ha supuesto. Si se tratara de explicar con rapidez el alcance de la nueva situación legal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas a cualquiera que la desconozca, sería útil desgranarla en los apartados siguientes, con enunciado telegráfico, señalando qué hay de nuevo: - Un catálogo de los delitos susceptibles de investigación con intervenciones telefónicas.

- Un plazo de 24 horas para la resolución judicial sobre la inicial solicitud, prorrogable en caso de ampliación de información.

- Un informe preceptivo del Ministerio Fiscal para la autorización inicial.

- El trámite de la medida en pieza separada secreta a partir de la solicitud

4

579 LECr (...)>> se dice en la STS núm. 495/2014, de 17 de junio, citando la STS de 10.10.2013 y otras.

KIRCHMANN, J. H. von; “La jurisprudencia no es ciencia”. 3a. ed. Civitas, Madrid, 1983.

8

incluyendo ésta.

- El Secretario de Estado de Seguridad sucede al Director de Seguridad del Estado, como facultado para disponer una intervención telefónica gubernativa excepcional e imprescindible.

- Un plazo máximo de 24 horas para dar cuenta motivada al Juez competente de la autorización gubernativa.

- El fundamento de solicitudes y autorizaciones en los principios constitucionales rectores de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, los cuales se definen legalmente con exhaustividad.

- Un catálogo de requisitos y contenidos de las solicitudes y resoluciones autorizantes.

- La categoría de las empresas operadoras y demás sujetos colaboradores obligados para la práctica de las intervenciones telefónicas.

- El objeto y ámbito de la intervención telefónica, en cuanto al contenido de la misma, sean las propias comunicaciones o los datos accesorios y a los sujetos afectados, titulares o no de los equipos o terminales, víctimas de los delitos y otros terceros.

- Un concepto detallado de datos de tráfico.

- Se despeja cualquier desconfianza al uso de los sistemas SITEL y semejantes para ejecutar la medida autorizada judicialmente.

- La admisión del uso de artificios tecnológicos habituales sin necesidad de autorización judicial para captar los números IMSI, IMEI y otros que permitan conocer los terminales de interés para la investigación.

- La obtención de titularidades y números telefónicos de las operadoras por la Policía Judicial y el Ministerio Fiscal sin necesidad de autorización judicial.

- La obligada presentación para control judicial de dos soporte digitales con las grabaciones íntegras obtenidas separadas de las transcripciones de pasajes de interés, suponiendo tecnología suficiente que garantice dicha integridad y la autenticidad del material.

- Una regulación expresa para la derivación de información entre distintas investigaciones y la explotación de hallazgos casuales.

- Una duración máxima de dieciocho meses, manteniéndose en tres la de la autorización inicial.

9

- El inicio del cómputo del plazo en la fecha del auto habilitante inicial.

- Un plazo de 48 horas para resolver sobre la solicitud de prórroga sin previsión de informe del Ministerio Fiscal.

- El inicio del cómputo de la prórroga a partir del cese de la anterior.

- El acceso reglado de las partes a las grabaciones tras alzarse el secreto.

- La información reglada a terceros ajenos a la investigación intervinientes en las comunicaciones interceptadas.

- La destrucción regulada de las grabaciones originales y copias conservadas.

4.

ESQUEMA URGENTE DE LA NUEVA REGULACIÓN.

Una síntesis urgente de la nueva regulación podría ser la que a continuación se expone de difícil resumen, dada la mucha y prolija extensión buscada de propósito por el Legislador para la normativa de que se trata.

La interceptación de las comunicaciones telefónicas, a partir de diciembre de 2015, se lleva a cabo mediante un rito procesal que en esencia cabe esquematizar en los párrafos siguientes. a. Sólo pueden autorizarse judicialmente las intervenciones telefónicas en la instrucción de causas por delitos dolosos castigados con pena de prisión máxima de al menos tres años o cometidos por el crimen organizado, la delincuencia terrorista o perpetrados mediante las nuevas tecnologías (art. 588 ter a en relación con el art. 579.1). b. Como excepción a la necesidad de resolución judicial, en investigaciones de terrorismo, siendo urgente e imprescindible, podrá autorizar la intervención telefónica el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad, con inmediata comunicación al juez competente antes de veinticuatro horas, exponiendo su justificación, la actuación realizada, su forma y el resultado.

El juez revocará o confirmará motivadamente la medida en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada (art. 588 ter d.3). c. La medida durará el tiempo imprescindible y cesará tan pronto se revele irreversiblemente infructuosa o concluya el plazo judicialmente establecido (art.

588 bis e y art. 588 bis j). La duración inicial no excederá de tres meses a partir de la autorización, pudiendo prorrogarse sucesivamente por iguales (o menores) plazos hasta un máximo de dieciocho meses (art. 588 ter g). El cómputo de las prórrogas autorizadas se iniciará desde el final del plazo anterior (art. 588 bis f.3) d. La solicitud de las intervenciones telefónicas, su autorización inicial, las prórrogas y los informes policiales que se generen se documentarán en pieza separada secreta, sin necesidad de disponer el secreto de las actuaciones (art. 588 bis d).

10

e. Únicamente los aparatos utilizados habitual u ocasionalmente por el investigado (art. 588 ter b.1) o por la víctima podrán ser intervenidos. En el segundo caso sólo ante un grave riesgo para su vida o integridad (art. 588 ter b.2.2). La titularidad de los equipos puede corresponder a un tercero ajeno al uso del investigado, vinculado a él como colaborador o beneficiario de su actividad. También cuando se produzca un uso telemático malicioso (art. 588 ter c). En definitiva, la medida podrá afectar a terceros únicamente en los casos y condiciones referidos (art. 588 bis h). f. La decisión judicial será debidamente motivada mediante auto que contendrá la calificación jurídica de los hechos objeto de investigación, los indicios disponibles, la identidad de investigados y demás afectados, la extensión o alcance de la medida, concurrencia de los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, unidad policial encargada, duración, información puntual de los resultados, finalidad perseguida e identidad de los operadores obligados a prestar su colaboración (art. 588 bis c.3 en relación con el art. 588 bis a). g. La resolución autorizante habrá de dictarse en las veinticuatro horas siguientes a la solicitud, interrumpiéndose el plazo si el juez solicita aclaraciones o ampliaciones (art. 588 ter l “in fine” en relación con el art. 588 bis c) y permitirá conocer el contenido de la comunicación, es decir, autorizará a saber qué dicen o se dicen los comunicantes, pero también pueden obtenerse informaciones accesorias de esa comunicación: numeración de las terminales, titularidad de los equipos, situación de los interlocutores, fecha y hora del contacto, etc. (art. 588 ter b.2.1 y 2.3). h. Siendo indispensable para la investigación, se recabarán esos datos electrónicos de tráfico o asociados, almacenados en los archivos automatizados de la compañías prestadoras de servicios, incluyendo la búsqueda entrecruzada o inteligente (art.

588 ter j). i. La petición de una intervención telefónica, como en general cualquier solicitud de medidas de investigación tecnológica, debe describir los hechos delictivos, identificar a investigados y otros afectados que sean conocidos, así como los medios de comunicación que emplean, justificar que se trata de un planteamiento respetuoso de los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, exponiendo los indicios disponibles fruto de la investigación previa, la duración y contenido de la medida, forma de su ejecución, la unidad policial encargada y el sujeto obligado que la llevaría a cabo, en caso de conocerse (art. 588 ter d.1 en relación con los arts. 588 bis b y 588 bis a). j. El contenido específico de una solicitud, tratándose de intervención de las comunicaciones telefónicas añadirá a los anteriores requisitos el número de abonado, del terminal o de la etiqueta técnica, la identificación de la conexión objeto de la intervención o los datos necesarios para identificar el medio de telecomunicación de que se trate (art. 588 ter d.1). Tales datos identificativos (como la numeración IMSI o IMEI) pueden ser obtenidos por la Policía Judicial

11

sin necesidad de autorización judicial, sirviéndose de artificios o medios técnicos aptos para ello de acuerdo con el estado de la tecnología (art. 588 ter l.1), poniendo en conocimiento del juez su utilización (art. 588 ter l.2). k. Sin necesidad de autorización judicial, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial pueden obtener datos relativos a la titularidad de terminales o la numeración de los teléfonos pertenecientes a un abonado requiriendo a los prestadores de servicios que están obligados a proporcionar tal información, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia (art. 588 ter m). l. La solicitud de una intervención telefónica debe exponer sus pretensiones en cuanto a la extensión de la medida y si ésta tendrá por objeto el registro y la grabación del contenido de la comunicación, con indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta, el conocimiento de su origen o destino, en el momento en el que la comunicación se realiza, la localización geográfica del origen o destino de la comunicación, el conocimiento de otros datos concretos de tráfico asociados o no asociados pero de valor añadido a la comunicación (art. 588 ter d.2). m. Tratándose de solicitudes de prórroga, la Policía Judicial aportará al juez transcripciones de conversaciones con informaciones relevantes que justifiquen el mantenimiento de la medida, pudiendo pedir aclaraciones, mayor información o incluso el contenido íntegro de las conversaciones intervenidas (art. 588 ter h).

Para resolver dispone ahora el juez de cuarenta y ocho horas (dos días) improrrogables a partir de la presentación de la solicitud (art. 588 bis f.1 y 2). n. Los prestadores de servicios de telefonía y demás facilitadores de dicha actividad, vienen obligados a dar asistencia y colaboración al juez, el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial, para el cumplimiento de los autos de intervención de las comunicaciones telefónicas, con deber de guardar secreto, siendo apercibidos de incurrir en delito de desobediencia (art. 588 ter e). o. La Policía Judicial informará puntual y suficientemente al juez, para lo cual se le presentará, en soportes digitales distintos y garantizando su autenticidad e integridad por procedimientos técnicos fiables, las transcripciones de los pasajes de interés y las grabaciones íntegras obtenidas, ello con la periodicidad que se le señale y siempre cuando se ponga fin a la causa (art. 588 ter f en relación con el art. 588 bis g). p. Para su examen durante el plazo prudencial que se fije por el juez, se hará entrega de copias de las grabaciones y transcripciones a las partes, tras el cese de la medida y una vez alzado el secreto de las actuaciones, pero no de aquellos pasajes que afecten a la vida íntima de las personas, haciéndolo constar expresamente, aunque se podrá solicitar la inclusión en las copias de comunicaciones excluidas que se estimen relevantes, decidiendo el juez lo pertinente (art. 588 ter i.1 y 2). q. Las personas intervinientes en las conversaciones interceptadas serán notificadas del hecho de la injerencia por el juez de instrucción, si ello no fuera imposible,

12

requiera un esfuerzo desproporcionado o perjudique a futuras investigaciones. De solicitarlo esas personas, se les entregará copia de las trascripciones y grabaciones afectadas, salvo que afecte al derecho a la intimidad de otras personas o sea contrario a los fines del proceso (art. 588 ter i.3). r. En caso de hallazgos casuales y supuestos semejantes, podrá hacerse uso de las grabaciones y demás información obtenidas para procedimientos distintos, mediante deducción de testimonio que contenga referencia fehaciente y completa de las resoluciones habilitantes, las solicitudes que las hayan precedido y lo demás actuado, imponiéndose una mínima coordinación con el Juzgado destinatario y simultaneidad del secreto de actuaciones para evitar perjuicios en la investigación matriz (art. 588 bis i en relación con el art. 579 bis). s. Se ordenará la destrucción de las grabaciones originales una vez recaiga resolución firme definitiva en el procedimiento, conservándose copia por el órgano de enjuiciamiento. Salvo disposición en contrario del Tribunal, las copias serán destruidas transcurridos cinco años desde la ejecución de la pena, tras la prescripción del delito o el sobreseimiento libre o absolución en firme (art. 588 bis k).

5.

INTERVENCIONES TELEFÓNICAS O INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS. TELÉFONOS INTELIGENTES O NECIOS.

El art. 759 LECR en su anterior redacción aludía a la “intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado” (Art. 579.2) y al tiempo a la “observación de las comunicaciones ...telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal” (Art. 759.3). Ello no obstante, tales medidas han venido designándose pacíficamente como “intervenciones telefónicas” y ha pasado ahora a denominarse tras la reforma de modo más amplio como “interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas”. Otras formas de comunicación privada se entendieron comprendidas también en el mismo precepto derogado en la previsión abierta de “...comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos” (Art. 759.3 “in fine”), designando con fórmula residual el resto de las modalidades de comunicación a distancia con uso de medios artificiales, más o menos sofisticados, cuya “observación” podía ser acordada por los Jueces de Instrucción y lo era cotidianamente. Dentro de dicha categoría pudieron incluirse las de naturaleza telemática sin excesivo esfuerzo. Se añaden ahora en la regulación legal las comunicaciones “telemáticas” como objeto de interceptación, y se asimilan aparentemente a las “telefónicas” pues comparten ambas la prolija regulación específica para ambas en los arts. 588 ter a) al 588 ter m), siendo trece en total, nada menos, con Capítulo propio, el V.º (“La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas”) dentro del Título VIII.º (“De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución”) del Libro II.º “DEL SUMARIO”. Únicamente podría señalarse como precepto exclusivo, destinado sólo a las comunicaciones “telemáticas”, el art. art. 588 ter k, para la identificación de objetivos mediante el número IP, precepto que, por cierto, parece aludir explícitamente a una actuación policial prospectiva, al contemplar funciones de

13

la Policía Judicial “de prevención y descubrimiento de los delitos cometidos en internet”, aptas para tener acceso a una dirección IP. Efectivamente, así reza el precepto referido: “Cuando en el ejercicio de las funciones de prevención y descubrimiento de los delitos cometidos en internet, los agentes de la Policía Judicial tuvieran acceso a una dirección IP que estuviera siendo utilizada para la comisión algún delito y no constara la identificación y localización del equipo o del dispositivo de conectividad correspondiente ni los datos de identificación personal del usuario, solicitarán del juez de instrucción que requiera de los agentes sujetos al deber de colaboración según el artículo 588 ter e, la cesión de los datos que permitan la identificación y localización del terminal o del dispositivo de conectividad y la identificación del sospechoso.”

Una actuación prospectiva se halla proscrita como método si se lleva a cabo con interceptación de las comunicaciones, siendo inocua por el contrario si no se sirve de ellas en una fase previa a la investigación judicial, en el manejo de la información y la llamada inteligencia policial.

Dejando la referida cuestión al margen, lo cierto es que ambos tipos de comunicaciones, telefónica y telemática, comparten normativa y querrá con ello decirse que poseen una naturaleza semejante si no idéntica y que en consecuencia su regulación no merece diferenciarse.

Sin necesidad todavía de establecer una diferenciación académica (científica, técnica o simplemente semántica) entre los calificativos de “telefónico” y “telemático” –si es que ello fuera posible-, cabe afirmar que la investigación criminal se basa con frecuencia en las “intervenciones telefónicas”. Se acepta pacíficamente tal concepto como síntesis o abreviatura de una denominación tal vez más precisa, cual es la “interceptación de las comunicaciones telefónicas”. Si esta segunda versión más extensa y apropiada se utiliza por la Jurisprudencia, la mucho más sencilla de “intervenciones telefónicas”, o incluso “escuchas telefónicas”, ha sido y es la usual en el lenguaje cotidiano de los prácticos del derecho, en los juzgados de instrucción, las fiscalías y las unidades policiales. Es de uso corriente la expresión “intervenciones telefónicas” en alusión a la técnica policial de investigación judicialmente autorizada – por supuesto- y consistente en escuchar (oír) y grabar (registrar-almacenar) lo que dicen o se dicen por teléfono los presuntos criminales durante la planificación o la comisión de sus fechorías o, tras perpetrarlas, cuando ocultan las pruebas de aquéllas o se solazan en el disfrute del provecho obtenido para escarnio de sus víctimas y de los esforzados investigadores.

Lo que se pretende con las “intervenciones telefónicas” puede ser evitar la comisión del delito que se planeaba por teléfono –muy excepcionalmente en la práctica-, conocer el modus operandi de los delincuentes y la identidad de los partícipes de un delito ya perpetrado –más habitualmente- u obtener pruebas propiamente dichas del hecho delictivo y la autoría de sus responsables –menos frecuente-. Esto nos lleva a la distinción acostumbrada en la Jurisprudencia entre las “intervenciones telefónicas” como medio de investigación y como fuente de prueba.

14

Tratándose de investigar escuchando y grabando las conversaciones, parece que el ámbito se restringe a la comunicación oral a distancia si se trata de comunicaciones telefónicas. Sin embargo, cabe sostener que también quepa denominar comunicación telefónica a la producida con terminales de teléfono de forma escrita mediante la mensajería SMS. Con igual falta de rotundidad puede afirmarse que no será telefónica sino telemática, la comunicación oral o escrita cuando requiera una conexión a internet, a través de las correspondientes aplicaciones informáticas instaladas en los llamados teléfonos inteligentes o smartphone.

En un lenguaje asequible para un nivel de usuario poco avezado, como es el caso del responsable de estas líneas, comunicación telefónica sería la llevada a cabo con uso de un aparato telefónico, fijo o móvil. Para tal definición vulgar pero asequible, es irrelevante que la comunicación se produzca mediante la transmisión de sonido, texto o imagen, animada o no. Lo esencial es que se use un teléfono para comunicarse. Sin embargo, todo apunta a la necesidad de mayor precisión, en cuyo caso debe considerarse comunicación telemática -no telefónicacuando el intercambio de sonido, texto o imagen, estática o en movimiento, se realice mediante una conexión a internet desde un equipo informático (ordenador de sobremesa, portátil, tableta o cualquier otro existente o por inventar) o desde un teléfono móvil inteligente. Volviendo a la terminología asequible a los nacidos y formados en el siglo pasado, distinguiremos entre teléfonos fijos o móviles y, dentro de esta segunda categoría, entre teléfonos móviles inteligentes con conexión a internet (“smartphone”) y teléfonos móviles no inteligentes, a los que por lo mismo cabría llamar teléfonos “necios”, por no estar dotados de la cualidad del intelecto artificial. Desde esta perspectiva, todos los teléfonos fijos serían necios o no inteligentes. Sin embargo, asaltan dudas importantes a la vista de algunos equipos fijos de teléfonos tipo “centralita” que pueden verse conectados a la misma fuente que la CPU de un ordenador, mediante sendos cables coaxiales idénticos a simple vista. Eso es corriente en las modernas oficinas, incluso en las de la Fiscalía.

Es obligado dar un paso más en busca de esa anhelada terminología eficaz que nos permita comunicar bien: comunicación telefónica –llamémosle clásica- es la mantenida mediante un aparato telefónico que sólo permite emitir y recibir sonido, con un artefacto sólo dotado de un micrófono a la altura de la boca y un auricular o altavoz pegado al oído u oreja o en las proximidades del mismo apéndice, mediante una opción llamada de “manos libres”. Si ese aparato, además de auricular y micrófono, se halla provisto de conexión a Internet, pantalla digital, aplicaciones de fotografía, vídeo, grabadora, reloj despertador, escáner, linterna y 500 Gb de datos para almacenar toda clase de archivos informáticos, también hará posible la comunicación telefónica clásica cuando se utilice sólo el micrófono y auricular o altavoz (“manos libres”) y la conexión con el interlocutor o receptor se lleve a cabo mediante una línea convencional, a través de las operadoras usuales5. Por otra parte, si 5

Entiéndase por “operadora” la persona jurídica empresarial, pública o privada, que proporciona el servicio telefónico, quedando atrás la figura profesional del siglo pasado -también así llamada- de la empleada de la compañía telefónica (siempre mujer) que manualmente establecía la conexión entre dos abonados antes de que se automatizara el servicio o incluso después, cuando se trataba de telefonear –así se decía literalmente- al extranjero.

15

se trata de un teléfono no inteligente capaz de transmitir mensajes de los llamados SMS, dicha comunicación escrita debiera tenerse también por telefónica, al producirse con uso de una línea convencional suministrada por compañía operadora de telefonía.

Sintetizando las anteriores elucubraciones atormentadas, parece que no será comunicación telefónica, sino telemática, la mantenida con un teléfono inteligente cuando la transmisión se produzca mediante conexión a internet.

Al final, a la vista de la regulación que se contiene en los nuevos arts. 588 ter a) y siguientes, afinar más en la distinción entre comunicación telefónica y telemática parece innecesario, puesto que la regulación es prácticamente común6, tratando esta normativa de establecer pautas comunes en las que lo prioritario es garantizar el respeto al secreto de las comunicaciones privadas por medios tecnológicos.

6.

OBJETO LIMITADO. DELITOS SUSCEPTIBLES DE INVESTIGACIÓN CON ESCUCHAS TELEFÓNICAS.

Sólo pueden autorizarse judicialmente las intervenciones telefónicas en la instrucción de causas por delitos dolosos castigados con pena de prisión máxima de al menos tres años o cometidos por el crimen organizado, la delincuencia terrorista o perpetrados mediante las nuevas tecnologías. En tal sentido, el art. 588 ter a) LECr establece: “La autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.”

Por su parte, el artículo 579.1 reformado, al que remite el anterior, enumera la tipología de delitos cuya investigación justifica la detención y apertura de la correspondencia privada, postal y telegráfica: “...1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.

2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

3.º Delitos de terrorismo.”

Se ha materializado por fin la tan reclamada restricción del presupuesto para las intervenciones telefónicas. El art. 579 derogado omitía cualquier límite, de forma que –en principio- no había obstáculo para investigar con escuchas o “pinchazos” cualesquiera infracciones penales.7

6

Lo que confirma la excepción aludida al art. 588 ter k, relativo a la “dirección IP”.

7

Cfr. Art. 579 LECr derogado, antes transcrito.

16

A la relación tasada de delitos susceptibles de ser investigados mediante medidas “limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 de la Constitución” y las denominadas “medidas de investigación tecnológica”, la regulación específica para las intervenciones telefónicas añade una categoría de infracciones criminales de cierta amplitud a las que se designa como “delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación”. La inclusión de esta categoría delictiva, así como la relativa a la delincuencia organizada, presenta una asombrosa semejanza con el contenido de la conclusión 22.3 de la Circular FGE 1/2013.

En la práctica actual, es el crimen organizado (terrorista o común, narcotraficante o no) la materia que con más frecuencia es objeto de investigación mediante escuchas telefónicas. Se ha criticado desde los ámbitos judicial y académico que la policía recurre en exceso a esta técnica que le ofrece gran comodidad, sin esforzarse en desarrollar otras estrategias más ingeniosas. Tales reproches no son aceptables en estos tiempos cuando la delincuencia organizada transnacional por su propia naturaleza dispone de elementos a distancia en diferentes países y continentes, siendo por ello ingenuo e irresponsable obligar a que la policía deba perseguirlos con los medios rudimentarios del siglo XIX, limitándose a las vigilancias y seguimientos discretos, el hábil interrogatorio de los paisanos, la manipulación de confidentes o el empleo de perros adiestrados y lentes de aumento8.

El grueso de las investigaciones con intervención de las comunicaciones telefónicas se centra en la delincuencia organizada. Ello induce a marginar o desdeñar otras realidades delictivas en que también se hace preciso el empleo de dicha técnica, en supuestos ajenos a la organización y el gregarismo internacional, en casos de criminalidad improvisada o desorganizada, individual y local pero grave.

De entrada, las elevadas penas previstas para el crimen organizado en cualquiera de sus modalidades sitúan estas infracciones dentro del límite objetivo cuantitativo establecido en función del máximo de tres años de prisión. Pero no toda la delincuencia organizada alcanza ese límite, a pesar de lo cual podrá ser investigada mediante escuchas telefónicas. Son los casos de pertenecía a un grupo criminal del art.

570 ter del Código Penal, modalidad que una jurisprudencia prácticamente consolidada asigna como correcta calificación para los clanes que practican el narcotráfico en poblados marginales, barriadas conocidas popularmente como “supermercados de la droga”, desplazando la previsión del art. 369 bis del Código Penal a las tramas que emplean medios muy sofisticados y se desenvuelven a nivel internacional. Aunque la pena máxima prevista en el referido art. 570 ter.1.b) CP, en relación con los arts. 368 y 369 del mismo cuerpo legal, no alcanza los tres años, puesto que se prevé la de prisión entre seis meses y dos años, sin embargo, la previsión del art. 588 ter a) en relación con el 579.1, ambos de la LECr permitirá investigar holgadamente como se viene haciendo a estos colectivos, con uso de escuchas telefónicas y el éxito acostumbrado.

8

Esta última técnica, si se tratara de “prismáticos”, binoculares o no, con las restricciones impuestas por la reciente STS núm. 329/2016, de 20 de abril, cuando sirvan desde la vía pública para vigilancias de los objetivos una vez alojados en su respectivo domicilio.

17

Existe un buen número de delitos ajenos al crimen organizado que por su gravedad pueden ser investigados en general con medios tecnológicos de la nueva regulación y especialmente escuchando conversaciones telefónicas de los objetivos.

En eso nada ha variado puesto que, incuso en ausencia de relación tasada expresa, se ha venido estimando proporcionado que se autorizara la interceptación de las comunicaciones cuando el procedimiento penal tuvo por objeto delitos muy graves contra los bienes jurídicos más preciados (vida, integridad física, libertad, libertad sexual, etc.).

Nada va a variar por tanto y esa delincuencia más grave seguirá siendo investigada con medidas tecnológicas, ahora con la cobertura de una previsión legal expresa de nuevo cuño.

Por alcanzar al menos tres años de prisión la pena máxima prevista, en atención sólo a su gravedad, se relacionan a continuación sin ánimo de completa exhaustividad, los delitos susceptibles de ser investigados mediante intervenciones telefónicas: * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

homicidio (arts. 138 y ss. CP), inducción al suicidio (art. 143 CP), aborto (art. 144 y 145 CP), lesiones (art. 147 y ss. CP), tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis CP), lesions al feto (art. 157 CP), manipulación genética (arts. 159 y ss CP), detenciones ilegales y secuestros (arts. 163 y ss. CP), amenazas (arts. 169 y ss. CP), matrimonios forzados (art. 172 bis CP), violencia doméstica habitual (art. 173.2 CP), torturas (art. 174 CP), contra la integridad moral (art. 175 CP), trata de seres humanos (art. 177 bis CP), agresiones sexuales (arts. 178 y ss. CP), abusos sexuales (arts. 181 y ss. CP), relativos a la prostitución (arts. 187 y ss. CP), descubrimiento y revelación de secretos (arts. 197 y ss. CP), sustracción de menores (art. 225 bis CP), abandono de menores (art. 229.2 y 3 CP), hurtos agravados (art. 235 CP), robo (arts. 237 y ss CP), extorsión (art. 243 CP), estafa y apropiación indebida (arts. 248 y ss. CP), frustración de la ejecución o alzamiento de bienes (arts. 258 y ss. CP), insolvencia punible (arts. 259 y ss. CP), alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262 CP), daños cualificados (arts. 263.2, 265 y 266 CP), daños informáticos (arts. 264 y ss. CP), contra la propiedad intelectual e industrial (arts. 270 y ss. CP), relativos al mercado y los consumidores (arts. 278 y ss. CP),

18

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

corrupción en los negocios (arts. 286 bis y ss. CP), delito societario (arts. 290 y ss. CP), receptación agravada (art. 298.2 CP), blanqueo de capitales (arts. 301 y ss. CP), financiación illegal de partidos politicos del art. 304 ter CP, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (arts. 305 y ss. CP), contra los derechos de los trabajadores (arts. 311 y ss. CP), tráfico de mano de obra e inmigración ilegal (arts. 312 y 313 CP), contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis.3 CP), contra la ordenación del territorio y urbanístico (arts. 319 y 320 CP), delitos sobre el patrimonio histórico (arts. 321 y ss. CP), contra el medio ambiente (art. 325 y ss. CP), delitos de riesgo catastrófico (arts. 341 y ss. CP), contra la salud pública y tráfico de drogas (arts. 359 y ss. CP), conducción temeraria del art. 381.1 CP, falsificación de moneda (arts. 386 y ss. CP), falsedades documentales (arts. 390 y ss. CP), usurpación del estado civil (art. 401 CP), usurpación de funciones públicas (art. 402 CP), abandono de destino del art. 407 CP, infidelidad en la custodia de documentos del art. 413 CP, revelación de secretos con grave daño para la causa pública (arts. 417 y 418 CP), cohecho (arts. 419 y ss. CP), malversación de caudales públicos (art. 432 CP), fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 y ss. CP), uso de información privilegiada y grave daño a la causa pública (art. 442.2 CP), prevaricación judicial (art. 446 CP), encubrimiento (art. 451 CP), falso testimonio contra reo en causa criminal (art. 458.2 CP), obstrucción a la Justicia (art. 464 CP), quebrantamiento de condena violento (art. 469 CP), rebelión (arts. 472 y ss. CP), contra la Corona (arts. 485 y ss. CP), contra las instituciones del Estado (arts. 492 y ss. CP), usurpación de atribuciones por funcionario (art. 506 CP), odio y discriminación (arts. 510 y ss. CP), reuniones y manifestaciones ilícitas (arts. 513 y 514 CP), asociación ilícita (arts. 515 y ss. CP), sedición (arts. 544 y ss. CP), atentado (arts. 550 y ss. CP), desórdenes públicos (arts. 557 y ss. CP), tenencia ilícita de armas en modalidades agravadas (arts. 563 y ss. CP), depósito de armas, municiones y explosivos (arts. 566 y ss. CP), traición (arts. 581 y ss. CP), contra la paz e independencia del Estado (arts. 589 y ss. CP), descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativas a la Defensa

19

* * * * * * *

Nacional (arts. 598 y ss. CP), contra el Derecho de gentes (arts. 605 y 606 CP), genocidio (art. 607 CP), delitos de lesa humanidad (art. 607 bis CP), contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado (arts. 608 y ss. CP), piratería (arts. 616 ter y ss. CP), contrabando (arts. 2 y 3 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando9) y relativos a la navegación aérea (Ley 209/1964, de 24 de diciembre, Penal y Procesal de la Navegación Aérea10).

Sentado lo anterior, cabe preguntarse por las infracciones de menor gravedad o aquéllas para las que se prevén únicamente penas no privativas de libertad.

Efectivamente, en la investigación de cualesquiera de dichos delitos, sea cual fuere la previsión punitiva o tratándose de infracciones leves (arts. 13.3 y 33.4 CP), su investigación no podrá hacerse con intervenciones telefónicas. Ello salvo que sean perpetradas por un grupo u organización criminal (arts. 570 bis y ter CP), en cuyo caso no habrá inconveniente legal alguno, siempre y cuando la realidad delictiva revista entidad suficiente para justificar la medida, es decir, concurran los principios rectores que enumera el art. 588 bis a LECr, siendo de prever que el de proporcionalidad haya de justificarse suficientemente en especial en los casos de delitos leves, porque –conviene recordarlo- la autorización no obtiene legitimidad de modo inmediato en función del objeto de la investigación, por el simple hecho de que éste sea alguno de los delitos catalogados, sino que además, es imprescindible también la observancia de todos y cada uno de los referidos principios.

Se excluyen los delitos culposos, con independencia de las graves penas previstas en algunos casos, como en el homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 CP o las lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2.º en relación con el art. 149.1 CP, siendo en este supuesto extremadamente forzado imaginar una trama criminal organizada dedicada a su perpetración puntual o en serie.

Tampoco cabe la investigación con intervenciones telefónicas de tipologías delictivas de especial relevancia social cuando por sus consecuencias punitivas no se cuentan tales delitos entre los catalogados en los arts. 588 ter a) y 579.1 LECr. Dentro de este epígrafe pueden relacionarse, por ejemplo, los supuestos siguientes: * delitos de violencia, amenazas, acoso, coacciones o vejaciones leves no habituales sobre la mujer previstos en los arts. 153, 171.4, 172.2, 172 ter.2 y 173.4 CP, * delitos contra la integridad moral del art. 173.1 CP, * acoso sexual del art. 184 CP, 9

BOE núm. 297, de 13 de diciembre de 1995. Última modificación: 22 de septiembre de 2015.

Referencia: BOE-A-1995-26836.

10

BOE núm. 311, de 28 de diciembre de 1964. Última modificación: 24 de noviembre de 1995.

Referencia: BOE-A-1964-21509.

20

* * * * * * * *

omisión del deber de socorro de los arts. 195 y 196 CP, financiación ilegal de partidos políticos del art. 304 bis CP, intrusismo profesional del art. 403 CP, prevaricación de funcionarios públicos de los arts. 404, 405 y 406 CP, omisión del deber de perseguir delitos del art. 408 CP, revelación de secretos del art. 417.1 CP, tráfico de influencias de los arts. 428, 429 y 430 CP, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos de los arts.

439 y ss. CP, * acusación y denuncia falsas del art. 456 CP, * simulación de delito del art. 457 CP y * falso testimonio del art. 458.1 CP. La enumeración precedente pone de manifiesto una técnica normativa insatisfactoria.11 Aunque sin duda se trata de un olvido involuntario del Legislador, descartar en tales supuestos el empleo de intervenciones telefónicas reduce sensiblemente las posibilidades de cualquier investigación. De entre los delitos anteriormente relacionados, es llamativo que se incluyan, para excluir su investigación con empleo de artificios tecnológicos, los delitos de financiación ilegal de partidos políticos, el de prevaricación de funcionarios, de omisión del deber de perseguir delitos, revelación de secretos, tráfico de influencias y negociaciones prohibidas, actividades criminales todas ellas que afectan directamente al fenómeno de la corrupción.

Como última cuestión, cabe precisar que el descubrimiento de hechos delictivos derivados de los investigados directamente con intervenciones telefónicas mantendrá su validez, aunque fueran de las tipologías no incluidas en el catálogo cerrado de infracciones establecido en los arts. 588 ter a) y 579.1 LECr, sea como delitos conexos o independientes fruto de un hallazgo casual. Así debe interpretarse de la regulación específica que ofrece el art. 579 bis LECr, al que remite el 588 bis i).

7.

EXCEPCIÓN A LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL. DISPOSICIÓN GUBERNATIVA EN SUPUESTOS DE TERRORISMO E IMPRESCINDIBILIDAD DE LA MEDIDA.

Como excepción a la necesidad de resolución judicial, en investigaciones de terrorismo, siendo urgente e imprescindible, podrá autorizar la intervención telefónica el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad, con inmediata comunicación al juez competente antes de veinticuatro horas, exponiendo su justificación, la actuación realizada, su forma y el resultado. El juez revocará o confirmará motivadamente la medida en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada (art. 588 ter d.3).

Artículo 588 ter d. Solicitud de autorización judicial.

11

El informe de la FGE al proyecto propuso incluir una remisión expresa al catálogo de delitos que incluye el art. 282 bis en la regulación del agente encubierto, sugerencia que no prosperó.

21

“(...) 3. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad. Esta medida se comunicará inmediatamente al juez competente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la medida.”

La excepción al principio de judicialidad contempla una posible intervención telefónica ordenada por la autoridad gubernativa que podrá prolongarse hasta tres días, plazo del que dispone el juez competente para revocar o confirmar la medida motivadamente. Aunque tal régimen excepcional no es novedoso, manteniéndose el establecido en el anterior art. 579.4, sin embargo, se ha suprimido la referencia a la actuación delictiva de elementos rebeldes como objetivo de la investigación, el Secretario de Estado de Seguridad sucede -como autoridad suplente del Ministro del Interior- al Director de la Seguridad del Estado y se establece ex novo un plazo máximo de veinticuatro desde que sea ordenada la medida para comunicarlo con inmediatez al juez competente. Además, en la línea de mayor detalle en la regulación, se precisa ahora el contenido de esa dación de cuenta, que el texto anterior establecía simplemente fuera motivada. Tal motivación ha de integrarse de las razones que han justificado la intervención telefónica, la forma de su práctica, la actuación llevada a cabo y los resultados obtenidos.

8.

LIMITACIÓN TEMPORAL. PLAZOS Y PRÓRROGAS.

La interceptación de las comunicaciones telefónicas durará el tiempo imprescindible, cesando tan pronto se revele irreversiblemente infructuosa o concluya el plazo judicialmente establecido inicialmente o sus prórrogas, según imponen los artículos 588 bis e y 588 bis j para las medidas de investigación tecnológica en general.

Artículo 588 bis e. Duración.

“1. Las medidas reguladas en el presente capítulo tendrán la duración que se especifique para cada una de ellas y no podrán exceder del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos.

2. La medida podrá ser prorrogada, mediante auto motivado, por el juez competente, de oficio o previa petición razonada del solicitante, siempre que subsistan las causas que la motivaron.

3. Transcurrido el plazo por el que resultó concedida la medida, sin haberse acordado su prórroga, o, en su caso, finalizada ésta, cesará a todos los efectos.”

22

Artículo 588 bis j. Cese de la medida.

“El juez acordará el cese de la medida cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que a través de la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos, y, en todo caso, cuando haya transcurrido el plazo para el que hubiera sido autorizada.”

La duración inicial de las intervenciones telefónicas no podrá autorizarse por más de tres meses, contándose a partir de la resolución en que se adopte la decisión habilitante, pudiendo prorrogarse sucesivamente por iguales plazos hasta un máximo de dieciocho meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 ter g: “La duración máxima inicial de la intervención, que se computará desde la fecha de autorización judicial, será de tres meses, prorrogables por períodos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses.”

El cómputo de las prórrogas autorizadas se iniciará desde el final del plazo anterior y ello no es una peculiaridad de las intervenciones telefónicas, sino que se prevé para la totalidad de las medidas tecnológicas en el artículo 588 bis f.3: “Concedida la prórroga, su cómputo se iniciará desde la fecha de expiración del plazo de la medida acordada.”

Se mantiene el plazo inicial máximo de tres meses que preveía el art. 579 LECr derogado, si bien éste admitía sucesivas prórrogas sin límite, de forma que podría prolongarse indefinidamente la medida a base de una sucesión de autorizaciones adicionales. A partir de ahora, aunque se mantenga en tres meses el límite inicial, sin embargo las prórrogas tienen como máximo un año y medio (dieciocho meses). Por tanto, si se tratara de agotar ese límite extremo, cabrán ahora un mínimo de cinco prórrogas de tres meses o un número mucho mayor de ellas si se concedieran por plazos menores y los avatares de la actividad criminal investigada impidieran ponerle fin antes de año y medio. Porque la limitación a tres meses de la autorización inicial afecta a las sucesivas prórrogas, que no podrán ser de mayor duración, aunque sí inferiores, sin que la mención literal “por períodos sucesivos de igual duración” quepa interpretarla como una alternativa entre alzar la medida o autorizarla por tres meses, a pesar de que a eso llevaría una lectura apresurada aunque no del todo incorrecta.

Podría quedar así definitivamente zanjado el debate en cuanto al cómputo de los plazos: tratándose de prórrogas, se dispone una razonable secuencia sin solución de continuidad y, para la autorización inicial, el tiempo concedido se contará a partir de la fecha del auto habilitante, cesando la autorización por el simple hecho de su transcurso. En este sentido se había pronunciado la Jurisprudencia en los últimos tiempos, tras décadas de práctica en contrario en que lo determinante fue la fecha de conexión efectiva del sistema de grabación, documentándose mediante diligencia aparte en los procedimientos tras dar cuenta la respectiva unidad investigadora del día y hora de la conexión, para iniciarse a partir de ese momento la observación autorizada de las comunicaciones. Las resoluciones judiciales de prórroga tomaron siempre en cuenta el tiempo “neto” de la conexión, reflejándose en los autos de las sucesivas

23

autorizaciones. Esta práctica, tenida por virtuosa durante mucho tiempo, evitaba el perjuicio para la investigación derivado de la tardanza de las compañías telefónicas en prestar su colaboración técnica. La coordinación operativa entre las unidades policiales y las empresas de telecomunicaciones no siempre ha sido la deseable, siendo innumerables las anécdotas desgraciadas que podrían evocarse. Posiblemente quedará finalmente resuelto el problema a partir de aquí, dada la rigurosidad con que se previene ahora en la ley reformada cualquier tentación de absentismo colaborador, con las requerimientos serios de incurrir en desobediencia, como se comenta en el apartado correspondiente. Pero la ausencia de una norma clara al respecto supuso también en ocasiones ciertos abusos ajenos a la actitud de las compañías telefónicas, cuando por la policía judicial se ha hecho uso de las autorizaciones a modo de salvoconducto sin caducidad, como un “vale” para ser utilizado a su antojo, pasadas semanas o meses de la firma judicial, aguardando el momento en que el azar de la investigación ofreciera una buena oportunidad para escuchar la comunicación telefónica de los objetivos. Fue esta mala práctica –posiblemente más leyenda exagerada que realidad fehaciente- la que llevó al Tribunal Supremo a coincidir en sus limitaciones con lo que el Legislador ahora ha proclamado con solemnidad.

9.

TRÁMITE PRECEPTIVO DE PIEZA SEPARADA SECRETA.

La solicitud de las intervenciones telefónicas, su autorización inicial, las prórrogas sucesivas y los informes policiales que se vayan emitiendo se documentarán en pieza separada secreta, sin necesidad de acordar el secreto de las actuaciones, según dispone para cualquier medida de investigación tecnológica el artículo 588 bis d): “La solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa.”

Es este un buen ejemplo de hasta dónde puede alcanzar la reglamentación de la actividad procesal en la opción del Legislador para esta materia, se trata de una previsión que sólo cabe imaginar más minuciosa si descendiera a los formatos de encuadernación del procedimiento. La regulación anterior, omitiendo cualquier previsión al respecto en el art. 579, supuso que en la práctica se autorizaran las intervenciones telefónicas por plazo de un mes, a fin de que coincidiera con el límite máximo del secreto de las actuaciones previsto en el art. 302 LECr, siendo usual que en el mismo auto se recogieran y fundamentaran ambas decisiones. Del mismo modo, los autos de prórroga de la medida alargaban por igual tiempo el secreto tantas veces como fuera necesario, resultando una suerte de automatismo que la jurisprudencia llegó a bendecir admitiéndose que la falta de declaración del secreto de las actuaciones era irrelevante, por ser necesario y lógico en la práctica de la técnica de investigación con escuchas telefónicas, de forma que, si el juez de instrucción por descuido olvidaba decretar el secreto en alguna prórroga o incluso si omitía el pronunciamiento absolutamente, en nada afectaba a la validez de las actuaciones (Cfr. STS 29.12.200612).

12

<<...aun cuando esta Sala ya tiene dicho lo procedente que resulta, cuando se autoriza la práctica de unas intervenciones telefónicas, acordar expresamente el secreto de las actuaciones,

24

Aunque parezca lógico, podría no estar de más afirmar aquí que la incoación de la pieza separada secreta no debe ser notificada a los investigados en la causa matriz, como tampoco es razonable hacerlo cuando, durante el trámite de un procedimiento se decrete el secreto parcial, conforme a las previsiones del art. 302 LECr. Y ello se recuerda por ser habituales las dudas y una indecisión pueril ante el temor de generar futuras indefensiones anulatorias de las actuaciones. Notificar a las defensas la decisión de formar la pieza separada secreta entraña una contradicción absurda difícilmente justificable. Por lo mismo, en el art. 263 bis in fine LECr, en la regulación de la técnica de la entrega controlada, con remisión al art. 584 de la misma norma, se exime de citar al interesado -destinatario del envío- para la apertura judicial del paquete cuya circulación vigilada se va a producir.

10.

OBJETO MATERIAL DE INTERCEPTACIÓN. ÁMBITO. EQUIPOS, APARATOS, TERMINALES Y LÍNEAS. TITULARES Y USUARIOS. USO HABITUAL, OCASIONAL, ACCIDENTAL Y MALICIOSO.

Únicamente los aparatos telefónicos utilizados habitual u ocasionalmente por el investigado o por la víctima podrán ser intervenidos. En este último caso, sólo ante un grave riesgo para su vida o integridad. Así se dispone en los artículos 588 ter b.1 y 588 ter b.2.2: “1. Los terminales o medios de comunicación objeto de intervención han de ser aquellos habitual u ocasionalmente utilizados por el investigado.

2. (...) También podrán intervenirse los terminales o medios de comunicación de la víctima cuando sea previsible un grave riesgo para su vida o integridad (...)”

La utilización “habitual u ocasional” agota completamente la realidad del posible uso que haga el investigado de un equipo de telefonía. La distinción entre uso habitual y ocasional podría ser innecesaria porque, de lo contrario, quedaría abierta a la interpretación y generaría la siempre detestable inseguridad jurídica, si se planteara que el uso en una única ocasión es insuficiente y debiera serlo ocasionalmente en un número plural de oportunidades: dos, tres, cuatro... o en momentos puntuales y escasos pero a lo largo de un período de tiempo reducido o extenso. En definitiva, cabe afirmar que bastará justificar un único uso de un teléfono para tener por cumplimentado el requisito, teniéndolo por uso ocasional.

Por otra parte, no se distingue en cuanto al tipo de utilización o uso que haga la víctima para intervenirle la comunicación telefónica, por lo que puede interpretarse que será cualquier uso de sus aparatos o equipos, incluso si es utilizado únicamente también se ha venido reiterando que, de faltar esa declaración independiente y expresa, ello no quiere decir ni que las diligencias de “escuchas” deban de ser notificadas al afectado, lo que llevaría a la más absurda de las situaciones, ni que, por tanto, las actuaciones pierdan su carácter secreto, ya que la propia decisión relativa a las intervenciones, por su misma razón de ser y finalidad, incorpora esa naturaleza (SSTS de 25 de Septiembre de 1999 y 18 de Julio de 2001).>>

25

para la transmisión de mensajes escritos y empleo de aplicaciones telemáticas, a la espera de que se produzca comunicación oral elocuente y útil para la investigación.

La nueva previsión referida al teléfono de la víctima viene a cubrir los casos en que esos equipos hayan sido sustraídos estimando que se hallen en poder de los responsables del apoderamiento, que lo podrán ser también de otros delitos investigados cuando la sustracción se atribuya a bandas organizadas con fuerte especialización en un determinado tipo de infracciones (robos en viviendas incluso en presencia de los moradores, en los llamados “robos silenciosos”, tan frecuentes en la práctica). Es corriente que se utilicen después los aparatos sustraídos a la víctima cambiando la tarjeta SIM o sin molestarse siquiera en ello, cuando el malhechor menosprecia a la policía o se trata de un simple desesperado. De igual modo, se está previendo autorizar la intervención telefónica para investigar la desaparición forzada de una persona portadora de su propio aparato, o la de los allegados a la misma, familiares o no, ante la posibilidad de que los captores de la víctima establezcan contacto telefónico para plantear sus exigencias.

11.

AFECTACIÓN A TERCERAS PERSONAS.

La titularidad o pertenencia de los equipos de telefonía objeto de intervención puede corresponder a una persona distinta al investigado, pero vinculada a él como colaborador o beneficiario de su actividad. También cuando se produzca un uso telemático malicioso. Tan amplia previsión se halla en el artículo 588 ter c: “Podrá acordarse la intervención judicial de las comunicaciones emitidas desde terminales o medios de comunicación telemática pertenecientes a una tercera persona siempre que: 1.º exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información, o 2.º el titular colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficie de su actividad.

También podrá autorizarse dicha intervención cuando el dispositivo objeto de investigación sea utilizado maliciosamente por terceros por vía telemática, sin conocimiento de su titular.”

En definitiva, para todas las medidas tecnológicas, la interceptación podrá afectar a terceros únicamente en los casos y condiciones establecidos en su regulación específica, estableciéndose con carácter general en el artículo 588 bis h que “Podrán acordarse las medidas de investigación reguladas en los siguientes capítulos aun cuando afecten a terceras personas en los casos y con las condiciones que se regulan en las disposiciones específicas de cada una de ellas.”

La vinculación entre el investigado o la víctima con el aparato telefónico de cuya

26

intervención se trata es de utilización o uso, omitiéndose exigencias relativas a la titularidad formal propiamente dicha o la propiedad de los medios, aspectos que resultan insignificantes. Dicha vinculación lo es en términos de “pertenencia”, no siendo relevante el aspecto jurídico dominical estricto. Ha de entenderse que lo determinante es quien sea el usuario -dueño o no del artefacto, abonado o no a la líneacomo ciudadano investido del derecho a comunicarse telefónicamente con privacidad, sin interferencia que no proceda de una decisión judicial justa.

Una tercera persona que no sea objeto de investigación podrá sufrir la intervención de sus comunicaciones telefónicas en dos supuestos. En primer lugar cuando su equipo sea utilizado por el investigado, con su conocimiento y consentimiento o sin él. Lo relevante es que la indagación policial concluya que el investigado utiliza ese teléfono y se sirve del mismo para establecer sus comunicaciones y contactos (“transmitir o recibir información”). Si lo hace a hurtadillas, con descaro e incluso con la anuencia del usuario principal (titular o no), eso no es relevante. El teléfono de un tercero podrá ser también intervenido en un segundo caso, si tiene una vinculación con el investigado de especial intensidad, de alto compromiso, en el límite con el comportamiento delictivo o constituyendo un puro y simple partícipe (desinteresado o a título lucrativo), cuando se trate de un colaborador en los fines criminales del investigado o se aproveche de los réditos sucios. Cabe observar en este precepto lo que parece una reiteración en la designación de objetivos, porque ese tercero partícipe de los fines del delito perpetrado a cuya consecución coadyuva y/o cuyos resultados anhela ha de tener la consideración natural de investigado, sin más. Resulta muy complicado imaginar un supuesto que escape a esa afirmación sin recurrir a casos de laboratorio en los que el partícipe se hallara exento de responsabilidad penal por causas legales (circunstancias eximentes) o amparados por excusa absolutoria. Y ni siquiera tal planteamiento evitaría un papel de investigado en la indagación policial.

Puede concluirse que sólo el caso de un tercero ajeno y desconocedor de la actividad delictiva del investigado que utiliza su teléfono o ignorante incluso de que tal uso se produce, es la persona para la que el legislador ha dispuesto la previsión del art. 588 ter c. Y así puede entenderse precisamente a la vista del inciso final del mismo precepto, cuando se refiere al uso malicioso del dispositivo por vía telemática, que reitera el supuesto primero, aunque con mayor sutileza técnica. Al fin y al cabo, no se trata sino de autorizar la intervención telefónica de una línea de la que hace uso el investigado sin autorización del usuario cotidiano (titular o no) que desconoce naturalmente que está siendo objeto de tal intrusión.

12.

DECISIÓN INICIAL. ORIGEN DE LA INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. INICIATIVAS PLURALES. PROTAGONISMO INUSUAL DEL INSTRUCTOR ENTUSIASTA.

La decisión judicial de interceptar las comunicaciones telefónicas puede darse a excitación de los investigadores o del fiscal, pero también se prevé que sea el juez quien alcance por sí mismo la convicción de su conveniencia. En este último supuesto, estaremos en presencia de un director judicial de la investigación con un talante poco común en la práctica. Porque, efectivamente, la experiencia enseña que es la policía

27

judicial quien valora la necesidad de servirse de tales medidas tecnológicas tomando la iniciativa de dirigirse al Ministerio Fiscal o al juzgado de guardia -según el grado de seguridad que albergue en cuanto a su propuesta- para presentar una solicitud formal enunciada en términos razonablemente convincentes.

La iniciativa que prevé la nueva normativa es triple y se refiere en el artículo 588 bis b.1 para cualquier medida tecnológica, disponiendo que “El juez podrá acordar las medidas reguladas en este capítulo de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial.”

13.

SOLICITUD DE INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. ENTIDAD, CONTENIDO Y REQUISITOS LEGALES.

En cuanto a los términos en que ha de enunciarse la solicitud, a diferencia de la regulación de la resolución habilitante, las previsiones en cuanto al contenido y características de la petición tienen especificidades para las intervenciones telefónicas.

A grandes rasgos, la solicitud de una intervención telefónica, como en general se dispone para cualquier petición de medidas de investigación tecnológica, debe describir los hechos delictivos, identificar a los investigados y demás afectados que sean conocidos así como a los medios de comunicación que emplean, se ha de justificar además que se trata de un planteamiento respetuoso de los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, exponiendo los indicios disponibles fruto de la investigación previa, proponiendo la duración y contenido de la medida, la forma de su ejecución, la unidad policial encargada y el sujeto obligado que la llevaría a cabo, en caso de conocerse. Así se establece en los artículos 588 bis b.2 y 588 ter d.1 y 2, este último específico para solicitudes de intervenciones telefónicas.

La petición de cualquier medida ha de ajustarse a los requisitos de contenido que enumera el artículo 588 bis b.2: “2. (...) Cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial soliciten del juez de instrucción una medida de investigación tecnológica, la petición habrá de contener: 1.º La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos.

2.º La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia.

3.º Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida.

28

4.º La extensión de la medida con especificación de su contenido.

5.º La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

6.º La forma de ejecución de la medida.

7.º La duración de la medida que se solicita.

8.º El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.”

La solicitud específica para una intervención telefónica añade a los anteriores otros apartados propios de la naturaleza de esta clase de comunicación, es decir, junto con los datos identificativos de usuarios y terminales, sus pretensiones en cuanto a la extensión de la medida y si ésta tendrá por objeto el registro y la grabación del contenido de la comunicación, con indicación de la forma o tipo de las mismas a las que afecta, el conocimiento su origen o destino en el momento en que la comunicación se realiza, la localización geográfica de los mismos y la averiguación de otros datos concretos de tráfico asociados o no asociados pero de valor añadido a la comunicación y ello en los términos que establece el artículo 588 ter d.1 y 2: “1. La solicitud de autorización judicial deberá contener, además de los requisitos mencionados en el artículo 588 bis b, los siguientes: a) la identificación del número de abonado, del terminal o de la etiqueta técnica, b) la identificación de la conexión objeto de la intervención o c) los datos necesarios para identificar el medio de telecomunicación de que se trate.

2. Para determinar la extensión de la medida, la solicitud de autorización judicial podrá tener por objeto alguno de los siguientes extremos: a) El registro y la grabación del contenido de la comunicación, con indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta. b) El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el que la comunicación se realiza. c) La localización geográfica del origen o destino de la comunicación. d) El conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no asociados pero de valor añadido a la comunicación. En este caso, la solicitud especificará los datos concretos que han de ser obtenidos.”

14.

ARTIFICIOS TECNOLÓGICOS. IDENTIFICACIÓN DE TITU-

29

LARIDADES, TERMINALES Y USUARIOS PREVIA OBTENCIÓN DE LOS NÚMEROS IMSI E IMEI. Algunos de los anteriores datos identificativos, útiles en defecto de los números de abonados o titularidades que permitirían enunciar la solicitud, como la numeración IMSI o IMEI13, pueden ser obtenidos por la Policía Judicial sin necesidad de autorización judicial, sirviéndose de artificios o medios técnicos aptos para ello de acuerdo con el estado de la tecnología, autorizándolo las previsiones del artículo 588 ter l.1 el cual establece que “1. Siempre que en el marco de una investigación no hubiera sido posible obtener un determinado número de abonado y este resulte indispensable a los fines de la investigación, los agentes de Policía Judicial podrán valerse de artificios técnicos que permitan acceder al conocimiento de los códigos de identificación o etiquetas técnicas del aparato de telecomunicación o de alguno de sus componentes, tales como la numeración IMSI o IMEI y, en general, de cualquier medio técnico que, de acuerdo con el estado de la tecnología, sea apto para identificar el equipo de comunicación utilizado o la tarjeta utilizada para acceder a la red de telecomunicaciones.”

Una vez logradas tales referencias, puede basarse en ellas la solicitud de unas intervenciones telefónicas, poniendo en conocimiento del juez la utilización de los referidos procedimientos para su obtención, como preceptúa el artículo 588 ter l.2: “2. Una vez obtenidos los códigos que permiten la identificación del aparato o de alguno de sus componentes, los agentes de la Policía Judicial podrán solicitar del juez competente la intervención de las comunicaciones en los términos establecidos en el artículo 588 ter d. La solicitud habrá de poner en conocimiento del órgano jurisdiccional la utilización de los artificios a que se refiere el apartado anterior.”

Cierta desconfianza hacia estos métodos o técnicas late en esta norma al imponer que se dé expresa cuenta al juez de haber sido utilizadas. No ha de olvidarse que el Tribunal Supremo rechazó inicialmente la corrección y regularidad de su uso14 hasta que se aceptaron finalmente15. En el enunciado de esta previsión no se halla el motivo de la misma como no sea el aludido recelo. Se desconoce qué clase de control puede llevar a cabo el juez cuando conozca que la policía ha utilizado del método de triangulación 13

IMEI (Identidad Internacional del Equipo Móvil o International Mobile Equipment Identity) es el número de serie de la terminal o equipo, del aparato en cuestión, que puede obtenerse pulsando *#06#.

IMSI (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil o International Mobile Suscriber Identity) es el número integrado en la tarjeta SIM (Suscriber Identy Module), o tarjeta chip que se inserta en el aparato para asignarle el número de abonado.

14

STS núm. 130/2007, de 19 de febrero.

15

STS. núm. 249/2008, de 20 de mayo; núm. 630/2008 de 8 de octubre; núm. 1154/2009 de 11 de noviembre y núm. 527/2011 de 3 de febrero.

30

también llamado “maletín”, referencia elegante a pesar de que el aparato rastreador se aloja generalmente en una mochila que es objeto algo menos distinguido.

15.

INFORMACIÓN ACCESIBLE SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL. TITULARIDADES FORMALES DE LÍNEAS Y LÍNEAS CORRESPONDIENTES A OBJETIVOS INVESTIGADOS.

En la labor de acopio de los datos precisos para la solicitud de unas intervenciones telefónicas, sin necesidad de autorización judicial, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial pueden obtener datos relativos a la titularidad de terminales o la numeración de los teléfonos pertenecientes a un abonado requiriendo a los prestadores de servicios que están obligados a proporcionar tal información, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, como se establece en el artículo 588 ter m: “Cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia.”

16.

PRÓRROGAS. SOLICITUDES Y AUTORIZACIÓN.

Tratándose de solicitudes de prórroga de las intervenciones telefónicas, la Policía Judicial presentará al juez transcripción de las conversaciones con informaciones relevantes que justifiquen el mantenimiento de la medida, pudiendo pedir aclaraciones, mayor información o incluso el contenido íntegro de las conversaciones intervenidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 ter h, en cuanto a que “Para la fundamentación de la solicitud de la prórroga, la Policía Judicial aportará, en su caso, la transcripción de aquellos pasajes de las conversaciones de las que se deduzcan informaciones relevantes para decidir sobre el mantenimiento de la medida.

Antes de dictar la resolución, el juez podrá solicitar aclaraciones o mayor información, incluido el contenido íntegro de las conversaciones intervenidas.”

Es preceptivo que la petición se curse tempranamente para evitar lo apresurado de una resolución ante la inminencia de la finalización del plazo inicial o de la prórroga precedente. La solicitud ha de contener información exhaustiva de los resultados obtenidos hasta ese momento y un razonamiento suficiente en cuanto a la necesidad de prolongar la medida. Para resolver dispone ahora el juez de cuarenta y ocho horas (dos días) improrrogables a partir de la presentación de la solicitud, sea de una intervención telefónica o de cualquier otra medida tecnológica de investigación, como establece el artículo 588 bis f.1 y 2, en sede de las disposiciones comunes a todas las técnicas:

31

“1. La solicitud de prórroga se dirigirá por el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial al juez competente con la antelación suficiente a la expiración del plazo concedido. Deberá incluir en todo caso: a) Un informe detallado del resultado de la medida. b) Las razones que justifiquen la continuación de la misma.

2. En el plazo de los dos días siguientes a la presentación de la solicitud, el juez resolverá sobre el fin de la medida o su prórroga mediante auto motivado. Antes de dictar la resolución podrá solicitar aclaraciones o mayor información (...)”

La “antelación suficiente” –aunque no se precise expresamente- no puede ser inferior a los dos días anteriores al cese del plazo autorizado. Si el Juez agotara el plazo para resolver y éste excediera de la fecha de cese de la medida, la intervención telefónica sería imposible, dado que de modo automático se habrá de proceder a la desconexión si no consta la resolución judicial de prórroga, aunque hubiera noticia informal del propósito de autorizarla. En tal caso, lo procedente, siguiendo las buenas prácticas consolidadas anteriores a la reforma, sería una autorización ex novo.

Tampoco afecta al cese fulminante de la interceptación llegada la fecha límite, el que se halle en curso una ampliación de la información o la aclaración de ésta ordenada por el Juez ante la insuficiencia u oscuridad de la disponible para resolver sobre la prórroga: el plazo de dos días para adoptar la decisión, incluso admitiendo el posible aplazamiento de su cómputo en estos casos, no puede sobrepasar la fecha final del período autorizado.

Llama la atención que en la regulación específica de la solicitud y autorización de prórrogas para las intervenciones telefónicas, en el art. 588 ter h, se utilice por primera y única vez el término “conversaciones intervenidas” para requerir la transcripción de pasajes relevantes de las registradas o su contenido íntegro.

Sorprende también que se omita la necesidad o carácter preceptivo del informe del Ministerio Fiscal tratándose de prórrogas. Y ello no sólo para las intervenciones telefónicas, sino para la prolongación de cualquier medida de investigación tecnológica en el art. 588 bis e y concordantes.

En el plano anecdótico y desde la perspectiva judicial, abierto recientemente el debate en torno al art. 230 de la LOPJ en su redacción de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, sobre la prohibición de transcribir las declaraciones, comparecencias y demás diligencias grabadas en soporte digital –cuestión cuyo alcance está por ver- resulta paradójico que en materia de injerencias en las telecomunicaciones la policía deba presentar transcripciones de lo intervenido para solicitar la prórroga de la intervención que deberá acordarse, en su caso, en 48 horas y, sin embargo, para resolver un recurso contra una decisión de prisión el órgano ad quem deba trabajar con, en muchos casos, decenas de horas de información en audio sin soporte escrito alguno, lo que puede comprometer el deber de rápida respuesta revisora que garantiza el artículo 5 CEDH.

32

17.

LA RESOLUCIÓN JUDICIAL HABILITANTE DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. PRINCIPIOS RECTORES. REQUISITOS. CONTENIDO. TALÓN DE AQUILES DE LA INVESTIGACIÓN. EXPECTATIVAS.

La corrección del auto judicial disponiendo la interceptación de las conversaciones telefónicas es el aspecto más importante en la práctica de estas técnicas de investigación. De su calidad dependerá si se estime finalmente tolerable el atropello del derecho al secreto de las comunicaciones, de forma que se le habrá impuesto legítimamente a su titular soportarlo. Por el contrario, las resoluciones deficientes supondrán el colapso desde la raíz (radical) de las investigaciones de más colosal envergadura, sea cual sea la relevancia del objeto perseguido o el éxito final de la operación policial.

La nueva regulación deja poco a la improvisación en cuanto a su contenido y ofrece para ello una detallada serie de requisitos que habrá de reunir el auto habilitante de una intervención telefónica, siendo comunes tales exigencias para todas las medidas tecnológicas, sin que exista ningún artículo específico para las autorizaciones de las intervenciones telefónicas precisamente, aunque sí lo haya para el contenido de la solicitud de estas últimas. Ante la remisión a las “Disposiciones comunes” del Capítulo IV.º, podría pensarse que con ello se promueve el mantenimiento de la técnica de motivación “por remisión”, tan extendida hasta ahora con absoluta tolerancia del Tribunal Supremo. Y esto se dice porque una regulación más detallada y específica para las peticiones podría interpretarse como modo de priorizar el trámite de la solicitud, dándole un relieve superior al de la resolución en sí, aunque también cabría entenderlo como que los solicitantes se hallan por naturaleza más necesitados de pautas que el destinatario de la petición, a quien le cumple una más elevada función con un margen de libertad creativa mayor, consintiéndole que pueda remitirse a la solicitud en cuanto al prosaísmo de lo fáctico. La actitud del juez competente se presentaría como expectante, en un régimen puro de justicia rogada, con un cometido de evaluación pasiva: Ante una solicitud correctamente enunciada que cumpla los requisitos legales y contenga los datos exigidos, sólo cabe su aprobación. Por lo que la resolución en que se materialice el beneplácito no precisa valor añadido alguno.

El precedente comentario, en cuanto a la reproducción casi literal del contenido que se prevé para la resolución habilitante y la solicitud que da lugar a ella en los arts.

588 bis b.2 y 588 bis c.3, al hecho de que se hayan prácticamente clonado, vale para todas las técnicas de investigación tecnológica, aunque revista la peculiaridad dicha tratándose de las intervenciones telefónicas, y no sorprendería que en ello se hubiera rendido el Legislador ante el pronóstico más que plausible de que en el futuro se seguirá practicando la motivación por remisión cuando lo impongan las necesidades de productividad del día a día en los juzgados de instrucción de la periferia, siempre al borde del colapso.

La decisión judicial de interceptar las comunicaciones telefónicas, como las que autoricen cualesquiera otras medidas tecnológicas, será dictada motivadamente mediante auto y su contenido se ajustará a la pormenorizada relación -abierta- de requisitos mínimos que enumera el art. 588 bis c.3, el cual dispone:

33

(...) 3. La resolución judicial que autorice la medida concretará al menos los siguientes extremos: a) El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que funde la medida. b) La identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida, de ser conocido. c) La extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a. d) La unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la intervención. e) La duración de la medida. f) La forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida. g) La finalidad perseguida con la medida. h) El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse, con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto, cuando proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia.

Antes de descender al detalle de los referidos requisitos de la resolución, el artículo 588 bis a) establece, con carácter general, el ajuste de la decisión a los principios básicos que rigen la materia decantados por la jurisprudencia durante años.

Este precepto entraña un resumen esquematizado, académico y brillante de lo que ha podido leerse en las sentencias del Tribunal Supremo en las últimas décadas.

La imposición de observancia de todos y cada uno de tales principios obliga en la autorización de cualesquiera de investigación tecnológica, no sólo para las intervenciones telefónicas: Artículo 588 bis a. Principios rectores.

1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o

34

despejar sospechas sin base objetiva.

3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida: a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.”

Tratándose del principio de proporcionalidad, debe destacarse la referencia que en el transcrito art. 588 bis a) se hace la “trascendencia social del hecho” como factor de ponderación de los intereses en liza a la hora de autorizar una medida de investigación tecnológica como la intervención telefónica. Este aspecto, ahora expreso en la literalidad de la ley, se contiene con extraordinaria relevancia en la STS núm.

203/2015, de 23 de marzo, casando y anulando una absolución pronunciada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca tras el enjuiciamiento de una organización colosal de tráfico de drogas en torno al poblado de Son Banya de la capital mallorquina, trama que fue objeto de la denominada operación “Kabul”. Por el TS se estiman suficientes los indicios despreciados por el tribunal a quo para la interceptación de las comunicaciones, estableciendo una valoración razonable y conjunta del material probatorio aportado por los investigadores policiales al Juez de Instrucción, incluyendo la afirmación de que las noticias de tráfico a gran escala que poseía la policía “(...)no son sorprendentes, pues se refieren a varios de los narcotraficantes más notoriamente conocidos (...) incuso por la opinión pública común de Mallorca: que varios de ellos han sido condenados por actividades como las que se va a investigar(...)”.

Partiendo de la concurrencia de los principios rectores que han de inspirar la decisión judicial, sin perder ello de vista, la resolución habilitante habrá de integrarse de la serie de apartados que enumera el art. 588 bis c.3: la calificación jurídica de los

35

hechos objeto de investigación que para la solicitud se exigía sólo meramente descritos, los indicios disponibles, la identidad de los investigados y demás afectados, la extensión o alcance de la medida, la concurrencia de los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, la designación de la unidad policial encargada de ejecutar la medida, su duración, la forma de presentar información puntual de los resultados, la finalidad perseguida en el marco de la investigación y la identidad de los operadores obligados a prestar su colaboración.

Podría afirmarse que estos preceptos –arts. 588 bis a y 588 bis c- dejan nulo margen a la improvisación o al ingenio jurídico del juez y su oficio literario tras décadas de obligada creación artesanal. Si no están todavía disponibles, no tardarán en difundirse plantillas o modelos con el esqueleto del auto al que habrá que completar en los correspondientes apartados, en una labor mecánica o mecanizada. Sean de chasis estereotipado o de factura original, aquellas autorizaciones que contengan los extremos requeridos producirán un blindaje absoluto de la medida de investigación frente a cualquier reproche de irregularidad. Por el contrario, faltando algún extremo, quedará al descubierto frente a las críticas legítimas de las defensas una vez alzado el secreto de las actuaciones con una segura reprimenda de los órganos de la superioridad.

Sin embargo, lo dicho podría no ser exacto y una resolución aparentemente sujeta con pulcritud al desarrollo de todos los apartados que se exigen podría ser insuficiente. Desde luego así será si contiene datos erróneos o no ajustados a la realidad que se hayan deslizado involuntariamente en su texto. Pero aparte de esos posibles accidentes indeseables, el juez de instrucción ha de afrontar en cada ocasión el análisis individualizado el supuesto que se le someta y, especialmente, los aspectos valorativos más comprometidos en cualquier resolución como son los que atañen al análisis probatorio. Porque, aunque no se trata de resoluciones sobre el fondo más propias de los órganos de enjuiciamiento, colegiados o no, entrañan el abordaje de la existencia y calidad de la prueba disponible. Y este es el problema de mayor envergadura que entorpece el camino hacia una resolución ajustada a derecho: exponer los indicios racionales disponibles para fundar la medida, las evidencias que ya existen en cuanto al sustrato fáctico delictivo de cuya investigación se trata.

Es siempre este conflicto en círculo vicioso el talón de Aquiles de cualquier procedimiento judicial en el que se hayan interceptado las comunicaciones telefónicas: Se trata de investigar hechos delictivos con uso de la intervención telefónica, pero es necesario que ya haya prueba suficiente, porque de no haberla se carece de los indicios mínimos para intervenir los teléfonos, técnica que es precisa para demostrar (probar) delitos de los que ya existía suficiente (?) prueba. Es posible que el galimatías que se acaba de enunciar peque de excesivo y provocador. Pero algo de ello subyace siempre en el fondo de esta cuestión.

En busca de una definición en extremo sintética de investigación criminal, como tal cabe entender la actividad precisa para obtener pruebas de un hecho delictivo y de la identificación de sus responsables. El subconsciente nos lleva sin remedio a casos por delitos contra la salud pública, tráfico de drogas o narcotráfico organizado, siendo esto último una redundancia si no un grosero pleonasmo. La investigación de esta

36

clase de delitos no sólo sugiere o aconseja, sino que obliga realmente al uso de las intervenciones telefónicas.

Pues bien, es precisamente en esta clase de investigaciones, por la peculiar naturaleza de dichos delitos, donde más inseguridad se produce de cara a la valoración de suficiencia de los indicios requeridos.

El artículo 588 bis c.3 exige que el auto habilitante contenga “(...) expresión de los indicios racionales en los que funde la medida.”.

Previamente, el artículo 588 bis b.2 impone como contenido necesario de cualquier solicitud del Ministerio Fiscal o la Policía Judicial, que en ella se haga una “(...) exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia.”.

En cualquier caso, la sujeción de la autorización judicial al principio de especialidad obliga a rechazar el planteamiento de una investigación prospectiva, entendiendo por tal la orientada a prevenir o descubrir delitos así como a “despejar sospechas sin base objetiva” (588 bis a.2), con lo que el Juez habrá de decidir la suficiencia de los indicios que se le presenten.

Expresa exigencia de valoración de los indicios ha de cumplimentarse a la hora de cursar una petición de prórroga de la intervención ya acordada, cuando el artículo 588 ter h.1 trata de la aportación de “(...) en su caso, la transcripción de aquellos pasajes de las conversaciones de las que se deduzcan informaciones relevantes para decidir sobre el mantenimiento de la medida.”

Relacionado también con las intervenciones telefónicas, idéntico mandato de evaluación de prueba indiciaria impone el art. 118.4 LECr al Juez. Y ello en el comprometido trámite de no eliminar las comunicaciones confidenciales grabadas entre el investigado y su abogado, puesto que habrá de decidir sobre la existencia o no de “indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho delictivo investigado o en otra infracción penal junto con el investigado o encausado.”

Como una letanía aprehendida a fuerza de leer u oír su repetición, se enuncian de memoria los requisitos de la Jurisprudencia para tales indicios. No bastan meras sospechas, pero tampoco es necesario que alcancen el grado de los indicios racionales de criminalidad que se requieren para el procesamiento. Han de ser sospechas fundadas, “buenas razones y fuertes presunciones”16 y en ningún caso especulaciones policiales sin fundamento. Pero este mantra reiterado mil veces sigue sin proporcionar certeza alguna cuando se trata de llevarlo a la práctica teniendo a la vista producciones de literatura policial operativa que se nos presenta en mano por sus autores con del dramatismo de la urgencia en atajar manifestaciones muy graves de la realidad delictiva.

16

SSTEDH 15.06.1997 (caso Klass) y 06.09.1998 (Caso Lüdi).

37

Aunque son innumerables los pasajes de la jurisprudencia del TS que contienen reflexiones idénticas, por su especial elocuencia respecto de la cuestión que se plantea de la suficiencia o no de los indicios iniciales, cabe citar algunos pasajes de la STS núm. 495, de 17 de junio de 2014. Se admite con gallardía que la solución sólo puede adoptarse caso por caso, aunque ciertos principios generales sean pacíficos en su doctrina.17 En definitiva: lo que para un juez o tribunal o incluso –por qué no- para un fiscal son “buenas razones y fuertes presunciones”, puede ser insuficiente o ridículo para otro.

Esta problemática es, como se ha dicho, trascendental en esta materia. Y no queda resuelta con la reforma legal de que se trata. Aunque podría no ser tarea legislativa sino un puro y simple tributo que hay que pagar a la independencia judicial.

18.

EL PLAZO PARA LA RESOLUCIÓN. PRORROGABILIDAD.

Como para cualquier otra medida tecnológica, la resolución autorizante de las intervenciones telefónicas habrá de dictarse en el plazo de veinticuatro horas a partir de la solicitud, previa audiencia del Ministerio Fiscal, interrumpiéndose el cómputo si el juez solicita aclaraciones o ampliaciones. Así se dispone en el artículo 588 ter l “in fine” remitiéndose expresamente al 588 bis c: Artículo 588 ter l. Identificación de los terminales mediante captación de códigos de identificación del aparato o de sus componentes. “...El tribunal dictará resolución motivada concediendo o denegando la solicitud de intervención en el plazo establecido en el artículo 588 bis c.”

Artículo 588 bis c. Resolución judicial.

“1. El juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada mediante auto motivado, oído el Ministerio Fiscal. Esta resolución se dictará en el plazo máximo de veinticuatro horas desde que se presente la solicitud.

17

“(...) La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. (...)Del resultado del análisis de la jurisprudencia podemos declarar que la divergencia se centra en un aspecto tremendamente valorativo: la suficiencia en un caso concreto de los indicios que legitiman una injerencia en un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones. En lo que es el planteamiento general podremos reproducir muchas resoluciones jurisprudenciales en la que en mayor o menor medida, todos podremos estar de acuerdo. Las divergencias podrán ser de estilo pero el acuerdo sobre el contenido esencial del derecho y el contenido de la injerencia es unánime. En los presupuestos abstractos que precisa esa medida para ser conforme a la Constitución no hay disenso alguno. La discrepancia puede existir en los contenidos concretos del caso objeto de la casación. Por ello en el caso de nuestra casación prescindimos de nuevas y distintas referencias jurisprudenciales que serían en todo caso reiterativas. “

38

2. Siempre que resulte necesario para resolver sobre el cumplimiento de alguno de los requisitos expresados en los artículos anteriores, el juez podrá requerir, con interrupción del plazo a que se refiere el apartado anterior, una ampliación o aclaración de los términos de la solicitud. (...)”

Es obvio que no se requerirá informe alguno del Ministerio Fiscal en caso de que sea éste quien haya presentado la solicitud. De igual forma, ha de entenderse que si el juez instructor se propone autorizar de oficio las intervenciones telefónicas, deberá oír al fiscal, sin sujeción a plazo alguno –ni para informar, ni para resolver- al no haber solicitud de clase alguna.

La necesidad de un auto motivado es bien razonable y las exigencias prolijas en cuanto a su contenido concreto comportan ventajas a las que ya se ha aludido en términos elogiosos. Sin embargo, no se encuentra sentido alguno al plazo concedido de veinticuatro horas prorrogables –parece que indefinidamente- en caso de que el juez aprecie insuficiente la información de la solicitud. Por una parte, suponiendo que se pretenda transmitir la urgencia del caso al juez evitando que despache la solicitud cuando le toque por turno, ese efecto catalizador puede no producirse. En segundo lugar, si el juez se pronuncia a partir de la hora vigésima cuarta, autorizando la medida, ninguna tacha de irregularidad constitucional es de temer. Y no digamos si la deniega de modo tardío, aunque también para eso tiene limitado el plazo con idéntico nivel de razonabilidad. Otra cosa sería –enunciando esta opción como descabellado y absurdo divertimento- que la norma estableciera una previsión de silencio positivo, de tal forma que, pasadas esas veinticuatro horas, el Ministerio Fiscal y los investigadores solicitantes debieran entender autorizada la medida en los mismos términos que la hubieran propuesto.

Sin embargo, siendo por lo general inútil en la práctica, el establecimiento de plazos perentorios incondicionados para resolver el juez, su quebrantamiento tendrá indudable relevancia en dos supuestos. En primer lugar, tratándose de solicitudes de prórroga, el plazo de cuarenta y ocho horas es improrrogable y sin duda constituye un mecanismo de silencio negativo: si el juez no se pronunciara en esos dos días que el artículo 588 bis f.2 le concede, ha de entenderse no autorizada -denegada- la prórroga de la medida, debiendo cesar al finalizar el plazo concedido conforme a los artículos 588 bis e.3 y 588 bis j), y si hubiera una autorización extemporánea, la reclamación de nulidad podría prosperar, desde luego en el caso de que el auto de prórroga estuviera fechado en días posteriores al cese de la medida. Pero seguramente también en caso de que, excedidas la cuarenta y ocho horas siguientes a la solicitud, se autorizara la prórroga antes de llegar la fecha del cese de las intervenciones telefónicas en curso. El problema se planteará a buen seguro.

El segundo supuesto de relevancia indudable del plazo no es novedoso. Se trata del concedido para la validación de las autorizaciones gubernativas en investigaciones de terrorismo del artículo 579.4 derogado. Parece que en tal caso la omisión de pronunciamiento judicial en el plazo concedido legalmente llevará al cese fulminante de la medida. Por la excepcionalidad de la materia, que suscita interés sólo en los niveles de la erudición más allá de los Juzgados Centrales de Instrucción, parece innecesaria la búsqueda y recopilación de doctrina jurisprudencial al respecto.

39

Además, en cualquier caso, el artículo 588 ter d.3 es equivalente al referido 579.4 anterior, por lo que sin novedad alguna que glosar, han de entenderse válidas y perdurables las buenas prácticas propias de la Audiencia Nacional al respecto.

19.

ALCANCE DE LA AUTORIZACIÓN DE LA INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS.

La autorización judicial solicitada y concedida para la interceptación de las comunicaciones telefónicas permitirá conocer el contenido de las mismas, es decir, hará lícito el acceso para saber qué dicen o se dicen los interlocutores, pero también pueden obtenerse datos con informaciones accesorias de extraordinario interés relativas a esa comunicación, como la numeración de las terminales, la titularidad de los equipos, la situación geográfica de los interlocutores, la fecha y hora del contacto, etc. Así se prevé con detalle en el artículo 588 ter b.2.1 y 2.3: “(...) 2. La intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación, en los que participe el sujeto investigado, ya sea como emisor o como receptor, y podrá afectar a los terminales o los medios de comunicación de los que el investigado sea titular o usuario. (...)A los efectos previstos en este artículo, se entenderá por datos electrónicos de tráfico o asociados todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga.”

La autorización puede alcanzar –si así se solicita y concede- a un muy amplio objeto en el que, en principio, cabría pensar se comprende todo lo que el llamante diga a sus acompañantes en el lugar físico en que se encuentre al llamar en el espacio de tiempo que media entre la solicitud de conexión (marcado de la numeración) y antes de descolgar el receptor de la llamada, es decir, las denominadas conversaciones “en off”. De esta forma podría interpretarse la amplitud de contenido que el precepto establece en cuanto a la sustancia de la comunicación, al usar la expresión “...acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos... que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación, en los que participe el sujeto investigado...” (Art. 588 ter b.2). Sin embargo, del análisis conjunto de la normativa resulta que tal proceder lo impide el mismo pasaje de la norma si no se considera integrante de los “datos electrónicos” tal comunicación, por lo que se requeriría para obtener con regularidad tales grabaciones una específica autorización para los diálogos captados en la modalidad llamada “ambiental”, regulada en los arts.

588 quáter a) y ss. del CAPÍTULO VI.º (“Captación y grabación de comunicaciones mediante la utilización de dispositivos electrónicos.”). Ha de recordarse que las grabaciones “en off” han sido una práctica común amparada en las autorizaciones judiciales concedidas en el régimen tan precario del art. 579 en su antigua redacción.

40

El interés de tales grabaciones ha sido siempre notable, porque el investigado llamante se dirige con franqueza a sus acompañantes “in situ”, con la libertad de quien teme estar siendo vigilado en sus comunicaciones telefónicas pero no antes de que su interlocutor remoto descuelgue el aparato, momento en el que iniciará una conversación críptica e ininteligible para un observador no adiestrado.

20.

OBTENCIÓN DE LOS DATOS ASOCIADOS A LA COMUNICACIONES TELEFÓNICAS. INFORMACIÓN CON “VALOR AÑADIDO”.

Siendo indispensable para la investigación, se recabarán los datos electrónicos de tráfico o asociados, almacenados en los archivos automatizados de las compañías prestadoras de servicios, incluyendo la búsqueda entrecruzada o inteligente, como prevé en el CAPÍTULO V.º la Sección 2.ª (“Incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados”), integrada por un único artículo, el 588 ter j que reza “1. Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial.

2. Cuando el conocimiento de esos datos resulte indispensable para la investigación, se solicitará del juez competente autorización para recabar la información que conste en los archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la búsqueda entrecruzada o inteligente de datos, siempre que se precisen la naturaleza de los datos que hayan de ser conocidos y las razones que justifican la cesión.”

Porque igualmente puede abarcar la autorización de las intervenciones telefónicas el descubrimiento del conjunto de datos asociados a la comunicación, o sea, toda aquella información generada durante el proceso de la interlocución telefónica que posibilite la localización en el espacio y la situación en el tiempo de los comunicantes, de la comunicación misma, así como de los artefactos utilizados, la numeración de los terminales del llamante y llamado, la titularidad de las líneas contratadas, etcétera.

21.

OPERADORAS Y DEMÁS COLABORADORES FORZOSOS.

Los prestadores de servicios de telefonía y demás facilitadores de dicha actividad, vienen obligados a prestar asistencia y colaboración al juez, el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial para el cumplimiento de los autos de intervención de las comunicaciones telefónicas, con deber de guardar secreto, teniendo que ser apercibidos de incurrir en delito de desobediencia de conformidad con lo establecido en el artículo 588 ter e, el cual dispone lo siguiente:

41

“1. Todos los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, así como toda persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual, están obligados a prestar al juez, al Ministerio Fiscal y a los agentes de la Policía Judicial designados para la práctica de la medida la asistencia y colaboración precisas para facilitar el cumplimiento de los autos de intervención de las telecomunicaciones.

2. Los sujetos requeridos para prestar colaboración tendrán la obligación de guardar secreto acerca de las actividades requeridas por las autoridades.

3. Los sujetos obligados que incumplieren los anteriores deberes podrán incurrir en delito de desobediencia.”

Con extraordinaria amplitud se designa el conjunto de sujetos colaboradores a los que podría calificarse de forzosos. El epígrafe “servicios de la sociedad de la información” es buena muestra de ello y el incluido al final del párrafo primero no deja fuera del concepto a nadie –persona física o jurídica- que de cualquier forma se halle en disposición de colaborar y, por tanto, de ser requerido con los rigurosos apercibimientos que se establecen.

La Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, sirvió con anterioridad a esta reforma para obtener la colaboración de los ahora obligados a ello por mandato de una Ley Orgánica. Esta referencia al rango normativo es relevante puesto que las entidades que conserven los datos necesarios para la investigación judicial habrán de proporcionarlos sin la limitación que la ley ordinaria reduce a los delitos “graves”.

La amenaza con el Código Penal, de llegar a tomar forma de imputación concreta, ha de entenderse referida en cuanto al art. 588 ter e.2, al delito de revelación de secretos del art. 417 CP en relación al art. 24 del mismo cuerpo legal, para equiparar a funcionarios a todos aquellos que hagan sus veces ocasionalmente por mandato de la autoridad. El delito de desobediencia de posible comisión sería el previsto en el art. 556 CP. La seriedad del apercibimiento judicial previsto pondrá fin a situaciones de práctica obstrucción pasiva por parte de las operadoras que con alguna frecuencia se venían denunciando, propiciando graves inconvenientes con total impunidad.

22.

CONTROL JUDICIAL DEL DESARROLLO DE LA INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. INFORMACIÓN AL JUEZ. CONTENIDOS REGLADOS IMPRESCINDIBLES.

La Policía Judicial dará cuenta puntual y suficientemente al juez, para lo cual se le presentará, en soportes digitales distintos y garantizando la autenticidad e integridad por procedimientos técnicos fiables, las transcripciones de los pasajes de interés y las

42

grabaciones íntegras obtenidas, verificándolo con la periodicidad que se le señale y siempre cuando se ponga fin a la causa. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 bis g al que remite el 588 ter f).

Artículo 588 bis g. Control de la medida.

“La Policía Judicial informará al juez de instrucción del desarrollo y los resultados de la medida, en la forma y con la periodicidad que este determine y, en todo caso, cuando por cualquier causa se ponga fin a la misma.”

Artículo 588 ter f. Control de la medida.

“En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 588 bis g, la Policía Judicial pondrá a disposición del juez, con la periodicidad que este determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes que considere de interés y las grabaciones íntegras realizadas. Se indicará el origen y destino de cada una de ellas y se asegurará, mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración suficientemente fiable, la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador central a los soportes digitales en que las comunicaciones hubieran sido grabadas”.

Claramente aparece el contenido del soporte que alberga las grabaciones. Debe recogerlas íntegramente en todo caso, entendiendo que se trata tanto de las comunicaciones orales registradas como de las producidas por escrito en SMS y que se presentarán ordenadas cronológicamente en archivos debidamente etiquetados en la forma con que es usual se presentan tal y como los emite el sistema SITEL18 o el utilizado por los cuerpos autonómicos, como el SILTEC de la Policia de la Generalitat-Mossos d’Esquadra y aquellos otros de que dispongan los cuerpos respectivos en la actualidad o en el futuro. Ninguna duda surge al respecto en cuanto a este primer soporte: contendrá todo lo registrado, sin excepción. Además, dicho soporte ha de presentarse certificando su autenticidad e integridad respecto de lo registrado en el “ordenador central”, sellado por el correspondiente procedimiento técnico que será el dispensado por el sistema utilizado, todo ello en la forma acostumbrada. Ninguna novedad habrá al respecto, superada finalmente la diferenciación inicial entre originales y copias, confusión generada por la ignorancia sobre los rudimentos de la informática, desconocimiento del que adolece el autor de estas líneas como el que más.

Sin embargo, en el segundo soporte han de contenerse las transcripciones de pasajes interesantes que sean así valorados por la Policía Judicial (“transcripción de los pasajes que considere de interés”). A diferencia del primer soporte, que alberga en su integridad todo lo registrado, este otro -que podríamos llamar secundario o “auxiliar”- se compondrá de materiales escogidos por los investigadores policiales y consistentes en archivos de texto (MSW, PDF, etcétera) en los que se transcriban las conversaciones mantenidas. Tales serán las más comprometidas y que denoten o aporten mayor carga de imputación o anuncien acontecimientos futuros en el curso de 18

Acrónimo de “Sistema Integrado de Interceptación Legal de Telecomunicaciones”.

43

la investigación. Por lo tanto, aunque es de suponer que el Juez competente -en contacto estrecho y constante con los mandos policiales- ya habrá impartido instrucciones al respecto y orientado la materia conforme a sus criterios, es facultad de los investigadores seleccionar qué transcribir.

En cuanto a las transcripciones, se matiza ahora la doctrina jurisprudencial pacífica que dispensaba de las mismas como requisito de validez de las intervenciones telefónicas. Aunque sigue siendo innecesaria la transcripción íntegra de las conversaciones grabadas, se impone la obligación de llevarla a cabo por parte de la Policía Judicial, aunque sea de modo fragmentario. Si hasta ahora los investigadores podían rehusar cualquier labor mecanográfica para el Juzgado relacionada con las intervenciones telefónicas –excusándose con razón ante el titular que la ordenara-, resulta que deberán ocuparse de ello en adelante por mandato legal expreso. El precepto citado no encomienda las transcripciones a la oficina judicial, cuando pudo hacerlo con la misma facilidad con que introdujo el extraño plazo de veinticuatro horas para resolver sobre las solicitudes.

Aparte del protagonismo policial en la composición del disco o soporte auxiliar en detrimento del judicial, dos cuestiones más podrían ser polémicas. Por una parte, nada se dice en cuanto a si esas transcripciones han de ser “literales” o bastan los usuales resúmenes glosados. Y en segundo lugar, también se guarda silencio sobre la necesidad o conveniencia del “cotejo” que hasta ahora venía practicando el Letrado de la Administración de Justicia como fedatario público, con la aportación de autenticidad tan relevante que suponía de cara al uso de las grabaciones como prueba en el plenario, aunque fuera un lujo y por ello inexigible.

Al omitir preceptos al respecto, puede interpretarse que serán válidas las transcripciones resumidas de los pasajes de interés, acompañadas o no de transcripciones literales, tal y como se venía haciendo. De igual forma, nada obsta a que se lleve a cabo el cotejo fehaciente o se mantenga en la duda la correspondencia de las transcripciones literales con las grabaciones de audio de las que se hayan tomado, pendiente la incertidumbre de la audición en el juicio oral.

La oportunidad de poner en claro ambas cuestiones se ha perdido, siendo ello extraño en una reglamentación tan completa y prolija.

Tras la entrada en vigor de la reforma de que se trata, puede afirmarse que se mantiene la doctrina jurisprudencial relativa al “cotejo” y en particular en lo referente a que no constituye requisito de validez del control judicial ni su ausencia imposibilita el acceso al plenario de las grabaciones como fuente de prueba. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en tal sentido en la reciente STS núm. 307/2016 de 13.04.2016, acogiendo la tesis del Ministerio Fiscal en recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) que había enunciado una doctrina ex novo denegando la audición en el plenario de grabaciones de conversaciones en lenguas africanas por no disponer de transcripciones y traducción cotejadas en el Juzgado de Instrucción.19 19

“Se estiman los dos motivos del recurso formulados por el Ministerio Fiscal. El primero de ellos

44

23.

ACCESO DE LAS PARTES A LAS GRABACIONES.

Para su examen durante el plazo prudencial que se fije por el juez, se hará entrega de copias de las grabaciones y transcripciones a las partes, tras el cese de la medida y una vez alzado el secreto de las actuaciones, pero no de aquellos pasajes que afecten a la vida íntima de las personas, haciéndolo constar expresamente, aunque se podrá solicitar la inclusión en las copias de comunicaciones excluidas que se estimen relevantes, decidiendo el juez lo pertinente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 ter i.1 y 2.

“1. Alzado el secreto y expirada la vigencia de la medida de intervención, se entregará a las partes copia de las grabaciones y de las transcripciones realizadas. Si en la grabación hubiera datos referidos a aspectos de la vida íntima de las personas, solo se entregará la grabación y transcripción de aquellas partes que no se refieran a ellos. La no inclusión de la totalidad de la grabación en la transcripción entregada se hará constar de modo expreso.

2. Una vez examinadas las grabaciones y en el plazo fijado por el juez, en atención al volumen de la información contenida en los soportes, cualquiera de las partes podrá solicitar la inclusión en las copias de aquellas comunicaciones que entienda relevantes y hayan sido excluidas. El juez de instrucción, oídas o examinadas por sí esas comunicaciones, decidirá sobre su exclusión o incorporación a la causa.”

Se trata de una previsión para ejecutar una vez alzado el secreto de las actuaciones, entendiendo por tal el dispuesto para la causa principal en caso de que la pieza separada se cierre antes, por haber concluido las intervenciones telefónicas o el de la pieza si en la causa matriz no se acordó en ningún momento o se alzó antes.

Como regla general, se establece la entrega íntegra de las grabaciones y transcripciones, lo cual se llevará a cabo en el formato del soporte en que se hayan presentado al Juez (DVD, memoria USB, etcétera), siendo lógico que se mantenga la separación entre los dos soportes diferenciados a que se refiere el art. 588 ter f: por una parte las grabaciones y por otra el resto del material. Esta previsión no afecta al Ministerio Fiscal, ni siquiera para los partidarios de incluirlo en un concepto amplio de “parte”, pues, aunque no haya sido el promotor inicial de la medida, habrá estado por haberle generado indefensión material la decisión adoptada por el Tribunal en el curso de la vista oral del juicio de no acceder a que se reprodujeran y tradujeran algunas de las grabaciones telefónicas que habían sido admitidas como prueba en el auto previo de admisión. (...) “(...) No se asume el criterio de la Audiencia de exigir como requisito previo para que puedan ser escuchadas y traducidas en la vista oral del juicio que las grabaciones telefónicas consten literal e íntegramente traducidas por escrito en la causa. Es suficiente que se cumplimente el sistema habitual de transcribir los resúmenes de los apartados incriminatorios relevantes contra los acusados, quienes en la vista oral del juicio podrán interesar que se escuchen y traduzcan todos los que pudieran relacionarse con el ejercicio de su derecho de defensa, posibilidad que también pudieron ejercitar en la fase sumarial. Criterios jurisprudenciales de esta Sala sobre la materia.

Su inobservancia por el Tribunal sentenciador en el presente caso.”

45

presente desde el comienzo, nunca afectado por el secreto de la causa o de la pieza separada específica y dispondrá de las correspondientes copias.

Excepcionalmente, las copias se entregarán incompletas a las partes, aunque no al Fiscal por lo antes expuesto. Ello sólo en cuanto a los pasajes de las grabaciones y sus transcripciones que afecten a “aspectos de la vida íntima de las personas”. La decisión judicial quedará reflejada en la causa para conocimiento de las partes receptoras de las copias. Al Juez compete detectar esos pasajes íntimos y ordenar su expulsión de las copias, concediendo un plazo prudencial para que los destinatarios del material se aquieten o puedan reclamar la incorporación del expurgo. Aunque el Ministerio Fiscal se halla fuera de ese carácter de parte receptora de las copias mutiladas y tampoco está previsto que informe previamente, nada obsta para que pueda reclamar en apoyo de las pretensiones de las partes u oponiéndose a ellas.

La regulación del acceso a las grabaciones se ha producido en la línea de las mejores prácticas observadas y recomendaciones de la Jurisprudencia. Su implementación persigue sin duda favorecer debidamente el ejercicio del derecho de defensa a la conclusión de un período de secreto durante las intervenciones telefónicas en que sólo el Ministerio Fiscal pudo velar por los derechos de los ciudadanos investigados. Las defensas recuperarán con rapidez el tiempo perdido y podrán analizar el material obtenido durante la interceptación de las comunicaciones tan pronto se alce el secreto, evaluando enseguida la prueba de cargo existente contra los investigados para comenzar sin demora el diseño de su estrategia jurídico procesal y metajurídica en orden a eludir la responsabilidad penal o, al menos, minimizar sus consecuencias.

No se adivinan graves inconvenientes en esta fase procesal, aunque la realidad práctica sorprenderá como acostumbra a los satisfechos con el flamante derecho positivo.

Sin abandonar la opinión positiva que esta regulación ofrece en cuanto al previsto acceso a las grabaciones, se adivina una situación que puede ser conflictiva y que tiene que ver con la captación casual de comunicaciones, orales o escritas, de los investigados con sus abogados. Algún inconveniente deriva del párrafo 4 del artículo 118 introducido por la misma L.O. 13/201520: “(...) 4. Todas las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrán carácter confidencial.

Si estas conversaciones o comunicaciones hubieran sido captadas o intervenidas durante la ejecución de alguna de las diligencias reguladas en esta ley, el juez ordenará la eliminación de la grabación o la entrega al destinatario de la correspondencia detenida, dejando constancia de estas circunstancias en las 20

Apartado uno del artículo único, vigente desde el 1 de noviembre de 2015, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición final cuarta: “La presente ley entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», con excepción de los apartados uno, tres, cuatro, cinco y seis del artículo único que lo harán el 1 de noviembre de 2015.”

46

actuaciones.

Lo dispuesto en el párrafo primero no será de aplicación cuando se constate la existencia de indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o encausado en la comisión de otra infracción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley General Penitenciaria.”

El respeto al carácter confidencial de la comunicación con el letrado no impide que lleguen a grabarse conversaciones del investigado durante una intervención telefónica judicialmente autorizada. De hecho el propio art. 118.4, tras la solemne proclamación de la confidencialidad, dedica el grueso del precepto a regular las consecuencias de dicha captación. Dado que no es objeto de este análisis, no ha de profundizarse en algunos aspectos interesantes jurídicos y terminológicos de este apartado, como son el posesivo “su”, en referencia al letrado, el encargo profesional de defensa penal al tiempo de la comunicación o con anterioridad, la condición accidental de letrado de un interviniente en la comunicación, es decir, que la conversación sea completamente ajena a las profesiones y formación académica de los interlocutores, etcétera. Pero lo que sí es necesario traer a colación en este apartado, relativo al acceso a las grabaciones, es si el hallazgo de comunicaciones con el abogado debe ser expulsado en el mismo rito procesal que una comunicación relativa a la “vida íntima de las personas”, es decir, en la forma que establece el art. 588 ter i.1 y 2 LECr. Una respuesta afirmativa puede apoyarse en que el propio art. 118.4 preceptúa que ha de dejarse constancia en las actuaciones de tales circunstancias (que se ha ordenado la eliminación de la grabación). Por lo tanto, partiendo de la base de que la grabación necesariamente íntegra presentada por la policía judicial permanecerá en el ordenador central (inalterable) y en la primera copia en poder del Juez y del Ministerio Fiscal, cuando se haga entrega a las partes de las copias incompletas, cabe que alguna de ellas solicite la incorporación de una conversación eliminada entre otro investigado y su abogado o, por qué no, de una charla propia que estime de contenido de descargo.

En tal caso, parece obvio que el art. 118 LECr impide al Juez acceder a lo solicitado en dicho trámite del art. 588 ter i.2. Se habrá producido una colisión de derechos fundamentales cuya resolución parece habrá de resolverse caso por caso.

47

24.

PARTICIPACIÓN DE LA INJERENCIA A PERSONAS MERAMENTE INTERVINIENTES, AJENAS A LOS HECHOS DELICTIVOS Y AL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN.

Las personas intervinientes en las conversaciones telefónicas interceptadas serán notificadas del hecho de la injerencia por el juez de instrucción, si ello no fuera imposible, requiera un esfuerzo desproporcionado o perjudique a futuras investigaciones. De solicitarlo esas personas, se les entregará copia de las trascripciones y grabaciones afectadas, salvo que afecte al derecho a la intimidad de otras personas o sea contrario a los fines del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 ter i.3, específico para las intervenciones telefónicas, que establece “(...) 3. Se notificará por el juez de instrucción a las personas intervinientes en las comunicaciones interceptadas el hecho de la práctica de la injerencia y se les informará de las concretas comunicaciones en las que haya participado que resulten afectadas, salvo que sea imposible, exija un esfuerzo desproporcionado o puedan perjudicar futuras investigaciones. Si la persona notificada lo solicita se le entregará copia de la grabación o transcripción de tales comunicaciones, en la medida que esto no afecte al derecho a la intimidad de otras personas o resulte contrario a los fines del proceso en cuyo marco se hubiere adoptado la medida de injerencia.”

Reiterando lo dicho para el acceso a las grabaciones de las partes, esta previsión para terceros intervinientes alcanza los más altos niveles de pulcritud. El atropello indirecto de su derecho al secreto de las comunicaciones que cualquier persona pueda sufrir a consecuencia de una intervención telefónica legal, trata de enjugarse a posteriori descubriéndole lo ocurrido, como una forma de reparación tal vez y que el perjudicado puede aceptar o no.

Las restricciones que el mismo precepto contempla desvelan una notable desconfianza práctica. En una investigación de tipo medio, tal condición de “personas intervinientes” pueden ostentarla varios centenares de ciudadanos. Cursar notificaciones individualizadas con detalle de las conversaciones (interlocutores, fecha, duración, etcétera) requerirá de un enorme esfuerzo, no sólo a cargo de los servicios de actos de comunicación penal, sino de estudio pormenorizado para detectar y seleccionar las “concretas comunicaciones en las que haya participado que resulten afectadas” de las que informar expresamente. Todo apunta a que la salvedad que se prevé para casos de “sea imposible, exija un esfuerzo desproporcionado” se generalice.

No obstante lo anterior, tanto el Ministerio Fiscal como las partes podrían instar la notificación a personas concretas valorando que ello sea posible y conveniente.

En caso de cursarse la notificación informativa, si los afectados solicitan copias de grabaciones y transcripciones, en caso de ser numerosos, no debiera descartarse el establecimiento de servicios dedicados a la gestión de estos trámites. En cualquier caso, tratándose de material ciertamente delicado, ha de impedirse la difusión errónea de los materiales o la posibilidad de que caigan en manos del mercado de la

48

información masiva o de desaprensivos al servicio del crimen organizado en cualquiera de sus formas.

25.

USO DE INFORMACIÓN EN PROCEDIMIENTO DISTINTO DEL DE SU OBTENCIÓN. INVESTIGACIONES DERIVADAS DE OTRAS Y HALLAZGOS CASUALES.

Se establece una regulación expresa para supuestos de hallazgos casuales y otros semejantes, autorizando que se haga uso de las grabaciones y demás información obtenidas para procedimientos distintos, mediante una completa deducción de testimonio que contenga referencia fehaciente y exhaustiva de las resoluciones habilitantes, desde la autorización inicial hasta la última de sus prórrogas, las solicitudes que las hayan precedido y lo demás actuado, imponiéndose una mínima coordinación con el Juzgado destinatario y simultaneidad del secreto de actuaciones para evitar perjuicios en la investigación matriz. Dicha normativa es la comprendida en el artículo 579 bis, al que remite el 588 bis i) y se refiere, no sólo a las intervenciones telefónicas sino, en su totalidad, a las medidas de investigación tecnológica y a la detención y apertura de la correspondencia postal y telegráfica.

Artículo 588 bis i. Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales.

“El uso de las informaciones obtenidas en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales se regularan con arreglo a lo dispuesto en el artículo 579 bis.”

Artículo 579 bis. Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales.

“1. El resultado de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal.

2. A tal efecto, se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen.

3. La continuación de esta medida para la investigación del delito casualmente descubierto requiere autorización del juez competente, para la cual, éste comprobará la diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento. Asimismo se informará si las diligencias continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en el otro proceso penal, comunicando el momento en el que dicho secreto se alce.”

También en este

apartado,

el Legislador

ha

digerido

los

criterios

49

jurisprudenciales regulando un método seguro para articular lo que venía denominándose investigaciones “derivadas” de otras y los “hallazgos casuales”.

Respecto del primer aspecto, queda zanjada cualquier duda en cuanto al recto proceder para abrir investigaciones independientes derivadas de otras, siguiendo cada una su curso, superando en ello incluso el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de 26 de mayo de 200921 que rechazó la presunción sistemática de nulidad de las actuaciones judiciales y puso coto a los casos de alegación deliberadamente extemporánea.

Con la nueva regulación quedan en principio resueltos los numerosos problemas que en la práctica suscitaba la sucesión de investigaciones, materia examinada por el Tribunal Supremo de modo constante hasta la actualidad. La STS núm. 204/2016 de 10 marzo se ocupa de ello y aquí se cita por ser la más reciente disponible.

Dicha problemática se ha presentado especialmente en la investigación del tráfico de drogas, campo en el que las intervenciones telefónicas son de uso más que frecuente como ya se ha puesto de manifiesto. Por su naturaleza, el narcotráfico entraña una realidad con límites imprecisos. Traficantes individuales y organizaciones colaboran entre sí para operaciones concretas y se desvinculan a continuación. Los mayoristas cambian a menudo de distribuidores y estos a su vez de proveedores.

Cualquier procedimiento judicial abierto por tráfico de drogas en el que se autoricen intervenciones telefónicas llevará al descubrimiento de indefinidas y complejas redes inabarcables por definición. Una delimitación razonable de la conexidad en esta materia es cuestión pendiente de difícil resolución. Entre tanto, los investigadores policiales han venido aprovechando las informaciones obtenidas en distintos procedimientos para articular operaciones independientes contra objetivos no siempre distintos, instando la apertura de nuevas causas en otros Juzgados. Este proceder da lugar en ocasiones a conflictos de incompetencia (cuestiones de competencia negativa) entre distintos órganos judiciales, a la más o menos deliberada ocultación de los precedentes de unas investigaciones en otras y con frecuencia al debate en torno al derecho al juez natural, pertrechando todo ello a las defensas letradas que han venido aprovechando esta confusión con gran éxito produciendo la ruina de complejas operaciones que inicialmente cosecharon buenos alijos y numerosos detenidos.

21

“En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.”

50

Como ejemplo de lo dicho, es inevitable citar aquí la STS 740/2012, de 10 de octubre, que anuló una sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), sobre un clan familiar y dedicado al tráfico organizado de cocaína y depósito de armas. Al análisis riguroso de la cuestión del juez natural burlado por la mala fe policial, acompaña en esta STS un ejemplo difícilmente superable de esforzada empatía con la tesis postulada de nulidad radical, siendo especialmente elocuente algún pasaje de su Fundamento Jurídico 4.º, cuando desmenuza sin piedad la sustancia del oficio policial solicitando las intervenciones telefónicas iniciales, documento en que se localiza la ponzoña que envenena los frutos hermosos de una brillante operación policial en su día denominada “Fénix”22.

La completísima previsión de deducciones de testimonio que se prevé en el art.

579 bis.2 hará imposible de una parte que pueda cuestionarse la regularidad del proceder judicial en la causa matriz, por lo que serán en vano los reproches de las defensas que lo aleguen. Por otro lado, el Juez ante quien se abra la nueva investigación examinará su propia competencia sin posibilidad de ocultamiento de la previa intervención de otro órgano. Así, ha de entenderse que, a la vista cualquier solicitud de autorización para la interceptación de comunicaciones telefónicas que haga referencia a la existencia de una investigación previa en curso o cerrada, el Juez exigirá los datos precisos para recabar los testimonios necesarios, obteniendo así una información completa para decidir sobre su propia competencia.

Al referirse el art. 579 bis.2 a “testimonio de los particulares necesarios”, deja a criterio del Juez recabar los que estime oportuno, pero contando en todo caso con los que contengan en su totalidad los autos habilitantes de las intervenciones telefónicas, las solicitudes correspondientes y ello desde la que propiciara la autorización inicial hasta las correspondientes a la última de las prórrogas dispuestas. Dada la amplitud de los particulares de obligado testimonio, se hace difícil imaginar qué otras diligencias podrán ser necesarias, al menos en una investigación por tráfico de drogas.

Como aspecto complementario y de naturaleza semejante al de las “investigaciones derivadas”, el denominado “hallazgo casual” se regula en el párrafo siguiente (579 bis.3). Este precepto -todo él- se dedica a la regulación de la detención y apertura de la correspondencia escrita o telegráfica, remitiéndose al mismo el art.

588 bis i, por lo que aborda la cuestión del descubrimiento casual de un delito desde la realidad del examen de las comunicaciones postales, de tal forma que se plantea tal hallazgo como documentado por escrito. La trasposición de ese planteamiento básico (cartas y despachos telegráficos) al contenido de la comunicación telefónica, obligado por el repetido art. 588 bis i, podría deberse a un ejercicio brillante de técnica legislativa, ahorrando un artículo específico en sede de las disposiciones comunes para las técnicas de investigación tecnológica (Capítulo IV.º).

22

<<(...) En el referido oficio policial (...) Se cita a los Sres. David (...), como persona que contacta, evitando indicar el medio de comunicación, que no ha sido otro que el telefónico, con el Sr. Antonio (...). También se refieren al Sr. Eugenio (...) como persona que “actúa como hombre de paja del Sr. Aquilino (...)” atribuyéndosele, como resultado de numerosas vigilancia, el reunirse habitualmente con mi defendido (sic), haciendo mención expresa a una vigilancia(...)>>

51

Con buena lógica, se establece la necesidad de una autorización judicial para la investigación del delito casualmente descubierto, pues no es suficiente, a partir de ese momento, el auto habilitante que amparó las escuchas en cuyo curso se produjo el descubrimiento. Tras el hallazgo casual, podría no ser necesario proseguir la investigación respecto de ese delito descubierto, en cuyo caso basta constatar que la información se obtuvo con una correcta autorización judicial dictada para la investigación de hechos distintos, por lo que es irrelevante que se trate de delitos para los que están vetadas las intervenciones telefónicas (delitos leves, por ejemplo).

El art. 579 bis.3 no está dispuesto pensando en los casos anteriores, sino para cuando el delito descubierto precisa de más investigación con uso de la medida tecnológica. En tal caso, deberá autorizar esa continuación el Juez competente, pudiendo ser el autor de la resolución habilitante en cuya ejecución se produjo el descubrimiento u otro distinto. Desde luego, sea o no el competente por razón del delito descubierto, el Juez que ampara la investigación habrá de ser informado con premura, para que pueda cumplir su importante función de control de la medida.

La autorización para proseguir la investigación del delito casualmente hallado requiere por parte del Juez competente una compleja labor de análisis de lo actuado.

Así se le impone en el art. 579 bis.3 estableciendo comprobaciones en torno a la “diligencia de la actuación”, es decir, de chequeo a fondo del buen hacer de los investigadores, para lo cual evaluará por una parte “el marco en el que se produjo el hallazgo casual” y por otro lado constatará también que era imposible haber solicitado autorización inicialmente también para delitos de la clase del descubierto (“la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento”). En cuanto al “marco”, posiblemente se designa de esta forma el contexto de la investigación al tiempo del descubrimiento azaroso del nuevo delito, para descartar que no haya sido fortuito sino producto de una manipulación. Se trata de una cautela debida a la desconfianza en los investigadores. El mismo recelo que subyace al exigir al Juez que revise ex post la solicitud base de la autorización de la medida, no sea que se le ocultara el verdadero propósito de la investigación y éste fuera precisamente descubrir el delito finalmente hallado por casualidad en apariencia. Las consecuencias del doble análisis podría ser desenmascarar a los manipuladores y denegar la prosecución de la investigación sobre el delito hallado casualmente e incluso –no cabe descartarlo- anular de oficio el hallazgo. Dando un paso más allá, incluso dejar sin efecto también de oficio todo lo actuado, si el Juez alcanza la conclusión de que ha sido víctima de un engaño urdido para que suministrara autorizaciones de medidas con un propósito oculto y distinto al aparente. Aunque lo anterior pueda parecer un ejercicio excesivo de ironía y lo sea en parte, no puede descartarse cierta verosimilitud.

El art. 579 bis.3 “in fine” impone al Juez competente para continuar con la investigación del delito hallado casualmente que se informe si las actuaciones de la causa matriz se siguen tramitando con declaración de secreto, para respetar dicha situación en el nuevo procedimiento hasta que se comunique el alzamiento de dicho secreto. Estas comprobaciones no serán necesarias en caso de que sea competente el mismo Juez de la causa matriz, al igual que la comunicación en cuanto a la

52

declaración de secreto y su alzamiento. Sin embargo, si el delito descubierto origina un procedimiento distinto a cargo de otro Juez, es acertado que se establezca ex lege una obligada coordinación, aunque sea únicamente para simultanear las resoluciones de alzamiento del secreto.

26.

DESTRUCCIÓN DE LAS GRABACIONES. EFECTIVIDAD DE UN DERECHO AL OLVIDO. TRANSGRESIÓN IRREPARABLE DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES.

Concluido el enjuiciamiento y resuelta en firme la causa, las grabaciones registradas han cumplido su papel, dejando de tener cualquier interés, siendo además que su mera existencia entraña riesgos futuros para la fama de sus protagonistas, condenados finalmente o no, cuyo derecho constitucional al secreto de las comunicaciones fue quebrantado legítimamente. A conjurar tal peligro se orienta la preceptiva destrucción de originales y copias que expresa y detalladamente se dispone.

Se ordenará el borrado, eliminación o destrucción de las grabaciones originales del sistema informático a través del cual se hayan obtenido, una vez recaiga resolución firme definitiva en el procedimiento, conservando copia cuya custodia se encomienda al Secretario Judicial del órgano de enjuiciamiento.

Salvo disposición en contrario del Tribunal, las copias conservadas serán destruidas transcurridos cinco años desde la ejecución de la pena, tras la prescripción del delito o el sobreseimiento libre o absolución en firme, tal como se dispone -para toda clase de medidas tecnológicas- en el artículo 588 bis k.

“1. Una vez que se ponga término al procedimiento mediante resolución firme, se ordenará el borrado y eliminación de los registros originales que puedan constar en los sistemas electrónicos e informáticos utilizados en la ejecución de la medida. Se conservará una copia bajo custodia del secretario judicial.

2. Se acordará la destrucción de las copias conservadas cuando hayan transcurrido cinco años desde que la pena se haya ejecutado o cuando el delito o la pena hayan prescrito o se haya decretado el sobreseimiento libre o haya recaído sentencia absolutoria firme respecto del investigado, siempre que no fuera precisa su conservación a juicio del Tribunal.

3. Los tribunales dictarán las órdenes oportunas a la Policía Judicial para que lleve a efecto la destrucción contemplada en los anteriores apartados.”

Se establece la destrucción de las grabaciones o procesos equivalentes de borrado o eliminación, sin duda en referencia a la supresión del contenido sin afectación del continente al tratarse de soportes reutilizables o reciclables. El borrado –naturalmente- permitirá registrar nuevas grabaciones en el mismo soporte sin rastro de la actividad anterior y sin necesidad de achatarrar el equipo informático como si fuera una herramienta de un sólo uso.

53

Se distingue en la destrucción, borrado o eliminación entre las “copias” de las grabaciones y las llamadas por convención “originales” aunque, como es sabido y ya se ha recordado, no hay diferencia perceptible entre original y copia tratándose de archivos informáticos. Tal distinción supone el borrado de las grabaciones en el “sistema informático” (SITEL, SILTEC o similar) que se llevará a cabo por orden judicial tan pronto alcance firmeza la resolución definitivas recaída en el procedimiento. Así quedará liberado enseguida el espacio ocupado en el cerebro electrónico central y dispuesto para albergar la siguiente investigación.

Cosa distinta se prevé para las copias, que han de conservarse en la secretaría del órgano de enjuiciamiento bajo la responsabilidad del Letrado de la Administración de Justicia, incluso después de borrar los originales del ordenador central. Ello, salvo que la resolución definitiva firme disponga el sobreseimiento libre o el archivo por prescripción del delito, o se trate de una sentencia absolutoria, en cuyo caso, originales y copias deben ser destruidos al mismo tiempo, a menos que el Tribunal disponga lo contrario por concurrir circunstancias excepcionales que hagan preciso conservar las copias. Sólo las copias, porque las grabaciones originales se destruirán en todo caso y el tribunal no podrá ordenar su conservación bajo ningún pretexto.

Ejecutada la pena o declarada su prescripción, procederá la destrucción de las copias conservadas, salvo que haga uso el Tribunal de su facultad de impedirlo por cualquier motivo, dado que no se prevén causas concretas que lo justifiquen.

Simplemente basta que se estime preciso, disponiéndolo la Sala en atención a alguna circunstancia concurrente. Aparte del interés histórico de esos materiales en casos concretos, cuesta imaginar en qué supuestos habrá pensado el Legislador habida cuenta de que, resuelto en firme el procedimiento y ejecutadas las penas, no se alcanza a comprender qué utilidad se espera de las grabaciones, como no sea engrosar los bancos de datos de la inteligencia policial de cara a posteriores investigaciones. Pero ello se hubiera conseguido simplemente autorizando la conservación de copias a las unidades de policía judicial para esos fines, en lugar de disponer que sean los primeros en desprenderse de los originales por borrado inmediato.

El arbitrio judicial se establece aquí para evitar la destrucción de copias de las grabaciones, con mayor amplitud incluso que a como se prevé para no suministrar copias a los terceros intervinientes en las conversaciones interceptadas o para ni siquiera informarles del hecho de la injerencia en el art. 588 ter.i.3 LECr. El art. 588 bis k se refiere a la destrucción de los “registros originales” del sistema central, entendiendo que se trata de un ejemplar único. Sin embargo, al tratar de la destrucción de las “copias conservadas”, el precepto se refiere a las custodiadas en secretaría del Tribunal, por lo que parece que se conforma con eliminar de las dependencias judiciales esos materiales indeseables. Pero no sólo esas copias existirán tras el archivo definitivo de las causas penales. Sin duda puede haber copias –incluso íntegras- en poder de las partes y otras de que se hizo entrega a los terceros afectados, cedidas con toda regularidad por el juzgado de instrucción en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 588 ter i.

54

Cautelas tan rigurosas en apariencia como las previstas no podrán evitar que se conserven e incluso difundan copias fuera de control. Así, incluso de interpretarse ampliamente el concepto de “copias conservadas”, considerando que comprende también las copias existentes fuera del órgano judicial, en poder de las partes o de los terceros intervinientes o en los archivos de la Fiscalía o en las unidades de la Policía Judicial, nada impide que se hayan repicado las copias y se hallen en poder de extraños con cualquier propósito, personas desconocidas a las que por ello será imposible requerir la entrega del material.

En consecuencia, quedaría frustrada la finalidad perseguida de eliminar cualquier rastro del atropello inicial del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. Es posible que el Legislador, consciente de la imposibilidad de lograr tal propósito de modo absoluto, se haya conformado con garantizar al menos que la administración de justicia no conservará innecesariamente grabación alguna.

27.

ALGUNAS CONCLUSIONES.

La regulación de las intervenciones telefónicas ha mejorado. Del vacío normativo casi absoluto se ha pasado a una reglamentación detallada con un articulado minucioso. El Legislador ha bebido en las fuentes de la mejor jurisprudencia, hasta el punto de que la lectura de los nuevos párrafos resulta familiar al recordar pasajes mil veces repetidos en otras tantas sentencias del TS y el TC. El balance, en cuanto a la calidad del texto legal, es satisfactorio.

Las buenas prácticas observadas hasta ahora por los órganos judiciales han tomado forma de ley. La nueva norma aportará poco para mejorar el trabajo de calidad que se venía haciendo en la autorización y control judicial de las intervenciones telefónicas. La delimitación de la realidad delictiva susceptible de tales medidas así como el establecimiento de plazos perentorios, informes preceptivos del Ministerio Fiscal y los requisitos de contenido de solicitudes y autorizaciones van a dotar de mayor seguridad jurídica a la investigación criminal.

La mayor facilidad con que podrán desenvolverse los operadores jurídicos va a mejorar la excelente calidad alcanzada antes de la reforma a base esfuerzo, voluntarismo e ingenio creativo judicial.

Sin embargo, son conocidas malas prácticas muy minoritarias que se producen en jurisdicciones no bien dotadas con carga de trabajo que las sitúan al borde del colapso, aunque también en sedes confortables. En uno y otro caso, los investigadores policiales han sido recibidos en ocasiones en los juzgados con una advertencia de los funcionarios, en la antesala del despacho de su titular: “Su Señoría no es de pinchazos”. Esa consigna –tal vez lamento- acostumbran a lucirla aquellos de quienes también se proclama que “Su Señoría no es de prisiones”, en referencia a que muy excepcionalmente se disponen medidas cautelares privativas de la libertad, sea cual

55

sea la materia y su gravedad23. Todavía no sabemos si esta actitud, basada casi siempre en el extremo rigor jurídico, pero a veces debida a pura y simple timidez laboral, se verá al menos dificultada por la nueva regulación de las intervenciones telefónicas en la L.O. 13/2015.

Tras una primera lectura de la reforma y la valoración tan positiva ya expuesta, cabe preguntarse si la flamante normativa va a incrementar la seguridad jurídica, yendo más allá de haber perfeccionado el ritual. Convendría saber si disminuirán las dramáticas anulaciones, si ahora con la nueva norma será posible garantizar que el éxito inicial de una investigación no acabará en el fiasco de una declaración de nulidad radical, cuyo efecto más llamativo sea la puesta en libertad de los presos preventivos absueltos tras una condena severa pero no firme en la instancia, con la correspondiente repercusión mediática y el creciente descrédito de la labor policial, la del Ministerio Fiscal y de los Jueces de Instrucción.

Algunas cuestiones se hallan pendientes de respuesta: ¿va a mejorar la situación actual? ¿Se acabarán por fin las anulaciones escandalosas? ¿Podrán de una vez los Jueces de Instrucción y los Fiscales saber dónde se encuentra el fundamento suficiente para una intervención telefónica válida? ¿La ley establece finalmente los mínimos para autorizar una interceptación de las comunicaciones?

En cuanto a criterios firmes y consolidados en la jurisprudencia, hará falta esperar posiblemente incluso años para conocer la respuesta que proporcione la realidad de los hechos, es decir, la interpretación unificada que haga el Tribunal Supremo corrigiendo las malas prácticas. Antes que esos pronunciamientos del TS, verán la luz los de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, dado que la reforma procesal también ha alcanzado al sistema de recursos y ello afectará a tales expectativas24. Se multiplicarán por tanto las voces autorizadas de altísimo nivel, pero en el escalón inmediato inferior al TS. Nadie podrá negar que ha mejorado la calidad del procedimiento sobre el papel, pero ciertos temores han de rondar a quien estudie estos artículos de enumeración cacofónica con la ilusión y pueril ingenuidad del que contempla el brillo deslumbrante de un juguete nuevo.

-----oooOooo-----

23

Esta actitud podría generalizarse muy pronto si se confirma el rumor reciente de una interpretación muy amplia por parte del TEDH en cuanto a la indemnización por razón de prisión provisional prevista en el art. 294 LOPJ que se extendería a las absoluciones por falta de prueba de la culpabilidad o por nulidad radical de la prueba de cargo.

24

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, para la Agilización de la Justicia Penal y el Fortalecimiento de las Garantías Procesales, estableció un nuevo artículo 846 ter.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé recurso de apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las CC.AA., entre otros supuestos, contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales.

56

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA. * CONDE-PUMPIDO GARCÍA, Paloma; “INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES (II)”. Centro de Estudios Jurídicos. Ministerio de Justicia.

Madrid, 2015. * GIMENO SENDRA, Vicente; “Derecho procesal penal”. Aranzadi, 2015. * GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, Faustino; “Obtención de los códigos de identidad del teléfono móvil y del abonado (IMEI/IMSI): crónica de un caos normativo”. SEPIN, 2016. * HERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Juan José y MARTÍNEZ MARTÍN, José Israel; “Secreto de las comunicaciones. Alcance de protección constitucional de su interceptación y casuística”. DILEX, 2015. * HERNÁNDEZ MARTÍN, Félix; ”LA GUARDIA CIVIL EN LA LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO: TÉCNICAS DE INFORMACIÓN, METODOLOGÍA OPERATIVA Y DIRECTRICES POLICIALES EN LAS INVESTIGACIONES”. Centro de Estudios Jurídicos. Ministerio de Justicia.

Madrid, 2004. * JIMÉNEZ MADRID, Carlos; “LA INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES (III). METODOLOGIA DE TRABAJO EN LA CAUSA CON ESCUCHAS TELEFÓNICAS. ASPECTOS PRÁCTICOS”. Centro de Estudios Jurídicos. Ministerio de Justicia. Madrid, 2015. * KIRCHMANN, J. H. von; “La jurisprudencia no es ciencia”. 3a. ed. Madrid; Civitas, 1983. * MENA ÁLVAREZ, José María; “DE OFICIO, FISCAL”. ARIEL, Barcelona, 2010. * MORENO VERDEJO, Jaime; “La no incorporación a autos de los testimonios de las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente en otro proceso, ¿supone que deban reputarse ilícitas las intervenciones ulteriores derivadas de aquéllas? 113 cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal”, CGPJ/Escuela Judicial, 2013. * MUERZA ESPARZA, Julio; “Las reformas procesales penales de 2015: nuevas medidas de agilización, de investigación y de fortalecimiento de garantías en la justicia penal”. Thomson Reuters Aranzadi, 2015. * OBACH MARTÍNEZ, Jorge; “Los reconocimientos de identidad, los seguimientos y la intervención de las comunicaciones - Nociones preliminares de derecho procesal penal”. Atelier, 2015.

57

* PAGES-COUDERC, Céline; “REGULACIÓN LEGAL FRANCESA DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÙBLICA. LA OFICINA DE INVESTIGACIÒN DEL FISCAL Y LA TECNICAS ESPECIALES DE LUCHA CONTRA EL NARCOTRÁFICO”. Centro de Estudios Jurídicos. Ministerio de Justicia. Madrid, 2015. * RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis; “Aprovechamiento procesal por iniciativa policial de información obtenida mediante intervención legal de las comunicaciones en otro proceso”. Diario La Ley núm. 8352, 11 de junio 2014. * RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis; “Las nuevas medidas de investigación tecnológica de la Ley Orgánica 13/2015”. SEPIN, 2016. * SÁNCHEZ MELGAR, Julián; “La nueva regulación de las medidas de investigación tecnológica. Estudio de su Parte General”. SEPIN, 2016. * TOMÉ GARCÍA, José Antonio; “Curso de derecho procesal penal”. Colex, 2016. * URIARTE VALIENTE, Luis María; “NUEVAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES”.

Centro de Estudios Jurídicos. Ministerio de Justicia. Madrid, 2015. * ZOCO ZABALA, Cristina: “LA INTERVENCIÓN JUDICIAL DE LAS COMUNICACIONES ¿PRIVADAS? REGULACIÓN LEGAL Y NUEVOS ESCENARIOS TECNOLÓGICOS”. Thomson Reuters Aranzadi, 2014. * VELASCO NÚÑEZ, Eloy; “INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA DE DELITOS: DISPOSICIONES COMUNES E INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS”. Centro de Estudios Jurídicos. Ministerio de Justicia. Madrid, 2016.

58