Revista del Instituto de Derecho Procesal - USAL - Nro 2 - 2010 by Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador

REVISTA del

INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL de la USAL Año I – N° 2 Tabla de Contenido EDITORIAL Nota editorial del Director Mario MASCIOTRA ………….………….Pág. 3

ACTIVIDADES INSTITUCIONALES Síntesis de las exposiciones ……………..Pág. 163 -

“ENCUENTRO DE DERECHO PROCESAL ARGENTINO MEXICANO” en forma conjunta con la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México “Sistema probatorio en los procesos civiles” Hugo CARRASCO SOULE “Los medios electrónicos y su prueba” Marcelo D. VALLE “La carga de la prueba a tenor de la jurisprudencia argentina” Alfonso J. MARTINEZ LASCANO “Las facultades de oficio en materia probatoria” Cesar M. VALLARTA PAREDES “La prueba pericial en materia civil” Cuauhtémoc H. CONTRERAS LAMADRID “Medios electrónicos como prueba” Héctor E. LEGUISAMÓN “Dificultades relacionadas con los adelantos tecnológicos (e-mails, CD, DVD y otros)”

“JORNADA SOBRE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN” Valeria MONTALDO MAIOCCHI “Aspectos Procesales de la ley 26.589” Osvaldo A. LANDI “La conciliación laboral obligatoria. Diferentes tópicos” Sergio ABREVAYA “La mediación prejudicial a los 14 años de su vigencia” Gustavo F. MILANO “La nueva ley

REGLAMENTO de PUBLICACIÓN ACTUALIZADO……Pág. 6 DOCTRINA – RTÍCULOS ……..Pág. 8 1) Ignacio A. FALKE “Examen de admisibilidad de la demanda y el principio de preclusión en la acción de amparo moderna” 2) Carlos E. LLERA “Es recurrible por vía de casación la sentencia que rechaza la probation” 3) Gabriela MARTINEZ SCHNAIDER ”El Hábeas Data, las nuevas tecnologías y la desprotección del derecho a la imagen. El caso Facebook dentro del concepto de web 2.0. El caso de los buscadores Google y Yahoo” 4) Hector O. MÉNDEZ “El moderno proceso arbitral” 5) Valeria MONTALDO MAIOCCHI “Nueva reforma del art. 360 CPCCN. y el reenvío a mediación” 6) Maria S. PENNISE IANTORNO “El proceso justo constitucional para el niño, niña o adolescente” 7) Toribio E. SOSA “La antesala del proceso judicial: Las emociones del justiciable (La justicia como fuente de resentimiento o confianza)” 8) Arodin VALCARCE “El fuero del Trabajo” 9) Florencia ZANOVELLO “La tutela

jurisdiccional de los derechos de los pueblos originarios”

de mediación desde la óptica del Ministerio de Justicia de la Nación” COLOQUIO “HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL” Adolfo A. RIVAS “Historia del Derecho Procesal colonial” Abelardo LEVAGGI “La codificación procesal en la Argentina” CONFERENCIA de Alberto B. BIANCHI “Las acciones de clase a partir del caso HALABI” CONFERENCIA de Gualtiero M. MARCHESINI “Libre circulación de las sentencias y laudos en el MERCOSUR”

E D I T O R I A L Al finalizar el presente año calendario se impone, por una parte, otear lo logrado, formulando el inevitable inventario de la labor realizada tendiente al cumplimiento de los objetivos y finalidades del Instituto; y por otra parte, escudriñar las posibilidades reales para afrontar nuevos desafíos en el futuro venidero. En ese piso de marcha, y a fin de satisfacer la primer carga señalada, sintetizo a continuación las actividades académicas, que con amplio apoyo de las autoridades decanales hemos llevado a cabo, enmarcadas en esta oportunidad con la celebración del bicentenario de la Revolución de Mayo: - 6 de abril Jornada “El proceso penal y las garantías de los extranjeros privados de su libertad” dirigida a cónsules y representantes consulares, organizada conjuntamente con el Cuerpo Consular de Buenos Aires, interviniendo en calidad de disertantes los Dres. Marcelo A. PELUZZI, Daniel C. RANUSCHIO, Rubén ALDERETE LOBO, Cristian BARRITTA, Néstor BARRAL, Sebastián BAGINI y Javier REA. - 7 de abril “Jornada sobre Arbitraje” realizada en forma conjunta con los Institutos de Derecho Comercial que dirige el Dr. Guillermo A. MOGLIA CLAPS y el de Derecho Empresarial y Económico del Mercosur presidido por el Dr. Eduardo BONEO VILLEGAS y contó con la participación de los Dres. Héctor O. MÉNDEZ, Sergio O. VILLAMAYOR ALEMÁN, Carlos I. GUAIA, Alejandro D. PEROTTI y Jorge A. ROJAS. - 8 y 9 de abril auspicio del “V Encuentro Nacional de Jueces de Ejecución Penal y Ministerio Público” y “Jornada Preparatoria del Primer Encuentro de Ejecución Penal del Mercosur” representado el Instituto por las Dras. Jimena G. POLVERANI y Mónica A. LESCANO. - 23 de junio “Jornada de Actualización de Derecho Procesal Penal” coordinada por el Dr. Fernando MANEIRO, y sus expositores fueron los Dres. Justo J. BONNET, María de las Mercedes LÓPEZ ALDUNCIN y Carlos E. LLERA. - 2 de septiembre “Encuentro de Derecho Procesal Argentino – Mexicano” organizado en forma conjunta con la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, se abordó el tema “Sistema probatorio en los procesos civiles”, con la participación de los Dres. Marcelo D. VALLE, Héctor E. LEGUISAMÓN y de procesalistas de aquella casa de estudios, los Dres. Hugo CARRASCO SOULÉ, Alfonso J. MARTÍNEZ LASCANO, César M. VALLARTA PAREDES y Cuauhtémoc Hugo CONTRERAS LAMADRID. - 15 de septiembre “Jornada de Mediación y Conciliación” llevada a cabo conjuntamente con la Escuela de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos “Prudentia” que dirige la Dra. Claudia G. SOMOVILLA, disertaron los Dres. Sergio ABREVAYA, Valeria MONTALDO MAIOCCHI, Osvaldo A. LANDI y Gustavo F. MILANO. - 22 de septiembre “Coloquio de Historia del Derecho Procesal” con la organización mancomunada del Centro de Estudios e Investigaciones de Historia del Derecho de la USAL, con las disertaciones de los Dres. Adolfo A. RIVAS y Abelardo LEVAGGI, director del aludido Centro. - 6 de octubre Conferencia “Las acciones de clase a partir del caso Halabi” a cargo del constitucionalista Dr. Alberto B. BIANCHI. - 14 de octubre Conferencia “La libre circulación de las sentencias y laudos en el Mercosur”, realizada en forma conjunta con el Instituto de Derecho Empresarial y Económico del Mercosur que dirige el Dr. Eduardo BONEO VILLEGAS, siendo el expositor el Dr. Gualtiero Martín MARCHESINI 3

9 y 10 de diciembre auspicio del “Encuentro Internacional de Procuradores “Balances y perspectivas de la Procuración en Argentina y en Europa”, que organizaron los Colegios de Procuradores de la Ciudad de Buenos Aires, Santa Fé, Rosario, y el Consejo General de Procuradores de España; el Dr. Juan C. FRONTERA revistió la calidad de director y coodinador y el suscripto integró el Comité Académico del aludido Encuentro. La multiplicidad y variedad de los ejes temáticos abordados en los numerosos eventos académicos realizados, sumado a la calidad y prestigio de los disertantes que han participado en los mismos, ha contribuído a solidificar el prestigio que en el ámbito universitario, en el foro metropolitano y en la comunidad científica ha logrado el Instituto de Derecho Procesal en sus diez años de vida. En cuanto a la segunda carga que me he impuesto satisfacer a traves del presente, indisolublemente vinculado con el futuro que debemos enfrentar, vale la pena resaltar que la finalidad de la institución que dirijo consiste fundamentalmente en contribuir al estudio y progreso del Derecho Procesal en todas sus ramas, fomentando y alentando los trabajos de investigación y llevando a cabo toda la actividad científica tendiente al cumplimiento de dichos propósitos. No se puede soslayar ni desconocer las serias dificultades actuales que todos los operadores del derecho tienen, sea en el ejercicio profesional de la abogacía, como en el desempeño de la actividad jurisdiccional y la labor docente. La multiplicidad de conflictos que enfrentan, sus complejidades, las deficiencias de infraestructura, la hiperinflación legislativa e informativa, el ritmo vertiginoso de la vida moderna, todo ello contribuye a que se carezca de tiempo material -más allá de la voluntad y entusiasmo que se ponga de manifiesto- a fin de participar en forma efectiva y contínua en trabajos de investigación, intervenir en cursos, conferencias, coloquios, seminarios y/o cualquier otra actividad académica. A pesar de tales imponderables, estoy convencido que solo la permanente actualización y el persistente enriquecimiento intelectual, desterrando la concepción de que los diplomas universitarios tienen legitimidad temporal permanente, nos permitirá afrontar con más idoneidad y solvencia los problemas atinentes a la actividad profesional, docente y jurisdiccional y contribuir activamente al fortalecimiento de la Justicia como institución, habida cuenta que la disciplina procesal es la que está más involucrada con la misma. Si bien la actividad docente y la labor investigativa tienen distintos objetivos: la primera tiende al análisis y transmisión del conocimiento y la segunda lo produce; difieren en actitudes, valores, intereses y habilidades, no obstante, ambas comparten su material de trabajo: el conocimiento. Los docentes deben apoyarse en la investigación que vitaliza la cátedra, acrecienta su saber y los mantiene actualizados; idéntico sosten se materializa para quienes ejercen la profesión abogadil y la judicatura. Es por ello que exhorto a los miembros del Instituto –doscientos cuatro en sus distintas categorías-, a los profesores de los diferentes estamentos de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador en los cursos de grado y de posgrado -que por su sola condición de tal y automáticamente revisten el carácter de miembros titulares (art- IV ap. a) del Reglamento)-, y a todos aquellos que de una manera u otra se hallen vinculados con el Derecho Procesal, a participar activamente de las actividades académicas como en los trabajos de investigación que se desarrollen, no solo en aras de una más idónea formación intelectual y profesional, sino del progreso y desarrollo científico de nuestra disciplina. 4

Es firme propósito de esta Dirección ratificar la trayectoria trazada y llevada a cabo durante la primera década del Instituto, la concreción de dicha aspiración depende de la voluntad, del esfuerzo y de la dedicación de todos y cada uno de los que integramos el mismo, pares en este quehacer. Prof. MARIO MASCIOTRA

REVISTA DEL INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL de la UNIVERSIDAD DEL SALVADOR - Edición Digital REGLAMENTO Capítulo I.- Generalidades. Art. 1º. Objetivo: La “Revista del Instituto de Derecho Procesal de la Universidad del Salvador” tendrá por objetivo constituirse en un medio de expresión del Instituto de Derecho Procesal, a fin de otorgar la posibilidad a sus miembros, a los profesores de la Universidad, alumnos, y demás interesados, para publicar sus opiniones, trabajos de investigación, comentarios de fallos y demás aportes a la ciencia procesal, y con ello fomentar e incentivar la labor investigativa y poner al servicio de sus lectores instrumentos útiles y materiales novedosos para el estudio y actualización de la disciplina procesal, cumplimentado así las finalidades asignadas en el art. II, apartados 4, 6 y 7 de su Reglamento. Art. 2. Forma de implementación: Se creará a los fines del artículo anterior un link en la página Web de la USAL que contendrá, además de las secciones indicadas en el art. 12, la posibilidad de consulta de los artículos insertos en ediciones anteriores. Art. 3. Periodicidad de las publicaciones: La Revista será publicada con la frecuencia que el Consejo de redacción determine y su forma de distribucion será por correo electrónico. Capítulo 2 Autoridades. Funciones. Art. 4. Son autoridades de la Revista a.- Un Consejo de Redacción integrado por: un Director y un Secretario de Redacción. El Director será el Director del Instituto de Derecho Procesal y el Secretario de Redacción será el Secretario General del Instituto de Derecho Procesal. b.- Un Consejo Editorial integrado por seis vocales que serán designados en sus cargos por el término de dos años, con posibilidad de ser reelegidos cualquiera de ellos por igual plazo en forma indefinida. Art. 5. Funciones del Director: a.- Dirigir la publicación. b.- Aceptar o rechazar las publicaciones de los trabajos. c.- Designar al miembro o miembros del Consejo Editorial que arbitrarán los trabajos recibidos para ser publicados. d.- Informar anualmente o con la periodicidad que determine, al Sr. Decano acerca de los resultados de las actividades llevadas a cabo. e.- Reglamentar todas las cuestiones que no se encuentren previstas y/o necesarias para el mejor funcionamiento de la Revista. Art.- 6. Funciones del Secretario: a.- Ejecutar las tareas indicadas por el Director. b.- Llevar un registro de todos los trabajos que se presenten para ser evaluados y consignar el resultado de cada proceso deliberativo (nombre de los miembros del Consejo Editorial actuantes, si el trabajo ha sido rechazado o publicado y, en su caso, número y fecha de la publicación). c.- Reemplazar al Director en caso de ausencia o imposibilidad. Art. 7. Funciones del Consejo Editorial: a. Asesorar al Director en todo aquello que concierna al contenido y marcha de las publicaciones. b.- Recibir, por intermedio del Secretario de Redacción, los trabajos susceptibles de ser publicados a fin de su pertinente examen y arbitraje, de modo de procurar que se alcance el mejor nivel en las publicaciones, en el plazo que se determine. Capítulo 3 . Procedimiento de presentación, evaluación y publicación de los trabajos. Art. 8. El autor, dirigirá su trabajo via mail al Secretario de Redacción y éste mediante la misma vía lo girará al/los miembro/s que decida a fin de que arbitre/n sobre el mismo en el plazo que se determine. Dicho dictamen no será vinculante.

Una vez emitidas las opiniones encomendadas, el Director decidirá acerca de su publicación parcial o total. Dicha decisión será comunicada al autor por intermedio del Secretario. En el supuesto de verificarse observaciones al trabajo, el autor dispondrá del plazo que se le fije para modificarlo y reiterar su presentación. El Consejo de Redacción se reserva la facultad de determinar la sección en que será publicado. Art. 9. Los trabajos serán publicados ad honorem, no pudiendo los autores reclamar emolumento alguno derivado de la publicación. El envío de un artículo a la Revista implica que el autor certifica que el mismo no ha sido publicado y/o postulado simultáneamente, ni presentado para su publicación en otra revista, como asimismo que su contenido es de su propia autoría, con excepción de los conceptos que transcribe con las citas pertinentes y que acepta los términos del presente reglamento, y transfiere gratuitamente los derechos de autor para su publicación en forma impresa y/o electrónica a la USAL. Art. 10. Normas de publicación de los trabajos. a.- Los trabajos se enviarán en archivo informático word o PDF, formato de página A 4; tamaño y estilo de letra arial 12, espacio 1 1/2, 3 cmts. de márgenes izquierdo y derecho, respectivamente; 5 cmts. de margen superior y 4 cmts. de margen inferior. Asimismo, deberá el autor adjuntar un currículum vitae abreviado como anexo. b.- La indicación de fuentes, autores o lugares se hará en nota de pié de página. La transcripción de fuentes podrá realizarse al final del texto. c.- Los trabajos de investigación se citarán de la siguiente forma: apellido del autor en mayúscula y el nombre en redonda, el título de la obra en cursiva, el número de la edición en arábigo, editorial, lugar, fecha y página. d.- En caso de citarse una publicación periódica o colectiva: apellido del autor en mayúscula y su nombre en redonda, entre comillas el título del trabajo, el nombre de la publicación en cursiva, número, año, lugar, página. Si fuere reimpresión o traducción, se indicará inmediatamente después del título, mencionándose el nombre del traductor. Capítulo 4. Modulos de la Revista Art. 12. Secciones. Sin perjuicio, de las modalidades propias diseñadas para la correspondiente edición digital (web), el contenido de la publicación incluirá, en lo posible, los siguientes tópicos: a.- Nota Editorial. b.- Publicaciones de doctrina y jurisprudencia. c.- Monografías de alumnos de grado y de posgrado. d.- Comentarios de libros. f.- Notas de fallos. g.- Colaboraciones extranjeras. h.- Reflexiones de interés. i.- Información de la actividad académica del Instituto de Derecho Procesal. j.- Informaciones vinculadas con la disciplina procesal.

EL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA Y EL PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN EN LA ACCIÓN DE AMPARO PORTEÑA. “Frente a alguna innovación aplicada al quehacer judicial La pregunta frecuente es: pero, (...) ¿está permitido? Creemos que ese enfoque no es correcto, Máxime en tiempo de crisis. Cabría inquirir en su lugar, esta otra: ¿está prohibido?”

Prof. Augusto M. MORELLO

Ignacio Agustín FALKE. SUMARIO: I. Introducción.- II. El principio de preclusión y la acción de amparo.III. Consecuencias de la inaplicabilidad del principio de preclusión. III.1. Arbitrariedad. Concepto y alcance. III.2. El principio de congruencia y la sentencia incongruente.- IV. Colofón. I.- Introducción. El presente trabajo gira en torno a las consecuencias que puede traer aparejadas cuando en el marco de una acción de amparo no se respeta un principio procesal troncal como lo es el principio de preclusión en el marco de la ley 2145 dictada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cierta jurisprudencia seleccionada a estos efectos. Conviene como previo adelantar que la inobservancia de los principios procesales lleva a ocasionar infortunios en el avance del proceso y sus diferentes etapas. Por consiguiente, en este trabajo como ya he manifestado reflexionare sobre las posibles consecuencias que puede generar la infracción al principio aludido poniendo especial énfasis en el examen de admisibilidad de la demanda en el marco de la referida ley. La cuestión entonces, tomara especial envergadura en la siguiente hipótesis que en ultima ratio es la que motiva este trabajo: cuando el nuevo camino que trasuntara la demanda lo realiza la segunda instancia, al momento en que debería expedirse por la cuestión de fondo ventilada en ciertas actuaciones habiendo tenido la posibilidad de hacerlo antes al recibir el expediente para confirmar o rechazar la medida cautelar decretada en la primera instancia. 8

II.- El principio de preclusión y la acción de amparo. El artículo 6º de la ley que rige las reglas procesales del amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, prevé la posibilidad de reconducir la acción1 pero dicho examen de admisibilidad debe hacerse al inicio de la acción, cuestión por cierto que no puede quedar supeditada al dictado de la sentencia de fondo. Enseñaba MUÑOZ que lo primero que uno examina como juez es si existe una ilegalidad que afecte un derecho, y si esta surge de un breve debate. Si se dan esas circunstancias, la acción de amparo, será procedente2. La cuestión se podría llevar a confusión o podría ser sometida a interpretación si el tribunal de alzada nunca ha recibido el expediente. Empero, y para llevarlo a otra faz, supongamos que la cámara tuvo oportunidad, toda vez que el recurso de amparo llevaba planteada una medida cautelar y que esta fue apelada por la parte perjudicada. En efecto, en este marco, parece razonable pensar que el tribunal de alzada debe hacer el examen de admisibilidad de la demanda en oportunidad de confirmar o rechazar la medida precautoria, y pasada esta oportunidad, el tribunal pierde la oportunidad de reconducir de oficio la acción por el llamado principio de preclusión. Ello tiene sustento en que la ley permite que se realice el examen de admisibilidad en la etapa inicial del proceso. Es en esta hipótesis entonces que parece razonable que opere el tan mentado principio de preclusión, toda vez que el Tribunal tuvo oportunidad de conformidad con las reglas de la ley Nº 2145 de revisar antes o después del revisado de la medida cautelar dictada en primera instancia de expedirse sobre cuál era la vía adecuada para que se le imprimiera trámite a la cuestión debatida en un determinado proceso. En efecto, el principio de preclusión fue sostenido con el siguiente concepto: el principio en cuestión opera con el traspaso de una etapa procesal a la siguiente y que a la vez supone la clausura de la etapa anterior, de tal

“RECONDUCCIÓN DE LA ACCIÓN: Cuando la acción pueda tramitar por las normas de otro tipo de proceso, dentro del mismo plazo indicado en el artículo precedente, el/la Juez/a está facultado a ordenar reconducir el trámite en el plazo de diez (10) días. Si la parte no adecuase su demanda en ese término, el/la Juez/a ordenará el archivo inmediato de las actuaciones.” 2 MUÑOZ, Guillermo “Régimen jurídico del amparo”, en Muñoz Guillermo y Grecco, Carlos,“Fragmentos y testimonios del Derecho Administrativo”, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p. 714.

suerte que los actos procesales que se cumplieron quedaron firmes y no puede volverse sobre ellos3. Adhiriendo al concepto vertido por MASCIOTRA, cabe señalar entonces, que el proceso se desarrolla en etapas en forma sucesiva, concatenada, y que el cumplimiento de una de ellas genera que esta permanece firme y se inicia la siguiente. Ello permite que el proceso avance, y se impida el retorno a estadios consumados4. En lo que respecta al amparo el examen de admisibilidad, además, tiene una doble importancia porque no se puede someter a la demandada a un proceso con plazos exiguos y perentorios si a todas luces no corresponde imprimirle a la cuestión tal trámite. Es por ello, que el examen de admisibilidad debe realizarse antes de resolver –de encontrarse planteada- la medida cautelar y, por ende, antes de ordenar el traslado de la demanda. Ello necesariamente lleva a pensar que un examen posterior de admisibilidad es manifiestamente improcedente toda vez que esa etapa del proceso se encuentra precluida o lo que es igual cumplida. Es que en lo que aquí importa, cabe aplicar lo sostenido por nuestro más Alto Tribunal Federal5 acerca de que el principio de progresividad -como principio aplicable a las normas de derecho procesal- que textualmente señala que tal principio “impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, porque también debe considerarse axiomático que los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas que la ley establece, es decir salvo supuesto de nulidad.”. En esta inteligencia, -aunque si bien la cuestión versaba sobre un tema sustancialmente disímil al que planteo en el presente trabajo nuestro más Alto Tribunal Constitucional tiene dicho que los principios de preclusión y progresividad deben aplicarse siempre que se hayan cumplido las formas sustanciales del juicio6, debiendo el magistrado resolver de modo definitivo el pleito mas no reenviarlo a la etapa inicial.

Ver del voto del Dr. Esteban CENTANARO en: CCAyT, Sala II, “GCBA c/ TPS SA s/ Ejecución Fiscal ingresos brutos convenio multilateral-, EJF 41185. del 1-10-2002;CCAyT, Sala I, “GCBA c/ ECHEVESTE, Fernando Martín s/ Ejecución fiscal, EJF 9548, del 7-06-2004; CCAyT, Sala I, “GCBA c/ LABORATORIOS MAR SA s/ Ejecución Fiscal -ingresos brutos convenio multilateral-, EJF 729605, del 26-02-2007) 4 MASCIOTRA, Mario, “El principio de congruencia en los procesos civiles patrimoniales y de familia, laborales y colectivos ambientales”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, ps.70 y sgte. 5 C.S.J.N. Fallos 272:188, considerando 9º. 6 C.S.J.N., Fallos 116:23, 125:268.

Esto es así por cuanto el examen que surge de la armónica interpretación de los artículos 57 y 6 de la Ley Nº 2145 es para una instancia inicial del proceso y consiguientemente antes del dictado de la medida cautelar y del traslado de la demanda como he sostenido en párrafos anteriores. Pero más aun, la concesión del recurso de apelación contra una sentencia definitiva en una acción de amparo debe ser concedida siempre en relación de conformidad con las expresas disposiciones del artículo 20 de la mentada ley de amparo8. RIVAS lo explica de la siguiente manera: si la apelación fue concedida en relación, el cese de la jurisdicción abarca exclusivamente la cuestión sometida a decisión y posterior recurso, implicando en tal caso lo que se denomina apelación limitada, abreviada o restringida9. Por consiguiente de permitirse tal situación, estaríamos en la culminación de la inseguridad jurídica creada por la falta de respeto del órgano jurisdiccional a las normas procesales existentes. De esta suerte que una solución razonable a una cuestión de este tenor no es la reconducción de la demanda, sino que debe rechazársela dado que en el caso que se encuentra ausente uno de los extremos primordiales para la procedencia del amparo regulado en la ley 2145. Y ese extremo no queda otra posibilidad que resolver la cuestión sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos que conforman la materia debatida, no pudiendo demostrar en consecuencia la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta10.

“RECHAZO IN LIMINE: El/la Juez/a puede rechazar la acción por auto fundado, sin necesidad de sustanciación alguna, cuando resulte manifiesto que ésta no cumple con los requisitos de admisibilidad de la acción. Dicha resolución debe ser dictada dentro de los dos (2) primeros días de recibido el amparo.” 8 “RECURSO DE APELACIÓN: Todas las resoluciones son inapelables, excepto la sentencia definitiva, el rechazo in limine de la acción, la que resuelva reconducir el proceso, la que resuelva la caducidad de la instancia, el rechazo de una recusación con causa y las que versen sobre medidas cautelares. El recurso de apelación deberá interponerse y fundarse dentro de los tres (3) días de notificada la resolución impugnada, corriéndose traslado del recurso por idéntico plazo. La concesión del recurso será en relación y sin efectos suspensivos, a excepción de la apelación contra la sentencia definitiva que será en relación y con efectos suspensivos. La resolución que concede la apelación de una medida cautelar o su rechazo, deberá indicar cuáles son las copias necesarias para formar incidente, las que deberán ser acompañadas por quien recurre en un plazo máximo de dos (2) días, bajo apercibimiento de declarar desierto el recurso. El plazo para la formación del incidente será de un (1) día. Una vez formado, se correrá traslado a la otra parte. El recurso de apelación contra el rechazo de una recusación con causa debe interponerse y fundarse en el plazo de un (1) día desde la notificación de la resolución impugnada. En caso de así corresponder, el recurso se concede en el día, debiendo resolver el Superior en el plazo de tres (3) días desde el arribo de las actuaciones. En todos los casos la elevación al Superior del expediente o del incidente se hará en forma inmediata.” 9 RIVAS, Adolfo Armando “Tratado de los recursos ordinarios y el proceso en las instancias superiores.”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1991, tomo 2, pág. 577. 10 C.C.A.yT., Sala II, en autos “Ayuso, Marcelo c/ Obsba s/ Amparo”, EXP 20324/0, del 26-5-2008.

LINARES nos enseña que razonabilidad equivale a justicia y constituye uno solo de los factores de razón suficiente del derecho11 aunque, no se arribe a la verdad exacta de lo que se ventila en determinado pleito. En efecto un fallo como el que en hipótesis se plantea crea inseguridad jurídica por el incumplimiento claro de la ley vigente y la consecuente imprevisibilidad que de ello deviene hacen ilusoria cualquier pretensión. Es que con una resolución de este tipo se crearía –ademásjurisprudencialmente una incertidumbre jurídica de tamaña enormidad que no encuentra motivo en las expresas disposiciones de la ley 2145. Para ir finalizando, una solución razonable a las claras disposiciones normativas es el rechazo de la demanda, más no la reconducción porque esa etapa se encontraba precluida. Nunca más adecuadas las palabras de Piero CALAMANDREI que decía “Justicia es comprensión, es decir, considerar a la vez, y armonizarlos, los intereses opuestos: la sociedad de hoy y las esperanzas de mañana; las razones de quien la defiende y las de quien acusa.”12 Cabe recordar, además, que el haber escogido una vía que a todas luces no es la adecuada es fundamento jurídico suficiente para el rechazo de la demanda. III.- Consecuencias de la inaplicabilidad del principio de preclusión. No debemos perder de vista, como profesaba MORELLO, que la acción de amparo es un proceso utilizable con carácter excepcional, toda vez que solo procede en delicadas y extremas situaciones en las que, por ejemplo, haya inexistencia de otras vías aptas para salvaguardar los derechos en juego, y se hallase frente a la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta13. Siguiendo esta línea doctrinaria, RIVAS sostiene que estamos frente a una situación de amparo, entendida esta como la configuración del conflicto a resolver y de la que resulta la existencia de una serie de elementos fácticos y jurídicos que permiten establecer en un análisis inicial, la necesidad de la protección. Tales elementos son: a) derecho cierto y líquido; b) conducta lesiva proveniente del poder público o de particulares en función del poder; c)

LINARES, Juan Francisco, “La razonabilidad de las leyes”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2010, p.109. CALAMANDREI, Piero, “Elogio de los jueces”, Librería El Foro, Buenos Aires, 1997, p. 219. 13 MORELLO, Augusto M., “Constitución y proceso”, Ed. Librería Editora Platense, La Plata, 1998, p.215. 12

actualidad de la conducta lesiva; d) lesión efectiva del derecho individual; e) vicio jurídico de la conducta lesiva14. En consecuencia, si la solución es la del rechazo de la demanda, ya he sostenido que así como se plantea esto parece ser la solución razonable al caso. El problema surge entonces si se reconduce la acción en segunda instancia cuando el expediente va al tribunal de alzada por un recurso de apelación concedido en relación contra una sentencia definitiva. Así las cosas, cabra analizar la resolución que reconduce la acción en ese estadio del proceso, para luego poder saber qué consecuencias trae consigo una manda de este tenor. Como primera medida debo poner de resalto que nos encontraremos frente a una resolución arbitraria toda vez que la resolución que merece tal calificación reúne –en principio- los siguientes extremos: 1°) en cuanto al objeto del resolutorio -decide cuestiones no planteadas por la partes, y, a su vez, no decide cuestiones planteadas por las parte s-; 2°) en cuanto al fundamento normativo, prescinde de lo que norma el texto legal sin razón que resulte atendible: en la sentencia recurrida el tribunal de alzada no logra fundamentar acabadamente y con sustento legal como reconduce la acción en este estadío del proceso; 3°) en consecuencia, es para resaltar que de conformidad con los puntos mencionados precedentemente, el tribunal debe motivar su sentencia en afirmaciones dogmáticas o con fundamentos aparentes. Asimismo y en cuanto a los efectos del decisorio: intenta dejar sin efecto resoluciones anteriores que por no ser recurridas se encuentran firmes. III.1.- Arbitrariedad. Concepto y alcance. Antes de desarrollar el principio de preclusión y como operaria su quebrantamiento en este caso, cabe hacer una breve reseña sobre la arbitrariedad. En esta inteligencia, cabe señalar que la "arbitrariedad" según lo que nos enseña el Profesor LEGAZ y LACAMBRA: es la negación del derecho como legalidad, en tanto que legalidad y cometida por el propio custodio de la misma, 14

RIVAS, Adolfo Armando, en “Hacia un nuevo modelo de amparo”, en RIVAS, Adolfo Armando (Dir.), “Derecho Procesal Constitucional”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 93.

es decir por el propio poder público. Este maestro entiende, que se trata de una conducta antijurídica de los órganos del Estado15. Pero además de aquel ámbito normal, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha elaborado un ámbito excepcional que es el de las sentencias arbitrarias. Tiene dicho nuestro más alto Tribunal Federal que la resolución que merece ser calificada como arbitraria motiva la denominada cuestión federal que habilita la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De esta suerte que la cuestión federal surge de la sentencia arbitraria, más allá que lo decidido por esa sentencia verse sobre temas que no configuren una cuestión federal per se. Así las cosas, con esta doctrina nuestra Corte Federal sentó el concepto que las normas de derecho común son irrevisables por la vía del recurso extraordinario, y la excepción la vamos a encontrar en los supuestos de existencia de una resolución arbitraria. El Profesor Bartolomé FIORINI es contundente al respecto: el magistrado que dicta una sentencia arbitraria, se ha puesto al margen de su constitucional forma de actuar16. Es así que un fallo arbitrario es el que no cuenta con sustento normativo alguno, estando basado en la mera voluntad de los magistrados que lo dictan, cuestión por cierto que parece tener cierto correlato con lo hasta aquí expuesto. III.2.-El principio de congruencia y la sentencia incongruente. De su lado una resolución de reconducción de la acción en cierta etapa del proceso, nos pone además frente a lo que se denomina una sentencia incongruente. Como primera medida, cabe determinar qué requisitos debe tener una sentencia. Del artículo 27, inc. 4º) del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se vislumbran que los magistrados deberán cumplir con las siguientes exigencias: fundar toda 15 16

LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho, 5° edición, Barcelona, Editorial Bosch, 1979, p. 630. FIORINI, Bartolomé A.; Sentencias arbitrarias y sentencias inconstitucionales, LL. 88-921.

resolución definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia17. Ello, además de que corresponde que contenga mención del lugar y fecha del pronunciamiento; firma de los sentenciantes; resultandos: nombre y apellido de las partes; y relación de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio; considerandos: consideración, por separado, de las cuestiones que se encuentran en debate; y en el pronunciamiento los fundamentos y la aplicación de la ley. De esta suerte que en su pronunciamiento los magistrados deben limitarse a los planteos formulados por las partes y aplicar, la norma o normas jurídicas mediante las cuales considera que debe resolverse el pleito. De su lado, la parte dispositiva deberá contener la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención en su caso, en todo o en parte. Poniendo luz conceptual a este tema, MASCIOTRA expone que congruencia es o se refiere a la debida correlación y conformidad entre dos cosas distintas18. Es que el código de rito les exige a los magistrados una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio. No se trata entonces, de otra cosa que de consagrar la correcta aplicación del denominado principio de congruencia, que constituye una de los extremos del principio dispositivo y que encuentra fundamento de rango constitucional.

“Son deberes de los/las jueces/zas… Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia…” 18

MASCIOTRA, Mario, “El principio de congruencia en los procesos civiles…” Ob. Cit., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, p.15.

En consecuencia, el principio de congruencia no tiene otra finalidad que delimitar las facultades del sentenciante, por el imperio del cual debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido oportunamente por los litigantes, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico. Es decir, este principio mencionado ut supra conlleva a la obligación de que encuentre identidad lo pretendido en autos y lo resuelto y, por lo tanto, importa una limitación a las facultades de los jueces: éstos no deben sentenciar en más de lo puesto a debate, o dejar de fallar en la materia objeto del litigio. De lo contrario es lo que en palabras de LINARES constituiría un pleito suscitado por el vicio de la desigualdad19, toda vez que la aplicación correcta del derecho procesal no solamente está en manos del buen sentido jurídico de los abogados, sino también del criterio que asuman quienes emitan sentencias. Ello así, que como expone MASCIOTRA, el juez asume un cometido de guía y de propulsión procesal controlando la observancia de las reglas del fair play y el ordenado y rápido desarrollo del procedimiento20. Es por ello, que la sentencia incongruente es normativamente arbitraria, por negarse el magistrado –en contraposición a las reglas procesales que emanan de nuestro Código Contencioso Administrativo y Tributario local y de suyo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- a decidir lo debatido, o porque decide fuera de lo debatido. IV.- Colofón. El respeto de los principios procesales y de las formalidades siempre son importantes, más allá del tipo de proceso que se escoja. Todo lo antes mencionado toma especial importancia cuando se realiza en el marco de una relación jurídica entre un particular y la Administración. Lo antes mencionado respecto de los sujetos del proceso, se pondrá de manifiesto en el amparo administrativo, toda vez que al llevarse al Estado a los tribunales, entra en juego el interés público que representa el solo hecho de que la Administración este en pleito.

19 20

LINARES, Juan Francisco, “ob. Cit.”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2010, p.175. MASCIOTRA, Mario, “La conducta procesal de las partes”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p.36.

En consecuencia, ello no obsta a que no se mantenga la concepción del rol activo del juez en pos del conocimiento de la verdad, lo que este trabajo empuja, en cambio, es la concepción de respeto de reglas para que el activismo del magistrado no se transforme en un exceso de discrecionalidades, que llevarían a una inseguridad jurídica para el justiciable de difícil dimensión. En tal sentido es que no parece razonable tener un juez extremadamente pasivo a la mera espera de que las partes hagan o dejen de hacer con el proceso lo que les plazca, pero tampoco tener magistrados que hagan en la tramitación del proceso de la discrecionalidad una grata costumbre.

¿Es recurrible por vía de casación la sentencia que rechaza la “probation”? Carlos E. Llera La pregunta del título apunta a determinar si son “casables” las resoluciones que deniegan la suspensión del juicio a prueba frente a la norma del art. 457 del CPPN, y la inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que predica que las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso criminal, no reúnen -por regla- la calidad de sentencia definitiva. Recientemente, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal {1} hizo lugar a un recurso de queja presentado por la defensa técnica del imputado que había solicitado la probation. El iudex a quo había rechazado el pedido de suspensión del juicio a prueba y el recurso de apelación incoado contra ese auto. Al informar en los términos del artículo 477 del CPPN, expresó que: a) la resolución contra la que se interpuso el recurso de apelación no causa perjuicio a la parte, en tanto la cuestión puede ser reeditada en la próxima etapa; y b) los actuados ya habían sido elevados al tribunal oral. La Cámara hizo lugar al recurso de hecho con fundamento en que “...el rechazo de la suspensión de juicio a prueba solicitada por la defensa (…) puede generar un perjuicio de imposible o tardía reparación, precisamente porque su denegatoria implicaría el sometimiento a un juicio que se pretende evitar con dicha petición…” Y abunda: “…la denegatoria basada en un eventual replanteo en la etapa oral no es un argumento válido…”, concluyendo que: “…teniendo en cuenta que la ley no regula expresamente el momento a partir del cual puede solicitarse este instituto y los fines de política criminal que la inspiran (…) es claro que este estadio procesal no resulta óbice para su procedencia…” Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de expedirse sobre el tema en la causa “Padula” {2} y más recientemente en “Fiscal c/Zingaretti” {3} y “Fiscal c/Vega” {4}. A pesar que el primer fallo se remonta al año 1997, ha sido poco citado –prácticamente ignorado- a la hora de dirimir conflictos de similares características.

En “Padula” la Corte Federal construye un razonamiento a partir de recordar que, si bien es su doctrina que las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso criminal no reúnen por regla, la calidad de sentencia definitiva a los efectos del art. 14 de la ley 48{5}, corresponde hacer excepción al principio en los casos en que su aplicación podría provocar un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación posterior {6} Para concluir que, la denegación de la petición de suspensión de juicio a prueba, constituye una de esas excepciones, desde que el rechazo del beneficio constituye un gravamen no susceptible de reparación posterior, en tanto restringe el derecho del procesado a poner fin a la acción y evitar la imposición de una pena. El párrafo transcripto nos invita a destacar la calificación que formula de la probation como “un derecho del procesado”. Derecho que tiene por finalidad no seguir sometido a proceso, y alcanzar, luego de cumplir con la reparación de daño en la medida ofrecida y con las reglas de conducta, la extinción de la acción penal. De un análisis exegético de la norma se desprende que, para que la acción penal prescriba, el imputado deberá cumplir, durante el tiempo establecido por el tribunal, tres requisitos: a) evitar incurrir en un nuevo hecho ilícito; b) reparar los daños en la medida ofrecida; y c) cumplir con las reglas de conducta establecidas. En “Acosta” {7} la Corte al fallar a favor de la denominada tesis amplia, por considerar que la restringida consagra “…una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce…”, también calificó la suspensión del juicio a prueba como un derecho del ser humano frente al poder estatal. Existe un derecho a la suspensión del juicio a prueba, cuyo ejercicio se plasma frente a la verificación de los requisitos de su otorgamiento. Ello indica lo incorrecto de tratarlo como un beneficio y a su implementación como concesión. {8} La suspensión del juicio a prueba, permite suspender el proceso penal, evitando el dictado de una condena, mediante la asunción por parte del peticionante –imputado- de obligaciones cuyo cumplimiento, durante el lapso por el cual se impongan, determinará la extinción de la acción penal, siendo

éste un efecto mediato del cual se extrae además el carácter sustantivo del instituto en cuestión. Corolario de advertir que la respuesta punitiva clásica aparece o se presenta como inadecuada para dirimir ciertos casos penales, encarrilando el conflicto por caminos más racionales y menos estigmatizantes. La probation no es otra cosa que la suspensión del ejercicio de la acción penal {9}, se suspende el ejercicio de la potestad punitiva estatal. El estado renuncia, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, a la realización de un juicio y al eventual dictado y aplicación de una condena. La ley 24.316 incorpora al ordenamiento penal argentino un nuevo instituto que permite, esencialmente, evitar la prosecución de ciertos procesos originados en la investigación de comportamiento delictivos cuya levedad le resta interés al Estado de arribar a una sentencia definitiva, siempre y cuando el imputado exprese su voluntad de someterse a las reglas de conducta que marca la ley, de modo de evitar así las consecuencias de una condena penal. El verdadero sentido del instituto regulado en el art. 76 bis del Código Penal es otorgarle al imputado una solución alternativa al ejercicio de la pretensión punitiva estatal, en aquellos supuestos donde resulte aconsejable -según la política criminal delineada por el legislador- resignar el interés de la vindicta pública, en aras de conseguir la reinserción social del imputado, sin necesidad de afectar sus derechos personales mediante la imposición de una pena. Denegar la suspensión restringe el derecho del imputado a poner fin a la acción y evitar la imposición de una pena, entonces, toda resolución que contradiga el ejercicio del derecho a solicitar la suspensión del juicio a prueba, reconocido por la ley de fondo al imputado (arts. 76 bis y ss del Código Penal), es impugnable a través del recurso de casación, y, eventualmente del recurso extraordinario federal. La decisión debe ser equiparada a sentencia definitiva en los términos del art. 457 del Código Procesal Penal, desde que observa un nexo directo e inmediato con las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso La Casación Penal tiene dicho que “La resolución por la cual se rechaza la suspensión del juicio a prueba resulta asimilable a los supuestos contemplados en el artículo 457 del digesto procesal, dado que la clausura de la vía procesal intentada por el impugnante y la especial circunstancia de ser 20

sometido al juicio propiamente dicho, produce un gravamen de insuficiente o imposible reparación ulterior” {10} Podemos concluir diciendo que la definitividad de la decisión jurisdiccional que rechaza la suspensión del juicio a prueba (a los fines de los recursos de casación y extraordinario federal) tiene su génesis en admitir que la tutela del derecho del imputado a poner fin a la acción penal y al proceso, no podría hacerse efectiva en una oportunidad posterior, por lo que reclama de tutela inmediata {11}, criterio acuñado por la Corte en materia de otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba {12} Ello así, desde que la citada decisión impide que el proceso continúe hasta el dictado de la sentencia definitiva, con la consecuencia de que se extinguirá la acción penal al cumplirse las condiciones establecidas en el cuarto párrafo del citado artículo 76 ter del Código Penal. Si bien en sentido estricto no se trata de sentencia definitiva, ni extingue la acción o la pena, tiende a extinguirlas, de ello se deriva que "el recurso procede tanto contra el auto que concede la suspensión del juicio a prueba (recurso del Ministerio Fiscal) como el que la deniega (recurso del imputado) porque priva a éste del derecho a evitar la pena, por lo que su gravamen es irreparable y la decisión tiene a ese respecto carácter definitivo" {13} Se trata de un supuesto asimilable a sentencia definitiva ya que de prescindirse de la tutela jurisdiccional, de ejercicio efectivo y actual, el imputado perderá su derecho a la suspensión del proceso. Ello así, ya que no habría reparación futura, y si esta llegara a plantearse, no borraría el sometimiento innecesario a la jurisdicción.

{1} causa n° 29.215 “Doctor Juan Martín Hermida s/recurso de queja por apelación denegada”, reg. n° 31.627 del 7 de julio de 2010

{2} Fallos 320:2451, P. 184. XXXIII - "Padula, Osvaldo Rafael y otros s/ defraudación -causa N° 274" del 11/11/1997; {3} Fallos 328:3879, F. 472. XXXIX - 'Fiscal c/ Zingaretti, Trubiano y otros s/ defraudación' del 01/11/2005 {4} Fallos 328:4497, F. 316. XXXIX - "Fiscal c/ Vega, Adrián Raúl s/ retención indebida" del 20/12/2005 {5} Fallos: 307:1030; 310:195 {6} Fallos: 304:1817; 308:1107; 312:2480 {7} Fallos 331:858, A. 2186. XLI. Recurso de hecho “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737” -causa N° 28/05-.rta. 23/04/08 {8} DEVOTO, Eleonora A. “Probation e institutos análogos”, Hammurabi, 2º edición actualizada y ampliada, BsAs., 2005, pág. 125 {9} GARCÍA, Luis M. “Suspensión del juicio a prueba”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, 1996, pág. 365 {10} La Sala I in re “Sosa de Amor, Manuela s/recurso de queja” (causa nº 51 del 04/10/1993) fue la primera en sostener que las resoluciones que otorgan o deniegan la suspensión del proceso a prueba son pasibles de ser recurridas por vía de casación(citado por CASTANEDA PAZ, Marcelo “Probation-El desafío de cambiar de mentalidad”; Abeledo-Perrot, 2000, pág. 80); en igual sentido Sala I causa N° 528 "Asenjo, Claudio Martín s/ recurso de queja", del 5 de julio de 1995, y Sala IV causa N° 457 "Muñóz Saavedra, Juan s/ recurso de queja", del el 22 de octubre de 1996 causas Nº 432: “Daher, Aníbal s/recurso de queja”, rta. el 21/10/96, Reg. Nº. 675.4; Nº. 797: “Escriche De Córdoba, Consuelo s/recurso de queja”, rta. el 18/12/97, Reg. Nº 1073.4; Nº 1356: “Vázquez, Marcelo Fabián s/recurso de queja”, rta. el 12/3/99, Reg. Nº 1753.4 y Nº 7786: “Juárez, María Rosa s/recurso de queja”, rta. el 11/06/07, Reg. Nº. 8824.4; y Nº 9572: “Torres, Osvaldo Alberto s/recurso de queja”, Reg. Nº. 11.848, rta. el 29/5/09

{11} del dictamen del Procurador Fiscal al que adhiere la CSJN in re F. 472. XXXIX 'Fiscal c/ Zingaretti, Trubiano y otros s/ defraudación' del 01/11/2005 (Fallos 328:3879) {12} Fallos 320:1919, M. 305. XXXII - "Menna, Luis s/ recurso de queja" del 25/09/1997; FRIELE Guillermo E., “Caso Menna: ¿una manera distinta de interpretar los requisitos de admisibilidad para el recurso de casación?”, LL 2001-D-904/ 910.

{13} DE LA RUA, Fernando "La Casación Penal", Editorial Depalma, 2° edición, 1994, pág.186

El habeas data, las nuevas tecnologías y la desprotección del derecho a la imagen. El caso “Facebook” dentro del concepto de web 2.0. El caso de los buscadores “Google y Yahoo”. GABRIELA MARTINEZ SCHNAIDER

El habeas data, las nuevas tecnologías y la desprotección del derecho a la imagen. El caso “Facebook” dentro del concepto de web 2.0. El caso de los buscadores “Google y Yahoo”. I. Introducción

El avance de la tecnología en nuestro mundo moderno no se detiene. Frente a este avance las personas debemos aggiornarnos y como consecuencia inmediata, el derecho también debe evolucionar. Porque hace ya varios años nacieron las computadoras, y cuando pensamos que ninguna invención podría superarla, poco tiempo después llegó internet, que no tardó mucho tiempo en masificarse. Las comunicaciones alcanzaron límites insospechados pero el derecho no avanzó al mismo ritmo. Hoy por hoy, las entidades prácticamente en su totalidad cuentan con bases de datos modernas, y del entrecruzamiento de las mismas, podemos obtener el perfil de una persona. La existencia de estas bases tiene su razón de ser y hoy, en un mundo globalizado, sería impensable prescindir de ellas, pues, como afirma el Dr. Osvaldo Gozaíni21 “De su parte, una sociedad informada permite visiones realistas de las necesidades individuales y de las que el grupo requiere para la vida compartida”. Así, hoy podemos acceder a la información crediticia de una persona y saber si es cumplidora o no, si es una buena candidata para recibir un préstamo o para llevar adelante una inversión. Podemos saber si puede ser un buen empleado para una empresa o si registra antecedentes que nos llevarán a optar por otro aspirante. Podemos saber si ha viajado últimamente o si ha GOZAINI, Osvaldo Alfredo. “El Derecho de Amparo” 2º Edición corregida, ampliada y 21 actualizada. Editorial De Palma. 1998.

adquirido bienes de gran valor. Podemos en definitiva determinar el “status” de dicha persona. Las personas que vivimos en este mundo, podemos ser identificados por una combinación de datos personales. Yo, por ejemplo, soy Argentina, soy mujer, estoy casada con un hombre, soy católica, soy abogada, no pertenezco a ningún partido político, soy “hincha” de Boca, tengo una imagen, tengo una voz particular, no tengo más vicios que mirar películas y series de televisión, etc. Es claro que no tengo problema en exteriorizar estos datos personales, en primer lugar porque son verdaderos y en segundo lugar, porque yo quiero comunicarlos. Sin embargo, existen diversas circunstancias en las cuales se dan a conocer datos de una persona que no son ciertos, o datos que están desactualizados, o que no desea que sean dados a conocer, por el simple hecho pertenecer estos a su estricta órbita privada. Pues “los comportamientos del hombre serán externos cuando se proyecten hacia otros dando publicidad a esos actos; o serán internos e intransferibles cuando permanecen en el espacio interior de la persona. Este es el terreno de lo privado, lo propio, la esfera de máxima intimidad”22. A nadie le interesa saber de que raza soy, que religión profeso, cuáles son mis ideologías, que actividades desarrollo puertas adentro de mi casa -sin ofender a nadie-, si me falta un brazo, etc. Estos datos conocidos bajo la categoría de “sensibles” nada aportarán para determinar si en definitiva soy un buen candidato para un empleo, o si soy confiable para recibir un crédito, sino que más bien podrá cooperar con la discriminación, situación que nuestras normas constitucionales repudian, y como afirma el Dr. Vanossi “… en estas condiciones procede el hábeas data dado que los organismos que almacenan tienen, en definitiva, la cualidad de que esa información es puesta al servicio de quienes producirán actos- en consecuencia o como resultado de la información- que pueden traducirse como un acto vejatorio o en un acto discriminatorio de la persona”23.

GOZAINI, Osvaldo Alfredo. “La afiliación partidaria no es un dato sensible” Publicado 22 en LA LEY2005-C, 279. VANOSSI, Jorge Reinaldo A. “El hábeas data: no puede ni debe contraponerse a la 23 libertad de los medios de prensa” Publicado en ED159-948.

Hoy en día contamos con una herramienta sumamente sólida para la protección de estos datos personales y la misma se denomina “hábeas data”. A través de esta especial clase de amparo, podemos preservar nuestra privacidad, así como también nuestro honor, nuestro patrimonio, nuestras ideologías y nuestra imagen. Asimismo, y mediante este instituto, podemos lograr el acceso a la información de carácter personal que obre en un registro para poder verificar que los datos en ellos consignados sea ciertos y actuales y que eventualmente, sean suprimidos si se tratan de datos denominados sensibles. Al respecto, debemos recordar que el hábeas data ha sido creado a fin de evitar que los datos personales sean utilizados en forma abusiva. Con este instituto se intenta entre otros objetivos, de preservar la libertad informática, siempre dentro de un marco en el que los titulares de esos datos puedan ejercer un control sobre los mismos. Así por ejemplo, la Corte Suprema, en el caso "D.G.I. c. Colegio público de Abogados de la Capital Federal" esbozó: "en la era de las computadoras el derecho a la intimidad ya no puede reducirse a excluir a los terceros de la zona de reserva, sino que se traduce en la facultad del sujeto de controlar la información personal que de él figura en los registros, archivos y bancos de datos". Pero esta herramienta, ¿se ha logrado acomodar a los avatares de este mundo moderno? Nuestra privacidad ¿está completamente a salvo frente al gran desarrollo que internet ha alcanzado? A continuación, analizaremos como el desarrollo de internet atenta contra nuestros derechos sobre los datos personales desde dos puntos de vista: el fenómeno de las redes sociales y la actuación de los buscadores de Internet. II. El avenimiento de las tecnologías conocidas como la Web 2.0. Introducción al concepto de redes sociales. Para acercarnos a una definición de este fenómeno, nada mejor que ir a las fuentes, y por ello, nos basamos en las palabras del creador de dicho término, el afamado Tim O’Reilly, quien nos ilustra en un lenguaje fácil de entender que “Web 2.0 es un nombre cómodo para un fenómeno. Se trata de 25

un cambio que va desde la época en que Internet era un accesorio a la PC, hasta el momento en que Internet es una auténtica plataforma por sí misma” …“Web 2.0 es entender que la red es la plataforma, y por esto, las reglas de los negocios son otras. Y la regla principal es esta: Los usuarios son valiosos. Y lograr crear base de datos mejores y más amigables para que cada vez más usuarios las utilicen, es a lo que debe aspirar una compañía de la web 2.0”. El término surgió en el 2004 en la Conferencia que el ya mencionado Tim O’Reilly denominó Conferencia Web 2.0 y su significado refiere a un uso de Internet donde resulta fundamental el aporte de los usuarios, por lo que deviene de suma utilidad el aprovechamiento de una “inteligencia colectiva”. Así, podemos observar que existen numerosas plataformas en las cuales este concepto se esboza y entre ellas, se destacan las conocidas como “redes sociales”, las que en el mundo moderno han acaparado la atención de un número inimaginable de personas que hoy las utilizan día a día. A grandes rasgos podemos definir a las redes sociales como aquellos sitios de Internet que permiten a los usuarios brindar información personal, compartir fotos, chatear con sus amigos, divertirse con la aplicaciones y juegos, en fin, mantenernos comunicados con amigos, compañeros de trabajo, familiares y estar a la expectativa de nuevos empleos. Entre las más afamadas podemos encontrar Es un servicio gratuito de microblogging24 que funciona asimismo como red social y permite a sus usuarios enviar y leer mensajes de hasta 140 caracteres en tiempo real. Fundada en marzo de 2006, hoy cuenta con más de 100 millones de usuarios, quienes pueden publicar sus mensajes para que únicamente sean vistos por sus contactos o por cualquier usuario del sistema. Según WIKIPEDIA “El microblogging, también conocido como nanoblogging, es un 24 servicio que permite a sus usuarios enviar y publicar mensajes breves (alrededor de 140 caracteres), generalmente de sólo texto. Las opciones para el envío de los mensajes varían desde sitios web, a través de SMS, mensajería instantánea o aplicaciones ad hoc. Estas actualizaciones se muestran en la página de perfil del usuario, y son también enviadas de forma inmediata a otros usuarios que han elegido la opción de recibirlas. El usuario origen puede restringir el envío de estos mensajes sólo a miembros de su círculo de amigos, o permitir su acceso a todos los usuarios, que es la opción por defecto”. http://es.wikipedia.org/wiki/Microblogging

El objeto de esta plataforma, radica en invitar a los usuarios a que cuenten ¿qué están haciendo? ¿con quién están? o que simplemente brinden un pensamiento que en ese momento se les viene a la cabeza. Socialmente, esta herramienta se ha convertido en un fenómeno de suma relevancia, pues permite conocer aspectos de la realidad en tiempo real y de manera viral, de modo que lo que una persona informa, o comparte, puede luego ser reproducida a límites impensados. Claro ejemplo de este fenómeno lo hemos vivido recientemente con la muerte de la afamada y joven actriz Romina Yan, en que la noticia dio la vuelta al mundo aún antes que con los informativos, o con la muerte de Sandro, o a nivel internacional, con el fallecimiento de Michael Jackson. Linked in nació como red social que apunta a formar una red profesional. Fue fundada en diciembre de 2002 y cuenta con más de 75 millones de usuarios. Mediante esta red social, se permite dar a publicidad el currículum vitae de los miembros de esta red, haciéndolo visible para toda la red o sólo para aquellas personas que son autorizadas. Asimismo, permite que otros usuarios recomienden la labor o el profesionalismo de otros, sirviendo como base para una posible contratación o simplemente para el conocimiento de la reputación de la persona a nivel profesional. Es dable manifestar que sobretodo en el área tecnológica, es una vía fundamental para el reclutamiento de empleados.

Tal como se desprende de la misma página del sitio, MySpace es una comunidad en línea que apunta principalmente al concepto de “amistad” permitiendo conocer a los amigos de nuestros amigos, a la vez que permite compartir fotos, diarios y asuntos de interés dentro de una red que crece cada 27

vez más a la luz de esa idea de “amigos en común” y el contacto con familiares y posibles futuras parejas. Este sitio nos da la sensación de poseer nuestra propia página web. Asimismo, permite que se creen perfiles especiales para músicos y grupos musicales que se dan a conocer a través de la misma. Este sitio es sumamente afamado, y actualmente se está integrando con Windows Live Messenger y Hotmail.

Estos tres sitios guardan características muy similares, y algunos puntos de contacto con Myspace, como la promoción de la amistad y las relaciones humanas, aunque el exponente con el que guardan mayor similitud es con Facebook, sitio al cual me referiré más adelante por tratarse del más afamado, popular y trascendente. Sin embargo, cada uno de ellos apunta a la captación de un público en particular. Así por ejemplo, Sónico, como gran exponente de las redes sociales en Argentina, tiene una política de suma privacidad y control de los contenidos que en él se incluyen y así por ejemplo en las condiciones generales para la utilización del sitio encontramos la obligación que se le impone a todo pretenso usuario de brindar información veraz, al indicar: “Toda vez que para la registración de un usuario le sea requerida información, la misma deberá ser fidedigna, y poseerá el carácter de declaración jurada. Cuando la información suministrada no atienda a las circunstancias reales de quien la brinda, se considerara tal usuario incurso en incumplimiento de estas Condiciones Generales, siendo responsable por todos los perjuicios que derivaren para Sonico.com o terceros como consecuencia de tal falta de veracidad o exactitud”. Sin embargo, en otros sitios vemos que eso no se cumple pues se nos permite ingresar con nombres de fantasía o fotos que no son nuestras. Incluso podemos ver que existen perfiles falsos de personas afamadas y que incluso tienen seguidores que pueden pensar que se trata realmente del artista que admiran.

Esto demuestra que se permite la existencia en el ciberespacio de numerosos sitios parecidos en esencia, pero que satisfacen las necesidades de cada grupo de personas en particular. Es el claro exponente del fenómeno web 2.0, pues se trata de un sitio web en el cual se comparten videos subidos por los propios usuarios. Youtube es grande gracias a los usuarios que nutren sus páginas. Esta red social nació en febrero de 2005, y en la misma página se definen como la comunidad de videos online más popular del mundo. No hace falta ahondar mucho más para entender la trascendencia de este sitio web que hoy en día es utilizado por millones de usuarios, tanto a través del propio sitio, como por vinculaciones del mismo a través de otros que utilizan su plataforma para reproducir los videos. III. El caso

Facebook es quizá el caso más paradigmático de una red social. Creado por Mark Zuckerberg, originalmente era un sitio para estudiantes de la Universidad Harvard, pero actualmente está abierto a cualquier persona que tenga una cuenta de correo electrónico. Cuenta con mas de 500.000.000 de usuarios y el número sigue creciendo al punto que hoy por hoy se considera que Facebook es uno de los cinco “países” más poblados del mundo. A través de este sitio web, los usuarios pueden invitar a otras personas a sumarse a su lista de amigos, intercambiar fotos, videos y mensajes, formar parte de grupos y páginas, tanto sociales como comerciales. Cada usuario tiene un “muro” que forma parte del perfil del usuario, en donde otras personas pueden escribirles y que queden a la vista. Asimismo, permite la entrega de regalos virtuales, o la participación en diversas aplicaciones, como ser tests, comprobar quienes son los usuarios que más visitan nuestros perfiles, calcular el coeficiente intelectual, etc. Finalmente, Facebook también es muy conocido por la multiplicidad de juegos online con los que cuenta. Las bondades que este sitio presenta están a la vista, y no por nada es tan popular. Es claro que se trata de un producto aprobado por miles de millones de personas. 29

Ahora bien, si analizamos este paradigma a la luz de nuestra legislación y respecto de la protección de nuestros datos personales, vemos que este fenómeno atenta directamente contra los mismos. Sabido es –y no es ninguna novedad- que sólo un muy bajo porcentaje de usuarios al registrarse en sitios web como Facebook leen las condiciones del servicio al registrarse en el sitio. Sin embargo, al ingresar a la página y al finalizar el proceso de registro, se están adhiriendo a las mismas, a modo de un contrato de adhesión, en el cual las cláusulas están predispuestas y no son negociables y, como es de estilo en este tipo de contratos, muchas de ellas revisten caracteres abusivos. Veremos a continuación como muchas de estas cláusulas no se condicen con nuestro régimen de protección de datos personales. Imaginemos que una persona, habiendo pasado un tiempo en Facebook, se arrepienta de haber brindado ciertos datos personales y que forman parte de su imagen personal, como ser el aporte de fotografías o videos y decida por ejemplo, darse de baja del sitio. Ante este caso, para Facebook, opera la cláusula 14 de sus condiciones que esboza: Terminación (…) También puedes eliminar tu cuenta o desactivar tu aplicación en cualquier momento. En tales casos, esta Declaración cesará, pero las siguientes disposiciones continuarán vigentes: 2.2, 2.4, 3-5, 8.2, 9.1-9.3, 9.9, 9.10, 9.13, 9.15, 9.18, 10.3, 11.2, 11.5, 11.6, 11.9, 11.12, 11.13 y 14-18. Vemos entonces como el “contrato” se termina, pero hay cuestiones que igual subsisten a criterio de Facebook. Así, los puntos 2.2 y 2.4 nos indican: Compartir el contenido y la información Eres el propietario de todo el contenido y la información que publicas en Facebook, y puedes controlar cómo se comparte a través de la configuración de privacidad y aplicaciones. Además: 2.2: Cuando eliminas contenido de PI, éste es borrado de forma similar a cuando vacías la papelera o papelera de reciclaje de tu equipo informático. No obstante, entiendes que es posible que el contenido eliminado permanezca en

copias de seguridad durante un plazo de tiempo razonable (si bien no estará disponible para terceros). 2.4: Cuando publicas contenido o información con la configuración "Todos", significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan y usen dicha información y la asocien a ti (es decir, tu nombre y foto del perfil). En el caso de la cláusula 2.2, es a prima facie comprensible. Puede ser lógico que una empresa como Facebook cuente con backups de sus páginas. Sin embargo, cuando una persona borra dicha información, lo hace porque desea que la misma no se haga accesible por el público. No obstante, el sólo hecho de que esté reservado en alguna plataforma, no nos asegura que ello no ocurra aunque la cláusula disponga que no va a estar disponible para terceros. Imaginemos que una persona afamada publica una foto personal porque por error piensa que sólo sus amigos la pueden ver, pero la misma empieza a replicarse a través de diversas aplicaciones, generando el arrepentimiento de esa persona, lo que puede conllevar al borrado de la misma, o a la baja del registro. ¿Quién le garantiza que ese backup no será comercializado o que la foto continuará circulando por la web?. Asimismo, nos preguntamos ¿Cuál es a criterio de Facebook el plazo de tiempo que estipula como “razonable”?. Es claro que el concepto es sumamente ambiguo, pues desconocemos a que se refiere con “tiempo razonable”. Ahora bien, si un usuario se da de baja, ¿por qué se mantiene la cláusula 2.4? se supone que si una persona ya no quiere formar parte de la comunidad, y desea que el derecho a su imagen se mantenga, de modo que nadie utilice ni vea sus fotos, ¿Por qué aún en el caso de baja los mismos se mantienen? El mantenimiento de estas cláusulas es claramente abusivo y los datos personales se mantienen en peligro. Nadie puede garantizarnos que los mismos no sean dados a conocer y peor aún, a primera vista nadie garantiza que estos datos sensibles sean suprimidos. El 8.2 reza

Nos das permiso para utilizar dichos enlaces y el contenido

en Facebook, y para permitir que otros los utilicen. Los enlaces consisten en textos o imágenes de un sitio web que un usuario puede clickear para tener acceso o conectar con otro documento. Los enlaces son como la tecnología que conecta dos sitios web o dos páginas web.

Ahora bien, imaginemos que el enlace que nosotros consignamos lleva de alguna manera a un sitio en el cual se esbozan datos de naturaleza personal del usuario. Si una persona en algún momento de su vida no tuvo problema de compartirlos no significa ello que no pueda arrepentirse en lo sucesivo. En definitiva cada uno es dueño de su imagen y esta cláusula representa un abuso en tal sentido. No puede sin más otorgarse un permiso perpetuo para

que

ese enlace pueda ser utilizado por Facebook, quien a su vez permite unilateralmente que otros también puedan servirse del mismo. Por otra parte, y aún cuando ya nos hubiéramos dado de baja, se mantienen a criterio de Facebook las cláusulas sobre la jurisdicción y ley extranjera para resolver cualquier conflicto que se suscite entre las partes, esto es, el Tribunal Estatal o Federal del Condado de Santa Clara, California y las leyes del Estado de California. Al respecto el Dr. Tomeo en su artículo “Redes sociales y su régimen de responsabilidad civil” manifiesta “ Algunos autores consideran abusivo este tipo de cláusulas de prórroga de jurisdicción porque implica constreñir al usuario, ubicado en cualquier parte del mundo, a litigar en territorio de los EE.UU., en cualquier caso que fuere. En tal sentido se ha sostenido que “ ...Las cláusulas inequitativas, las que prorrogan la jurisdicción, las que invierten la carga probatoria, la que limita los derechos del consumidor, son abusivas...” Este es un nuevo ejemplo de lo leonino de este tipo de cláusulas, pues a los efectos de protestar, Facebook impone los tribunales que le quedan cómodos a si mismo y de difícil acceso para el resto del mundo. Y la mayor muestra de injusticia se la encuentra en el punto 15.3, expresado en mayúsculas en todas sus letras, -por si acaso no llegara a quedar claro-, y de modo que pueda ser utilizado a modo de excusa ante cualquier divergencia - pues“figura resaltado y no hay forma de que no sea leído”-: INTENTAMOS MANTENER FACEBOOK EN FUNCIONAMIENTO, SIN ERRORES Y SEGURO, PERO LO UTILIZAS BAJO TU PROPIA RESPONSABILIDAD. PROPORCIONAMOS FACEBOOK "TAL CUAL" SIN GARANTÍA ALGUNA EXPRESA O IMPLÍCITA, INCLUIDAS, DE MANERA ENUNCIATIVA PERO NO LIMITATIVA, LAS GARANTÍAS DE COMERCIABILIDAD, ADECUACIÓN A UN FIN PARTICULAR Y NO CONTRAVENCIÓN. NO GARANTIZAMOS QUE FACEBOOK SEA SEGURO. FACEBOOK NO SE RESPONSABILIZA DE LAS ACCIONES, EL 32

CONTENIDO, LA INFORMACIÓN O LOS DATOS DE TERCEROS Y POR LA PRESENTE NOS DISPENSAS A NOSOTROS, NUESTROS DIRECTIVOS, EMPLEADOS Y AGENTES DE CUALQUIER DEMANDA O DAÑOS, CONOCIDOS O DESCONOCIDOS, DERIVADOS DE O DE ALGÚN MODO RELACIONADOS CON CUALQUIER DEMANDA QUE TENGAS INTERPUESTA CONTRA TALES TERCEROS. SI ERES RESIDENTE DE CALIFORNIA, NO SE TE APLICA EL CÓDIGO CIVIL DE CALIFORNIA §1542 , SEGÚN EL CUAL: "UNA RENUNCIA GENERAL NO INCLUYE LAS DEMANDAS QUE EL ACREEDOR DESCONOCE O NO SOSPECHA QUE EXISTEN EN SU FAVOR EN EL MOMENTO DE EJECUCIÓN DE LA RENUNCIA, LA CUAL, SI FUERA CONOCIDA POR ÉL, DEBERÁ HABER AFECTADO MATERIALMENTE A SU RELACIÓN CON EL DEUDOR". NO SEREMOS RESPONSABLES DE NINGUNA PÉRDIDA DE BENEFICIOS, ASÍ COMO DE OTROS DAÑOS RESULTANTES, ESPECIALES, INDIRECTOS O INCIDENTALES DERIVADOS DE O RELACIONADOS CON ESTA DECLARACIÓN DE FACEBOOK, INCLUSO EN EL CASO DE QUE SE HAYA AVISADO DE LA POSIBILIDAD DE QUE SE PRODUZCAN DICHOS DAÑOS. NUESTRA RESPONSABILIDAD CONJUNTA DERIVADA DE LA PRESENTE DECLARACIÓN O DE FACEBOOK NO PODRÁ SOBREPASAR LA CANTIDAD MAYOR DE CIEN DÓLARES (100 $) O LA CANTIDAD QUE NOS HAYAS PAGADO EN LOS ÚLTIMOS DOCE MESES. LAS LEYES APLICABLES PODRÍAN NO PERMITIR LA LIMITACIÓN O EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS INCIDENTALES O CONSECUENCIALES, POR LO QUE LA EXCLUSIÓN DE LIMITACIÓN ANTERIOR PODRÍA NO SER APLICABLE EN TU CASO. EN TALES CASOS, LA RESPONSABILIDAD DE FACEBOOK SE LIMITARÁ AL GRADO MÁXIMO PERMITIDO POR LA LEY APLICABLE. Es claro que Facebook no es un emprendimiento gratuito y altruista. Facebook es hoy en día un emprendimiento comercial y todas estas exenciones que unilateralmente se arroga, son irrisorias y de ningún modo podrían hacerse valer en un juicio, lisa y llanamente porque son arbitrarias. Por ende si alguien compartió una foto y luego la quitó, pero Facebook la sigue utilizando y aún ante un pedido reiterado del usuario respecto de que la misma no se incluya más en el sitio, tiene la obligación de retirarla, y si un juicio es iniciado en su contra, no podrá jamás liberarse del mismo so pretexto de “no haber brindado garantías” respecto del servicio, como expone en su disclaimer. 33

Y aquí llegamos a lo que apuntábamos al principio de este trabajo. Las tecnologías avanzan pero la legislación no ha podido amoldarse aún a semejante cambio. Por ello, no podemos negar que internet tiene muchas facetas positivas pero también tiene facetas negativas. Lo importante es encontrar un equilibrio entre el beneficio del aporte colectivo que brinda la internet 2.0 con el riesgo de revelar datos que deben permanecer en la órbita privada. IV. Facebook ES una base de datos. No existe en la actualidad una base de datos más grande que la propia internet ya que la misma se compone, a su vez de infinitas bases de datos menores. Tan grande es, que la información que se reproduce a través de este tipo de redes se ve a menudo replicada a niveles insospechados tornando en muchos casos prácticamente imposible detener la duplicación de una información privada, o una foto o un video y cuando queremos acordarnos se vuelve humanamente imposible de impedirlo. En el caso de Facebook, no cabe duda que constituye una base de datos y como tal, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la ley de protección de datos personales (25.326). Además, es más que claro que este mismo sitio coopera con la replicación antes mencionada. Recordamos que toda persona tiene como derecho constitucional la posibilidad de acceder a los datos personales contenidos en dicha base y eventualmente solicitar la rectificación, actualización y confidencialidad de los mismos cuando se violen los principios de tratamiento de datos personales, sin importar las limitaciones que estas bases de datos pretendan establecer en forma unilateral a través de sus contratos de adhesión. Por lo tanto, si la red social - aún cuando medie denuncia o pedido de baja formal de la persona agraviada- resuelve mantener sus contenidos online, el agraviado tiene el derecho de acceder a la justicia para solicitar que los datos sean eliminados y los responsables del sitio deberán responder civilmente por haberlos mantenido. El tema de la jurisdicción es sumamente discutido, pero entiendo que si una empresa como Facebook tiene tantos usuarios Argentinos, debiera tener un domicilio legal en nuestro país para poder responder en los casos en que los datos personales no se vean protegidos. 34

Por el momento, cuantiosa doctrina autorizada se interroga25 si ante la divergencias surgidas a consecuencia de internet resulta suficiente una legislación nacional, o si por el contrario debiera operar una legislación trasnacional. O si basta con que los estados estipulen normas uniformes o deben sancionarse normas supranacionales. Personalmente considero que debieran celebrarse tratados internacionales a fin de que las distintas naciones puedan regular las reglas unilaterales que estos sitios web proponen y pergeniar sistemas mediante los cuales los usuarios vean facilitada la protección legal de sus datos personales, muchos de los cuales revisen el carácter de sensibles. De por si no debemos dejar de mencionar que el art. 44 de nuestra ley de hábeas data prescribe que “La jurisdicción federal regirá respecto de los registros, archivos, bases o bancos de datos interconectados en redes de alcance interjurisdiccional, nacional o internacional”, por lo que de esta manera, se encuentra prevista la posibilidad de accionar en nuestro país. V. Google y Yahoo. ¿Son responsables por los contenidos de sus buscadores?

Otro caso paradigmático que se dio en nuestro país, fue la proliferación de acciones judiciales que varias modelos, famosos y diversos miembros del medio televisivo, artístico y deportivo entablaron contra los afamados buscadores Google y Yahoo. Dichas acciones fueron encauzadas en general a través de medidas cautelares y/o acciones de daños y perjuicios mediante los cuales se pretendía que se eliminara de los resultados que arrojaban estos motores de búsqueda, aquellos sitios con contenidos que afectaban las imágenes de los mismos (principalmente, por aparecer vinculados con sitios pornográficos). Si bien estas acciones no han sido encauzadas a través de la garantía constitucional del hábeas data propiamente dicha, de alguna manera se están haciendo valer tales principios toda vez que se intenta proteger el derecho de la

MASCIOTRA, Mario “El Hábeas Data, la garantía polifuncional”. Librería Editorial 25 Platense. 2003. Página 232.

imagen solicitando se retiren contenidos que podrían dar lugar a una identificación errónea de dichas personas. Muchas fueron las personalidades que demandaron, pero en esta oportunidad sólo me referiré a la causa que recientemente ha encontrado un pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones, por ser la que se encuentra en estado más avanzado y cuyo resultado probablemente sea repetido en otras causas semejantes. Esta es la causa conocida como “Bandana” o V.D.C., y es la que entabló la cantante y actriz Virginia Da Cunha26. Previamente, es preciso destacar que la pretensión fue entablada como medida cautelar y posterior acción de daños y perjuicios en contra de los buscadores, encontrando resultado favorable en primera instancia (se condenó a los buscadores a abonar la suma de $ 100.000 en concepto de daño moral por el uso indebido y no autorizado de su imagen personal y disponiendo asimismo la eliminación de las vinculaciones entre los buscadores de Yahoo de Argentina S.R.L., de Google Inc. y los sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico que contuvieran el nombre, imagen y fotografías de la actora) y desfavorable en segunda, pues se revocó el decisorio basado en diversos argumentos, entre los cuales se resalta que "No basta que la información o el contenido existente en la Web y encontrado a través de los buscadores sea erróneo o aún lesivo para el honor, la imagen o la intimidad de una persona para que ésta tenga derecho a que le sea reparado el perjuicio causado. Comprobado el exceso o la ilegalidad, quien pretende el resarcimiento deberá demostrar la culpa o negligencia en que incurrió el buscador conforme al régimen general de responsabilidad por el hecho propio.". Ahora bien, es preciso destacar que las páginas web que se encontraban involucradas en el acto agraviante para la cantante no eran de propiedad ni de Google ni de Yahoo, sino que eran de titularidad desconocida y ante los cuales era imposible reclamar. En consecuencia, y siendo que estos buscadores facilitaban el acceso a las mismas, fueron demandadas. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, D. C., V. c. Yahoo de Argentina 26 S.R.L. y otro, 10/08/2010

Esto originó múltiples discusiones y posturas encontradas. Nadie desconoce la magnitud de estos buscadores, a nivel empresa, a nivel monetario y a nivel de manejo de información. En efecto, estos sitios son tan populares por la magnitud de información que vinculan, transformándose así en empresas de poder incalculable, hecho por el cual estas personalidades han entendido que sus reclamos podrían encontrar una satisfacción ante estas empresas visibles, máxime cuando cooperaban con la accesibilidad a estos datos errados y no invertían en efectuar controles respecto de los resultados que vinculaban, y cuando era imposible, como mencionamos anteriormente, demandar a quienes habían “colgado” dichas informaciones agraviantes. Por otra parte, la postura acerca de que resulta humana, material y temporalmente imposible para estas empresas monitorear en tiempo real la totalidad de la información y verificar la certeza de las mismas, y que por ello estipulan un sistema de denuncias. Sumado a ello, el no ser titulares de la información que ellos arrojan como resultados de una búsqueda, los que los torna en carentes de responsabilidad. Más allá de lo acertado o desacertado de este decisorio, que no es objeto de este trabajo y analizando este asunto estrictamente desde la órbita de la garantía del hábeas data, concluímos en que estos sitios web deben contar con sistemas eficaces para evitar este tipo de problemas. En el caso en concreto, existía una medida cautelar que debía ser cumplida y de acuerdo a lo que se manifiesta en el decisorio a través del voto en disidencia del camarista Diego C. Sánchez: Admitido todo ello, insisto, resulta inadmisible que según constancias del incidente de medidas cautelares (exp. N° 63314/06, que tengo a la vista) se las haya decretado con fecha 23 de agosto de 2006 (fundado entre otras constancias, en la de fs. 64, que es el acta notarial del esc. Arias del 27-06-06) y notificado de inmediato a la demandada; se presentó Google el 7 de setiembre siguiente (fs. 147/9) y a principios de este año 2010 (fs. 2139/40, ahora de este expediente principal) ¡más de tres años después de decretada judicialmente la medida cautelar! mantiene vínculos y enlaces que permiten identificar el nombre de la demandante con sitios de contenido sexual y pornográfico. La inconducta en que incurrieron las demandadas al no cumplir oportunamente las medidas cautelares ordenadas y firmes, procediendo a bloquear o impedir 37

la existencia de contenidos ilegales y perjudiciales de los derechos personalísimos de la actora, es relevante e inexcusable. Recordemos que en primera instancia se decidió, con acierto en mi opinión, que es Yahoo! quien admite la entidad de la función de los buscadores y que la inexistencia de los motores de búsqueda tornaría absolutamente disfuncional el uso de Internet; concepto que tras compartir, he de complementar reiterando que ello maximiza su responsabilidad. Se ha expresado (Granero, Horacio R., “Google y los jueces del Far West”, elDial.com 10-06-09 Suplemento de Derecho de la Alta Tecnología): “Lo cierto es que hoy casi todo se busca “en los buscadores” o como se dice vulgarmente, hoy se googlea en Internet (de googling en inglés, término que ya fue reconocido por los propios diccionarios modernos)”. También se ha resuelto “que ante un material dañoso, reclamada su eliminación por el sujeto damnificado, el proveedor debe actuar y, de ser técnicamente posible, debe acoger esa petición, por estar en mejores condiciones técnicas y fácticas de actuar ante la prevención o reparación del daño injusto. Como también que ante la entidad objetiva y fácilmente verificable de la ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable del servicio amplificar, con su divulgación, los efectos dañosos en curso. Si bien parece –al menos por ahora– dificultosa la prevención del daño, no lo es la cesación de sus consecuencias (conf. Galdós, Jorge Mario, Responsabilidad civil de los proveedores de servicios en Internet, LA LEY, 2001-D, 953). De igual manera, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea contempla la facultad de un tribunal o una autoridad administrativa de exigir al prestador de servicios que ponga fin a una infracción o la impida (conf. arts. 12, 13 y 14). Desde este punto de vista, es indudable que el servicio prestado por la apelante, por sus propias características, contribuye a facilitar la difusión de las páginas cuestionadas por la actora, por lo cual, la decisión adoptada por el a quo resulta el medio más idóneo para evitar la prolongación de la situación que se quiere hacer cesar. No obsta lo expuesto la ineficacia alegada por la apelante, habida cuenta de que la elección de los medios procesales es de exclusiva incumbencia de la actora. A lo que cabe añadir la posibilidad –aun en el caso de que los titulares de los sitios excluyeran toda relación con la accionante o los eliminaran– de acceder a versiones anteriores de las páginas a través de la función ‘en caché’, disponible en los resultados de 38

las búsquedas, tal como lo advierte la actora. Asimismo, se debe destacar que, como surge de la prueba documental aportada por la actora y de las manifestaciones de la recurrente, en algunos casos Yahoo! Argentina se guarda el derecho a elegir los sitios que incluye en su directorio” (CNFCyC, Sala II, 15-03-07, in re “Unteruberbacher Nicole c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/medidas cautelares”). Y aún en la misma expresión de agravios que considero se lo admite, pues se dice “es sorpresivo imponer una indemnización si mi mandante no estaba avisada” (fs. 2051v.) por lo que, en su propio concepto, no lo es si lo estaba. Con estos párrafos se observa que es claro que quedó probada en la causa que los sitios web que causaban agravio a la cantante continuaban surgiendo de las búsquedas realizadas en los buscadores demandados, lo cual nos lleva a sostener que habiéndoseles advertido de estas circunstancias (ni más ni menos que por una acción judicial) deben hacer lugar a la eliminación de esos datos erróneos, y de no hacerlo a pesar de la advertencia, deberían responder por el incumplimiento. Adhiero al concepto relativo a la imposibilidad material de que los buscadores controlen la totalidad de los resultados de búsquedas que linkean. También sostengo la importancia y utilidad que estos sitios revisten por lo que su eliminación jamás sería una solución posible. No obstante, también apelo a la importancia del respeto de las garantías constitucionales, por lo que, si estos buscadores de gran envergadura no son capaces de controlar todos los contenidos, cuanto menos deben actuar con celeridad cuando se les informa acerca del gravamen que este tipo de actitudes conllevan. Por lo expuesto, y a mi criterio, en principio los buscadores no deberían ser responsables por los contenidos que otras personas introducen a la web, pero si resulta manifiestamente ilegal no debe dudar en suprimir a dicha página como resultado de sus búsquedas. Así, como dice el Dr Tomeo en el artículo antes citado: Si la “ social media” duda sobre si el contenido es “ ilegal” deberá recurrir a sus asesores (abogados o el experto que fuere necesario) para diligentemente fijar una posición y, eventualmente, recurrir al órgano judicial. Pero no puede ampararse válidamente en la duda sobre “ la calidad del contenido” para mantenerlo on line. Reitero, se le requiere diligencia en la moderación de contenidos, máxime cuando el autor del contenido es desconocido. Lo 39

expuesto es coherente con el sistema de denuncias de contenidos ilícitos que ofrecen varias redes sociales. Es evidente que si una red social acepta contenido generado por terceros debe propiciar términos claros que le permitan eliminar o bloquear el material ilegal ingresado de manera de ejercitar un “ cuidado razonable” para evitar que los daños se sigan generando.

VI. Conclusiones

A lo largo de este trabajo ha quedado demostrada la hipótesis que quedó planteada al principio del mismo: nuestro derecho no se ha adaptado aún en forma correcta a los avatares del desarrollo tecnológico, más precisamente, a las características de celeridad y avance constante que muestra internet en nuestro mundo moderno. Hemos comprobado como las redes sociales influyen en nuestras sociedades y como las mismas en general no contemplan soluciones positivas para los usuarios que comparten sus contenidos. En consecuencia, siendo tan trascendente la participación de los usuarios en las redes sociales, pues en definitiva son quienes nutren las mismas, estas empresas debieran cuanto menos garantizar que sus datos personales más sensibles, entre los que se encuentra la imagen de los mismos, no será menoscabada. Para ello es necesario un cambio en la visión global mundial de estos fenómenos para considerar la inclusión de sistemas universales que permitan garantizar derechos súmamente trascendente para las personas. Asimismo, hemos comprobado como el fenómeno internet encontró puntos débiles a través de la actividad de los buscadores, quienes arrojaban en sus búsquedas resultados indeseados para personas afamadas a quienes se las ha vinculado a sitios web pornográficos por personas cuya identidad se mantiene en el anonimato. Así, he concluido en que la responsabilidad de estos buscadores es palmaria cuando a raíz de una denuncia del afectado o en virtud de una orden judicial, no detienen la actividad agraviante y en conclusión, aún cuando la pretensión judicial no hubiere sido esbozada a través de una acción de hábeas

data, los efectos de la misma deben vislumbrarse por tratarse, ni más ni menos, de una garantía de raigambre constitucional. VII.

Bibiliografía

Libros consultados • GOZAINI, Osvaldo Alfredo. “El Derecho de Amparo” 2º Edición corregida, ampliada y actualizada. Editorial De Palma. 1998. • MASCIOTRA, Mario “El Hábeas Data, la garantía polifuncional”. Librería Editorial Platense. 2003 • Temas de Derecho Procesal Constitucional. Editorial Lajouane. IX Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional, junio de 2008.

Artículos de doctrina de La Ley

Título: Las redes sociales y su régimen de responsabilidad civil Autor: TOMEO, Fernando Título: Las nuevas tecnologías en el derecho comparado. American Blogs Autor: TOMEO, Fernando Publicado en: LA LEY2010-A, 766 Título: La protección de la imagen y la reputación corporativa en la Web 2.0. Autor: TOMEO, Fernando Publicado en: Sup. Act. 02/02/2010, 02/02/2010, 1

Título: Responsabilidad civil de buscadores de Internet Autor: TOMEO, Fernando 41

Publicado en: LA LEY 30/08/2010, 30/08/2010, 10

Título: El hábeas data en la Ciudad de Buenos Aires Autor: PICASSO, Sebastián Publicado en: LA LEY2003-A, 1253

Título: Habeas Data. Derecho a la intimidad.. Comentario de Slaibe, María Eugenia Autor: LORENCES, Valentín; PIERINI, Alicia; TORNABENE, María Inés Publicado en: LA LEY18/06/2003, 7 - LA LEY2003-D, 1482

Artículos de doctrina de Microjuris

Título: La voz y la imagen amparadas por el hábeas data Autor: MASCIOTRA, Mario Fecha: 1-ene-2003 Cita: MJ-DOC-2120-AR | ED, 203-679 | MJD2120

Sitios web consultados www.habeasdata.org www.microjuris.com www.laleyonline.com www.wikipedia.org

EL MODERNO PROCESO ARBITRAL Hector Oscar MENDEZ I.- Arbitraje y justicia consensual: Si bien las actuales tendencias jurídicas producto de la globalización mundial colocan al arbitraje dentro de los llamados ADR (Alternative Dispute Resolution),27 lo cierto es que el arbitraje, desde sus orígenes que resultan anteriores a la de la propia justicia estatal y los procesos judiciales, se ha presentado como una forma de resolución definitiva y obligatoria de conflictos intersubjetivos originada en la voluntad de las partes, a través de la intervención de un tercero imparcial que no forma parte del Estado, al que aquellas le atribuyen esa facultad decisoria. Aparece como una primigenia forma de justicia consensual superadora de la justicia por mano propia o autotutela, nacida de la voluntad y del grado de disposición de las partes con respecto a sus derechos patrimoniales.28 El arbitraje ha sido y es una institución universal que importa una forma de resolución de controversias por particulares distinta a la estatal o judicial que aparece en casi todas las sociedades como un fenómeno inicialmente natural,29 aunque posteriormente, organizada la justicia estatal, obedeció a la insatisfacción con la prestación del servicio público de justicia local o interno y otras veces como consecuencia de la inadecuación e ineficacia de las reglamentaciones estatales o nacionales vigentes para la resolución de los conflictos jurídicos suscitados en los negocios internacionales, aunque siempre ligada a la idea y noción de juzgamiento y de justicia, porque el arbitraje es en definitiva una forma de impartir justicia30 En función del cambio de las concepciones económicas y jurídicas preponderantes a la luz de la nueva economía reinante en los últimos años de la década del siglo XX con efectos en los primeros del presente, el arbitraje 27

TARUFFO Michele “Páginas sobre la justicia civil”, ed Marcial Pons, Colección Proceso y Derecho”,Madrid,2009, pag.119 y sig 28 Con la organización del Estado y de la justicia estatal o pública, se mantiene a la par de ésta, sin perder sus características fundamentales, aunque con diferentes alcances y potencialidades según las concepciones políticas respecto de las libertades de los ciudadanos frente a los Estados, que en la órbita del derecho privado se espeja con los alcances de la autonomía de la voluntad ante a la normativa de orden público (interno) emanada de los Estados, llegando así hasta nuestros días. 29 San Pablo en la primera Epístola a los Corintios proclama la caridad en vez de la justicia y recomienda a los fieles someterse al arbitraje de sus pastores o hermanos antes que recurrir a los Tribunales. ARECHA Martín, “Código de Comercio y Leyes complementarias”, ed. Hammurabi, t.I, pág. 175, “Arbitraje comercial”. 30 REGLERO CAMPOS Fernando L. “El arbitraje”, ed. Montecorvo, Madrid 1991, Capítulo I “El convenio Arbitral”. Parág. II. La institución arbitral en el Derecho histórico y en el Codificado hasta la ley de Arbitraje de 1953. Pág. 29 y sig.; BRUNO OPETIT, “Teoría del Arbitraje”, ed Legis, Colombia, 2006, Cap. I Idea, pág. 21/22.

dejó de ser considerado como un proceso de tipo jurisdiccional31 como lo habían entendido en general las legislaciones nacionales y los convenios y normas internacionales de la segunda mitad de ese siglo, con apoyo doctrinario mayoritario y jurisprudencial prácticamente unánime, para pasar a ser considerado en pocos años ocupando un espacio propio dentro del derecho económico y los negocios y del derecho internacional económico, perdiendo en nuestro particular apreciación, su esencia y finalidad como instrumento de justicia.32 A los efectos de lograr un mejor abordaje del tema hemos considerado conveniente efectuar una cosmovisión histórica del arbitraje en diferentes períodos. II.- Antecedentes históricos: 1. La codificación napoleónica. El arbitraje conocido y desarrollado en la época romana, adquirió gran impulso en el mundo mercantil del medioevo y recibió entronización constitucional con la revolución francesa. La codificación napoleónica lo mantuvo como un mecanismo voluntario de resolución de conflictos privados en materia disponible, con árbitros libremente elegidos por las partes (ad hoc) aunque sometido a una limitante regulación y a un constante control e intervención estatal para su constitución y desarrollo, que impidió su evolución. En esa etapa el Estado recupera rápidamente posiciones, registrándose una reacción contra el arbitraje de la época revolucionaria en nombre de una ideología legalista y estatista -según la cual la jurisdicción era una particularidad monopólica del Estado soberano y era reconocida exclusivamente al juez estatal-33. En la época moderna el arbitraje encontró en el sistema continental europeo del Civil Law, una doble regulación que aún se mantiene en algunos países: a) en los Códigos Civiles contemplando la faz contractual relativa al pacto arbitral y al compromiso de arbitraje, b) en los Códigos Procesales a través de la regulación del proceso arbitral en sus dos formas de arbitraje de 31

Nos referimos a la función jurisdiccional en sí, según la esencia de la misma, con indiferencia de la autoridad pública o privada que la ejercite. Deviene necesaria esa aclaración porque en algunos países como España la jurisdicción es atributo exclusivo de la justicia estatal. (Art. 117.3 Const. Española) 32 CREMADES Bernardo “Del Convenio arbitral y sus efectos”, título II en AAVV “Comentario a la Ley de Arbitraje”, Alberto de Martín Uñoz y Santiago Hierro Anibarro, Coordinadores, Ed. Marcial Pons Barcelona, 2006, ap.III. “El Convenio arbitral. Verdadero contrato” (art 9 LA) 2. Forma del convenio arbitral. Ap.c. Convenio arbitral internacional: el convenio arbitral en una economía globalizada. Pag. 298303, título II. 33 PICARDI Nicola “La Jurisdicción en el alba del tercer milenio”, Biblioteca de Derecho Procesal. Directores Juan Monroy Galvez y Juan José Monroy Palacios. Ed. Comnunitas, Lima, 2009 con cita de R. David. “Arbitrage du XIX est arbitrage du XX siecle”, en Melanges R. Savatier, París, 1965, p. 218 y sig.

árbitros arbitradores, o amigables componedores o arbitraje de equidad, y el arbitraje de derecho. En base a ello, dentro de ese sistema se advirtieron también dos corrientes, según la prevalencia que le dieran legislación y la jurisprudencia de los Estados, a uno u otro de los dos elementos esenciales que caracterizan al arbitraje: el aspecto contractual o privatista o consensual y el jurisdiccional o publicista. Por ello no es prudente efectuar definiciones genéricas en torno al arbitraje o al proceso arbitral prescindiendo de la normativa vigente en cada una de las épocas que en su evolución fueron moldeando sus características. 1.- La primera de ellas, seguida por Italia, Francia y Portugal -entre otros países-, afectó aún mas su potencialidad ya menguada por la codificación, al no reconocerse a la sentencia arbitral ejecutoriedad propia. En efecto, en el sistema Italiano aún luego del Cód. Proc. Civil de 1940 de larga vigencia, la sentencia o laudo arbitral no tiene los mismos efectos que una sentencia judicial, sino que necesita su convalidación u homologación a posteriori por una decisión jurisdiccional del pretor, dando su visto bueno como un complemento o integración necesaria y forzosa para su validez y ejecutoriedad pues de lo contrario como señala MORELLO quedaba a mitad de camino sin salir de la órbita contractual, en tanto, la sentencia o laudo arbitral, no tenía así ejecutoriedad propia y autónoma. 34 Por ello observa CARNELUTTI que “no todos los órganos procesales son órganos jurisdiccionales, y mientras no se demuestre que el árbitro pronuncia por sí la sentencia (o laudo), en vez de prepararla para que otro la pronuncie (el juez) no se demuestra que esté provisto de jurisdicción”.35 El Cód. Proc. Civil Francés de 1806 disciplina por primera vez con plenitud y uniformidad el arbitraje, con una amplitud y jerarquía mas reducida que la dada en la época revolucionaria36, que en el programa de eliminación del aparato judicial del Ancien Regime, había terminado por elevar el arbitraje a nivel constitucional, sin perjuicio de promover diversas formas de arbitraje obligatorio (por ej., para las controversias familiares, de sucesión y de donación, y de la división de los bienes comunes). 34

Códigos Procesales en lo Civil y Comercial”, 2 ed. Ed Platense, 1999 vol IX –B parag. 1328, pág. 4/8 CARNELUTTI Francesco “Estudios de Derecho Procesal”, traducción Santiago Sentis Melendo, volumen II, Bs.As. 1952, parag.5. Inexistencia de un poder jurisdiccional de los árbitros en el derecho italiano, pag. 461.. Aquí esta el error añade, de todos los que en Italia han sostenido la jurisdiccionalidad del oficio de los árbitros: en no haber puesto atención en el hecho de que sin el decreto del pretor el laudo esta desprovisto no solo de eficacia ejecutiva, sino tambien de eficacia obligatoria, y en las consecuencias de que de ese hecho tienen que seguirse en orden al carácter de aquel oficio 36 Arts. 1003 y sig, PICARDI ob cit pág. 211 con cita de J.J.Clere, “L´Arbitrage revolutionaire, apogée et declin d´une institution”, en Revue arbitraje. 1981, pág. 3 y sig. 35

También negó a los árbitros el ejercicio autónomo de facultades jurisdiccionales propias al establecerse que la sentencia arbitral asume fuerza ejecutiva solo en virtud de una ordenanza (homologatoria) del presidente del tribunal37, admitiéndose contra la sentencia arbitral la apelación ante la Corte de Apelación38, mientras que progresivamente se fueron eliminando las normas del arbitraje obligatorio.39 Además, el sistema francés tenía otro ingrediente contrario al arbitraje pues no solo se privó de carácter jurisdiccional al laudo arbitral no homologado -lo cual le impidió superar la esfera contractual y ascender a la jurisdiccionalsino que también e incluso hasta hace poco tiempo, se prohibió o restringió desde lo contractual la cláusula compromisoria anterior al conflicto para prever la resolución de un conflicto futuro, reservándose el acuerdo arbitral solo a la figura del compromiso arbitral para resultar operativo una vez suscitada la controversia (esto es para conflictos actuales o existentes), con lo cual el arbitraje respondía a una visión fundamentalmente contractual y privatista, según lo dispuesto por el art. 2061 del Código Civil Francés.40 Finalmente la Ley nro. 2001-420 del 15 de mayo de 2001 modificó el citado art. 2061, estableciendo que “Con excepción de las disposiciones legislativas particulares, la cláusula compromisoria es válida en los contratos celebrados con motivo de una actividad profesional”. Con esa redacción a pesar de reconocer la validez de la cláusula compromisoria como regla general, se la limita considerablemente, toda vez que no basta que la cláusula sea concluida entre “profesionales” sino que debe serlo además en el ámbito del ejercicio de la actividad profesional.41 37

Arts.1020 y 1021 Arts. 1023 y 1024 PICARDI ob cit pág. 212/213. 40 Recuerda en tal sentido, Bruno OPPETIT con relación a la legislación francesa el conocido fallo Prunier de la Corte de Casación Francesa, Sala Civil, del 10 de julio de 1843, declarando la nulidad de la cláusula compromisoria que impidió esa importante operatividad del acuerdo arbitral previo al eventual conflicto. No obstante, como consecuencia de la ratificación por Francia del Protocolo de Ginebra de 1923 sobre las cláusulas compromisorias que reconoció la validez de la cláusula de arbitraje para la resolución de diferencias futuras, el legislador francés se vio obligado a introducir una modificación en el art. 631 del Cód. de Comercio, refirmando la validez de la cláusula compromisoria en materia comercial. Asimismo, por ley del 5 de julio de 1972, se modificó el texto del artículo 2061 del Código Civil Francés, que sin perjuicio de establecer que “la cláusula compromisoria es nula” deja a salvo “los casos en los que la ley dispone otra cosa”. Se instauró asi un régimen dualista en el derecho francés del arbitraje: el del arbitraje internacional ratificándose la validez de la cláusula compromisoria y el régimen del arbitraje interno donde se la desconoce. Añade el autor que la Corte de Casación sancionaba la cláusula compromisoria declarando nuevamente su nulidad absoluta. Tiempo después pero recién en 1999, la Corte de Apelación de París, siguiendo la doctrina mayoritaria, declaró la nulidad relativa de la cláusula, sin que la Corte de Casación haya tenido la oportunidad de expresarse al respecto. “Teoría del Arbitraje”, ed. Legis, Colombia 2006, pág. 55 y 90, nota 5 41 Conf. Ph. Marini y F. Fages, “La reforme de la clause compromissoire“, Recueil Dalloz, 2001, pag.2658 y sig; Ph. Fouchard “La laborieuse reforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001”, Revue de l´arbitrage 2001, pag. 397; Ch. Jarrosson “Le nouvel essor de la clause compromissoire” Jurist38 39

Otras legislaciones como la Portuguesa -anterior a la ley 31 de 1986- y Brasileña -anterior a la ley 9307 de 1996- orientadas en el mismo sentido de que el laudo arbitral no es de obligatorio cumplimiento, prevén que la parte perdidosa o condenada podía evitarlo convirtiéndose en una obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, esto es otorgarle otros efectos fuera de la órbita contractual. 2.- La otra vertiente que tuvo por eje a España y fuera seguida por la mayoría de las legislaciones iberoamericanas que abrevaron en su sistema jurídico, consideró al arbitraje como una figura de predominante característica jurisdiccional, aunque privada, gozando el convenio arbitral de eficacia vinculante no renunciable unilateralmente para habilitar la instancia arbitral, y la sentencia arbitral autoridad de cosa juzgada y de ejecutoriedad propia e inmediata sin necesidad de homologación judicial, al igual que una sentencia emanada de un juez estatal. Desde las leyes de Partidas, la Nueva y la Novísima Recopilación, la Ley de Madrid y las Ordenanzas de Bilbao, el arbitraje en España había adquirido ya la configuración esencial como un sistema mas avanzado y de tipo jurisdiccional que el antes indicado de Italia, Francia y Portugal, entre otros. Ello quedó plasmado en el Código de Comercio de 1829 y en la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio de 1830, seguidas por las leyes de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) de 1855 y 1881, que manteniendo la regulación diferenciada del juicio arbitral (arbitraje de derecho) y el juicio de amigables componedores (arbitraje de equidad), con base en las Partidas, quedara como único aplicable tras la promulgación del Decreto de unificación de jurisdicciones de 1868 que derogara el fuero especial mercantil creado en 1830. Se establece también una clara distinción entre la (inicial) faz sustancial y contractual enmarcada en lo que hoy se denomina como acuerdo o convenio arbitral( comprensivo del pacto y del compromiso arbitral), cuya regulación se inserta en el Código Civil42 -sujetándose a sus previsiones sustanciales-, y lo

Clausseur Periodique, 2001, I, nº 333; B. Moreau et L. Degos, “La clausse compromissoire rehabilitte. Cronique Chronique d´une reforme annoncee”, Gazette du Palais, 13-14 junio 2001, pag.6 y sig.; L. Degos, “Les nouvelles dispositions de la loi francaise relatives a la clausse compromissoire”, Revue du Droit des affaires internationales, 2001, pag. 653 y sig.; Th. Clay “ La validitè de principe de la clausse compromissoire en matiere interne“ Recueil Dalloz, 2003, pag. 2469 - BRUNO OPPETIT “Teoria del Arbitraje”, -trad. por Eduardo Silva Romero - Fabrizio Mantilla Espinoza y José Joaquin Caicedo Demoullin. ed. Legis, 2006, pag. 90 nota nro. 5. 42 El Código Civil de 1889, vino a complementar las disposiciones ya vigentes de la LEC de 1881, limitándose a regular los aspectos sustantivos del arbitraje, definiendo al compromiso como el contrato por cuya virtud las mismas personas que pueden transigir pueden comprometer en un tercero la decisión

relacionado con el procedimiento arbitral, reglado como función “equivalente” a la jurisdiccional en la LEC, según lo entiende la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para sortear el escollo del art. 117.3 de la Constitución Española. 2. La legislación argentina. Luego de la aplicación del Código de Comercio español de 1829 para distintas provincias argentinas, se llega a la sanción del Código de Comercio de 1859 elaborado por Acevedo y Vélez Sarsfield sobre las bases de los antecedentes normativos españoles, en especial las Ordenanzas de Bilbao, que rigiera inicialmente para la Provincia de Bs.As., y luego para la Nación en 1862.43 El arbitraje fue sistemáticamente regulado por el primer Código de Proc. en Materia Civil y Com. de la Prov. de Buenos Aires de 1.878.44 Siguiendo la tradición hispánica en la materia trata el arbitraje en dos títulos separados relativos al Juicio de Árbitros y al Juicio de Amigables Componedores. En lo que aquí interesa, se permite el sometimiento a ambos arbitrajes de toda controversia entre partes, suscitada antes o después de deducida en juicio, y cualquiera que sea el estado de éste.45 Se prevé en forma expresa el carácter obligatorio y ejecutorio de la sentencia de los tribunales arbitrales o de amigables componedores en la misma forma y por el mismo procedimiento que las sentencias de los tribunales ordinarios.46 Respecto del juicio de árbitros se admite la procedencia de los mismos recursos que contra la sentencia de los jueces ordinarios -de los que conocerá el Tribunal Superior inmediato del juez que hubiere conocido del asunto si no se hubiere sometido a árbitros47permitiéndose su renuncia en el compromiso, sin perjuicio de la posibilidad de interponer recurso de nulidad en los supuestos o casos expresa y limitativamente indicados de: a) haber fallado los árbitros fuera de término; b) sobre puntos no comprometidos y c) por falta esencial en el procedimiento, .48

de sus contiendas (art. 1820) remitiéndose –siempre desde lo sustantivo- a lo dispuesto sobre las transacciones y en lo adjetivo o procesal a la LEC de 1881 (art. 1821 seg. párrafo). 43 Según Ley 15. El hecho de que en Argentina no existiera un Código Civil en 1857, originó la incorporación al ámbito mercantil de una profusa legislación sobre derecho común de extracción hispánica, que luego de la sanción de aquel Código en 1869, se eliminó de la materia mercantil. Conf. ROBIOLO Jorge Alberto “Derecho Arbitral”, ed. L.L., 200 pág. 10/11. Parág. 5. Código de Comercio de 1862. 44 Ley 1248 del 31-X-1878. 45 Arts. 767. Título XVI. Del Juicio de Árbitros y 798 –Título XVII. Del Juicio de Amigables Componedores, respectivamente 46 De la ejecución de las sentencias. Art. 556. Título XV 47 Art. 604 48 Arts. 599; 601.

Contra la sentencia de los amigables componedores solo se prevé recurso de nulidad, por haber fallado fuera de término o sobre puntos no comprometidos.49 En el juicio de árbitros se puede estipular en el compromiso el pago de una multa que debe pagar la parte que deje de cumplir con los actos indispensables para la realización del mismo50 y el de otra multa para el que se alce contra el fallo para poder ser oído si no hubiese renunciado a los recursos de apelación y de nulidad51 sin que estas multas permitan evitar los efectos vinculantes del convenio arbitral ni los del laudo. Este código fue sustituido por otro nuevo en el año 188052 que adoptó una redacción similar para los diferentes artículos,53 siendo adoptado finalmente por la Nación al federalizarse la ciudad de Buenos Aires, según la ley del congreso nacional nro. 1144 del 15 de diciembre de 1881.54 Las posteriores reformas del Cód. Proc. en lo Civ. y Com. de la Nación mantuvieron en general la misma redacción decimonónica del arbitraje que se repite hasta la actualidad con la incorporación de una cuarta causal de anulación en el art. 788 del nuevo Código aprobado en 1969, estableciendo que “será nulo el laudo que contuviere en la parte dispositiva decisiones incompatibles entre si. Aunque conservando una notoria dependencia judicial en el desarrollo del procedimiento arbitral55 que no obstante el carácter jurisdiccional de sus funciones, y una firme postura jurisprudencial favorable que así lo considera56, le han permitido pervivir hasta la actualidad aunque con dificultades de competitividad por la ausencia de un régimen adecuado a los lineamientos de la LM y su dependencia de la intervención judicial.

Art. 616 Art. 583 inc.4 51 Art. 601; 603. 52 Aprobado por Ley 1349 del 20 de agosto de 1.880. Este código sustituyó los títulos XVI -Juicio de Árbitros- y XVII –Juicio de Amigables Componedores- por los títulos XXVII y XVIII 53 Con la única modificación de la improcedencia de recursos en el arbitraje forzoso, quedando ejecutoriada la sentencia –nuevo arts. 789 y 791- y la previsión de la acción de nulidad contra la sentencia de amigables componedores por las mismas causales que el anterior recurso de nulidad -nuevo art. 80854 Según el art. 312 de la ley 1.144 “Los tribunales de la capital se regirán por las leyes de procedimientos civiles, comerciales y criminales que actualmente rigen para los de la provincia, en cuanto sean compatibles con la presente ley, y hasta tanto se dicten por el congreso las que hayan de subrogarlas. La Ley 1893 del 12 de noviembre de 1886, reprodujo esa disposición en su art. 318. Desde 1880 hata 1882 la justicia de la Capital fue administrada por los tribunales de la Provincia de Bs.As. de acuerdo al art. 7 de la ley 1.029 55 Ley 4128 del 3 de octubre de 1902; Ley 14.237 del 24 de septiembre de 1953; Dec. Ley 23.398 del 31 de diciembre de 1956; Ley 17.454 (de 1967 T.O. por Dec, 1042/1981), ref. por leyes 22.434 (1981); 24.573; 25.488 (2002), 25.624 (2002); 26.536 (2009) 50

56 Ese criterio también es seguido por nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional desde fallos de viejo cuño (In re “Bruce c/ De las Carreras”, Fallos 22:231 (1880) , y ha sido mantenido en posteriores pronunciamientos (In re “S.A La Nación y Otra c/ La Razón Editora EFIC y A” Fallos 3211:2223 sent. del 1-XI-1998. Id. In re “Nidera Arg. S.A. c/ Elena G. Rodríguez Álvarez de Canale” Sent. del 10-XI-1998. Fallos 311:2300, etc.).

Esa estructura fue seguida por la mayoría de las regulaciones procesales provinciales, con la única y honrosa excepción del reciente Código Procesal de la Provincia de Río Negro, aprobado por Ley 4142 del 22-XI-2006, que adopta una moderna regulación del arbitraje que recepta en general los lineamientos directrices de la LM y le confiere perfecta autonomía de la justicia. 3. Las reglamentaciones internacionales. El advenimiento del industrialismo y el auge del capitalismo, unido al mejoramiento del transporte marítimo, trajo aparejado un notorio crecimiento de las relaciones comerciales internacionales y con ello del arbitraje comercial internacional que necesitó urgentes regulaciones específicas ante la ineficacia de las normas reguladoras del arbitraje interno y la inexistencia de normas internacionales. 3.1.- El protocolo de Ginebra sobre Cláusulas de Arbitraje de 1923 impulsado por la Sociedad de las Naciones57 y el l Convenio de Ginebra del 26 de septiembre de 1927 aprobado poco después, a instancia de la misma entidad, relativo a la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, ampliatorio o complementario del anterior, constituyen los dos primeros e incipientes antecedentes de regulación del arbitraje internacional para dar adecuada respuesta a esos requerimientos. 4. La segunda post guerra. El período posterior a la segunda mitad del siglo XX marca la etapa más fructífera en toda la historia del arbitraje, como consecuencia de dos hitos normativos trasnacionales de inigualada importancia, marcando una nueva etapa que se extiende, según nuestra apreciación, hasta fines del siglo XX. Estos son: 4.1.- La Convención de Nueva York (CNY) de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras.58 La CNY es seguramente una de las mas trascendentes convenciones internacionales en materia de justicia. Permitió no solo unificar los aspectos relacionados con la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en territorio de un estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y ejecución de esas sentencias o que no sean consideradas como sentencias nacionales en el estado de ejecución, y las causales taxativas por las que puede denegarse

Son Estados parte en la órbita iberoamericana Brasil, España y Portugal. Argentina aprobó la CNY por Ley 23.619 sanc. el 28-XI-1988, promulg, el 21 de octubre y publicada el 4 de noviembre del mismo año.

dicha ejecución por parte de la autoridad del territorio donde se solicita su ejecución, sino muchos otros aspectos de significativa trascendencia.59 Desde lo sustancial se unifican los conceptos de cláusula compromisoria y compromiso arbitral en los de acuerdo arbitral para dirimir diferencias que hayan surgido (actuales o presentes, compromiso arbitral) o puedan surgir (futuras, cláusula o pacto arbitral) entre las partes, respecto de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, comerciales o no, entre personas naturales o jurídicas, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.60 Se abarcan otros aspectos importantes, relacionados con el carácter y efectos procesales del arbitraje como la calificación de la decisión definitiva como sentencia arbitral equiparada a una judicial, el respeto a ciertas normas inderogables del procedimiento que hacen al debido proceso arbitral61 y la limitación del control judicial a la anulación del laudo por causales limitadas que no atañen al meritoo de la decisión de fondo de la cuestión, y al de su reconocimiento y ejecución en el país en que se lo solicita.62 4.2.- Ley Modelo de la Comisión de Las Naciones Unidas Para El Arbitraje Comercial Internacional. 1985.63 1.- Origen, finalidad y efectos: Conocida como Ley CNUDMI (en su traducción española) o UNCITRAL (en su versión inglesa) o LM. Si bien está direccionada específicamente al arbitraje comercial internacional contractual o no, fijó bases ciertas y uniformes a las por entonces dispersas normas locales reguladoras del arbitraje tanto en la órbita internacional como en la interna o doméstica. Esa uniformidad conceptual de lo que anteriormente aparecía como un ininteligible mosaico produjo una verdadera explosión del arbitraje internacional e interno que lo hizo avanzar en quince años lo que no había podido los veinte siglos precedentes. La mayor parte de los países del mundo adaptaron rápidamente sus regulaciones legales no solo de arbitraje internacional sino

La convención que sustituyó al Protocolo de Ginebra de 1.923 y el Conv. de Ginebra de 1.927 cuenta con la adhesión de 144 estados. Ha sido ratificada por todos los países de Iberoamérica, (1) Ecuador, en la década 60, 5 en la década del 70; 4 en la década del 80; 6 en la del 90 y 6 en lo que va de 2.000 pasando por Brasil (2.002), hasta Nicaragua (2.003). 60 Artículos I.1, 3 y II.1. Se mantiene el respeto por el orden público local respecto a la arbitrabilidad objetiva o asuntos que pueden ser sometidos a arbitraje, cuya sentencia se pretenda ejecutar. 61 62 63

Art. V.1.b Art. V. 1 y 2

Aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985.

generalmente también de arbitraje interno, tomando como base la Ley Modelo o sus postulados fundamentales, con ciertas variantes según sus costumbres.64 En Iberoamérica solo Argentina en el orden nacional, (con la única excepción antes señalada de la prov. de Río Negro con la ley Ley 4142 vig. 2007) y Uruguay, mantienen una regulación anticuada del arbitraje en los Códigos Civil y Procesal, aunque con importantes proyectos de Ley reguladores aun no concretados. La LM como, se ha reconocido constituye, una base sólida mediante la cual se alentó la armonización y el perfeccionamiento de las leyes nacionales, regulando todas las etapas de origen y desarrollo del proceso arbitral reflejando un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional, tratando de amalgamar las principales características del mismo en los sistemas jurídicos del common law y los del Civil Law( romano germanico). Resulta aceptable para Estados de todas las regiones y para los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo.65 4.3.- Conclusión. La Convención de Nueva York. La Ley Modelo y la Jurisdiccionalidad del arbitraje. La CNY y LM contemplan así un proceso arbitral de raíz consensual desde el inicio del arbitraje -por medio de un previo acuerdo o convenio arbitral puesto en ejecución por la acción de la parte interesada- pero con claras funciones y efectos jurisdiccionales, transitando por procedimientos en los que si bien el principio dispositivo enraizado en la voluntad de las partes tiene un

Luego de la aprobación de la L.M en Europa continental se produjo una sucesión de modernas leyes de arbitraje, comenzando con la Ley Portuguesa nro 31/86, seguida poco después por la Ley Española 36/1988 (posteriormente sustituida por la Ley 60/2003) seguida por la mayoría de los países del continente y del mundo. Generalmente, aprobando leyes autónomas o específicas de arbitraje comercial internacional e interno, pero en otros casos como Italia (Dec. Legis. 2-II-2006) y Francia, mantuvieron la regulación del arbitraje en los Códigos Civiles y Comerciales en lo que hace al acuerdo arbitral y en los Códigos Procesales respecto del procedimiento y desarrollo del arbitraje. Iberoamérica siguió el mismo camino, aunque casi una década después. También en general mediante el dictado de leyes específicas de Arbitraje para el arbitraje internacional y muchas veces también para el arbitraje interno, o de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, regulando en un mismo cuerpo una nueva versión de los sistemas autocompositivos de extracción norteamericana, incorporando en muchos casos la por entonces 64 desconocida mediación que vino a desplazar a la arraigada conciliación de origen continental europea. Así tenemos a México, 1.993 (Dec. 22 de julio de 1993 modifica Código de Comercio respecto del Arbitraje Comercial Interno e Internacional); Guatemala, en 1.995 (Dec.67/95); Brasil, en 1.996 (Ley 9307); Perú, en 1.996 (Ley 26.572) ref. en 2.008 (Dec. Legislativo 1.071/2.008); Bolivia, en 1.997 (Ley 1770); Costa Rica, en 1.997 (Dec.Ley 7727); Ecuador, en 1.997 (Ley 145); Colombia,1998 (Decreto 1.918); Venezuela,1.998 (Ley del 7 ab.98); Panamá, 1.999 (Dec.nº 5); Honduras, 2.000 (Dec.161); Paraguay, 2.002 (Ley 1.879); Chile, 2.004 (Ley 19.771); Nicaragua, 2005 (Ley 540); Ecuador 2005 (Ley 532); Cuba, 2007 (Ley 250); República dominicana, 2.008 (Ley 489) Generalmente se trata de Leyes Especiales e independientes. Solo México mantuvo el Arbitraje Comercial Interno e Internacional en un Código de fondo -en el caso de Comercio- (al igual que Francia e Italia) y Chile que especificó su nueva ley para al arbitraje comercial internacional, manteniendo la regulación del arbitraje comercial interno en el Código Civil y el Código Procesal Civil. 65 Nota explicativa de la Secretaría de la CNUDMI cit. ap.2.

amplio alcance, superior al de cualquier proceso judicial, no se encuentra excento de respetar los principios inderogables del orden público procesal (el debido proceso) Se establece un proceso con función jurisdiccional de única instancia en cuanto al mérito o juzgamiento de los conflictos jurídicos disponibles sometidos, con causales taxativas de anulación por errores o vicios formales con un doble control judicial, siempre por las mismas y únicas causales de impugnación: a) mediante impugnación judicial de anulación ante la jurisdicción del lugar de arbitraje y b) mediante el reconocimiento y ejecución del laudo o sentencia arbitral ante la autoridad del país de ejecución. Se superaron así definitivamente algunas concepciones contractualistas y restrictivas del arbitraje -antes señaladas- adoptadas por algunas legislaciones, para volcarse hacia un indiscutido carácter procesal y jurisdiccional. Fundamentalmente, el convenio arbitral puede ser tanto anterior como posterior al conflicto, y el laudo o sentencia arbitral tiene obligatoriedad y ejecutoridad propias, sin necesidad de homologación alguna por parte de la justicia. Desde allí entonces, el carácter contractual quedó limitado a los aspectos antes indicados, prevaleciendo el jurisdiccional en razón de las funciones y efectos propios de la sentencia o laudo arbitral. En efecto se reconocen los efectos principales del proceso arbitral que ya venían siendo admitidos en algunas legislaciones de avanzada como la española aun antes de la ley de 1988, entre otros: a) la posibilidad de convenir anticipada, obligatoria y unilateralmente irrevocable que todas o ciertas controversias no solo existentes sino también futuras (que puedan surgir) vinculadas a una relación jurídica determinada puedan ser resueltas definitivamente por un tercero no estatal actuando con independencia e imparcialidad; b) la facultad de los árbitros de decidir por sí y con carácter definitivo el litigio sometido, confiriendo el carácter de título ejecutorio a la sentencia arbitral que dicten con la misma autoridad y efectos que una sentencia de un juez estatal, sin necesidad de homologación o ratificación alguna por parte de la justicia; c) todo ello en procedimientos en el que las partes gocen de plenas facultades regulatorias o dispositivas, pero respetando ciertos principios considerados inderogables que hacen al respeto del debido proceso. Por ello creemos que la LM al igual que la CNY demarcan claramente el carácter procesal y predominantemente jurisdiccional del arbitraje.

De la sola lectura de sus articulados se desprende claramente que mas allá del origen consensual por vía del acuerdo arbitral y de la operancia de la autonomía de la voluntad de las partes en las amplias facultades de disposición de los procedimientos arbitrales que tienen características propias que los diferencian claramente de los procesos judiciales (fundamentalmente por su informalidad e irritualidad), sin perjuicio de la semejanza de muchos de sus actos, el arbitraje es un proceso de tipo jurisdiccional que luego de un contradictorio en el que deben respetarse las reglas inderogables del debido proceso, resuelve definitivamente un conflicto entre partes, mediante el dictado de una sentencia (o laudo arbitral) que se paraleliza perfectamente en sus alcances y efectos con una sentencia judicial, habilitante de su ejecución judicial, aunque ante una juez estatal. Además, ambos instrumentos se nutren y estructuran sobre la base de típicas herramientas, actos y procedimientos procesales que exorbitan notoriamente en sus efectos y funciones a un contrato y caracterizan a un proceso jurisdiccional sea o no judicial. El arbitraje llegaba así a fines del siglo XX como un instituto fundamentalmente jurisdiccional, se insiste, sin perjuicio de la influencia de la autonomía de las partes en su nacimiento y en las amplias facultades para la disponibilidad del derecho de fondo y de forma aplicables. III.- Globalización y arbitraje: Las anteriores eran las etapas principales del arbitraje y sus características principales hasta la época contemporánea.66 Pero desde los albores del siglo XXI se hizo notorio un cambio que ya se venía insinuando desde los últimos años del siglo anterior a la luz de las nuevas concepciones económicas mundiales y de la globalización, que impactaron no solo en lo económico sino también en lo social, cultural y jurídico, y dentro de éste, en el arbitraje, marcándole un nuevo rostro que pareciera hacerlo retroceder a etapas anteriores al cambio copernicano operado a mediados del siglo XX.67 66

Dejando de lado las tres anteriores de la época romana, medieval y de la revolución francesa. Observa M. TARUFFO “Páginas sobre justicia civil.” Colección Proceso y derecho.,cit. “La protección judicial de los derechos en un estado constitucional”, parág. 4 Dimensiones trasnacionales, pág. 37/38, que los problemas que tienen que ver con la protección judicial de los derechos no solo surgen de los estados nacionales. Están surgiendo consecuencias importantes del complejo conjunto de fenómenos que se denomina comúnmente globalización o mundialización, y no hay necesidad de demostrar que esos fenómenos no tienen que ver solo con la economía y la cultura sino también con el Derecho, aunque los análisis de los impactos de la globalización en el derecho, hasta ahora, apenas están comenzando. Destaca que entre las áreas del Derecho que están directamente involucradas en esta transformación, la de la justicia civil, es sin duda una de las mas importantes. En términos de protección de derechos, la transformación que se está produciendo en el campo del proceso puede definirse como una explosión de controversias internacionales. Las economías mas globalizadas se basan en relaciones jurídicas trasnacionales (principalmente contratos estipulados por sujetos ubicados en diferentes países) y lo mas 67

Como consecuencia de esas ideas que dieron forma a la llamada “Nueva Economía mundial”, se produjo el desplazamiento en la escala axiológico-política del derecho por la economía y la decidida influencia de esta última en aquel, sobre la base de parámetros individualistas, de especulación y codicia -sin límites ni freno ético y social alguno- con el objetivo de generar rápidas riquezas por medios no productivos. Bajo el influjo de esa nueva modalidad de capitalismo, el individualismo avanzó sobre lo social y la irrestricta autonomía de la voluntad sobre las regulaciones estatales, advirtiéndose una anglosajonización del Civil Law europeo y latinoamericano. Así aparecieron en ese sistema corrientes de pensamiento y doctrinas liberales anteriormente desconocidas, como la del “Análisis Económico del Derecho” que nacida en el mundo angloamericano68 tuvo influencia en el civil law. Ello produjo efectos inmediatos y mediatos que aún no han acabado de manifestarse y que en nuestra apreciación, como defensores de la importancia y trascendencia del arbitraje como medio consensual y privado de resolución de conflictos por mediod e la justicia que aunque privada tiene la misma importancia que la justicia estatal, pueden llegar a ser perjudiciales para su eficaz desarrollo y avance por su rechazo por parte de las autoridades públicas que no compartan esas nuevas ideas y concepciones. frecuente es el caso de disputas que tienen un carácter trasnacional porque involucran a personas pertenecientes a varios sistemas jurídicos y judiciales. De allí surgen diversos problemas relativos a la protección judicial de derechos. Creemos que precisamente para paliar esos problemas en las negociaciones internacionales se recurre al arbitraje que viene a cubrir los problemas de la ineficacia de la protección judicial de los derechos en ese ámbito, y por ello también que la regulación del arbitraje debe ser equilibrada, teniendo en cuenta no solo su origen contractual y el interés individual de las partes expresado en la autonomía de la voluntad, sino también en el interés superior y general en tanto se trata nada mas ni nada menos que de la única forma de justicia a la que las personas físicas y jurídicas de los diversos estados pueden recurrir para encontrar una eficaz solución a sus conflictos y controversias patrimoniales. 68 Esta corriente nacida en la cultura jurídica del “Common Law” en la década de 1.960 que tuvo a Richard Postner como principal difusor pretende priorizar desde dos objetivos fundamentales: a) analizar qué racionalidad económica tienen las normas actuales y hasta qué punto son en realidad el reconocimiento jurídico de una situación de conveniencia económica individual y b) en aquellos casos en los cuales la norma jurídica se revela como ineficiente desde el punto de vista económico, promover su reemplazo o modificación. Así, la racionalidad y la eficiencia económicas, postergaron al derecho y la justicia proclamando la autoprotección de los intereses individuales bajo la estricta operancia de la autonomía de la voluntad, pretendiéndose la interdisciplina en el manejo de la misma como una forma de asegurar el cumplimiento de esos objetivos. Sin perjuicio del origen remoto de esta línea de pensamiento, que algunos ubican en el penalista italiano C.BECCARIA o en el filosofo inglés J.BENTHAM, existe coincidencia general en que los antecedentes concretos mas recientes y continuados, se encuentran en la cultura jurídica del “Common law”, especialmente en los Estados Unidos de Norteamérica, en los años 60, en la Universidad de Chicago, con la publicación de dos trabajos sobre el tema que adquirieran gran predicamento en los ámbitos de las ciencias económicas: uno de Ronald COASE, que efectuara su conocido teorema, “The problem of social cost”, y el segundo de Gary BECKER, “Crime and punishment: an economic approach”. La línea teórica de estos trabajos fue seguida por otros dos no menos importantes: el de Guido CALABRESI, “The cost of accidents” (El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil), trad. De Joaquin Bisbal, 1984, ed. Ariel, Barcelona, y finalmente, el de Richard POSTNER “Economic Analisis of law” (Análisis económico del Derecho), Fondo de Cultura Económica, México, 1.998, que adquiriera gran predicamento en el mundo y en especial en América latina.

1.- Efectos en el derecho procesal y la justicia. La influencia de los cambios ideológicos de la “nueva economía” de fines del siglo pasado, expandida al mundo como consecuencia de la globalización es evidente.69 El derecho procesal y la justicia no resultaron ajenos a esas influencias fundamentalmente por la irrupción de nuevos conceptos si se quiere más privatistas de la jurisdicción como el garantismo procesal. En lo penal, con la adopción de sistemas de tipo adversarial y acusatorio que generalmente no han dado buenos resultados donde se los aplicó, incrementando notoriamente la criminalidad –en niveles inigualados que se está experimentando en nuestro país, en especial en la Provincia de Bs.As., desde que comenzó a regir el nuevo CPP en 1998-.70Y en lo civil y comercial, con las doctrinas que propugnan el proceso de tipo “adversarial,” en el que se restringen las facultades de dirección procesal del juez y se ensanchan las de las partes, priorizando la autonomía de la voluntad y la protección de los intereses de las mismas, por encima de la búsqueda de decisiones justas, que han sido abandonados aun en el ámbito anglosajón que los vio nacer.71 En la misma sintonía se produjo la privatización de algunos procesos y actos procesales, como las ejecuciones extrajudiciales o las sucesiones notariales, o la ampliación de las facultades probatorias de disposición de las partes en detrimento de las de los jueces, entre muchos otros, en la inteligencia de que el proceso es incumbencia y de libre disposición de las partes y no del Estado.72 Se advierte en suma la tendencia hacia una verdadera neo privatización del derecho procesal, que pretende volver a replegarlo en una concepción privatística y contractual al estilo anglosajón retrocediendo a las épocas anteriores a su definitiva independización conceptual, propedéutica y 69

Conf. TARUFO M. Ob cit II. El Proceso Civil 12. “La Justicia Civil”, parág. 4 A Las grandes tendencias hacia finales de siglo. Pág. 173/178. 70 Ley 11.922 del 18 de diciembre de 1996 y y modif. 71 Destaca M.TARUFFO con agudeza que en lo que hace a los ordenamientos del common law, es preciso tener en cuenta la profunda distinción que ha tenido lugar con la entrada en vigor, en Inglaterra, de las Civil Procedura Rules de 1998. Este Nuevo código procesal, ha traído cambios radicales respecto de la tradición del anterior proceso inglés, y en particular ha significado el abandono del adversarial system, en favor de un modelo de procedimiento completamente distinto, en el cual el juez es el verdadero dominus del proceso y dispone de todos los poderes necesarios para dirigir su desarrollo de la forma mas rapida y eficiente, al mejor estilo continental europeo. No obstante, el adversarial system continua vigente solo en el proceso civil estadounidense , en el cual las iniciativas procesales son dejadas a las partes y el juez tiene en lo procesal un rol marcadamente pasivo, siendo su función controlar que el choque procesal de las partes (adversarias) se lleve a cabo de modo correcto. Ob cit. 6. Los sistemas judiciales en las tradiciones jurídicas del Civil Law y del common law. Parág.5 El Juez y el proceso. Pág 88/89. Puede completarse el estudio del tema in extenso en M. TARUFFO “El proceso civil adversarial en la experiencia americana. El modelo americano del proceso de connotación dispositiva”. Ed. Temis, 2008, Bogotá. 72

Ello se comprueba tambien en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil española 1/2000.

normativa de finales del siglo XIX con la obra de F.Klein que desde Austria marcó al mundo el rumbo del nuevo derecho procesal publicístico.73 Una de las demostraciones mas evidentes de esa influencia es el abrupto desembarco de los antes señalados ADR (según las siglas Alternative Dispute Resolution) que, importados de los Estados Unido donde emergieron en la década de 1980, se han convertido en un lugar común en los últimos años74 desplazando conceptualmente a similares métodos de justicia consensual y privada aquilatados durante siglos de experiencia en los sistemas jurídicos del civil law, sin participación estatal, pero con un contenido e ideologías diferentes, según sus costumbres jurídicas e idiosincrasia.75 Así, la nueva mediación basada en el logro tan solo de una autocomposición “conveniente a los intereses de las partes” que desembarcara abruptamente en nuestro país en 1995, trasladándose rápidamente a Iberoamérica y Europa continental, desplazó o se confundió con la conciliación que desde tiempos inmemoriales sirviera tambien para la misma autocomposición del conflicto, pero con un mayor grado de legalidad y justicia76 .Siempre con la ayuda de un tercero imparcial que colabora, ayuda y opina no vincularmente pero no resuelve no obstante sus diferencias conceptuales, sin permitirle a ésta siquiera el mantenimiento de su identidad.77 2.- Repercusiones en el arbitraje. El arbitraje -como la conciliación- del sistema continental europeo y latinoamericano recibió de lleno esas nuevas concepciones caracterizadas por una factura mucho mas liberal, en la que se advierte una mayor actuación de la autonomía de la voluntad en el desarrollo de los procedimientos y juridicidad en la solución o resolución final. Todo ello con una cada vez menor regulación procedimental inderogable y prácticamente nula intervención judicial. Esas 73

El “Zivilprocessordnung” obra de F.Klein, se aprobó en 1895 y entró en vigor en 1898. Importó un cambio radical en la codificación procesal anterior y fundamentalmente en la concepción del derecho procesal como disciplina publicística. TARUFO Michele, ob cit II. El proceso civil. 12. La justicia civil. Pág 157 74 TARUFO M, ob cit, cap.10. Observaciones sobre los Métodos Alternativos de Resolución de Controversias, parag.1. Introducción pag 127 75 Observa TARUFO, ob cit que los métodos de solución de controversias que podrían considerarse como alternativos del sistema judicial siempre han existido -incluso como es obvio de distintas maneras-. Para limitarnos a la experiencia de los ordenamientos procesales modernos (es decir a aquellos que surgen con las codificaciones procesales de finales del siglo XVIII y las del siglo XIX) debe recordarse que ellos conocen ya dos tipos fundamentales: la conciliación (entre los autocompositivos) y el arbitraje (como el único heterocompositivo) con intervención de un tercero o por un colegio de terceros privados. Ob, cit. Parág. 2. Variedad de formas de ADR. Pág. 128 76 Sobre el desembarco de la mediación en Argentina en 1995 y sus diferencias con la conciliación, véase MENDEZ Hector Oscar “La conciliación. Su revitalización como medio alternativo de resolución de conflictos”, ap. II Autocomposición y justicia sin Ley. Ap. III. Mediación y Conciliación. Diferencias. En E.D. 176-929. 77 Recuérdese su expreso reconocimiento como derecho de las partes en la Constitución de Cádiz de 1912.

nuevas ideas fueron receptadas fundamentalmente en Francia respecto del arbitraje internacional que se ha mostrado como el país mas permeable a esas influencias. No pretendemos con ello efectuar una apreciación disvaliosa, ni mucho menos de esas nuevas ideas y concepciones inspiradas en otro sistema jurídico distinto, ni de las bases iusfilosóficas de las que se nutre, sino tan solo demostrar que sus disimilitudes con el civil law románico, no permiten su promiscuidad, sencillamente porque son diferentes y en muchos aspectos incompatibles con nuestro sistema y costumbres jurídicas. 3.- Arbitraje comercial internacional En este último período se advierte una excesiva tendencia hacia la desregulación o liberalización del arbitraje comercial, fundamentalmente a una anaestatalidad del arbitraje internacional que trajo como consecuencia una contractualización y mercantilización que resulta evidente y ha sido admitida por los arbitralistas de mayor valía.78 Existe una orientación hacia el predominio casi incontrolado de la autonomía de la voluntad sobre las regulaciones Estatales relacionadas con el procedimiento arbitral (travestido hoy de “actuaciones arbitrales”) las que si bien deben ser mínimas no pueden ser inexistentes, considerando que, como se vio, sin perjuicio de las apreciaciones voluntaristas, pertenecen al tema jurídico y a la justicia, cuyas decisiones no quedan flotando en la mas absoluta extraestatalidad, porque cuando se cumplen se recurre a los estados para solicitarle compulsivamente su ejecución con el auxilio de la fuerza pública, y éste debe otorgarla. 78

Advierte Bruno OPETIT que habiéndose superado la era desfavorable al arbitraje anterior a la mitad del siglo XX, “al universalizarse en la totalidad de la orbe el arbitraje se ha trivializado, se ha vuelto insulso y llegado incluso, a alterar sus orígenes; ahora que está al abrigo de las amenazas que pesaban sobre su supervivencia y que, por el contrario es apreciado tanto por los gobernantes como por los círculos económicos y respaldado en los medios judiciales, se ha convertido en una pieza esencial de las instituciones de la sociedad mercantil. Existe hoy un verdadero mercado del arbitraje. Esta nueva realidad trajo importantes consecuencias en la doctrina y en la práctica. Para la mayoría de los autores, el carácter sistemático de la institución, su coherencia, su propia racionalidad, no presentan el mismo interés que antes y no dan lugar a debates de fondo: el derecho del arbitraje se ha convertido en un derecho de soluciones, centrado principalmente en la satisfacción de intereses materiales. Se ha perdido en cierta medida, su carácter de disciplina metodológica: consecuentemente las discusiones doctrinales, en su gran mayoría gravitan alrededor de cuestiones muy concretas. Pero hay algo aun mas preocupante: los usuarios y sus abogados, así como los tribunales de arbitraje, inflingen frecuentemente al arbitraje preocupantes desviaciones; en un ambiente cada día mas nocivo, con tela de fondo de corrupción y faltas repetidas a la deontología de los negocios, los procesos arbitrales sufren un recargamiento y un aumento de costos muy considerables; las maniobras desleales se desarrollan y la burocratización de las grandes instituciones se acentúa; las manifestaciones y congresos de toda índole abundan, pero lejos de ser lugares de reflexión constituyen tan solo foros comerciales en donde impera una ruda competencia entre mercaderes de derecho, ávidos por obtener una parte del maná, en donde florece la autopromoción publicitaria: ¿en el ambiente del utilitarismo que rodea la actividad jurídica de los tiempos modernos, el arbitraje, como el propio derecho, en general, está condenado a no ser mas que una mercancía?. En “Teoría del arbitraje”, Ed. Legis, Colombia. 2006, pág. 19/21 -los resaltados con negrita son de nuestra autoría-.

Como consecuencia de ese cambio se ha producido un desplazamiento del carácter y función jurisdiccional del arbitraje -entendida como función de juzgar y decir el derecho en una situación de conflicto de intereses( sea en derecho estricto o en equidad)- en favor de uno ilimitadamente contractual o privatista, desequilibrando un esquema que hasta fines del siglo XX había logrado un adecuado balance mediante la consideración generalmente aceptada del carácter o naturaleza mixta del arbitraje( contractual por su nacimiento y disponibilidad formal pero jurisdiccional por sus alcances y efectos), desembocando en nuestro modo de ver una perjudicial influencia de nuevos criterios de origen estadounidense79 y una “neocontractualización” del arbitraje- que ha comenzado a mostrar sus consecuencias en los primeros años del siglo XXI. En ese contexto se intenta provocar un desconocimiento del carácter procesal del arbitraje como actividad jurisdiccional privada, en la órbita del arbitraje comercial internacional y fundamentalmente el de inversiones -que no deben confundirse-, para localizarlo en la faz adjetiva o negocial donde la esfera de actuación de la autonomía de la voluntad encuentra menos límites que en un marco procesal y publicístico que es duramente denostado por estos nuevos operadores del “mercado de la justicia” atribuyéndole un excesivo apego al proceso y las costumbres judiciales que se incompatibilizan con la figura y esencia del moderno arbitraje. La experiencia reciente nos da ejemplos cada vez mas frecuentes de esa mutación que pretende dar rienda suelta a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes o signatarias del acuerdo arbitral. Se considera que el proceso arbitral -sobremanera en el arbitraje comercial internacionales una consecuencia derivada de ese prioritario y dominante carácter contractual para limitar al máximo de las facultades reguladoras y de intervención del Estado,( a través del Poder Legislativo y del Poder Judicial), reservándole a éste último

MARTINEZ – FRAGA, Pedro J. “The American Influence on International Commercial Arbitration. Doctrinal developments and discovery methods” (La influencia Americana en el arbitraje comercial internacional. Desarrollos doctrinarios y método del discovery.) Ed. Cambridge University Press, EE UU, 2009. El autor invita a considerar las contribuciones que aportan las diversas doctrinas elaboradas en los Estados Unidos. Describe cómo luego de una etapa de cierto rechazo hacia el arbitraje comercial internacional, considerándolo como una metodología imprecisa, en la actualidad los Estados Unidos ha hallado en dicha institución el método mas eficaz, confiable y predecible para la solución del las controversias en materia comercial internacional. Asimismo, recalca la importancia del estudio de los diversos preceptos o reglas surgidos en dicho país tales como el discovery al cual considera teórica y procesalmente mas cercano al arbitraje comercial internacional que la metodología del “taking of evidence” empleado en los arbitrajes comerciales internacionales llevados a cabo bajo los auspicios de los cuerpos de arbitraje institucional. Exhorta también a la realización de reformas materiales en la institución abandonando los concepto ortodoxos por los desarrollos contemporáneos.

solo las de colaboración para el eficaz desarrollo de “las actuaciones” (sic) o procedimientos arbitrales y las cada vez mas restrictivas de control judicial en el lugar del arbitraje por vía de la impugnación por anulación de laudo. Y eso sí, manteniéndole al Estado sobre sus espaldas las imprescindibles de la prestación de su necesario e indelegado imperium para la ejecución coactiva de los laudos (sentencias) arbitrales con el auxilio de la fuerza pública en caso de incumplimiento de la parte perdidosa. Ello se advierte desde varios aspectos: 3.1. En primer lugar en la práctica de las pocas entidades administradoras de arbitrajes internacionales (y nacionales) más importantes que concentran la mayor parte de los arbitrajes comerciales internacionales del mundo. Fundamentalmente de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI con sede en París (y también aunque en menor medida de la London Court International de Londres o la Asociación Americana de Arbitraje -AAA- norteamericana-), que aparece como la locomotora de esas nuevas ideas, con apoyo de la jurisprudencia y doctrina francesas. Estas entidades por su importancia y trascendencia van creando derecho sobre la base de sus influyentes reglamentaciones, prácticas y precedentes al mejor estilo del sistema del common law,80 que luego como consecuencia de la globalización se esparcen rápidamente en el mundo entero, y son receptados muchas veces “a pie juntillas” en las regulaciones nacionales o locales del arbitraje tanto interno como internacional. 3.2. Esas ideas son ampliamente compartidas en el ámbito de los círculos académicos y doctrinarios del arbitraje comercial internacional que consideran el tema como si se tratase tan solo de una parte mas de los negocios mercantiles y que la justicia fuera solo responsabilidad de las partes interesadas en los mismos y no de los Estados porque en el arbitraje internacional éstos no pueden tener influencia alguna. Con olvido que, como se

80 En el espíritu del common law, los límites y controles al ejercicio del poder no son colocados por el Estado y por ende por el legislador. Ellos están nucleados por la experiencia jurídica del pasado y constituyen el resultado de una larga tradición de ajustes prácticos por parte de los jueces y de los abogados los common lawyers, una clase jurídica privada y autónoma, que no se identifica con el Estado y no constituye una corporación o burocracia interna. La rule of law se funda en la tradición y sobre el derecho jurisprudencial, en otros términos, no proviene de un acto del Estado soberano, sino de “un derecho extraestatal, autónomo, el derecho de los jueces y de los juristas”. Hay rule of law también y sobre todo sin Estado, o mas exactamente sin que el Estado se avoque a la producción del derecho. La rule of law supone, por tanto un derecho caracterizado históricamente...por su surgimiento y por desarrollarse en el seno de una sociedad “sin Estado” o mejor, articulada en una pluralidad de grupos (autónomos) de poder. –Conf PICARDI Nicola “La jurisdicción en el alba del tercer milenio”, Colección Biblioteca de Derecho Procesal, nro.12, ed. Communitas, Lima, 2009, Cap. III “La jurisdicción en el Common law”. Parág. 9 La rule of law y la Extraestatalidad de la jurisdicción, pág. 110/111 Cap. VI La Jurisdicción entre Estado y la Comunidad, parág. 2. Estado de Derecho, pág. 220.

anticipara, luego ante el incumplimiento del laudo o sentencia arbitral se pretende utilizar su poder de imperium para requerirle el reconocimiento y requerir la ejecución de un laudo o sentencia arbitral 81 que permite agredir compulsivamente el patrimonio del perdidoso, como si se tratase de un título ejecutivo legal o convencional del derecho privado. Es mas en esos medios pretender hablar del arbitraje como proceso resulta algo tan “demodé” como descalificable y hasta ridículo. En la órbita doctrinaria especializada son muchos los trabajos que cada vez mas van apareciendo en ese sentido. Entre ellos se puede señalar por su proximidad e importancia la reciente obra colectiva “El Contrato de Arbitraje” aparecida en 2005 con intervención de 43 prestigiosos autores de todo el mundo. 82 El libro comienza con un capítulo preliminar dedicado al “concepto de arbitraje” o “pacto arbitral”, al considerar que es menester definir los conceptos primero para explorar sus consecuencias después. Luego en tres partes, abarca la “formación del contrato de arbitraje”, “los efectos del contrato de arbitraje” y “la transmisión y extinción del contrato de arbitraje”, destacándose que el arbitraje es analizado en ese libro como cualquier otro contrato.83

Porque los Estados no han renunciado a la inmunidad de ejecución. Director Eduardo Silva Romero. Coordinador Académico. Ed. Universidad del Rosario. Legis, Colombia, 2005. No pretendemos hacer una reseña y menos aun una crítica detallada de la misma, (cuya atenta lectura recomendamos) porque no es el propósito ni el objeto de este trabajo, sino tan solo mostrar algunos de los principales conceptos sobre los que cabalga el estudio según los distintos autores en punto al tema, por alguno de los que, en particular su director académico, sentimos una particular estima y respeto intelectual. 83 Ob cit. Introducción. Silva Romero Eduardo. El arbitraje analizado a la luz del derecho de las obligaciones. Ap. II Estructura del libro el Contrato de Arbitraje, parag. 64/66 pag. XXXI. El esfuerzo del prestigioso director por demostrar el predominio conceptual del contrato en el instituto del arbitraje es por cierto profundo y elogiable. Tampoco resulta indisimulable su notorio desdén por en enfoque procesalista, que comprendemos desde su visión del tema, aunque no compartimos, tal vez por nuestra óptica mas “dogmatista” y no tanto “pragmática o empírica” de la cuestión, aunque quizás sea necesario balancear ambos aspectos. Nos permitimos recordar tan solo algunos párrafos para la visualización de su postura. Destaca que “es menester subrayar una vez mas, in limine, que el arbitraje es, en una de sus acepciones mas puras y precisas un contrato” (Ob cit. Introducción “El arbitraje examinado a la luz del derecho de las obligaciones”, parag.2, pag.XV) … “En suma, lo nuevo del arbitraje parecería estar marcado por una complejidad creciente de este mecanismo de solución de controversias que invitaría con notoria insistencia al olvido de muchos detalles procesales y procedimentales, para concentrarse en la esencia de la institución, esto es, el origen del arbitraje -el contrato de arbitraje- lo viejo..” (Ob cit loc cit parag.6) Señala además que “Afirmar que el arbitraje es un contrato, en este sentido, busca subrayar que el arbitraje no es por encima de todas las cosas, o exclusivamente, un proceso o procedimiento y que no solamente las normas jurídicas procesales o prodecimentales...lo regulan. El régimen jurídico del arbitraje también se halla en las normas jurídicas sustantivas del Código Civil y del Código de Comercio” (Ob cit loc cit I. Lo viejo: El arbitraje es un contrato) parág. 7 pág. XVI/XVII. Reconoce que “en definitiva, el título y la estructura de ese libro no pretenden negar la influencia e importancia del procesalismo en materia de arbitraje, sino tan solo, apuntan a supeditar dicho procesalismo a la teoría de las obligaciones y del contrato en general. Así las cosas -añade- la idea subyacente del presente trabajo es que, en materia de arbitraje, el derecho procesal es accesorio con relación al derecho de las obligaciones y del contrato en general”- (Ob.cit loc cit parag.8 pag. XVII) 82

Como demostración de que el arbitraje es un contrato observa que sin perjuicio de la consideración actual de la naturaleza mixta del arbitraje84 lo cierto es que son las partes de un litigio quienes mediante un acto (que sería un contrato según el juicio de la doctrina del arbitraje comercial internacional), le atribuyen a un tercero la misión jurisdiccional de dirimir un litigio que las opone. Se pone así el peso de la balanza en el origen consensual del arbitraje que permite encasillarlo como una figura privatista y contractual, por encima de sus funciones y efectos.85 En ese sentido -concluye- se puede afirmar que el arbitraje es un contrato-86, con lo cual, “la noción de contrato, que nos enseña la doctrina consagrada al derecho de las obligaciones y del contrato en general, se ve, en gran medida, regida entre otros, por los principios de la autonomía de la voluntad privada y res inter alios acta, así como por los límites del primero. El alcance de dichos principios y límites nos permite descubrir las consecuencias de que el arbitraje desde el punto de vista ya descrito, sea un contrato”.87 Consecuentemente -se añade - si el arbitraje proviene de un contrato celebrado entre las partes de un litigio, llamado “acuerdo de arbitraje” o “pacto arbitral”, es necesario erradicar algunas confusiones como las que incurre el derecho nacional o local, que se derivan de supeditar en materia de arbitraje el derecho de las obligaciones del contrato en general al derecho procesal. Así considera que por ejemplo la expresión “las partes” conduce a reflexionar sobre el tema de la capacidad para celebrar contratos de arbitraje88 como así también respecto a las cuestiones relacionadas con el consentimiento, como las cláusulas patológicas, en las que se advierte que en materia arbitral el derecho procesal está supeditado al derecho de las obligaciones y del contrato en general. También con relación al alcance rationae materiae y rationae personae del pacto arbitral.89 E Incluso tiene

Ob cit. loc cit .ap. A. El arbitraje es un contrato. Demostración parag. 10 pag. XVIIConsideramos que ello resulta en nuestra modesta apreciación al menos opinable. En tanto es la regulación legal del arbitraje en cada Estado y sobremanera del arbitraje internacional el que le reconoce su carácter de decisión privada equipada en todos sus efectos a una sentencia judicial permitiendo el ejercicio privado de la jurisdicción que es un atributo del Estado en cualquier Estado Constitucional de Derecho. 86 Ob.cit. loc. cit. parág. 13 pag. XVIII 87 Ob.cit. loc. cit parág.14 pág. XVIII 88 Ob.cit. loc. cit. Ap B El arbitraje es un contrato. Consecuencias. parág.15/16, pág. XVIII/XIX, 1. Capacidad para celebrar contratos de arbitraje. Parág. 17/226, pág. XIX/XX 89 En cuanto al primero las materias comprendidas según la interpretación de los términos del pacto arbitral con respecto a las controversias comprendidas (en el contrato o con relación al mismo). Respecto al segundo las personas comprendidas, fundamentalmente con relación a la parte que no suscribió el contrato, respecto de la cual no se puede hablar de intervención de terceros porque es ajeno al vocabulario del arbitraje internacional, sino de partes explícitas o implícitas en el pacto arbitral, o partes que no han suscripto el pacto arbitral. 85

consecuencias con respecto al diferente concepto de orden público desde el punto de vista contractual y procesal, y en el tema de la validez del pacto arbitral en los contratos de adhesión.90 Otra de las efectos que analiza el autor es con respecto al objeto del contrato de arbitraje, entendiendo que consiste en las obligaciones que genera que son de hacer, cuya prestación a cargo de las partes es someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral y de no hacer que consistiría en no someter tales diferencias a la jurisdicción nacional. Y también dentro del objeto (arbitrabilidad objetiva) lo relacionado con los conflictos que se pueden someter a arbitraje.91 IV.- La modificación de la LM de 2006. Producto de esas nuevas ideas que no llevan mas de una década, se advierte también esa misma tendencia en el orden normativo nacional o local y supranacional, fundamentalmente en los países que no obstante haber modernizado sus legislaciones con posterioridad a la LM para adaptarlas a sus principios y filosofía consideraron necesario reformarlas en el presente siglo. Imbuida de esa nueva filosofía del arbitraje la Asamblea General de las Naciones Unidas en la 64ª sesión plenaria del 4 de diciembre de 2006 aprobó dos enmiendas a la LM aconsejadas por la CNUDMI en el 39 período de sesiones con respecto a los arts. 7 -relativo al acuerdo de Arbitraje- y el art. 17 –sobre las facultades del tribunal para ordenar medidas cautelares-. El primero pretende adecuar el concepto de acuerdo escrito a los modernos medios de comunicación, a cuyo efecto se aprueban dos textos alternativos para el art.7, contemplando en la Opción I esos nuevos medios, que en nuestra apreciación por su amplitud y flexibilidad puede llegar a provocar problemas en su aplicación práctica.92 La segunda modificación, en la que nos detendremos, restringe creemos que innecesaria y hasta caprichosamente- la facultad del tribunal arbitral para dictar -salvo acuerdo en contrario- medidas cautelares reconocida por el art. 17 LM 93 que había sido adoptada por la mayoría de las legislaciones 90

Ob. cit. loc. Cit. 2. El consentimiento con relación al contrato de arbitraje. Parág. 23/47 El objeto del contrato de arbitraje. Parág. 48/58, pág. XXVII/XXX 92 Fundamentalmente cuando el inc. 3 de este artículo según esta opción 1, establece que: “Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier oro medio. “ 93 Art. 17 LM versión original 1985 “Facultad del Tribunal Arbitral de ordenar medidas provisionales cautelares. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el Tribunal estime necesarias respecto del objeto del litigio. El Tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en concesión con estas medidas” 91

del mundo y recibida con elogios de la doctrina mundial, en tanto cerraba una anterior discusión respecto a si los árbitros gozaban de la misma. Además al admitirlas se confirmaba el carácter jurisdiccional de la función de los árbitros y del arbitraje, asegurando la eficacia de éste, cuestión que obviamente contrariaba su postura filosófica contractual y privatista.94 Esa restricción se produce porque-en nuestra apreciación- de seguirse esa modificación se privaría a las medidas cautelares en el arbitraje comercial (tanto nacional como internacional) de uno de los caracteres tal vez mas esenciales a las mismas, como es su decreto sin conocimiento de la contraparte (inaudita parte), con lo cual creemos, se le hará perder a las medidas cautelares en el arbitraje su verdadera razón y efecto que es asegurar la eficacia de la sentencia (arbitral) definitiva que se dicte. Ese impulso liberal y privatista dejará al proceso arbitral en inferioridad de condiciones frente al proceso judicial, dado que en el primero en general y hasta el arribo de esas nuevas ideas al proceso95 no solo con carácter previo sino durante todo el curso del proceso, cuando se den las circunstancias que las justifican sin dar previo conocimiento o audiencia a la otra parte, esto es inaudita parte( o ex parte como gusta mencionarlas a esa nueva corriente).96 Todo ello motivado por la necesidad de dar prevalencia a esas nuevas ideas neoprivatistas del arbitraje ( al que rehuyen calificar como proceso arbitral) que afortunadamente aun no han sido admitidas en el mundo entero. En efecto, de los antecedentes de las diferentes reuniones de la comisión nro. 2 de las Naciones Unidas, que trabajara en el tema, surge que esa reforma encontró entre sus principales impulsores a los representantes de la CCI, fieles a la postura y criterios de la entidad de admitir solo las medidas cautelares 94

En la nueva redacción del artículo 17, que fue colocado como único integrante de un nuevo Capítulo IV denominado “Medidas cautelares y órdenes preliminares” dividido en 4 secciones, de muy larga redacción, mala técnica legislativa y difícil comprensión, sucintamente se prohíbe el dictado de medidas cautelares inaudita parte (o ex parte). Solo se permiten determinadas medidas cautelares taxativamente determinadas en cuatro incisos del art. 17 2), determinando también como se “convencerá” (sic) al tribunal del peligro en la demora (arts. 17 A 1), previo transitar por una solicitud de una “orden preliminar” para que ordene a alguna parte “que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada” la que podrá ser ordenada por el tribunal arbitral “siempre que considere que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se le frustre la medida solicitada”. (Art. 17 B). Luego de dictada la orden preliminar, ésta se le notificará a todas las partes, junto “con la solicitud presentada de una medida cautelar ” pudiendo objetarse ambas por la parte a la que vaya dirigida (Art. 17 C). Solo se permite la solicitud y el dictado “sin dar aviso a ninguna otra parte” de lo que llama como “órdenes preliminares” para que el tribunal ordene a alguna parte que no “frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada” y éste podrá emitirla cuando considere “que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida (cautelar) solicitada. 95 Como sucediera por ejemplo con el art. 733.1 de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil española 1/2000, que establece que como regla general el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado 96 Sin perjuicio de la posibilidad de solicitar esas mismas medidas a la autoridad judicial antes o durante un arbitraje (art. 9 LM)

“inter partes” y no “ex parte” (no se habla de inaudita parte no obstante su mundialmente aceptada denominación procesal) con el propósito de dar prioridad al carácter contractual del arbitraje por sobre el jurisdiccional, en el entendimiento de que ello implicaría admitir el investimento del árbitro de facultades jurisdiccionales por una concesión estatal -aunque sea por vía normativa- y no por decisión de las partes. V.- Las recientes modificaciones de algunas leyes nacionales. 1.- España. Había aprobado una moderna ley de arbitraje bajo los lineamientos generales de la LM -Ley 36 de 5 de diciembre de 1988- pero que no había recibido mayor aceptación. No obstante a los efectos de perfeccionar aun mas su adaptación a esa LM procedió a sustituirla por la Ley 60 de 23 de diciembre de 2003 de aun más moderna factura. Si bien la LM ha sido el principal criterio inspirador de sus redactores, se ha señalado que tal vez por la admitida pretensión de ser sede de arbitrajes comerciales internacionales reconocida en la misma exposición de motivos,97 en algunos casos la nueva ley española -que no deja de ser muy buena y una de las mas modernas y de avanzada en el tema- supera las previsiones de la LM al incorporar esa nueva orientación tal vez excesivamente contractualista del arbitraje que dan un mayor predominio de la autonomía de la voluntad en su diseño. Se ha reconocido también que se han tenido en cuenta el Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje (CCI) vigente a partir del 1 de enero de 1998 -confirmando nuestra anterior apreciación del carácter de fuente de derecho de esta ultima-, la experiencia recabada en su aplicación práctica, así como algunos preceptos de leyes nacionales, especialmente de los Derechos Suizo y Francés.98 Precisamente por ello la doctrina contractualista antes señalada ha considerado a esta reforma como representativa de un derecho arbitral “moderno” entendiendo por tal una Ley favorable al arbitraje, en cuanto 97

Observa Silvia BARONA VILAR que tal vez para evitar la frustración que para el ámbito del arbitraje comercial internacional supuso en su momento la Ley 36/1988, que lejos de fomentar la posición de España como país “exportador de laudos”, el planteamiento de la ley y las rígidas soluciones incorporadas en la misma, determinaron que los operadores económicos españoles se vieran forzados a trasladarse a países e instituciones arbitrales extranjeras, con vistas a resolver sus litigios a través del recurso al arbitraje. Esa lamentable situación -añade- parece haber pesado en exceso en los redactores de la vigente normativa arbitral española que han decidido adoptar justo la posición contraria a la Ley de 1988, con vistas a considerar una eventual futura conversión de España en un “paraíso” del arbitraje comercial internacional. “Medidas cautelares en el arbitraje”. Ed Thomson, Civitas, Colección Estudios sobre Arbitraje, Navarra, 2006 Cap.I Consideraciones previas. Hacia una aproximación al arbitraje. Ap. 2.4.2 Influencia de la Ley Modelo Uncitral del 21 de junio de 1985. Pág. 33/34 98 Ap.I Exposición de motivos. EVELIO VERDERA Y TULLS, “La Ley 60/2003, de Arbitraje y la Modernización del Arbitraje Comercial en España”, en AAVV “La Nueva Ley de Arbitraje”, Consejo General del Poder Judicial. Escuela Judicial. Col Estudios de Derecho Judicial, vol 102, 2007, parág. II 1. Fuentes de inspiración, pág. 25 y sig.

“reconoce plenamente su naturaleza contractual” aunque admite que “los árbitros desempeñan una función de naturaleza jurisdiccional”.99 El vuelco hacia el contractualismo arbitral es evidente en varios aspectos de la ley que no vamos a analizar en detalle. Sin perjuicio de ello, señalamos tan solo algunos con el solo propósito ejemplificativo: a.- El nuevo art. 9.1 al reglar la forma y contenido del convenio arbitral ha suprimido el requisito de expresar la “voluntad inequívoca” de las partes de someterse a arbitraje que contenía el art. 5 de la ley 36/88.100 b.- De conformidad a lo establecido por el art. 12. 2 de la ley 36/88, cuando la cuestión litigiosa haya de decidirse con arreglo a derecho, los árbitros habrán de ser abogados en ejercicio, mientras que según el art. 15.1 de la Ley 60/2003, solo se requerirá la condición de abogado en ejercicio en los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad, salvo acuerdo en contrario.101 c.- Según el art. 32.2 de la Ley 36/88 el laudo será motivado cuando los árbitros decidan la cuestión litigiosa con sujeción a Derecho, mientras que el art. 37.4 de ley 60/2003 establece que el laudo deberá ser motivado, “a menos que las partes hayan convenido otra cosa...”. Y si bien la posibilidad de la no motivación del laudo se encuentra consagrada en el art. 31.2 de la LM, la posibilidad de convenir la no motivación de un laudo de derecho, que se paraleliza en sus efectos con una sentencia judicial y se ejecuta al igual que ésta, tan cara a la concepción continental europea del debido proceso, estuvo enderezada a adecuar la ley a las costumbres anglosajonas y americanas que permiten esa no motivación.102 Cabe recordar por lo demás que según la firme jurisprudencia española, todo laudo sea de equidad o de derecho, debe ser motivado como extensión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1

SILVA ROMERO E. “Breves observaciones sobre la “modernización” del Arbitraje internacional. A propósito de la nueva Ley Española de Arbitraje”, en Actualidad Jurídica URIA - MENDENDEZ nro. 9. Septiembre-diciembre 2004. 100 Cabe preguntarse si ahora será suficiente para considerar acordado el arbitraje la voluntad “equívoca” de alguna de las partes? 101 De tal forma, se da preferencia al contractualismo y la decisión de las partes por encima del carácter jurisdiccional de la función arbitral y de la facultad regulatoria del Estado, posibilitando que cualquier persona pueda dictar una sentencia arbitral de derecho -tanto en el arbitraje interno o internacional-, con el mismo carácter y efectos que una sentencia judicial, cuya ejecución podrá solicitarse a cualquier Estado, sin tener acreditada las condiciones y conocimientos jurídicos mínimos para ello que solo pueden presumirse de una habilitación profesional, sin perjuicio de la necesaria especialidad del árbitro para el ejercicio de esa verdadera función jurisdiccional. 102 PUCCI Adriana “Arbitraje en los países del MERCOSUR”, Ed. Ad hoc. Bs.As., 1997. Capítulo VI. El laudo arbitral. Ap.1.3 Motivación del laudo arbitral. Pág.189/191, con cita en nota 21 de Carlos Alberto Carmona “ Arbitragem no processo civil Brasileiro” Malheiros Editores, San Pablo, 1993. Pág. 112.

de la Const. Española que exige responder a los pedimentos de las partes, pero sin que sea necesario incurrir en una rigurosa exhaustividad.103 d.- Conforme a lo establecido por el art. 25.1 de la ley 60/2003 las partes podrán convenir “libremente” el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones, esto es sin limitación o sujeción a ley alguna, mientras que el art 19.1 de la LM sujeta o limita la libertad de las partes para convenir el procedimiento “con sujeción a las disposiciones de la presente ley”. Sin perjuicio que cabe entender que cualquier acuerdo de las partes al respecto deberá respetar los principios del debido proceso, la liberalidad del vuelco hacia la autonomía de la voluntad es notorio. e.- La ley 60/2003 prevé una acción judicial autónoma de anulación que tramita por los cauces del juicio verbal que no suspende los efectos del laudo recurrido (arts. 40, 41 y 42), mientras que tanto en la CNY (art. V.1 “e” y VI) como en la LM (art. 36 inc1 a V e inc.2) la presentación del recurso de nulidad del laudo ante la autoridad judicial suspende los efectos de la decisión arbitral recurrida, sin perjuicio de podérsele exigir al impugnante el otorgamiento de las garantías adecuadas. Adviértase que en los aspectos señalados tan caros e importantes para la salvaguarda del debido proceso arbitral y la noción de un proceso justo, fundamentalmente en lo relativo a la capacidad de los árbitros de derecho, la fundamentación de los laudos, el procedimiento aplicable y la recurribilidad de las decisiones en que se violan los aspectos mas trascendentes del arbitraje, el vuelco hacia la autonomía de la voluntad y al contractualismo arbitral son notorios. Reiteramos que con lo anterior no pretendemos criticar ni menos aun descalificar la muy buena y moderna ley española, sino tan solo marcar la recepción normativa local de esas nuevas tendencias contractualistas cada vez mas restrictivas de la jurisdiccionalidad material del arbitraje, no obstante que como es conocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional considera al arbitraje no como un contrato sino como un equivalente jurisdiccional.104

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HERMOSILLA MARTÍN Ramón, “Del pronunciamiento del laudo y de la terminación de las actuaciones arbitrales”, en AAVV “Comentario a la ley de arbitraje”, Alberto de Martín Muñoz - Santiago Hierro Aniv. Arro (Coordinadores) Ed. Marcial Pons, Madrid, 2006, título VI, parág- IV Motivación del laudo. Regla general. Salvo acuerdo en contrario de las partes. Pág. 487/490 y jurisp. citada 104 Conf. Antonio HERNÁNDEZ –GIL ALVAREZ CIENFUEGOS, en AAVV, “Comentario a la ley de arbitraje”, cit. Título I Disposiciones Generales. Ap. III La Integración del arbitraje en el sistema constitucional de Administración de justicia. 2. La construcción por la jurisprudencia constitucional del “equivalente jurisdiccional” y su valor relativo. Pág. 40/48 y jurisprudencia alli citada..

2.- Perú. El reciente Decreto legislativo 1071/2008105 sustituyó la anterior Ley General de Arbitraje 26.572 de 1996 que si bien era de moderna factura post LM no se adecuaba a esas nuevas orientaciones mas liberales. Este decreto constituye seguramente una de las normas legales regulatorias del arbitraje mas modernas y avanzadas hacia la contractualización del instituto, superando a la ley Suiza, la Belga y la ley española que aparecía hasta ese momento como las mas osadas. Veamos tan solo algunos ejemplos: a.- Posibilita la intervención como entidades administradoras de arbitraje a las personas jurídicas con fines de lucro (art. 7.2). b.- Yendo mas allá del concepto de convenio arbitral y de arbitrabilidad subjetiva contemplado por la LM y siguiendo la jurisprudencia francesa,106 permite la extensión del convenio arbitral a aquellos terceros no signatarios de convenio pero cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su “participación activa” y “de manera determinada” en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado, extendiéndose también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos (art. 14). c.- En el arbitraje interno, se considera válido el pacto de arbitraje en los contratos de adhesión, tan solo si dichos convenios han sido conocidos o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una “diligencia ordinaria” -art. 15-107

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Dictado por el presidente de la República, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros en virtud de la delegación efectuada en el Poder Ejecutivo de la facultad de legislar por un plazo de 180 días calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y con el apoyo de la competitividad económica para su aprovechamiento, entre las que se encuentran la mejora del marco regulatorio, el fortalecimiento institucional, la simplificación administrativa y la modernización del Estado. En tal sentido, se requiere brindar las condiciones apropiadas para agilizar la solución de controversias que pudieran generase en el marco de los tratados y acuerdos suscritos por el Perú. 106 La jurisprudencia francesa a la cual la norma sigue claramente considera que si la parte que no suscribió un contrato participó activamente en la negociación, celebración y ejecución o terminación del mismo, puede concluirse que la voluntad de las partes signatarias y la de las no signatarias era considerar a esta última como “parte” del contrato y del pacto arbitral. Por ello se considera a la parte no signataria como parte del arbitraje siempre y cuando su participación tenga ese alcance (Corte de Apelaciones de París, Sent. en el caso Jaguar, del 7 de diciembre de 1994. Rn: Revue Trimestrielle de Droit Comercial, París, 1995, con observaciones de Dubarry y Loquin, pág. 401 y sig. Cit por Silva Romero, “El contrato de Arbitraje” cit. introducción pág. XXIV parág. 36. 107 Presumiéndose sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido cuando: a) esté incluido en las “condiciones generales” del cuerpo del contrato principal, siendo éste escrito y firmado por las partes; b) esté incluido en las condiciones generales que se encuentran reproducidas en el reverso del documento principal, haciéndose referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal, siendo éste por escrito y firmado por las partes; c) se encuentre incluido en condiciones estándares separadas del documento principal y se haga referencia al arbitraje en el contrato principal siendo este escrito y firmado por las partes

d.- Se establece amplia libertad a las partes para el nombramiento de los arbitros sin condicion alguna. Mientras el art. 25 de la ley 26.572 establecía que el nombramiento debía recaer en abogados, el art. 21 de la nueva ley, si bien requiere ser abogado (solo) en el arbitraje interno de derecho, se admite como en la ley española el acuerdo en contrario, mientras que en el internacional en ningún caso se requiere ser abogado para ejercer el cargo. Se establece además cuando sea necesaria la calidad de abogado para actuar como árbitro, no se requerirá ser abogado en ejercicio ni pertenecer a una asociación o gremio de abogados nacional o extranjera (inc.1 y 2).108 e.- Bajo el título “actuaciones arbitrales”, que reemplaza al anterior título IV de la ley 26.572 “Del Proceso Arbitral” que establecía las reglas de procedimientos de éste, la nueva ley prevé una absoluta libertad de regulación de las actuaciones (en realidad procedimientos) arbitrales tanto por las partes, como en su defecto por el tribunal arbitral, en cuyo caso éste decidirá las reglas que considere mas apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso (art. 34.1). f.- Si bien se establece que el tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas “suficiente” oportunidad de hacer valer sus derechos (art. 34.2) pretendiendo con ello preservar los principios del debido y “justo” proceso, se prevé novedosamente que cuando no exista disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral se podrán aplicar de manera supletoria, las normas de la ley, y si en ella no existe norma aplicable, el tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a los “principios arbitrales”, así como “los usos y costumbres en materia arbitral” (art. 34.3). Esto es considerando a esos usos como normas de procedimiento y como si los principios arbitrales no fueran procesales. g.- Se deja librado a la decisión de las partes comparecer personalmente ante el tribunal arbitral o hacerse representar por abogado o por cualquier otra persona con autorización por escrito (art. 37.1)109

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Además, cuando no se pudiese nombrar uno o mas árbitros, el nombramiento será efectuado a solicitud de cualquiera de las partes, por la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebración del convenio arbitral (o en su defecto por la Cámara de Comercio mas cercana) (art. 23.d). En el arbitraje internacional, ese nombramiento será efectuado por la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o por la de Lima, cuando no se hubiese pactado el lugar de arbitraje. 109 Lo cual autoriza al representante a realizar actos de disposición de derechos sustantivos que se discuten en las actuaciones arbitrales salvo disposición en contrario (art. 37.3), previéndose expresamente que no existe restricción alguna para la participación de abogados extranjeros (art. 37.4).

h.- Se puede pactar la consolidación (sic) -rectius acumulación de procesos- de dos o mas arbitrajes o disponer la realización de audiencias conjuntas (art. 39.4). i.- Bajo el título de “parte renuente”, regla los efectos de la rebeldía de las partes (art. 46). j.- El art. 47 en una redacción poco clara, si bien contempla la posibilidad de que el tribunal arbitral decrete medidas cautelares, receptando parcialmente la modificación introducida en 2006 por la CNUDMI al art. 17 de la LM, establece que el tribunal arbitral antes de resolver las medias cautelares solicitadas -dentro de un limitado menú que coincide con el establecido en esa reforma- pondrá en conocimiento de tal solicitud a la otra parte, aunque podrá dictarla sin dicho conocimiento, por excepción, cuando la solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre (inc. 1, 2 y 3)110 k.- En otra novedosa disposición, se faculta al tribunal arbitral para ejecutar sus medidas cautelares -a pedido de parte- salvo que, “a su sola discreción”, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En este último caso la autoridad judicial competente, que no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar, procederá a ejecutar la medida solicitada por el solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, sin admitir recursos ni oposición alguna (art. 48 inc.1, 2, 3). l.- Mientras el art. 50 inc. 5 de la ley 26.572 exigía la motivación del laudo de derecho, el art. 56.1 de la nueva ley permite que las partes convengan lo contrario esto es que no se motive un laudo de derecho. ll.- Si bien se contempla el recurso de anulación como única vía de impugnación del laudo para la revisión de su validez por las causales taxativamente determinadas que en general coinciden con las de la LM (art. 62; 63.1), en un nuevo inc. 2 se contemplan en 7 apartados una serie de restricciones y condicionamientos para la procedencia de las mismas, no previstos en la CNY ni en la LM con lo cual se limita notablemente su ámbito de aplicación y operatividad tornando prácticamente inimpugnable el laudo arbitral.111

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Con lo cual se advierte claramente como las practicas de esta entidad son fuente de derecho. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que ejecuta el laudo solicite la suspensión y otorgue garantías. Art. 66. 111

m.- Se establece además, siguiendo los ejemplos de la Ley Suiza112 y Belga113 que no trajeran buenos resultados, que en el arbitraje internacional, que cuando ninguna de las partes sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio o residencia habitual o lugar de actividades en territorio peruano, se puede acordar la renuncia al recurso de anulación (dejando sin vía de impugnación alguna al laudo) o la limitación de dicho recurso a una o mas de las causales establecidas.114 n.- Se faculta expresamente al tribunal para que a solicitud de parte y previo acuerdo de ellas o permisión del reglamento arbitral institucional, ejecute sus propios laudos y decisiones. Salvo que “a la sola discreción del tribunal arbitral” éste considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública (art. 67). VI.- El Convenio arbitral. Contrato procesal: Si bien es cierto que el convenio o acuerdo arbitral participa de los caracteres del contrato, a poco que se lo analice se advertirá que difiere claramente en cuanto al objeto y efectos de cualquier contrato típico. Ello así en tanto del mismo no emergen prestaciones regidas por disposiciones de fondo relacionadas con el negocio de que se trate, sino que por el contrario el mismo pretende regular los efectos de la patología o el fracaso de una relación jurídica determinada, sea contractual o no, y la forma en que se resolverá el conflicto suscitado como consecuencia de ello desde el aspecto adjetivo y procesal. Por ello se ha considerado que el convenio arbitral es un contrato pero, cuanto menos, de contenido procesal porque sin un convenio arbitral el arbitraje no existe.115 La presencia de este acuerdo implica la renuncia al derecho de los otorgantes a accionar ante un juez estatal y al mismo tiempo provoca la inhibición de estos últimos para intervenir en los litigios pertinentes.116

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Art. 192 de la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional privado del 18 de diciembre de 1987 Art. 1717 ap.4 del Código Judicial Belga. Se receptan así las posturas excesivamente liberales y no menos discutidas, adoptadas por Suiza (art. 192.1 IPRG) y Bélgica (Art. 1717, IV Code judiciaire) 115 Desde CHIOVENDA se entiende que “el contrato procesal tiene por contenido la reglamentación convencional del proceso -ejemplo típico el pacto de foro prorrogando-. Es característica constante de los contratos procesales, la de desarrollar posteriormente su eficacia en el proceso futuro o pendiente, de manera que la parte pueda obtener su actuación contra la otra parte y oponerse cuando se intentare hacer, contraviniendo el contrato. “Principios de Derecho Procesal Civil”. Vol. I, trad. por José Casáis y Santaló, Madrid, 1925, pág. 125 y sig. 116 Se trata de un pacto que crea o transfiere derechos y obligaciones y que en lugar de tener normas sustantivas las tiene procesales. Por este motivo se lo considera un contrato procesal.- R.B. SANTOS BELANDRO, “ Seis lecciones sobre el arbitraje privado( interno e internacional). Asociación de Escribanos del Uruguay, 2002, pág.53.113 114

Ambos emanan de sendas declaraciones de voluntad diferentes, o al menos dirigidos a fines diversos: el contrato principal a regular las relaciones jurídico materiales entre las partes contratantes, mientras que el convenio arbitral tiene por exclusivo efecto desplazar o prorrogar la jurisdicción judicial, para encomendársela a los árbitros y fijar las condiciones bajo las que se desarrollará el pertinente proceso hasta el dictado de la resolución final. 117 En suma este contrato (o Prozessvertrage) según la doctrina alemana, como otros de las mismas características -la transacción, la conciliación ,etc.tienen como finalidad primordial -aunque no única- incidir en la esfera procesal: porque excluye el conocimiento del asunto por parte de los jueces estatales ordinarios o naturales de la materia sometida a arbitraje y establece la forma en que se desarrollará el procedimiento de carácter jurisdiccional, e incluso la normativa de fondo aplicable; el acuerdo obtenido en una transacción o conciliación porque evita el nacimiento o la continuación de un proceso judicial.118 A diferencia de los contratos de derecho material, en los contratos procesales el resultado procesal buscado se produce en forma inmediata, esto es tiene “eficacia dispositiva” de signo positivo en tanto supone el ejercicio por las partes de un derecho a sustraer el litigio del conocimiento de los jueces estatales para ser atribuido a los árbitros, y también negativa, en cuanto compromete a las partes a no recurrir a los primeros. Como estos contratos despliegan sus efectos en el ámbito procesal pueden afectar los requisitos de capacidad de quienes los celebran, difiriendo de los ordinarios para contratar.119 Si bien como en los contratos típicos de derecho material el contrato procesal puede rescindirse de común acuerdo por las partes, no puede

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Observa J. ALMAGRO NOSETE que los contratos no son ajenos al derecho procesal, ni antes del proceso -judicial- (v.g pacto de sumisión expresa) ni durante el proceso (vg. acuerdo de nombramientos de peritos) ni después del proceso (v.g convenios liquidatorios) El origen y la causa legitimadora de la exclusión inicial de la jurisdicción judicial o estatal, se encuentra en un contrato de eficacia procesal que atribuye a un tercero de acuerdo con los requisitos de derecho público que establece la ley, el derecho-deber (previa aceptación) de resolver el conflicto. “La ejecución del laudo arbitral”. En RUDP (UNED), NRO. 0, 1998, Pág. 18/22 118 Se ha dicho que calificar el convenio arbitral de “contrato procesal” o de “contrato de eficacia procesal”, no es una simple disquisición teórica. El particular plano en que estos contratos han de producir su eficacia es fuente de algunas especialidades en su régimen jurídico, que en parte los alejan del régimen general de la contratación de Derecho Privado. Las dificultades estriban en que la figura del “contrato procesal” como hemos señalado, carece de regulación normativa que es de origen puramente doctrinal. Por ello, las peculiaridades propias del mismo deben inferirse de la propia finalidad de estos contratos, pero no de textos positivos”. BERNARDO SAN JOSE Alicia “Arbitraje y Jurisdicción”. Ed. Comares Granada, 2002, Cap. I “El convenio arbitral. Naturaleza y requisitos”, parág. I “Naturaleza contractual del convenio arbitral. Pág. 7/8. ap.11. El convenio arbitral como contrato procesal. Pág. 8/12 119 Así el art. 738 del Cód. Civil exige para comprometer en árbitros tener facultades para transigir (arts. 839/841 Cód. Civil)

resolverse unilateralmente por alguna de ellas, indemnizando los perjuicios causados -como sucedía en los anteriores sistemas italianos, portugués y brasileños enrolados en una visión contractualista del arbitraje-, sino que la decisión de someter a arbitraje las cuestiones presentes o futuras, es unilateralmente irrevocable, sin que pueda ser sustituido por indemnización alguna. De allí también que encontrándose contenido el convenio arbitral en un contrato (cláusula arbitral) o por acuerdo separado de él, se lo considera un acuerdo independiente -esto es con vida propia- de los demás (autonomía sustancial). De allí que la nulidad del contrato no apareja la del acuerdo arbitral, porque tienen objeto y efectos diferentes como lo reconoce la LM (art. 16.1) y todas las leyes arbitrales del mundo no por un atributo propio del arbitraje, sino por el efecto procesal del acuerdo. Además, el convenio arbitral, a diferencia de un contrato típico de derecho material, debe sujetarse a las prescripciones establecidas en la regulación procesal del arbitraje, fundamentalmente respecto de la clara e inequívoca voluntad de las partes de someterse a arbitraje, en tanto se está renunciando nada mas y nada menos que a la jurisdicción estatal, y las renuncias no se presumen. VII.-

El arbitraje como función jurisdiccional:

Creemos que no obstante esos nuevos y recientes rumbos, el arbitraje tiene y mantiene el carácter predominantemente jurisdiccional, en un verdadero ejercicio privado de esas función jurisdiccional-aunque transitoria y exclusiva para esa cuestion o cuestiones relacionadas con una determinada relacion jurídica que se acompasa además perfectamente con la mas moderna concepción del principio de la subsidiariedad del Estado. La jurisdicción, entendida como el poder de juzgar, confiere a los jueces estatales cinco facultades esenciales: “notio” para tomar intervención en el proceso y disponer que se practiquen todas las pruebas y demás diligencias; “vocatio” para requerir la comparecencia del demandado a estar a derecho, o para cualquiera de las partes a la que se emplazara a ese fin; “coercio”, para ordenar el empleo de la fuerza pública para que se cumplan las medidas ordenadas en el proceso; “judicium”, para resolver el litigio a través de una sentencia con autoridad de cosa juzgada y “executio” para ejecutar por sí las resoluciones dictadas con el auxilio de la fuerza pública.

Los árbitros internos o internacionales como órganos no estatales de juzgamiento cuentan con las facultades de “notio”, “vocatio” y “judicium”, que son las que caracterizan la función jurisdiccional. Carecen en cambio de la coercio y la executio y por ello no pueden ordenar por sí la ejecución de medidas de apremio o compulsión, las que han de ser requeridas siempre a la justicia estatal competente y tampoco pueden ejecutar por sí sus propias decisiones -sean definitivas o interlocutorias-, como lo hace un juez estatal. Es que por aplicación del principio de soberanía del pueblo, éste ha delegado en el Estado el monopolio de la fuerza, que la ejerce a través de sus órganos. Esta circunstancia constituye un límite para aquellos casos en que es necesario utilizar la fuerza legal para imponer (o hacer cumplir) alguna decisión120 pero no priva por ello al arbitraje de su carácter sustancialmente jurisdiccional. Sobremanera por cuanto en ejercicio de esas tres facultades trascendentes, conferidas consensualmente por las partes en el acuerdo arbitral y puestas en marcha por la acción, pero otorgadas por delegación del Estado mediante las reglamentaciones legales -y en algunos casos constitucionales- a los árbitros, les permiten resolver la cuestión jurídica sometida a su juzgamiento mediante una resolución final y definitiva de ese verdadero proceso de conocimiento. Decisión que tiene autoridad de cosa juzgada material y efectos de título ejecutorio al igual que una sentencia judicial consentida o ejecutoriada, y consecuentemente puede ser ejecutada ante el juez competente como cualquier otra sentencia judicial.121 En función de las atribuciones de los árbitros se ha dicho por ello que el arbitraje es la institución que mejor conserva el primitivo concepto de la jurisdicción: supone un retorno o mejor un continuo recuerdo, de la esencia mas genuina de ésta “el iudicium entre partes”.122 120

CAIVANO Roque “Arbitraje”, ed. Ad-Hoc, 2º ed. actualizada y ampliada, Bs.As. septiembre de 2.000, pág. 235. Este trabajo integral, constituye en nuestra apreciación, de obligada referencia en materia de arbitraje en Argentina. 121 Conf. artículo 499 del C.P.C. y C.N. y 497 del C.P.C. y C.B.A. 122 Se ha puesto de relieve que la función jurisdiccional es independiente del sujeto que históricamente la detenta en un momento determinado. Si ahora es el Estado el que ha asumido las cargas que comporta el ejercicio de la jurisdicción, esto es anecdótico en atención a la verdadera esencia de la misma. En el arbitraje se trasluce la propia esencia de la jurisdicción encarnada a un sujeto que ius dici y que no es el Estado. Lo único que exige la dinámica del juicio es que sea un tercero (independiente e imparcial) con relación a las partes el que consagre el derecho de éstas Y esto es lo que ocurre en el arbitraje: una tercera persona es reclamada por la vocación de juicio que dimana de la acción de las partes. Son éstas las que piden el actuar de la jurisdicción en la forma mas sencilla y menos artificial que imaginarse pueda. Prescinden de la solemnidad de la justicia del Estado, que no es básica para la función, y prefieren la humildad de un semejante que con autoridad -reconocida por el Estado- decide el derecho. Una vez mas la dinámica de dos fuerzas acción y jurisdicción, se hace processus iudice en este caso, juicio arbitral, con todas las características y prerrogativas que son predicables del proceso jurisdiccional. Pero además es sintomático ver como en el arbitraje se puede despojar a la función jurisdiccional de todas las

VIII.- El proceso arbitral: Proceso, según su acepción latina significa “actus procedendi in iudicio”123 y por ello el centro de atención de los precursores del moderno derecho procesal lo ocupa el concepto de juicio y no el de proceso.124 En su acepción mas simple, proceso no es otra cosa que una serie o sucesión de actos, no es un concepto específico y limitado de esta ciencia, porque en el mundo de las ideas y en la realidad existen muchos otros procesos, todos los que se caracterizan por desarrollarse en el tiempo como opuesto a lo instantáneo. El proceso es jurídico cuando está regulado por el derecho, y es objeto del derecho procesal. Ese desarrollo en el tiempo del proceso jurídico no es libre como ocurre en los procesos naturales, sino que está reglado por el derecho, medido por las normas técnico jurídicas del procedimiento. Ello significa que el proceso discurre desde su nacimiento hasta su terminación por cauces previamente fijados, incluso cualquier evento que se presente en su curso tendrá un marco adecuado para su realización y por ello cuando se desvía de los moldes jurídicos marcados de antemano por las reglas de procedimiento o por “el procedimiento” y se desliza al margen de los mismos, los actos procesales son ineficaces.125 De tal forma, el proceso está compuesto por una sucesión temporal de actos regulada por el procedimiento que se abre por la actividad de las partes procesales y del órgano a cargo del juzgamiento, que se mantiene viva hasta que se alcanza la finalidad perseguida que es la sentencia definitiva. De los actos que forman paulatinamente el proceso, unos provienen de las partes, desembocando en el concepto de la acción y otros del órgano de juzgamiento, incardinándose con el concepto de jurisdicción. De forma tal que

superestructuras que le ha ido añadiendo la progresiva organización de la sociedad y del Estado. Se distingue un arbitraje de derecho y un arbitraje de equidad. El primero debe someterse a un cierto solemnis ordo iudiciorum y contar con el dato de la norma jurídica en la emisión del juicio. El oficio de árbitro se identifica aquí plenamente con el de juez. Como quiera que el dato de la norma jurídica es también superfluo, estrictamente, en relación con el derecho, es posible prescindir también de él: en el arbitraje de equidad el árbitro decide, como en fórmula gráfica dice la ley, con arreglo a su leal saber y entender. Nos hallamos ante la desnudez del juicio que sigue sin embargo desarrollándose procesalmente. Únicamente el Estado se reserva el monopolio de la ejecución de laudo arbitral por las medidas concretas a que puede dar lugar y que exceden del campo de acción de los particulares. Lo cual revela también que la verdadera esencia de la jurisdicción radica en el juicio. RAMOS MENDEZ Francisco, “Derecho y proceso”, ed Bosch, Barcelona, 1978, Cap. I “El proceso”, Ob cit, Cap. V. El arbitraje, pág. 297/300. 123 FORCELLINI “Lexicon totius latinatis”, Patavii MCMCCC, voz “Procesus” 124 No en el sentido de juicio judicial sino de acto de juzgar. 125 De forma tal que el procedimiento es en suma, la medida del proceso en cuanto tal prescribe la forma en que han de realizarse los actos y también mide el tiempo del proceso limitando su duración en pequeñas unidades (distancias).

son los sujetos procesales que en la dinámica conjunta de la acción y la jurisdicción impulsan o conducen el proceso hacia su meta final. Además la idea de procedimiento, en cuanto está compuesto por normas o reglas técnico jurídicas, añade otra nota cualificativa: el procedimiento jurídico objeto de la ciencia procesal ofrece la técnica adecuada para el ejercicio de la acción y de la jurisdicción, sobre los que cabalga el concepto de proceso. En suma el procedimiento jurídico objeto de la disciplina procesal, ofrece la técnica adecuada para el ejercicio de la acción y de la jurisdicción.126 La doctrina mayoritaria reconoce así que el verdadero alcance del proceso es instrumental en tanto sirve de instrumento para el ejercicio de la acción y de la jurisdicción, para el enjuiciamiento, esto es para el juzgamiento o juicio. Es precisamente a través del proceso como se determina, en definitiva, el derecho irrevocablemente en el caso concreto, la juris dictio, en una decisión vinculante y obligatoria con efectos de cosa juzgada, que es otra de las características -aunque en nuestro modo de ver no necesarias- de la jurisdicción.127 El concepto de proceso jurídico adquiere así suficiente amplitud alcanzando todos los supuestos en que se produce en definitiva el juzgamiento de conductas y personas, no solo en los típicos procesos judiciales de carácter civil, comercial, penal, contencioso administrativo, tributario, que tramitan ante los órganos judiciales estatales naturales, sino también de otros que como el juicio político o el proceso constitucional tramitan o pueden tramitar ante otros órganos estatales que no integran el poder judicial. O ante órganos no estatales con funciones jurisdiccionales que deben actuar con independencia e imparcialidad. Puesto en marcha por la acción, originada en un previo acuerdo arbitral -que algunas veces puede no existir previamente, sino también surgir en forma implícita de la conducta de las partes en el proceso arbitral- el arbitraje es un proceso como cualquier otro -y no solo el clásico judicialmediante el cual se llega al juzgamiento y resolución de un determinado conflicto entre partes con intereses contrapuestos. 126

RAMOS MENDEZ Francisco “Derecho y proceso”, ed. Bosch, Barcelona, 1978, Cap.I “El proceso”, Parág.8 “Processus iudici. El procedimiento” pág. 41 y sig. 127 RAMOS MENDEZ Francisco ob cit loc cit pág 46/47, con cita en nota 102 de PRIETO CASTRO “Derecho Procesal Civil”, Madrid, 1972, vol I pág. 217, GOMEZ OBABDEJA “Derecho Procesal Civil”, Madrid, 1969 Vol. I pág.1 y sig; M; C. DE MIGUEL y ALONSO, “Derecho procesal práctico I”, Barcelona 1967 pág. 9, GUTIERREZ DE CABIEDES “Una nueva reflexión en estudios” pág. 601; MONTERO ARICA “Introducción al derecho procesal”, Madrid,1976 pág.177

Por ello, mas allá que se quiera denominar al proceso arbitral como “arbitraje”, al procedimiento como “actuaciones”, a la intervención de terceros como la de “partes no signatarias”, a la rebeldía como “renuencia”, a la acumulación de procesos como consolidación”, a la sentencia arbitral como “laudo”, etc. etc, bajo el influjo de circunstanciales e interesados voluntarismos, no puede dudarse que el arbitraje por mas que tramite ante órganos privados y se encuentre regulado por leyes independientes integra el concepto de Proceso, como por lo demás, siempre lo han reconocido la mayoría de las legislaciones y convenios internacionales. Por ello, y sobremanera por su carácter publicístico debe integrarse al Derecho Procesal128 aunque no se lo deba confundir con el proceso judicial ni con los procedimientos propios de éste, sus formalismos ni costumbres. IX.- La recuperación de los necesarios equilibrios: La crisis económica global que comenzó a manifestarse en el año 2.007 e hiciera eclosión en el año 2.008 en el corazón financiero de los EEUU, -que al momento de escribir este trabajo aun no ha sido superada- por un abuso incontrolado de la autonomía de la voluntad que benefició a unos pocos y perjudicó a millones de habitantes del mundo entero obliga a admitir que, como lo reconociera el actual presidente de ese país, Barak Obama, en el discurso inaugural del 20 de enero de 2.009, el mundo ha cambiado y nosotros tenemos que cambiar con él.129 Existe una inusual coincidencia de opiniones en el sentido de que el origen de la crisis reconoce cinco causas o motivos esenciales: a) la ausencia o ineficacia de regulaciones normativas adecuadas en materia económica y financiera, b) la ausencia o ineficacia de los controles legales adecuados que la hubieran prevenido, c) las situaciones de conflicto de intereses, d) el objetivo de la creación de riquezas a corto plazo por medios no productivos y e) el privilegio de las inversiones financieras y especulativas por sobre las productivas. Es necesaria la recuperación de un sano equilibrio entre la autonomía de la voluntad y la adecuada regulación del Estado no solo sobre las actividades económicas y financieras -tarea que EEUU está concretando en estos momentos- para asegurar la protección del interés general y la igualdad de las partes en las contrataciones, sino también en los métodos o sistemas

128 129

RAMOS MENDEZ Francisco, ob cit, cap.V “El arbitraje”, pág.297 Puede consultarse su texto íntegro en La Nación, 21-I-2.009, Sección Exterior, pág.7

consensuales de resolución de conflictos, y en especial en el único heterocompositivo: el arbitraje, tanto interno como internacional. Las aguas deben volver a su cauce. El arbitraje debe recuperar y mantener el necesario equilibrio entre la autonomía de la voluntad, en su génesis y el desarrollo procedimental, balanceando los intereses individuales con el interés público en juego. Ello así mientras se mantenga la plena asimilación de la sentencia arbitral (o laudo) a la sentencia de los jueces del Estado, habilitante de su directa ejecutoriedad, en ejercicio del poder de imperium que este último reserva, en tanto no puede negársele el derecho para regular y analizar previo a impartir la orden de ejecución compulsoria como se han ejercicio en la orbita privada las funciones jurisridiccionales que delegara, al menos en el respeto de esos resguardos mínimos inderogables de las reglas del debido y justo proceso.

Estos métodos deben adecuarse a las realidades y costumbres jurídicas de los países y regiones en los que se los aplican. Y también tener un resguardo ético verificable controlable para asegurar su necesaria independencia e imparcialidad condicionantes del debido proceso. Al menos en el ámbito de los sistemas del civil law no deberían perder el norte de una solución justa y no solo conveniente. De lo contrario no servirían como instrumentos para la justicia -que no es una mercancía- sino tan solo para los negocios.

INTRODUCCION La reforma de la ley 26589, trae novedades desde el punto de vista procesal que me propongo tratar. La que a mi juicio resulta ser de mayor importancia por sus consecuencias procesales, se encuentra enmarcada en la nueva modificación al art. 34 y 360 CPCCN en cuanto explícitamente impone la posibilidad de derivación a mediación en el marco del proceso judicial. En tal virtud, nos encontramos con Dos momentos distintos del reenvío: 1.- En el acto de la audiencia art. 360 CPCCN 2.- Cuando (el Juez) lo considere pertinente, en el marco de los deberes establecidos por el art 34 CPCCN modificado Ambas: durante la tramitación del proceso, obviamente, y por única vez. Al establecer el art. 16 de la nueva normativa la mecánica del proceso de designación de Mediador, cuando el Juez lo considere pertinente, delimita la liberalidad judicial, (- por única vez -) en la remisión a mediación, tanto en la audiencia del 360 como en cualquier otra oportunidad, pero en alguna medida nos está anticipando que si el uso de esta opción facultativa del Juez, es ejercitada antes de la audiencia del art. 360, cuando ésta se desarrolle ya no podrá reenviar el caso a Mediación. Pero asimismo, advierte en este sentido que esta facultad del Juez, parecería independiente de la voluntad de las partes, desde que mantiene el inc. 1 del art. 360, sin ir más lejos, donde como primera intervención el Magistrado “invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos que acordarán en la audiencia”, estableciendo a renglón seguido, la potestad del reenvío a Mediación mencionado, tema sobre el que más adelante volveré. En ambos casos, es decir: tanto en el marco de la audiencia del art. 360 como merced a las facultades del art. 34, ( conf. Arg. Art. 52 ley 26589), y de conformidad con lo dispuesto por el art. 16 inc. d) de la nueva ley, esta Mediación se cumplirá ante Mediadores inscriptos en el Registro Nacional de Mediación, y su designación se efectuará por sorteo, salvo acuerdo de partes respecto a la persona del Mediador. La mecánica de la derivación no surge de la ley, de cuyas resultas, y hasta que el decreto reglamentario se encuentre 79

vigente, o aclare el método, deberá solicitarse copia certificada del acta de derivación judicial, a los efectos de imponer su contenido por ante la Cámara de Apelaciones del fuero que se trate, a fin de propender al sorteo, desde que en los antecedentes de la Cámara, ya obrará iniciado el expediente, y la mediación prejudicial, por lo menos, cumplida. ANTECEDENTES COMPARATIVOS: Básicamente: la actual reforma contiene un sistema similar al noruego, sobre la base del cual el Juez de primera instancia puede, con el consentimiento de las partes, someter el caso a Mediación; supuesto en el cual el curso del proceso se suspenderá. El Mediador sería otro Juez, y si la mediación fracasara el proceso continuaría su curso. Esto asimismo, fue tomado por Finlandia en el año 2003, y en el 2007 por los Países Bajos y Suiza donde el propio código procesal incluye la potestad de la autoridad conciliatoria para decidir sobre la materia si no se arriba a ningún acuerdo, proponiendo fórmulas conciliatorias y llegando a intentar la mediación como una alternativa a la conciliación. Ello surge del informe del último congreso mundial de Derecho Procesal del año 2007. 130 A diferencia de ello, en la legislación inglesa, y a partir de lo que Barbosa designa como una “revolución procesal inglesa”131, hace más de diez años, en el año 1999 con la aparición de las Civil Procedure Rules de 1998, se produjo el traspaso del proceso de manos de los abogados de las partes al Juez, (case Management132), importando ello el dotar a los jueces de management powers, esto es: poderes especiales de actividad en el proceso, en franca apertura a la dirección del proceso por parte del Juez desde el inicio, con verdadera inmediación, y no al momento del trial, a fin de obtener una evidente economía de esfuerzos y tiempo, con el objetivo puesto en la tramitación de un proceso 130

Traducción efectuada por el dr. Berizonce y Villa de la UNLP.

131

BARBOSA MOREIRA, José Carlos, “La revolución procesal inglesa” Revista de Derecho Procesal año 2009-2 Rubinzal Culzoni año 2009 pag. 545 y sig. 132 SPROVIERI, Luis Eduardo, “El case management norteamericano” en en Revista de Derecho Procesal nº 2-2001, 601 pag. 601 y sig. y ROJAS, Jorge A.: Ponencia del XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal- Libro de Ponencias generales:”Etapa preliminar al Proceso Civil, pág. 348 y sig. lo define como “ serie de técnicas y mecanismos, algunos legales, otros convencionales, utilizados por los jueces norteamericanos, especialmente los federales, para conducir los casos sometidos a su decisión, conforme la regla nº 16 del Proceso Civil Norteamericano

en tiempo debido, que es el menor tiempo evidente, donde la oralidad del debate de las cuestiones, en cada tipo de procedimientos, impone la posibilidad de formular proposiciones tendientes a sintetizar definitivamente la materia que llega a juzgamiento (trial) merced a acuerdos previos interpartes con la actividad del Juez. Por su parte: y como indicara: las Federal Rules of Civil Procedure imponen, máxime la 16, la potestad del Juez para facilitar la conciliación del caso (nº 5-16). Pero al decir de Rojas133, citando a Sprovieri: el movimiento del case management creció de la mano de la creencia de que los jueces están mejor situados que los abogados para conducir el litigio, por lo cual se estableció que corresponde a la corte y no a los abogados determinar el ritmo del proceso, pues se considera que antes de su inicio su dirección corresponde a los abogados, pero una vez que el caso llega a la corte, la contienda pasa a ser una preocupación pública, imponiéndose al Juez el deber de velar por que la causa avance rápidamente hasta su disposición final. De lo expuesto surge que la orientación argentina, corre a la par -sino anticipada- a la mundial, a grandes rasgos. Pero en lo que respecta a la reforma, la mecánica de la introducción del reenvío a mediación judicial introducida, deja algunas dudas a tenor de su implementación en el marco del proceso argentino, que no han sido consideradas en la letra de la ley, y que producirán lamentable y seguramente mayores esfuerzos, dispendios procesales y gastos que evidentemente no fueron materia de análisis en su oportunidad legislativa. SUSPENSION DEL PROCESO Y para adentrarme específicamente en el punto, comienzo por señalar que el trámite judicial a partir de la derivación a mediación, se encuentra contemplado en los siguientes arts.:

Para el caso de la audiencia del art. 360:

133

ROJAS Jorge Armando, ob cit.

ARTICULO 55: En este supuesto, se suspenderá el procedimiento por treinta (30) días contados a partir de la notificación del Mediador a impulso de cualquiera de las partes. Vencido este plazo, se reanudará el procedimiento a pedido de cualquiera de las partes, lo que dispondrá el Juez sin sustanciación, mediante auto que se notificará a la contraria. Tanto el inicio del plazo de suspensión como la reanudación de términos en este caso, es a impulso de cualquiera de las partes, quienes deben peticionarlo expresamente en el expediente, por razones obvias, aunque la norma no lo exprese específicamente respecto al inicio. Comenzando a contarse el plazo de 30 días desde la notificación al Mediador del inicio del procedimiento, entiendo que dicho inicio deberá acreditarse judicialmente, a los efectos del correcto conteo del plazo indicado. A su vencimiento, sin correr traslado a la otra parte, el Juez dispone directamente la indicada reanudación, pero esta disposición debe ser notificada a la contraria. Al hablar la norma de notificación, no se encuentra contemplado el tipo de notificación procesal presumida, por cuyas resultas entiendo que será por cédula o personalmente, a tenor de lo establecido por el art. 135 inc. 6 CPCCN, desde que allí se establece dicha notificación para la resolución que dispone la reanudación de plazos suspendidos por tiempo indeterminado, y si bien el plazo está determinado por la norma (30 días), puede llegar a no estarlo. No contempla la norma, en consecuencia, qué sucede en este caso, cuando la otra parte no consiente la reanudación del plazo, por el motivo que fuera. Siendo esta providencia simple, puede ser atacada por recurso de revocatoria (art. 238) y subsidiaria apelación en caso que entienda la parte afectada, que se encuentra comprendida dentro de las establecidas por el art. 241 inc.1 CPCCN y su remisión al 242 inc. 3 del mismo texto normativo. Asimismo: Una vez efectuado el reenvío, la labor judicial se circunscribe al único conteo de los plazos cumplidos, a los fines de la reanudación. Si el Juez entiende que dichos plazos no han sido cumplidos, esta decisión también es atacable por vía de revocatoria sin sustanciación, a tenor de encontrarse comprendida dentro de las dispuestas por el art.240 (a pedido de la misma parte que recurrió, se resuelve sin sustanciación) y la apelación en subsidio, 82

también prospera, desde que el gravamen irreparable, no puede ser resuelto por la sentencia definitiva. ( arg. Art. 242 inc. 3). Lo expuesto, sin perjuicio que será el operador jurídico quien sopesará en cada oportunidad, cuánto plazo conlleva dicho ataque, frente al transcurso del plazo faltante que el Juez estima debe cumplirse. Para el caso de decidirse en otra oportunidad, durante la tramitación del proceso: Se aplica el ARTICULO 17. -Suspensión de términos. En los casos contemplados en el artículo 16 inciso d), - es decir: cuando el Juez efectúa el reenvío durante la tramitación del proceso, por única vez- los términos del expediente judicial quedarán suspendidos por treinta (30) días contados a partir de la notificación del Mediador a impulso de cualquiera de las partes y se reanudará una vez vencido. Este plazo podrá prorrogarse por acuerdo expreso de las partes. Y el ARTICULO 52: Los términos del expediente judicial quedarán suspendidos por treinta (30) días contados a partir de la notificación del Mediador a impulso de cualquiera de las partes y se reanudará una vez vencido. Este plazo podrá prorrogarse por acuerdo expreso de las partes. Estas dos normas idénticas, evidentemente quieren distinguirse respecto a la reanudación del plazo cuando el momento procesal del reenvío se efectúa en el momento de la audiencia del art. 360 modificado, desde que si la decisión judicial del reenvío a mediación sucede en cualquier otra oportunidad procesal distinta a la específicamente contemplada en el art. 360, las opciones serían dos: a) la petición por cualquiera de las partes, su sustanciación y resolución hasta que quede firme; b) la reanudación automática de los términos procesales a partir del día 31. Al no estar expresamente contemplado en la norma, y entendiendo la aplicación del principio dispositivo y el impulso procesal de partes, resulta de difícil concreción esta última opción, si bien entiendo que tal fue el objetivo de la norma, tal como sucede en la práctica con otras tantas normas impuestas por el código respecto a la automaticidad no tan automática ( v.gr. caducidades 83

de medidas probatorias), desde que en cualquier caso, y hasta tanto no exista pronunciamiento judicial que declare reanudado el plazo suspendido, el avance del proceso se verá afectado por la inexistencia de dicha decisión, con todas las consecuencias recursivas que tal decisión conllevan como se expresara supra. TIEMPO DE MEDIACION Lo interesante respecto del plazo de mediación impuesto para el caso de reenvío en sede judicial, se encuentra por el exiguo tiempo previsto para el tratamiento de las negociaciones de las partes en el ámbito de mediación. Si tomamos en cuenta que normalmente los abogados eligen un Mediador privado para pautar las audiencias con la mayor celeridad, y que normalmente los Mediadores oficiales cuentan con la prioridad de audiencia para los abogados que normalmente les derivan mediaciones, es poco probable que la 1º audiencia pueda efectivizarse en la 1º semana de la notificación, máxime teniendo en cuenta la modificación a la vieja ley 24573 por su art. 6 ( 10 días de haber tomado conocimiento de su designación, fijará la fecha de la audiencia) merced al nuevo art. 23 ( 15 días corridos fijará la 1º audiencia), o que exista la posibilidad de más de 2 o 3 audiencias, por tiempo hábil suficiente en este plazo prescripto. Si la motivación de la reforma, es justamente ejercer un trabajo serio de negociación en este ámbito, el plazo de suspensión debería haber quedado remitido a la normativa común, esto es: el cierre de la mediación por las causales establecidas por la propia ley de mediación reformada (falta de acuerdo, art. 27; 60 días, art.20). Dependerá de cada caso en particular si las negociaciones se concretan en el ámbito de la mediación. Parecería apuntarse con la norma a que la voluntad del juzgador, en la decisión del reenvío, encuentre su cenit en el convencimiento de que las partes, dada la naturaleza del conflicto, y su estado, se hallan en condiciones de contemplar un marco de debate privado, confidencial, y de amplia exposición de argumentos e intereses que excede el ámbito de la audiencia del 360, o de cualquier otro momento procesal diferente donde la actividad inmediadora del Juez lo lleva a decidir el reenvío. En cualquiera de los casos lo que no puedo dejar de advertir, es que con la reforma, a sabiendas las partes de los plazos prescriptos por la norma, y llegadas a esta instancia nuevamente, las partes puedan resignarse a tomar el instituto como una mera dilación procesal, más breve en su transcurso que en su oposición y resolución legal en defensa de sus derechos, para quien 84

insta la acción -por lo menos-, o como una nueva oportunidad de extender los plazos procesales, desde su breve transcurso hasta su máxima expresión en su oposición y resolución legal para quien la repele. Además: Entiendo que al caso no corresponde aplicarle las prerrogativas de la ley de mediación en punto a la multa por incomparecencia, desde que la ley genéricamente se refiere para tal aplicación, al supuesto de conclusión de la mediación por incomparecencia injustificada a la audiencia de mediación en el marco de la mediación prejudicial. Esta interpretación de mi parte, surge de la letra del art. 28 que taxativamente impone: “El reclamante queda habilitado para iniciar el proceso judicial a cuyo fin acompañará su ejemplar del acta… La parte incompareciente deberá abonar una multa cuyo monto será el equivalente a un 5% del sueldo básico de un Juez nacional de 1º instancia, y cuya modalidad de percepción se establecerá por vía reglamentaria”. Salvo que esta omisión se aplique por vía reglamentaria a las mediaciones reenviadas desde el ámbito judicial, no encontraría en principio sustento en la normativa modificada, a excepción que mediante directa petición de las partes, integre la condena en costas a tenor de lo dispuesto por el art. 163 inc. 5 párrafo 3º (“ La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones”: conducta omisiva), lo que a su vez, encuentra también sustento en la reforma del art. 77 CPCCN, en punto a la introducción en el alcance de la condena en costas, a las producidas en el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria, exclusivamente. En tal virtud: si la parte no concurre a la audiencia establecida por el Mediador, luego de su sorteo, solo quedan 2 semanas del plazo de 30 días para lograr una nueva audiencia, su notificación y realización, hasta el vencimiento del plazo, sin ninguna aparente consecuencia económica, salvo petición expresa de parte para la integración en costas, como se dijera. Por último en este tema: la paradoja de la operatividad del instituto, se encontraría dada en otro vacío de la norma, que se refiere al plazo de los 30 días desde la notificación al Mediador de su sorteo, para la reanudación de los plazos, lo que modifica explícitamente el carácter del cierre normal y habitual de la mediación prejudicial, en su distinción con ésta. En efecto: una vez reenviada la causa a mediación, con la notificación al Mediador, y 85

encontrándose en pleno trámite, podría darse el absurdo de que cualquiera de las partes pudiera continuar con el trámite judicial de forma paralela a la instancia Mediadora, desde que a diferencia de la mediación prejudicial, cuyo requisito de admisibilidad para la demanda se encuentra sustentado en la práctica con el formulario de cierre, con la reforma esto se ha modificado al solamente invocarse la reanudación de los plazos judiciales transcurridos, como mínimo, los 30 días de notificado el Mediador. Pero en cualquier caso: tampoco ha acertado la reforma en este punto al no modificar el art. 20 del mismo plexo normativo, que indica que el plazo para realizar la mediación sin distinción entre prejudicial o judicial, será de hasta 60 días, a lo que se suma que, tal como indica a su vez el art. 23, el Mediador podrá convocar a las partes a todas las audiencias que considere necesarias, las que no necesariamente deben insertarse a tenor de lo indicado, dentro del plazo de los 30 días marcados por el art. 17, por cuya virtud, tal como dijéramos anteriormente, queda vacío de contenido el espíritu de la norma en tal sentido.

CONTINGENCIAS PROCESALES DEL REENVIO A continuación, desarrollaré el marco de las vicisitudes que podrían presentarse de acuerdo a las contingencias procesales del reenvío a mediación. 1.- En el acto de la audiencia: Como se dijera, el art. 55 sustituye el art. 360 CPCCN, por cuya virtud, el Juez, en el acto de la audiencia, invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos que acordarán en la audiencia pudiendo, si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican, derivar a las partes a mediación. Aquí pueden darse distintas contingencias, a tenor de la norma reformada en punto del reenvío a mediación: Por decisión de las partes: Podrían decidir el encontrar otra forma de solución de conflictos que acuerden en la audiencia: conciliación: solución del conflicto. Ello importa que, estando en la audiencia del art. 360, al tomar contacto directo 86

con el Juzgador, puedan tomar conciencia, de forma conjunta con sus letrados, sin que ello implique prejuzgamiento alguno, de los alcances preliminares de la acción intentada, y las defensas argüidas, y su resultado probable. En ese contexto, la reacción positiva o negativa del Juez que conoce el caso, es fundamental para crear una duda razonable en las partes, acerca del éxito de su pretensión que les permita considerar con la sugerencia del Juez, la posibilidad de decidir el reenvío a mediación, por acuerdo de partes.

Por decisión del Juez: derivación a las partes a mediación. Para ello, tanto en cualquier estado del proceso, como en la audiencia del 360, esta decisión se sustentará en los siguientes requisitos de admisibilidad: a) la naturaleza del conflicto; b) el estado del conflicto; c) si las circunstancias lo justifican. Creo que este artículo, tanto en su modificación respecto al 34, de forma conjunta con la incorporación al 360, no hace otra cosa que establecer una liberalidad judicial destinada a propender a concluir la cuestión por las vías alternativas de la mediación, poniendo el acento en las premisas básicas del instituto referidas a la informalidad, confidencialidad, inmediación, audiencias inter partes sucesivas para la justa composición del litigio, con el norte puesto en lo que todos los operadores jurídicos reiteradamente escuchamos en el ámbito de mediación: que las partes construyan su propia sentencia. Entonces: para dicho reenvío, el Juez debe basar su decisión en el cumplimiento de estos extremos. Caso contrario: existiría falta de fundabilidad de la decisión judicial. Lo que omite el artículo, es qué sucede cuando las partes se oponen a la remisión de la cuestión a mediación. a) Si las partes de forma conjunta se oponen a la remisión: Entiendo que en este caso, se encontrarían solicitando de la jurisdicción el cumplimiento de la labor judicial por excelencia: la búsqueda de la verdad y la disposición inmediadora del Juez en el marco del proceso en marcha, tal como 87

lo recogen las distintas legislaciones comparadas. Necesariamente, si las partes han cumplido con la mediación prejudicial, y ambas deciden instar la celebración de la audiencia, negándose también ambas partes a la posibilidad de remitir el caso a mediación, sobre la base de la necesaria discusión oral determinante de cuáles serán los hechos articulados, controvertidos y conducentes que formarán el contenido fáctico de la sentencia134 creo que en este caso, poco margen le queda al Juez para el reenvío, desde que partiendo de la base de la aplicación del principio dispositivo, ambas partes son contestes en tales extremos, y su denegatoria importaría lisa y llanamente, denegación de justicia, siempre que la misma tal y así quede explicitada en la audiencia. b)Si alguna de las partes se opone a la remisión: Estando en la audiencia del art. 360, cuando Juez decida sobre la base del cumplimiento de las prerrogativas antes mencionadas, esto es: la naturaleza y estado del conflicto, y las circunstancias del caso, el reenvío a mediación, con oposición de alguna de las partes, no me cabe duda alguna de la potestad jurisdiccional en tal sentido, merced a la letra de la nueva norma. Pero la situación procesal dudosa se presenta en este caso porque la ley nada indica, en punto a su repulsa por la parte opositora, por cuya virtud pienso que pueden darse distintas soluciones a tenor de otros articulados del código procesal: b.1. Que la resolución sea irrecurrible, merced a la tramitación de un verdadero incidente sustanciado y resuelto por el Juez que contenga tal decisión del reenvío, a tenor de lo dispuesto por el art. 176 CPCCN: (“Los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos que este Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el Juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada. La resolución será irrecurrible”). b.2. Si por vía de analogía comparamos la situación de reenvío, por la suspensión del proceso, como denegatoria de la prosecución de la audiencia para la fijación de los hechos articulados y conducentes sobre los cuales versará la prueba, con la denegatoria judicial a la inclusión de algún hecho articulado y no admitido para formar el contenido del objeto procesal, al igual que en este último caso, la decisión deberá ser considerada 134 KAMINKER Mario E. “Reflexiones sobre la Audiencia Preliminar, la fijación de los hechos y los hechos sobrevivientes” Revista de Derecho Procesal 1-2005 pag. 143 y sigts. Ed.Rubinzal Culzoni año 2005

apelable con efecto suspensivo en el proceso hasta su decisión definitiva, por la naturaleza del gravamen que produce para los intereses de las partes135. A mayor abundamiento fundante de la cuestión: si se opta por conjugar esta misma situación con lo expuesto por el art. 360 bis respecto a la falta de conciliación, esto es: que en el acta se hará constar esta circunstancia sin expresión de causa, a continuación de ello, y en el marco del desarrollo de la Audiencia, el Juez puede imponer igualmente el reenvío fundadamente sustentado a tenor de lo indicado por la reforma (circunstancias del caso, naturaleza del conflicto, y estado del mismo), por cuya virtud, si la parte oponente entiende que la providencia atacada es de las establecidas por el art. 242 inc. 2, causándole gravamen irreparable en esta instancia judicial, podrá apelar la decisión en el acto de la audiencia, o hasta el 5º día de celebrada la misma, si se entiende que el Juzgador debe a tenor de la letra de la ley, indicar fundadamente su decisión suspensoria del proceso mediante la resolución dispuesta por el art.161 CPCCN. (Interlocutoria), abriéndose consecuentemente, otra instancia de decisión: la concesión o denegatoria del recurso. En el primer caso, las actuaciones se suspenderán hasta la resolución por la Alzada del planteo suscitado. La concesión en este caso, se fundaría en que la cuestión apelada no importa ser de aquellas contenidas en el marco del art. 379 respecto a la inapelabilidad de las resoluciones del Juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, tal como se ha dicho, sino que yendo más allá de ellas, importa una denegatoria lisa y llana a su proveimiento en el momento procesal oportuno, esto es, la audiencia del 360, difiriendo tal proveimiento hasta la conclusión del plazo establecido en la nueva manda reformada del art. 360, o del 34 (vencimiento del plazo y notificación a impulso de parte, o vencimiento del plazo y reanudación, en su caso). Por ello, y valorándose aspectos relativos a los trámites probatorios, el principio de inapelabilidad reconocería una excepción en el caso fundado en el gravamen irreparable derivado del alcance del pronunciamiento recurrido. Máxime, si en el caso se considera que siendo taxativo el código respecto a las cuestiones inapelables en materia de prueba, no se encuentran en su letra aquellas que se vinculen con el auto de apertura a prueba que resultan

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KAMINKER Mario E. ob.cit.

apelables por el interesado 136, por lo que la misma tesitura habrá de decidirse cuando lo que se encuentra cuestionado es la misma apertura merced a su reenvío a mediación y su denegación de proveimiento en el momento oportuno, a criterio de la parte que concurre a la audiencia preliminar para fijar los hechos y decidir las pruebas. A lo expuesto se suma que la letra de la reforma, en ningún caso ha modificado lo dispuesto por el art.375, que remite también especialmente a los supuestos del 157 CPCCN en cuanto a los únicos casos de suspensión del plazo probatorio, por cuya virtud, y siendo que el plazo de prueba comienza a correr a partir de la celebración de la audiencia del art. 360, conforme lo impone el art. 367, que tampoco ha sido modificado en punto a sus resultas para congeniar con el nuevo texto del art. 55 ley 26589, ( modificación al art. 360) existe sustento suficiente para decidir la concesión del recurso interpuesto en dicho momento procesal. En el segundo caso, esto es, de denegatoria, el fundamento recaería sobre la base de una diferente visión acerca de lo dispuesto por el art. 379, con más lo dispuesto por el art. 176, por lo que el reenvío cuya consecuencia natural es la suspensión del proceso, y por ende, de la audiencia de prueba, importa una cuestión irrecurrible cuya finalidad es evitar las múltiples dilaciones que produce la interposición y trámite de los recursos de apelación durante el período de prueba, sin desmedro del derecho de defensa de las partes, desde que justamente, lo que en el caso se produce, es solamente una transición en el desarrollo de los alcances de la audiencia, hasta tanto se cumpla el plazo exiguo de la mediación reenviada, poniendo nuevamente el acento en la persuasión judicial respecto a la conveniencia del reenvío para retomar el evidente beneficio de la confidencialidad, inmediación entre las partes, tercero ajeno al proceso de la figura del Mediador, informalidad, desde una perspectiva más acercada al límite ahora impuesto por la pretensión deducida, alegada y afirmada –o resistida- frente al Juez de la causa. Esto explica el paréntesis del principio, cuando indicaba que volvería sobre el tema. Nadie discute y duda que el instituto de la mediación es sumamente beneficioso. Pero su implementación desde el marco judicial, en la audiencia del art. 360, podría haberse perfeccionado instando a las partes a una nueva negociación luego de fijados los hechos sobre los que recaerá la prueba. Es más: creo que en este punto se ha desperdiciado una 136

CNCiv. Sala F 1996-11-19 Pieri J. c. Pierre A. y otros La Ley 1997-C 958 39.905-S

buena oportunidad para hacer hincapié en ello, merced al momento procesal donde se produce el reenvío. Si bien en la práctica nada obsta a que el Juez, oralmente -como sucede habitualmente cuando concurre a la audiencia- mediante discusión previa e “inmediata” fije y persuada a las partes acerca de las pretensiones conducentes para ahondar en el convencimiento de la revisión de sus posturas con ánimo conciliatorio, formulando una fijación de los hechos básica y oralmente en el marco del inc. 1º de la que en caso de no llegar a un acuerdo, sólo queda en el convencimiento interno de las partes (a tenor de lo dispuesto por el art. 360 bis último párrafo), parecería que la única ventaja comparativa en esta instancia de reenvío, se encontraría fundada en que las partes, a diferencia de la instancia mediatoria prejudicial, ya conocen el límite de las pretensiones de la contraria, desde donde pueden funcionar con otro alcance las prerrogativas conciliatorias, para una u otra. Pero no les consta cuáles en definitiva fijará el Juez. Esta es la única ventaja comparativa que concede la ley, a mi criterio, habiéndose perdido la oportunidad de avanzar en este sentido con mayor efectividad en la dirección del proceso por el juzgador. Tanto en una como en otra postura desarrollada, existe evidentemente una laguna de la reforma, que nuevamente los jueces deberán dirimir. Lo que no está en discusión, es la potestad judicial para decidir la posibilidad del reenvío a mediación. Su alcance se verificará en cada caso concreto, evidentemente. Pero ella ya se encontraba implícitamente en la norma anterior, por lo que su reafirmación tal como ha sido legislada, explícitamente ahora sólo contempla un plazo máximo de duración, lo que ampara y sustenta el criterio en punto al reenvío aún a oposición de partes. Pero a veces, merced a la falta de soluciones legisladas, la motivación del espíritu de la ley queda vacía de contenido frente a la existencia, como en el caso, del cumplimiento por las partes del requisito previo de la mediación prejudicial para el progreso de un proceso en tiempo debido. Sobre la base de estas conclusiones preliminares, por lo menos en este punto, nos encontraremos con innúmeros casos donde las partes, pese a entender comprometidos los intereses en juego, preferirán someterse a las resultas de una nueva dilación procesal, que instar la prosecución del avance de la audiencia a tenor del tiempo que conlleva la decisión de un recurso que 91

repela su suspensión, sea o no concedido. Si bien considero que justamente hubo una previsión de la norma modificada en este punto, al establecer el plazo máximo de suspensión de las actuaciones para el trámite de reenvío a mediación, tampoco ha acertado la decisión legislativa en este punto respecto de los 30 días impuestos como límite, desde que en el caso que el reenvío se produzca en el marco de la audiencia del art. 360, deberá peticionarse su reanudación a posteriori de dicho vencimiento por cualquiera de las partes, resolución ésta que pese a no ser sustanciada, podría ser nuevamente cuestionada por la otra, merced a los recursos de revocatoria y/o apelación establecidos por el Código adjetivo. 2. En cualquier otro momento procesal: El marco amplio impuesto por la norma al insertar en la modificación al art. 34 el reenvío a mediación, en idéntico sentido que el dispuesto por la modificación del art. 360, es una clara advertencia del carácter y límite del instituto del reenvío: una sola vez, en todo el proceso ( arg.art. 16), pero en cualquier momento. En este sentido, habrá que solucionar cada caso en particular. Parece como mínimo prematuro en este momento, advertir un cauce. Como ejemplo: en un aumento de cuota alimentaria, con mediación concluída con más de dos años a la fecha de inicio de la demanda, pero iniciada ésta con fecha 3 de agosto de 2010, el Juez de origen, como 1º despacho “saneador”, decidió reenviar a mediación el expediente, dada la caducidad de la mediación, a tenor de lo dispuesto por la nueva norma en su art.51, sin advertir que al momento del inicio, -sin otro argumento fundante de la cuestión-, la norma aplicable al justiciable, era justamente la ley anterior. La pregunta que queda es, -y más allá del monto de los alimentos devengados desde el inicio de la 1º mediación, como ya lo contemplaba la jurisprudencia, y ahora lo contempla expresamente la modificación al art. 644-, si procede razonablemente, al inicio de la acción, con mediación prejudicial finalizada antes o después de la reforma-, el reenvío anticipando un nuevo costo en esta instancia judicial al accionante, sin estar trabada la litis, quien deberá además, abonar los honorarios provisorios que se estiman se pautarán en la reglamentación a dictarse, a favor del nuevo Mediador. A ello se suma que se produce una verdadera desigualdad interpartes, desde que la contraria tendrá pleno conocimiento 92

de los extremos de la pretensión inserta en la demanda, cuya contestación se encuentra suspendida, o la accionante tendrá pleno conocimiento de las falencias del demandado, que podrá incorporar como ampliaciones de demanda, al vencimiento del plazo de mediación, hasta tanto se ordene correr el traslado de la demanda incoada, sin ir más lejos. Pero como la norma autoriza al Juez la prerrogativa del reenvío durante la tramitación del proceso, cualquier momento se inicia con la interposición de la demanda, y ya vemos a un mes de la norma, un caso concreto de conflicto fácilmente solucionable si la previsión de la norma en su inserción en el art. 34 hubiera contemplado la situación luego de trabada la litis, ya que y hasta desde un punto de vista económico, al actor le significa un nuevo gasto que debe afrontar ya, y al demandado -en caso de resultar perdidoso-, una contingencia que deberá comenzar a prever, y que no podrá evitar merced a facilitarse el reenvío in audita parte en un momento procesal anterior a la traba de la litis. Por último en este punto, más allá que se destaca que el caso queda muchísimo menos que agotado, solamente planteado, indico que a partir de la prevención explícita de la mediación por el reenvío en el proceso judicial, también podría utilizarse la instancia de la mediación prejudicial como un mero trámite de admisibilidad de la demanda, desvirtuando el instituto que con no poco esfuerzo de todos los Mediadores matriculados y los operadores jurídicos intervinientes, estos 15 años de existencia ha logrado en el imaginario general merced a la posibilidad cierta y determinada de que, al iniciarse la acción, y luego de un considerable tiempo invertido en las mediaciones prejudiciales sin solución al conflicto, el reenvío se produzca; por cuya virtud, esta primera instancia mediatoria prejudicial comenzaría a ver fracasado el acuerdo, y se presentaría como un mero “presupuesto” de admisibilidad para la iniciación de la demanda, donde verdaderamente, y en caso que la propia parte, o el Juez lo plantee, se inicie el verdadero camino de la solución intersubjetiva del conflicto, utilizando el proceso jurisdiccional como un medio a tales efectos, y no como el método de debate por excelencia, donde es la figura del Juez, con todo lo que ello implica, quien deberá instar tal solución merced a su prerrogativa judicial. Partiendo de la base que la mayoría de los códigos de procedimientos del último siglo y el presente, han introducido la mecánica de los procesos 93

por audiencias, y que ya Coutoure lo introducía en su Proyecto del año 1945137, habiéndolo tomado del régimen procesal norteamericano y del de Puerto Rico ( trial y pre-trial, y conferencia preliminar del juicio); y aún el Código Tipo de Procedimiento Civil para América Latina del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal ( art. 300 y sigas.) lo contempla, no cabe duda alguna que el desplazamiento a la instancia de mediación expresa que contiene la reforma, viene a complementar la actividad inmediadora, directa, indelegable y presencial del Juez como tercero imparcial luego de iniciada la acción, el que, frente a las partes y sus letrados, privilegia la posibilidad de la finalización del proceso merced a una conciliación. Pero esta posibilidad, como dijera al inicio, ya se encontraba contemplada dentro de las facultades judiciales, de cuyas resultas, la actual reforma solo viene a enumerar disposiciones temporales específicas en cuanto a su metodología en el marco del proceso judicial, de las que anteriormente carecía el código. De tal forma, y llegados al convencimiento judicial de la remisión por reenvío a mediación, nada impide, por no estar expresamente prohibido, que la instancia mediatoria pueda ser derivada nuevamente al Mediador prejudicial, si las partes son contestes en tal sentido. Pero de lo que no cabe duda alguna, es que mientras que el reenvío es al instituto de la mediación, la mediación como acto decisorio judicial, constituye un nuevo capítulo del proceso, desde que al ser distinta su ubicación procesal ( v. gr.: prejudicial vs. judicial) impone un incremento de costas por la nueva tarea Mediadora, distinta y ajena a la prejudicial llevada a cabo como requisito previo a la interposición de la demanda, tarea ésta que podría haberse pautado con menores costos y esfuerzos para las partes si se hubiera contemplado la posibilidad del reenvío al Mediador prejudicial interviniente previo, quien la mayor de las veces, cuando la etapa se haya concluido por imposibilidad de llegar a un acuerdo -como surge para el Juez de la simple lectura del formulario de cierre- es quien ya conoce a las partes y frente a quien éstas se encuentran en mejores condiciones de retomar un camino conciliatorio, que deben en su defecto volver a retomar, como si jamás lo hubieran transitado merced a la designación por sorteo de un nuevo Mediador judicial. Hasta podría preverse que no faltarán casos donde, y pese a la oposición de alguna de las partes al reenvío a mediación, se decida someter dicha oposición al 137

COUTURE “Proyecto de Codigo de Procedimiento Civil para Uruguay” 1945

olvido, con el aliciente de obtener, merced al “acuerdo de partes”, el reenvío al Mediador prejudicial. De manera tal que con la reforma las partes se encuentran con distintos capítulos secuenciales dentro del sistema procesal que necesariamente remiten a reuniones entre partes, letrados y Juez o Mediador, reiteradas antes del inicio de la demanda (mediación prejudicial ) después de los escritos postulatorios y antes de la audiencia preliminar (facultades del art. 34) en la audiencia preliminar (presencia Judicial y reenvío a mediación judicial) y a posteriori de esta, si el reenvío no se produce en la indicada ( reenvío a mediación en cualquier momento del proceso, conforme art. 34 sobre la base del art. 16 inc. c y d ley 26589). Es evidente que la temática del Código con la reforma, remite al decir del maestro Falcón138, “al posicionamiento respecto de la oralidad como mejor medio de resolver los conflictos y problemas de la gente (que de eso se trata en el proceso) (pero) tiene que contar, para su posibilidad de realización, con algunos elementos fundamentales en formación, estructura y flujo, sin desconocer que existen muchos otros elementos posibles.” En tal sentido, el intento de la reforma se presenta como una advertencia expuesta en la letra del código, para que los operadores jurídicos no tengan duda alguna de que el proceso judicial, de ahora en más, se encontrará inmerso en flujos y reflujos derivados de la exposición de las circunstancias del caso particular en por lo menos tres oportunidades: en la mediación prejudicial, en audiencia judicial, ora merced al art. 34 y disposiciones del art.36 inc. 2, ora merced a la audiencia preliminar, y en la nueva etapa de mediación judicial por reenvío de la reforma introducida. Es incierto –de incertidumbre, no de falta de veracidad- concluir que por esta reforma el proceso judicial podría acelerarse, toda vez que aún cuando concluya por conciliación, el trámite no ha sido modificado, sino todo lo contrario, desde que se postulan nuevas etapas imperfectamente delimitadas procesalmente en cuanto a sus vicisitudes y contingencias que las más de las veces, y partiendo de la base del proceso ordinario en que han sido insertadas, donde la regla es la apelación, se producirá todo lo contrario, con el despilfarro de esfuerzos, tiempo y dinero de la comunidad toda, particularmente: de la judicial quien en definitiva deberá resolver las cuestiones que la norma ha obviado.

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FALCON Enrique “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, T II pág. 429 y sigs. Ed. Rubinzal Culzoni feb. 2006

Siendo que en la mediación el objetivo es la obtención de la mejor solución posible a los intereses de ambas partes, la figura de la búsqueda de la verdad se desdibuja hasta perderse de vista en el ámbito jurisdiccional, donde justamente el objetivo pretende el cambio hacia la inversión del desequilibrio en el poder de las partes para la justa composición del litigio, y donde el tiempo, como uno de los factores de poder innegables, influirá necesariamente. “De lo que se trata, en definitiva, es de no desconocer que en el proceso judicial existen intereses que, al igual que en el proceso de mediación, coexisten en plena armonía, y en forma conjunta ofrecen a la comunidad excelentes resultados”139 pero que teniendo una forma característica de actuar, la misma necesariamente debe ser compatible con el curso del proceso judicial que como método de debate han elegido las partes para la solución del conflicto, y al que aspiran se concluya razonablemente con una sentencia judicial estimatoria o desestimatoria que ponga fin a la causa en tiempo debido. Porque muchas de las veces, el factor tiempo importa la aceptación de una solución como el menor de los males, más allá de la satisfacción de las pretensiones por la actuación obligada de la jurisdicción.140 Entonces: habindose referido el Ejecutivo al instituto de la mediación “intra judicial” para definir en la reforma la potestad jurisdiccional del “reenvio”, el termino a poco que se analice, demuestra que de intra judicial, solo posee el titulo, desde que la actividad jurisdiccional para tal fin, quedo delimitada a la mera decision jurisdiccional de remision al mediador, porque la actividad jurisdiccional “intra judicial”, nada posee de actividad mediatoria. Tambien esta es otra oportunidad perdida: pero ello tal vez habria implicado la necesidad de una reforma integral, con capacitacion adecuada de la organización judicial, y la intervención directa en el caso de mediadores ya capacitados con el consiguiente presupuesto para tales fines. Como siempre: el tiempo y los Tribunales Superiores, marcaran el rumbo; rumbo este que, tambien como siempre, dependera de la pretensión que las partes sepamos introducir en la defensa de los derechos de nuestros clientes para que cada vez mas el proceso judicial tienda hacia la excelencia y justicia que todos nos merecemos. 139

GAIBROIS Luis M.– WILDE Zulema “Qué es la mediación”, pag. 20 y sigs. Citado por FALCON ob. Cit.. 140 FALCON Enrique ob.cit.

El proceso justo constitucional para el niño, niña o adolescente.

por María Soledad Pennise Iantorno.

“…no es posible concebir derechos emanados directamente del Derecho Internacional sin la prerrogativa de reivindicarlos, toda la evolución de la materia se ha orientado hacia la consagración del derecho del individuo, inclusive el niño de recurrir directamente a las jurisdicciones internacionales. Todos vivimos en el tiempo. Cada uno vive en su tiempo, que debe ser respetado por los demás. Importa que cada uno viva en su tiempo, en armonía con el tiempo de los demás. El niño vive en el minuto, el adolescente vive en el día, y el ser adulto, ya "impregnado de historia", vive en la época; los que ya partieron, viven en la memoria de los que quedan y en la eternidad. Cada uno vive en su tiempo, pero todos los seres humanos son iguales en derechos". (Voto concurrente del Juez A. A. Cançado Trindade en la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002 CIDH).

Sumario: I.-Introito. II. Plataforma normativa: el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y las garantías reconocidas por el artículo 27 de la ley 26.061. III.-El derecho a una asistencia letrada. IV.- La Opinión Consultiva Nº 17/2002 de la CIDH y La Observación General Nº 12 del Comité de los Derechos del Niño (2009). V.- La participación activa y el derecho de defensa a la luz de la jurisprudencia. VI.- La defensa técnica del niño en el derecho comparado. VII.Condiciones imprescindibles para que tales derechos sean efectivamente observados. VIII.- Conclusiones.

I.- Introito. Las presentes líneas pretenden analizar el alcance de la normativa vigente que reconoce y garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a contar con un proceso justo; como así también, determinar las condiciones imprescindibles para que el derecho a ser oídos y a participar activamente en las decisiones que los afectan sean efectivamente observados. En ese sendero, es dable destacar ab initio, que el derecho a ser oídos en todo asunto que los afecte y a contar con una defensa técnica aparecía ya en la Convención de los Derechos del Niño, estrictamente vinculada a procedimientos judiciales penales. Obsérvese que el art. 37, inc. d, CDN., reconoce a todo niño privado de libertad derecho "a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada"; mientras que el art. 40, inc. 2.b.ii, establece que "el niño dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa", y que este derecho debe ser garantizado por el Estado en forma gratuita, por profesional especializado en la materia, y debe prever la facultad de elección. 97

Por su parte, nuestro más Alto Tribunal, reconoció el derecho a un debido proceso y acceder a la justicia de los menores de edad, al afirmar en dos precedentes141, que el acceso a la jurisdicción de los niños es un deber que el Estado debe garantizar a través de sus órganos competentes conforme al art. 12, pto. 2, CDN y, consideró que el "órgano competente" por excelencia, para asegurar ese acceso, era el Defensor de Menores e Incapaces. Bajo esas perspectivas, luego la existencia de un nuevo interés autónomo, personal y de directa atención por el órgano jurisdiccional y, como tal, con derecho a contar en forma efectiva con la garantía del debido proceso y del patrocinio letrado, quedó sin lugar a dudas expresamente reconocido con la ley de Protección Integral de los derechos de Niños, Niñas y Adolescente, Nº 26.061. Finalmente, los destellos de claridad, en lo atinente al alcance del derecho a ser oídos y a las obligaciones que pesan sobre los Estados para garantizar su efectivo cumplimiento, emergen de la Observación General Nº 12 del Comité de los Derechos del Niño (2009).

II. Plataforma Normativa: el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y las garantías reconocidas por el artículo 27 de la ley 26.061. La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer instrumento jurídico internacional que establece derechos humanos para el niño, consagra derechos semejantes a los de los adultos plasmados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley Nº 23.313). Se trata de un instrumento contra la discriminación y a favor de igual respeto y protección de los derechos de todas las personas. El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño en el párrafo 1 garantiza a todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez. El párrafo 2 afirma, que debe otorgarse al 141

Fallos: 320: 1291 y 327:2074.

niño el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. Se reconoce así al niño como sujeto de derechos142. El interés superior de los niños reclama que las decisiones que los afectan no se tomen a sus espaladas. En tal sentido, no se le confiere intervención al niño como juez o árbitro, para dirimir un conflicto muchas veces originado en la disputa de sus progenitores, de modo que tenga que sentirse responsable de la elección entre uno de ellos, sino que su participación es en su carácter de sujeto de derecho interesado en intervenir en procesos judiciales que afectan algún aspecto de su vida. Bajo tal reconocimiento expreso, recae sobre los Estados partes de la Convención143 la clara obligación jurídica de dar operatividad a ese derecho y garantizar su observancia escuchando las opiniones del niño y teniéndolas en cuenta. La esencia del debido proceso radica en la oportunidad o posibilidad suficiente de participar, o tomar parte con utilidad. El menor no sólo debe comparecer cuando es citado, si no que puede surgir de él la iniciativa. El menor tiene el derecho de hacerse oír o quedar fuera del conflicto. Se trata de darle "un lugar", y esto no será un acto de parte ni un medio de prueba. Cualquiera que se vea afectado por una decisión judicial y tenga un interés legítimo, tiene derecho a ser oído e informar al Juez. La norma alude a aquel niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, es decir que haya alcanzado una edad específica o que tenga suficiente inteligencia y entendimiento para formarse un juicio sobre la cuestión. Esta formulación genérica que apunta al grado de madurez, parece más razonable que la fijación de una edad determinada a partir de la cual el niño o niña podría ser oído; en tanto, el grado de madurez y las condiciones para formarse un juicio propio pueden variar notablemente, en 142

En esta concepción de que los niños son sujetos de derecho, conviene destacar la O.C. 17/02 CIDH, declaró que los estados se comprometen a abandonar la concepción del niño incapaz, logrando el respeto de todos sus derechos. así como el reconocimiento de una protección integral. En tal posición se ha venido enrolando en forma reiterada desde el año 1997 la Corte Federal y la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Fallos 310:2214, S.C.B.A. Ac. 55.828 09/02/99, Ac. 71.380 24/10/01. 143 Es dable señalar que la mencionado Convención, ha sido ratificada -exceptuando a EEUU y a Somalia- por los 191 Estados que la suscribieron.

base a factores externos como son la condición social, cultural y la familia en la que el niño se encuentra inmerso. Si bien no existe acuerdo respecto a una edad mínima se ha aludido a la edad de 5 años a 8 años144 como parámetro. Sin perjuicio resulta ilustrativo un voto del Ministro de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Doctor Pettigiani, que destaca (en un caso de autorización para realizar un aborto), que también deberá garantizarse el derecho de defensa del nasciturus, con una representación que brinde adecuada tutela a sus derechos y, la necesidad de que sea oído de alguna manera, por ejemplo al realizarse una ecografía tridimensional. Así afirma que: “La finalidad que buscaba con esa medida tendía que, por un lado, previo al pronunciamiento de la sentencia, los ministros de este superior tribunal conozcan y tomen contacto con el cuerpito y la persona del nasciturus a través de la grabación de la ecografía tridimensional. Es que al posibilitar este medio tecnológico es situación, se podría haber logrado la difícil efectivización de un derecho también reconocido para el nasciturus por el ordenamiento jurídico argentino: el derecho a que el niño sea oído y atendido cualquiera sea la forma en que se manifieste. (…). La necesidad de oír al niño se encuentra consagrada en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 12.1), con rango constitucional (art. 75 inc. 22, Const. Nac.) y en la Ley 26.061 (arts. 2,24 y 27). Y si tenemos en cuenta la reserva efectuada por la República Argentina al ratificar dicha Convención, respecto a “ que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”, no tengo dudas de que el derecho a ser oído también debe hacérselo efectivo al nasciturus con sus particulares características.”145 Al respecto Mizrahi146 señaló que: “… es un error estimar que el hecho de que el niño –o bebé- no posea técnica expresiva gramatical oral determina su inhabilitación para entender los que se pretende transmitir a través de la palabra. Es decir, que el niño, aunque incapaz de expresarse por medio de un lenguaje inteligible para el adulto, oye y comprende lo que éste está dispuesto a comunicar…” A ello cabe adunar, que el art. 2 de la ley 26.061 144

OPPENHEIM, Ricardo, y SZYLOWICKI, Susana, “Teoría y realidad acerca de la voz y la presencia de los menores en los juzgados nacionales con competencia en asuntos de familia”, ED, 155-616. 145 Del Voto del Ministro Doctor Pettigiani, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 31 de julio de 2000, causa Ac. 98.830, “R., L.M., N.N. persona por nacer. Protección. Denuncia”. 146 MIZRAHI, Mauricio Luis “Familia, Matrimonio y Divorcio”, Ed. Astrea, Bs.As., 1998, p. 479.

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establece que: “…las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos”; esto implica que a la hora de hacer efectivo el ejercicio de ese derecho, no importa la edad del niño, ni la forma en que se manifieste, y por ende, deberá hacerse extensivo al derecho de participación consagrado por la misma ley. (cf. art. 27). La idea de participación, implica -sin perjuicio del sistema de representación- que se incluya al niño/niña o joven en la toma de las decisiones de las cuestiones que los afectan; pues como sujeto de derecho, tiene derecho a ser escuchado, a tener noticia fehaciente de cada uno de los actos y etapas del proceso, ofrecer y producir prueba. Máxime, teniendo en cuenta, que si bien la lógica indica que los padres siempre actúan en interés de sus hijos, ello no es así en todos los casos, un ejemplo esclarecedor, es aquel relativo a la visitas concedidas a los abuelos por los tribunales por considerarlas beneficiosas al interés superior de los niños, cuando están habían sido impedidas por sus progenitores147. La ley de Protección Integral de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente Nº 26.061, refuerza las garantías y derechos reconocidos en la Convención de los Derechos del Niño revalorizando la noción de la participación directa y activa del niño en el proceso. Desde el inicio de su articulado establece que los derechos reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño (cf. Art. 1º). Se refiere asimismo, en su art. 2º a la aplicación obligatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Expresamente destaca que las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Seguidamente en su art. 3º define al interés superior del niño entendiendo que se trata de la máxima satisfacción, integral y simultánea de

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cf. Conclusión de la Comisión I, Subcomisión 1. B. del XII Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en La Habana, Cuba, del 22 al 27 de septiembre de 2002.

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los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. En el art. 19, consagra el derecho a la libertad de expresión de las niñas, niños y adolescentes. Este derecho comprende: tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por el ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres, tutores, representantes legales o encargados de los mismos; b) Expresar su opinión en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela; c) Expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos. El art. 24 establece que tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo. Finalmente en el art. 27 establece las garantias mínimas en los procedimientos judiciales o administrativos. Y prescribe, que los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en 102

cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. Por su parte los arts. 28 y 29 prevén los principios de igualdad y no discriminación y de efectividad, en tanto establece que las disposiciones de esa ley se aplicarán por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, posición económica, origen social o étnico, capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales. Asimismo los organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. No cabe duda que el art. 27 estableció las "garantías mínimas de procedimiento" imprescindibles para el desarrollo del "proceso justo constitucional" y la "tutela judicial efectiva" tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, creando la figura del abogado del niño, reconoció expresamente el derecho a una asistencia letrada, ya no pautado únicamente para los procesos penales, sino para todo procedimiento administrativo o judicial.

III.- El derecho a una asistencia letrada

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Como se adelantó, con la sanción de la ley 26.061 se instituyó en nuestro país la existencia de un nuevo interés autónomo, personal y de directa atención por el órgano jurisdiccional y, como tal, con derecho a contar en forma efectiva con la garantía del debido proceso y del patrocinio letrado, el que la doctrina ha llamado el abogado del niño. Y como suele ocurrir con las figuras que importamos de otras legislaciones y sin mayores reglamentaciones que despejen dudas, su incorporación generó y sigue generando diversos interrogantes. Entre los interrogantes, que se suscitaron podemos señalar: 1) ¿cuándo procede designar un abogado del niño?; 2) ¿en qué tipo de proceso?; 3) ¿quién lo elige?; 4) ¿necesita autorización de sus padres?; 5) ¿quién paga sus honorarios?; 6) ¿cómo se relaciona esta figura con las representaciones necesarias (padres, tutor ad litem, Defensor de menores e Incapaces)? Nada aclara la ley. Lo cierto es que el abogado del niño no cumple una función de representación si no que patrocina al niño, es decir no actúa en lugar de este, sino que cumple las funciones propias de un letrado patrocinante conforme las normas que regulan el ejercicio de esa profesión, de modo tal que patrocina los intereses y derechos definidos por el propio menor sin sustituir su voluntad. Creemos que se trata de un derecho, una facultad y no de un deber, con lo cual su designación no sería obligatoria en todos los procesos en que se encuentre afectado el interés de un niño/a o adolescente, sino en aquellos que se configuren algunas características especiales, que exista conflicto con el niño, oposición de intereses, conflicto con los padres, por sobre todas las cosas requerimiento expreso del niño involucrado, quien informado de su derecho se encuentre deseoso de efectivizarlo para poder plasmar sus peticiones a través de una abogado que lo asista y efectúe la defensa técnica de sus pretensiones. Por otra parte, no especifica una edad a partir de la cual un niño puede designar a su propio abogado, pero quizás una pauta útil podría ser analizar el tipo de proceso de que se trate, para medir a partir de allí la "madurez-discernimiento" necesario. Así, tratándose del ejercicio de acciones personales en defensa de derechos fundamentales, parecería que los estándares rígidos pierden fuerza, pero ante cuestiones patrimoniales la representación recobraría importancia, por exigirse mayor aptitud para impartir instrucciones en este aspecto. 104

Y desde otra perspectiva, si analizamos la norma que da origen a esta figura (arts. 37 y 40, CDN.), advertimos que la propia Convención limita la actuación del abogado propio, cuando en el art. 40, inc. b refiere que la causa será dirimida ante juez competente y "en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado, a menos que se considere que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales". Cabe recordar también, tal como se anticipara, que la participación en el proceso, es un derecho, no una carga, por ello deben existir, derechos o intereses del niño directamente afectados que justifiquen la intervención, intereses contrapuestos con los de los representantes legales; caso contrario, presuponer que los padres no defenderán adecuadamente los derechos de sus hijos implicaría borrar toda la construcción que desde la doctrina y jurisprudencia se viene sosteniendo en cuanto a la intervención supletoria del Estado o de terceros dentro del seno familiar. La intervención en la familia es subsidiaria; de lo contrario convertiríamos la regla en una excepción. Así, la designación de un abogado del niño no procedería en forma automática en todos los casos (sino dependiendo de la edad-madurez del niño, su petición expresa y la existencia de conflicto de intereses). El art. 27de la ley 26061 debe ser entendido como una derivación, ampliación o mejoramiento de las garantías que brinda el art. 12, CDN. Lo que ésta persiguió con la figura del "representante" en su art. 12 fue lograr una real intervención del niño en consonancia con la evolución de sus facultades, evitar su marginación del proceso. Así, estimado el art. 27 como garantía ampliatoria de la línea premarcada por la CDN., ha de concluirse que procura dar al niño la más amplia oportunidad de defensa y planteo de sus intereses, de conformidad con el mecanismo procesal que corresponda según el caso. Otra cuestión que suscita debate en este tema, es si esta "participación" implica una actuación del niño en carácter de parte. Al respecto resulta esclarecedor lo señalado por Osvaldo Gozaíni al comentar un fallo de la Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en cuanto sostuvo: “El cumplimiento eficaz del acto 105

procesal exige la capacidad prevista por las normas materiales para cada situación en particular. Con este razonamiento podemos concluir que la capacidad procesal no tiene categoría ni jerarquías propias sino en relación con los que obtiene del derecho sustancial. Las reglas han de perfilarse a partir de las disposiciones materiales, y la legitimación dependerá de los demás presupuestos instrumentales, sin perjuicio que sean preservadas ciertas capacidades especiales para el trámite procesal148”. Por mi parte, consideró que el niño tiene siempre una suerte de carácter de parte, a través de la representación autónoma y legitimación plena que a su respecto ejerce el Defensor de Menores e Incapaces. En mi opinión, el concepto de parte "calcado" del proceso de adultos puede resultar incompatible según la etapa etaria del niño -salvo adolescente próximo a la mayoría edad-, pero ello no implica negar al niño una verdadera legitimación particular, suficiente para ejercer -a través del asesor de incapaces o de su letrado particular o del tutor ad litem -según el caso- la tutela efectiva de sus derechos. IV.- La Opinión Consultiva Nº 17/2002 de la CIDH y La Observación General Nº 12 del Comité de los Derechos del Niño (2009). En el año 2002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recomendó a los Estados partes en la OC Nº17/2002, que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelvan derechos de los niños se observen los principios y las normas del debido proceso legal, que abarca las reglas del juez natural, competente, independiente e imparcial, la doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa; atendiendo a las particularidades específicas que se deriven del caso. Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos se reconocen a todas las personas por igual y por lo tanto, deben reflejarse en los procesos en los que se discute algún derecho de un niño149. Así, gozan de la garantía de la doble instancia y el recurso efectivo, es decir el derecho a contar con la posibilidad de que un tribunal superior revise las actuaciones del inferior, esta facultad ha quedado plasmada

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GOZAINI, Osvaldo, “La representación procesal de los menores”, Diario La Ley del 15/04/09 OC 17/2002 CIDH, párr. 95.

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en los arts. 8.2.h) de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el art. 40.b inciso V) de la Convención sobre los Derechos del Niño. No obstante tal reconocimiento, lo cierto es que por su condición específica los niños para el ejercicio de tales garantías requieren de la adopción de ciertas medidas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías150. Con relación al derecho a participar activamente en el proceso que los afecte, resulta aplicable lo sugerido en la Observación General 13151 relativa al art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, sobre igualdad de todas las personas en el derecho a ser oídas públicamente por un tribunal competente, señalo que dicha norma se aplica a los menores que deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el artículo 14. Asimismo, se reconoce la plena vigencia del principio contradictorio en las actuaciones en las que se vea afectado un niño, garantizando la intervención de aquel por si o mediante representantes en los actos procesales, la aportación de prueba y el examen de estas, la formulación de alegatos, entre otros. El derecho de contradecir en un proceso significa la oportunidad para las partes en un juicio civil o penal de conocer y analizar la prueba aducida o las observaciones remitidas al expediente, con el objetivo de influir sobre la decisión. Con relación al principio de publicidad se señaló que en los procedimientos en los que se examinan cuestiones relativas a menores de edad, que trascienden en la vida de éstos, procede fijar ciertas limitaciones al amplio principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partes a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación pública de los actos procesales, ello tiene por fundamento el

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OC 17/2002 CIDH, párr. 98. Human Rigths Committee, General Comment 13, Equity before the Courts antd the right to a fair and public hearing by an independent court established by law (art. 14). 13/04/84, CCPR/C/21, p. 4. 151

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interés superior del niño respetándose su privacidad en todas las etapas del proceso152. Ahora bien, la CIDH, intentó fijar algunas pautas en cuanto a la efectivización de estas garantías, teniendo en cuenta que el grupo definido como niños involucra a todas las personas menores de 18 años, y como es natural, hay una gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se encuentran comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En definitiva serán los operadores judiciales o administrativos quienes deberán tomar en consideración las condiciones específicas del niño/niña o adolescente y su interés superior para acordar su participación en el proceso, procurando en esa ponderación el mayor acceso del menor en la medida de lo posible, conforme al examen del propio caso.153 Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 12154, analiza los dos párrafos del artículo 12 y a continuación explica las condiciones imprescindibles para que se haga realidad plenamente este derecho, en particular en los procedimientos judiciales y administrativos (Sección A). En la sección B estudia la vinculación del artículo 12 con los otros tres principios generales de la Convención, así como su relación con otros artículos. Las condiciones y los efectos del derecho del niño a ser escuchado en diferentes situaciones y ámbitos se examinan en la sección C. En la sección D se resumen las condiciones básicas para la observancia de este derecho, y en la sección E figuran las conclusiones. Los Estados partes deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño "que esté en condiciones de formarse un juicio propio". Estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados 152 153 154

OC 17/2002 CIDH, párr.134. OC 17/2002 CIDH, párrs. 101/102. CRC/C/GC/12 - 1/7/2009.

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partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad. La realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias. El niño también debe estar informado sobre las condiciones en que se le pedirá que exprese sus opiniones. El derecho a la información es fundamental, porque es condición imprescindible para que existan decisiones claras por parte del niño. Es necesario tener "debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño". Estos términos hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso. El artículo 12 estipula que no basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio. Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones, en función de su edad y madurez, el artículo 12 deja claro que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso. El Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad

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que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. La plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias. El derecho a ser escuchado es aplicable tanto a los procedimientos iniciados por el niño, por ejemplo denuncias de malos tratos y recursos contra la exclusión de la escuela, como a los iniciados por otras personas que afecten al niño, como la separación de los padres o la adopción. Se alienta a los Estados partes a que introduzcan medidas legislativas por las que se exija a los responsables de adoptar decisiones en los procedimientos judiciales o administrativos que expliquen en qué medida se han tomado en consideración las opiniones del niño y las consecuencias para el niño. No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse especial atención al suministro y la transmisión de información adaptada a los niños, la prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, la debida capacitación del personal, el diseño de las salas de tribunal, la vestimenta de los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de espera separadas. Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. La información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o administrativo, presentar una apelación o una denuncia.

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El derecho del niño a ser escuchado impone a los Estados partes la obligación de revisar o modificar su legislación para introducir los mecanismos que den acceso a los niños a la información pertinente, el apoyo adecuado en caso necesario, información sobre la consideración otorgada a las opiniones del niño y procedimientos de denuncia, recurso o desagravio. El artículo 5 de la Convención establece que los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, los tutores o los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de impartir dirección y orientación al niño en su ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención. Por consiguiente, el niño tiene derecho a recibir dirección y orientación, que tienen que compensar la falta de conocimientos, experiencia y comprensión del niño y estar en consonancia con la evolución de sus facultades, como se establece en ese artículo. Cuantas más cosas sepa, haya experimentado y comprenda el niño, más deben los padres, tutores u otras personas legalmente responsables del niño transformar la dirección y orientación en recordatorios y consejos y, más adelante, en un intercambio en pie de igualdad. Esta transformación no tendrá lugar en un punto fijo del desarrollo del niño, sino que se producirá paulatinamente a medida que se alienta al niño a aportar sus opiniones. Esta noción se ve reafirmada por el artículo 12 de la Convención, que estipula que deberán tenerse debidamente en cuenta las opiniones del niño, siempre que el niño esté en condiciones de formarse un juicio propio. En otras palabras, a medida que los niños adquieren facultades tienen derecho a asumir un nivel cada vez mayor de responsabilidad respecto de la regulación de los asuntos que los afectan. Los Estados partes, mediante leyes y políticas, deberían alentar a los padres, tutores y cuidadores a escuchar a los niños y tener debidamente en cuenta sus opiniones en los asuntos que los conciernen. También se debería aconsejar a los padres que presten apoyo a los niños para que hagan efectivo su derecho a expresar su opinión libremente y para que se tengan debidamente en cuenta las opiniones de los niños en todos los niveles de la sociedad.

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Con el fin de apoyar el desarrollo de estilos de crianza de los hijos que respeten el derecho del niño a ser escuchado, el Comité recomienda que los Estados partes promuevan programas de educación de los padres que se basen en conductas y actitudes positivas existentes y que difundan información acerca de los derechos del niño y de los padres consagrados en la Convención. Para que la enseñanza de los derechos humanos haga sentir su influencia en las motivaciones y la conducta de los niños, los derechos humanos deben practicarse en las instituciones en que el niño aprende, juega y vive junto con otros niños y adultos. El Comité observa que la voz de los niños ha pasado a ser una fuerza cada vez más poderosa en la prevención de las violaciones de los derechos del niño. Se encuentran ejemplos de buenas prácticas, por ejemplo, en el terreno de la prevención de la violencia en las escuelas, la lucha contra la explotación del niño mediante trabajos peligrosos y agotadores, la prestación de servicios de salud y educación a los niños de la calle y el sistema de la justicia juvenil. Se debe consultar a los niños en la formulación de legislación y políticas relacionadas con esas y otras materias problemáticas y hacerlos participar en la elaboración, el desarrollo y la aplicación de los planes y programas conexos. El Comité insta a los Estados partes a evitar los enfoques meramente simbólicos que limiten la expresión de las opiniones de los niños o que permitan que se escuche a los niños pero no que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones.

V.- La participación activa y el derecho de defensa a la luz de la jurisprudencia. Bajo tales parámetros pueden esbozarse algunas "pautas" para medir la posibilidad de participación personal. Considero que "participar" no implica imprescindiblemente rol de "parte procesal". Quizás para salir de la disyuntiva del "carácter de parte" sería más apropiado, más que hablar de partes, referir a centros de interés (Carnelutti). Es indudable que el interés del niño representa un centro cuyo 112

tratamiento no puede obviarse, ni mezclarse con el de los demás partícipes. Este nuevo centro lo autoriza a exigir el derecho a ser oído, a demostrar la existencia y legitimidad de su derecho mediante el ejercicio de la pretensión que le asiste. Finalmente, resultará fundamental atender la voluntad del niño: es él y sólo él quien decide si quiere o no participar, pues la ley le acuerda un derecho, no un deber. En este aspecto se enfrentan el "derecho a participar y ser oído" con el igualmente legítimo "derecho a no sufrir injerencias arbitrarias en su vida privada-familiar" (arts. 11, CADH. y 16, CDN.). En estos casos podría garantizarse el ejercicio a través de otra persona que resulte "vocero" del niño: por excelencia puede serlo el Defensor de Menores e Incapaces, abstraído de los conflictos que envuelvan a los representantes legales, inspirado por el interés superior del niño, por el tutor ad litem quien también actuara conforme a su mejor interés o a través de un abogado que lo patrocina quien deberá efectuar la defensa técnica de la voluntad del niño que puede coincidir o no con el real interés superior del niño. Así, la participación puede parecer más que procedente en procesos de guarda, adopción, filiación, emancipación, etc.; no así en divorcios, alimentos, entre otros. La ecuación costo-beneficio del "ingreso" del niño al proceso con un letrado que lo patrocine debe evaluarse con mucha prudencia, y debería ejercerse en los casos en que se discutan de manera directa e inmediata cuestiones referidas a su persona y existan intereses contrapuestos entre el niño y sus representantes legales (por ejemplo, régimen de visitas, tenencia, violencia familiar en que sea víctima, medidas de protección). Creo que es importante la no concurrencia en forma indiscriminada y automática, así como estar alerta a los intentos de manipulación por los progenitores según sus intereses. El niño es libre de hacerse escuchar o quedar afuera del conflicto, pues no es un medio de prueba, sino un sujeto. Juega aquí el standard de su interés superior, que desaconsejará una intervención forzada, quizás traumatizante, que lo expone a una mayor vulneración.

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En cuanto al estado de la cuestión en la jurisprudencia, podemos citar un precedente de la C. Nac. Civ., sala K, del 28/9/2006155, que resolvió el pedido de una integrante de la Defensoría Zonal de ser tenida como abogada de una niña de 3 años de edad. La Excma. Cámara y el Defensor de Menores sostuvieron que al tratarse de un patrocinante y no un representante se requiere discernimiento (14 años), tanto para elegirlo como para darle instrucciones. Tratándose de un menor de esa edad correspondería, en su caso, un tutor ad litem. Resaltó la Alzada que los intereses del menor se garantizan adecuadamente con una interpretación amplia de la extensión funcional del Ministerio de Menores. Es cierto que un niño de tres años de edad difícilmente tenga el discernimiento para saber lo que es un abogado, pero siempre debe estudiarse cada caso en forma particular y jamás rechazar una presentación de un niño por un abogado so pretexto que no tiene edad suficiente y utilizando ese sólo parámetro de medición de la capacidad del niño. Recientemente (marzo de 2009) la Sala I, reconoció el carácter de parte y el derecho a una asistencia letrada que traiga al juicio de tenencia la voz de dos hermanitos uno de 15 años y otro de 12 años, en forma separada a sus padres e independientemente de la representación del Defensor de Menores156. Por su parte la Sala B157, en el mes de marzo del corriente, en un proceso motivado por la obstaculización de la madre para cumplir con el régimen de visitas con el progenitor no conviviente, efectúa algunas consideraciones con relación a quien debe elegir el abogado del niño, oponiéndose expresamente en este caso puntual a que el abogado que realiza la asistencia letrada de los menores sea elegido y reciba el pago de sus honorarios por quien justamente es la que intenta obstaculizar el régimen, máxime cuando el art. 27 de la ley se refiere a servicios jurídicos, colegios de abogados, universidades, lo que lleva a concluir que la propuesta debiera ser tomada de esos listados, más nunca del antojo de uno de los padres. Por otro parte, alude a que cuando el niño no tenga la madurez suficiente y un aceptable grado de desarrollo para designar a un 155

C.Nac. Civ. Sala K, 28/9/2006, “R., M.,A. s/ protección de persona” CNAC.CIV, Sala I, 4/37200 L., R. v. M.Q., M.G. 157 C.Nac.Civ. Sala b, 19/372009, K., M. y otro v. K., M.D, publicado en la revista La Ley del 15/4/2009, p. 4, con Nota de Osvaldo Gozaini. 156

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abogado que lo represente en juicio deberá designarse un tutor especial que cumplirá a su vez la función letrada; dejando en claro que a partir de la ley 26.061 ya no será posible atar la capacidad de hecho exclusivamente a períodos cronológicos, sino que debe tenerse en cuenta la capacidad progresiva que adquiera el niño.

VI.-La defensa técnica del niño en el derecho comparado. Ahora bien, esta posibilidad para el niño de poder recurrir a la justicia directamente con su propio abogado, lleva ya bastantes años en la práctica de otros países. El Orden de Abogados de Quebec, Canadá marcó en cuanto a la representación del niño por un abogado una serie de delineamientos muy importantes158. El abogado es un arquitecto legal que construye un expediente en función de las opiniones del niño. Debe indicar al tribunal, las preocupaciones, los deseos y las opiniones del niño. Dicho de otra manera supone presentar al tribunal una prueba exacta y completa compatible con la posición del niño. Se trata de una obligación de hacer en la medida que ello sea posible teniendo en cuenta la edad y la situación del niño, las opiniones y deseos expresados por el niño, sean dadas en total libertad y en ausencia de toda manipulación, violencia ejercida de una u otra parte. • La capacidad de un niño para mandatar a un abogado debe ser determinada por el abogado sobre una base individual. Se deberá entonces observar la organización del nivel intelectual del niño para evaluar su madurez y discernimiento, que no sea un mero capricho del niño. Se analizará si el niño es inteligente, vivo de espíritu y se expresa claramente. Si percibe la realidad con seguridad, si es realista conciente de su situación y no teme expresar lo que piensa. Si es capaz de tomar decisiones pensadas. • Los tribunales por su parte toman en cuenta el sentimiento general del niño, separado de sus dichos, la actitud del niño, su deseo debe aparecer motivado, su sensibilidad, su franqueza. • Inclusive si el abogado duda si el niño tiene o no capacidad, puede llevar al tribunal dicha situación de duda para que éste

158

V. http://www.Canada.justice.gc.ca

115

resuelva. Así sucedió en el caso F. (J.) c. L. (C.)159 donde un juez consideró que el niño era hábil y capaz para mandatar a su abogado. • La edad no debe ser el único parámetro para indicar si el niño es capaz o no de maniatar a su abogado, pero ya teniendo 12 años debe presumirse que ya es capaz de hacerlo. La capacidad del niño dependerá de su desarrollo cognitivo, de su comunicación en una primera instancia y en una segunda de su capacidad de expresar sus deseos, o puntos de vista de las preguntas que le conciernen. • Se ha afirmado que un niño de 7 años, tiene la capacidad suficiente para designar un abogado que lo represente. En todo caso, el tribunal no debiera dejar de lado el derecho fundamental del niño de ser escuchado basándose en sólo la edad del mismo para ver si el menor tiene o no capacidad. • Un niño que hace valer lo que quiere, puede dar instrucciones a un abogado y por ello puede ser representado. Un niño de 4 años ya puede tener esta capacidad. • Las instrucciones que da un niño de 4 o 5 años no deben ser saboteadas so pretexto que no se trata de instrucciones que le da a su abogado, a menos que el niño tenga una discapacidad mental. El Abogado sólo debe apartarse del caso cuando considere que el niño no es capaz o no quiere expresar sus opiniones sobre el derecho de visita o custodia. El honorable Juez Rothman en Canadá, integrante de la Corte Suprema, dictaminó que el niño maduro capaz de expresar un deseo, puede designar su abogado. El niño también pude verse impuesto de un abogado por la Corte ya sea maduro o no, con o sin su consentimiento. En todo caso si se le designa un abogado, este debe asegurar que sus deseos sean manifestados en el escrito. La Corte puede designar además un tutor ad litem cuando hay intereses contrapuestos entre el niño y sus padres, así como solicitar la asistencia de un amicus curiae. El abogado además debe aconsejar al menor sobre lo que crea mejor para él. Debe acercar a la Corte los medios de prueba que considere apropiados y debe velar por que el niño sea escuchado160. Estados Unidos. 159 160

159

Caso F. (J.) c. L.(C.) REJB 2003-48773, (C.S.) Fallo M. (F.) c. J.(L.) et F. (L.) REJB 2002-29840.

116

Los diferentes Estados de E.E.U.U. autorizan a que un menor sea representado directamente por su abogado en temas de custodia controvertida entre los padres: Arizona, California, Colorado, District of Columbia, Florida, Louisiana, Michigan, New Jersey, New York, Ohio, Pennsylvania, Virginia, Washington161. En los Estados de New York y California, al abogado se le permite por los intereses del niño separarse de lo que éste desea y adoptar por una posición diferente toda vez que lo que quiere el niño podría resultar perjudicial para él mismo. En estos casos el abogado se encuentra autorizado al revelar el secreto profesional abogado-cliente niño, siempre en el interés superior del niño. Este apartamento no es posible en otros Estados, así como tampoco revelar el secreto profesional. Por su lado la American Bar Association, en Estados Unidos, ha reconocido que el abogado debe apreciar la capacidad del niño y ya un infante de 5 o 6 años tiene opiniones de peso "entitled to weight" en procesos judiciales de custodia. La capacidad del niño para estar en juicio es funcional y debe ser revisada en cada caso concreto162. Algunas Cortes americanas han establecido que el niño tiene el derecho a elegir su propio abogado163. Inclusive las Cortes deben proveer al menor un nuevo abogado cuando vean que la relación con el abogado actual se ha roto o deteriorado de alguna manera164. En caso de divorcio, si el abogado que representa al niño tiene lazos inapropiados con uno de los padres, podrá ser removido165. En Estados Unidos encontramos un fallo testigo en cuanto a la representación de un menor por un abogado166. Caso Ireland v. Ireland, (1998) en el que estableció que el abogado de un niño, es tan sólo un abogado, que argumenta a favor de su cliente, basado en la evidencia del caso y la ley aplicable. El abogado no es un testigo ni un cuasi experto. Por lo que un 161

http://law.indiana.edu/ilj/oldsite/volumes/v73/no2/hill.html

162

Am. Bar Assn, Standards of Prac. for Lawyers Who Represent Children in Abuse and Neglect Cases (1996), at B-3 Commentary. 163 MERRIL Sobie, The Child Client: Representing Children in Child Protective Proceedings, 22 Touro L. Rev. 745 (2006). 164 Fargnoli v. Faber, 481 N.Y.S.2d 784, 786-87 (App. Div. 3d Dept. 1984); cf. In re. Elianne M., 601 N.Y.S.2d 481, 482 (App. Div. 1st Dept. 1993), (permitting Law Guardian to withdraw when both Law Guardian and child client agree that representation is no longer productive). 165 Sheiman v. Sheiman, 804 A.2d 983, 989 (Conn. App. Ct. 2002); Albanese v. Lee, 707 N.Y.S.2d 171, 172 (App. Div. 1st Dept. 2000). 166 Caso Ireland v. Ireland, 246 Conn. 413, 717 A. 2d 676 (1998).

117

abogado debe ser escuchado en iguales condiciones que cualquier otro abogado. Consejo de Europa. El Consejo de Europa en la Convención Europea sobre el ejercicio de los Derechos del Niño de Strasbourg, 25.I.1996,167 en su Capítulo II, desarrolla los derechos del niño en el proceso, entre los que se encuentran los de designar su propio abogado, de demandar y estar en juicio, que se actúe rápidamente en los procesos donde los niños son partes. Francia En Francia el niño puede designar su abogado directamente, según lo disponen los artículos 338-7 y 338-9 del NCPC de Francia. En este caso, el abogado debe informar de su aceptación al juez que entenderá de la causa. Inclusive el niño puede solicitar al Juez se le designe un abogado. La remuneración del abogado es realizada por el propio gobierno, lo que en Francia de se llama la "aide jurisdictionnelle". Muchos colegios de abogados como el Barreeau de Marseille han creado una asistencia para los niños, gratuita y cuando se representan a los niños directamente en justicia, los abogados son remunerados por el Estado. Igualmente lo ha hecho el "Barreau de Versailles" y de Toulouse. Muchos de ellos han creado sus propios códigos de deontología: Abogado - Cliente - Niño. Algunos casos jurisprudenciales testigos a) Inglaterra y la Corte Europea. Inglaterra, siempre aprobó el castigo corporal a los niños, no sólo en las casas, sino en las escuelas. Un adolescente de 9 años acusó a su padrastro de pegarle con una caña como castigo por su comportamiento. El caso fue denunciado por el hermano del niño golpeado en la escuela donde asistía el menor. Una Corte inglesa entendió que no había habido abuso físico "known phisical abuse" y de alguna manera justificó los golpes tomándolo como una reprimenda al niño. El padrastro fue declarado inocente. El niño recurrió a la Corte Europea de Derechos Humanos y obtuvo ayuda económica del Consejo de Europa para pagar a los honorarios de los abogados que lo 167

Http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/HTML/160.htm

118

representaron. La Corte entendió que Gran Bretaña había violado el artículo 3 de la Convención Europea de los Derechos Humanos respecto al castigo corporal y condenó al padrastro a pagar 10.000 libras al niño y 20.000 libras de gastos y honorarios. b) Inglaterra, la oposición y representación de un niño en un caso de restitución internacional. Un tribunal Inglés, había interrogado a dos niños ante un pedido de restitución de su madre en Dinamarca. Los niños manifestaron al juez su voluntad de quedarse con su padre en Inglaterra. La Autoridad Central acogió la restitución de los niños entablada por la madre en Dinamarca y los tribunales Ingleses decidieron que correspondía la restitución de ambos niños a su madre, haciendo caso omiso a lo que querían los niños. La niña se negó a subir en el avión e intervino como parte en el proceso, apelando y objetando su derecho a ir a Dinamarca con su madre. El caso volvió a primera instancia para que la niña sea representada por un abogado y su objeción fuera estudiada más minuciosamente168. c) Inglaterra y oposición de un niño a abordar un avión, lesiones a un oficial y seguridad en el aeropuerto. En ciertos casos la reacción de los niños a regresar al país de residencia habitual va más allá de una manifestación y se produce una oposición física muy fuerte. Por lo que decisiones de que el menor regresara fueron desestimadas. Además puede haber tendencias al suicidio del menor en caso de que regrese cuando no quiere hacerlo. En un caso un menor trató de abrir la puerta de un avión cuando se lo obligó a subir a la fuerza y ante el estado del menor, no se lo obligó a viajar. En otra oportunidad, un niño atacó a un oficial en el aeropuerto de Heathrow, Inglaterra, cuando debía viajar a Nueva Zelanda169.

VII.- Condiciones imprescindibles para que tales derechos sean efectivamente observados.

168

HC/E/Uke 168 [25/11/1997; High Court (Angleterre); Première instance] Re H.B. -Abduction: Children's Objections No. 2- [1998] 1 FLR 564 Re H.B. -Abduction: Children's Objections[1998] 1 FLR 422. Fuente: http://www.hcch.net. 169 http://www.hcch.net

119

El Comité de los Derechos del Niño170 insta a los Estados partes a evitar los enfoques meramente simbólicos que limiten la expresión de las opiniones de los niños o que permitan que se escuche a los niños pero no que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones. Para que la participación sea efectiva y genuina es necesario que se entienda como un proceso, y no como un acontecimiento singular y aislado. Todos los procesos en que sean escuchados y participen un niño o varios niños deben ser: a) Transparentes e informativos. Se debe dar a los niños información completa, accesible, atenta a la diversidad y apropiada a la edad acerca de su derecho a expresar su opinión libremente y a que su opinión se tenga debidamente en cuenta y acerca del modo en que tendrá lugar esa participación y su alcance, propósito y posible repercusión. b) Voluntarios. Jamás se debe obligar a los niños a expresar opiniones en contra de su voluntad y se les debe informar que pueden cesar en su participación en cualquier momento. c) Respetuosos. Se deben tratar las opiniones de los niños con respeto y siempre se debe dar a los niños oportunidades de iniciar ideas y actividades. Los adultos que trabajen con niños deben reconocer, respetar y tomar como base los buenos ejemplos de participación de los niños, por ejemplo, en su contribución en la familia, la escuela, la cultura y el ambiente de trabajo. También es necesario que comprendan el contexto socioeconómico, medioambiental y cultural de la vida de los niños. Las personas y organizaciones que trabajan para los niños y con niños también deben respetar la opinión de los niños en lo que se refiere a la participación en actos públicos. d) Pertinentes. Las cuestiones respecto de las cuales los niños tienen derecho a expresar sus opiniones deben tener pertinencia auténtica en sus vidas y permitirles recurrir a sus conocimientos, aptitudes y capacidad. Además, es necesario crear espacio para permitir a los niños

170

CRC/C/GC/12 - 1/7/2009, Sección D.

120

destacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantes. e) Adaptados a los niños. Los ambientes y los métodos de trabajo deben adaptarse a la capacidad de los niños. Se debe poner el tiempo y los recursos necesarios a disposición de los niños para que se preparen en forma apropiada y tengan confianza y oportunidad para aportar sus opiniones. Es necesario considerar el hecho de que los niños necesitarán diferentes niveles de apoyo y formas de participación acordes con su edad y la evolución de sus facultades. f) Incluyentes. La participación debe ser incluyente, evitar las pautas existentes de discriminación y estimular las oportunidades para que los niños marginados, tanto niñas como niños, puedan participar. Los niños no constituyen un grupo homogéneo y es necesario que la participación prevea la igualdad de oportunidades para todos, sin discriminación por motivo alguno. Es necesario también que los programas sean respetuosos de las particularidades culturales de los niños de todas las comunidades. g) Apoyados en la formación. Los adultos necesitan preparación, conocimientos prácticos y apoyo para facilitar efectivamente la participación de los niños, por ejemplo, para impartirles conocimientos relativos a escuchar, trabajar conjuntamente con niños y lograr efectivamente la participación de los niños con arreglo a la evolución de sus facultades. Los propios niños pueden participar como instructores y facilitadores respecto de la forma de propiciar la participación efectiva; necesitan formación de la capacidad para reforzar sus aptitudes respecto de, por ejemplo, la participación efectiva y la conciencia acerca de sus derechos y capacitación para organizar reuniones, recaudar fondos, tratar con los medios de difusión, hablar en público y hacer tareas de promoción. h) Seguros y atentos al riesgo. En algunas situaciones, la expresión de opiniones puede implicar riesgos. Los adultos tienen responsabilidad respecto de los niños con los que trabajan y deben tomar todas las precauciones para reducir a un mínimo el riesgo de que los niños sufran violencia, explotación u otra consecuencia negativa de su participación. Las medidas necesarias para ofrecer la debida protección incluirán la formulación 121

de una clara estrategia de protección de los niños que reconozca los riesgos particulares que enfrentan algunos grupos de niños y los obstáculos extraordinarios que deben superar para obtener ayuda. Los niños deben tener conciencia de su derecho a que se les proteja del daño y saber dónde deben acudir para obtener ayuda en caso necesario. La inversión en el trabajo con las familias y las comunidades es importante para crear una comprensión del valor y las consecuencias de la participación y reducir a un mínimo los riesgos a los que de otro modo podrían estar expuestos los niños. i) Responsables. Es esencial el compromiso respecto del seguimiento y la evaluación. Por ejemplo, en toda investigación o proceso consultivo debe informarse a los niños acerca de la forma en que se han interpretado y utilizado sus opiniones y, en caso necesario, darles la oportunidad de rechazar el análisis de las conclusiones e influir en él. Los niños tienen derecho también a recibir una respuesta clara acerca de la forma en que su participación ha influido en un resultado. Cada vez que corresponda debe darse a los niños la oportunidad de participar en los procesos o actividades de seguimiento. Es necesario que la supervisión y evaluación de la participación de los niños, cuando sea posible, se hagan con los niños mismos.

VIII.- Conclusiones Las breves ideas aquí volcadas nos permiten reflexionar acerca de: • la necesidad de reformular el alcance del derecho de "defensa de los niños", de modo tal que no se reduzca a la sola garantía de la "asistencia letrada". • la necesidad de armonizar la legislación en materia de capacidad, representación y actuación procesal con la doctrina de la protección integral de derechos; en base al nuevo diseño institucional, basado en el reconocimiento de los niños como sujetos de derecho y su aptitud progresiva para ejercerlos por sí mismos. El desafío es, entonces, la efectividad de los derechos consagrados en nuestro declamado Estado de Derecho vigente.

122

Afortunadamente, la tarea ya está en marcha, aunque no será sencilla ni veloz, pues nos exige previamente erradicar concepciones preexistentes propias de la cultura tutelar. El desafío es, no obstante, valioso e impostergable, en honor a su protagonista: la humanidad de los niños. La experiencia indica, que no siempre los niños salen beneficiados con las resoluciones judiciales o con los acuerdos que celebran sus padres, de ahí que resulte imperioso escucharlos previo a adoptar cualquier decisión que los involucre y, tratar de comprenderlos e inclusive de aconsejar a los padres lo mejor para los niños. La garantía del debido proceso legal del menor constituye el medio para resguardar su interés superior. En este contexto son los jueces y el Ministerio Público los encargados de custodiar activa y oficiosamente, la vigencia en concreto de las garantías procesales en cada controversia. Cabe pensar en la posibilidad de establecer pautas, reglas, estándares que expliciten como debe ser la participación judicial de los menores de modo que permitan el logro de sus derechos fundamentales a la luz de la normativa vigente y las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño. El derecho de todos los niños a ser escuchados y tomados en serio no solo establece un derecho en si mismo sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demás derechos.

123

La antesala del proceso judicial: las emociones del justiciable (la Justicia como fuente de resentimiento o de confianza) Por Toribio E. Sosa (*) 1- Las emociones y el proceso. Nuestra cultura racionalista no pone demasiada atención en las emociones.

La ciencia jurídica al parecer tampoco. Se soslaya así una dimensión esencial de la naturaleza humana. (171) Las emociones predisponen conductas y algunas conductas no son posibles bajo ciertas emociones. Por ej. si mientras escribo apareciera un león hambriento, no podría seguir escribiendo porque sólo dos acciones serían posibles para mí ya invadido por el miedo: o huir o, si no me es posible, defenderme como pueda.

Para encarar el proceso judicial, y con más razón cualquier negocación previa o dentro de él, hay que entender qué sucede emocionalmente con una persona que se topa con la necesidad de acudir al proceso judicial para procurar tutela jurídica. Abogados y jueces sólo doctos en normas jurídicas podrían funcionar inefectivamente si no atienden a las emociones de los justiciables (ej. fracaso de intentos conciliatorios, éxito aparente y formal a través de acuerdos sin voluntad sincera de cumplimiento, etc ) 172.

171

Acaso el neocórtex, más reciente en la evolución biológica, “no se enorgullezca” de su -más primitivo- compañero de cráneo –el sistema límbico-, y por eso su producción -la cultura en general, el derecho en particular- trate de ignorar a las emociones. O sea ¿será que la cultura occidental racionalista deja de lado de las emociones, por la vergüenza que el vetusto sistema límbico provoca al más flamante neocórtex? 172

Lo que conduce a la siguiente pregunta:¿no será que los jueces tienen bastante con el deber de sentenciar, para encima ser protagonistas de métodos alternativos de solución de controversias en tanto y en cuanto éstos estén paralelamente en funcionamiento? A ello apunta la mediación prejudicial.

124

2- El cerebro trino. De acuerdo a la teoría de la evolución el ser humano es el último eslabón de

una cadena que nos emparienta con el resto de los seres vivos. Dentro de esa concepción y según una teoría científica propuesta por Mc Lean (173), el cerebro humano tiene tres partes o capas: a-

el complejo reptiliano, que compartimos con “nuestros

antepasados” reptiloides y que se hace cargo de nuestros comportamientos rituales y jerárquicos; b-

el sistema límbico, que compartimos con “nuestros

ascendientes” mamíferos y que regula nuestras emociones; c-

el neocórtex, que apenas compartimos con los primates

superiores y con los cetáceos, y que es la sede del intelecto o razón; allí se generan nuestros valores, así como las pautas morales y el derecho; representa alrededor del 85% de la masa total de nuestro cerebro humano.

3- Los conflictos internos. Lo expuesto antes explica por qué ante un suceso determinado muchas veces

experimentamos impresiones contradictorias. Por ejemplo, nuestras emociones nos hacen desear algo, pero nuestros valores nos dicen que no podemos o no debemos. O viceversa, con múltiples variantes. Ello es así porque nuestro cerebro produce respuestas distintas en sus diferentes partes, no siempre alineadas en la misma dirección. ¿Quién no ha experimentado esa sensación de encrucijada en su interior, ese conflicto entre dos o más opciones que parecen contar –todas- con el “apoyo” de una parte y el “rechazo” de otra parte de nosotros?

En cierto sentido podríamos decir que cada uno de nosotros es más que uno, al mismo tiempo.

4- Las emociones.

4.1. ¿Cómo funcionan? ¿Cómo funcionan las emociones? (174)

173

75.

Tomado de Karl SAGAN “Los dragones del Edén”, Ed.Grijalbo, Bs.As., 1982, pág.

174

Tomado de Rafael ECHEVERRÍA, “Ontología del lenguaje”, Ed. Granica, Santiago de Chile, 1998, capítulos VIII y IX.

125

Las emociones predisponen para la acción. Son reactivas y específicas, es decir, suceden como respuesta a un suceso que nos afecta. Si nos sacamos la lotería no “elegimos” alegrarnos, simplemente la emoción (alegría) nos toma; si experimentamos alguna clase de pérdida personal, no “elegimos” entristecernos, simplemente la emoción (tristeza) nos asalta. Eso sí, desaparecida la circunstancia que la genera, desaparece la emoción. Si queremos entender como funciona una emoción tenemos que detectar el acontecimiento que la produce. Si queremos evitar una emoción debe evitar el acontecimiento que la produce. Si queremos reiterar una emoción debemos reiterar el acontecimiento que la produce. Aquí es donde se vincula la emoción con la acción, puesto que para reiterar o evitar el acontecimiento que produce la emoción hay que accionar o actuar. No podemos evitar las emociones. A lo sumo, haciendo de ellas un ámbito de diseño, desde el cuerpo o el lenguaje podemos prolongar o acortar su duración. (175)

4.2. Las básicas. Veamos a continuación en qué consisten algunas de las emociones más frecuentes (176): a- Alegría. Uno tiene alegría cuando cree que sucedió o que sucederá algo considerado bueno (obtener algo deseado, conseguir un resultado, etc.). b- Tristeza. Uno siente tristeza cuando cree que sucedió o que sucederá algo considerado malo (ej. una pérdida, no conseguir un resultado, etc.). c- Entusiasmo. Uno siente entusiasmo cuando cree que existe la posibilidad de que algo bueno suceda o haya sucedido. d- Miedo.

175

Veamos algunos ejemplos. Todos sabemos que si estamos ocasionalmente deprimidos una buena solución es caminar, practicar algún deporte, bailar. El cuerpo sirve entonces para “trabajar” nuestras emociones. También sabemos que si no nos sentimos bien, sostener una conversación con alguien de nuestra confianza, para “descargarnos” nos hace sentir mejor. El lenguaje también es útil para “moldear” nuestras emociones. 176 Tomado de Fredy KOFMAN, “Metamanagement”, Ed. Granica, Bs.As., 2001, t.3, capítulo 22 “Inteligencia emocional”.

126

Uno siente miedo cuando cree que existe la posibilidad de que algo malo suceda o haya sucedido. e- Gratitud. Parte de la alegría o el entusiasmo, con el juicio de quien los generó hizo algo por uno que no tenía por qué haber hecho. El orgullo es una variante: es el agradecimiento hacia sí mismo, cuando uno cree que hizo algo que no tenía por qué hacer y con ello produjo o puede llegar a producir algo valioso para otros o para sí mismo. f- Enfado. Parte de la tristeza o el miedo, con el juicio de quien los generó hizo algo que no debía haber hecho, transgrediendo ciertos límites significativos para uno. La culpa es una variante: es el enfado hacia sí mismo, cuando uno cree que hizo algo que no debía y que con ello alguien (otro o uno mismo) sufrió o puede sufrir la pérdida de algo valioso (un piensa que transgredió sus límites y ha causado consecuencias no deseadas). 5- ¿Qué es el resentimiento?

La persona que lo experimenta interpreta que ha sido víctima de una acción injusta, que tenía el derecho a obtener algo que le fue negado o que simplemente merecía algo mejor que lo obtenido. Pero "alguien" se interpuso impidiéndolo. Ese "alguien" pasa a ser el "culpable" de lo que nos sucede. El resentimiento no se detiene allí: sea quien sea el "alguien" "culpable", la persona resentida se convence de que es necesario hacer justicia, de que tarde o temprano debe pagarlo (177). El espíritu de venganza es un subproducto habitual del resentimiento (178). La persona "en" resentimiento se ve afectada por un sufrimiento penetrante y permanente, que se manifiesta en múltiples dominios de la vida. No hay alegría, no hay felicidad verdadera para las personas que viven en resentimiento. Nietzsche ha sido el gran filósofo del tema del resentimiento. Según él, el resentimiento envenena la vida y corroe la convivencia con los otros. Pero, por sobre todo, se trata de una emoción que encadena al ser humano, le arrebata su libertad. El resentimiento, nos dice Nietzsche, nos constituye en esclavos, pues convierte a aquél contra quien estamos resentidos en el amo de nuestra existencia. Aquello que juzgamos como una injusticia se transforma en guía y obsesión de nuestra vida. La persona en resentimiento se desplaza, nos dice Nietzsche, como la tarántula, esperando el momento 177

Entre el enfado y el resentimiento existe una diferencia de expresión: el enfado se demuestra sin especulación, abiertamente, en general adoptando forma de ira; el resentimiento se esconde para aparecer en “mejor” momento y en lo posible sin que nadie se dé cuenta: para actuar en resentimiento siempre habrá una excusa tendiente a continuar con la ocultación de la “verdadera razón” de nuestro comportamiento. 178 Mucha gente que pide justicia en realidad quiere venganza.

127

propicio para descargar su veneno. A través del odio, el otro, incluso sin saberlo, adquiere poder sobre nuestra vida.

6- Resentimiento y lentitud de la justicia: la demanda, ese pedido tardío. Si estoy esperando un colectivo en la esquina y estoy muy apurado, el tiempo que el colectivo tarda en recorrer las últimas cuadras hasta llegar a mi parece lento. Si estoy esperando un colectivo y estoy interesado en que tarde lo más posible (ej. no deseo marcharme), el tiempo que el colectivo tarda en recorrer las últimas cuadras hasta llegar a mi, parece rápidamente transcurrir. ¿Por qué la justicia es vivenciada como lenta?

Dure lo que dure el proceso, la sensación de lentitud será inevitable mientras el esquema sea que primero se acuse la lesión a un derecho subjetivo, recién luego se inicie el proceso judicial, se aguarde hasta la sentencia previo debate y luego finalmente se obtenga el cumplimiento de la misma. ¿Por qué?

Porque la persona que afirma que un derecho subjetivo le ha sido conculcado tenía la expectativa de que ese derecho suyo no hubiera sido conculcado, es decir, v.gr. tenía la expectativa de que el contrato hubiera sido cumplido por la contraparte o la expectativa de regresar sano y salvo a su casa sin que nadie lo hubiese dañado en un accidente de tránsito. La emoción humana que se produce cuando una expectativa se frustra se llama resentimiento (179). El resentimiento se produce cuando se frustra una expectativa (180).

179

ECHEVERRÍA, Rafael “Ontología del lenguaje”, Ed. Granica, Santiago de Chile, 1998, pág. 321 y sgtes. 180

Un ejemplo de la vida cotidiana: me cruzo en la calle contigo y tengo la expectativa que me saludes. No me saludas. Me quedo molesto contigo (resentido): me las vas a pagar de algún modo, en algún momento, en algún lugar... (a menos que te reivindiques o nada más se me pase el resentimiento).

128

Como con todas las emociones, no se elige tenerlas, simplemente ellas nos tienen a nosotros cuando sucede el hecho que las dispara. Y prolongan su duración, como estados de ánimo, mientras dure la situación de hecho que las hizo nacer. Desde sucedida la alegada afectación del derecho subjetivo y hasta su efectiva reparación, el titular del derecho vive en resentimiento, el cual naturalmente es extendido al accionar de la justicia que no pone o “tarda” en poner las cosas en su lugar. (181). Cuando a alguien le chocan el coche lo quiere tener arreglado ya: cualquier otro tiempo es vivenciado como “tardío”. Y la justicia que tarda más allá del “ya”, es cómplice y por tanto nuevo “blanco” del resentimiento de la gente que la necesita. Las alternativas son dos: o evitar la lesión al derecho subjetivo (donde el énfasis recae en la faz preventiva), o achicar los tiempos entre la lesión y la efectiva reparación. No hay más. Lo ideal es que no se produzca lesión al derecho subjetivo. Pero producida la lesión, lo óptimo procesalmente oportuno es la reparación del derecho subjetivo ni bien se produce la lesión, pero en un esquema procesal tradicional transcurren tiempos entre: la lesión y la demanda, la demanda y la sentencia, la sentencia y su ejecución. La demanda ya llega tarde. El proceso prolonga la insatisfacción. La justicia “es” lenta y así se erige también en objeto de resentimiento. La justicia despertará menos resentimiento popular cuanto más oportuna y efectiva (182), aunque dure lo mismo (183).

7- El compromiso de la justicia y sus consecuencias: resentimiento o confianza. Reclama alguna mayor precisión la idea de que la justicia se desenvuelve en una sensación de lentitud desde que comienza a actuar, porque empieza tarde. Y bien, en la vida dejamos que los acontecimientos sucedan o actuamos interviniendo en los acontecimientos. ¿Por qué actuamos? ¿Qué nos mueve a actuar?

181

Muchas veces, como juez, he tenido la sensación que la gente encontraba a la justicia más culpable que al culpable 182 En mi libro “Reingeniería procesal” (Ed. Platense, año 2005) propongo técnicas para lograr una mayor oportunidad y efectividad del servicio de justicia, siempre dentro de las reglas del debido proceso. Ver también "La Reingeniería procesal", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XXXIX, nro. 60, enero/diciembrede 1999 y en www.lex-doctor.com 11/8/99. Asimismo “Reingeniería procesal: la garantía del debido proceso y la norma de habilitación”, en Doctrina Judicial del 16-2-2005. 183 Rapidez no es sinónimo de oportunidad y efectividad (lo desarrollo también en “Reingeniería procesal”, op. cit. en nota anterior)

129

Una insatisfacción, un desasosiego, vinculado con necesidades vitales (comida, abrigo) o deseos o encontrarle sentido a nuestra existencia. Las acciones humanas se hacen cargo de algo. ¿Por qué alguien dice o hace algo? Debemos interpretarlo (la inquietud del otro vive en nuestra interpretación). De la forma en que me haga cargo de las inquietudes del otro, y el otro de las mías, dependerá la calidad de relación que tenga. El ideal es que el otro funcione en transparencia: si tiene que pedir, ya se produjo su insatisfacción. El pedido nace de una inquietud insatisfecha. Cuando el justiciable acude a la justicia, pide en concreto y para su caso particular la satisfacción de un interés sustancial jurídicamente tutelable que aduce le corresponde y que, por lo general, ya ha sido lesionado. Si esto último ocurre, la justicia empieza tarde, dado que la inquietud del justiciable –consistente en que se respetaran sus derechos- ya ha sido desconocida ilícitamente –según su versión- por otra persona. Como el servicio de justicia se ofrece en abstracto y en general como alternativa civilizada para restablecer la vigencia de la ley, entre ese pedido del justiciable –ya tardío, porque su inquietud està insatisfecha- y esta oferta de la justicia nace un compromiso, cuyo cumplimiento generará confianza y su incumplimiento resentimiento.

Ese compromiso que queda asumido por el servicio de justicia es el de brindar una respuesta jurisdiccional efectiva y oportuna. Si no se cumple el compromiso, se genera resentimiento; si se cumple, brota la confianza. Si el servicio judicial no puede actuar la ley en forma efectiva y oportuna, al resentimiento inicial que trae el actor respecto del accionado porque le atribuye la lesión de sus derechos, se suma el resentimiento que le genera el servicio de justicia por no proporcionar una respuesta efectiva y oportuna. Pero si el servicio judicial puede actuar la ley en forma efectiva y oportuna, ello generará la confianza del accionante en la justicia y –por vìa de sumatoria y consecuencia- de la sociedad en la justicia. (184) (*) tesosa@live.com.ar BIBLIOGRAFIA

ECHEVERRÍA, Rafael “Ontología del lenguaje”, Ed. Granica, Santiago de Chile, 1998 184

¿Cómo hacerlo? Reenvío a mi libro “Reingeniería procesal” (ver nota preanterior). La acción preventiva, la tutela anticipatoria, la condena de futuro, etc. son algunas de las herramientas recomendables.

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KOFMAN, Fredy “Metamanagement”, Ed. Granica, Bs.As., 2001 SAGAN, Kagan “Los dragones del Edén”, Ed.Grijalbo, Bs.As., 1982 SOSA, Toribio E. “Reingeniería procesal”, Ed. Platense, La Plata, 2005 SOSA, Toribio E. "La Reingeniería procesal", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XXXIX, nro. 60, enero/diciembrede 1999 y en www.lexdoctor.com 11/8/99 SOSA, Toribio E. “Reingeniería procesal: la garantía del debido proceso y la norma de habilitación”, en Doctrina Judicial del 16-2-2005.

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EL FUERO DEL TRABAJO Dr. Arodin VALCARCE Juez del Tribunal del Trabajo N° 3 de Lanús. Pcia. Bs. As.

1.Creación y evolución. La especial naturaleza de los intereses en juego otorga particular trascendencia a este proceso. Desde el punto de vista individual, la naturaleza alimentaria del crédito del trabajador impone, ante lo impostergable de las necesidades que tiende a satisfacer, un trato procesal que asegure la celeridad en la decisión. En su aspecto “político económico”, en ningún proceso como en éste se encuentra comprometida la “paz social”, dado que en él aparecen en pugna los factores de la producción “capital-trabajo”, encontrándose el Estado particularmente interesado en la justa composición del litigio, atento a que la controversia, de individual, puede ser el origen en un conflicto colectivo que incida negativamente en la estabilidad política y económica del Estado185. En virtud de la íntima correlación existente entra la ley ritual y el derecho de fondo, aquélla ha debido adaptarse a la particular naturaleza del derecho sustantivo laboral. Máxime en la sociedad del riesgo y de la precariedad del trabajo (Ulrich BECK). Humberto PODETTI, citando a DEVEALI, afirma que la legislación social debe ser “sincera”, no reconocer derecho alguno que no sea efectivamente operativo, operatividad que se alcanza desde el Estado cuando los sujetos promuevan demandas judiciales tendientes a satisfacer intereses tutelados por las normas laborales186. RAMÍREZ GRONDA destaca, en el año 1940, que la función de interpretar las leyes del trabajo, en los casos concretos que surgen conflictos entre las partes contratantes, constituye una tarea satisfecha con la creación de los tribunales del trabajo187, quienes tienen una amplísima función social que cumplir y ante cuyos estrados se hará valer un proceso distinto adecuado a la 185

BABIO, Alejandro Oscar, ob. cit. “Teoría y técnica probatoria........”, pg. 7. BABIO, Alejandro Oscar. Publicación del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, conferencia pronunciada el 21 de abril de 1979. 187 Hacia 1940 poseían tribunales del trabajo 24 países: Alemania, Bélgica, Bolivia, Brasil, Chile, Checoslovaquia, Dinamarca, Dantzing, Ecuador, España, Estados Unidos de Norte América, Francia, Italia, México, Noruega, Perú, Polonia, Portugal, Rumania, Rusia, Suecia, Suiza, Venezuela y Yugoslavia. La Ley, to. 19, pg. 654. 186

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normativa de fondo. Agrega el citado autor, que el procedimiento deberá ser oral y público, simplificándose los trámites, inclusive el sistema de las notificaciones, estableciéndose el principio de gratuidad para empleados y obreros188. El Instituto de Derecho del Trabajo de la Universidad Nacional del Litoral, presidido entonces por el Dr. Mariano R. TISSEMBAUM, hizo pública una declaración en la cual se expresa que la naturaleza jurídica del derecho del trabajo requiere, como lógica consecuencia, la adopción de un fuero propio para la aplicación de sus normas, el que deberá instituirse mediante la organización de tribunales del trabajo y la adopción de un derecho procesal. Estos tribunales deben estar a cargo de jueces de derecho, postulando, además, la necesidad de que el procedimiento sea oral y público. Esta declaración, fue sometida al Congreso Nacional de Ciencias Procesales de Córdoba (1939), aprobándose una resolución por la cual se auspicia también la creación de tribunales del trabajo189. Puesta de manifiesto la necesidad de crear un derecho procesal laboral, con principios propios, en el año 1941, el Instituto de Derecho del Trabajo de la Universidad Nacional del Litoral, dirigido por el Dr. Mariano R. TISSEMBAUM da a la luz la obra “Tribunales del Trabajo- Derecho procesal del trabajo”190, que ha de gravitar decisivamente en la materia191. En el año 1943, la Corte Suprema de Justicia de la Nación192, reconoce “La mayor conveniencia de la creación de los Tribunales del trabajo, postulada con notoria autoridad en la doctrina y en la crítica judicial.....”. El 30 de noviembre de 1944, el PEN dicta el dec. ley 32.347193 por el cual se crea el fuero del trabajo en la entonces Capital Federal, ratificado por el posterior gobierno constitucional en fecha 5 de febrero de 1947 por ley 12.948. El citado decreto ley, establecía que la justicia nacional del trabajo estaba a cargo de una Comisión de Conciliación, otra de Arbitraje y los jueces de los tribunales creados. La Comisión de Conciliación recibía la demanda, designaba audiencia, en la que, de no arribarse a un acuerdo, el accionado

188

RAMIREZ GRONDA, Juan D., del Instituto de Derecho del Trabajo de la Universidad Nacional de La Plata, “La institución de Tribunales del Trabajo en nuestro país”, La Ley to. 19, agosto 21 de 1940, pgs. 646 y sigs.. 189 RAMIREZ GRONDA, Juan D., art. cit., “La institución de Tribunales...”, pg. 653/4. 190 INSTITUTO DE DERECHO DEL TRABAJO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL LITORAL, Santa Fe, 1941. D.T. To.1, Reseña Bibliográfica, pg. 109. 191 BABIO, Alejandro Oscar, ob. cit., “Teoría y técnica....”, pg. 4. 192 “FREIJOMIL, Blas c/ LA NUEVA ZELANDIA (Cía. de Seguros). 24/2/43, DT 1943, pg. 115. 193 Ratificado por el posterior gobierno constitucional el 5/2/47 por ley 12.948.

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debía contestar demanda, oponer excepciones y ofrecer prueba y, posteriormente, las actuaciones se elevaban al juez de primera instancia. El sistema creado, luego de diversas modificaciones, fue derogado por la ley 18.345194, de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, vigente a partir del 8 de agosto de 1972195, que ratifica el principio escriturario y como lógica consecuencia establece la doble instancia, con justicia impartida con jueces nacionales de primera instancia del trabajo, y como tribunal de alzada, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (art. 1, ley 18.345). Esta ley de procedimiento laboral, fue modificada parcialmente por la ley 24.635196 que establece la instancia obligatoria de conciliación, ante un organismo administrativo, Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO), como requisito previo a la admisibilidad de la demanda197. La comisión encargada de proyectar la reforma introducida por la ley 18.345, integrada por los Dres. Justo LÓPEZ (presidente), Humberto A. PODETTI, Juan Carlos FERNÁNDEZ MADRID, Héctor GENOUD, Hugo CARCAVALLO y Antonio VÁZQUEZ VIALARD, refiere en la exposición de motivos, que ha adoptado una estructura similar a la del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sancionado por la ley 17.454, con el fin de observar cierto grado de uniformidad en la distribución de los temas que posibilite la consulta, destacando la estrecha vinculación de la futura normativa con aquél cuerpo legal, pues se incorporan 335 artículos del mismo, de acuerdo a lo establecido por el art. 155 del proyecto de ley de procedimiento laboral. A pesar de los proyectos e iniciativas producidos, principalmente, con motivo del dictado del dec. ley 32.347/44, tendientes a lograr la unificación de las bases y normas relativas al sistema procesal del trabajo, los tribunales del trabajo se extendieron en la mayor parte del territorio nacional gracias a la iniciativa de las provincias, las cuales, frente a la necesidad de facilitar y simplificar la administración de justicia para las controversias derivadas de las de las relaciones de trabajo, y conscientes del movimiento de evolución legislativa producido en el orden nacional, se adelantaron a proyectar y

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Sancionada y promulgada el 12/9/69; publicada B.O. 24/9/69. Texto Ordenado según decreto 106/98. 196 B.O. 3/5/96. 197 En la Provincia de Buenos Aires, para las controversias individuales o plurindividuales, la instancia conciliatoria en sede administrativa es voluntaria. Excepcionalmente, para la resolución de conflictos, individuales o plurindividuales suscitados, en jurisdicción provincial, como consecuencia de suspensiones por razones disciplinarias, se establece un trámite de conciliación y arbitraje obligatorio (art. 17 ley 10.149). 195

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sancionar leyes de organización y procedimiento en materia de tribunales del trabajo198. En 1947, la provincia de Buenos Aires, con la sanción de la ley 5178199, instituyó como parte integrante del Poder Judicial, los tribunales del trabajo, compuestos por tres jueces letrados (art. 1°), con competencia para conocer, en única instancia, y en juicio oral y público, los conflictos individuales del trabajo. Para facilitar la cercanía de la jurisdicción, característica funcional de fundamental importancia para la eficacia de la justicia de protección o acompañamiento, en la Provincia de Buenos Aires los Tribunales del Trabajo fueron instalados en las cercanías de los polos industriales, descentralizados respecto de las sedes principales de los distintos departamentos judiciales200, concretándose con dicha medida una de las características funcionales de las tutelas diferenciadas que hemos mencionado “ut supra”. La citada ley 5178 tuvo como fuente el proyecto de la Comisión Especial del Centro de Estudios Jurídicos de La Plata, compuesta por los Dres. David LASCANO, Enrique RIVAROLA, Emilio DONATO DEL CARRIL, Juan D. RAMÍREZ GRONDA y Acdeel Ernesto SALAS201 quiénes, en la Exposición de Motivos que acompaña al Proyecto, refieren que “En líneas generales hemos adoptado el procedimiento propugnado en el Proyecto de Código Procesal Civil del Instituto de Altos Estudios de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (Proyecto LASCANO, año 1935).....”. A su vez, el Proyecto Lascano se inspiró en el Proyecto de Tomás JOFRÉ de 1926, elaborado bajo la dirección de éste, con la colaboración de Clodomiro ZAVALÍA y José C. MÍGUEZ, por encargo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Este proyecto adopta franca y resueltamente el procedimiento oral siguiendo, en lo fundamental al proyecto que para Italia elaborara CHIOVENDA en el año 1918, en su carácter de Presidente del Grupo para los Estudios Procesales de la “Comisión de Post-Guerra”. Someramente examinado el Proyecto CHIOVENDA, es dable destacar que el mismo consagra el debate oral en la producción de la prueba, el que se llevará a cabo en presencia del tribunal, 198

SATAFFORINI, Eduardo J., “Derecho procesal social”, pg. 29; citado por BRITO PERET, José ICOMADIRA, Guillermo L , “Procedimiento laboral en la Pcia. de Bs. As.. Ley 7718”, Ed Astrea, 1995, pg 1. 199 Sancionada el 26/10/47 y promulgada el 6/11/47; B.O. 18/11/47. 200 Por ejemplo, se instalaron Tribunales del Trabajo en los Partidos de Lomas de Zamora, Lanús, Avellaneda, Quilmes, dependientes, al momento de su creación, del Departamento Judicial de la Plata. 201 J.A., 1946-IV,sec. doc., pg. 98.

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exigiéndose la identidad física de los jueces que han asistido a la producción de la prueba con la de los que han de dictar la correspondiente sentencia202, estableciendo, asimismo, el levantamiento de acta de la audiencia por Secretaría. La ley 5178 fue reemplazada por el dec. ley 7718/71, sancionado y promulgado el 24 de junio de 1971, manteniéndose los lineamientos de la ley anterior. A su vez, el decreto ley citado fue reemplazado por la ley 11.653203, vigente a partir del 14 de noviembre de 1995. La estructura de la ley 5178, destacada expresamente por las comisiones de estudio encargadas de las modificaciones legislativas, se mantuvo vigente en las dos leyes posteriores, respetando los lineamientos originarios sin realizar innovaciones importantes o incorporar nuevos institutos204. Al decir de TORRE y BAÑOS, sólo se hizo un “remozamiento” de la antigua ley205, manteniéndose la instancia única y el juicio oral y público, afirmándose los principios fundamentales de inmediación y concentración. Igualmente se mantienen las disposiciones referentes a la determinación de los poderes-deberes del tribunal, el sistema de apreciación de la prueba, las condiciones de admisibilidad de los recursos extraordinarios, etc.. A esta altura podemos decir que el Proyecto CHIOVENDA tuvo más suerte en nuestro país que en Italia, dado que en ésta ni siquiera se lo trató y la reforma procesal, cuando adviene en 1940, lo hace sobre la base del proyecto confeccionado por REDENTI, CARNELUTTI, CALAMANDREI, CONFORTI y D’AMELIO, tal como surge de la Relación GRANDI, y apartándose del Proyecto CHIOVENDA instaura la figura del Juez Instructor, ante quien se rinde todo el material probatorio, quedando a cargo del Colegio sólo la facultad y deber de dictar sentencia. 2. Organizaciones judiciales locales.

202

BABIO, Alejandro Oscar, ob. cit. “Teoría y técnica....”, pgs. 5/6. Sancionada el 29 de junio de1995, promulgada el 29 de junio de 1995, y publicada en el B.O. el 16/8/95, entrando en vigencia a los 90 días de su publicación (art. 64, ley 11.653). 204 La Comisión de Estudio de la Justicia para el Trabajo de la Pcia. de Bs. As., que elaboró el anteproyecto de la posterior ley 11.653, consideró que debían respetarse los principios básicos vigentes, resultando necesario, para remediar la crisis estructural por la que atraviesa la justicia laboral, la creación de nuevos tribunales del trabajo, el ajuste de algunas normas y el mayor esfuerzo de los jueces, funcionarios y empleados. 205 TORRE, José P.-BAÑOS, José M., “La nueva ley del trabajo de la provincia de Buenos Aires (7718)”, JA, doctrina, 1972-218; cit. por BRITO PERET, José I.-COMADIRA, Guillermo L., ob. cit., “Procedimiento laboral...”, pg. 3. 203

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Las jurisdicciones locales, han adoptado distintas modalidades en cuanto a la estructura de sus tribunales laborales. A saber: 1.- Nación: ley 18.345. 1) Jueces nacionales de primera instancia del trabajo; 2) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Doble instancia. 2.- Buenos Aires: ley 11.653. 1) Tribunales del trabajo; 2) Suprema Corte de la Provincia. Instancia única. 3.- Catamarca: ley 4799206. 1) Jueces de primera instancia; 2) Cámara de Apelaciones. Doble instancia. 4.- Córdoba: ley 7987207. 1) Tribunal Superior (Sala Laboral); 2) Cámaras del Trabajo; 3) Jueces de conciliación actúan hasta la elevación a juicio conf. art. 55 (art. 119). Instancia única. 5.- Corrientes: ley 3540208. 1) Superior Tribunal de Justicia; 2) Cámara de Apelaciones; 3) Jueces con competencia en materia laboral. Doble instancia. 6.- Chaco: ley 2383209ley 4063210. 1) Superior Tribunal de Justicia; 2) Cámara de Apelaciones del Trabajo; 3) Juzgados de primera instancia del trabajo; 4) Juzgados de Paz (art. 1°). Doble instancia. 7.- Chubut: ley 69211. Cámara de Apelaciones del Trabajo. Unica Instancia (art. 1°). 8.- Entre Ríos: ley 5315212. 1) Jueces de primera instancia; 2) Tribunales de segunda instancia (arts. 1° y 2°). Doble instancia. 9.- Formosa: ley 639213. 1) Tribunales del trabajo (art. 1°); 2) Jueces de primera instancia en circunscripciones donde no existen tribunales del trabajo (art. 2°). Única instancia. 10.- Jujuy: ley 1938214. 1) Juez de paz; 2) Tribunal del Trabajo; 3) Fuera del departamento de la Capital y cuando el valor cuestionado no exceda del equivalente a un Salario MVM, interviene, a elección del trabajador, el Juez de Paz o el Tribunal del Trabajo. Instancia única. 11.- La Pampa: ley 986215. 1) Juzgado de primera instancia; 2) Cámara de Apelaciones. Doble instancia.

206

B.O. 13/12/1994. B.O. 15/1/1991. 208 B.O. 5/6/1980. 209 B.O. 7/5/1979. 210 B.O. 9/11/1994. 211 B.O. 31/5/1959. 212 B.O. 16/4/1973. 213 B.O. 24/11/1986. 214 B.O. 5/4/1949. 215 B.O. 22/2/1980. 207

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12.- La Rioja: ley 5764216. 1) Juzgados de paz letrados; 2) Juzgados del trabajo y conciliación (arts. 1° a 3°). Instancia única. 13.- Mendoza: ley 2144217. 1) Jueces de paz en los departamentos donde no tienen asiento tribunales del trabajo y cuando el monto reclamado no exceda de tres salarios mensuales MVM y que el litigio tenga por objeto los supuestos del art. 1°, inc. 1, ap. a a c, f e i (art. 3°); 2) Tribunales del trabajo. Instancia única. 14.- Misiones: ley 2884218. 1) Juzgados de primera instancia; 2) Salas de Apelaciones (art. 1°). Doble instancia. 15.- Neuquén: ley 921219. 1) Jueces de primera instancia; 2) Tribunal Superior de Justicia. 16.- Río Negro: ley 1504220. Tribunales del Trabajo. Instancia única. 17.- Salta: ley 5298221. 1) Cámara de Apelaciones del Trabajo; 2) Jueces de primera instancia (art. 1°, anexo I); 3) Jueces de paz legos. Doble instancia. 18.- San Juan: ley 5732222. 1) Corte de Justicia; 2) Cámara de Apelaciones; 3) Jueces de primera instancia (art. 2°). Doble instancia. 19.- San Luis: ley 2642223 ley 3635224. 1) Cámara de Apelaciones del Trabajo; 2) Jueces de primera instancia; 3) Jueces de paz (art. 1°). Doble instancia. 20.- Santa Cruz: ley 1444225. 1) Jueces de primera instancia; 2) Tribunal de Segunda Instancia. Doble instancia. 21.- Santa Fe: Código Procesal Laboral, ley 7945226. 1) Jueces de primera instancia (art. 1); 2) Cámara de Apelaciones (arts. 1° y 3°). Doble instancia. 22.- Santiago del Estero: ley 2415227. Cámaras del trabajo y minas, integrada cada una por tres miembros. Cada vocal actúa individualmente como camarista de conciliación y sentencia, en turno cada diez expedientes, en razón del monto que fije semestralmente el Superior Tribunal de Justicia. Única instancia.

216

B.O. 29/9/1992 (Suplemento). B.O. 7/3/1980. 218 B.O. 6/11/1991. 219 B.O. 12/3/1976. 220 B.O. 9/4/1981. 221 B.O. 2/8/1978. 222 B.O. 13/8/1987. 223 B.O. 21/11/1959. 224 B.O. 30/10/1974. 225 B.O. 5/3/1982. 226 B.O. 7/12/1976. 227 B.O. 9/3/1971. 217

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23.- Tierra del Fuego. Antártida e Islas del Atlántico Sur: ley 147228. 1) Jueces de provincia; 2) Juzgados de primera instancia; 3) Cámara de Apelaciones. Doble instancia. 24. Tucumán: ley 6204229. 1) Corte Suprema de Justicia, con competencia en los recursos de inconstitucionalidad y casación (arts. 1° y 2°); 2) Cámaras de sentencia, como tribunal de única instancia en los juicios ordinarios y en grado de apelación de las resoluciones de los jueces de conciliación (arts. 1° y 3°); 3) Juzgados de conciliación y trámite, para tramitación de los juicios ordinarios hasta su elevación a cámara, cuestiones incidentales, procedimientos especiales, homologación de convenios, costas y regulación de honorarios. Doble instancia230.

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B.O. 28/2/1997. B.O. 23/8/1991. 230 PIROLO, Miguel Ángel- MURRAY, Cecilia M.- OTERO, Ana María; “Manual de derecho procesal del trabajo”; Ed. Astrea, año 2006, pgs. 450 a 473. 229

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“LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS" ZANOVELLO, Florencia

Sumario: 1. Introducción – 1.1. Breve Reseña Histórica – 1.2. Proceso de Despojo – 1.3. Antecedentes Normológicos – 2. Reconocimiento Constitucional – 2.1. Reforma Constitucional de 1994 – 2.2. Amparo – 2.3. Legitimación y Acceso a la Justicia – 2.4. Vías de Acceso a la Protección de las Tierras – 2.5. Representación Política 2.6. Proceso de Codificación – 4. Conclusión

1. Introducción al tema: La tutela Jurisdiccional de los derechos de los pueblos originarios es una temática que no se circunscribe solamente a la República Argentina sino a todos los pueblos de América y aún en otros continentes, por el pasado que los une. Lo que si constituye un elemento distintivo en cada país es el trato y la importancia que el tema ha tenido, desde la Conquista de América hasta nuestros días. Y que actualmente todos los países se organizan bajo el tipo del Estado Moderno, donde una ley Constitucional o Constitución es la ley madre y todo el ordenamiento jurídico debe ser congruente con ésta. Por ello a lo largo de este Trabajo se pretende revelar el impacto en la cultura jurídica de La Judialización de los Derechos de los Pueblos Originarios. De ahora en más los apelativos “aborigen”, “indígenas”, “originarios”, “nativos” hacen referencia ni más ni menos que a los pueblos originarios de la República Argentina y serán utilizados como sinónimos. La acepción “indígena” tiene su origen en el término “indio” proviene de la época en que Cristóbal Colón llegó a las Islas del Mar Caribe, creyendo que había llegado a la India, en Asia generando así una confusión. Fue así como los europeos llamaron “indios” a la población nativa del territorio americano mal llamado “Indias”. El vocablo “indígena”, en sentido amplio se aplica a todo aquello relativo a la población originaria del territorio que habita, cuyo establecimiento en el mismo precede al de otros pueblos; o cuya presencia es lo suficientemente antigua como para ser oriunda, es decir originaria del lugar. También es habitual que este término se utilice como sinónimo de “pueblos originarios”, “naciones 140

nativas” o “pueblos autóctonos”. Pero en sentido estricto la palabra “indígena” se aplica a la denominación de etnias que preservan las culturas tradicionales “no europeas”. Estos pueblos originarios presentan caracteres distintivos; pertenecen a tradiciones organizativas anteriores a la aparición del Estado Moderno y a culturas que sobrevivieron a la expansión de la civilización europea. En el caso de los pueblos Latinoamericanos, y específicamente Argentina, a la colonización del Reino de España. Los pueblos indígenas de América Latina constituyen la población originaria del territorio continental, atendiendo a la enorme diversidad se les suele agruparen “familias” de pueblos que comparten una mismo territorio geográfico, costumbres, idioma y rasgos culturales. Estos pueblos fueron objeto de toda clase de vejámenes como la discriminación, el racismo, la reducción a la servidumbre, la matanza indiscriminada y la permanencia en condiciones de pobreza, una vez instalada en el continente la población colonial Actualmente se ha retomado el problema de los pueblos nativos de América Latina; ya que numerosos movimientos y organizaciones autóctonas se han movilizado para alcanzar un reconocimiento de sus culturas, la educación intercultural y el derecho a la tierra. Claros ejemplos de esta reestructuración son el movimiento Zapatista y del ejército Zapatista de Liberación Nacional en Méjico. Además estos movimientos han luchado y permanecen en la lucha, por la “autodeterminación” de sus pueblos esto tiene que ver con el reconocimiento específico de los derechos que como pueblos autóctonos les pertenecen. Esta preexistencia ha dado lugar a un debate constitucional y político sumamente difícil. Es en este lugar y enfoque que queremos direccionar el presente trabajo: en la preexistencia de los derechos de nuestros pueblos autóctonos argentinos y la judialización de estos derechos. 1.2. Breve reseña histórica Con el fundamento “en la Teoría de la redondez de la tierra, Cristóbal Colón concibió el atrevido proyecto de llegar al Oriente navegando hacia el Occidente”.231 Dotado de constancia y firmeza, Colón realizó cuatro viajes en

231

S. SARTOU y G MOURIE, Historia de las Civilización, Editorial F.V.D, Buenos Aires,1971, pág. 642

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los cuales descubrió varias Antillas y diversos puntos de las costas de un nuevo Continente. Fue así como “los Reyes Católicos de España decidieron financiar la aventura del acceso directo a las fuentes, para liberarse de la onerosa cadena de intermediarios y revendedores que acaparan el comercio de las especias y de las plantas tropicales, las muselinas y las armas blancas que provenían de las misteriosas regiones de oriente. El afán de los metales preciosos, medio de pago para el tráfico comercial, impulsó la travesía de los mares malditos”.232 España vivía el tiempo de la reconquista; 1492 no sólo fue el año del Descubrimiento de América, fue también el año de recuperación de Granada. Fernando de Aragón e Isabel de Castilla que habían superado con su matrimonio el desgarramiento de sus dominios, abatieron a los comienzos de 1492 el último reducto de la religión musulmana en el suelo español. La Indias, descubiertas por Colón en nombre de los Reyes Católicos, les fueron concedidas para su evangelización, a ellos y a sus sucesores en la corona de Castilla, por el Papa Alejandro VI (1493).233 El Papa Alejandro VI, que era valenciano, convirtió a la reina Isabel en dueña y señora del Nuevo Mundo. El descubrimiento, la ocupación y la donación pontificia convirtieron a los Reyes Católicos en señores de las Indias, con el mero mixto imperio o soberanía sobre ellas, incluidos los poderes de legislación, jurisdicción y gobierno. Las Indias se incorporaron al patrimonio privado de los Reyes Católicos y disfrutaron de las rentas durante sus vidas. En virtud del derecho que reconocía a la Iglesia la soberanía de las tierras ocupadas por los fieles, y a fin de evitar rozamientos y conflictos, una bula del Papa Alejandro VI trazó polo a polo una línea imaginaria que distase cien leguas de las Islas Azores, asignando a España las tierras situadas al oeste de la línea y las del este a Portugal, nación que sólo aceptó el reparto papal tras largas y prudentes consignadas en el Tratado de Tordesillas (de junio de 1494) que trasladaba dicha línea a 370 leguas al oeste de las Islas de Cabo Verde. La epopeya de los españoles y los portugueses en América combinó la propagación de la fe cristiana con la usurpación y el saqueo de las riquezas nativas.

232

GALIANO Eduardo, Las venas abiertas de América Latina, vigésimo tercera edición, Editorial Catálogos, Buenos Aires, 2003, pág. 28 233 LEVAGGI, Abelardo, Historia del Derecho, Tomo III, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aire, 2004, pág. 45

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Al arribar Colón en las Antillas además de encontrar metales y especias, encontró una basta población. A medida que se fue descubriendo cada de territorio en América (Las Indias, para España y Portugal) se fueron conociendo los caracteres de estas civilizaciones autóctonas. Después de la llegada de los conquistadores la vida de los pueblos originarios cambió, ya que fueron considerados como vasallos libres del Rey de Castilla en consecuencia debían pagar tributo al rey. Estos pueblos sólo podían pagar el tributo trabajando, si bien las Leyes de Indias estaban basadas en una política generosa de la Corona, se cometieron numerosos abusos por la desmedida ambición de la acumulación de riquezas de los conquistadores. Los pueblos que originariamente habitaban lo que hoy es la República Argentina pertenecían a etnias muy diferentes y su desarrollo y su cultura variaban según el lugar. La mayoría de estos pueblos tenía una cultura Neolítica cuando en Europa en el momento del descubrimiento de América, florecía el Renacimiento. Los pueblos que vivían en el lejano sur eran nómades primitivos y por lo tanto no conocían la agricultura, casi no tenían organización social y no conocían la cerámica y andaban apenas vestidos, a pesar de convivir con un clima riguroso. Por el contrario los pueblos del norte agroalfareros, que habían tenido contacto con el pueblo Inca, eran sedentarios, tenían organización social, hilaban, tejían y vestían túnicas y ponchos de colores. Y trabajaban la cerámica con mucha habilidad. Numerosos fueron los grupos autóctonos que habitaron la República Argentina al momento de la Conquista Española: Apatamas, Matacos, Wichis, Pilagaes, Tobas, Guaraníes, Cochinotas, Mocovíes, Abipones, Mocoretaes, Chanaes, Carcaraes, Mbeguaes, Tonicotes, Lules, Sanavirones, Timbres, Querandíes, Comechingones, Diaguitas, Huarpes, Pampas, Mapuches, Pehuenches, Ranqueles, Puelches, Chónik, Alacaluk, Yámanas y Onas. Se registran cuatro fechas estelares importantes en este proceso de descubrimiento para la región del Río de la Plata: 1516 Juan Díaz de Solís descubre el Río de La Plata, 1536 Pedro de Mendoza funda por primera vez la ciudad de Buenos Aires, 1580 Juan de Garay funda por segunda vez la ciudad de Buenos Aires y en 1776 Carlos III de España crea el Virreinato del Río de la Plata. 1.3. Proceso de Despojo: 143

Este período se inicia con la implementación por parte de la Corona Española de la introducción de diferentes forma de trabajo llevada a cabo por los pueblos autóctonos tales como la mita, la encomienda, el yanaconazgo, y el porteo. La encomienda era un sistema por el cual un encomendero tenía a cargo un número de indígenas a los cuales este comprometía a evangelizar y brindar cuidados, a cambio de esto los indígenas debían trabajar para el encomendero y tributarle. La mita consistía en un servicio de actividades ganaderas, domésticas y mineras que los aborígenes estaban obligados a cumplir, al servicio de los españoles, y no podían practicar sus religiones autóctonas. El yanaconazgo era el trabajo obligatorio en labores agrícolas realizado por los indígenas. El porteo era la obligación que tenían los aborígenes de transportar los objetos que requirieran los españoles. En el caso de la República Argentina este “proceso de despojo” comienza con las reformas Borbónicas de Carlos III, más precisamente como hemos mencionado en forma precedente, con la creación del Virreinato del Río de La Plata. Carlos III en uso de sus facultades de monarca absolutista crea un nuevo virreinato para controlar de forma minuciosa estas tierras donde también se aplicó a la población autóctona la evangelización y los métodos de trabajo implementados en el resto de América. El despojo no sólo abarcó a la tierra, sino también a las costumbres indígenas, la identidad, el idioma y las normas con las cuales se regían hasta ese momento. Esta tarea devastadora fue completada por el propio gobierno patrio hacia 1879 con la Campaña al Decierto, a cargo del General Julio Argentino Roca. Esta tuvo como fundamento principal la opinión de Roca que creía que los indígenas constituían una amenaza y que la solución era exterminarlos, subyugarlos y expulsarlos. Para llevar a cabo este plan fue sancionada en 1878 la ley n° 947."Se trataba de conquistar un área de 15.000 leguas cuadradas ocupadas cuando menos por unas 15.000 almas, pues pasa de 14.000 el número de muertos y prisioneros que ha reportado la campaña. Se trataba de conquistarlas en el sentido más lato de la expresión. No era cuestión de recorrerlas y de dominar con gran aparato, pero transitoriamente, como lo había hecho la expedición del Gral.Pacheco al Neuquén, el espacio que pisaban los cascos de los caballos del ejército y el círculo donde alcanzaban las balas de sus fusiles. Era necesario conquistar real y eficazmente esas 15.000 leguas, limpiarlas de indios de un modo tan absoluto, tan incuestionable, que la más asustadiza de las asustadizas cosas del mundo, el capital destinado a vivificar las empresas de ganadería y agricultura, tuviera él 144

mismo que tributar homenaje a la evidencia, que no experimentase recelo en lanzarse sobre las huellas del ejército expedicionario y sellar la toma de posesión por el hombre civilizado de tan dilatadas comarcas."234 1.4. Antecedentes Normológicos: En 1782 el Virrey Vertiz firma un Tratado de Paz con el cacique Lorenzo Calpisqui, por el cual se le autorizó a su pueblo la libre circulación en determinadas zonas y parajes, determinando así los lugares de frontera: “el que puedan potrear en las Campañas incultas que están a los frente de los Fuertes de Chascomúz, hasta el rincón del Tuyo y Corral del Vezino; Desde el frente de los Ranchos hasta las Lagunas de los Camarones; de el frente de la Laguna del Monte, hasta la Laguna Blanca; y desde el frente de la Guardia de Luján, hasta el paraje llamado Palantelén, sin que puedan ocupar otra extensión fuera de los límites referidos por motivo alguno y si lo hicieren principalmente si pasaren de Palantelén que es el camino de Salinas, deberán tenerse y tratarse como Enemigos y como que faltasen alo estipulado.”235 En febrero de 1870 durante la presidencia de Domingo F. Sarmiento, el Gobierno Nacional Argentino firma un Tratado con el Cacique Limonar, por el cual: “El mencionado Cacique y su tribu admitirán y obedecerán a un Comisario intendente que el Gobierno mandase para regentear la Colonia, y también admitirán uno o mas Sacerdotes que les enseñen la religión cristiana; uno o mas maestros de escuela que eduquen y enseñen a los niños de ambos sexos y a una o mas personas peritas que les enseñe la agricultura.” Y además: “El mencionado Cacique y su tribu declarados que sean súbditos argentinos, harán el servicio militar de frontera como Guardias Nacionales, contra toda invasión e indios ladrones, o de otro poder extranjero, poniéndose a las órdenes del Comandante del punto, o del que el Gobierno mandase, y harán este servicio con sus gentes de armas en sus propios caballos “;Les dará un área de campo en propiedad, suficiente para toda la tribu, donde el terreno sea mas a propósito para el cultivo y para la cría de ganados, como también mil ovejas, trescientas vacas, dos tercios yerba y dos barricas azúcar”236. 234

PARRAFOS DELINFORME OFICIAL DE LA COMISION CIENTIFICA agregada al Estado Mayor General de la EXPEDICION AL RIO NEGRO (PATAGONIA) realizada en los meses de Abril, Mayo y Junio de 1879, BAJO LAS ORDENES DEL GENERAL JULIO A.ROCA (Buenos Aires, 1881) http://usuarios.arnet.com.ar/yanasu/roca.htm 235 Tratado de Paz con los Indios suscripto en Julio de 1782 entre el Virrey Vertiz y el Cacique Lorenzo Calpisqui/ www-indigenas-bioetica.org 236 Tratado con el Cacique Limonar y el Gobierno Nacional/ www-indigenas-bioetica.org

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En 1871 el Comandante de la frontera Sud firma un Convenio con los Caciques Catriel y Calfuquir en el que: “ Se estipuló de común acuerdo y con la aprobación de todos los Caciques presentes, quienes se prestaron muy gustosos a cooperar a la defensa y resguardo de la frontera, quienes prestarán toda clase de auxilios que esté a su alcance al Gefe de ella cuando los necesite; reconociéndolo como representante del Gobierno Nacional, como también prestarle su cooperación en cualquier eventualidad, pidiendo a su vez el Cacique Catriel al infraescrito su influencia moral y material para someter a aquellos Caciques que con alguna parte de indios desaprobasen conocer que cuenta con la protección del Gobierno, que tienen que obedecerle y respetarle y poder también capturar Capitanejos é indios que desde algún tiempo anterior han estado causando graves perjuicios en los intereses fronterizos, como así mismo para repeler cualquier invasión exterior.”237 Un antecedente normativo importante fue la ley 215 sobre La Ocupación de los Ríos Neuquén como línea de frontera sud, del año 1867. El Tratado de Paz de los caciques Epumer Rozas y Manuel Baigorria, acordado con el máximo Gobierno Nacional a la Tribus Indígenas que encabezaban estos caciques concluido el 24 de julio de 1878. El decreto ley 9658/47 sobre Reservas Indígenas por el cual se estableció que: “En lo sucesivo no podrán dejarse sin efecto las reservas indígenas existentes en los territorios nacionales, ni reducirse ninguna superficie de tierra fiscal, ocupada o explotada por indígenas, hasta la fecha del presente decreto, cualquiera fuese su título de ocupación, sin el informe previo y favorable del Estado Mayor del Ejército y Comisión Honoraria de Reducciones de Indios. Cuando la superficie ocupada por indígenas estuviere ubicada dentro de la zona de fronteras que determina el decreto ley 15.385 de junio 13 de 1944 deberá recabarse informe circunstanciado y fundado de la Comisión Nacional de Zonas de Seguridad”. En el orden Internacional Argentina ha ratificado: -

Ley 24.071 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo

Ley 24.375 Convenio sobre la diversidad Biológica

Ley 24.774 Tratado de Medio Ambiente suscripto con el Gobierno de Bolivia.

El 30 de septiembre de 1985 se crea la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas para la protección y apoyo de las comunidades aborígenes; y su 237

Convenio con los Caciques Catriel y Calfuquir, con el Comandante de la frontera Sud / wwwindigenas-bioetica.org

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decreto reglamentario n ° 155/1989 sobre la política indígena. Luego en 1996 por una Resolución de la Secretaría de Desarrollo Social se crea el Registro de Comunidades Indígenas. En 1998 se realiza el Censo Aborigen; ley 24.956 y más tarde con la ley 25.607 se Estableció una Campaña de difusión de los Derechos de los pueblos indígenas, promulgada en julio de 2002. Respecto de la Identidad Cultural en 1993 se declara “Año de las Poblaciones Indígenas del país” a través de la ley n ° 21.135. En el año 2003 la ley n ° 25.799 modifica la Política Indígena y el apoyo a las Comunidades Indígenas, referido a los planes de vivienda. 2. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL La Constitución original de 1853, establecía en su artículo 64 inc. 17 la única disposición en relación a los indígenas: “Corresponde al Congreso proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo.”238Lo que el Gobierno Federal proponía era la pacificación del territorio argentino a través del trato pacífico con los pueblos aborígenes y que además para que esto sucediere se necesitaba conversión de estos al Culto Católico Apostólico Romano. Las posteriores reformas constitucionales no alteraron el articulado, aunque si de inciso que pasó al n ° 15, al ser incorporada Buenos Aires a la Confederación en 1860. Es en este período que se registran algunos planteos ante la justicia en relación a los derechos indígenas, pero como resulta claramente evidente del texto constitucional más bien surgía un obstáculo más que un reconocimiento. Tal es así que se registra en nuestra jurisprudencia el caso “Guari” de 1929; Lorenzo Guari había iniciado una Acción de Reivindicación contra la Provincia de Jujuy; que anteriormente se habría dictado una sentencia en la cual la Provincia habría vencido a los herederos de Fernando Campero. La justicia al dictar sentencia declaró como “fiscales” las tierras que Campero explotaba bajo el régimen de la encomienda. Por ello Guari en carácter de comunero de los pueblos “Cochinota” y “Casabindo” planteó en su pretensión que al no haber sido “partes” las comunidades indígenas de aquel juicio, no había cosa juzgada en relación a éstas. La Corte Suprema negó que las Comunidades indígenas podrían ejercer derechos como tales; utilizando como argumento que dichas

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HUALPA, Eduardo R, “Jueces, pueblos indígenas y derechos”, Edit. La ley, suplemento constitucional, Buenos Aires, 12/02/2009, pagina 9

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comunidades no tenían existencia visible ni personería jurídica para actuar en juicio, de acuerdo con los preceptos del Libro I, Sección I, Título Y, del Código Civil. Hacia 1949 con la Reforma Constitucional durante la primer presidencia de Perón, se modificó el texto constitucional, quitándole el contenido de los indígenas y dejando subsistente el tema de “proveer seguridad en las fronteras”; pero como resultado del Golpe de Estado de 1955, se derogó esta Constitución y se volvió al estado anterior. En el año 1959 se sanciona la ley n ° 14.932 que aprobó tres Convenios de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), entre estos el 107 titulado “Protección e integración de las poblaciones indígena, tribales y semitribales en países independientes”, s establecen normas de tutela a los “derechos indígenas”. El art. 3.1 del Convenio estableces que: “los estados deben adoptar medidas especiales para la protección de las instituciones, la personas, los bienes y el trabajo”. En el caso “López Abdón” del año 1969, la Corte Suprema debió entender en estos autos, en razón de que la Comunidad Tehuelche de la Provincia de Santa Cruz, le reclamaba a dicha Provincia el desalojo de tres mil animales de su propiedad, por entender excesiva dicha cantidad en relación al predio de pastaje. La Corte dijo que: “contrariamente a lo que pretende el recurrente, no está aquí en juego la disposición del art. 67 inc. 15 de la Constitución, en cuanto encomienda al Congreso conservar el trato pacífico con los indios, porque no se trata de actos de política vinculada con su reducción y asimilación, sino de medidas tendientes al razonable y adecuado aprovechamiento de las tierras fiscales y al cumplimiento de una limitación impuesta a otorgarse el permiso para ocuparlas.”239 Durante toda esta etapa pueden observarse dos aspectos distintivos que hacen a la no judicialización de los derechos de las comunidades indígenas: por un lado, en cuanto al derecho sustancial consiste en la falta de reconocimiento de las instituciones colectivas indígenas y en el orden al derecho instrumental el desconocimiento total de la legitimación procesal. Estos dos aspectos constituyen la piedra angular del acceso a la justicia, del poder jurisdiccional en aras de un pronunciamiento; por eso ello resultó imposible en esta etapa ya que ni nuestro más alto Tribunal se atrevió a transgredir la tradición impuesta desde la ley y la costumbre judicial. Luego en las décadas del 80’ y 90’ se produjeron grandes cambios en materia legislativa referente a los derechos de los indígenas; en 1989 se celebra el 239

Fallos 274: 169

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Convenio 169 de la OIT, abandona la postura de asimilar comunidades y derechos que fue adoptada en el anterior Convenio y se ingresa al respeto por la diversidad cultural. Argentina sanciona en 1992 la ley 24.071 por la cual aprueba dicho Convenio pero la ratificación se demora al año 2000. 2.1 Reforma Constitucional de 1994

Es indudable que los reconocimientos que el constituyente de 1994 realizó en nuestro país hacia los Pueblos Indígenas fueron una serie de modificaciones profundas en la estructura tradicional del derecho argentino. Entre estas innovaciones, debe computarse el reconocimiento en el capítulo segundo de la parte dogmática de la Carta Magna, de los denominados “derechos de incidencia colectiva” y entre ellos, los de los usuarios y consumidores y del medio ambiente. La constitucionalización de los derechos indígenas se produce entonces en un momento de amplio reconocimiento doctrinario y jurisprudencial de nuevas categorías de legitimación procesal, correlativas de nuevas formas de ejercicio de acciones judiciales. En este contexto es que debe analizarse el modo de ejercicio de los derechos indígenas, partiendo de la naturaleza colectiva de los derechos enunciados en el artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional reformada. Aquí es preciso anotar de qué modo se encuentran entrelazados los derechos indígenas a la problemática de los derechos humanos afectados por la destrucción del medio ambiente. Dicho artículo enumera las facultades del Congreso de la Nación Argentina en materia legislativa, ya que su función primordial es la de crear leyes y respecto del tema que nos circunscribe, respondiendo a la forma Republicana y Representativa de Gobierno que ha adoptado la Nación Argentina para sí, y que es gracias a la división de funciones en un poder compartido viviendo en democracia; el inciso 17 reconoce la preexistencia étnica y cultural 149

de los pueblos indígenas argentinos; le confiere la atribución de: “…Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.” Este inciso generó opiniones adversas, mientras unos opinan que es correcto y legítimo este reconocimiento de derechos; para otros es un otorgamiento de privilegios. Es por ello que no faltó quien entendió que la norma constitucional 240

resultaba violatoria del art. 16 de nuestra Constitución Nacional

(este artículo

proclama el Principio de Igualdad ante la ley, pero una igualdad entre iguales, o sea entre sujetos de derecho en la mismas condiciones o equiparables), por cuanto esta cláusula establecía prerrogativas de sangre y de nacimiento, una especie de fuero personal. Al respecto el recordado maestro Germán Bidart Campos se pronunció en su momento sobre el tema: “Siempre supimos que no era razonable en sentido constitucional igualar a quienes no eran iguales, lo que al día de hoy se traduce diciendo que lo que de diferente tiene la identidad indígena con el resto de la sociedad, la igualdad de oportunidades y trato necesita- para ser real y efectiva- que a todo el contenido del inc. 17 se le confiera un desarrollo ágil e inmediato”. En algunas constituciones provinciales se los ha denominado “derechos sociales” y otros autores los han clasificado como “derechos de incidencia colectiva”; pero lo importante en este punto no es la denominación propia de la doctrina sino el sentido práctico: la judicialización de los mismos. En este punto cabe destacar qué ha ocurrido con los jueces luego de estas modificaciones normativas, ya que estos son los que tienen el deber-poder de la jurisdicción para decir el derecho en el caso concreto, para aquellas situaciones en las que 240

Constitución Nacional, Primera Parte, Declaraciones Derechos y Garantías, art. 16: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. “

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se alegue pertenecer a una cultura diferente. Esta ecuación que podríamos vulgarizar como el binomio,jueces-indígenas genera problemas constantes para ambas“partes” a la hora de interpretar las leyes para resolver el caso concreto.

241

Una de las problemáticas más importantes pero sencilla es la de la clara operatividad de la norma constitucional: ha quedado resuelto por nuestro supremo Tribunal en los fallos “Fermín” y “Comunidad Eben Ezer” ambos de 2008(y demás jurisprudencia Fallos: 325:1744; 326:3258; 327:2309). Aunque en materia de compatibilizar con el derecho común, allí representan toda una novedad para el mundo jurídico. 2.2. El Amparo y la legitimación

La acción de Amparo surge como una creación pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en el precedente Siri del año 1957, donde se establece que las garantías constitucionales existen y protegen al individuo por el sólo hecho de estar consagradas explícita o implícitamente en la Constitución Nacional, frente a un acto u omisión de la Administración Pública, con excepción de la libertad individual, tutelada por el Habeas Corpus. Al año siguiente en el fallo Kot se extiende esa protección contra actos de los particulares. A partir de la reforma Constitucional de 1994, al texto de la Constitución Nacional se incorpora el artículo 43 donde se menciona al amparo en dos clases: individual y colectivo. La letra del artículo dice “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá 241

HUALPA, Eduardo R., “Jueces, Pueblos Indígenas y Derechos”, La ley, Suplemento Constitucional, Edit. La ley, suplemento constitucional, Buenos Aires, 12/02/2009, pagina 13

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declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”. La función del Amparo es garantizar la plena operatividad de los derechos humanos acogidos en la Constitución. Como instrumento protectorio de las libertades impide de manera eficaz los abusos de poder tanto del sector público como del privado y que a fin de no frustrar la supremacía constitucional y su fuerza normativa los Tribunales de justicia deberán tener un activismo inteligente. El Amparo al ser una protección expedita y rápida, que emana directamente de la Constitución Nacional, busca alcanzar la cima de la función jurisdiccional así como también el control de constitucionalidad de normas infra constitucionales. Como bien hemos mencionado anteriormente existen dos tipos de Amparo: el individual y el colectivo. El tema que nos convoca es la judicialización de los derechos de los Pueblos Originarios y un medio para acceder a la justicia sería a través del Amparo propiamente dicho. Pero antes de hacer referencia al Amparo Colectivo, cabe aclarar en forma precedente que el tema de la legitimación. La legitimación bien nos enseña PALACIO: “aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que actúan efectivamente en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir(legitimación pasiva) respecto de la materia por la cual el proceso versa. La clave a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal, está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso”.242Pero cabe destacar que el reconocimiento cada día más amplio de nuevas libertades fundamentales y de su protección palpable y contundente nos enfrenta a una nueva edad de las garantías jurisdiccionales, con la consecuente extensión de las legitimaciones, tanto en el derecho público como en el privado. En estos tiempos la legitimación se ha transformado en un tema central, su interpretación amplia, adaptable a la nueva dimensión colectiva del interés comprometido con los conflictos masivos, incide directamente en el nivel o eficacia de la tutela judicial. Por esta razón el Maestro MORELLO ha

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PALACIO, Lino,”Derecho Procesal Civil”, Tº 1,Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, Pág. 406

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sostenido con énfasis: “Asistimos a la Era de las legitimaciones”.243 Sobre el alcance del Amparo Colectivo recientemente nuestra Corte Suprema se ha pronunciado recientemente en el fallo “Hallabi, Ernesto c/P.E.N. s/Amparo” y a nuestro entender tres conclusiones se aplican perfectamente al tema que nos circunscribe: el Primero ” …11)Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos ( art. 34 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar la pretensión debe tener como objeto la tutela de un bien colectivo (….) En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. (…) Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis.(…) Frente a esa falta de regulación, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia.(…) Segundo: A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional en que encuentra cabida la tradicional Acción de Amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes “Siri” y “Kot”.(Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente.(…) Tercero: Que la precedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común,(…) es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.(…) La pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar.(…) Es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda(…) En aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, 244débilmente protegidos.” “Corresponde confimar la sentencia que (…) atribuyó carácter erga onces a la decisión, pues el fundamento de esa amplitud de los efectos del pronunciamiento no se haya en la búsqueda sino (….) que el verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inter partes, determinante de 243

MORELLO, Augusto M., SBDAR, Claudia B, “Acción Popular y procesos colectivos”, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 2006, págs. 45 y 46 244 “Hallabi, Ernesto c/P.E.N. s/Amparo”, LL 06/04/2009

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la admisibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la propia naturaleza de la propia acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger.”245 2.3. Vías de Acceso a la Protección de las Tierras Por falta de legislación o por la creencia de que las normas existentes no son operativas nos vemos obligados en la situación de citar al derecho vivo o mejor aún a la jurisprudencia para poder reflejar la realidad que nos convoca. El derecho del acceso a la tierra por parte de Comunidades Autóctonas desborda los conceptos tradicionales adoptados por nuestro codificador civil Dalmacio Vélez Sarfield así se pronunció la Sala Segunda de la Cámara Civil y Comercial de Jujuy fechada 15/12/2003 que frente a la solicitud de la Comunidad de Ocloya por una acción de reivindicación de la tierra han dicho que (voto de la Dra.Noemí Demattei De Alcoba): “desborda el concepto tradicional en el que prima la relación individual”. Toda vez que las culturas indígenas tienen una vinculación particular con la tierra secular de sus antepasados en la cual cumplen su ciclo vital y en donde buscan alcanzar su plenitud humana espiritual y material246. Sobre este punto existe un conflicto de jerarquía de normas mientras que el Código Civil constituye una ley de fondo, art. 75 inc. 12 de nuestra Constitución con vigencia y aplicación en todo el territorio argentino, es una norma de inferior jerarquía que la Constitución Nacional y que inclusive los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como el celebrado con la OIT Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989. Para lograr demostrar la posesión tradicional, el juez no sólo debe tener en cuenta el derecho aplicable al caso concreto, sino también como en estos casos, debe colocar mayor vehemencia a la verdad material y no remitirse únicamente a lo que surge de las actuaciones para tener un rol más protagónico en el asunto. La jurisprudencia de la Cámara Civil y Comercial de Jujuy ha denotado en este punto un poco de sensibilidad al tema en cuestión: “Es verdad que como se sostiene en la demanda, para que nuestra cultura occidental, es difícil aprehender el concepto de propiedad comunitaria, más aún para nosotros loas abogados, formados por juristas imbuidos del dogmatismo decimonónico, que influyó en nuestro código 245

“Hallabi, Ernesto c/P.E.N. s/Amparo”, LL 06/04/2009

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Voto del juez Salgado Pasantes en el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2001/08/31, La ley Suplemento de Derecho Constitucional

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civil cuyo norte es la protección de la propiedad individual”247. La diversidad cultural adquiere en el proceso judicial, una dimensión polémica y significativa, y la garantía del debido proceso y la igualdad ante la ley, se apartan de la discriminación positiva a favor de los Pueblos Indígenas. La judialización del tema constituye una tendencia creciente, especialmente en los casos más complejos y es importante la adopción de políticas públicas que acompañen las decisiones judiciales. La justicia se ha convertido en una vía desesperada de reclamo al Estado ante las dramáticas urgencias de los Pueblos Indígenas. En el caso “Bustamante, Carmen s/Denuncia”248, en el marco de un proceso penal, y con la existencia de un juicio de desalojo firme y el mismo tribunal lo califica de una “ficción violatoria del derecho constitucional de defensa en juicio” ya que debió haber sido observado a través de la luz de la diversidad cultural: “Debe romperse de algún modo la total insensibilidad para admitir la diversidad cultural de este sistema inquisitivo, que va más allá de la estructura y de los institutos procesales. Un sistema construido hace ya varios siglos y en base a la idea de un Estado con una sola religión y una sola cultura, que en casos como este torna al juez en un sujeto no imparcial, sino absolutamente ajeno a lo que está juzgando”249. A la luz del caso mencionado puede detentarse el rol fundamental del juez en el proceso como garantía constitucional del debido proceso pero que en este caso al resultar “ajeno” al tema resulta un tanto violatorio. En el caso “Pilquiman” nos encontramos frente a otra situación en la que se mal interpreta la garantía del debido proceso, al aplicarse la Teoría de los actos propios a las expresiones de los Pueblos Indígenas, caso en el cual la comunidad se encontraba inscripta en el registro provincial de comunidades indígenas y el actor se encontraba admitido como miembro de dicha comunidad para reclamar derechos familiares y colectivos: “En primer lugar debo decir que no existen probanzas útiles aportadas a la causa que acrediten la posesión- sea del lote en disputa ni de las tierras aledañas al mismo- en forma comunitaria. Por el contrario diversos actos administrativos (mensuras, permisos de ocupación y adjudicaciones en venta, etc) demuestran que esa 247

Comunidad Aborigen de Quera y Aguas Calientes-Pueblo cochinota v. Provincia de Jujuy”, voto Dra. Caballero de Aguiar, Cámara Civil y Comercial de Jujuy, sala 1°, 14/9/01 248 “Bustamante, Carmen s/Denuncia”, Juzgado de Instrucción N° 1 de Pico Truncado, Santa Cruz, 17 de abril de 1998 249 “Bustamante, Carmen s/Denuncia”, Juzgado de Instrucción N° 1 de Pico Truncado, Santa Cruz, 17 de abril de 1998

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franja territorial ha sido objeto de ocupaciones a título individual desde hace varias décadas. En el mismo sentido pueden apreciarse los testimonios prestados en el curso del proceso, que corroboran esta modalidad de ocupación y explotación individual.(….) Con los elementos enumerados precedentemente no cabe sino descartar el argumento referido a una hipotética “posesión comunitaria” de la tierra, al menos en lo que se refiere al lote que ha generado la disputa a raíz del dictado de la resolución N ° 60/07 del IAC”250. Esta sentencia no se encuentra firme pues se encuentra en la Corte Suprema con un recurso de Queja. En un reciente fallo “Acosta” se atienden temas que se derivan de la aplicación de ficciones a miembros de Pueblos Indígenas, considerando además el analfabetismo y distancia geográfica que los separa del Tribunal donde tramitaba su desalojo: “ la prevalencia del valor justicia y equidad, la lectura del presente juicio permite extraer en parte la historia y las condiciones personales y culturales de la principal accionante Raimunda Acosta, toda una vida apegada a las tareas del campo e indudable sentimiento del “derecho a la tierra”, pero por su condición de analfabeta, desconocedora de los alcances de sus propios actos obligacionales, como de las consecuencias que importa el desoír el mandato y modificación de los jueces.(….)Al margen que de los ilícitos que se señalan en el juicio¿ hasta donde puede mantenerse la ficción legal de la notificación a Raimunda Acosta, que vive en el lote pastoril a 150 kilómetros del asiento del Tribunal, que no está presente en el momento de la entrega de todos los documentos y de toda la presente acción de desalojo, luego para su comprensión, cuando no sabe leer ni escribir?251. Los magistrados relacionan directamente la indefensión con la condición de analfabeta fustigando el derecho de rebeldía e invocando el derecho de equidad: “El derecho de rebeldía, si bien puede considerarse ajustado a las pautas procedimentales, colocó a la Sra. ACOSTA en un estado de indefensión atendiendo a su particular condición de analfabeta, y sus manifestaciones respecto de no encontrarse en el campo- distante de la zona urbana – al momento de la notificación, colocaron a la decisión fuera de los valores de la

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“Pilquiman, Crecencio c/Instituto Autárquico de Colonización y Fomento Rural s/Acción de Amparo” Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Trelew Sala A 04/02/08 251 Voto Dr. Nahuelanca en la causa: “ACOSTA, Raimunda y otros c/DAVID, Tomás Amabrio s/DEMANDA DE NULIDAD” Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, 11/06/08

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equidad y cuyo incumplimiento aparejaron que la sentencia se transformase en írrita con los alcances citados al inicio del presente voto.”252 Nuestro máximo Tribunal se ha expresado a favor de las consideraciones a cerca de los actos de notificación y ficciones legales en materia de trámites administrativos, de los indígenas asentados en las comunidades rurales: estimo es así, pues tal como lo señala la apelante- el a quo se limitó a afirmar que: “la notificación cursada a los ocupantes no relevados ha seguido en forma fiel el trámite (de citación por edictos) previsto en el art 10 de la ley citada y los arts. 12, 13 y 14 de su reglamentación, sin mencionar siquiera la situación de los ocupantes relevados, para los cuales el dec. 1467/90 prevé que deben ser notificados personalmente por notificadores – ad hoc – circunstancia aún no resuelta pese a que había sido de manifiesto, desde sede administrativa, al impugnarse la resolución 423/99 con sustento en que la falta de notificación en la forma allí prescripta afectaba los derechos de los pobladores aborígenes que no saben leer ni escribir y habitan en zonas marginales alejadas de las ciudades, donde carecen de medios de información como el boletín oficial y los diarios locales.”

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Si bien la jurisprudencia ha oscilado cabe destacar que a la hora de dictar la sentencia los jueces y más aún a lo largo y a lo ancho del proceso, estos no deben olvidar a prima facie las garantías constitucionales de la igualdad entre iguales, el debido proceso y la defensa en juicio y luego una vez verificadas éstas, observar las normas de carácter procesal. Ya que como bien hemos acentuado anteriormente, la Constitución Nacional se encuentra por encima de las otras normas y más aún cuando se trata de respetar a grupos que se encuentran marginados y castigados por la sociedad. Es en el marco del proceso judicial donde se puede observar la diferencia cultural que los separa y es labor de lo jueces realizar una tarea integradora y conciliadora cuando a simple vista se puede observar las diferencia sustanciales, y más aún cuando quien litiga es analfabeto. En materia penal también se ha recurrido a la pertenencia cultural como fundamento desincriminatorio derivado del desconocimiento de las normas represivas. En el famoso caso “C – CR, JF” se había cuestionado un procesamiento por un delito contra la integridad sexual, entre otros motivos por 252

Voto de la Dra. García Blanco: “ACOSTA, Raimunda y otros c/DAVID, Tomás Amabrio s/DEMANDA DE NULIDAD” Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, 11/06/08 253 Dictamen del Procurador General, “ ASOCIACIÓN DE COMUNIDADES ABORIGENES LHAKA HONHAT c/ PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA DE SALTA s/RECURSO DE HECHO”

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el desconocimiento de la norma penal por parte del imputado, miembro de una comunidad Wichi, sucede que en esta comunidad era una costumbre aceptada que las mujeres tuvieran relaciones sexuales desde muy temprana edad, más concretamente desde la menstruación: “al dictarse el procesamiento, se entendió que los aspectos mencionados, claramente indiciarios de un particularismo etno – cultural, no eran sino componentes de una trama de encubrimiento basada en la identidad cultural de los aborígenes. Desde esa óptica no ha sido razonable la valuación que hiciera el juez de la influencia que tendrían, en el supuesto a juzgar la multiplicidad de datos a cerca de una presunta costumbre indígena convalidatoria de las relaciones sexuales tempranas, que no guardaría estricta correspondencia con los parámetros tomados en cuenta para sancionar el abuso sexual con acceso carnal en el Código Penal Argentino, pudiendo suscitar distorsiones en la culpabilidad del imputado”.254 2.4. Representación Política Cabe destacar que la problemática de los Pueblos Originarios en la República Argentina es bien diversa a la de otros países latinoamericanos. Ya que este problema posee a nuestro entender dos aristas: por un lado la representación política y la legislación aplicable y por otro la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia. Como hemos aclarado anteriormente, Argentina al tener una extensión geográfica mayor que otros países Latinoamericanos con población indígena y además poseer una diversidad climática, sus Pueblos Originarios se encuentran diseminados por todo el territorio, es decir no están concentrados. El tema de la desconcentración de los Pueblos Autóctonos dificulta la posibilidad de tener una política de Estado unificada respecto del tema, máxime cuando en temáticas esenciales ya existen diferencias irreconciliables. En países como Bolivia y Ecuador los Pueblos Originarios poseen representación política como legisladores. Esta falta de representación política de los Pueblos Originarios desemboca en un reclamo de sus derechos por vía judicial. Sin embargo las Comunidades Aborígenes denuncian permanentemente discriminación para acceder a la justicia. Una forma de discriminación, según uno de nuestros Ministros de la Corte Suprema de Justicia, el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni: consiste en la “indivisibilización” de los Pueblos Originarios que consiste en la negación de la existencia de los mismos. Estos pueblos 254

“C/CR, JF- Recurso de Casación” Suprema Corte de Salta , 29/09/06

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reclaman sus derechos que no son reconocidos, ya que a prima facie los jueces no reconocen su existencia. 2.5. Política Proceso de Codificación Es de menester aclarar que la situación en cada provincia Argentina es diferente, mientras que Formosa posee nada más ni nada menos que un Código Aborigen, y otras como las de Catamarca, Chaco, Chubut, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, San Juan, Tierra del Fuego y Tucumán reconocen tierras y tienen en algunos casos leyes especiales sobre el tema otras como Córdoba, Corrientes, Entre Ríos, La Rioja, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero no poseen ni legislación ni reconocimiento alguno para con sus Pueblos Originarios. Sin bien la codificación constituye una forma de sistematización del derecho vigente a la fecha sobre determinado tema, y es adoptado en cuestiones de derecho de fondo en países como la República Argentina, donde la forma de estado es el sistema Federal, en una temática tan autóctona como la de los Pueblos Originarios ni siquiera las mismas provincias reconocen la existencia de las mismas, menos aún el Gobierno Federal lo podrá materializar con un Código Nacional del Aborigen. La idea de la sistematización Nacional y hasta Latinoamericana de este derecho sería muy positiva ya que estos pueblos desde su descubrimiento fueron sometidos a relegar y dejar atrás algunas de sus costumbres subordinándose así al cristianismo. Fueron expresamente abolidas la poligamia, la antropofagia ritual, la esclavitud de indios por sus caciques y la muerte de indios para ser enterrados con los caciques difuntos. Entre las costumbres que subsistieron figuraron el cacicazgo, la comunidad de bienes, el tambo, la obligación de trabajar y el servicio de correo (chasqui).255

4. CONCLUSIÓN Aunque cueste reconocerlo nos encontramos en una situación bastante precaria respecto de otros países Latinoamericanos donde si tienen

255

LEVAGGI, Abelardo; Manual de Historia del Derecho Argentino, Tomo I, Lexis Nexis – Depalma, Buenos Aires, 2004, pág. 170.

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representación política y participación ciudadana los pueblos originarios, y que en vez de ser marginados por la ley y la misma sociedad, se encuentran integrados y adaptados completamente. Coincidimos plenamente con la postura del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni al valorar a esta cuestión a través del fenómeno de la “invisibilización”, que no es más ni menos que una forma de discriminación. Esta discriminación negativa es llevada a cabo por el órgano jurisdiccional: que en la mayoría de los casos no reconocen la existencia de estos Pueblos Originarios y menos aún de sus derechos. Con lo cual si no hay representación política y la tutela judicial efectiva; no se efectiviza entonces la Tutela Jurisdiccional de los Pueblos Originarios se ve realmente obstaculizada por una cuestión de que los jueces argentinos no contemplan que los Pueblos Originarios constituyen una minoría si, pero que es en esa minoría donde se debe aplicar el principio de la Igualdad entre iguales, ya que de otra manera es muy sencillo efectivizarlo sólo en la homogeneidad.

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ENCUENTRO DE DERECHO PROCESAL ARGENTINO– MEXICANO El INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL de la FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD DEL SALVADOR y la FACULTAD DE DERECHO de la UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MEXICO en el marco del Acuerdo de Colaboración Académica oportunamente celebrado entre ambas universidades llevaron a cabo en el salón azul de nuestra casa de estudios el pasado 2 de septiembre el ENCUENTRO DE DERECHO PROCESAL ARGENTINO– MEXICANO en el que se abordó el tema “SISTEMA PROBATORIO EN LOS PROCESOS CIVILES”, conforme al siguiente programa: Luego de la apertura efectuada por el Prof. Mario MASCIOTRA –Director del Instituto de Derecho Procesal y Presidente del evento académico- donde puso de resalto la importancia del Convenio suscripto con la Universidad más prestigiosa de latinoamérica y la necesidad de que el mismo sea de efectiva operatividad implementando intercambio de profesores, organizando eventos académicos, colaborando en proyectos mancomunados de investigación y programas de formación profesional y generador de dialogos, publicaciones, etc., se dió inicio al primer panel programado: EL Dr. Hugo CARRASCO SOULÉ (Maestro en Derecho, catedrático y Director del Laboratorio de Enseñanza Práctica de Derecho de la UNAM) abordó el tema “Medios electrónicos como prueba”. Sostuvo que ante el avance tecnológico, el Estado Mexicano implementó en el año 2000 una serie de instrumentos electrónicos, lo que supuso el nacimiento de un nuevo marco legal para la forma de llevar a cabo los actos entre, en ese particular caso, gobernantes y gobernados; así, se implementa Tramitanet (almacenaje de archivos electrónicos), Compranet (licitaciones), el Sistema de Administración Tributaria (SAT, para efectos fiscales); como asimismo se reformaron y adicionaron diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, del Código Federal de Procedimientos Civiles, del Código de Comercio y de la Ley Federal de Protección al Consumidor. En materia de prueba, se reformaron los artículos 210-A del Código Federal de Procedimientos Civiles y 1205 del Código de Comercio (Legislación Federal), por lo que a partir del año 2000 en México se reconoce como medio de prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología. La reforma mencionada, en materia probatoria, resulta insuficiente para poder acreditar los extremos pretendidos, en virtud de que el andamiaje jurídico que regula la materia en constante cambio, la convergencia tecnológica de las telecomunicaciones y las computadoras ha revolucionado la forma en la que la sociedad produce, guarda y utiliza la información. A la vez, el rápido crecimiento de redes a través de fronteras nacionales ha borrado los límites entre los que proporcionan, suministran y originan la información; estos acontecimientos han sembrado dudas sobre la eficacia de los sistemas reguladores que garanticen la confianza y la protección del consumidor en el ámbito de la rápida globalización tecnológica. Es por ello concluyó, lo que procede es hacer uso de los medios de prueba previstos en la norma procesal, especialmente: 1. La fe pública de Notarios y/o Corredores Públicos (a través del cercioramiento directo del fedatario correspondiente, respecto del contenido de las páginas de internet); 2. La Inspección Judicial (a realizarse en computadora, internet de banda ancha, impresora para obtener una copia de la constancia que el juzgador considere 161

pertinente, cámara fotográfica instantánea, cámara de video con el respectivo medio de almacenamiento y reproducción portátil para que se guarde y forme parte de las constancias de autos, etc.); 3. La prueba de informes (solicitar al prestador de servicio de internet un informe respecto de la comunicación, contenido y archivos adjuntos, mantenido entre las partes en juicio). El Dr. Marcelo D. VALLE (profesor de grado y posgrado de la USAL y UBA) desarrolló “La carga de la prueba a tenor de la jurisprudencia argentina”. Luego de pasar revista a los diferentes sistemas de carga probatoria (romano de los “brocardicos”, chiovendiano “clasificación según la naturaleza de los hechos” y normativa de Rosenberg) analizó detalladamente la “doctrina de las cargas probatorias diámicas” (incumbirá excepcionalmente la carga de la prueba a aquella parte que se encuentre en mejor situación fáctica, técnica o profesional en aportarla al proceso). Esta doctrina, que puede considerarse “recibida”, (conclusiones del Congreso Nacional de Derecho Procesal de Río Hondo 19 al 22 de mayo de 1993) fue introducida en legislaciones procesales de algunas provincias (La Pampa, Corrientes) y receptado en innumerables fallos de nuestros tribunales (CSJN in re: Perón Juan Domingo s/ Decreto 5148/55 del 21/6/57 LL 87-110; y más específicamente in re “Pinheiro Ana María c/ Instituto de SS para el Personal Ferroviario” 10/12/97). Puntualizó que a veces se han cometido excesos en su aplicación, como en el caso un juicio ejecutivo, en donde frente al mero desconocimiento del título, se rechaza la ejecución, a despecho de la fehaciencia de dicho título ejecutivo (Banco Bisel c/ Peso” CAp.Civil y Com. Rosario, sala I, 25/4/2001) o cuando hubiera sido de aplicación otros remedios legales establecidos expresamente por la ley , como el art. 388 del Cód. Procesal (Vilas c/ Ed. Perfil, CNCiv., sala E, 19/10/98, LL. 1999-B-174). Algún fallo rechazó la posibilidad de aplicar esta teoría de las “cargas dinámicas” en razón de que “...Su aplicación sorpresiva…puede alterar gravemente el derecho de defensa...” (CApel.CC Mercedes, Sala I, 4/5/2006 RED 41-546). Por su parte, la CSJN ha dicho que la ley procesal dispone que los jueces y tribunales podrán ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos “facultad que se torna de irrenunciable ejercicio en casos donde la prueba es decisiva para la solución del litigio” (in re Oilher 23/12/80, LL. 1981-C-67). Frente a la reforma del art. 36 que introdujo la ley 25.488, que rige desde mayo de 2002, se patentiza aún más la necesidad de reformular la tarea que debe desempeñar el juez frente a la escasez de prueba. Esta evidencia hace que en el estado actual del desarrollo conceptual de lo que se ha dado en llamar “activismo judicial” ya no resulte incuestionable la aplicación de las reglas de distribución de las cargas de la prueba. El Prof. Alfonso J. MARTÍNEZ LASCANO (Vicepresidente del Colegio Nacional de Profesores de Derecho Procesal “Dr. Cipriano Gómez Lara”), trató el tema “Las facultades de oficio en materia probatoria” y centralizó la defensa de su exposición en que la parte medular del proceso, en primera instancia, es sin duda la probatoria, en la que se verifica los hechos declarados por las partes, los cuales son la base de sus respectivas pretensiones. Ante ello plantéo los siguientes interrogantes: ¿Qué actitud debe tener el órgano jurisdiccional en esta etapa?, ¿Debe ser un espectador únicamente?, ¿Debe intervenir? Y si debe intervenir ¿cómo y cuáles serán sus límites? En México, al igual que en otros países, casi todos los ordenamientos establecen al juez la facultad de ordenar pruebas para mejor proveer. Además, teóricamente los jueces en materia civil ya no deben ser simples oyentes, sino convertirse en elementos activos en la dirección y prosecución 162

del proceso, pues al decir de ALCALÄ ZAMORA “La aportación de las pruebas es el nudo del drama procesal”. A continuación se refiere a distas normas del Código Federal de Procedimientos Civiles, el art. 278 establece: “Para conocer la verdad, puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin más limitaciones que las de que las pruebas estén reconocidas por la ley y tengan relación inmediata con los hechos controvertidos”; y el art. 279 edicta: “Los tribunales no tienen límites temporales para ordenar la aportación de las pruebas que juzguen indispensables para formar su convicción respecto del contenido de la litis, ni rigen para ellos las limitaciones y prohibiciones, en materia de prueba, establecidas en relación con las partes”. Por su parte, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del art. 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el numeral 35 dispone: “En todo tiempo, el ministro instructor podrá decretar pruebas para mejor proveer, fijando al efecto fecha para su desahogo. Asimismo, el propio ministro podrá requerir a las partes para que proporcionen los informes o aclaraciones que estime necesarios para la mejor resolución del asunto.” El trabajo del juez en la práctica es pasivo y distante (viola el principio de inmediatez). Éste sólo interviene cuando las situaciones o casos son difíciles. La mayoría de las audiencias se practican ante el secretario u oficiales de los juzgados y no ante el juez. En los juzgados y tribunales se actúa en forma inercial en los procesos, existe un afán por construir resoluciones en base al mínimo esfuerzo. Se abusa del uso de formatos tradicionales (ahorro de trabajo). Es frecuente que desde el inicio del juicio los jueces se formen la “convicción”, y no busquen ya nada más, por creer que se tiene la verdad. De esta forma se puede decir que: no hay mayor peligro de error que la convicción prematura. Inclusive actuaciones que debieran decretar de oficio como la rebeldía o la apertura del periodo probatorio generalmente no lo hacen, menos pedirles más, como ejercer la facultad para mejor proveer. A modo colofón cita a Michele TARUFFO: “No basta que la ley le atribuya al juez poderes más o menos amplios, o aún generales donde se use la iniciativa, si después el juez no los usa”. Luego del coffee break programado, se inicia el segundo panel con la disertación del Lic. César M. VALLARTA PAREDES (profesor de la UNAM) sobre el tema “La prueba pericial en materia civil”. Comenzó afirmando que una de las tareas más importantes de los profesionales del derecho es el de obtener una decisión favorable en un litigio que está vinculado con la capacidad de saber pedir el derecho que se ostenta, para lo cual, el abogado tiene el ineludible deber de acreditar ante el Juzgador los elementos de la acción intentada al solicitarlo, en donde, la prueba es entendida como aquel elemento tendiente a crear convicción en el Juez respecto a los hechos controvertidos o puestos bajo su conocimiento. Expuso que de manera general, existen medios probatorios directos e indirectos y, dentro de estos últimos encontramos a la prueba pericial, tema que nos ocupa, calificada como indirecta pues el Juez conoce determinados hechos deducidos en un proceso a través de la experiencia y conocimiento especial que plasma el perito en su dictamen, por lo que el mismo se convierte en un auxiliar de la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el Juez en un litigio determinado, siendo vinculante en la medida en que logra crear convicción de un hecho acaecido y sus circunstancias planteadas en forma determinada por el litigante que la ofrece en su beneficio. De esta manera, cobra importancia especial lo dicho por el procesalista mexicano Cipriano GÓMEZ LARA, al establecer como concepto de la Prueba 163

Pericial, el de aquel “medio de confirmación por el cual se rinden dictámenes acerca de la producción de un hecho y sus circunstancias conforme a la legalidad causal que lo rige. La Prueba Pericial, cuando es técnica o científica encaja en el concepto que hemos tomado de BRISEÑO SIERRA y que entraña la producción eficiente de fenómenos dentro de las reglas de su propia legalidad científica.” Conforme a regulación legal de la prueba pericial en materia civil en la capital de México, la actividad auxiliar llevada a cabo por cualquier perito, con la excepción de la defensoría de oficio, conlleva una onerosidad a cuenta de las partes, deduciendo de tal hecho, que el acceso a la impartición de justicia, por lo menos en cuanto se requiera de la contratación de un Perito para el desahogo de una prueba de esta índole, cuesta y se hace depender del bolsillo del justiciable. En este sentido, tanto en la actualidad como desde tiempos inmemoriales, la realidad supera a la legislación y un ejemplo más, lo encontramos en nuestra Carta Magna, que reconoce como derecho de todo individuo el acceso a la justicia de manera pronta y expedita; sin embargo, el individuo que requiere de ese acceso debe incurrir en gastos, lo que desgraciadamente le pone precio a la Justicia, por lo que es una tarea pendiente impulsar y concretar métodos y herramientas con los que el Estado garantice el acceso a una efectiva justicia, mediante la celebración de convenios de colaboración que permitan la constitución de cuerpos periciales que involucren a profesionales pertenecientes a Universidades, Instituciones educativas y demás dependencias públicas, a disposición del Tribunal Superior de Justicia para aquellos casos en los que se requiera el desahogo de una prueba pericial, sin que implique una carga económica para los justiciables. Si si bien es auxiliar la labor del perito, no menos cierto es que cada vez se hace más recurrente atento a que en un número mayor de controversias se involucran cuestiones ligadas con el avance de la ciencia y la tecnología como el caso de la genética y la informática o sistemas computacionales, que al paso representan considerables barreras para el acceso al dictado de una sentencia justa y que dirima en verdad la controversia planteada ante el órgano jurisdiccional. A continuación se expuso sobre “Medios electrónicos como prueba” a cargo de Cuauhtémoc Hugo CONTRERAS LAMADRID (Profesor de Teoría del Proceso, Derecho Procesal Civil y del Laboratorio de Enseñanza Práctica del Derecho de la Facultad de Derecho de la UNAM), quién sostuvo que en materia de prueba, se reformaron los artículos 210-A del Código Federal de Procedimientos Civiles y 1205 del Código de Comercio (Legislación Federal), por lo que a partir del año 2000 en México se reconoce como medio de prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología. Dicha reforma resulta insuficiente para poder acreditar los extremos pretendidos, en virtud de que el andamiaje jurídico que regula la materia en constante cambio, la convergencia tecnológica de las telecomunicaciones y las computadoras ha revolucionado la forma en la que la sociedad produce, guarda y utiliza la información. A la vez, el rápido crecimiento de redes a través de fronteras nacionales ha borrado los límites entre los que proporcionan, suministran y originan la información; estos acontecimientos han sembrado dudas sobre la eficacia de los sistemas reguladores que garanticen la confianza y la protección del consumidor en el ámbito de la rápida globalización tecnológica. En esa condición, lo que procede es hacer uso de los medios de prueba previstos en la norma procesal, a saber, confesional instrumental, testimonial, pericial, de inspección, por decir algunas, pues es tan amplio el término 164

mensaje de datos, medios ópticos y cualquier otra tecnología que resulta por demás complicado acreditar los extremos antes mencionados. No son pocos los asuntos en los que se han visto involucrados los medios electrónicos, destacando por lo reciente y el fondo del reclamo, los casos de Google Estados Unidos (The Authors Guild, Inc. en contra de Google Inc., Caso Numero 05 CV 8136 (S.D.N.Y.)) y Google Francia ((Tribunal de Gran Instancia de París, Tercera Cámara, Segunda Sección, No. 09/00540, Sociedad Editions Du Seuil, SAS y otros vs. Sociedad Google Inc., y Sociedad Google France). En ese mismo sentido han existido pronunciamientos de parte del órgano jurisdiccional que fueron los que dieron entrada a la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) Para finalizar, el Dr. Héctor E. LEGUISAMÓN (Profesor de grado y posgrado de la UBA) se refirió a “Dificultades relacionadas con los adelantos tegnológicos (e-mails, C, DVD y otros)”. Sostuvo que el notable incremento cuantitativo de transacciones celebradas a través del intercambio electrónico de datos –ayudado por fuertes incentivos económicos y alicientes legales ante cierta ausencia regulatoria y soslayando el clásico soporte en papel influye, sin dudas, en un número cada día mayor de procesos que plantean a los jueces y árbitros el dictado de resoluciones basadas en la valoración de resultados probatorios estrechamente ligados a las nuevas tecnologías comunicacionales. Es una realidad incontrastable que en general los operadores jurídicos no estan muy acostumbrados a ofrecer y producir medios de confirmación procesal relativos a documentos electrónicos. No es novedad que, cuando se impugna la autenticidad de un e-mail en juicio, quien lo ofreció debe recurrir a otrs medios de prueba complementarios –como el peritaje informático y los pedidos de informes a las empresa proveedoras del servicio. La carga de probar la autenticidad o el contenido de un documentos electrónico no es una tarea difícil si se considera que cuando se envía una información mediante dicha vía, su recorrido por la red queda registrado, no sólo en la computadora de la que salió o fue emitido, sino también en los distintos servidores que le hayan permitido llegar al destinatario. Este iter informático queda en evidencia con el simple clickeo en la solapa propiedades del mensaje. La autenticidad e inalterabilidad de los correos electrónicos puede verificarse en los servidores, siempre y cuando no se hayan borrado. Si esto sucede, existe la posibilidad de detectarlos en backups anteriores, de donde se puede bajar la información completa. En el peritaje informático, el experto se debe encargar de identificar cúales fueron los equipos de origen y destino del mensaje. Además, deberá recabar datos de utilidad que permitan determinar el contenido del e-mail en cuestión. Los servidores o proveedores de Internet cuentan con información inherente a la fecha en que se produjo el envío o reenvío de aquéllos, duración de conexión, archivos adjuntos, número de identificación de los equipos de origen y destino de las comunicaciones. En síntesis, las constancias de correo electrónico –con o sin firma digitalconstituyen un medio de acreditación que, de ser obtenido lícitamente y correctamente ofrecido, debe ser admitido en todo proceso; si la parte contraria niega su autenticidad o recepción, deben ponerse en movimiento otros engranajes tendientes a demostrar suficientemente su inalterabilidad y veracidad. El peritaje informático resulta una pieza vital, que debe ser atendido por el abogado interesado en su producción desde la concepción misma de los puntos que el experto deberá evacuar en su dictamen. 165

A continuaci贸n, numerosos asistentes aportaron sus experiencias profesionales y criteriosas reflexiones sobre los temas en tratamiento, concluyendo el evento acad茅mico con las palabras de clausura del Prof. MASCIOTRA.

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JORNADA SOBRE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN El Instituto de Derecho Procesal que dirige el Prof. Mario MASCIOTRA conjuntamente con la Escuela de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos “Prudentia” que dirige la Dra. Claudia G. SOMOVILLA, organizaron en el salón azul de nuestra casa de estudios, el pasado 15 de septiembre, el aludido evento académico que contó con la presencia de numerosos alumnos, docentes y abogados vinculados con el tema en tratamiento, conforme al siguiente programa: La apertura estuvo a cargo del Prof. Mario MASCIOTRA quién puso de manifiesto la relevancia alcanzada por estos medios de solución de conflictos, a tal punto que a partir de las dos últimas décadas del siglo pasado, la mayor parte de los países de los diferentes continentes han dictado normativas tendientes a su regulación. A catorce años de su consagración en el ámbito nacional corresponde apreciar cúales son los aspectos positivos y negativos de los sistemas implementados y cómo han sido recepcionados por los operadores jurídicos y la sociedad en general, última destinataria de los mismos. A continuación la Dra. Claudia G. SOMOVILLA en su calidad de Coordinadora de la Jornada procedió a la presentación de los disertantes. Inició las exposiciones la Dra. Valeria MONTALDO MAIOCCHI (profesora de grado y posgrado de la UBA y USAL) quien abordó el tema “Aspectos procesales de la Ley 26.589", analizando puntualmente todas y cada una de las innovaciones incorporadas por la aludida regulación legal. Señaló que las disposiciones que comenzaron a regir el 1º de agosto pasado establece nuevos nuevos requisitos que deberán observarse en estos procesos de mediación al tiempo que deja en manos de los abogados matriculados su competencia exclusiva. Se persiste en adjudicar como objetivo primordial de la mediación el de promover la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de controversias, es decir se continúa con la “mediación facilitativa” y se desecha la “mediación evaluativa”; al tiempo que reitera el carácter obligatorio de la mediación como paso previo a un procedimiento judicial, ratificando las excepciones previstas por la ley 24.573 agregando entre las nuevas excepciones la acción de hábeas data y la convocatoria a asamblea de copropietarios prevista en el art. 10 de la ley 13.512. La ley faculta al Juez no solo a invitar a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos, sino también a derivar a las partes a una mediación si las circunstancias lo ameritan, la que expositora califica como “reenvío”. Se prevé la posibilidad de que el juez ordene la derivación del juicio a mediación, en el marco de la audiencia prevista en el art. 360 del Código Procesal “o cuando lo considere pertinente” si las circunstancias lo justifican. Los plazos en el expediente judicial quedarán suspendidos por 30 días contados desde la notificación del mediador a impulso de cualquiera de las partes y se reanudará una vez vencido; pudiéndose ser prorrogado con consentimiento de ambas (art. 17). En la mediación por acuerdo de partes o propuesta por el requirente, la suspensión de la prescripción opera desde la fecha de imposición del medio fehaciente de notificación fehaciente de la primera audiencia al requerido o desde la celebración de la audiencia, lo que ocurra primero. En la mediación por sorteo, desde la fecha de adjudicación del mediador por la autoridad judicial. En todos los casos, los plazos se reanudarán a partir de los 20 días contados desde el momento de que el acta de cierre de la mediación se 167

encuentre a disposición de las partes (art. 18), lapso que la disertante estima muy breve. El plazo para realizar la mediación será de 60 días corridos a partir de la última notificación al requerido o al tercero. En los casos de ejecuciones y desalojos (en cuyos casos el procedimiento de mediación previa es optativo), el plazo se reduce a 30 días corridos (art. 20). Procede la citación de terceros siempre y cuando exista conformidad de todas las partes intervinientes. Si el tercero incurriere en incomparecencia injustificada no podrá intervenir en la mediación posteriormente (art. 22). El reclamante queda habilitado para iniciar el proceso judicial ante la incomparecencia de la otra parte. La parte no compareciente deberá pagar una multa equivalente al 5% del sueldo básico de un juez nacional de primera instancia (art. 28). Introduce la mediación familiar (arts. 31 a 33) para controversias patrimoniales o extrapatrimoniales que surjan en las relaciones de familia o que involucren intereses de sus miembros o se relacionan con la subsistencia del vínculo matrimonial. El mediador podrá dar por concluída su labor si toma conocimiento de circunstancias que impliquen riesgo para la integridad física y psíquica de las partes involucradas o de su grupo familar. Entre las innovaciones cita que la firma del mediador deberá ser certificada ante el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos; para ser mediador se debe poseer “título de abogado con tres años de antigüedad en la matrícula”; que la intervención del mediador y de los profesionales asistentes se presume onerosa. Se prevé un honorario básico para el mediador, que será fijado por vía reglamentaria (art. 36). En relación a los honorarios de los letrados de las partes, la remuneración se regirá por la Ley de Aranceles y por las pautas establecidas en el art. 1627 del Código Civil 8art. 37). La mediación caducará en los casos en que transcurra un año sin que se haya iniciado el proceso judicial (art. 51). Dentro del plazo de 10 días siguientes al de la traba de la medida cautelar ordenada antes del proceso, se deberá iniciar la demanda o el procedimiento de mediación. En este último caso, el plazo para interponer la demanda se reiniciará una vez transcurrido el plazo de 20 días desde la fecha en que el mediador expida el acta con su firma certificada por el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, con la constancia de que no se llegó a acuerdo alguno, todo ello bajo apercibimiento de caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares trabadas (modificación del art. 207 del CPCCN.). Por último, señaló la inclusión de los acuerdos instrumentados mediante acta suscripta por el mediador, con la certificación de su firma y la homologación del mismo, como título ejecutable (art. 500 inc. 4 del aludido cuerpo legal. A continuación, el Dr. Osvaldo A. LANDI (profesor de grado y posgrado de la USAL) expuso sobre "La conciliación laboral obligatoria. Diferentes tópicos" Menciona los años que han transcurrido desde la primera conciliación y asimismo se refiere a la importancia de la homologación de dichos acuerdos, que siempre es obligatoria, a diferencia de la mediación que sólo son imprescindibles cuando actúan menores e incapaces. Sostuvo que la Conciliación a diferencia de la Mediación es un instituto que somete a su competencia conflictos concretos, las partes tiene un total conocimiento del problema y acuden a la conciliación no como un trámite previo al juicio como ocurría en la mediación sino con la total importancia que reviste dicha institución. Otro de los tópicos que revisten importancia es que en los pactos de 168

cuota litis se retiene un 10% al reclamante, más de esa cifra no puede ser homologado. A modo de conclusión, afirmó que prueba del éxito del sistema en cuestión lo constituye, que según estadísticas, el 40% de los trámites iniciados concluyen en acuerdos y que son mínimos los que se ejecutan por incumplimiento en sede judicial. Posteriormente, el legislador porteño y especialista en medios participativos de solución de conflictos, Dr. Sergio ABREVAYA trató el tema "La mediación prejudicial a 14 años de su vigencia”. Señaló que a pesar que la ley 24.573 sancionada en 1995 estaba diseñada por un plazo de 5 años se prorrogó tres veces más. No obstante dicha normativa que imponía la mediación obligatoria, y por ende, requisito de admisibilidad de demanda en los procesos civiles y comerciales, era considerado como un mero trámite administrativo previo a determinados procesos; recién hace tres años, y ya lejos de ese preconcepto, es conceptuada la Mediación como un proceso de negociación y que reviste carácter de informalidad. Al analizar la ley 26.589 destaca la introducción de la figura del comediador o asistente, pero asimismo genera ciertas críticas porque no quedan en claro los honorarios de los mediados. Sobre este punto remarcó los reducidos montos fijados oportunamente por el decreto 91/98, actualizados mediante decreto 1465/07; y concluyó que en definitiva el sistema había sido financiado a costa de los mediadores. Afirmación ésta que fue rebatida por el Prof. Masciotra quién sostuvo que fueron los litigantes y los abogados quienes también financieron el sistema por cuanto debieron soportar durante dilatado lapso la ineficacia e inexperiencia de numerosos mediadores y que recién en los últimos años se había elevado el nivel de excelencia de los mismos. Clausuró las exposiciones el Dr. Gustavo F. MILANO, Jefe de Gabinete de la Subsecretaría de Relaciones con el Poder Judicial del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, en reemplazo de la anunciada Dra. María M. UTHURRALT, quien disertó sobre "La nueva ley de mediación desde la óptica del Ministerio de Justicia de la Nación" . Sostuvo que desde el registro del Poder Ejecutivo Nacional se verificó el cambio de concepto que se tenía en la mediación, que presentaba el preconcepto de trámite obligatorio previo a determinados procesos y sin embargo esa ley que tenía una duración de cinco años se fue prorrogando y hoy en día fueron los mismos jueces y abogados que la pidieron, por eso no se abrogó la mediación como instituto dentro de los procesos, y se la revistió de mas fortaleza dotando a los jueces de potestad para reenviar a mediación; como así también fomentando de esta manera la celeridad para la solución de las controversias. Enfatizó que es decisión gubernamental que el sistema de mediación sea vertebrado en calidad de política pública del Estado, haciéndose la modificaciones que la realidad lo requiera. Apuntó por último, que lamentablemente la ausencia de información por parte de los mediadores privados (que en un 80% llevan a cabo los trámites de mediación) impide tener un conocimiento acabado y real del éxito del sistema al carecer de datos acerca de los asuntos que finalizan con acuerdo de partes. Al término de las exposiciones se suscitó un interesante, acalorado y enriquecedor debate entre lo disertantes y los asistentes, dándose por concluída la Jornada desarrollada por parte de la Coordinadora.

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COLOQUIO DE HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL El Instituto de Derecho Procesal conjuntamente con el Centro de Estudios e Investigaciones de Historia d el Derecho de la USAL, que dirige el Dr. Antonio LEVAGGI llevaron a cabo el COLOQUIO DE HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL, que contó con la asistencia de estudiantes, miembros de ambas instituciones y profesores de nuestra casa de estudios. La apertura estuvo a cargo del Prof. Mario MASCIOTRA quién puso de manifiesto que el aludido evento académico se realiza en el marco de los festejos del Bicentenario de la Revolución de Mayo, destacando la importancia del desarrollo histórico de las instituciones procesales, por cuanto resulta imposible vertebrar reformas sustanciales de las mismas tendientes a una mejor y más eficaz Administración de Justicia, sin tener un cabal conocimiento de los orígentes y del pasado histórico de aquéllas. A continuación el Prof. Adolfo A. RIVAS, miembro honorífico destacado del Instituto de Derecho Procesal y profesor de la materia, abordó el tema “Jurisdiccion colonial”. El disertante comenzó refiriéndose al concepto de justicia en el medioevo peninsular ibérico, recordando al Fuero Juzgo que consideraba el hacer justicia como labor fundamental del rey y condición para ser un verdadero monarca . Pasó luego revista a diversas leyendas vinculadas con dicho concepto y que fueron recogidas por la literatura del Siglo de Oro (Los jueces de Castilla, Fuenteovejuna, El mejor alcalde el rey, El alcalde de Zalamea). Puntualizó la importancia de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio -destacando la Partida Tercera por su contenido procesal- para después analizar la temática correspondiente al período colonial rioplatense recordando que hasta la sanción de la ley 14.237 en 1953, la legislación castellana era admitida como fuente supletoria del derecho argentino. Reseñó la estructura judicial de tal época, caracterizada por la multiplicidad de tribunales y recursos y la paralela funcionalidad jurisdiccional y de gobierno de la que aquellos estaban dotados. Así y en el orden superior, las Reales audiencias con recursos al Consejo de Indias en España, siendo una de ellas la de Buenos Aires, que funcionó desde 1761 a 1671, para refundarse en 1782, empezando a funcionar tres años más tarde hasta 1812. En orden menor, la justicia ordinaria a cargo de los alcaldes de primero y segundo voto -integrantes a la vez de los cabildos- gobernadores, tenientes de gobernadores, intendentes. A ello se sumaba la multiplicidad de tribunales especiales: tribunales universitarios, protomedicato, jueces de mesta (en cuestiones vinculadas con la ganadería), juzgados provinciales (para atender en las plazas de las ciudades asiento de las audiencias los conflictos de los habitantes rurales),,justicia militar y eclesiástica con recursos de fuerza, etc., sin pasar por alto al Consulado con su Tribunal de Comercio y la creación de esa institución para Buenos Aires, en 1794, con la histórica secretaría a cargo de Manuel Belgrano. Por último, se refirió al papel político de la Real Audiencia ante la suspensión del virrey Sobremonte cuando, por la vacancia consiguiente, tuvo que hacerse cargo del gobierno virreynal hasta la designación de Liniers. Reseña asimismo que, en el Cabildo del 22 de Mayo de 1810 la opinión del Fiscal Villota contraria a la opinión patriota y luego de la instalación de la Primera Junta, el juramento del Consejo de Regencia por parte de dicho tribunal, motivo desencadenante de la destitución y expulsión del país de sus integrantes y su reemplazo por partidarios del nuevo gobierno. Clausuró el Coloquio el Dr. Abelardo LEVAGGI quién expuso sobre “La Codificación procesal en la Argentina”. Afirmó el disertante que antes de que se 170

dictaran los códigos de fondo (el primero el Comercial, en 1859 para Buenos Aires y en 1862 para la Nación) las provincias se dieron sus Códigos de Procedimientos, con características propias. A diferencia de aquéllos, que respondieron, por lo general, al modelo iluminista, “moderno”, éstos siguieron criterios tradicionales en cuanto a su forma y contenido, por lo menos en la primera etapa. Esa primera etapa correspondió a los así llamados Reglamentos del Poder Judicial, Reglamentos de Justicia y, por lo común, Reglamentos de Administración de Justicia, sancionados entre 1812, en ese año por el primer Triunvirato, y 1864, por y para Santiago del Estero. Dichos reglamentos mantuvieron el nombre y la forma españoles. Incluyeron casi siempre toda clase de disposiciones: orgánicas y de procedimientos civiles, comerciales y criminales, y no pretendieron innovar en lo material, sino reunir en un texto las normas que estaban dispersas. En los primeros años, de modo paralelo a los reglamentos, fue a veces adoptado el método, inspirado por la Constitución de Cádiz, y antes por las francesas de la década de 1790, consistente en dedicar una sección a la administración de justicia. Es decir, insertar en el cuerpo de la constitución las normas sobre aquella materia, a título de que el judicial es uno de los tres poderes del Estado. A ese método, adoptado por los proyectos constitucionales de 1813 y algunos otros textos, le siguió, a partir del Estatuto entrerriano de 1822, el traslado de dicha sección desde el cuerpo del documento a un apéndice. Fue el paso previo para su posterior independencia, quedando en la constitución únicamente los preceptos básicos. Cuando en 1853 la Constitución Nacional dispuso que, a diferencia de los códigos de fondo, las provincias retenían la facultad de regular sus procedimientos, no hizo sino reconocer una realidad. Todas las provincias – curiosamente, con la sola excepción de Buenos Aires- contaban ya con sus reglamentos de administración de justicia y habían demostrado que no necesitaban del auxilio del gobierno federal. No sólo los tenían todas las del interior, sino que algunas habían sancionado tres –Corrientes- y hasta cuatro – Tucumán- reglamentos sucesivos. En 1865 el gobierno de Mitre les propuso celebrar un convenio que permitiese la adopción por todas de un código único, pero la iniciativa fracasó por la oposición de Buenos Aires y Entre Ríos. En el siglo XX cierta doctrina volvió a la idea de unificación de las leyes procesales. A medida que España, modelo indiscutido en la materia, pasó de los reglamentos a las leyes de Enjuiciamiento (comercial en 1830 y civil en 1855), en la Argentina también se lo hizo, aunque por poco tiempo. Representativos de esta etapa fueron la ley nacional 50 de 1862 y el proyecto de José Domínguez de 1868. Se trató de una etapa breve porque a esas alturas ya se imponían el nombre y la estructura del código. La transición a éste la marcó el Código de Enjuiciamiento Civil, Mercantil y Criminal de Santa Fe de 1872. Los cambios que experimentó la legislación en esos años no fueron únicamente formales. También los hubo materiales, siempre de modo paulatino y con el fin de simplificar y acelerar los procesos. Algunos de esos cambios fueron: reducción de escritos por parte, publicidad de las pruebas confesional y testimonial (antes secretas hasta el dictado del auto de “publicidad de probanzas”), obligación de fundamentar las sentencias, limitación de las instancias a dos y de las apelaciones, abolición de los recursos de súplica y extraordinarios del antiguo procedimiento, extensión de la conciliación y el arbitraje. El imperio del modelo y de la doctrina españoles se mantuvo hasta los primeros años del siglo XX, en que se fue introduciendo la nueva idea de una 171

ciencia del derecho procesal, de raíz germana, pero desarrollada y difundida en las naciones latinoamericanas por los maestros italianos. El gran procesalista puntano Tomás Jofré fue el primero en revelar la nueva doctrina, merced al contacto que tuvo con las obras de Giuseppe Chiovenda. En la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires dirigió, entre 1924 y 1926, la redacción del primer proyecto de Código de Procedimiento Civil que respondía a la doctrina moderna. La racionalidad y la celeridad del proceso fueron sus objetivos. Aunque no fue sancionado, sirvió como fuente para trabajos posteriores. Baste un ejemplo de su orientación: “El procedimiento lo dirige el juez, salvo los casos de excepción, y a ese efecto debe: adoptar las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, a fin de pronunciar una resolución justa; mantener la igualdad entre las partes; y adoptar las medidas necesarias para obtener celeridad y economía en el juicio” (art. 25, primer párrafo). Jofré fue autor, además, de sendos códigos de procedimientos en lo criminal: para San Luis de 1908 y para Buenos Aires de 1915. Este último se considera el más adelantado de su época por el espíritu liberal que lo anima. Se constituyó en modelo de los que le siguieron. Concluyó el expositor destacando la obra codificadora de dos eminentes maestros, que continuaron la obra de Jofré, se refiere a David Lascano, y su proyecto de Código de Procedimiento Civil y Comercial de 1935, redactado bajo su dirección por el Instituto de Altos Estudios de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, y a Alfredo Vélez Mariconde, y sus proyectos de Código Procesal Penal para Córdoba de 1937, Mendoza de 1949 y Capital Federal de 1942 y 1960, dos de ellos junto con Sebastián Soler.

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CONFERENCIA “LAS ACCIONES DE CLASE A PARTIR DEL CASO HALABI” El 6 de Octubre del corriente año en el salón azul de nuestra casa de estudios y con la presencia de miembros del Instituto, alumnos y docentes se celebró la conferencia programada a cargo del Dr. Alberto B. BIANCHI.Luego de la presentación que efectuara el Prof. Mario MASCIOTRA, en el que puso de relevancia los antecedentes académicos y docentes del prestigioso constitucionalista, el disertante sostuvo que el reciente caso Halabi ha permitido a la Corte Suprema abordar dos temas de gran trascendencia: a) El conflicto entre la privacidad y la prerrogativa estatal de intervenir las comunicaciones entre particulares y b) Las acciones colectivas. Puntualizó que por medio de los arts. 1, 2 y 3 de la ley 25873 se incorporaron a la ley nacional de Telecomunicaciones, los arts. 45 bis, 45 ter, 45 quáter, éstos a su vez fueron reglamentados por el decreto 1563/2004. De acuerdo con el sistema impuesto por estas normas, los prestadores de servicios de telecomunicaciones deben: 1. Estar preparados para captar y derivar- a su exclusivo costo- las comunicaciones que transmiten, para que éstas puedan ser observadas en forma remota por el Poder Judicial o el Ministerio Publico, cuando éstos lo requieran (art. 45 bis). 2. Registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por ellos, para que puedan ser consultados- sin cargo- por el Poder Judicial o Ministerio Publico. Esa información debe conservarse durante diez años (art. 45 ter). A su vez el art. 45 quáter aclara que el Estado Nacional se hará cargo de los daños que el manejo de este sistema pueda ocasionar a terceros. Esta regulación legal dió pie para que Ernesto Halabi, en calidad de abogado en causa propia, promoviera un amparo con el objeto de obtener la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 45 bis y 45 ter por considerarlos violatorios de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional “en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por internet sin que una ley determine en qué casos y con qué justificativos”. Alegó que esa intromisión constituye una violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condición de usuario, a la par que menoscaba el privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes. La acción entablada tuvo éxito en las tres instancias, no solo fueron declaradas inconstitucionales las normas impugnadas sino que, además, la Cámara de Apelaciones y luego la Corte Suprema le dieron a la sentencia efecto erga omnes. Afirmó el expositor que el caso merece ser analizado tanto en su cuestión de fondo (la intervención estatal en las comunicaciones versus el derecho a la privacidad) como en su cuestión procesal, en especial los efectos erga omnes de la sentencia, el desarrollo de las acciones colectivas y la admisión por parte de la Corte de una categoría especial de derechos dentro del segundo párrafo del artículo 43: los llamados derechos de incidencia colectivos referentes a intereses individuales homogéneos. Para el Dr. Alberto BIANCHI la sentencia analizada arroja dos saldos mencionables: en primer lugar el tribunal ratifica -con buen criterio- que toda intervención estatal de una comunicación privada debe ser habilitada por medio de una ley que indique con precisión las circunstancias en las cuales puede llevarse a cabo, debe ser ordenada por auto fundado de un juez competente y no puede quedar a la discrecionalidad de los órganos administrativos. En segundo lugar, la sentencia ha fortalecido las acciones colectivas reconociendo su compatibilidad con el ordenamiento 173

constitucional y el orden público, también ha reconocido dentro del art. 43 de la Constitución, a una categoría jurídica que hasta ahora no era reconocida con entera nitidez y por último ha establecido las bases constitucionales para una futura ley que regule las acciones de clase.A continuación se produjo un interesante intercambio de ideas y opiniones entre el conferencista y los asistentes. En atención a los antecedentes académicos y docentes del Dr. Alberto B. BIANCHI se decidió designarlo Miembro Honorífico Destacado del Instituto, conforme lo dispuesto por el art. IV inc. g) del Reglamento.

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CONFERENCIA “LA LIBRE CIRCULACIÓN DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS EN EL MERCOSUR” El 14 de octubre el Instituto de Derecho Procesal en forma conjunta con el Instituto de Derecho Empresarial y Económico del Mercosur, que dirige el Dr. Eduardo BONEO VILLEGAS, organizaron la conferencia del epígrafe a cargo del Dr. Gualtiero Martin MARCHESINI (abogado con diplona de honor y Doctor en Ciencias Jurídicas de la USAL y profesor de psogrado). Los lineamientos generales de la disertación que efectuara el expositor son los siguientes: El mundo de la post guerra, es decir desde mediados del siglo pasado hasta nuestros días, se caracteriza por la búsqueda de la superación del fenómeno de las fronteras, con países integrados que constituyen una región con caracteres comunes donde el objetivo central a conseguir consiste en facilitar, simplificar y garantizar el reconocimiento y establecimiento de procedimientos o mecanismos tendientes al logro de la libre circulación de bienes, servicios, personas y capitales, como así también la libre circulación de decisiones jurisdiccionales, sean estos laudos o sentencias entre los Estados Partes o Estados Miembros de éstas comunidades a punto tal de llegar a erigirse en la no menos celebre quinta libertad. Esta orientación se inclina por reconocer los pronunciamientos arbitrales y judiciales dictados en el extranjero con arreglo a las normas sobre jurisdicción internacional del tribunal sentenciante y a no entorpecer mediante la revisión de fondo tales resoluciones. Sin seguridad jurídica no es factible integrar a los factores de la producción. Sin seguridad jurídica no existe seguridad económica ni en los países ni en los mercados integrados. No existe una verdadera integración económica sin una sólida integración jurídica. Lo que más interesa a los operadores económicos para garantizar la seguridad jurídica, es el mecanismo de resolución de conflictos y que esas resoluciones jurisdiccionales puedan ejecutoriarse con las menores trabas posibles. La resolución de los conflictos mercosureños se realizó mediante el arbitraje. Los Estados Partes encontraron en él: a) Un foro neutral; b) La posibilidad de recurrir a un tribunal judicial imparcial; c) La seguridad que el laudo podrá ser sumaria y rápidamente ejecutado. Así en el ámbito del MERCOSUR con la vigencia del Protocolo de Brasilia (17/12/1991); del Protocolo de Ouro Pretto (17/12/1994); y luego con el Protocolo de Olivos 18/02/2002 y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR aprobado en nuestro país por ley 25.223 del 24/XI/1999 se dictaron en el marco del Tratado de Asunción (1991) 12 laudos por Tribunales Arbitrales “ad hoc” con 5 aclaratorias y 4 laudos y 1 aclaratoria por el Tribunal Permanente de Revisión más 8 resoluciones en materia controversial más 3 opiniones consultivas y resoluciones conexas. No se contemplan los conflictos entre particulares salvo que sea tomado por un Estado Parte. No obstante la Decisión C.M.C. 3/98 de los 4 Estados firmantes del Tratado de Asunción, aprobó el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur con la intención de facilitar a los particulares o al sector privado de los Estados Partes la utilización de métodos alternativos de resolución de controversias que surjan de los contratos comerciales internacionales celebrados entre personas físicas o jurídicas de derecho privado. 175

El acuerdo arbitral deberá constar por escrito, rigiéndose por el derecho del lugar de celebración. Si las partes no acuerdan previamente, el arbitraje será de derecho, pero podrán acordar que sea de derecho o de equidad, pudiendo también elegir el derecho que se aplicará para solucionar la controversia en base al derecho internacional. Si las partes no lo determinasen, esa tarea corresponderá a los árbitros, quienes deberán guiarse por los mismos criterios. El Acuerdo con los Estados adherentes fue aprobado por la Decisión 4/98 del CMC, brindando a los sectores privados de los Estados Partes del MERCOSUR, de Bolivia y Chile, la posibilidad de recurrir a métodos alternativos de resolución de aquellas controversias que puedan surgir en los contratos comerciales internacionales. En materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros en el ámbito mercosureño se siguió la Convención de Panamá (30/01/1975), la Convención de Montevideo (Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros) de ( 05/08/1979) ; el Protocolo de Las Leñas (27/05/1992) y hoy la Convención de Nueva York de 1958 (10/06/1958) sobre “Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros” ratificada por los cuatro Estados Partes que integran el MERCOSUR entre los más de 120 países adherentes en el mundo. La cooperación jurídica internacional consiste en la entreayuda que se prestan los órganos jurisdiccionales de los Estados con el propósito de no interrumpir la continuidad de un proceso incoado ante un tribunal, que –a ese efecto- se ve necesitado de solicitar asistencia a otro tribunal foráneo. La cooperación jurídica internacional en sentido amplio comprende tres capítulos: 1. La atribución o distribución de la competencia entre las judicaturas de los distintos Estados. 2. El cumplimiento extraterritorial de medidas procesales dictadas por jueces o árbitros de un Estado y el reconocimiento. 3. La ejecución extraterritorial de las sentencias y laudos pronunciadas por jueces y árbitros de un Estado extranjero. El laudo o sentencia dictada en un Estado tiene los efectos de cosa juzgada en ese estado pero carece de efecto o eficacia extraterritorial.Cuando no se debe de reconocer? Según el Convenio de Bruselas de (27/09/1968) las causas de no reconocimiento serían: a) Si fuere contrario al orden público del Estado requerido; b) Cuando se dictó en rebeldía del demandado, no entrega de notificación; c) Resolución inconciliable con otra dictada en litigio entre las mismas partes en el Estado requerido; d) Si el Tribunal dictante desconoció normas de derecho internacional privado del Estado requerido; e) Si la resolución es inconciliable con otra anterior dictada en uno de los Estados Parte entre las mismas partes. El reconocimiento es la admisibilidad jurídica del laudo o sentencia extranjero y la ejecución es dotarlo de fuerza ejecutiva para requerir el “imperium” del Estado requerido. En primer lugar corresponde analizar los requisitos formales, procesales y materiales del decisorio. En cuanto a los primeros, formalidades externas de autenticidad para el MERCOSUR, corresponde hallarlas en el Protocolo de Las Leñas; los segundos, en cuanto a la regularidad del proceso, las encontramos en la Convención de Panamá; sin olvidar la Convención de Montevideo (1979) y la Convención de N. York (1958). La Convención de Nueva York no reglamenta todo el procedimiento arbitral; solo se ocupa de la validez legal de los acuerdos de arbitraje, de su obligatoriedad y de la obligatoriedad de los laudos arbitrales. Tiene vigencia casi universal y está reconocida por los 4 países suscriptores del Tratado de 176

Asunción (MERCOSUR) y regula dos de los aspectos fundamentales del arbitraje privado internacional como son el reconocimiento de la validez del acuerdo de arbitraje y el reconocimiento y ejecución de los denominados laudos extranjeros.Entre sus principales méritos tiene los siguientes: -Recoge la noción de sentencia extranjera, siendo tal la que ha sido dictada en territorio distinto al del Estado donde se solicita su reconocimiento y ejecución.-Presume la validez de los acuerdos arbitrales y la regularidad de las sentencias arbitrales extranjeras. -Establece el requisito de la obligatoriedad de la sentencia extranjera, no su firmeza. La Convención de Nueva York logra superar el llamado “doble exequatur” en el arbitraje.-Exige para la ejecución de la sentencia extranjera la presentación del acuerdo arbitral y del laudo traducido al idioma en que se redactó el compromiso arbitral y al del país ejecutante.-Reviste al laudo de presunción de validez “ab inicio” y quién se resista al reconocimiento y/o ejecución debe probar que no se encuentran reunidos los requisitos de validez.-Posibilita el rechazo de oficio por el juez requerido cuando el laudo se opone al orden público internacional o se trata de una cuestión no arbitrable.-Permite el reconocimiento así como la ejecución parcial del laudo, el denominado exequatur parcial.Nustro país ha ratificado dicha Convención el 28/9/1988, mediante dto. 1524/88 con reservas de reciprocidad y comercialidad. El Estado Argentino solamente aplicará la Convención de Nueva York a laudos: 1.Que provengan de un Estado que también la haya ratificado. 2. Que hayan sido dictados en materia comercial. 3. Que tengan carácter de tales, es decir pronunciamientos de naturaleza jurisdiccional sujetos a recursos de apelación y de ejecución. Lord Mustill la ha calificado como “el más efectivo instrumento de derecho comercial”, por cuanto impulsó la promoción del arbitraje y favorece la armonización legislativa. Se trata de un exitoso instrumento del Derecho Internacional Privado y del Derecho de la Integración en materia de armonización legislativa, que ha favorecido a la libre circulación de laudos y sentencias. Existen hasta hoy más de 1.500 sentencias dictadas por jueces nacionales de los Estados Parte que aplican el derecho del MERCOSUR. Debemos señalar la enmienda constitucional del Brasil que modifica la competencia para otorgar el exequatur en materia de medidas cautelares atribuída únicamente al Superior Tribunal Federal (S.T.F.) pasó a quedar bajo la competencia del Superior Tribunal de Justicia (S.T.J.), cambio que va mucho más lejos que modificar un trámite. Las medidas cautelares dictadas por tribunales extranjeros no eran reconocidas en Brasil, pués de modo persistente el S.T.F. denegaba el exequátur por la falta de carácter ejecutorio en territorio brasilero por carecer de legislación que autorice la homologación de decisiones que no sean definitivas. Para asegurar dentro de una región integrada como es el MERCOSUR la libre circulación de personas, mercaderías, bienes y servicios hay que garantizar la seguridad jurídica con el respeto irrestricto de los compromisos internacionales; de la legislación integracionista; de las decisiones de los jueces y árbitros de los Estados Parte y la libre circulación de las sentencias y laudos dictados por ellos. Los tribunales nacionales se han pronunciado sobre cooperación de primer grado y sobre medidas cautelares. 177

La interpretación prevaleciente es pro integracionista y hay fallos de los cuatro Estados acordantes en Asunción que están conformes a los objetivos trazados, involucrándose en el proceso regional. El nuevo concepto de soberanía y la prioridad jerárquica de la norma comunitaria sobre la estadual con el reconocimiento a los tratados de una jerarquía constitucional, permite elaborar el concepto de supranacionalidad que es una buena incubadora para el florecimiento de las libertades de circulación de los factores de la producción, garantizándolos con esta quinta libertad. En el cauce de la armonización jurídica del derecho procesal se destaca la labor llevada a cabo por ALI/UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales del 2004 recogiendo en un mismo cuerpo principios universales de dignidad como denominador común del ser humano, el debido proceso, el acceso a la justicia, el respeto a los derechos del hombre de ser oído con libertad y en igualdad son verdaderos hitos del derecho procesal sustancial, que desarrolla reglas necesarias a recabar en un litigio comercial transnacional como derecho procesal material. La dignificación del ser humano está vigente en el fenómeno de la integración contemplada en el Protocolo de Asunción del 20/6/2005 aprobado por Ley 26.109 sobre protección de los Derechos Humanos del MERCOSUR incorporados también con jerarquía superior en algunos Estados Parte. Desde principios de la década de los setenta venimos diciendo que la integración no es un fin en sí misma sino una herramienta para el desarrollo de los pueblos. También dijimos que es un medio para lograr el bien común del hombre y la paz social en los pueblos que se integran hacia el progreso. El derecho de la integración es el conjunto de principios y normas jurídicas que regula las relaciones de los hombres y de los Estados en las comunidades socio-económico-políticas, a efectos de constituir áreas dentro de las cuales circulen libremente y reciban el mismo trato las personas, los bienes, los servicios, los capitales y hoy agregamos las sentencias y los laudos para garantizar la seguridad jurídica. La Libre circulación de sentencias y laudos requiere de un constante avanzar integracionista con vocación política para que impere un nuevo concepto de soberanía como “competencia” de los estados y no como “poder absoluto” de los mismos; de un avance del concepto de la “supranacionalidad”; de una “priorización jerárquica” del derecho de la comunidad o de la región por sobre el derecho de los Estados Parte para crear el ámbito propicio de la libre circulación tanto de los factores de la producción como de los laudos y sentencias en aras de garantizar el derecho y la paz social. Nota: Para ampliar el tema puede consultarse del mismo autor: “La Quinta Libertad y el Arbitraje en el MERCOSUR” en Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación Mediación http://www.servilex.com.pe/arbitraje/file.php?idarticulo=271 ; o en http://www.martinmarchesini.com.ar/LA%20QUINTA%20LIBERTAD%20Y%20E L%20ARBITRAJE%20_Pag.%20Web_.pdf “La Quinta Libertad y el Arbitraje en la Integración Mercosureña” en elDial.com del 28/5/10 http://www.eldial.com.ar/suplementos/privado/i_doctrinaNP.asp ; “Libre Circulación de Sentencias y Laudos en el Mercosur” en Revista Armonización de las Legislaciones, Año 6 N° 7 Año 2009 http://www.salvador.edu.ar/vrid/di/r_prog_arm_rev06-07-a1.htm

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