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UNIVERSIDAD Rector Juan Alejandro Tobías Vicerrector Académico Javier Alonso Hidalgo Vicerrector Económico a/c del Sr. Vicerrector de Investigación y Desarrollo Vicerrector de Formación a/c del Sr. Rector Vicerrector de Investigación y Desarrollo Fernando Lucero Schmidt Secretario General Pablo Varela FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Decano Práxedes Mateo Sagasta Vicedecano Carlos I. Salvadores de Arzuaga Secretario Académico Carlos A. Safadi Márquez CENTRO DE ESTUDIOS E INVESTIGACIONES DE HISTORIA DEL DERECHO Director Abelardo Levaggi Secretarios Juan Carlos Frontera (n.) y Claudia Gabriela Somovilla FACULTAD DE HISTORIA, GEOGRAFÌA Y TURISMO Decano Juan Carlos Lucero Schmidt ESCUELA DE HISTORIA Director Javier F. García Basalo


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IUSHISTORIA Director Abelardo Levaggi Secretarios Juan Carlos Frontera (n.) y Claudia Gabriela Somovilla Consejo Académico Marcela Aspell Luis María Caterina Miguel Ángel De Marco César Augusto García Belsunce Nelly Louzán de Solimano José María Mariluz Urquijo Dardo Pérez Guilhou Nelly R. Porro María Rosa Pugliese Ricardo David Rabinovich-Berkman Daisy Rípodas Ardanaz María Cristina Seghesso de López Aragón María Isabel Seoane Juan Fernando Segovia Héctor J. Tanzi Mario Carlos Vivas Ramón P. Yanzi Ferreira Árbitros Alejandro Agüero Viviana Elena Bartucci José Carlos Costa Norberto C. Dagrossa Sandra Díaz de Zappia Javier F. García Basalo Horacio García Esteban Llamosas Alberto David Leiva Marta María M. Huertas Carlos Pesado Palmieri Carlos Piedra Buena Adela Salas Paulo Antonio Zappia Diseño Carlos Filips y Juan Carlos Frontera (n.)

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Índice Investigaciones Marcelo BAZÁN LAZCANO, El Bando del 18 de mayo de 1810………………………..9 Pedro Antonio BOASSO, La Constitución santafesina de 1921. Un conflicto institucional olvidado……………………………………………………………………………….31 Andrés BOTERO BERNAL, La tensión entre la justicia lega y la justicia letrada durante la primera mitad del siglo XIX: el caso de Antioquia (Nueva Granada)………………………...65 Raúl SOTO VILLAFLOR, Posesión del Desierto de Atacama……………………………89 Héctor José TANZI, Grandes jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación………………………………………………………………………………115

Misceláneas Juan Carlos FRONTERA (n.), El concepto de “Historia del Derecho”. Desde una perspectiva Insistencial. A partir de las Obras de Ismael Quiles S. J. Segundo estudio……………………151 Abelardo LEVAGGI, El discurso desamortizador en el Buenos Aires de 1822…………….157 Gabriel ROCCA MONES-RUIZ, Fuentes directas de Historia del Derecho en formato digital: góticas y germanas……………………………………………………………………..165 Natalia STRINGINI, Criticas, similitudes y diferencias en el pensamiento penal del siglo XVIII…………………………………………………………………………….....188

Crónicas...................................................................................................................................217

La Dirección de la revista no se hace responsable de los contenidos de los artículos publicados.

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Editor Responsable Facultad de Ciencias Jurídicas – Universidad del Salvador Tte. Gral. Juan D. Perón 1818 C. P. c1040aab - tel /fax: 4373-8305 Ciudad Autónoma de Buenos Aires Argentina iushistoria@salvador.edu.ar / www.salvador.edu.ar/juri/publicaciones.htm UH

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INVESTIGACIONES № 7 – 2010 ISSN 1851-3522 Buenos Aires, Argentina www.salvador.edu.ar/juri/publicaciones.htm

EL BANDO DEL 18 DE MAYO DE 1810 [THE PROCLAMATION OF MAY 18 1810]

MARCELO BAZÁN LAZCANO 1 F

Resumen: La cuasi-subrogación como innovación insustancial y la subrogación como innovación sustancial son conceptos claves en la presente tesis interpretativa del bando del 18 de mayo de 1810. También tiene esta última propiedad el concepto de la determinación virreinal relativa al establecimiento de un representante de la soberanía del monarca cautivo como una especie de determinación contraria a la no susceptible de adoptarse sin previo acuerdo provincial. Abstract: Quasi-substitution as an insubstantial innovation and substitution as an essential innovation are key concepts in this interpretative thesis of May 18th, 1810’s proclamation. It also has the same property the idea of the viceroy’s determination related to the designation of a representative of the captive monarch’s sovereignty, as a kind of determination opposite to which it would be impossible to adopt without previous agreement of the provinces. Palabras clave BANDO – VIRREINATO – MONARCA Key words PROCLAMATION - VICEROYALTY - MONARCH

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Profesor Titular de Historia del Pensamiento Argentino, Sociología, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo I de la Universidad Católica de la Plata. Colaborador de “El Derecho”, “La Ley”, y “Jurisprudencia Argentina”.

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1. Introducción En este artículo intentaré plantear con detalle algunos de los puntos más importantes que desde una perspectiva jurídica interesan a la historiografía de la ciencia del derecho, en relación con el documento que para los “Pueblos del Virreynato” emitió Don Baltasar Hidalgo de Cisneros el 18 de mayo de 1810. Tengo el propósito de limitarme al análisis de las proposiciones de este documento que tienen un sesgo normativo respecto a lo por hacer (o por deber hacer) por el virrey y no solamente por las “Representaciones de esta Capital” y “las de sus Provincias dependientes”. En el tratamiento de este tema pretendo hacer tres cosas. Primero, intentaré plantear con la mayor claridad posible el significado de las proposiciones contenidas en él; en segundo lugar, indagaré las cosas más importantes que el virrey parece querer decir sobre conceptos tales como acuerdo pluriprovincial, determinación virreinal, innovación sustancial, innovación insustancial, soberanía plurivirreinal y cuasi-soberanía provincial y virreinal; y, en tercer lugar, trataré de averiguar las principales cosas que significan las proposiciones normativas o las verdaderas normas jurídicas formuladas en el documento 2 . F

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En el capítulo “El movimiento de Mayo” del tomo 4 de la Historia integral de la Argentina, de FÉLIX LUNA (1996), se habla, a propósito de este “documento”, de “proclama” publicada por “Cisneros” que “no […] oculta” las “malas nuevas” de la “disolución de la Junta Central […] y constitución de un consejo de Regencia” y a la vez “promete no tomar ninguna resolución grave sin consultar a las representaciones de la ciudad y de las provincias” (p. 166). Pero al mismo documento Luna lo llama, en la columna en bastardilla del margen derecho, “Bando”, o más exactamente aún, “Bando de Cisneros”. También habla de “proclama”, aunque no igualmente, como Luna, de bando, ENRIQUE C. CORBELLINI, en el tomo II de la Revolución de Mayo y sus antecedentes desde las invasiones inglesas, titulado precisamente, “La Revolución” (1950), diciendo que en ella “se pintaba la situación rioplatense” (p. 20). A esta caracterización agrega este estudioso que la “proclama del virrey” apuntaba “la idea de la independencia americana […] frente a Napoleón” y advertía peligrosamente a los porteños […] de la importancia que jugaría en esta empresa la distancia”. La palabra “proclama” ha sido igualmente empleada por VICENTE D. SIERRA en el libro tercero del tomo IV de su Historia de la Argentina (1960). El parágrafo 5 del capítulo segundo del mencionado libro se llama, precisamente, “La proclama de Cisneros”, de la que habla, como lo hace Luna, según se ha visto, diciendo que el virrey “no ocultó” en ella “la gravedad de la situación europea” (p. 517). De “Bando” o “célebre bando” habla en cambio JOSÉ RAFAEL LÓPEZ ROSAS en su Historia constitucional argentina (1996), prologada por GERMÁN J. BIDART CAMPOS, refiriendo que “en él manifiesta expresamente la realidad de la hora” (p. 87). También el citado BIDART CAMPOS utiliza en el texto del párrafo segundo del capítulo I del primer tomo de su Historia política y constitucional argentina (1976) la palabra “bando” al afirmar que el 18 de mayo lo emitió Cisneros, aunque se conoció “el 21” (p. 23); pero en la nota correspondiente a una proposición posterior habla del documento calificándolo de “manifiesto” (p. 62). Hay que notar que con este segundo calificativo se quiere hacer notar o decir que se dan a conocer opciones o un programa de acción, mientras que con la palabra “bando” afirmaría en cambio que el documento tiene carácter jurídico o contiene normas o preceptos jurídicos o de naturaleza prescriptiva. Más ambiguo que nuestro sagaz constitucionalista es todavía JOSÉ MARÍA ROSA, quien en el tomo II de su Historia argentina, titulada precisamente “La Revolución (1806-1812)” (1965), después de caracterizar al documento como “bando”, lo llama “Proclama […] dirigida por el virrey a los leales y generosos pueblos de su virreinato” (p. 174) y señala que en ella el virrey se hace “eco de las noticias demasiado sensibles y demasiado desagradables traídas por una fragata mercante inglesa” y anticipa lo que hará en el caso “de una pérdida total de la península” (p. 175). En la dirección que después adoptó SIERRA, BARTOLOMÉ MITRE en su Historia de Belgrano y de la Independencia Argentina, Buenos Aires, Ediciones Anaconda, 1950, p. 144, se refiere al documento denominándolo “proclama” que “expidió” Cisneros después de hacer “publicar en una hoja suelta todas las noticias venidas de España”. Una tercera alternativa entre “bando” y “proclama” es el uso de “manifiesto”, que hace RICARDO LEVENE en el capítulo II del tomo II de su Ensayo Histórico sobre la Revolución de Mayo y Mariano Moreno. Entre los autores que no hacen ninguna referencia al documento, considerándolo tal vez irrelevante, se hallan Víctor TAU ANZOÁTEGUI y EDUARDO MARTIRÉ, Manual de Historia de las Instituciones Argentinas (1967),

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2. Las provincias El acuerdo previo a que se refiere el bando es legítimo para éste solamente si no se opone a la determinación ulterior del virrey; no se quiere decir con esto que en dicho documento tal determinación no haya de ser condicionada por el acuerdo; entre otras cosas, si la determinación ha de ser legítima, es necesario que sea, precisamente, acordada con anterioridad; pero el acuerdo de que se trata, en rigor, debe tener lugar entre las provincias, a las cuales conviene caracterizar como verdaderas unidades soberanas a estos efectos. Tales provincias son: a) la de Buenos Aires, cuya capital es la ciudad de este mismo nombre; b) las de Paraguay, cuya cabecera es la ciudad de Asunción; Salta del Tucumán, con su capital en Salta; La Paz, cuya capital es la ciudad de este nombre; Charcas, con capital en la ciudad de Chuquisaca; Potosí, con capital en Potosí; Cochabamba, que tiene en la ciudad de Oropesa a su capital; Córdoba del Tucumán, con capital en la ciudad de Córdoba, y Puno, cuya capital es la ciudad de igual nombre. 3. Representaciones de la ciudad capital de cada intendencia y no representaciones de todas las ciudades de la intendencia Ya respecto de la provincia (o intendencia) de Buenos Aires debe considerarse que solamente las “Representaciones de […] [la ciudad] Capital” 3 de ella ejercen la soberanía respectiva, porque de concernir ese ejercicio a las “Representaciones” de las demás ciudades de la misma provincia, no se justificaría la referencia exclusiva a las primeras que hace el bando. Por tanto, si únicamente el pueblo de la ciudad de Buenos Aires es el que puede acordar con las provincias, en representación de la de Buenos Aires, lo necesario para la determinación de Cisneros, el mismo principio aplicado a las “Provincias dependientes” 4 de las “Representaciones” de tal ciudad significa que son las representaciones de la ciudad capital de cada intendencia las únicas que pueden ejercer la soberanía relativa a cada una. Según lo dispuesto por el bando, como el acuerdo previo ha de operar en virtud de la unión de la representación de Buenos Aires con las de las demás provincias, la determinación a tomar por la “Superioridad” 5 es legítima en cuanto es condicionada a tal acuerdo; si éste tuviese lugar entre el pueblo de la ciudad de Buenos Aires y las representaciones de cada una de las demás ciudades del virreinato, o entre los pueblos de la intendencia de Buenos Aires y los de las capitales de las restantes intendencias, está a la vista que no sólo él no sería válido sino que tampoco lo sería la determinación de la superioridad concordante con él. F

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4. El acuerdo pluriprovincial y la determinación ulterior del virrey Verificada la exigencia del acuerdo previo provincial para proceder a la determinación virreinal con arreglo a ella, es necesario determinar la amplitud concedida por el bando a la determinación en que ese acuerdo ha de resolverse, en orden a lo establecido por él respecto de la determinación plurivirreinal a adoptarse a posteriori.

cap. XIII, § 361-395, pp. 243-265; y NOEMÍ GOLMAN, Nueva Historia Argentina, tomo III, “Revolución, República, Constitución (1806-1852) (1998). 3 Cfr. Mayo. Su filosofía, sus hechos, sus hombres, Buenos Aires, H. CONCEJO DELIBERANTE, 1960, Proclama del Virrey Cisneros anunciando que las tropas francesas han invadido España y que la monarquía peligra, p. 215. 4 Ibid., p. 215. 5 Idem.

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Puede ocurrir, a este respecto, que el acuerdo pluriprovincial sea favorable a la subrogación 6 del virrey o bien que la destitución de éste tenga lugar por una Junta que él mismo presida, de la cual puede hablarse como de una cuasi-subrogación 7 . Es lógico que si el acuerdo se resuelve en una determinación subrogatoria ésta no sea legítima con arreglo al comunicado, pues es este mismo el que dispone que la determinación siguiente al acuerdo pluriprovincial corresponda a la “Superioridad” del virrey, que en el caso de subrogación no podría ser el mismo Cisneros. De aquí la consistencia de la interpretación con arreglo a la cual se reputa prohibida por el bando toda determinación pluriprovincial fundada en la destitución de Cisneros, el cual debe necesariamente continuar en el mando, como virrey, para proceder a la “determinación […] previamente acordada”. F

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5. Condicionamiento de la determinación virreinal a lo resuelto por el acuerdo de todas las provincias del Virreinato La determinación virreinal, según lo que se ha dicho hasta ahora, sigue al acuerdo interprovincial y lo supone. Es necesario a este respecto o, cuando menos, oportuna, una ulterior meditación sobre este último acuerdo para comprender mejor cómo él, no obstante ser inmediatamente precedente a la determinación virreinal, supone a su vez otra determinación, anterior a aquella en que consiste la pluriprovincial. Esta última determinación resulta del acuerdo de las “Provincias dependientes” con “las representaciones de […] la Capital” 8 ; por tanto, en la determinación de cada una de estas “Representaciones” debemos encontrar la razón del acuerdo interprovincial posterior a ella pero previo a la determinación pluriprovincial que precede a la virreinal. La primera determinación provincial previa a la determinación pluriprovincial resultante del acuerdo de todas las provincias consiste en lo a adoptar por “las Representaciones de […] la Capital”. La segunda, en cambio, en lo resuelto por las representaciones de las demás provincias como consecuencia de la determinación bonaerense. Es precisamente esta precedencia de la determinación provincial bonaerense lo que significa que el acuerdo interprovincial sea a posteriori, lo cual expresa la idea de la posterioridad de la determinación interprovincial respecto de aquélla y de su inmediata anterioridad a la determinación virreinal. (Determinatio interprovincialis posterior determinatione provinciali et prior determinatione virreinali.) Se puede preguntar todavía si esta última determinación puede válidamente adoptarse, de conformidad con el mandato, antes de que se “reúnan las representaciones de […] [las] F

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6 El verbo “subrogar”, que significa sustituir, es empleado ya en la primera proposición disyuntiva acordada y “desaprobada” por “los Señores del Congreso”, y en la tercera, igualmente disyuntiva, que fue “generalmente aprobada”. De “subrogación”, a su vez, hablan numerosos votos, ya para oponerse en principio a ella, como es el caso del voto del oidor Don Manuel José de Reyes, ya para propiciarla irrestrictamente, como es el caso del voto del “Señor Comandante Don Cornelio Saavedra”. 7 Esta expresión es mía y no del documento, aunque resulta por lo demás de éste porque los votos en favor del cambio significado por el nombramiento “de adjuntos para el despacho del Gobierno al Excelentísimo Virrey”, no sustituyen a Cisneros por otro u otros sino que lo mantienen, incluso qua “Virrey”. Ibid. Acta del Cabildo Abierto del 22 de Mayo de 1810, pp. 143, 144, 145, 147, 151, etc. De ello resulta que mientras la subrogación es sustitución del virrey, la cuasi-subrogación no es nunca la sustitución de éste sino la del mando: un mando que de pleno pasa a ser “asociado”. Ibid., p. 151. El propium de la cuasi-subrogación es, por tanto, ser y no ser: ser el mismo Cisneros, no ser el mismo mando del virrey, o ser un virrey con un mando diverso o un mando asociado que no es el mismo que Cisneros tenía. 8 Proclama, cit. (3), p. 215.

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provincias dependientes”, o sea en conformidad únicamente con lo determinado por el acuerdo de las representaciones de la ciudad de Buenos Aires. En realidad el documento se refiere a la determinación del virrey indicando que ella será “previamente acordada en unión de todas las representaciones de esta capital”, no en el sentido de que su validez dependerá de su conformidad con ella, sino con lo determinado por todas las representaciones provinciales; aun cuando la expresión “a que posteriormente se reúnan las de sus Provincias dependientes” 9 sea entendida como indicativa de una obligada conformidad de las representaciones de las provincias “dependientes” a la de las de Buenos Aires, o sea de una conformidad que no pueden dejar de prestar aquéllas, como subordinadas, a éstas, como subordinantes, cabe considerar que ella condiciona la “determinación” de la “Superioridad” a la determinación tomada por las representaciones provinciales a posteriori de la determinación de las representaciones de la capital del Virreinato. Téngase presente, para comprender mejor, que la mención de tales representaciones no habría sido necesaria si se hubiera considerado que la sola determinación del pueblo de la ciudad de Buenos Aires, como representación de todo el Virreinato y no sólo de la intendencia del mismo nombre, era suficiente para justificar la determinación ulterior del virrey con arreglo a ella; se trataba, en suma, de otorgar, a esas mismas representaciones provinciales subordinadas, idéntico poder que a las de la capital del Virreinato en orden a la determinación previa condicionante de la legitimidad de la determinación virreinal. F

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6. Limitación prohibitiva a la determinación pluriprovincial Ahora bien, en cuanto la determinación virreinal consiste ante todo en una determinación previa a aquella que he llamado plurivirreinal y que en el lenguaje del bando se designa como resultado del acuerdo del Virreinato del Río de la Plata con los “demás virreynatos” 10 , conviene que ella no verse sobre el establecimiento de “una representación de la Soberanía de […] Fernando VII” 11 ; de aquí la exigencia de que una determinación de este carácter sea acordada en unión de todos los virreinatos y no solamente por el rioplatense. Pero ¿cuál debe ser el alcance de la determinación pluriprovincial en concordancia con la cual la determinación virreinal haya de ser también válida y otorgar a su vez validez a la determinación plurivirreinal? Se comprende que si la determinación del virrey debe ser “previamente acordada” y no puede concernir al establecimiento de una representación de la soberanía del rey, tampoco el acuerdo pluriprovincial, o sea el que resulta de las determinaciones de los pueblos de cada una de las capitales de las intendencias que integran el Virreinato del Río de la Plata, puede resolverse en una determinación contraria a tal prohibición. Este aspecto del problema de la determinación pluriprovincial se refiere sobre todo a si ella puede implicar válidamente la solución consistente en la cuasi-subrogación (supra, § IV); he advertido ya que la subrogación, en cuanto entraña la destitución de Cisneros, excluye la determinación posterior de éste en conformidad con ella y por eso se halla prohibida por el bando del 18 de mayo. Ahora bien, ¿se halla en el mismo caso el supuesto de la cuasisubrogación, a que he hecho referencia antes de ahora como una alternativa a la determinación pluriprovincial consistente en la subrogación? F

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Idem. Idem. 11 Idem. 10

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La cuasi-subrogación, en cuanto no implica la eliminación de Cisneros, satisface la necesidad de la permanencia de éste en el cargo de virrey, cuya importancia asume todavía mayor relieve cuando se reflexiona que solamente en este caso es posible la determinación virreinal con arreglo a la provincial y como condición necesaria aunque no suficiente del acuerdo plurivirreinal que se resuelve en el establecimiento de un gobierno representativo de la soberanía del monarca cautivo en Valençay. Pero a fin de que se pueda válidamente formular la determinación virreinal, es necesario no sólo que sea la persona de Cisneros quien lo haga sino además que ella actúe qua virrey, o sea con la “autoridad” correspondiente a este cargo. Tal actuación puede tener lugar en el caso en que la determinación pluriprovincial sea contraria a toda “innovación” y no solamente antisubrogacionista; pero, normalmente, tratándose del caso en el que ella consista en la cuasi-subrogación, puesto que ésta supone la existencia de una autoridad diversa de aquella que constiutye al virrey como “superioridad” cuyas potestades no son compartidas, es necesario contemplarlo como caso en el cual el gobierno asociado implicado en él se opone al gobierno unipersonal que el virrey ejerce. Tal es la razón por la cual la determinación respectiva está lógicamente prohibida por el manifiesto (infra, § 7). 7. ¿Prohíbe realmente la proclama la cuasi-subrogación? De la solución del problema planteado en el punto precedente depende si la determinación pluriprovincial puede considerarse válida o inválida. Mientras la oposición a toda innovación supuesta como requisito de la validez de la determinación virreinal en conformidad con la interprovincial comprende la oposición a la innovación insustancial representada por la cuasi-subrogación además de a la sustancial constituida por la subrogación, conviene no considerar válida la determinación resultante del acuerdo interprovincial favorable a cualquiera de las dos innovaciones. Pero si la oposición a toda innovación es entendida como oposición a toda innovación sustancial, tal consideración es incorrecta. Es obvio que desde esta perspectiva es relevante, y hasta decisiva, la distinción entre innovación sustancial como innovación del sistema político e innovación insustancial como excluyente de toda innovación del sistema político; en cuanto a la primera, la regla debería ser la de la invalidez de la determinación no sólo de las representaciones de la capital del Virreinato sino resultante del acuerdo entre las provincias, incluida la de Buenos Aires; en cuanto a la segunda, el principio debería resolverse en favor de la validez de la determinación pluriprovincial. Se comprende que la tesis de la innovación insustancial como excluyente de toda innovación del sistema político no tanto excluye cuanto supone la innovación de las potestades inherentes al cargo de virrey, mientras que la tesis de la innovación sustancial como innovadora del sistema político no tanto supone cuanto excluye la permanencia misma de Cisneros en ese cargo: en palabras simples, en el primer caso el virrey continúa siendo Cisneros, aunque sin “el lleno de facultades que le conceden las leyes” 12 , y en el segundo caso una persona o grupo de personas diversas de él ejercen tales “facultades”. Ahora bien, el que la innovación insustancial mantenga a Cisneros como virrey con mando asociado a otras personas no implica que la determinación de la ciudad de Buenos Aires en tal sentido excluya la necesidad de una segunda determinación, emanada de las F

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12 El enunciado pertenece al voto autocontradictorio de “Don Alberto Villamil”, quien mientras por una parte se pronuncia en favor de que continúe el virrey “con todo el lleno de facultades que le conceden las Leyes”, por otra parte se conforma “con el voto del señor Don Manuel José de Reyes”. Ibid., Acta del Cabildo…, cit. (6), p. 147.

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representaciones provinciales, o sea que haga innecesario el acuerdo de todas las provincias como condición necesaria y suficiente de la determinación virreinal en concordancia con la determinación resultante de aquél, mientras que la innovación sustancial requeriría esta segunda determinación como condición sine qua non de la primera 13 . F

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8. La cuasi-subrogación como innovación insustancial Haber planteado así el concepto de la innovación sustancial sobre el mando virreinal y precisamente sobre las potestades correspondientes a él, ¿supone que la determinación ulterior de Cisneros pueda no ser coincidente con la de las provincias? En otras palabras, el bando de Cisneros, con arreglo al cual su determinación ante el “desgraciado caso de una total pérdida de la Península y falta del Supremo Gobierno”, será “previamente acordada en unión de […] las representaciones” de todas las capitales de provincia del Virreinato, exige que ella concuerde con el resultado del acuerdo interprovincial? Este problema se puede reducir a una pregunta: ¿la innovación insustancial, o bien la cuasisubrogación en que ella se resuelve, es conciliable con la determinación de la “superioridad de un virrey cuyos poderes no son ya los privativos de su cargo? Precisamente porque la determinación, en este caso, no es privativa, no se la puede considerar como idéntica a aquella que el bando concibe como privativa; en la cuasisubrogación se debe ver una solución incompatible con las prescripciones del documento, el cual, al condicionar la validez de la determinación virreinal a su concordancia con la pluriprovincial, excluye que ésta sea innovadora del mando correspondiente al virrey. La determinación de este último así concebida no excluye en absoluto el concepto de la validez de la determinación pluriprovincial como condicionada por ella; tal condicionamiento no contrasta con el concepto de ella como necesariamente coincidente con la determinación pluriprovincial, en cuanto esta concordancia sólo puede ser establecida por la “Superioridad virreinal en virtud de “todo el lleno de facultades que le conceden las leyes”; póngase atención, sobre este punto, en la fórmula usada por mí hace poco para definir la innovación sustancial como incompatible con la determinación virreinal, la cual opera como condición resolutoria de sus efectos; por tanto, si el virrey considera ilegítima la determinación sobre el mando, no emite válidamente una determinación concordante con ella. 13

Me da la impresión de que el voto condicional de Don Francisco de Arteaga en el sentido de que se innovara en “el mando” si no había “pluralidad de votos para el privativo” y se acordara “previamente con las Provincias interiores” si la pluralidad fuera en favor “de alguna innovación substancial”, da por supuesto que califica como innovación insustancial la determinación por la misma “pluralidad” en favor de que el virrey Cisneros siguiera “asociado con el Señor Regente de la Real Audiencia y el Cavallero Síndico Procurador de la Ciudad”. Porque es evidente no sólo que en el caso de la destitución de Cisneros la innovación sería “substancial” sino que no habría innovación si ninguna de estas condiciones se cumpliera. Otro voto que consiente la “innovación substancial” es aquel que se acuerda “previamente con las Provincias interiores” en el supuesto de que el Congreso se pronunciara mayoritariamente contra la continuación de Cisneros asociado en el “mando”; la diferencia de este voto, formulado por Don José de las Carreras, respecto del de Arteaga, es que mientras el segundo se pronuncia exclusivamente en favor del regente de la Audiencia y del síndico procurador del Cabildo, en el supuesto de que haya pluralidad en favor de la cuasi-subrogación, el primero lo hace favorablemente a Saavedra, además de a estos funcionarios, en el mismo supuesto; el más conservador en esta dirección cuasi-subrogacionista, que subordina la subrogación al acuerdo plurivirreinal, es el voto de Don Miguel Escuti, quien como después diría Arteaga, empleando un término que reproduciría de las Carreras en el suyo, no halló “motivo para innovar” […] pero, […] en el caso de que á pluralidad de votos […] [debiera] hacerse”, “entonces”, habría de gobernar “el Excelentísimo Señor Virrey asociado con los Señores Regentes de esta Real Audiencia y Síndico Procurado General”. Ibid., p. 151.

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En cambio, si está de acuerdo con ella y, por tanto, considera válida la innovación insustancial, es igualmente claro que su determinación con arreglo a la solución que ella adopta implica el conferimiento de efectos jurídicos a lo resuelto precisamente por las representaciones provinciales del Virreinato en favor de la cuasi-subrogación. En un plano distinto se ubica el caso en el que la determinación interprovincial sea contraria a toda innovación y no ya solamente a aquella relativa al mando, la cual exige la conformidad del virrey, según lo establecido por él mismo en su bando y así no que sus efectos jurídicos dependan de lo que él establezca a posteriori (ex tunc). 9. Nuevamente sobre la prohibición de la innovación sustancial ¿Se halla entonces prohibida por el mandato cisnerista la cuasi-subrogación? La respuesta obvia a esta pregunta está dada por la solución, igualmente obvia, de esta dificultad ofrecida por el razonamiento con arreglo al cual la cuasi-subrogación entraña una innovación contradictoria con lo prescripto por el comunicado respecto a la determinación virreinal: si la determinación pluriprovincial es contraria a la posibilidad de que la determinación virreinal se produzca, ella no puede ser válida de acuerdo con el documento virreinal; es necesario, pues, entender que en este caso la determinación pluriprovincial no puede obligar en absoluto al virrey; tal solución contrasta con la posibilidad de que la determinación virreinal sea favorable a la innovación insustancial que la cuasi-subrogación implica. 10. Potestades del virrey Cuanto se ha dicho en el parágrafo anterior, especialmente en la última parte, sirve para apreciar plenamente el significado jurídico de la determinación pluriprovincial en relación con la determinación virreinal a posteriori: la verdad es que la primera de ellas es facultativa en cuanto Cisneros no está obligado a requerirla para adoptar la segunda; pero resulta obligatoria para las provincias a partir de su requerimiento virreinal por el bando mismo. En cuanto a la determinación virreinal relacionada con la pluriprovincial, es obvio que de una parte ella es también obligatoria para el virrey, tanto por lo que concierne al acto en sí cuanto por lo que concierne al contenido de sus prescripciones; de la otra, ella es el resultado de un acto complejo con la determinación pluriprovincial; no hay, pues, un acto consistente en esta última determinación distinto del acto que se resuelve en la determinación virreinal. Entonces si esta última determinación no es el resultado de un acto diverso de aquel cuyo resultado es la determinación pluripronvincial, debe ser una determinación en la que el virrey sustituye a priori su voluntad por lo que determine el acuerdo interprovincial. Tal sustitución es sin embargo potestativa para el virrey. Tiene cuenta que nos detengamos a meditar sobre el significado de esta propiedad del bando de Cisneros. Ciertamente, que aquella sea facultativa para éste no implica que lo sea también para las representaciones provinciales, cuya determinación preparatoria de la determinación virreinal es obligatoria para tales representaciones; pero se debería saber por qué esta obligatoriedad preparatoria no comporta un acto diverso de aquel cuya realización tiene por resultado la determinación virreinal; parece, en efecto, que si la determinación plurivirreinal es el resultado de un acto acordado por las representaciones provinciales o, en general, un acto resultante del acuerdo entre ellas, aunque posterior a la determinación derivada del acuerdo de todas las representaciones de la ciudad de Buenos Aires, deba concurrir más bien la idea de un acto separado del que le sigue y no de un acto que integra el acto a posteriori cuyo resultado es la determinación virreinal. 16

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Sin embargo, la precedencia inmediata a ella de la determinación pluriprovincial lo mismo que la mediata de la determinación de Buenos Aires anterior al acuerdo del que resulta aquélla no excluye la idea de una complejidad del acto por el que se emite la voluntad del virrey con arreglo a lo prescripto por este mismo en el bando que, precisamente por tal razón, constituye la base normativa de todas las determinaciones previas a la virreinal. Las representaciones provinciales cuentan con la posibilidad de emitir su voluntad en un acto cuyo resultado es una determinación necesariamente a priori de la del virrey, pero tal acto es un acto complejo con el virreinal en el sentido de que no lo condiciona ni constituye una forma de autorización y mucho menos de control de su emisión. 11. Limitaciones de las potestades virreinales Ahora bien, si la determinación virreinal ha de necesariamente conformarse con la provincial, como lo expresa el bando, quiere decir que no basta afirmar que esta última es facultativa para Cisneros. Ya en esta frase: “…no tomará esta Superioridad determinación alguna que no sea previamente acordada”, que refleja fielmente la necesidad de conformidad de una determinación con la otra, aflora la idea de una obligación, que asume el virrey sobre el contenido de la suya. De ahí la necesidad de caracterizar la determinación pluriprovincial como vinculante con la virreinal y por eso como obligatoria para el virrey y no solamente para las provincias una vez que ella se ha emitido, con lo que el acto de ésta como órgano consultivo cumple puntualmente su finalidad, que es precisamente la de ligar válidamente a la determinación virreinal con su contenido. Esta última tiene, pues, necesidad de conformarse al resultado del acuerdo pluriprovincial lo mismo que éste tiene necesidad de resolverse en una determinación no innovadora (supra, § 6-9). Lo cual quiere decir que mientras el mandato de Cisneros es el resultado del ejercicio de una potestad del virrey o, como quiera que sea, de la realización de un acto potestativo de su parte, la determinación, también suya, a posteriori de la determinación pluriprovincial, no es el resultado de un acto voluntario sino obligado como consecuencia de la determinación voluntaria resultante del acto de emisión del comunicado. Por eso, este último hace de la determinación de las representaciones provinciales un acto que no es de oficio o espontáneo sino determinado por el requerimiento, que como lo dicen las palabras mismas del documento en cuestión, expresa la obligación de tales representaciones de pronunciarse sobre el caso de que se trata. De este modo, el acto consistente en la determinación de Cisneros de confirmar su determinación derivada del acuerdo interprovincial consiste en un acto inicial potestativo que se resuelve en el requerimiento de esta segunda determinación, e implica un acto final obligatorio (o de potestad obligatoria) consistente en su determinación con arreglo a lo determinado por las representaciones provinciales. Pero así como el acto por el que el virrey se pronuncia finalmente de acuerdo con lo determinado por las representaciones provinciales implica un acto obligado por su voluntad inicial (o de potestad no obligatoria), así el acto preparatorio de su determinación final obligada implica un acto determinado por el requerimiento de aquel cuya fase inicial está constituida por la determinación de todas las representaciones de la ciudad de Buenos Aires. (Sicut actus quo virrey se pronuntiat secundum determinatum a repraesentationibus provincialibus implicat actum coactum ex sua voluntate initiali, sic actus praeparatorius suae determinationis finalis coactae implicat actum determinatum a rogatione illius cuius momentum injitialie constituitur a determinatione omnium repraesentatationum civitatis Bonaerensis.) 17

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12. Efectos de la determinación cuasi-subrogatoria provincial Según lo que se ha dicho ya, la determinación virreinal consistente en un acto que se resuelve en un sentido concordante con lo dispuesto por el acuerdo interprovincial, tiene lugar como resultado de un proceso cuyo punto de partida está dado por el acto cuyo contenido normativo se resuelve en otro acto, a cargo de las representaciones provinciales, por el cual éstas, obrando de conformidad con lo prescripto inicialmente por el virrey, se pronuncian en contra de toda innovación y no solamente de la atinente al sistema político. Pero si la determinación pluriprovincial consiste en un pronunciamiento favorable a la innovación insustancial consistente en la cuasi subrogación, esto es, en la atribución de las potestades del virrey a una Junta cuyo presidente es el mismo Cisneros, el acto por el cual este último expresa su determinación no consiste ya en un acto condicionado a aquel que se resuelve en la determinación de las representaciones provinciales, y que no se dice no condicionante, sino no condicionado, de manera que el efecto de esta última determinación no se produce sino en cuanto la determinación de Cisneros haya sido aprobatoria de ella. Por tanto, antes de que la determinación no condicionada del virrey haya tenido lugar, se da un estado de cosas en el cual la innovación en el mando resuelta por la determinación resultante del acuerdo interprovincial no opera sus efectos; sobre este estado de incertidumbre o de pendencia sólo hay que señalar que implica que la determinación en cuestión no es ni válida ni ejecutiva hasta que la determinación virreinal concordante no se haya dado, por lo que sus efectos no se producen ex nunc, o sea desde que el acto que se resuelve en ella se ha realizado, sino en todo caso a posteriori, o sea a partir del acto aprobatorio de Cisneros que se resuelve en su determinación concordante con la innovación insustancial. Se trata, aquí, de un acto (el que culmina en la determinación final del virrey), que obra jurídicamente como aprobatorio o desaprobatorio del acto por el cual el acuerdo interprovincial se resuelve en una determinación condicionada a él, de tal manera que esta última no produzca efectos sino en cuanto haya sido aprobada por el acto de Cisneros, cuya determinación no podría nunca ser retroactiva (ex tunc) en este último caso, en cuanto es constitutiva, no declarativa, y sus efectos se producen para lo futuro (ex nunc); y así de un acto a posteriori de otro cuya determinación es ad referendum y por eso sujeta a la condición suspensiva de la determinación virreinal aprobatoria o, si queremos, de un acto cuya relación con el otro o los otros es una relación entre actos diversos o separados, sin los cuales los efectos del acto que tienen lugar a continuación de la determinación de las representaciones de Buenos Aires, o sea del que se resuelve en la determinación pluriprovincial, lo mismo se producirían. Para aclarar las ideas en torno a esta relación, la cual difiere de aquella implicada en la hipótesis de una determinación pluriprovincial contraria a cualquier innovación, es conveniente reflexionar sobre los dos aspectos de esta última, que son el carácter potestativo de la determinación virreinal inicial y el obligatorio de la igualmente virreinal determinación final, de una parte, y el carácter exclusivamente obligatorio de la determinación pluriprovincial, de la otra: una determinación virreinal que es potestativa en su fase inicial y obligatoria en su fase final y una determinación pluriprovincial que es obligatoria en cuanto debe tener lugar y también obligatoria en cuanto su contenido debe ser favorable al mantenimiento de Cisneros como virrey con plenitud del mando; una determinación final de este último obligada a conformarse a la determinación no innovadora del acuerdo entre las representaciones provinciales o bien una determinación pluriprovincial condicionada y a la vez condicionante de la determinación virreinal final. Veremos inmediatamente que el carácter preparatorio de la determinación pluriprovincial puede, incluso debe, ser considerado como no excluyente de su carácter vinculante en cuanto impone a la autoridad virreinal, por 18

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propia determinación suya, la obligación no tanto de requerirla cuanto de conformar la voluntad del virrey a sus prescripciones. La idea de la relación entre los actos a que da lugar el caso de la determinación pluriprovincial favorable a la cuasi-subrogación, a su vez, se refiere a la de la necesaria separación entre el acto que se resuelve en aquella determinación y aquel por el cual el virrey determina sus efectos, de manera tal que éstos no se producen si el acto virreinal se resuelve en la desaprobación y son plenamente operativos desde la fecha de emisión del acto si, en cambio, éste concluye en la aprobación, de la cual el acto precedente no comporta su preparación: la determinación pluriprovincial como preparatoria de la determinación virreinal es propia del caso en el que ella implica la oposición a toda innovación; más exactamente, es concordante con el requerimiento de Cisneros en tal sentido, del cual constituye el posterius necesario, mientras que la determinación final de aquél tiene como prius, igualmente necesario, dicho posterius; la misma determinación pluriprovincial es en cambio no preparatoria y por eso diversa o independiente de la determinación virreinal, lo que hace de ella una determinación sujeta a la condición suspensiva (no resolutoria) de su aprobación por Cisneros. Quien considere que la razón del sometimiento a priori de este último a lo que acuerden las representaciones provinciales es su determinación contraria a todo cambio en el mando y no solamente en el sistema político y que la cuasi-subrogación configura una solución opuesta a la primera de estas dos alternativas, esto es, favorable al cambio en el mando sin cambio en la persona de quien manda, comprenderá fácilmente por qué con el calificativo de prohibida aplicado a ella se denota el carácter que ella tiene en relación con la hipótesis de una determinación virreinal necesariamente concordante con la pluriprovincial que implica aquella determinación como obligada fase final de un proceso o serie de procesos implicados en tal determinación como suceso cuyo acontecer es el tener lugar del acto por el cual opera el tránsito de un estado de cosas a otro estado de cosas; se tiene así una prohibición referida únicamente a la determinación virreinal como obligada por el carácter vinculante de la determinación pluriprovincial establecido por las propias prescripciones del bando. 13. ¿Efectos vinculantes o no vinculantes de la determinación pluriprovincial favorable a la innovación política? Volvamos, después de esto, al caso en el que la determinación pluriprovincial fuera favorable a la innovación en el sistema político, para observar que también aquí, obviamente, tal determinación debe reputarse como no vinculante respecto de la determinación virreinal y por eso como igualmente separada de ésta y no como preparatoria del acto en que ésta se resuelve. Precisamente la idea de tal separación puede ayudarnos a apreciar su analogía con el caso de la determinación pluriprovincial favorable a la cuasisubrogación. Si sólo la determinación pluriprovincial no innovadora es preparatoria de la virreinal, esto implica también y sobre todo la consideración de la primera como ad referendum de la segunda, esto es, en rigor, la idea de su condicionamiento a ella, la cual no debe reputarse condicionante de la legitimidad de sus efectos jurídicos a posteriori y, por eso, contemplarse como condición suspensiva de cuyo cumplimiento no dependen tales efectos. Lógicamente, el cumplimiento de la condición suspensiva consistente en la aprobación virreinal se resuelve, me atrevería a decir concluye, en la autodestitución de Cisneros operada con efecto ex tunc, es decir, desde la fecha del acto por el cual ella se expresa. 19

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14. Hipótesis de la determinación virreinal aprobatoria de lo resuelto en el acuerdo pluriprovincial a favor de la cuasi-subrogación y no solamente de la subrogación Queda por examinar la hipótesis de la determinación virreinal en el sentido no de la desaprobación sino de la aprobación de lo resuelto por la determinación pluriprovincial en favor de la cuasi-subrogación y no solamente de la subrogación, esto es, prácticamente, del cambio en el mando tanto como del cambio en el sistema político. Esta es, ciertamente, una hipótesis absurda pero no imposible. En cuanto a ella, todo lo que cabe observar es que estaría en el mismo caso en el cual se hallaría la determinación pluriprovincial en igual sentido, respecto de la virreinal en sentido contrario, esto es, se resuelve desaprobando aquélla, lo que significa que consistiría en una determinación condicionada a otra determinación, que debería reputarse condicionante de su validez, de manera que sus efectos innovadores no se podrían producir sino en cuanto la segunda, resultante del acuerdo de todos los virreinatos indianos, la aprobara. Por tanto, antes de que la aprobación condicionante haya tenido lugar, ella carecería de toda ejecutividad. Se trataría aquí, una vez más, de una determinación ad referendum de la determinación plurivirreinal; y así, una vez más, de la relación entre actos diversos o separados cuya combinación con el acto final aprobatorio daría lugar a la verificación de sus efectos jurídicos como válidos. 15. En torno al principio de la determinación pluriprovincial favorable a la innovación como sujeta a la condición suspensiva de su aprobación virreinal Estimo oportuno, antes de cerrar el examen de este punto, insistir sobre el principio de la determinación pluriprovincial favorable a la innovación como sujeta a la condición suspensiva de su aprobación por Cisneros, y precisamente de la determinación de éste como no condicionada por sino como condicionante de ella. No sería así según el documento que estamos tratando puesto que, precisamente, con relación al mando, Cisneros afirma en él que, “lejos de apetecerlo”, su “ambición se ciñe a la gloria de pelear entre vosotros por los sagrados derechos de nuestro adorado monarca”, lo que implica no tanto la prohibición de toda determinación pluriprovincial sustitutiva de su autoridad cuanto la consideración de tal determinación como producida por un órgano cuyo acto es ad referendum de su aprobación ulterior por el virrey pero produce con todo efectos jurídicos a partir de su emisión (ex tunc); e incluso que en el caso de desaprobación ésta opere también con efecto ex tunc, o sea retroactivos al momento en que se emitió el acto cuya determinación consiste en la subrogación o en la cuasi-subrogación de la autoridad que obtiene el virrey. Tal interpretación parece además responder al principio en virtud del cual el propio Cisneros considera que los americanos conservan “intacto el sagrado depósito de la soberanía”; puesto que éstos son los depositarios de la soberanía que corresponde al “monarca”, pueden ejercer válidamente los derechos inherentes a ella para su restitución a aquel al cual ella pertenece. Lo que importa, de todos modos, en el terreno de la investigación de los principios en relación con el ejercicio de las potestades de que se trata por los americanos, particularmente los que componen los pueblos de las capitales intendenciales del Virreinato del Río de la Plata, es si tal ejercicio puede conducir a una determinación válida que entrañe la innovación subrogatoria o cuasi-subrogatoria. Si yo he conseguido aclarar hasta ahora las directrices de mi pensamiento, el lector no se asombrará de la solución que finalmente creo poder dar a esta duda histórica. En mi concepto, una separación rigurosa de los conceptos de innovación no definitoria de la cuestión relativa al establecimiento del gobierno representativo de la soberanía del rey e innovación definitoria de esta cuestión 20

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por parte de las representaciones provinciales es una condición indispensable de la aclaración de la duda de que se trata, e incluso de cualquier otra concerniente a la legitimidad de la determinación de tales representaciones. A este respecto se puede reconocer que la única dificultad a la consideración de la validez ex tunc de la determinación innovadora no definitoria de la cuestión del gobierno representativo está constituida por el hecho de que, de acuerdo con ella, no sería ya Cisneros quien obrara como “superioridad” para producir su determinación como previa a la plurivirreinal; pero no es en absoluto verdad lo contrario, o sea que ninguna dificultad existe para considerar sujeta a la condición suspensiva de su aprobación tal determinación y, por tanto, como convalidada y ratificada a partir del cumplimiento de la condición consistente en la determinación aprobatoria de Cisneros; tal interpretación tiene la ventaja de conciliar lo mejor posible lo manifestado por éste respecto a su no apetencia del mando con su exigencia de que la determinación pluriprovincial sea aquella con arreglo a la cual él puede expedirse previamente al acuerdo intervirreinal. Este criterio de la distinción entre los dos tipos de determinación innovadora, me parece que puede consentir una mayor profundización de la cuestión relativa a la determinación innovadora insustancial no definitoria de la cuestión del gobierno representativo. Meditando, últimamente, una vez más sobre ella, he terminado por concluir que en tanto sus efectos no excluyen la permanencia de Cisneros en el gobierno del Virreinato, éstos tienen (o pueden tener) lugar a partir de la fecha de emisión del acto por el cual la determinación pluriprovincial se produce o, en otras palabras, son ex tunc y no condicionadas a una aprobación posterior, también ex tunc, por parte de aquél. Así es como, a mí entender, debe ser planteado el delicadísimo problema de la cuasisubrogación implicada en la determinación innovadora insustancial. Sin duda, la definición de ésta como contraria a la determinación plurivirreinal que habrá de definir la cuestión del gobierno representativo, comporta su invalidez; por eso no me atrevería a suponer que no está prohibida por el mandato cisnerista sino todo lo contrario. Pero tampoco querría renunciar a las ventajas de la mayor elasticidad interpretativa del tal mandato, en cuanto se refiere a la validez, con efecto ex tunc, de la cuasi-subrogación, la cual no excluiría la posterior determinación virreinal resolutoria, o sea que haría caducar, no también con efecto ex tunc, los efectos de las relaciones jurídicas nacidas a posteriori de ellas. 16. Sólo del acuerdo pluriprovincial puede emanar una determinación legítima sobre el gobierno del Virreinato Pero una cosa es que el bando prohíba la cuasi-subrogación, y otra muy distinta que haga lo propio con las determinaciones no innovadoras emanadas del acuerdo interprovincial: la duda en cuanto a la primera prohibición se refiere a la legitimidad de lo que se llama, en el vocabulario del acta del 22 de mayo, “mando asociado” y también podría denominarse gobierno colegiado; en cuanto a la segunda, en cambio, concierne al establecimiento de la “representación de la soberanía de […] Fernando VII”. Aquí es necesaria una aclaración respecto a lo prescripto sobre este particular por el documento; se entiende por tal establecimiento lo que únicamente la “superioridad” de Cisneros, “de acuerdo con [las de los] demás virreinatos”, decida a este respecto: ¿esta decisión es, pues, verdaderamente, aquella que resulta del acuerdo previo interprovincial? La duda surge, en rigor, del hecho de que este acuerdo no excluye la posibilidad de una determinación sobre el punto: puesto que él puede resolverse en una determinación favorable al establecimiento de un gobierno provisorio virreinal, puede ocurrir que ese gobierno asuma, en virtud de ella, la representación del monarca. 21

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Ahora bien, de acuerdo con la normativa del bando, el problema debería resolverse en el sentido de que el nuevo gobierno se considere dependiente de aquella representación monárquica que se establezca, de conformidad con él, por el acuerdo intervirreinal. Bastan estas simples reflexiones para acarar que no hay ninguna razón para considerar que según el manifiesto el acuerdo interprovincial, además de confirmatorio de la autoridad de Cisneros como virrey, haya de poder conferirle a éste la potestad de representar la soberanía del monarca, con independencia de lo que el acuerdo intervirreinal disponga a este respecto. Si únicamente este último acuerdo es el que puede resolver el problema de la representación monárquica en las Indias, es claro que el pluriprovincial no tiene potestades suficientes para conferirle a Cisneros, y mucho menos a otra persona o grupo de personas que lo sustituya, poder para hacerlo sin sujetarse a las determinaciones de los demás virreinatos americanos. No es necesario nada más para concluir que, en virtud del manifiesto, sólo del acuerdo de las representaciones de las ciudades capitales de las intendencias puede emanar una determinación legítima en cuanto al gobierno del virreinato del Río de la Plata como consecuencia del estado de cosas imperante en la península y que tal determinación tendrá la propiedad de ser válida siempre que no destituya a Cisneros del cargo de virrey y que no otorgue a su persona otra potestad que la de sujetar lo relativo al establecimiento de “una representación de la soberanía” real a lo que finalmente acuerden todos los virreinatos, considerados éstos como unidades soberanas mínimas a tales efectos. 17. Cuasi-soberanía provincial y virreinal y soberanía inherente a la unión plurivirreinal La última observación, concerniente a los virreinatos como unidades soberanas mínimas, implica otro problema, relativo a la consideración, que el propio comunicado implícitamente hace, de las provincias como unidades de ese mismo carácter (supra, § 15, 16). Este aspecto del problema de la soberanía virreinal se refiere a su incompatibilidad con la provincial, o sea a la imposibilidad de su concurrencia. No me consta que los historiadores de la Revolución de Mayo, los cuales, aun cuando sean también abogados, temen afrontar el análisis jurídico de ella, hayan considerado nunca el problema desde este punto de vista; y tanto menos que hayan tenido presente la necesidad de hacerlo relacionando el concepto de soberanía con el de subordinación. Y sin embargo, el problema de la soberanía está precisamente en conciliar estos dos conceptos. ¿Existe la posibilidad de tal conciliación? De una parte es necesario observar, ante todo, que ya la misma soberanía virreinal resulta inconciliable con la soberanía plurivirreinal implicada en la atribución al acuerdo de los virreinatos de la potestad de establecer la representación real; la soberanía virreinal, depende de la soberanía plurivirreinal; ahora bien, no se puede hablar de verdadera soberanía en ninguno de los casos en los que la soberanía se halla subordinada (supra, § 3, 15, 16). Así, en virtud de su subordinación a otras soberanías, la provincial, lo mismo que la pluriprovincial dependiente de la determinación virreinal tanto como de la plurivirreinal, es una soberanía relativa a aquellas a las que se subordina. El primero de los aspectos de ese problema se refiere a la soberanía provincial: es indudable que ella se ejerce, de acuerdo con el bando, por las representaciones de la capital provincial (supra, § 3). Es obvio, por tanto, que las representaciones de las ciudades subordinadas a la capital provincial carecen de la soberanía cuyo ejercicio se confiere únicamente a las representaciones de la segunda. Puesto que ciertamente estas ciudades no 22

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pueden dejar de subordinarse a lo que establezca la capital provincial, la idea de la negación de toda soberanía a ellas por el documento en cuestión no presenta, bajo el aspecto jurídico, ninguna dificultad. Dificultades, en cambio, pueden surgir en cuanto a las determinaciones derivadas de la soberanía provincial, o sea de aquella cuyo ejercicio concierne a cada una de las capitales intendenciales, las que no pueden dejar de sujetarse a lo que el acuerdo de todas las representaciones resuelva; en relación con ellas, una consideración sobre su subordinación a lo determinado por el acuerdo de todas es necesaria y con ella una conclusión, que pone límites severísimos a la aplicación del concepto de soberanía a su respecto, se impone. Se observa respecto de estos casos un límite al concepto de soberanía que niega ésta, en cuanto tal concepto es incompatible con toda limitación. Igualmente y todavía más clara es la limitación que el mismo Cisneros impone a su propia determinación concordante con las de las provincias o sus representaciones, en cuanto sujeta su validez a lo que finalmente resuelvan los virreinatos, los cuales, como ya se indicó, asumen el ejercicio de la soberanía concerniente a la totalidad de las Indias; entre otras cosas, como resultado de ese ejercicio, la determinación plurivirreinal opera el establecimiento válido de la representación de Fernando VII en ellas. La insubordinación de las decisiones de las llamadas unidades soberanas mínimas a cualquier otra autoridad que no sea aquella que asume el ejercicio del poder inherente a la soberanía y en cuya virtud tales decisiones operan incondicionalmente sus efectos corresponde precisamente al concepto de esta última como inconciliable con la subordinación; también aquí el concepto de soberanía como contradictorio y no solamente contrario a la subordinación (supra § 16) puede encontrar aplicación útil: tanto las provincias como el mismo Virreinato de Buenos Aires no tienen verdadera soberanía en cuanto sus determinaciones son ad referendum de la determinación plurivirreinal, o sea que se hallan condicionadas mediata o inmediatamente a esa última determinación, la cual opera otorgando validez ex nunc a sus efectos. Ahora bien, ya de este razonamiento, que deriva de la propia normativa del bando, resulta que si todas las determinaciones anteriores a la plurivirreinal son subordinadas, no respecto de esta última, sin embargo, puede decirse que lo sea; la razón de su diversa naturaleza está en su diversa consideración por el mismo documento en cuanto a sus efectos: hay, a este respecto, determinaciones que se reputan soberanas, y mejor sería llamarlas cuasi-soberanas por su subordinación a la determinación plurivirreinal; y otras que son verdaderamente soberanas, en cuanto sus prescripciones, relativas al establecimiento de una representación de la soberanía del rey, no depende de ninguna otra determinación. Ahora bien, lo que hay de interesante en materia de todas estas determinaciones no es tanto que de la plurivirreinal pueda solamente decirse que es soberana, sino que, a su vez, aquellas que no lo son, por su subordinación a esta última, comportan con todo el reconocimiento de una soberanía relativa a la posibilidad de su formulación válida para la formación de la voluntad final plurivirreinal, lo que muestra el concepto de la cuasi-soberanía como adecuado a su respecto y se explica cuando se confronta tal reconocimiento, otorgado a las provincias pero negado a las ciudades que las integran, o sólo reconocido a sus capitales, las cuales ejercen por ello la potestad relativa a la determinación no innovadora en lugar de aquéllas. Entre los dos tipos de ciudades se da, conforme al comunicado, esta diferencia en cuanto a sus determinaciones: la determinación provincial es un atributo de la ciudad capital de la provincia, lógicamente implicado en que ella es ejercicio de un poder que corresponde a las representaciones del pueblo de la misma ciudad capital; mientras la determinación 23

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sufragánea no es un atributo de las ciudades dependientes de la ciudad capital de la provincia, las cuales, mirándolo bien, carecen, de conformidad con ese documento, de toda potestad para determinarse por sí mismas: las representaciones de la capital provincial son las que efectúan la determinación provincial por las representaciones de las ciudades dependientes de aquélla, las cuales no tienen capacidad para revocar tal determinación, esto es, decidir, en acuerdo de todas, contrariamente a lo dispuesto por la capital. Veremos que, precisamente, sobre el concepto de la negación de toda potestad a las sufragáneas se perfila una diferencia entre la negación de toda soberanía que tal negación implica y la cuasi-soberanía implicada en el reconocimiento de las potestades de determinación subordinada a las representaciones de las capitales provinciales; esta cuasisoberanía provincial, a su vez, equivale a la que el mismo Virreinato del Río de la Plata tiene, cuyas potestades ejerce la autoridad delegada del rey o de la representación real que obtiene Cisneros hasta que, de acuerdo con las autoridades de los demás virreinatos de América, opere el establecimiento de la representación de la soberanía real que falta en la península, del mismo modo que falta en ella la persona de Fernando VII, cautivo de los franceses. También la determinación virreinal, por tanto, se halla subordinada a la determinación plurivirreinal y no es por eso una soberanía plena, como la que corresponde a las Indias, consideradas como un todo dentro del cual los virreinatos, y dentro de ellos sus provincias, operan como cuasi-soberanías. El último aspecto del problema de la soberanía se refiere a los dos tipos que resultan de la negación de toda potestad a las ciudades sufragáneas y de la cuasi-soberanía que resulta de la potestad condicionada que ejercen las capitales provinciales lo mismo que el virrey, cuya determinación no puede concernir al establecimiento de un gobierno representativo del rey, del mismo modo que la determinación pluriprovincial no puede resolverse en ninguna innovación, implique o no ésta una resolución sobre dicho establecimiento. Es necesario advertir, ante todo, para resolverlo, que además de la exclusión de toda soberanía a las sufragáneas y del conferimiento de una soberanía restringida a las capitales provinciales y al virrey, existe un tercer tipo, no intermedio entre éstos sino final a ellos, que se podría llamar soberanía de las Indias y respecto de cuyos poderes puede decirse que son ejercidos, con arreglo al bando de Cisneros, por los virreyes, ejercicio el cual entraña el acto definitivo y no solamente final a cargo de todos ellos y que concluye en la determinación, igualmente definitiva, por la cual se constituye, en América, el gobierno representativo de la soberanía de Fernando VII; en ella concurren las determinaciones provinciales y las virreinales adoptadas en conformidad con el resultado del acuerdo interprovincial que sigue a la determinación del pueblo de la provincia de Buenos Aires, como resultado del obligado acuerdo previo de sus representaciones, pero quien ejerce la soberanía determinante de la constitución del gobierno representativo real es una entidad diversa de los mismos virreyes o, mejor de quienes representan, qua virreyes, a las unidades políticas llamadas virreinatos o reinos; la soberanía en cuestión se halla implicada en las determinaciones virreinales pero es actuada por el agente empírico colectivo constituido por la unión de los virreinatos. (independentia in quaestione implicata est in determinationibus virreinalibus, sed agitur ab agente empirico colectivo constituto ex coniunctione virreinatorum.) Interesa, después de esto, distinguir los efectos jurídicos de las determinaciones virreinales en los dos casos de la determinación previa a la plurivirreinal y de esta segunda. Es claro que en el segundo caso los efectos son ex nunc; no ad referendum, como en los casos de la determinación pluriprovincial previa a la virreinal. En el primer caso, en cambio, los efectos no tanto son ex nunc cuanto condicionados por la determinación plurivirreinal, que opera a posteriori con efecto ex nunc sobre la determinación virreinal, sea o no ésta concordante con la 24

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determinación pluriprovincial; aquel acto que se resuelve en la determinación virreinal produce sus efectos a partir de su emisión (ex nunc) pero se halla sujeto a la condición resolutoria consistente en la desaprobación y, por eso, no es tanto ad referendum de ésta cuanto resoluble a partir de ésta. 18. Las especies de la determinación virreinal Se comprende sin embargo que sólo la determinación virreinal concerniente a la pluriprovincial no innovadora puede considerarse que no esté sujeta a la condición suspensiva consistente en su aprobación por el acuerdo pluriprovincial y así que no depende, en cuanto a su validez, del acto ulterior resultante de este acuerdo, mientras que la determinación virreinal concordante con una determinación pluriprovincial innovadora (o bien contraria a la que no lo es y por eso favorable a la innovación) debe considerarse necesariamente sujeta a la condición suspensiva mencionada: en términos más precisos, en el primer caso la determinación virreinal es ad referendum y en el segundo caso una determinación que produce efectos jurídicos ex nunc. Y también se comprende que la misma determinación no innovadora, si comporta a la vez una determinación sobre la representación monárquica diversa de aquella a la cual el manifiesto cisnerista subordina la validez de su propia determinación, no excluye su invalidez o la consideración de su operatividad como ad referendum del acto por el cual los virreinatos determinan, en virtud de su acuerdo, el establecimiento de dicha representación. De estas simples nociones emerge el principio apto para resolver el problema de la validez de la determinación virreinal en todos los casos. La regla es la de que ella no produce efectos jurídicos desde la fecha del acto en que se da, tanto en el caso en que sus prescripciones sean innovadoras como en el de que no lo sean, si comporta el establecimiento de un gobierno representativo del monarca. En cuanto a la determinación innovadora subordinada a la determinación pluriprovincial respecto de este establecimiento, es claro que tanto en el caso de que sea conforme a la determinación pluriprovincial como en el de que sea contraria a ella, podría considerarse como operativa, o sea como productora de efectos jurídicos válidos desde la fecha de emisión del acto que se resuelve en ella. En esta hipótesis la determinación virreinal contraria tendría que considerarse como operativa de la caducidad de la determinación plurivirreinal y así como no revisora de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas o de los actos no normativos realizados como consecuencia de esta última determinación. Pero este principio no es del todo congruente con lo establecido por la declaración de Cisneros, en cuanto, como ya se ha observado repetidas veces, el mismo virrey resulta obligado por ella a conformarse sólo a las determinaciones no innovadoras, y desde luego también obligado a no resolver la cuestión relativa a la representación monárquica sino ad referendum del acuerdo intervirreinal. De ello se sigue en cuanto a toda determinación virreinal concerniente a la representación monárquica un estado de pendencia o incertidumbre respecto de sus efectos, que no existe, en cambio, en cuanto a aquella referente al gobierno virreinal que depende del representante del rey y establezca el acuerdo pluriprovincial como resultado de las prescripciones del bando en tal sentido, de las cuales no puede decirse que comporten el mismo estado con relación a aquella determinación virreinal que subordina la cuestión del establecimiento de que se trata a la determinación plurivirreinal resultante del acuerdo entre los virreinatos. 25

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El bando de Cisneros en cuanto a su determinación como resultado de la determinación pluriprovincial, habla de “previamente acordada”, lo que presupone precisamente la precedencia del acuerdo interprovincial a su determinación; se puede agregar que precisamente por eso dicha norma dispone no que ese acuerdo sea vinculante sino facultativo para el virrey. Esta norma se refiere a la hipótesis de una determinación innovadora definitoria o no de la cuestión del gobierno representativo: el virrey no puede obligar a una determinación innovadora del mismo modo que no puede hacer lo propio respecto de una determinación no innovadora que implique la independencia del gobierno representativo del rey que establezca el acuerdo pluriprovincial. De lo que se sigue la consideración de toda determinación definitoria de la cuestión representativa contraria a la incondicional del acuerdo plurivirreinal como no autorizada y, por eso, como no vinculante respecto de la determinación virreinal aprobatoria de sus prescripciones, las cuales, puesto que conciernen a una materia reservada al acuerdo pluriprovincial, son ilegítimas precisamente por esa incumbencia improcedente. Se comprende, por eso, cómo y por qué también cuando la determinación no innova sobre el mando de Cisneros que se opone al establecimiento, por la “superioridad” y “de acuerdo con los demás virreinatos”, de “una representación de la soberanía” del monarca, ella debe ser reputada como inválida; y que también lo sea la determinación virreinal conforme a ella, la cual, en cuanto se subordina a la condición suspensiva de su aprobación ulterior por el acuerdo plurivirreinal, no produce efectos jurídicos sino a partir del acto de esa aprobación. Se comprende sin dificultad que mientras la determinación pluriprovincial no innovadora acepte que la decisión sobre el gobierno representativo corresponde al acuerdo pluriprovincial, ella consiste en una determinación vinculante para la “superioridad” del virrey; por el contrario, si ella decide sobre tal gobierno, no sólo no produce efectos jurídicos sino que da lugar a que el propio virrey se encuentre obligado a apartarse de sus prescripciones so pena de invalidar la suya, subordinada como está al resultado del acuerdo intervirreinal en que se resuelve la soberanía de las Indias actuando como agente empírico personal colectivo diverso de España. 19. Nueva alternativa Queda todavía algo por decir. Naturalmente, el verdadero nudo de la cuestión, en la fase relativa al orden sucesivo de las oraciones sobre las determinaciones en el bando, es el descubrimiento y la asunción del adverbio “entretanto” usado en él en relación con la determinación a adoptar por el virrey respecto a las representaciones de la soberanía del monarca; ese adverbio significaría o podría significar que Cisneros estaba facultado, con arreglo al bando, para resolver, de acuerdo con los demás virreyes, antes que el acuerdo plurivirreinal hubiese operado sus efectos, lo atinente a la representación de Fernando VII. Nadie discute la claridad del enunciado del bando relativo a que en caso alguno esta “Superioridad” tomará ninguna determinación que no se halle “previamente acordada”. Pero la verdad es bien distinta de ésta. A tal respecto, es necesario observar que a continuación de la exigencia del acuerdo provincial, incluso del acuerdo interprovincial o pluriprovincial precedente a la determinación del virrey como legítima, hace su aparición la potestad conferida por el mismo documento a éste para, “entretanto” se obtiene el acuerdo en cuestión, lograr el establecimiento de la representación monárquica mencionada. Precisamente el análisis del adverbio introducido en la frase relativa al nombramiento del referido representante real pone en claro el valor de este acto, indispensable complemento del concepto unitario de la monarquía desenvuelto en el bando por el virrey 26

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Cisneros: un valor que no se puede medir sin ideas claras sobre el mismo acuerdo virreinal y no ya solamente sobre el pluriprovincial, que son términos opuestos e inconciliables como lo abstracto y lo concreto; resulta de ello que toda decisión pluriprovincial, en cuanto, en rigor, debe más bien coincidir que contrastar con la virreinal, está constreñida a subordinarse a ella; se trata, en rigor, de una subordinación que no consiente el hecho de que la determinación virreinal tenga lugar a posteriori. Es inevitable, sin embargo, que si ella opera antes no pueda resolverse en una subrogación, sea o no ésta independiente. Deriva de estas premisas que para constituir o dar lugar a aquel valor, que es el representado por la resolución virreinal atinente a la representación de la soberanía del monarca, es necesario separar éste del constituido por el acuerdo pluriprovincial: está en tal separación el principio de la legitimidad del proceso político de que se trata. Es desde luego cierto que después, cuando se trata de valorarla en los hechos, la separación resulta muy difícil por no decir imposible; pero esto no quita para que de su necessitas germine la idea del orden conceptual necesario para operar con el método historiográfico científico adecuado (ordo conceptualis necessarius ad operandum método historiographico). 20. El adverbio “entretanto” La tarea de aclararme yo mismo, y explicar a los demás, cómo usa el virrey el adverbio “entretanto” me resulta extremadamente engorrosa. Pero de hecho su uso parece significar que alude al nombramiento de un representante del rey como un acontecimiento que puede tener lugar no tanto después cuanto antes del acuerdo pluriprovincial. Pero creo que contra este uso de la palabra podría esgrimirse la objeción siguiente: Cuando se dice que con “entretanto” se da a entender que lo que se dice acerca de que el virrey “no tomará […] determinación alguna que no sea previamente acordada” no tiene sentido es de presumir que lo que se pretende es que las palabras “no tomará…”, etc., etc., se entenderá como si no se hubieran pronunciado. Pero de hecho todos los sentidos en que se usan estas palabras son de tal naturaleza que resulta contradictorio decir de ellas que son como si no existieran. Ahora bien, no es en absoluto obvio que no sea autocontradictorio decir que no se tomará ninguna determinación que no sea “previamente acordada”, aunque “entretanto” se resolverá “con los demás Vireynatos” lo relativo a la “representación de la Soberanía del rey”. Por tanto, no es fácil mostrar que alguno de los sentidos en que se usaba entonces (y se usa ahora) realmente el adverbio “entretanto” signifique algo diferente. Hay otra objeción similar contra una definición de “entretanto” asociada a una frase que contiene la expresión “no tomará…”, etc. Decir que no habrá de tomarse “determinación alguna” por el virrey que no sea previamente acordada” significa simplemente que el virrey no puede resolver nada con “los demás Vireynatos” respecto de la “representación de la Soberanía” del monarca. Creo, una vez más, que estoy en lo cierto al suponer que una de las cosas que se pueden dar a entender con “entretanto” después de “no tomará…”, etc., representa palmariamente un contrasentido o, más exactamente aún, una contradictio in terminis. Creo que también estoy en lo cierto al suponer que en todos los casos la contradicción revela el mismo contrasentido. Pero una vez más habrá quien diga (y tal vez con razón) que el uso de “entretanto” significa una excepción a la regla de que en ningún caso “tomará esta Superioridad determinación alguna que no sea previamente acordada en union de todas las Representaciones de esta Capital, á que posteriormente se reunan las de sus Provincias dependientes”. Pero se notará que si usamos “entretanto” en este sentido, sólo una determinación plurivirreinal podrá adoptarse con anterioridad al acuerdo pluriprovincial, que es la relativa al nombramieto del representante de Fernando VII, ya que es ésta y no otra la mencionada 27

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como susceptible de operar “entretanto” el acuerdo pluriprovincial que se produce. Este hecho parece mostrar que este sentido no puede ser aquel en el que el virrey usa la expresión “no tomará esta Superioridad determinación alguna que no sea previamente acordada”, ya que el empleo de “entretanto” para referirse a lo que decidirá antes de ese acuerdo previo da la impresión de que usa este adverbio en contradicción con más bien que como excepción a lo que sería una regla prohibitiva. En cualquier caso, sin embargo, con el adverbio debe querer decir en parte que no se refiere a un tipo de determinación semejante a aquella aludida con la regla indicada. Bastaría que descubriésemos a qué tipo de decisiones se refiere cuando utiliza la palabra “determinación”, para que la proposición en que ella aparece, relativa a la necesidad del referido acuerdo previo provincial, como condición de su legitimidad, fuese lo suficientemente clara como para ser discutida. Cómo usa Cisneros la palabra “determinación” (o con qué alcance) es un análisis que hemos hecho ya (supra, § 4-8). En cuanto al adverbio “entretanto”, ¿hay otro modo de explicar cómo se usa que no esté ligado al tipo de objeciones ya indicadas? Pienso que no. 21. “Nomae iuridicae” y “declaratio” en el bando innominado del 18 de mayo Cuanto se ha dicho hasta ahora respecto de la forma de determinación provincial definible como subrogatoria, se deduce del análisis de los votos del 22 de mayo de 1810 o sea de la absolución respectiva de la proposición aprobada finalmente; pero se entiende que ella también se relaciona con la situación de la península que, de salvarse, aseguraría una subrogación “dependiente de la Metrópoli” y, en el caso contrario, esto es, “siendo del todo subyugada”, conduciría a la independencia, según rezaba la primera fórmula disyuntiva propuesta en la misma fecha para abreviar y simplificar” la “suma duración […] [del] acto” determinada por las “largas discusiones” promovidas después “de leido todo”, y que “fue desaprobada” 14 . Para la aclaración de estas últimas hipótesis conviene recordar el concepto, contrario a la independencia, de la dependencia, contenido en el bando del 18, el cual, referido particularmente al supuesto de la “total pérdida de la Peninsula, y falta de Supremo Gobierno”, contempla a estos “tan vastos Continenes” como conservadores del “sagrado deposito de la Soberania para restituirlo al desgraciado Monarca […] ó á los ramos de su Augusta prosapia, quando los llamen las leyes de sucesion”, porque “en la América Española subsiste y subsistirá siempre el trono glorioso de los esclarecidos Reyes Católicos á quienes debió su descubrimiento y población, para que los ocupen sus legitimos sucesores”. Ya se ha visto, en el apartado anterior, que en tanto la dependencia es compatible con el bando o sus prescripciones, la independencia no lo es o supone un estado de cosas contradictorio con la idea del establecimiento de la “representación de la Soberania […] [de] Fernando VII”; no tan sólo la subrogación es conciliable con la dependencia, sino mucho más con la dependencia representativa, y en particular con la representativa del “Señor Don Fernando Septimo”, como dice la “proposición […] generalmente aprovada” y, por eso, puesta de inmediato a votación del Congreso 15 . Según el modo de hablar del virrey el primer aspecto de su documento se refiere a la situación expuesta mediante la mención de los hechos y el segundo a la forma de la F

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Ibid., p. 143. La dependencia representativa de que se habla en el texto es la dependencia del gobierno supremo representativo, no aquella que fuera a un mismo tiempo dependiente y representativa, lo que constitutiría una contradicción. Sobre este punto, véase BAZÁN LAZCANO, “Las proposiciones acordadas en el cabildo abierto de 1810” (entregado a la Academia Nacional de la Historia, Investigaciones y Ensayos).

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decisión a adoptar por la América Española en el supuesto de un desastre total en la península; pero teniendo en cuenta la conveniencia de dar al concepto de forma, en cuanto es posible y resulta de las proposiciones en que ésta esencialmente se resuelve, un significado preciso, comprensivo, en todo caso, de la forma jurídica y de la forma literaria, es oportuno oponer al contenido, más bien que la forma, el modo de la manifestación (modus manifestationis). En rigor este doble aspecto se refiere a la distinción entre normas jurídicas y declaración (normae iuridicae et declaratio); una distinción, sin embargo, la cual, como cualquier otra, aunque deformadora de la misma realidad, se impone por la necessitas, esto es, por la limitación de la mente humana. En palabras sencillas, después de haber declarado Cisneros sobre los status de España y de las Indias, pasa a referirse a las normas jurídicas permisivas y prohibitivas, categóricas e hipotéticas que involucran como sujetos y como sujetos y como autoridades a los virreyes, a los acuerdos capitulares de las ciudades capitales de las intendencias y al acuerdo interprovincial de los “leales y generosos pueblos de su Vireynato”. Por lo demás, el concepto, no necesariamente derivado del arbitrium, de ese doble aspecto, se manifiesta, de modo particular, también en los bandos propiamente dichos (partes proprie dictae), o bandos como bandos (partes ut partes), donde las declaraciones son más breves y las normas más sistemáticas además de numeradas que en un bando innominado (partes inominado) o sui generis como es el del 18 de mayo de 1810.

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INVESTIGACIONES № 7 – 2010 ISSN 1851-3522 Buenos Aires, Argentina www.salvador.edu.ar/juri/publicaciones.htm

LA CONSTITUCION SANTAFESINA DE 1921 -UN CONFLICTO INSTITUCIONAL OLVIDADO[1921 CONSTITUTION SANTAFESINA - A FORGOTTEN INSTITUTIONAL CONFLICT]

PEDRO ANTONIO BOASSO 1 F

Resumen: La provincia de Santa Fe fue una de las más prolíferas en el dictado de constituciones, amén de haber sido la sede de las Convenciones en 1853 y de todas las reformas constitucionales en el orden nacional. En esta oportunidad tataré el conflicto de la Constitución Santafesina de 1921. Abstract: The province of Santa Fe was one of the most prolific in the dictation of constitutions, beside of having been the siege of the Conventions in 1853 and of all the constitutional reforms in the national order. In this opportunity tataré the conflict of the Santafesina Constitution of 1921. Palabras clave CONSTITUCIÓN – SANTA FE - CONFLICTO Key words CONSTITUTION - SANTA FE - CONFLICT

1. Introducción La provincia de Santa Fe ha sido una de las más prolíferas en el dictado de constituciones, además de haber sido la sede de las Convenciones en 1853 y en todas las reformas constitucionales en el orden nacional. 1

Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina.

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La historia del derecho constitucional argentino puede ser dividido en dos períodos bien diferenciados: el primero está formado por las constituciones dictadas con anterioridad a 1853, y el segundo por las sancionadas por imperativo del art. 5 de la Constitución Nacional. En el primer período, no todas las provincias sancionaron cuerpos legales con entidad suficiente como para ser consideradas verdaderas constituciones, y otras que si bien las proyectaron, no llegaron a ponerse en vigencia, como el caso de Buenos Aires. Muchos de dichos cuerpos legales carecen actualmente de valor desde el punto de vista jurídico, y solamente resultan útiles para estudiar el ambiente social y político de la época. En la provincia de Santa Fe se dictaron en este período el Estatuto provisorio de 1819, y la Constitución de 1841. El primero, si bien contenía algunas disposiciones tendientes a afianzar los derechos individuales, el verdadero objetivo lo constituía la organización del poder en manos del gobernador Estanislao López. Concluídas las luchas intestinas y habiendo comenzado el país a transitar la senda definitiva de la organización nacional, Santa Fe es una de las provincias que más reformas constitucionales produce durante el siglo XIX. A la primera constitución de este período, sancionada en 1856, le suceden reformas dictadas en 1863, 1872, 1883, 1890, 1900 y 1907, si bien con distinta entidad cada una de ellas; a punto tal que algunas constituyen reformas integrales y otras solamente pequeños retoques sin mayor trascendencia . A simple vista podemos advertir que cada diez años se produce una reforma. Esta velocidad en producir modificaciones de textos constitucionales, bastante inusual para la época, encuentra su explicación en el vertiginoso desarrollo que experimentó la provincia en el último cuarto del siglo. Basta un solo dato. Hacia 1860 Santa Fe se encontraba ubicada en séptimo lugar dentro del contexto de las provincias argentinas en orden a su población, detrás de Corrientes, Córdoba, Entre Ríos, Santiago del Estero y Tucumán. Hacia 1895, al finalizar la centuria, había ascendido al segundo puesto siendo aventajado solamente por Buenos Aires merced al aluvión inmigratorio que se derramó en innumerables colonias agrícolas y virtualmente catapultó a la ciudad de Rosario como la segunda ciudad del país cuando apenas treinta años era un miserable caserío. Precisamente, este crecimiento socio-económico de la provincia no fue de ninguna manera proporcionado. Por diversas razones que escapan al ámbito de este trabajo basta señalar que la mitad norte no se vió beneficiada de manera sustancial con la inmigración, manteniendo su característica de explotaciones ganaderas más bién extensivas siendo su epicentro la ciudad de Santa Fe, que mantenía el control político de la provincia merced a su historia secular. En el sur, en cambio, el desarrollo vertiginoso de las colonias agrícolas que canalizaban su producción a través del puerto de Rosario, constituyeron un formidable polo económico que con el correr de los años no se resignó a continuar dependiendo de la ciudad capital, reclamando un grado de participación política acorde con su evolución. Una de esas manifestaciones lo constituyó la modificación de la constitución vigente a ese momento, que desembocaría en la frustrada reforma de 1921. 2. El desarrollo de la Convención Como consecuencia de la situación de contraste entre el norte y el sur de la provincia descripta anteriormente, se agudizó la necesidad de reformar la Constitución imperante en ese momento. 32

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El fruto del descontento en el sur de la provincia se materializó en la creación el 20 de noviembre de 1908 de la Liga del Sur, movimiento político que encuentra a su frente a Lisandro de la Torre, quien concibe a la nueva agrupación como “una concentración de voluntades de los habitantes del Sur en defensa de su autonomía y contra el localismo absorbente de la ciudad capital ; acto de protesta y de defensa contra la absorción irritante y expresión de fe en sus propias aptitudes para realizar los fines del gobierno libre. . . .” 2 El programa de la Liga consiste en : a) reforma amplia de la Constitución, b) reforma del Colegio Electoral y del Senado, haciéndolo proporcional al número de habitantes, c) concesión a cada distrito rural a elegir las autoridades policiales, la comisión de fomento, la Justicia de Paz y un Consejo Escolar, d) autonomía municipal para las ciudades de Rosario y Casilda. Intendente electivo, y sanción de una nueva ley electoral que establezca la representación de las minorías, y e) reconocimiento a cada localidad de un porcentaje fijo de la recaudación que en ella se realice. Estas inquietudes se traducen en el “Petitorio de reformas constitucionales y legislativas” entregado a la Legislatura de Santa Fe el 18 de mayo de 1909. Ningún resultado concreto se obtiene con la misma, pero constituye el primer antecedente de nuestra Constitución. En 1912 el senador Gerardo Constanti presentó un proyecto amplio de reformas a la Constitución, mereciendo el mismo resultado negativo. En 1916 el gobernador radical Manuel Menchaca envía otro proyecto en el mismo sentido. En 1918 un nuevo proyecto fue tratado y aprobado por la Cámara de Diputados, pero al no tener la aprobación en el Senado por no haberse considerado, el mismo naufragó. Resulta relevante mencionar estos prolegómenos, para poner de manifiesto que la reforma de la Constitución de 1900 no constituía solamente un propósito exclusivo de la Democracia Progresista, sino que de alguna manera implicaba un tema recurrente en la política local, ya que estaba siempre presente y prueba el convencimiento de la necesidad de la reforma. Veamos los cambios producidos desde la primera petición de reforma realizada por la Liga del Sur. En primer término, esta había desaparecido como agrupación política, para dejar paso en 1914 a la formación del partido Demócrata Progresista. Este resulta de la integración de ocho partidos provinciales en ese momento en el ejercicio del gobierno en sus respectivas provincias, y de dos partidos de oposición, en Santa Fe y Entre Ríos 3 Las notas principales de la nueva agrupación política pueden resumirse así: laicismo, antimilitarismo y en lo económico una suerte de moderado progresismo. Vamos a detenernos por un momento en la primera de estas características, de transcendental importancia para entender lo sucedido con posterioridad con la nueva Constitución. Ya desde sus comienzos, la Liga del Sur postulaba como elemento esencial F

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MOLINAS, Ricardo y BARBERIS, Santiago, “El Partido Democrata Progresista”, Biblioteca Política Argentina, Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1983, pp. 38-41. 3 SWEENEY, Ernest y DOMINGUEZ BENAVIDES, Alejandro, Robustiano Patron Costas, una leyenda Argentina, Buenos Aires, EMECE, 1998. Integraron originariamente el Partido Demócrata Progresista las siguientes fuerzas conservadoras del interior: Liberal y Autonomista de Corrientes, popular de Mendoza, Concentración Catamarqueña, Unión Conservadora de Entre Ríos, Concentración Cívica de San Juan, Liga del Sur de Santa Fe, Concentración popular de Córdoba y Unión provincial de Salta.

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de su plataforma la neutralidad del Estado en materia religiosa, la separación de la Iglesia y del Estado, la enseñanza laica y el divorcio. Pese a que sus miembros se esfuerzan en explicar que no debe confundirse esa raigambre laicista con una postura antirreligiosa 4 , no puede dejar de advertirse en el accionar del partido sobre todo a través de su gestión al frente de la provincia en el período 1932 – 1935 una cierta animosidad contra la Iglesia Católica en muchos de los hombres del gobierno. Esto, unido al empeño con que fueron defendidas estas posturas, muchas veces en contraposición con el sentir de la mayoría de la población en esa época, hacen pensar que el fracaso de la reforma proyectada en 1920 se debió en buena medida al carácter de irrenunciable con que pretendieron imponerse en su momento. Oportunamente analizaremos en profundidad esta idea. Hacia 1920 profundas transformaciones políticas y económicas habían sacudido a la sociedad argentina; algunas producidas como consecuencia de acontecimientos de envergadura mundial como la Gran Guerra, y otros de carácter interno producto de la evolución de nuestro sistema electoral. En efecto, hacia 1912 se produce la apertura del horizonte político con la sanción de la llamada “ ley Saenz Peña” que posibilita el acceso de la Unión Cívica a la competencia electoral primero dejando de lado su postura de abstención, y el ejercicio del poder en 1916 con la llegada de su líder, Hipólito Irigoyen a la Presidencia de la Nación. No obstante, apenas sancionada la reforma electoral, fue en la provincia de santa Fe donde por primera vez se aplicó la misma en 1912. Tres partidos concurrieron a los comicios: El viejo Partido Nacional, la Liga del Sur y la Unión Cívica Radical, quien finalmente se impuso consagrando nuevo gobernador en la fórmula integrada por Manuel Menchaca y Ricardo Caballero 5 . El 14 de mayo de 1920 tuvieron ingreso en la Cámara de Diputados dos proyectos prácticamente idénticos presentados por la Democracia Progresista por la minoría y la Unión Cívica Radical por la mayoría . Ambos proyectos pasan a la comisión de legislación, donde son fundamentados el primero por el diputado Bertotto y el segundo por el diputado Fernández. Finalmente, el 18 de junio fue aprobado por unanimidad el proyecto de la mayoría, haciéndo lo mismo el Senado, por lo que se convierte en la ley 2003 6 . El mencionado texto legal establecía en su art. 1 la necesidad de la reforma de todos los arts. de la Constitución de 1900, excepto el art. 4 que era el que fijaba la capital de la provincia en la ciudad de Santa Fe. El art. 3, objeto de tantas discusiones futuras fijaba como sede de la Convención la ciudad de Santa Fe, la que debía reunirse dentro de los treinta días posteriores a la celebración de la elección de los convencionales constituyentes, y podía durar noventa días para llevar adelante las reformas. El art. 5, por su parte prohibía a la Convención expresamente prorrogar o disminuir el término de su mandato. Las sesiones preparatorias. Producida la elección, la Convención reunióse en sesiones prepraratorias los días 28 y 29 de octubre y 3 de noviembre de 1920. Las elecciones fueron solamente cuestionadas en el Departamento San Lorenzo, donde el candidato Demócrata Progresista, Enzo Bordabehere, sostenía la realización de elecciones fraudulentas. Finalmente, se aprobaron todos los diplomas de los convencionales electos 7 . F

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MOLINAS y BARBERIS, “El Partido Democrata Progresista… (2), pp. 52-55. CARCANO, Miguel Angel. Saenz Peña, la revolucion por los comicios, Buenos Aires, Eudeba, 1977. 6 PEREZ, Napoleón, La verdadera Constitucion de Santa Fe, Rosario, Pomponio, 1932, p. 39. 7 Actas Constituyentes de la Convencio, t. 1, pp. 80-81. 5

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Ya desde el comienzo de las sesiones preparatorias se advirtió que el plazo otorgado por la ley de convocatoria resultaba escaso. A tales fines, en la segunda sesión preparatoria celebrada el 29 de octubre de 1920 se nombró una comisión de seis miembros con la finalidad de que “aconseje a la Convención acerca de la interpretación que debe dársele a la ley de convocatoria”. La misma, (integrada por Francisco Correa, Emilio Cardarelli, Víctor Pesenti, P. Casado Carlos Paganini y Luis María Mattos), se expidió a través de un proyecto de resolución que decía : Art. 1º ) Fíjase el día 15 de marzo de 1921 para la iniciación de las sesiones de la Convención. Art. 2º ) El período de sesiones deberá durar noventa días. Art. 3º ). Comuníquese a la Legislatura y al Poder Ejecutivo a los efectos a que hubiere lugar8 . El miembro informante de esa comisión, Dr. Cardarelli, al sostener en el recinto el proyecto antedicho llevó como argumento que el término fijado por la ley de convocatoria era verdaderamente escaso y resultaba imposible estudiar todos los temas a considerar: “Se trata, de la reforma general de la Constitución de la provincia, en una hora en que están en boga muchísimos problemas y se proponen soluciones de actualidad. No es posible venir a deliberar dentro de esta honorable asamblea sin hacer un estudio completo de todas las cuestiones que puedan surgir. Considera además, que se encuentra la honorable convención en un verdadero caso de imposibilidad para desempeñar el mandato que se le ha conferido en el plazo de 90 días – si ha de entenderse ese plazo de 90 días desde que se constituyó-”. Planteado el problema práctico, no dejaba de reconocer los peligros: “ Si bien es cierto que entrañaría un verdadero peligro el admitir que esta constituyente pueda prolongar el tiempo de su existencia indefinidamente…” “y admitir casos análogos que se prestaron a abusos” “Es cierto que hay precedentes de convenciones que han prorrogado sus sesiones por términos verdaderamente largos, como ocurrió con la de Buenos Aires”. El convencional Correa, por su parte, si bien sostuvo la tesis que es facultad de la convención fijar el término de la duración de las sesiones, no dejó de reconocer que era una teoría discutida en materia de derecho político, en virtud de lo cual decidió comunicarse la decisión a los restantes poderes políticos. Ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo hicieron ninguna observación a la comunicación efectuada. Esa comunicación fue hecha para “salvar toda cuestión que se pudiera suscitar mañana, relacionada con la ley de convocatoria”, dijo Cardarelli. Sus palabras resultaron verdaderamente proféticas. No puede dejar de reconocerse una suerte de “buena voluntad” para obrar en armonía con los demás poderes, que sin embargo no fue suficiente para evitar el desencadenamiento del conflicto. Aprobada la resolución por unanimidad, sin que ningún convencional hiciera siquiera uso de la palabra para oponerse, se pasó a tratar la metodología de trabajo de la Convención. La misma comisión, encargada de elaborar un proyecto que contemplara la metodología de trabajo de los convencionales, elaboró una resolución, también aprobada por unanimidad, que puede resumirse de la siguiente manera: Art. 1º ) Se nombraban seis comisiones parciales, de cinco miembros cada una, con la finalidad de redactar los anteproyectos parciales de la reforma. Ellas se denominarían: 1) Preámbulo, derechos y garantías y régimen del trabajo; 2) Poder Legislativo, juicio político y reforma de la constitución; 3) Poder Ejecutivo; 4) Poder Judicial, institución de enjuiciamiento; 5) F

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Régimen Municipal y régimen electoral; 6) Régimen económico y educación. Estas comisiones debían expedirse antes del 15 de enero de 1921, remitiendo sus despachos a la comisión central. Art. 2º) Se nombraba una comisión central, formada de nueve miembros, encargada de presentar el proyecto definitivo. Debía presentar su despacho definitivo como máximo el 1 de marzo de 1921, el que se imprimiría y distribuiría entre los convencionales 9 . Numerosos proyectos fueron presentados a las comisiones particulares 10 , y al momento de iniciar sus deliberaciones ya había un proyecto de la minoría de la comisión central. La mayoría, en cambio no logró producir un despacho unificado en el plazo establecido primigeniamente, por lo que la Convención no pudo dar inicio a sus deliberaciones el día 15 de marzo como estaba previsto. Por esta causa, recién el 18 de abril, casi un mes después de lo previsto inicialmente, comenzaron a tratarse en el plenario las reformas proyectadas. Ese día fueron ingresados los dos proyectos de reforma integral de la Constitución: el de la mayoría de la Comisión Central (integrada por los convencionales Armando Antille, Emilio Cardarelli, Agustín Araya, Ramón López Domínguez, Víctor Pesenti y Torcuato Arzeno); y el despacho de la minoría, que suscribieron los convencionales Francisco Correa, Enrique Thhedy y Antonio Cafferata (este último en disidencia con respecto a las reformas proyectadas para el Preámbulo y los arts. 5, 70 y 77 de la constitución entonces vigente)11 . La cuestión electoral. Apenas iniciadas las sesiones con el ingreso de los dos proyectos de reformas, y acalladas las voces de sus miembros informantes (el convencional Antille por la mayoría y Enrique Thedy por la mino-Ría ), surgió el primer conflicto en el seno de la misma que produjo nuevas demoras en el desarrollo de las sesiones . Dicho conflicto tuvo su origen en la pretensión del partido Radical, contenido en los arts. 23, 30 y 36 del proyecto de la mayoría, que producía reformas sustanciales en la parte atinente a cuestiones electorales. En este sentido, el art. 23 del proyecto establecía: “la representación política tiene por base la población ciudadana”. Pero el meollo de la misma se encontraba contenida en los art. 30 y 36. En virtud del primero, se dividía a la provincia en cinco círculos electorales, y por el segundo se establecía la base de la representación: “los diputados serán elegidos a razón de uno por cada quince mil habitantes o fracción no menor de tres mil quinientos, debiendo elegir: el primer circulo seis diputados y cuatro senadores, el segundo ocho diputados y cinco senadores, el tercero nueve diputados y cuatro senadores, el cuarto siete diputados y cuatro senadores y el quinto quince diputados y cinco senadores” 12 . Veamos ahora los habitantes de cada una de estas circunscripciones electorales: el primero lo formaban 79.000 habitantes, al segundo 123.000, al tercero 151.000, al cuarto 151.000 y el quinto 383.000. De la comparación de los habitantes con el número de los representantes a elegir surge con claridad meridiana la desproporción: basta un simple ejemplo: el primer círculo (zona norte), con 79.000 habitantes elige tantos diputados y senadores como el cuarto con F

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Fueron presentados 29 proyectos de reformas, cada uno de los cuals versaba sobre una determinada materia (por ejemplo el régimen educacional) o respecto de alguno de los poderes del Estado. 10 Sesión ordinaria del 18 de abril de 1921, Actas Constituyentes, t. 3, , pp. 138 y 158. 11 El primer círculo estaba formado por los departamentos General Obligado, Vera, Nueve de Julio y San Justo ; el segundo por los departamentos San Javier, Garay, la Capital y San Jerónimo; el tercero por los departamentos San Cristóbal, Castellanos, Las Colonias y San Martín; el cuarto por los departamentos Belgrano , Iriondo, Caseros y San Lorenzo; y el quinto por los departamentos Rosario, Constitución y General López. Los tres primeros círculos corrsponden a la zona norte de la provincia y los dos restantes a la zona sur. 12 PEREZ, La verdadera Constitucion de Santa Fe … (6), p. 49.

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151.000 (zona sur); y el quinto círculo con 383.000 habitantes solamente elige cinco senadores, lo mismo que el segundo con 123.000. A nadie escapaba el sentido último de la reforma: acentuar el predominio de la zona norte de la provincia, liderada históricamente por la ciudad de Santa Fe, y de mayoría radical en desmedro de la zona sur, con mayor población extranjera que constituía la base de la Democracia Progresista 13 . Apenas conocido el despacho de la mayoría, se produjo un verdadero revuelo en todo el sur y en el seno del partido Democráta. Las autoridades de este último, reunidos en Rosario el 22 de Abril resolvieron protestar por medio de todos los medios legales a su alcance de todo intento de reforma que persiga la discriminación del sur de la provincia 14 . Por su parte, los convencionales demócratas, resolvieron dos días después no concurrir al seno de la convención hasta no sea retirado el proyecto de la mayoría en ese punto conflictivo. De esta manera, quedó sin quorom la convención desde el 18 de abril hasta el 14 de mayo, lapso de aproximadamente un mes, durante el cual, sin perjuicio de discutir la cuestión religiosa, (que se desenvolvió durante las sesiones en minoría los días 23, 24 y 30 de abril) la convención no pudo sesionar válidamente . El proyecto de la mayoría produjo una división de opiniones en el seno del partido radical, ya que una fracción del mismo se manifestó en contra del mismo en ese punto, siendo esa minoría disidente la que logró el retorno de los convencionales demócratas. A estos fines, el radicalismo encargó a Manuel Menchaca – ex gobernador y presidente de la Convención – y al convencional Pesenti que se entrevistaran con los representantes demócratas para lograr el retorno a las deliberaciones. Así lo hicieron con los representantes democrátas Lagos, Paganini, Bertotto, Ardigó y Contretras, comprometiéndose a estudiar una modificación del proyecto original 15 . Pero no todos los radicales estaban de acuerdo en variar su posición en ese tema, senalándose como los más intransigentes el ministro de gobierno, Antille y el propio Pesenti . Estos iniciaron negociaciones con el sector católico, llegando a proponerles evitar las manifestaciones antirreligiosas en la Convención a cambio de que estos prestaron sus votos a la posición electoral del oficialismo 16 . Al ser hechas públicas las conversaciones mantenidas, la propuesta no llegó a concretarse. Días más tarde, los demócratas resuelven reintegrarse al seno de la convención, ya que existía una firme promesa del sector disidente del radicalismo – opuesto a la reforma electoral – que les aseguró que no prestarían sus votos para su sanción y presentarían un proyecto alternativo al oficialista 17 . Esta situación se prolonga por alrededor de dos F

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PEREZ, La verdadera Constitucion de Santa Fe …(6), p. 50. El principal argumento está esbozado en La Capital del 20 de Abril de ese año: “El extranjero que se radica entre nosotros, que forma un hogar trabaja por el adelanto común y da a la patria nuevos hijos que la defiendan, no tiene derechos a ser defendido en su honor, en su vida, en su tranquilidad, en sus intereses” 14 La Democracia Progresista se puso en estado de alerta y trató por todos los medios posibles de concientizar a la población de su posición y del peligro que corría el sur de la provincia si se sancionaba el proyecto radical. A esos fines organizaron conferencias en teatros y actos públicos en los que los principales oradores eran los convencionales de ese partido. Para una cronología más precisa, véase la Capital entre el 17 y el 24 de abril. 15 La Capital, 20 de abril de 1921. 16 La Capital, 10 de mayo de 1921. Finalmente estas conversaciones no arribaron a ningún resultado concreto, quizás por la marcada publicidad que hizo de las mismas el sector opuesto a ellas. 17 La Capital, 7 de mayo de 1921.

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semanas, y al no concretarse la promesa mencionada vuelven a retirarse de las deliberaciones 18 . Finalmente, ante el curso de la situación, y seguramente considerando el sector más intransigente del radicalismo que su posición llegaría a provocar el fracaso de la convención, o en su defecto si continuaban las sesiones y sancionaban la nueva constitución en absoluta soledad, el desprestigio ante la población del sur tomaría proporciones considerables, decide abandonar definitivamente el proyecto a fin de volver la situación a su normalidad. Así las cosas, y retomado el curso de las deliberaciones, se llega a fines del de mayo, y tomando en consideración que solamente faltaban quince días para que se cumpliera el plazo de acuerdo con la resolución tomada por el cuerpo constituyente como lo mencionáramos anteriormente, a propuesta del Sr. Pesenti se nombra una comisión para que aconseje la postura a seguir 19 . La misma se expide al día siguiente, aconsejando la pròrroga de las sesiones hasta el día 15 de agosto de ese año, y puesta a votación se aprobó por unanimidad . El 13 de agosto la Convención da por finalizada su labor, sancionando la nueva Constitución. Veremos en el próximo capítulo como empiezan a manifestarse los demás poderes del Estado en sentido contradictorio, hasta provocar un conflicto institucional tal que no había solución posible. F

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3. La discusión religiosa Se torna indispensable echar una mirada respecto de las posiciones sostenidas en el seno de la convención, acerca de la materia que va a ser el factor que exacerbará las pasiones sobre la reforma; y aunque nunca sea explicitada como tal por los diversos actores, siempre será la piedra de la discordia que imposibilitará arribar a una solución consensuada entre ellos. La primera nota que se advierte al abordar esta temática, radica en la solidez ideológica que presentaba la Democracia Progresista, quien siempre sostuvo de manera coherente y uniforme su postura laicista, conforme su plataforma desde sus inicios como agrupación política. No se puede decir lo mismo de la Unión Cívica Radical .Contribuyen a ello varios factores. Uno es la característica que siempre le enrrostrarán sus adversarios, esto es, una notoria vaguedad en sus postulados, una amplitud de propósitos que tornaba casi imposible saber a ciencia cierta cuáles eran las medidas de gobierno que se adoptarían en caso de llegar al poder . La segunda particularidad radica en la heterogeneidad de los componentes del radicalismo. Si bien históricamente se intentó catalogar a la Unión Cívica Radical como un partido que en general – posibilitó a los sectores medios de la población, en especial a los hijos de inmigrantes que habían prosperado, el acceso al poder político , no es menos cierto que también lo integraban numerosos personajes que en su momento habían militado en 18 El telegrama enviado al presidente de la Convención funda su posición en tres puntos básicos: a) la democracia progresista siempre fue partidaria de la reforma, siendo la primera agrupación política que la impulsó, b) cuando se planteó la cuestión de las facultades de la Convención para prorrogarlas sesiones, votaron favorablemente, c) la Unión Cívica Radical tiene quorum propio – 36 convencionales- para continuar adelante y sancionar las reformas que más le satisfaga. 19 PEREZ, La verdadera Constitucion de Santa Fe … (6), p. 122. La comisión estaba formada por los convencionales: Armando Antille (ministro de gobierno), Luis María Mattos, Víctor Pesenti y Frncisco Correa, la que se expidió en sentido favorable a la prorroga de las sesiones hasta el 15 de agosto de ese año, comunicando esa desición a los otros poderes.

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las filas del conservadurismo, y que por oportunismo se volcaron a sus filas ante la proximidad de su victoria electoral. De la simple lectura de los dos proyectos presentados a la convención, se advierte que en ninguno de ellos se hacía mención a Dios como inspirador de la sanción de la nueva constitución 20 . Por ello resulta harto elocuente transcribir la parte pertinente del informe de la minoría, donde se reconoce explícitamente el propósito de eliminar toda referencia religiosa: “En lo que se refiere al preámbulo y al capítulo de las declaraciones, derechos y garantías, proponemos en primer término, la neutralidad del Estado en cuestiones de orden religioso o metafísico. No nos mueve ningún sentimiento de hostilidad contra ningún credo religioso, no nos impulsa el propósito de combatir ninguna religión. Queremos limitar las funciones del Estado a las de carácter social o político que realmente le corresponden, de acuerdo con la índole de los tiempos, sin constituirlo en el brazo armado del poder religioso, ni mezclarlo tampoco en cuestiones tan íntimamente individuales como la creencia en la existencia o inexistencia de dios, las relaciones del hombre con Dios, la salvación eterna, los premios y castigos de ultratumba” 21 . En la sesión del 18 de abril dieron comienzo las discusiones acerca del texto del Preámbulo, siendo el primer orador el convencional Antonio Cafferata. Este se encontraba en una situación particular, ya que si bien procedió a suscribir el proyecto de la minoría de la comisión central, dejó sentada su disidencia con relación a la supresión de la confesionalidad, ya sea en el Preámbulo , como en los arts. 5, 70 y 77. Su discurso tuvo dos ejes centrales: por un lado la idea universal de dios, presente en todas las cultura de las diversas épocas, y por el otro la adhesión mayoritaria hacia el catolicismo de el pueblo de la provincia. Resulta imposible por su extensión, detenerse en todas las consideraciones aportadas, vamos simplemente a hacer hincapié en aquellos párrafos que nos parecen más representativos de las ideas sostenidas por cada orador. Así, con relación al primer argumento, decía Cafferata: “Desde los primeros pasos del hombre sobre la tierra hasta los días actuales de la humanidad, en todos los momentos de la historia como en todos los grados de la civilización, en todas las latitudes como bajo todos los climas, cualesquiera que haya sido la raza originaria o el concepto filosófico, el hombre ha aceptado siempre como principio verdadero e inconcuso que le dictan su razón e inteligencia, la idea de una causa primera y generadora del Universo”. “ Es tan universal en el hombre esta idea de la Divinidad, que puede afirmarse sin temor a ninguna rectificación, que no existe ni ha existido ningún pueblo sobre la tierra que no la haya reconocido en su esencia ; y ahí están las páginas de la historia, abiertas a todas las investigaciones, para demostrar esta verdad”. Con respecto al segundo argumento dice: “… porque nosotros representamos al pueblo de la provincia, que es eminentemente espiritualista en la casi totalidad de sus componentes y estaríamos en contra del mandato solemne que nos ha conferido si suprimiéramos de su carta fundamental lo que el quiere conservar, no como un simple recuerdo tradicional de su pasado prestigioso, sino como un reconocimiento y una consagración de lo que piensa y siente hoy ...” Y concluye con esta afirmación: “… al suprimir del Preámbulo de nuestra Constitución la invocación a la Divinidad, no se agita una cuestión meramente teórica y sin consecuencia F

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20 Convención Constituyente, t. 3, pp. 138 y 158. El texto del preámbulo en ambos proyectos era idéntico: “La Convención Constituyente, en nombre y por autoridad del pueblo de la provincia de Santa Fe, sanciona la siguiente Constitución”. 21 Convención Constituyente, t. 3, p. 258.

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para el porvenir de nuestra provincia. Suprimir la invocación a Dios importa decirle al pueblo que no creemos en él ; y partiendo de esa base, el pueblo, con su intuición de lógica de hierro, deducirá, como conclusión. Inevitable, que tampoco hay derechos, ni obligaciones, ni justicia, ni ley. Eliminar a Dios de las conciencias es destruir el único freno capaz de contener las pasiones que agitan los espìritus colocados al hombre en el plano inclinado de todos los excesos y de todos los crímenes; y hoy que la tormenta de la revolución y del caos está ya rugiendo sobre la Patria, es mucho mayor aún la responsabilidad histórica del momento” 22 . Uno de los más combativos oradores enrolados en combatir la postura religiosa fue el convencional Bonaparte. Comenzó su exposición criticando abiertamente la falsa opinión – según él – de que la mayoría de la población profesaba la religión católica, sino que por el contrario insistió que los registros oficiales hacían figurar como pertenecientes a esa religión a innumerables personas que en la práctica no manifestaban la más mínima devoción23 . Su objetivo principal fue, sin lugar a dudas, hacer pasar a la religión como algo pasado de moda, como un grupo que siempre se opuso a todo progreso social en cuanta etapa histórica se estudie. Escuchemos sus propias palabras: “El catolicismo, vencido en la ciencia, en la opinión y en el espíritu, anda en pretérito y añora su medioeval dictadura, no habiendo sabido conservar, por incapacidad y por corrupción, las virtudes de su origen. Respétese su estructura gregaria pero liquidemos el oficialismo de su segunda naturaleza, marchando en presente hacia el futuro. Que haga su carpa aparte como las demás religiones, dejando de diezmar económicamente al pueblo, al adversario, al indiferente y abandone las sensualidades terrenas en cumplimiento, aunque tardío, de su ley inicial. Aliada de los pudientes por trastrueque moral, no necesita para nada de los pobres, cuyo destino ha sojuzgado durante dieciséis siglos…” 24 . En las siguientes sesiones hicieron uso de la palabra los convencionales Casiello y Mattos, ambos fervientes partidarios de la llamada “postura religiosa”. La exposición del primero de los nombrados se fundamentó principalmente en citar numerosas opiniones de autores clásicos y contemporáneos que por su importancia en la vida política resultaban referentes de la sociedad, y cuya línea de pensamiento resaltaba la existencia de Dios 25 . En la cuarta sesión, el convencional Mattos se basó en los numerosos antecedentes patrios para oponerse a la supresión de la invocación de Dios. Comenzó pasando revista al derecho constitucional comparado desde sus orígenes, para hacer hincapié en el Derecho Argentino desde 1810, tanto nacional como provincial, no encontrando un solo precedente que consagrar el ateísmo en forma tan patente como lo pretendían los reformadores santafecinos. Resultan expresivas sus palabras dichas al comienzo de su exposición, pero que bien podrían ser el corolario de la misma: “Debo creer que la decisión de la comisión a este respecto (la supresión de Dios) no es sino el fruto de una convicción, desde luego temeraria, porque arremete contra los sentimientos, las tradiciones y las costumbres de un pueblo; porque menosprecia las enseñanzas de la historia, de la ciencia política; porque se aparta del ejemplo de la legislación constitucional del mundo y porque va en contra el común sentir y hasta contra el instinto natural del hombre, que al decir de Plutarco, lleva dentro de sí algo como un fuego que le obliga naturalmente a adorar a su creador” 26 . F

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Idem, p. 219 y 224. Idem, p. 228. 24 Ibidem, p. 235. 25 Ibidem, pp. 258-274. La exposición de Casiello se encuentra desperdigada ente las páginas señaladas. 26 Ibidem, 4 sesión ordinaria, p. 36. 23

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Finalmente, puesta a votación la fórmula del preámbulo, triunfó la postura de eliminar la invocación religiosa por veintiocho votos contra quince 27 . La posición de la Iglesia ante la reforma. En estas líneas pretendemos analizar cual fue la perspectiva que tuvo la Iglesia al avizorarse la reforma constitucional. Para ello hemos tomado las opiniones vertidas en un semanario que editaba en ese tiempo el Círculo Católico de Obreros de Rosario, denominado “La Verdad”, y que si bien no constituía el órgano oficial de la Iglesia, era un entidad pujante representativa de ese sector 28 . En un comienzo la reforma es recibida con beneplácito, ya que se abrigaban esperanzas que la misma legislara en materia laboral, regulando las relaciones entre el capital y el trabajo . No obstante, este entusiasmo inicial muy pronto se vió decepcionado al advertirse claramente la presencia en el seno de la Convención de los elementos laicistas a ultranza que pretendían eliminar toda referencia a Dios en el texto constitucional, para colocar en su lugar al Estado ; sobre todo insiste en la mayoría abrumadora (95 %) que profesa la religión católica, y que no puede ser ignorada por una minoría. Al arreciar los inconvenientes para sesionar por las razones ya apuntadas, la editorial del 20 de julio lamenta los problemas por los que atraviesa el desarrollo de las deliberaciones, por entender que las reformas en materia de régimen comunal, justicia y educación resultaban imperiosas. Cabe hacer notar que Casiello había presentado un proyecto que creaba un organismo cuya finalidad era proteger al obrero, mediante el otorgamiento de la personería jurídica a los sindicatos legítimamente constituídos. Más adelante, ya producida la renuncia de Casiello a la Convención y cuando había resuelto favorablemente la misma la eliminación de la fórmula religiosa, se muestra decididamente opositor a la reforma. Así por ejemplo, el editorial del 18 de agosto transcribe un comunicado emitido por la Junta de gobierno de la Acción Católica, cuyos rasgos más salientes son: a) La reforma religiosa es inconstitucional porque contraria la Constitución Nacional. b)Al haberse retirado un número importante de sus miembros, se ha perdido la controversia necesaria en todo cuerpo colegiado. c) La Convención reformadora está actuando fuera del plazo previsto. d) No se han dado soluciones importantes al problema obrero. e) Critica las reformas producidas en el ámbito educativo, ya que entiende que delegando muchas de ellas al ámbito legislativo, se someten a los vaivenes políticos y a la inestabilidad de esos cuerpos cuestiones que requieren ser tratados de manera sistemática por una gestión de gobierno 29 . F

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4. Las reformas sancionadas

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Ibidem, votaron por la afirmativa los siguientes convencionales: Amavet, Antelo, Antille, Araya, Ardigó, Arteaga, Bertotto,, Bonaparte, Caputto, Colombres, Contreras, Correa, De Micheli, García González, Gervasoni, Greca Alejandro, Guala, Lavagnino, Loza, Maradona, Meiners, Paganini, Pesenti, Scarabino, Schleisinger, Thedy y Vigo. Por la negativa se pronunciaron Arzeno J, Arzeno T., Berraz, Cardarelli, Casado, Casiello, Centeno, Delpino, Fosero, Frugoni Zavala, Gobea, Mattos, Meyer, Pizzariello y Recamá. 28 Resulta significativo destacar que uno de los convencionales que más fervorosamente sostuvo la postura católica en la convención fue Francisco Casiello, quien era miembro destacado del Círculo y llegó a su presidencia en el período 1932 – 1935. 29 Diario “La Verdad” órgano de prensa del Círculo Católico de Obreros de Rosario. Los editoriales más destacados son los corresponidientes a los días 7 de marzo, 1 de mayo, 18 de junio, 20 de julio y 18 de agosto de 1.921. En todos los números consultados a lo largo de ese año, se publicaron noticias relativas al desarrollo de la convención, lo que mostraba a las claras la importancia que se le concedía a la misma.

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Vamos a describir someramente las principales novedades introducidas por la convención, reservándonos para más adelante la necesaria valoración de las mismas 30 . El texto legal, constaba de 187 artículos, divididos en 11 capítulos, con la siguiente temática : Capítulo I : Declaraciones, derechos y garantías ( arts. 1 a 21 ). Capítulo II : Bases del Régimen Económico y del trabajo ( arts. 22 a 34 ). Capítulo III : Régimen Electoral ( arts. 35 a 39 ). Capítulo IV : Poder Legislativo ( arts.40 a 78 ). Capítulo V : Poder Ejecutivo ( arts. 79 a 108 ). Capítulo VI : Poder Judicial ( arts. 109 a 137 ) Capítulo VII : Régimen Municipal ( arts. 138 a 159 ) Capítulo VIII : Régimen Educacional ( arts. 160 a 168 ). Capítulo IX : Organización Policial ( arts. 169 a 172 ). Capítulo X : Reforma de la Constitución ( arts. 173 a 178 ). Capítulo XI : Disposiciones transitorias ( arts. 179 a 187 ). En una breve reseña vamos a detallar las principales innovaciones introducidas, que a nuestro juicio constituyeron un adelanto con respecto a la legislación vigente. a) En lo relativo a los derechos y garantías consagrados por la normafundamental merecen destacarse: la introducción del habeas corpus “Toda persona detenida arbitrariamente podrá ocurrir por medio de sus deudos, amigos o cualquier otra, al Tribunal letrado más inmediato pidiendo que la haga comparecer a su presencia, investigue la forma y causa de su detención y decrete la inmediata libertad, si resultare no haberse llenado los requisitos legales”( art. 8 ). La abolición del secreto del sumario, la incomunicación del acusado, y la carencia de valor probatorio de las declaraciones indagatorias tomadas por la policía ( art. 11 ). La consagración de la estabilidad del empleado público “Ningún empleado de la Provincia o de las Municipalidades con más de un año consecutivo de servicio, podrá ser separado de su cargo mientras dure su buena conducta, su aptitud física y su contracción eficiente para la función encomendada, a excepción de aquellos para cuyo nombramiento o cesantía se haya previsto por esta Constitución o por las leyes respectivas, normas especiales” ( art. 15 ). El otorgamiento de acción al lesionado para hacer cesar de inmediato los actos inconstitucionales de funcionarios “Cuando un funcionario o corporación de carácter administrativo impida el ejercicio de un derecho de los expresamente declarados en la Constitución Nacional o Provincial, el lesionado en su derecho tendrá acción para demandar judicialmente por procedimiento sumario la inmediata cesación de los actos inconstitucionales” ( art. 17 ). En el Capítulo II se introducían modernas normas programáticas que debían orientar la política económica y social del gobierno : la eliminación de impuestos sobre los artículos de primera necesidad ( art. 23 ). Expresa mención de normas tuitivas del trabajador, tales como propender a mejorar las condiciones de vida; la protección de la producción, la cooperación, la mutualidad y el ahorro; fijación de jornada máxima de labor y el salario mínimo ; reglamentación del trabajo de mujeres y menores ; asegurar la higiene en los lugares de trabajo y propender al establecimiento de cámaras de arbitraje con participación patronal y obrera ( art. 28 ). F

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30 El texto legal completo puede verse en el Apéndice de la obra de PEREZ, la verdadera Constitución… (6), fue también impreso por separado en una edición de Talleres Gráficos El Litoral de 1932. No se conocen otras ediciones.

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La consagración obligatoria del descanso semanal, y la fijación de la jornada laboral máxima para el empleado público en ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales ( art. 29 ). Imponiendo cargas impositivas adicionales a los latifundios y la tierra libre de mejoras, destinando su producido a fomentar la colonización agrícola ( art. 31 ) a) En cuanto a la organización del poder pueden advertirse estos avances : Facultar a las Cámaras legislativas de autoconvocarse cuando un asunto de grave interés lo requiera (art. 44) y designar comisiones investigadoras con los poderes necesarios para cumplir sus funciones (art. 52). Sanción de los recursos de inconstitucionalidad y de casación ante la Corte Suprema, en las causas cuya cuantía supere los treinta mil pesos o se prive de la liberad a un condenado por más de diez años, respectivamente (art. 122 inc. 3). La creación de una Corte Suprema de Justicia como órgano máximo del poder Judicial con competencia en toda la provincia (art. 109 y 110) y la consagración del principio de inamovilidad de los magistrados mientras dure su buena conducta, solamente removibles a través del juicio político o jury de enjuiciamiento (art. 112 y 115). b) Por último, el establecimiento de un Régimen Municipal amplio, que reconocía en el cuerpo electoral los derechos de referéndum, iniciativa y revocatoria (art. 145); posibilitaba la autonomía de los Municipios y Comisiones de fomento de toda otra autoridad provincial en la materia que a ellos les concernía y responsables solamente ante la autoridad de los magistrados (art. 143); fijaba el derecho de elegir y ser elegido a las mujeres y los extranjeros (art. 144).; y concedía a los Municipios de primera categoría (aquellos de más de 25.000 habitantes) la posibilidad de dictarse sus propias cartas orgánicas por vía de una convención municipal, la que debía ser aprobada o rechazada por la Legislatura, pero no modificada (arts. 149). 5. Las opiniones doctrinarias La dimensión del conflicto planteado repercutió no solo en todo el ámbito de la provincia, sino que traspasó los límites locales y se instaló también en la Nación. De esta manera, los principales especialistas en derecho público tuvieron oportunidad de manifestarse acerca de la cuestión suscitada. Haremos una reseña de las mismas. Opinión del González Calderón: Este jurista, autor de obras de derecho constitucional y profesor de la materia concretó la misma a través de un artículo periodístico aparecido en el diario “La Prensa” 31 . Luego de realizar un breve análisis cronológico de los hechos que desembocaron en el decreto del gobernador del 27 de agosto, comienza el desarrollo de su postura resaltando que la Convención convocada en 1920 es de carácter “reformadora” y no “constituyente”. Esta diferencia no significa un mero tecnicismo jurídico para este autor, sino que hace de ella la base de toda la argumentación posterior . Este último tipo corresponde solamente a las Convenciones que , en cumplimiento del art. 5 de la Constitución nacional tuvieron como función especial “crear, fundar, e instituir el régimen de gobierno que debía tener cada provincia”. Así, en la provincia de Santa fe las únicas Convenciones constituyentes fueron, la celebrada en 1856 y la que en 1863 sancionó una Constitución provincial acorde con los propósitos y el texto de la reforma nacional de 1860 al texto del art. 5 . Establecida la característica de Convención reformadora, se infiere de esta característica las siguientes consecuencias : F

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Diario “La Prensa”, 10 de Julio de 1921.

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a ) La función de las convenciones reformadoras está determinada de antemano por el motivo de su convocatoria, y no puede realizar ninguna otra que no le haya sido encomendada por la Legislatura. b ) Las convenciones deben tener una duración limitada, porque al no ser “poderes de Gobierno” no poseen un funcionamiento permanente. La duración de las convenciones puede estar prevista en el texto de la constitución, o ser determinada por la Legislatura al sancionar la ley que declara la necesidad de la reforma. En el caso concreto de Santa Fe, habiéndose vencido con exceso el plazo previsto de tres meses, la única cuestión que debe dilucidarse es si ha caducado. A esta pregunta, se contesta González Calderón afirmando rotundamente, que no puede controvertirse el derecho con el que la legislatura santafecina decidió acerca del plazo de duración, el que – breve o no - , debe respetarse . Opinión de Manuel Montes de Oca: Su opinión toma un cariz sustancialmente distinto al de González Calderón. Comienza por hacer hincapié en que de acuerdo con la ley de convocatoria la Convención debió iniciar sus sesiones en el mes de noviembre de 1920, en tanto que comenzó a funcionar recién el 15 de marzo de 1921, una fecha posterior al vencimiento del término legal, sin que ninguna objeción se le hiciera 32 . Si bien arriba a la misma conclusión, esto es, la invalidez de la prórroga decretada por la convención, su razonamiento se basa en los precedentes nacionales. Hace, sin embargo una advertencia preliminar, al señalar, que las Legislaturas y convenciones, como cuerpos colegiados y de carácter político partidista que al fin y al cabo son, resultan a veces presa de decisiones precipitadas o fruto de las pasiones momentáneas; por ello los precedentes solamente pueden tener fuerza cuando existe una perfecta similitud de circunstancias y además se apoyan en consideraciones doctrinales. Cabe recordar aquí que el convencional Pesenti, en la sesión del 1 de junio de 1921 trajo a colación como argumento a favor de la posibilidad de prorrogar las sesiones, las situaciones presentadas en Córdoba (1869), Buenos Aires (1882–1889 ) y Tucumán (1906). Montes de Oca considera que ninguno de los tres casos reviste una entidad suficiente como para hacerlo valer como precedente .Veremos a continuación los motivos de cada una. b) En la convención de Córdoba lo que estaba en tela de juicio era la facultad del cuerpo de juzgar los títulos de sus miembros. Si bien se discutieron las facultades que poseían la Legislatura y la Convención, en ninguno de ambos se emitieron opiniones concluyentes al respecto. La cuestión concreta consistía en saber si la Legislatura podía, en la ley de convocatoria, imponer condiciones de elegibilidad de los convencionales. En definitiva la cuestión fue zanjada apelándose a la voluntad popular, que había consagrado convencional al Dr. García – el nombre en disputa -, y se decidió su incorporación sin más trámite . c ) En el caso de Tucumán, si bien la cuestión suscitada era casi idéntica a la de Santa Fe, las actas del debate no nos permiten apreciar con exactitud los argumentos de los sostenedores de una y otra postura. Solamente sabemos que algunos pensaban que era facultad de la Convención prorrogar el término de su mandato para cumplir su misión , y otros que el término acordado era definitivo y perentorio. La convención acordó la prórroga, y el conflicto en ciernes no se produjo. F

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32 ANÓNIMO, Convención Constituyente de la Provincia de Santa Fe , Antecedentes y Opiniones, Buenos Aires, Luis Gotelli, s/f, pp. 18-28.

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d) Por último, en el caso de Buenos Aires se trataba de decidir si las reuniones debían celebrarse o no en Flores, habiéndose allanado el gobierno a las pretensiones de algunos convencionales poniendo un tren a disposición de los constituyentes. A continuación hace una reseña de los precedentes que abonan la tesis contraria a la facultad de la Convención de prorrogar sus sesiones. Ellos son: a) El primer caso se trata precisamente de una reforma acontecida en la provincia de Santa fe en 1890. La ley que declara la necesidad de la reforma, promulgada el 6 de diciembre de 1889 estableció un término estrechísimo: solamente un mes (debían comenzar las sesiones el 1 de enero de 1890 y finalizar el 1 de febrero ). No obstante ello, ninguna voz se alzó en contra de tan breve plazo, si no que para poder finalizar las tareas que se habían propuesto, los convencionales sesionaron maratónicamente el último día desde las diez de la mañana hasta las diez de la noche casi sin interrupción . b) En 1912 la provincia de Corrientes procedió a efectuar una reforma constitucional, indicando también en este caso un término fijo para realizarlas . Como resultó evidente que la Convención no podía dar por finalizada su labor, solicitó numerosas prórrogas para concluirlas, sin que en ningún momento se considerara autorizada para realizarlas por sí misma. La legislatura se vio obligada a dictar cuatro leyes de prórroga, que postergaron la finalización de las sesiones en casi un año. c) Dejamos para el último el precedente que, a nuestro juicio, más puntos en común presenta con el caso santafecino. Se trata de la reforma de la Constitución Nacional de 1888. La ley de convocatoria (N° 3507) disponía en su art. 6 que la convención debía terminar su cometido en el plazo de treinta días . Objetada la mencionada disposición en el recinto, fue defendida por el Dr. O `Farrel quien expresó: “Yo creo incuestionable el derecho del Congreso de reglamentar esta facultad de la Convención Nacional, porque se lo confiere la Constitución… Todas las prescripciones constitucionales son reglamentables para el congreso. Dentro del mecanismo del sistema republicano no hay facultades, no hay instituciones y poderes absolutos El diputado Barroetaveña, por su parte expresó: “…si expirado el plazo del mes que se marca para su funcionamiento, no se pronunciara sobre las reformas, caducarían sus facultades; y así como si la Convención extiende sus reformas a puntos no comprendidos en la ley de convocatoria, obraría revolucionariamente, también se alzaría contra esa ley constitucional prolongando su mandato “La ley se sancionó en ese sentido, y la Convención se ciñó al plazo establecido”. Hasta aquí los precedentes citados . Veremos a continuación los argumentos que agrega este autor. Montes de Oca es un firme partidario de la facultad de la Legislatura de establecer el plazo de duración de la Convención . Así, dice “es la Legislatura la habilitada para declarar su necesidad y para elegir el momento propicio (de la reforma). ¿Cómo podría negársele la elección del medio más adecuado para llegar a ese resultado?” Agrega otro argumento novedoso hasta ese momento no expuesto: al prorrogar su mandato, la Convención, no solo se alza contra la Legislatura que le asignó una duración precisa, sino también contra la decisión popular expresada en los comicios, ya que cada elector conocía la ley de convocatoria y las limitaciones que esta imponía. Por último, expresa que los precedentes del derecho norteramericano traídos a colación en defensa de las facultades de la Convención, no resultan aplicables a nuestro país. Esto es así, porque en los Estados Unidos las resoluciones de las Convenciones no son definitivas, ya que las reformas adoptadas son sometidas a la población a través de un referéndun popular . 45

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En resúmen, la soberanía popular residente en el pueblo se ejerce a través de las autoridades establecidas por la Constitución (la Legislatura); y la ley de convocatoria, que es la expresión de la voluntad colectiva ha señalado un término al mandato concedido a los convencionales, que estos no pueden prorrogar per se sin producir actos carentes de eficacia Opinión de Zenón Martínez: El Dr. Martínez, ex rector de la Universidad de santa fe, única en el ese momento en la provincia fue convocado también a emitir su dictámen. Inicia sus consideraciones refiriéndose a la naturaleza de las Convenciones , expresando que las mismas tienen por naturaleza una existencia transitoria y accidental, a diferencia de los otros poderes del Estado que son permanentes. Por ello, “si hay una entidad política que necesite de la fijación de un plazo perentorio, esa es la convención, por la naturaleza excepcionalísima y extraordinaria del mandato que está llamado a cumplir, y por la implícita urgencia con que se ha expresado la voluntad del pueblo” 33 . No se puede – dice – dejar al arbitrio de una convención la fijación de un plazo, porque ello equivaldría a no fijarle ninguno, importando de esta manera la existencia de una autoridad ilimitada, lo cual es incompatible con el régimen representativo republicano. Si bien de los argumentos expuestos ya se puede deducir cuál es la postura tomada, Martínez vá más lejos que otros en sus conclusiones, porque entiende que no solo la Convención está inhabilitada para prorrogar el término de su duración, sino que también le estaría vedado a la Legislatura. En consecuencia, entiende irremediablemente fracasada la Convención, y la única solución posible sería una nueva ley de convocatoria, otra elección y la reunión de una posterior Convención . Opinión de Arturo Bas: Reconocido constitucionalista cordobés y diputado nacional, el Dr. Bas se expidió en el mismo sentido que los anteriores autores, esto es, negando facultad a la convención para continuar sesionando válidamente. Todo su hilo argumentativo se reduce a la contestación de dos preguntas 34 . ¿Pudo el gobernador desconocer la obra de la Convención? A este respecto señala que resulta evidente que el Dr. Mosca en modo alguno “vetó” la constitución sancionada, ya que ese poder constitucional está solamente reservado a las leyes en el carácter de colegislador reservado al ejecutivo. Lo que hizo fue simplemente no reconocer como ley suprema de la provincia a un conjunto de disposiciones emanadas de un cuerpo que, a su criterio, no revestía el carácter de convención reformadora por haber expirado el plazo concedido por el mandato popular para expedirse. ¿Desempeñó la convención su cometido de forma tal que sus decisiones deban considerarse válidas como ley suprema de la provincia? Los sostenedores de la validez de la constitución argumentan a su favor la soberanía de las convenciones y la imposibilidad de la Legislatura para fijar un término al mandato de los convencionales. Con respecto a la primera afirmación, dice Bas, no debe confundirse la soberanía de las convenciones con las facultades de convencionales, ya que estos, en su calidad de mandatarios de la soberanía popular, deben reconocer límites, de lo contrario resultarían funcionarios omnipotentes no sujetos a ninguna restricción. F

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ANÓNIMO, Convención Constituyente de la Provincia de Santa Fe… (32), pp. 29-31. ANÓNIMO, Convención Constituyente de la Provincia de Santa Fe… (32), pp. 36-41.

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A la segunda objeción, esto es, que ninguna disposición constitucional permite a la Legislatura fijar un plazo a los convencionales, responde que, aún aceptando esa hipótesis, estos deberían siempre observar la voluntad ciudadana expresada en el acto comicial, por lo que la limitación ya no surgiría solamente de un texto legal, sino del voto popular . Con este argumento coloca a los partidarios de la validez de la reforma ante un dilema de hierro : o se reconoce la representación con todas las modalidades impuestas o se desconoce totalmente. 6. Los acontecimientos de Rosario La ciudad de Rosario, la más importante de la provincia en número de habitantes y pujanza económica merced a la inmigración que llegaba año a año a sus costas y había trasformado el puerto en el más importante del mundo como exportador de cereales en esa década, no permanecería impasible frente a lo que consideraba un atropello a la voluntad de sus ciudadanos. El día 13 de noviembre de 1921 se celebraron elecciones municipales con el propósito de renovar la mitad de los representantes del Concejo Deliberante, tal como estaba previsto en la normativa vigente. Resultó ampliamente favorecido el Partido Demócrata Progresista, quien duplicó en número de votos a sus contendientes electorales 35 . Apenas finalizado el comicio, el Concejo dicta la Ordenanza Nº 32, en virtud de la cual autoriza al Presidente del mismo, Sr. Schleisinger a convocar a elecciones con la finalidad de dictar una Carta Orgánica que rigiera los destinos de la Municipalidad, todo ello en sintonía con la nueva Constitución 36 . Diez días más tarde, el 25 de noviembre, el Intendente Municipal remite una nota al Concejo, en virtud de la cual decide aplicar el veto a la convocatoria a elecciones. Después de referirse a los deberes que el cargo le impone, el Intendente advierte al Concejo acerca de los peligros que entrañaría desconocer la Constitución a su juicio vigente: “Sería por consiguiente faltar a los deberes a mi cargo y contravenir el espíritu que informa nuestra Constitución y ley Orgánica, el que la Intendencia reconociese validez a un acuerdo del Concejo, lo que da por bueno que existe como Constitución algo que el Excmo. Gobierno de la Provincia desconoce en tal carácter”. El texto de la nota es muy pobre desde el punto de vista jurídico – político, no aporta ningún elemento en contra de la nueva Constitución, simplemente es un elogio del Gobernador y de la ley Municipal en vigencia. Para el intendente, el acto del concejo es un desacato, un acto sedicioso, que debe castigarse incluso con la fuerza pública: “Tengo también que hacer presente al Concejo en forma que el Sr. Presidente me ha remitido la ordenanza de referencia, que siendo todo acto ejecutivo de la Municipalidad atribución exclusiva de la Intendencia, no ha de realizarse ni he de consentir que se realice ninguno que se relaciones con la actitud de alzamiento que el Concejo Deliberante ha tomado frente al Gobierno de la provincia”. F

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Los guarismos electorales concretos fueron: la Democracia Progresista 2700 votos, Defensa Comunal 1319 y Partido Independiente 500 sufragios. 36 La Constitución reformada dividía a los Municipios en tres categorías según el número de sus habitantes, otorgándole mayores atribuciones a los comprendidos en la primera de ellas, es decir los que poseyeran más de 25.000 habitantes. Estos estaban facultades para dictar sus respectivas cartas orgánicas sin más limitaciones que las establecidas en la constitución, las que luego debían ser sometidas a la aprobación de la Legislatura provincial que podía rechazarla pero no reformarla.

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Lejos de amilanarse, el Concejo pasa la nota del Intendente Juanto a la Comisión de Gobierno, la que decide insistir en la ordenanza sancionada: “ Honorable Concejo: La comisión de Gobierno e interpretación ha estudiado atentamente el mensaje del Departamento Ejecutivo que veta la ordenanza referente a la convocatoria, organización e instalación de la Convención Municipal que determina la nueva Constitución. La comisión de Gobierno entiende que ante un acto indiscutible de soberanía popular no puede ningún ciudadano argumentando subterfugios o sutilezas incomprensibles con el avance de nuestra democracia, sustraerse al cumplimiento de la Constitución sancionada el 13 de agosto; y el Intendente no puede menos que acatar esta ordenanza por que cualquier otra actitud aunque estuviera fundada en divagaciones teológicas o confusas disquisiciones, lo hará pasible de las sanciones previstas para los funcionarios que violan la Ley Orgánica de Municipalidades”. Finalmente el Concejo hizo suyo el dictámen, insistiendo ante el Departamento Ejecutivo en la Ordenanza ya mencionada. En el breve dictámen de la Comisión aparece un argumento que sería usado con frecuencia por los partidarios de la nueva Constitución : el de la voluntad popular, que bajo ningún punto de vista puede ser conculcado, amén de la alusión a la verdadera raíz del conflicto (las presuntas divagaciones teológicas). Dos días más tarde, los defensores de la nueva Constitución anunciaban con bombos y platillos la entrada en vigencia de la misma. No obstante, la cuestión en Rosario entró en una suerte de compás de espera mientras transcurría el receso veraniego y se aproximaba la fecha designada para los comicios. 37 Al aproximarse la misma, el 12 de enero de 1922, el Concejo procede a reiterar la convocatoria a elecciones . Tomando como base el art. 179 de la nueva Carta Fundamental se llama a la ciudadanía a elegir treinta convencionales para dictar la nueva Carta Orgánica Municipal en sustitución de la vigente.Podemos deducir que ante la negativa del Intendente a prestar su conformidad con los comicios, y la consecuente imposibilidad de utilizar lugares públicos como sede del comicio el mismo debió llevarse a cabo en domicilios particulares de prominentes vecinos (adeptos a la nueva constitución por supuesto ). El 24 el Concejo Deliberante se reúne con la finalidad de desansicular el nombre de los conjueces que deben formar las mesas receptoras de sufragios. Ese fue el momento elegido por el Intendente para intentar disuadir al concejo para que no siguiera adelante con su propósito eleccionario. A tal fin comisiona a su secretario privado, quien se entrevista con el presidente del cuerpo sin éxito. Esa misma tarde el Gobernador Mosca comunica telegráficamente al Intendente que pose a su disposición la fuerzas del orden que requiera para impedir el comicio, aunque luego de varios malentendidos, idas y venidas no se produce ningún hecho de fuerza. Finalmente, el 29 comienza a desarrollarse el comicio tal como lo había previsto el Concejo. Se presentaron tres listas: el Partido Demócrata Progresista, el Partido Socialista y la Junta Radical del Sur. No obstante, esta vez las fuerzas policiales actuaron con celeridad y precisión. Divididas en numerosos contingentes, concurrieron simultáneamente a los lugares donde se habían instalado las mesas y procedieron a clausurarlos, produciendo numerosas detenciones entre los presentes (alrededor de doscientos) que pretendieron resistir el embate policial . entre ellos se destacron algunos legisladores, tales como F

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Diario “La Capital”, 25 de Abril de 1921. .

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Francisco correa (Diputado Nacional por el PDP, Alcides Greca, Senador provincial UCR y Munnuce Diputado Provincial PDP) 38 . Vale la pena detenernos en los incidentes sucedidos como consecuencia de la detención de Correa, no solo por ser el legislador más importante privado de su libertad, sino porque a raíz de la misma se produjo con posterioridad un debate en el Congreso de la Nación sobre ese tema. Entre las mesas clausuradas por la policía se encontraba la de calle Mendoza 1445. Disuelto el comicio, se colocó un cerco de agentes con el objeto de impedir que el mismo se reconstituyera. En esa circunstancia, se presenta el diputado Correa, y al manifestársele que tenía prohibido el ingreso al local arremetió con golpes de puño contra la policía, motivo por el cual se lo detuvo y conducido a la seccional correspondiente, fue puesto en libertad previa constatación de su carácter de legislador. F

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7. El conflicto institucional Creemos que el conflicto institucional planteado con motivo de la sanción es el más importante en nuestro derecho público, por las características en las que se planteó y por la cantidad de actores que participaron. En efecto, todos y cada uno de los poderes del estado provincial, a su turno, tuvieron oportunidad de manifestarse, ya sea a favor o en contra de la reforma. Veremos a continuación como se fueron desarrollando los hechos, no desde un punto de vista cronológico sino desde la perspectiva de los distintos participantes en el mismo para finalizar con una visión de conjunto. La Convención Constituyente: Como ya expresáramos anteriormente, al vislumbrar que no se terminaría de tratar íntegramente el proyecto de reforma, la Convención decide postergar la finalización de sus sesiones hasta el día 15 de agosto de 1921, finalizando el día 13 del mismo y sancionando la nueva Constitución. Dicho temperamento fue comunicado a los restantes poderes, sin que en principio los mismos manifestaron nada en contrario. El Poder Ejecutivo: Ya desde los primeros días de sesiones, al plantearse en el seno de la Convención la cuestión religiosa, comenzó a vislumbrarse cual podría ser la postura del gobernador. Todo comenzó con un telegrama que el presidente de la Nación, Hipólito Yrigoyen, remite al gobernador Mosca 39 . Del texto del mismo se infiere una velada advertencia para F

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Un detalle pormenorizado de los hechos fueron narrados por la “La Capital” en fecha 30 de enero de 1922. También puede verse en el Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados a partir del 11 de enero de 1923. En el debate producido como consecuencia de la presunta violación de los fueros del diputado Correa a causa de su arresto, fue aprovechado por la Democracia Progresista para introducir nuevamente la cuestión acerca de la validez de la constitución. 39 El telegrama del presidente Irigoyen es la única postura pública que se le conoce a este respecto. Esto condice con la manera de actuar de Yrigoyen, siempre por interpósita persona y con medias palabras. Nos permitimos transcribirlo, porque pensamos que resulta importante para entender el comportamiento posterior del gobernador Mosca. “Tengo el agrado de dirigirme al Sr. Gobernador, por especial encargo del Sr. Presidente de la Nación, para llevar a su conocimiento las observaciones que le sugiere la discusión promovida en la convención constituyente de esa provincia, sobre cuestiones de carácter religioso.Las luchas religiosa, que dividieron a la humanidad pertenecen a una época remota, y en el grado de elevación que han alcanzado las ideas fundamentales de la vida en el fuero íntimo del espíritu, renovar su discusión podría parecer inusitado. Ha contribuído al bienestar del pueblo Argentino no verse hondamente dividido por causas de esta índole, y en el respeto recíproco de todas las opiniones, hallaron con razón los organizadores de la nacionalidad un factor eficiente de la paz nacional.

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que este arbitre los medios que estime conducentes a fin de no introducir reformas en lo que a la materia religiosa se trata. A raíz de esta comunicación, varios convencionales se reúnen con el gobernador, expresándole su preocupación por lo que consideraban una injerencia del presidente en una Convención Provincial. La actitud del Poder Ejecutivo Provincial se hizo patente el día 27 de agosto, cuando emite un decreto en virtud del cual decide desconocer la validez de la constitución sancionada. El texto del mismo es bastante confuso. Vamos a tratar de desmenuzarlo y analizar sus argumentos. Comienza haciendo una relación de los hechos desde la sanción de la ley que declara la necesidad de la reforma hasta la comunicación realizada por la convención acompañando el texto de la sanción. Justifica su proceder en su carácter de ejecutor de las leyes dictadas en la provincia, y tratando de anticiparse a cualquier conflicto institucional que pueda derivarse en caso de que la constitución no se ajustara al sistema republicano de gobierno. El fundamento del decreto puede resumirse en los siguientes puntos – Que la ley 2003 de convocatoria de la convención estableció un límite de tiempo para que esta realizara su labor, temperamento este que fue consentido por el pueblo y por la misma convención al no cuestionar en ningún momento su legalidad. Que resulta de la esencia de los gobiernos republicanos la limitación de las atribuciones de los funcionarios públicos , por ende así como la convención se encuentra limitada por la ley de la convocatoria en cuanto al objeto y extensión de las reformas a sancionar, también debe respetarla en lo relativo al plazo fijada para sesionar . Por último, concluye que ningún texto legal ni la naturaleza misma de la convención autoriza a esta a prorrogar el período de sesiones. Con estos argumentos, el Gobernador decide no reconocer validez a los actos realizados por la convención con posterioridad al plazo de noventa días fijado para sesionar (esto es, las reformas sancionadas después del 15 de junio de 1921) , y en consecuencia enviar a la Legislatura un nuevo proyecto de reformas. Debemos reconocer que las razones vertidas en el texto del decreto no eran del todo felices, así como la resolución tomada. En efecto, al no otorgar validez a las reformas sancionadas después del término legal según la posición del Ejecutivo, se creaba una situación de incertidumbre respecto de las reformas sancionadas dentro del plazo supuestamente legal, o sea hasta el 15 de Junio, que carácter se le daban a los artículos reformados, ¿era acaso una reforma parcial? Las leyes no generan ni extinguen las creencias de las almas y entretanto la pública discusión de sus postulados y sus preceptos crea siempre antagonismos. La misión de los altos poderes del Estado es de paz y de armonía, y este resultado solo se obtiene deselvolviendo una acción moral y positiva, y velando con prudencia para evitar todo motivo de choque en el campo de las ideas y de los entimientos,cuando ello no tiene por objeto asegurar una mayor felicidad de los pueblos. Al elevar a la consideración de V:E: estos anhelos inspirados en los altos propósitos ligeramente esbozados, me permite invocar también la solidaridad de ideales y aspiraciones con las cuales se han alcanzado las grandes conquistas de que hoy disfruta el país, y que para llegar a culiminarlas , los argentinos que nos convocáramos en el gran movimiento de opinión, fijamos como regla de conducta invariable el reconocimiento y restauración de las bases esenciales de la nacionalidad tal como estaba consagrada en sus estatutos cardinales. No dudo que el Sr. Gobernador ha de poner una vez más al servicio de tan elevados fines los justos prestigios de su acción ciudadana y de su alta investidura de gobernante”.

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Por el contrario, al remitir un nuevo proyecto de reforma a la Legislatura no estaba admitiendo tácitamente que la constitución sancionada era nula en su totalidad. El Poder Legislativo: Para contribuir aún más a enrarecer la atmósfera de contradicciones que rodea la Constitución sancionada, el Poder legislativo provincial se pronuncia en forma contradictoria respecto de la misma. Cuando se produce el decreto del Ejecutivo desconociendo la reforma, la Legislatura estaba en receso, y según la constitución de 1900 no le otorgaba la facultad de autoconvocarse y por ende no podía reunirse por sí misma. a) El primero en emitir su opinión fue el Senado . Recibida la comunicación por parte de la Convención que decidía la prórroga de las sesiones, el día 15 de Mayo el cuerpo aprueba un proyecto de ley que escuetamente dice : “ Prórrogase el plazo para las sesiones de la Honorable Convención Constituyente, hasta el 30 de Septiembre del corriente año”. Dicho proyecto fue aprobado por aproximadamente por los dos tercios de los votos de sus miembros, debiendo recalcar que los senadores que hicieron uso de la palabra emitieron su opinión en el sentido de que con el mencionada proyecto se pretendía simplemente facilitar una solución, pero de modo alguno se cuestionaba la facultad de la convención de prorrogar sus sesiones. Pocos días más tarde, el 30 de junio , adopta una postura totalmente contraria. Ese día, se aprueba sobre tablas una minuta que dice: “Hacer saber a la Convención Reformadora, que consecuentemente con la sanción contenida en la ley especial respectiva, declara que no considera atribución de la Convención la prorroga comunicada y que se expresa en la nota de fecha 2 del corriente mes de junio”. ¿Que había pasado, para que en lapso de tiempo tan breve se produjera una cambio tan rotundo en el ánimo de los senadores? No lo sabemos con certeza. Lo que si podemos afirmar es que la comunicación del Senado, al ser recibida por la Convención, fue desechada de plano, ordenando archivar la misma 40 . b) La actitud tomada por la cámara de diputados fue diametralmente opuesta. En un primer momento, esto es, desde que la convención comunica su propósito de prorrogar las sesiones y después cuando sanciona la reforma, guarda un prudente silencio, no manifestándose ni a favor ni en contra. Un día después de la entrada en vigencia – por lo menos teórica – de la nueva constitución reformada, el 2 de diciembre de 1921, la cámara decide reunirse en ejercicio de la facultad que le confería el art. 186 (según la versión de la reforma), a pedido de un tercio de los diputados que la componen. El primero en hacer uso de la palabra fue el diputado Fernández (quien había sido el redactor de la ley de convocatoria de la reforma), pronunciándose en términos condenatorios sobre la actitud del Poder ejecutivo, siendo el mismo el proponente de la resolución que luego fue votada por unanimidad en la cámara. En ella se aceptaba la facultad de la convención de prorrogar sus sesiones y reconocía la vigencia de la nueva constitución 41 . F

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40 En la sesión del 2 de Julio refutaron la comunicación del Senado los convencionales Meiners, Greca, Cardarelli, Arteaga, Frugoni Zavala y Pesenti. No hubo voces que adhirieran a la postura del Senado 41 PEREZ, La verdadera Constitucion de Santa Fe … (6), p. 136 y ss. La resolución adoptada por la Cámara decía textualmente : “La Cámara de diputados reunida en vurtud de la facultad que le confiere el art. 44 de la Constitución, resuelve: 1º Que reconoce como constitución vigente en la Provincia de Santa Fe la promulgada por la Convención Constituyente con fecha 13 de agosto de 1921. 2º Que la convención constituyente al prorrogar sus sesiones después de vencido el plazo de tres meses establecido en la ley, ha usado de facultades propias de las asambleas constituyentes. 3º Comunicar esta resolución al poder ejecutivo, al superior tribunal de justicia y a las municipalidades de la provincia.

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Por último, se aprobó también una comunicación al Senado para invitarlo a sumarse a la resolución adoptada y comenzar el tratamiento de las leyes orgánicas que requerían la nueva Constitución. El Poder Judicial: La Constitución de 1900 no establecía un órgano supremo de gobierno para toda el territorio. Respondiendo a las peculiares características de provincia bicéfala – poder político en cabeza de la zona norte con la ciudad de Santa Fe como capital histórica y la zona sur con la ciudad de Rosario como capital económica – coexistían dos Superiores Tribunales de Justicia, cada uno con competencia en las regiones citadas anteriormente. Así las cosas, el máximo órgano judicial con competencia en la zona norte solamente tuvo oportunidad de pronunciarse en el sumario penal seguido a Don Gervasio Lavandieri por la causa de hurto. Los defensores del imputado solicitaron que la causa fuera sustanciada según las nuevas normas procedimentales consagradas por la reforma en cuestión. Concretamente, pidió se le concediera examinar el Expediente invocando el art. 2 de la Constitución reformada por el cual quedaba abolido el secreto de sumario. El Superior Tribunal se expresa en forma categórica rechazando la reforma . Entre los fundamentos citados, menciona que las convenciones no poseen las facultades de soberanía que algunos le atribuyen, por ende sus miembros no pueden extender la duración de sus mandatos más allá de los límites establecidos , cita además las opiniones doctrinarias de González Calderón y Montes de Oca 42 . F

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8. La restauración Después de tantos acontecimientos contradictorios que habían vistos involucrados a todos los actores posibles en el ámbito provincial, parecía que la reforma había sido solo un acontecimiento más en el panorama de nuestra política; y si bien había generado frustraciones entre los que habían intentado llevarla a la práctica, nada hacía prever que todavía faltaba escribirse un nuevo capítulo de esta trama. Muchos acontecimientos habían transformado a nuestro país desde que comenzaron a desvanecerse los intentos de poner en práctica la reforma. Un poco más de diez años después de haber intentado la reforma en estudio, la Argentina había pasado por la primera experiencia de un gobierno de facto, entre los muchos que le sucederían en los años venideros, produciendo un profundo replanteo de los actores sociales que ahora iban a dar vida esta suerte de segundo capítulo de la reforma. La primera consecuencia inmediata del golpe de Estado de 1930 fue la de hacer desaparecer del escenario político a la Unión Cívica Radical, que pasó a engrosar las filas de la oposición al gobierno del General Uriburu. Su líder, Hipólito Yrigoyen fue encarcelado en la isla Martín García y ya nunca volvería al ruedo político, falleciendo en 1933, al poco tiempo de ser puesto en libertad. A su muerte, el partido radical se encolumnó detrás de la figura de Alvear, quien se convertiría en el nuevo líder indiscutido. No obstante, la candidatura de Alvear a la Presidencia de la Nación en 1932 fue vetada por el gobierno provisional, decidiendo en consecuencia el radicalismo no participar de los comicios . 42

“La Capital” del 18 de diciembre de 1921 relata una crónica detallada de los avatares judiciales. Del pedido del abogado defensor se corrió vista al Sr. Agente fiscal, el que se pronunció por su rechazo argumentando que la reforma constitucional había sido desconocida por el gobierno y la misma no había sido publicada en el Boletín oficial.El dictámen fue aceptado por el juez de primera instancia, llegando la causa al superior Tribunal por apelación.

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Por otra parte, el antiguo sector antipersonalista del radicalismo le dio su apoyo al gobierno de Uriburu primero y de Justo más tarde, convirtiéndose en un sector minoritario del oficialismo. Veamos que había sucedido entretanto con la principal agrupación política impulsora de la reforma santafecina, esto es, la Democracia Progresista. Apenas producido el golpe militar del 6 de septiembre de 1930, Uriburu, antiguo camarada de De la Torre de la época de la revolución del Parque, fue el primer civil en visitar, ofreciéndole participar en el gobierno poniéndolo al frente de la cartera de Interior. Este, consecuente con sus principios de antimilitarismo y su repugnancia por los gobiernos basados en la fuerza, se rehúsa, manteniendo la misma negativa pocos meses más tarde cuando nuevamente se le presenta la posibilidad ser el candidato de la Concordancia . La actitud de la Democracia Progresista respecto de la actitud a seguir frente al gobierno provisional, resulta errática y no carente de contradicciones. Si bien esta temática resulta ajena al presente trabajo, no podemos de dejar deslizar unas líneas referentes a como la situación política nacional se desenvolvió de una manera tal que la Democracia progresista pasó de convertirse en un potencial aliado del Gobierno de facto a un papel de opositor acérrimo de la Concordancia. Planteada la contienda electoral entre la Concordancia, conjunción de elementos conservadores y radicales antipersonalistas a cuya cabeza se encontraba el binomio JustoRoca ; y la Alianza Demócrata Socialista que llevaba como candidatos a De la torre y Repetto , más allá de las prácticas fraudulentas por todos conocidas el resultado electoral no podía pasar inadvertido. La Alianza solamente tenía peso electoral propio en dos distritos : Capital Federal y la provincia de Santa Fe, donde triunfó. En las demás provincias su caudal electoral resultó sumamente reducido, pese a haberse beneficiada por la abstención de la Unión Cívica Radical lo que contribuyó a engrosar su magro caudal electoral propio . En el orden local, celebradas las elecciones el 8 de noviembre de 1931, triunfa en la provincia de Santa Fe la Alianza Demócrata Socialista, cuya fuerza principal era el Partido Demócrata Progresista al cual acompañaban algunos elementos socialistas. Desde los inicios de la devolución del poder a los partidos políticos el camino del nuevo elenco gobernante estuvo plagado de obstáculos. Así por ejemplo, para consagrar la fórmula triunfadora se tuvieron que realizar ingentes esfuerzos a los fines de reunir el Colegio Electoral, ya que los representantes del partido vencido no concurrían a formar el quorum requerido, siendo necesario llevarlos prácticamente por la fuerza pública . Una vez en ejercicio del ejecutivo provincial el gobernador Molinas procedió a cumplir con el punto 1º del programa partidario: “Implantación de la Constitución de 1921, previo acuerdo legislativo”. Iniciado el camino de la vigencia plena de las instituciones, se realizan los comicios en fecha 8 de noviembre de 1931, los que dan el triunfo en la provincia de Santa Fe a la Alianza Demócrata – Socialista llevando al mando de la provincia al Dr. Luciano Molinas acompañado por el Sr. Isidro Carreras. No obstante la prédica argumentada en su momento por la la Democracia progresista en el sentido de que victoria de la Alianza fue un verdadero plebiscito popular a favor de aquella, los cómputos electorales distan de reflejar ese sentido.

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La victoria fue por escaso margen, siendo numerosos los votos en blanco, atento a la política de abstención en que se encontraba el Radicalismo 43 . El 20 de febrero de 1932 asume el nuevo gobierno, en el marco de una ceremonia con marcados tintes de austeridad 44 . La Alianza había remarcado en el curso de la campaña electoral el firme propósito, - de llegar al gobierno – de reimplantar la vigencia de la Constitución de 1921, frustrada por los hechos ya conocidos. Fuerza es reconocer la consecuencia con los principios declamados, ya que el primer acto del nuevo gobierno al iniciar el período ordinario de sesiones de la Legislatura fue el mensaje del Ejecutivo por el cual se propiciaba la puesta en vigencia de la Constitución oportunamente sancionada. En el mismo se hacía una extensa relación de los hechos que habían desembocado en el desconocimiento de la Constitución y retomaba los argumentos vertidos por De la Torre en su momento acerca de las facultades de las convenciones constituyentes 45 . Finalmente, la Legislatura sancionó la ley 2160, que reinterpretaba el art. 3 de la ley 2003, estableciendo que el plazo de noventa días dispuesto por esta última norma no era de carácter perentorio y que la convención constituyente tuvo facultades para prorrogar las sesiones . En consecuencia, declara válidas las reformas sancionadas . Lejos de solucionar el problema, esta norma solamente introdujo nuevos planteos acerca de una cuestión considerada por superada. Analizaremos a continuación algunos de las cuestiones que se suscitaron. 1 ) La primera de las dudas que se crearon a partir del nuevo gobierno fue la relativa a la vigencia de la Constitución de 1921, esto es: estuvo siempre vigente desde 1921 o solamente empezó a regir cuando la ley 2160 así lo dispuso ¿.Las dos posiciones encontraron sus adeptos, sin que faltara el consabido temperamento ecléctico, sosteniendo que la reforma debe hacerse efectiva siempre y cuando no se trate de preceptos de plazo vencido, debiendo toda cuestión catalogada como acto nuevo postergarse hasta que la Legislatura dicte las leyes pertinentes y regirse entonces por la Constitución de 1900. No era una cuestión meramente académica, sino que poseía fuertes connotaciones prácticas y que volvió a enfrentar a los poderes del estado provincial. Todo comenzó con un fallo de la Corte suprema de Justicia que tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de una situación de hecho idéntica a la del caso “Lavandieri” en 1922 . La resolución recayó en el sumario instruído a Antonio Tur por el delito de hurto, estableciendo que no obstante lo dispuesto por el art. 11 de la Constitución de 1921 que deja sin efecto el secreto del sumario, la incomunicación de los acusados y la fuerza probatoria de las declaraciones indagatorias prestadas ante la autoridad policial, los sumarios seguirán siendo secretos, argumentando que para hacer efectiva la modificación se tornaba imperioso el dictado de las leyes reglamentarias respectivas. En definitiva, no acataba la nueva constitución por entender que se hacía necesario que la Legislatura reglamentara los nuevos derechos consagrados. F

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43 “La Capital” del día 22 de noviembre de 1931 da cuenta detallada de los resultados finales. La Alianza Demócrata Socialista obtuvo 98387 sufragios y los radicales antipersonalistas 97798, 20804 votos en blanco y 46.979 abstenciones. Los votos para diversos partidos minoritarios sumaron 10396. 44 El gobernador se dirigió a la Legislatura en su auto particular, vistiendo todo el gabinete traje de calle ( el atuendo usual era el frac) y suprimiendo el protocolo al mínimo. Integraban el gabinete el Dr. Antelo (Ministro de Gobierno , Justicia y Culto), Dr. Furno (Ministro de Instrucción Pública) y el Dr. Alberto Casella (Ministro de Hacienda). “La Capital”, 20 de febrero de 1932. 45 El texto completo del mensaje puede verse en la edición de “La Capital” del 4 de mayo de 1932.

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Pocos días más tarde las Cámaras de Diputados y Senadores ejercen la facultad que les concede el art. 44 de la nueva Constitución, prorrogando de motu propio sus sesiones ordinarias. El Poder Judicial considera que sigue en vigencia la constitución de 1900, el Poder Legislativo aplica la reforma de 1921, he aquí una constante de este período. 2) La falta de correlación entre los preceptos que establecía la nueva Constitución y el dictado de las normas reglamentarias que se tornaban indispensables para hacer efectivos los nuevos derechos consagrados por aquella trajeron no pocos dolores de cabeza a los en cargados de aplicar las leyes. Así, recién a casi un año de la reimplantación de la vigencia de la Constitución se sanciona la nueva Ley Orgánica de Tribunales, que más adelante veremos más en detalle. En todo ese año de 1932 los jueces se encontraron ante una curiosa dualidad : los aspectos nimios de la ley, los detalles encontraban aplicación por imperio de la nueva constitución, en tanto que lo “básico “ era reglado por la constitución derogada. 3 ) Una mención especial merece lo acontecido en el Poder Judicial . Todo comienza a fines de 1932 con una interna dentro del partido gobernante: se producen fricciones entre José Antelo, Ministro de Gobierno y Alberto Casella, Ministro de Hacienda, roce que repercute en las filas partidarias al punto tal que De la torre solicita la renuncia de Antelo, a lo que este no accede. Días más tarde, en el mes de enero de 1933 los partidarios de Antelo le ofrecen un banquete en Rosario como muestra de adhesión. Al mismo concurren dos magistrados : el Ministro de la Suprema Corte Dr. Augusto Rodríguez Larreta y el Juez de Instrucción José María Rosa, ambos nombrados por Molinas y todavía sin acuerdo legislativo atento encontrarse en proceso la reorganización total de la justicia tal como la concebía el gobernador. La presencia de los magistrados en la comida engendró las iras de De la Torre, quien calificó el mismo de “acto político” y solicitó la inmediata renuncia de ambos. Los aludidos se negaron, argumentando que simplemente se trataba de un homenaje a un amigo por su obra de gobierno. Concomitantemente con los hechos narrados, la Legislatura sanciona la ley 2297, llamada Ley Orgánica de tribunales, que procede a reorganizar drásticamente el Poder Judicial, poniéndolo a tono con la reforma constitucional . Lo que nos interesa desde el punto de vista de este trabajo consiste en la disposición, inédita por su dureza y discutible desde el punto de vista jurídico, que establecía la puesta en comisión de todos los magistrados, funcionarios, y empleados de la Administración de Justicia local , lo cual consistía en la práctica en el descabezamiento de uno de los poderes del Estados, hacía tabla rasa con la independencia jurisdiccional tantas veces declamada y se prestaba a la venganza política. Sobre todo en la Segunda Circunscripción, la cesantía alcanzó no solo a varios magistrados, sino también a Secretarios y personal subalterno, sin que se hubiera tramitado el correspondiente sumario administrativo respecto de los mismos. Así las cosas, el 1 de mayo de 1933 al inaugurar las sesiones ordinarias, Luciano Molinas envía a la Legislatura la nómina de los magistrados para los que solicita acuerdo, excluyendo expresamente a Rodríguez Larreta y Rosas. Ante ello, el sector antelista a los que se suman los antipersonalistas no concede el acuerdo para ninguno de los propuestos, dejando al Poder Judicial virtualmente en suspenso. El bloque demócrata, por su parte, propone prestar el acuerdo para todos los nominados, pero la virtual rebeldía del sector antelista que no acató en el recinto la decisión del bloque hizo frustrar ese intento. Igual suerte corre la propuesta radical antipersonalista, 55

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consistente en rechazar todos los pliegos . La mayoría demócrata también se opuso al tratamiento de cada pliego en particular, por lo que la cuestión quedó empantanada. Convocada nuevamente la Asamblea para el 27 de mayo, la misma no pudo realizarse por la ausencia deliberada de los legisladores radicales ..Finalmente, en sesión posterior prestó el acuerdo requerido sin los nombres de Larreta y Rosa. 3 ) Como ya dijéramos repetidamente, la puesta en vigencia de la Constitución por medio de la ley 2160 trajo aparejado numeroso problemas de interpretación. Como principio general la primera consecuencia inmediata fue crear un estado de incertidumbre generalizado acerca de la validez de las nuevas normas, y el alcance de las mismas con relación a la Constitución de 1900, problema agravado por la falta de sanción de las leyes reglamentarias de los nuevos derechos consagrados, que no eran pocos. Vamos a reseñar suscintamente algunos de las cuestiones más importantes que preocuparon a la comunidad por desconocer cuál era la ley vigente. a) El problema de los juegos de azar. Según el art. 13 de la Constitución reformada se declaraba prohibido terminantemente todo juego de azar en el territorio provincial, debiendo procederse a la clausura del lugar donde se lo practicase. La norma concluía castigando con la destitución a todo empleado público que consintiese el mismo en su jurisdicción. A principios de noviembre de 1932 ocurre un hecho en la ciudad de Rosario que contribuye a causar desconcierto en la ciudadanía. El Concejo Deliberante sancionó una ordenanza acordando a una Sociedad de Beneficencia permiso para realizar una rifa, previo pago del correspondiente impuesto. El Intendente Municipal, por su parte, vetó la disposición por considerar que contrariaba la constitución vigente. Mas allá de la contradicción, lo que contribuía a profundizar el desconcierto era que el Consejo Municipal, autor de la ordenanza poseía mayoría absoluta perteneciente al partido gobernante en la provincia. Mas allá de las buenas intenciones consistentes en erradicar un problema social, los efectos causados fueron contraproducentes. En efecto, a causa de la represión de las loterías, rifas y demás, proliferaron sin control un sinnúmero de juegos lícitos y aparentemente inicuos e imposibles de prohibir, tales como el billar, la pelota-paleta y el foot ball, sobre los que se levantaban apuestas. b) El despido injustificado de empleados públicos . Amén de la situación ya aludida de las cesantías en el Poder judicial, dicha situación se repitió en otros ámbitos del Estado. Cabe recordar que por la Constitución de 1900 el Poder Ejecutivo Provincial podía disponer libremente de todos los cargos, cualquiera que fuere la repartición, excepción de los que se desempeñen con acuerdo legislativo (art. 91 inc. 1). La reforma, en cambio, había suprimido sabiamente esa potestad arbitraria, disponiendo que ni el Ejecutivo Provincial ni los Intendentes Municipales podían cesantear empleados sin causa justificada y comprobada previa tramitación del correspondiente sumario. No obstante ello, en la Municipalidad de Rosario se produjeron a finales de 1932 de numerosos despidos en abierta violación del derecho consagrado por el art. 15 de la constitución. Entonces, ¿ cual de ellas estaba en vigencia? c) La inexistencia de los Tribunales previstos por la Constitución reformada. El art. 109 de la Constitución de 1921 creaba una Corte Suprema de Justicia con competencia en toda la provincia; y el art. 122 le concedía, entre otras, la atribución de entender en los recursos de inconstitucionalidad y de casación dentro de las condiciones previstas por la norma . Un grupo de letrados, interpone los citados recursos ante la Excelentísima Cámara de Apelaciones de la Segunda Circunscripción, siendo denegado los mismos, fundamentando 56

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su rechazo en la inexistencia del tribunal que según la constitución debía entender en los mismos. Más allá de la situación de confusión provocada por la inexistencia de Tribunales creados por la ley, la gravedad de los hechos radicaba no solo en la violación de la nueva constitución, sino en la denegación de justicia que implicaba no encontrar quien remedie potenciales sentencia de primer grado injustas, lo que implicaba también conculcar derechos como la debida defensa en juicio consagrados por la Constitución Nacional (art. 17). Ahora bien, ¿quien resultaba el responsable de esa presunta violación, para responder ante el lesionado, quien a tenor de la reforma (art. 17)tenía acción sumaria para hacer cesar actos inconstitucionales? La demanda debía iniciarse contra el Poder Ejecutivo, responsable de la omisión en crear un tribunal previsto por ley o contra los miembros de la Cámara de Apelaciones que denegaban un recurso por inexistencia del mismo. d) Las fricciones con la Iglesia. Como no podía ser de otra manera a la luz de lo sucedido en la Convención de 1921 donde se debatiera la reforma, se sucedieron numerosos incidentes, causados por un cierta animadversación hacia la Iglesia Católica latente en el elenco gobernante. Ante todo se hace necesario recordar que apenas puesto en marcha el proceso eleccionario que desembocaría en el triunfo Democráta Socialista, el obispo de Santa fe, monseñor Boneo, emitió una carta pastoral con fecha 11 de marzo de 1931, que fue leída en todas las parroquias, y que conmocionó no solo a la provincia sino que sus ecos se hicieron sentir hasta el gobierno nacional. La mencionada pastoral prevenía a los católicos a que con motivo de las próximas elecciones, concedieran sus preferencias a los partidos que propendieran a mantener las leyes que concedían protección a la Iglesia Católica Como consecuencia de ello, numerosas fueron las denuncias que se realizaron ante el Ministro de Culto de la Nación para hacer cesar lo que la Democracia Progresista interpretaba como una ilegítima intromisión de la Iglesia en cuestiones políticas. La cuestión suscitada tuvo fuertes repercusiones en el ámbito nacional, llegando a un cambio de notas entre el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, Dr Ernesto Bosch y el Obispo Boneo, donde cada uno expone sus vista sobre el tema. El ministro tratando de hacer cesar lo que entiende como una ilegítima intromisión de una autoridad religiosa en un tema propio del poder civil; y el obispo que solamente pretende haber cumplido con un deber que le impone su función 46 . En vísperas del 1 de mayo de 1932, el Director General de Escuelas de la provincia emitió una directiva prohibiendo la entrada de los sacerdotes a las escuelas públicas (los que dictaban clase de religión a los alumnos que voluntariamente asistían). Al mismo tiempo envió un ejemplar de la nueva constitución a cada establecimiento, ordenando que todos los profesores alabaran ese texto como modelo de libertad. F

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46 El texto completo del cambio de notas ente la Cancillería y el Obispado puede verse en la revista “Criterio”, n° 132, pp. 2 y 3. Resulta indudable que sin nombrarlo expresamente, la pastoral se refería a la Democracia progresista. No obstante, el Obispo siempre consideró que su accionar se enmarcaba dentro del estricto marco de su tarea pastoral, y que el entredico no había sido iniciado por la Iglesia, sino por el partido político en cuestión diez años antes al pretender imponer la reforma constitucional.Sin abdicar de su posición, y ante la posible extralimitación de algunos párrocos, decidió suspender la peregrinación anual al Santuario de Guadalupe y recomendar prudencia al clero

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Otra situación se produjo ante la proximidad del 25 de mayo, cuando el Círculo Católico de Obreros de Rosario solicitó autorización para realizar un acto patriótico a celebrarse en la plaza San Martín. El Jefe de Policía, Eduardo Paganini, la denegó argumentando que la Municipalidad había tomado a su cargo la organización del programa de festejos. Ante esa actitud, se remitieron notas de protesta al mencionado funcionario, al Ministro de Gobierno de la provincia, - Dr. Antelo – y al ministro del Interior de la Nación - Dr. Melo-. Finalmente, las autoridades Municipales de Rosario recurrieron a una ordenanza del año 1.895 que obligaba al Intendente a realizar un Te Deum y a participar del mismo al cuerpo diplomático, lo que llevó a descomprimir la situación. Más adelante, el Vice-director del Departamento provincial del trabajo presentó un proyecto de ley por el cual se distinguía entre descanso dominical y descanso hebdomadario, pudiendo los patrones designar otro día que no fuera el domingo para conceder el descanso a sus empleados, pudiendo el Departamento conceder excepciones fundadas en creencias religiosas. Era esta una manera solapada de ataque a la Iglesia, ya que un patrón no católico podría abrir sus puertas el domingo y presionar de esta manera a sus empleados que quisiera asistir a las ceremonias religiosas. Por último, es necesario hacer notar que dentro del mismo partido gobernante en la provincia se alzaron voces advirtiendo acerca del peligro que implicaba el camino legal utilizado para reparar lo que se consideraba una afrenta a la legalidad. Aquí traemos a colación la opinión de un ilustre jurista Rosarino, el Dr. Federico Valdés, quien así se expresaba acerca de las consecuencias de la polémica reinterpretación del famoso art. 3 por la ley 2160: “La Legislatura no puede erigirse en juez de la validez de una constitución ni de las reformas de la misma. Si eso pudiera, sucedería lo que se ha producido ya, con subversión de las reglas y principios que demarca la esfera de acción de los poderes ordinarios de gobierno. La ley suprema, ley por definición de carácter permanente y estable, estaría a merced de las distintas composiciones del poder legislativo. Así como la legislatura de hoy declara en vigor las reformas sancionadas por la Constitución de 1921, la de mañana podría tal vez declararlas írritas y nulas por falta de potestad en el cuerpo que las dictó o por cualquier otro motivo… A la claridad de estos conceptos es muy poco lo que se puede añadir, restando remarcar solamente que provenían de un hombre que había integrado las filas de la Democracia Progresista desde la primera hora” 47 . 9. La intervención federal La experiencia de la provincia de Santa Fe, con sus aciertos y sus errores en el manejo de la cosa pública, tema que nos es ajeno en este trabajo, no podía de ninguna manera sustraerse al clima generalizado que vivía el país. Como es sabido, a nivel nacional gobernaba la Concordancia, esa sumatoria de fuerzas políticas que iba a regir los destinos de la Nación por más de una década y que va a quedar en el imaginario colectivo de las generaciones futuras como la “la era del fraude”. Variadas son las interpretaciones respecto de las causas que determinaron la intervención federal a Santa Fe, cuando ya habían transcurridos más de tres años de gobierno de la alianza Demócrata Socialista. F

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MARULL, Manuel, “La Constitución provincial de Santa Fe de 1921”, Revista de Historia del Derecho, nº 14, INIHDE, Buenos Aires, pp. 480 y ss. El Dr. Federico Valdés integró la primera Junta de la Liga del Sur y fue un jurista de nota a la par que un antiguo militante de la democracia progresista. Por ello este autor resalta la opinión transcripta, ya que fue emitida poco tiempo antes de morir y encontrándose alejado de la militancia partidaria.

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Molinas y sus colaboradores sostuvieron que la misma se debía a las intrigas tejidas en Buenos aires por Manuel María de Iriondo, quien había visto frustradas sus aspiraciones de acceder a la gobernación dos veces con anterioridad, y recientemente había sido estrepitosamente derrotado en el propio Departamento la Capital, con motivo de las elecciones de convencionales para reformar una cláusula de la Constitución de 1921. Otra versión la atribuye a la alarma que despertó en el Presidente Justo la versión de que se levantaría la candidatura de De la Torre para las próximas elecciones nacionales, sobre todo por la actuación que llevó adelante en el Senado con motivo del debate por las carnes, lo que provocó que su nombre alcanzara gran prestigio a nivel nacional. No podemos dejar de mencionar la interpretación de los hechos dada por uno de los actores principales en el orden nacional. Nos estamos refiriendo nada menos que a Federico Pinedo, quien al momento de la intervención ejercía el cargo de ministro de Hacienda, y que según sus propias palabras tuvo intervención activa en la redacción del decreto que ordenó la intervención. Según Pinedo, el hecho desencadenante de la intervención fue la victoria obtenida por la fracción Sabbatinista de la Unión Cívica Radical en 1935 en Córdoba, que de esa manera arrebató esa importante provincia al Partido Demócrata Nacional. De esa manera, el oficialismo se vió alarmado frente a las próximas elecciones presidenciales, que decidieron asegurarse el predominio indiscutido en Santa Fe, para contrarrestar la pérdida citada 48 . Enviado al Congreso el proyecto de intervención federal, el mismo pudo solamente ser tratado y aprobado por el Senado, ya que al finalizar el período de sesiones ordinarias no se finalizó el trámite parlamentario completo. Ante dicha situación, el Poder Ejecutivo no vaciló en ordenarla por un simple decreto, lo que habla a las claras de que la decisión política estaba tomada y para llevarla a cabo no se repararon en formalismos. Resultan muy gráficas las expresiones vertidas por Pinedo, quien efectúa una suerte de “mea culpa” en sus memorias . Decidida irrevocablemente la intervención fue puesta al frente de la misma el General Alvarado, Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación , quien tomó el mando de la provincia designando como ministro de Gobierno a un reconocido abogado, el Dr. Joaquín Rodríguez. El decreto de intervención establecía expresamente la caducidad de los poderes Ejecutivo y Legislativo, y dentro de las instrucciones recibidas figuraba la reorganización del Poder Judicial, el cual debía ser respetado siempre que las normas que lo regían se adecuaran a la Constitución de 1900, la que se reputaba como la única constitución vigente. No debemos olvidar que el motivo principal alegado por el Gobierno Nacional fue la subversión de las instituciones por la pretendida imposición de una reforma constitucional reputada nula. Una de las más importantes decisiones del interventor fue decidir en que medida se procedía a reorganizar el poder judicial. Vamos a detenernos en el análisis del Decreto 86, dictado el 23 de octubre de 1935. En primer término reinvindica para el Gobierno nacional decidir si se encuentra o no F

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PINEDO, Federico, En tiempos de la republica, Buenos Aires, Mundo Forense, 1946, pp. 176-178. La versión de Pinedo resulta trascendente, por tratarse de un actor principalísimo. Sus palabras revelan una fuerte autocrítica : no vacila en catalogar a la intervención como un atentado institucional y un grave error político. Desde el primer punto de vista, esto es, el jurídico porque la intervención fue decretada con la sanción solamente de una sola de las Cámaras. Y desde la óptica política la crítica se centra en que la intervención solamente benefició al radicalismo antipersonalista en la persona de Manuel de Iriondo.

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subvertida la forma republicana de gobierno, a lo que se responde positivamente por la aplicación – como ya lo dijéramos anteriormente – de una constitución nula en sí misma. 49 La acción de la intervención, en cuanto al Poder Judicial se refiere, la podemos catalogar diciendo que fue sumamente moderada en su contenido, ya que se impuso a sí misma respetar la organización del Poder y limitarse a determinar que normas de organización y funcionamiento del Poder judicial no debían aplicarse en lo sucesivo por encontrarse en abierta contradicción con el texto de la constitución de 1.900 o porque repugnaba claramente su espíritu. En definitiva, se trató de respetar las disposiciones procesales que significaron un progreso institucional, siempre que no fueran incompatibles con una exigencia expresa o implícita de la Constitución de 1900. Así por ejemplo, se mantuvieron los Juzgado Seccionales por que la Constitución de 1900 no los menciona en su texto, difiriendo su creación a una ley posterior; no se modificaron las disposiciones relativas a la publicidad del sumario y la supresión de la incomunicación introducidas por la reforma de manera imperativa por que la Constitución anterior las autorizaban, no se derogaron los nuevos recursos de casación y de inconstitucionalidad por considerarlos compatibles con las disposiciones constitucionales. Entre las disposiciones tomadas por la intervención figuraban la vuelta a la organización judicial anterior en lo relativo al máximo tribunal, que estaba representado por un Superior Tribunal con sede en Santa Fe y una cámara de Apelaciones con asiento en Rosario, la vuelta al antiguo sistema de designación de los jueces, y la puesta en comisión de los empleados y funcionarios de la administración de justicia, lo que actuarán de esa manera hasta que reorganizado el Poder legislativo preste los acuerdos requeridos por la Constitución En líneas generales, se sostuvo desde los sectores desalojados del gobierno que la intervención hizo uso de todos los medios posibles para desarticular la obra del gobierno depuesto, preparando el terreno para el retorno al poder de la fracción radical que participaba de la Concordancia A la luz de los documentos analizados debemos enmarcar esa posición en un contexto de apasionamiento partidario fruto de los acontecimientos del momento. Esto es, no resulta acertado decir que la intervención destruyó sistemáticamente todo lo realizado, ya que como mencionamos recientemente no se derogaron sin más todas las normas relativas al Poder Judicial introducidas por la reforma. Más significativas todavía resultan las afirmaciones expresadas en el considerando 8 del referido decreto cuando sale al cruce de presuntas interpretaciones que podrían llevar a pensar que todos los actos de gobierno realizados bajo el imperio de la constitución considerada nula carecerían de validez: “Todos los actos realizados por los funcionarios públicos de la provincia que en virtud de la declaración de inexistencia legal de la llamada Constitución de 1921, puedan ser considerados funcionarios de hecho, son válidos… cualquiera sea el vicio o defecto que se atribuya a su designación, porque dichos funcionarios tendrán una investidura plausible, judicialmente inatacable, desde que quien les designa es un funcionario de iure, actúa en el ejercicio de su competencia y les inviste de atribuciones legales”. F

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Decreto de Gobierno nº 86, Considerando 1: Se declaraba la caducidad del Poder Legislativo y del Poder ejecutivo, “debiendo resolverse la situación del Poder Judicial, el cual según las referidas instrucciones debe ser respetado dentro de lo que se ajuste a las normas del texto indiscutido de la Constitución anterior a la Convención de 1920 – 1921.

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La actitud que no puede dejar de soslayarse a la luz de los acontecimientos posteriores, es la preparación del “terreno electoral” para expresarlo de alguna menera a fin de que el radicalismo antipersonalista pudiera retornar al gobierno provincial. Este fue el verdadero beneficiario de la medida dispuesta por Justo, ya que como bien lo señala Pinedo, al partido Demócrata Nacional, la otra columna del oficialismo, le hubiera resultado mucho más beneficioso fomentar la intervención de otras provincias antes que Santa fe, donde no poseía ninguna posibilidad de triunfar . Por último, no podemos dejar de señalar la escasa resistencia a la intervención que se evidenció en la resignación con que la población la aceptó como un hecho consumado. Posiblemente haya contribuído a esta pasividad la negativa de De la Torre y Molinas a organizar algún tipo de resistencia. Solamente podemos registrar dos hechos contrarios al interventor : uno de carácter político, se registró en Rosario, donde el personal municipal se declaró en huelga en defensa de la autonomía de la provincia. El otro acontecimiento, de neto corte sectorial, correspondió a los Colegios de Abogados de la provincia. Así, el Colegio de Rosario reaccionó ante las posibles remociones de los jueces por el interventor, emitiendo una declaración a favor de la inamovilidad de los magistrados. El colegio de Santa Fe, por su parte, realizó una petición al interventor oponiéndose a la supresión de los juzgados seccionales. No obstante, dada la tradicional autonomía de ambas zonas de la provincia (norte y sur) no aparece una coordinación de ambos colegios, quienes se enteraban del accionar del otro por medio de la prensa y a los sumo se solidarizaban con sus pares . 10. Conclusiones Pensamos que no cabe lugar a dudas cuando dijimos al principio de que estábamos en presencia de uno de los conflictos institucionales más complejos que le tocó vivir a una provincia desde la organización nacional. Ello es así, ya que la cuestión se había complicado de una manera tal que no tenía posibilidad de solucionarse, ni en el ámbito provincial ni en el orden nacional, por que no existía ninguna norma jurídica que estableciera la solución ni tampoco estaba previsto quien pudiera hacerlo. En el orden provincial la constitución de 1900 no establecía quien debía dilucidar un conflicto de poderes de esa naturaleza, y para colmo de males tampoco podía buscarse la solución en el ámbito judicial, ya que la provincia carecía de un órgano supremo con competencia en todo el territorio provincial, y en los hechos funcionaba el Poder Judicial como dos provincias autónomas con Cámaras de Apelaciones en Santa fe y Rosario como órganos máximos en las respectivas circunscripciones. En la Nación no había mejores perspectivas, ya que si bien en el texto originario de la Constitución sancionada en 1853 se establecía en el art. 97 la facultad de la Corte para entender en los “conflictos entre los distintos poderes públicos de una misma provincia”, la reforma de 1860, a iniciativa de Vélez Sarfield, la suprimió por considerarla contraria al régimen federal. En consecuencia, solamente quedaba el remedio de la intervención federal para zanjar definitivamente la cuestión, como finalmente sucedió. Vamos a intentar a continuación obtener algunas conclusiones que puedan servirnos para el futuro : 1. La reforma importaba un avance institucional significativo: No puede deja de reconocerse que desde el punto de vista estrictamente jurídico, la reforma incorporaba institutos novedosos para la época y que con el correr del tiempo constituyeron elementos 61

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comunes de los textos constitucionales (como por ejemplo la posibilidad de que el lesionado ejerciera una acción sumaria para hacer cesar actos inconstitucionales de funcionarios o corporaciones - art. 15). Introdujo normas programáticas con la finalidad de orientar la política económica y social del gobierno (normas de derecho laboral, seguridad e higiene en trabajo, fomento de la vivienda y la colonización, función social de los impuestos) todo ello acorde con el llamado constitucionalismo social que irrumpía con fuerza en el mundo jurídico. Trató de fortalecer a los poderes Legislativo y Judicial, a fin de que no quedaran a merced de la omnipotencia del Ejecutivo (consagró la inamovilidad de los jueces, la estabilidad del empleado público, la facultad de las Cámaras para autoconvocarse y designar comisiones investigadoras, etc.). Concedió a las Municipalidades una verdadera autonomía, que llegaba incluso a reconocer al cuerpo electoral los derechos de iniciativa, referéndum y revocatoria, propiciando así una efectiva descentralización del poder. 2. El verdadero motivo del conflicto fue la cuestión religiosa. Resulta a todas luces evidente que el motivo desencadenante del conflicto así como la exacerbación de las pasiones hasta el límite fue la discusión en torno a la cuestión religiosa, argumento que no siempre se esgrimió como el verdadero por los partícipes en el mismo. Cabe hacernos la siguiente reflexión: ¿poseía la convención reformadora las facultades suficientes como para modificar las partes de la constitución en las que se regulaba la relación con la Iglesia Católica?. Buena parte de la doctrina nacional piensa que existen en la constitución ciertos contenidos de la misma – llamados pétreos – que por su trascendencia en la caracterización de la Carta Magna pueden ser modificados al igual que cualquier otra disposición pero no pueden ser destruídos o suprimidos . Así por ejemplo, una futura reforma no podría cambiar la forma de Estado democrático por una dictadura, o la forma republicana de gobierno por una monarquía o reimplantar la esclavitud. Entre estas cláusulas que no pueden ser suprimidas se encuentra la relativa a la confesionalidad del Estado, ya que la creencia en un Ser Superior en primer término y la posición de la que goza la Iglesia Católica fueron características que contribuyeron desde los inicios mismos de nuestra vida independientes a conformar nuestra identidad nacional. Cabe remarcar asimismo que si bien la invocación a Dios se encuentra contenida en el Preámbulo, adherimos a la postura que lo considera como parte de la Constitución ya que constituye su introducción. En definitiva, la constitución nacional asume una postura claramente teísta y sin llegar a considerar a la Iglesia Católica como la religión del Estado, concede a esta un apoyo que no solo es de tipo material, sino esencialmente en la consideración que le brinda. Tales pautas son contenidos que no pueden ser modificados por los estados provinciales, sin incurrir en una incostitucionalidad. No se puede dejar de señalar también que los sectores políticos con asiento en la ciudad de Santa Fe trataron de aprovechar la reforma constitucional como una coyuntura que les permitiera reducir la influencia de los departamentos del sur de la provincia y consecuentemente el caudal de votos de la Democracia Progresista, que percibían como claramente amenazador del predominio histórico que ejercieran desde su condición de ciudad capital y que el flujo inmigratorio volcado hacia la ciudad de rosario y su zona le disputaba. Esta y no otra es la causa que motivó el receso forzoso de las deliberaciones y que comenzó a retrasar el ya escaso tiempo con el que contaban los convencionales. 62

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3) ¿Cuáles fueron las causas que condujeron al fracaso de la reforma? En primer término pueden advertirse una notable rigidez en las posiciones ideológicas sustentadas por ambas partes: los sectores laicistas no advertían que al insistir con tanto empeño en borrar a Dios del texto constitucional y quitarle a la Iglesia Católica su posición preferente estaban poniendo en riesgo la totalidad de las demás reformas propuestas y podía suceder – como efectivamente ocurrió – que ninguna de sus aspiraciones se concretara. Los miembros cercanos a la Iglesia, por su parte, enceguecidos por lo que consideraban una persecución en su contra, y tal vez atemorizados por los cercanos acontecimientos europeos como la revolución comunista de 1917 o los conflictos locales como la Semana Trágica de 1919, creyeron ver en la descristianización de las leyes un primer paso hacia lo que percibían como un avance incontenible del marxismo. La Democracia Progresista como agrupación política no estuvo a altura de las circunstancias, cometiendo un error de gravísimas consecuencias : volver a la vigencia de la constitución reformada mediante la sanción de una simple ley, procedimiento que no era el adecuado. Cabe preguntarnos, ¿que hubiera sucedido, si Molinas convocaba a una nueva Convención reformadora y eliminaba de las reformas la urticante cuestión religiosa? 4) ¿El motivo determinante de la intervención federal fue la reimplantación de la Constitución?¿ Puede afirmarse que los conflictos surgidos durante la gobernación Demócrata Progresista como consecuencia de la reimplantación de la constitución reformada fue un factor determinante para decidir la intervención federal de 1935 ¿Si bien la versión de Pinedo ya relatada así parece indicarlo, creemos que el factor determinante fue la necesidad que la Concordancia tenía de asegurarse los votos de Santa fe en las próximas elecciones presidenciales. No obstante ello, todas las viscisitudes causadas por la puesta en vigencia de un texto constitucional que había provocado tanta polémica constituyó sin lugar a dudas un pretexto “razonable” que podía justificar una intervención, ya que los verdaderos motivos eran inconfesables. Por último, resultó un hecho verdaderamente lamentable que todos los actores recurrieran a subterfugios, vías indirectas o argumentos que no coincidían con los verdaderos . De esa manera, no solo se perdió la oportunidad de debatir con sinceridad modificaciones trascendentes para la provincia en particular que también pudieron servir como factor de cambio y abrir nuevos horizontes en el derecho constitucional de todo el país ; sino que lo más grave fue recurrir a “mentiras piadosas” que solamente contribuyeron a servir de pantalla al verdadero conflicto.

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INVESTIGACIONES № 7 – 2010 ISSN 1851-3522 Buenos Aires, Argentina www.salvador.edu.ar/juri/publicaciones.htm

LA TENSIÓN ENTRE LA JUSTICIA LEGA Y LA JUSTICIA LETRADA DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX: EL CASO DE ANTIOQUIA (NUEVA GRANADA) 1 F

[THE TENSION BETWEEN JUSTICE BEQUEATHS AND LEARNED JUSTICE DURING FIRST HALF OF CENTURY XIX: THE CASE OF ANTIOCH (NEW GRANADA)]

ANDRÉS BOTERO BERNAL 2 F

Resumen: El presente texto señala la tensión que existió, a inicios del siglo XIX antioqueño, entre la justicia lega (conformada por vecinos designados por el Ayuntamiento, que aplicaban preferentemente las costumbres locales) y la justicia letrada (integrada por abogados designados por el Estado, que aplicaban preferentemente la normativa escrita). Esta tensión se vislumbra, especialmente, en las constantes excusas dadas por los vecinos para no ocupar los cargos concejiles. Los factores que dieron lugar a tal tensión fueron la pobreza (que impedía en la mayoría de los casos a la justicia lega –especialmente la que no residía en Medellín- hacerse con asesores letrados), la pérdida paulatina del poder simbólico de los ayuntamientos, la burocratización y la estatalización progresiva de la justicia (juridificación de la función judicial), el aumento de la presión del legicentrismo dentro del Derecho (juridificación del Derecho), el miedo a la responsabilidad de los cargos concejiles -que aumentaba ante la presión de las autoridades estatales- y la falta de remuneración del cargo concejil, entre los más importantes. Todo esto marcó el fin, por lo menos 1

Resultado del proyecto de investigación “La cultura jurídica en la Antioquia del siglo XIX” financiado por la Universidad de Medellín (Colombia). Esto texto está basado en la ponencia presentada en el Decimoséptimo congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, celebrado en PueblaMéxico entre los días 27 de septiembre y 1 de octubre de 2010. 2 Profesor investigador de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: botero39@gmail.com

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en el plano normativo, de la justicia lega, abriendo el camino a la justicia letrada ya aliada con el estatalismo y el legicentrismo. Abstrac: The present text indicates the tension that existed, at beginnings of Antiochian´s XIX century, between justice bequeaths (conformed by neighbors designated by the City council, which they applied the local customs preferably) and learned justice (integrated by lawyers designated by the State, that applied the written norm preferably). This tension glimpses, especially, in the constant excuses given by the neighbors to not hold the “concejiles” positions. The factors that gave rise to such tension were the poverty (that it prevented in the majority of the cases the justice bequeaths - especially the one that did not reside in Medellín- to take control of learned advisers), the gradual loss of the symbolic power of the city councils, the bureaucratization and the progressive estatalización of justice (“juridificación” of the judicial function), the increase of the pressure of the “legicentrismo” within the Law (juridificación of the Law), the fear to the responsibility of the “concejiles” positions - which increased in front of the pressure of the state authorities and the lack of remuneration of the “concejil” position, between the most important ones. All this marked the end, at least in the normative plane, of justice bequeaths, opening the way to learned justice, already allied with the “estatalismo and the legicentrismo”. Palabras clave JUSTICIA LEGA, CABILDO, COSTUMBRE, JUSTICIA LETRADA, ESTATALISMO, LEGICENTRISMO Key word JUSTICE BEQUEATHS, TOWN HALL, CUSTOM, LEARNED JUSTICE, ESTATALISMO, LEGICENTRISMO

1. Aclaraciones previas: A modo de Introducción El siguiente trabajo corresponde a un estudio de mayor envergadura sobre las relaciones entre la justicia local y la justicia letrada durante la primera mitad del siglo XIX. En consecuencia, este texto recoge sólo algunos aspectos a ser tenidos en cuenta al momento de analizar la tensión existente entre ambas justicias. Falta, por ejemplo, una mayor reflexión sobre el ámbito normativo (una iushistoria institucional) y comparativo (que relacione, por decir algo, el rol del Alcalde tanto en la Constitución de Cádiz como en las Constituciones de Independencia neogranadinas) que aquí se obvia por problemas de espacio. Sin embargo, para ubicación del lector, habría que señalar que, luego de la Revolución de Independencia, se mantuvo el sistema dual judicial propio del Virreinato, esto es, jueces legos (dependientes en su mayoría de los Ayuntamientos) y letrados (más proclives al Centro político). Pero, para corresponder con los mandatos liberales y modernizantes de las constituciones de la República se intentó, especialmente vía ley, implantar, a los pocos años de vida independiente, una justicia letrada que reemplazara por completo la lega. Esto fue un exabrupto presupuestal. Además, incluso en una nación que contaba con pocos centenares de abogados, habría sido imposible llenar todas esas plazas de jueces letrados sin antes haber fomentado una producción de abogados-funcionarios. También, la eliminación de la justicia local, y el correspondiente debilitamiento de los Ayuntamiento, le implicaría al Estado un reto demasiado grande: llenar ese vacío de poder en la medida que los Ayuntamientos contaban con la fuerza de la costumbre para el cabal control de los vecinos. En consecuencia, la implantación, en un inicio, de un monismo jurisdiccional letrado se vio truncada por motivos económicos, políticos e, incluso, logísticos. 66

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Se optó, pues, seguir -durante buena parte del siglo XIX- con la dualidad jurisdiccional continuando (y aumentando por la entrada del estatalismo-legicentrismo) la tensión de la que se hablará en este escrito. Agréguese que esta normativa conllevó la continuidad de muchas prácticas procesales y de la legislación españolas (y más delante de la Recopilación Granadina), lo que aumenta la complejidad de la cultura jurídica neogranadina decimonónica. También es importante señalar que los alcaldes (que hacen parte de lo que aquí se denominará como justicias locales o concejiles) desempeñaban varias funciones públicas, pero nos centraremos en las que podríamos denominar como judiciales, a pesar de lo ambiguo que pueda ser este término en los momentos de transición a los que aludimos en este trabajo. Además, en las citas de archivo histórico se actualizó el español de la época, para mejor entendimiento del lector. Por último, quisiera agradecer a los profesores María Rosa Pugliese (Universidad de Buenos Aires), Massimo Meccarelli (Università di Macerata), Sixto Sánchez-Lauro (Universidad de Barcelona) y Andrea Macía (Universidad Autónoma de Madrid) por sus sugerencias y comentarios, los cuales fueron, en su mayoría, atendidos. No obstante, la responsabilidad de lo escrito recae exclusivamente en el autor. 2. Del embarazo de ser juez local: el caso de Guillermo Bustamante (1825) No podría ser para menos la preocupación de Guillermo Bustamante al enterarse de la nominación que le hizo el Cabildo de Medellín para ser alcalde pedáneo de Copacabana (norte del Valle de Aburrá, Antioquia, Nueva Granada)3 , cargo que se veía obligado a ocupar el 5 de enero de 1825. No era para menos porque la designación implicaría muchas tareas, las cuales no todas generaban el respeto que merecía -según la lógica de un buen vecino- un representante de la justicia local y lega, para las cuales se exigía un tiempo que él, Guillermo, no podía dedicar, máxime que no tenía criados, solo contaba con un pequeño solar donde se cocinaba justo donde se habitaba, con dos hijos y una mujer que alimentar, etc. Igualmente, este encargo -con remuneración incierta 4 e, incluso, debiendo cargar, en algunos casos, con diversos costos 5 - implicaba ponerse en el centro de muchas miradas F

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3 Nótese que la elección anual de estas dignidades concejiles estaba consagrada en el apartado 5.3.1 de la Recopilación de Indias. 4 En ciertos casos, la remuneración era la exención de impuestos durante el período que cumplía tales funciones, como lo estableció, por ejemplo, el Código de Policía del Estado de Santander, para la segunda mitad del siglo XIX, para los comisarios de policía, especialmente de localidades pequeñas. REY VERA, Gloria Constanza y SERRANO GÓMEZ, Rocío, “La regulación de la vida privada en el código de policía del Estado de Santander”, MARTÍNEZ GARNICA, Armando y PARDO MARTÍNEZ, Orlando (eds.), El sistema jurídico en el Estado de Santander, Bucaramanga, Universidad Industrial de Santander, 2008, tomo 3, capítulo 1. En fin, en la mayoría de los casos, salvo en las ciudades (ver la nota de pie de página 53), por la pobreza de los ayuntamientos y de las comunidades, no había remuneración alguna. 5 Por ejemplo, un fiscal, ante el retardo para resolver en un juicio de hurto, dice: “El ministerio juzga que este es uno de los casos en que el procedimiento y buen éxito de una causa criminal pende absolutamente de la prudencia y actividad del juez que conoce de ella; por esto es que estos destinos se llaman cargas concejiles porque hay veces que los Jueces tienen que hacer gastos de su peculio para dar curso a los negocios; y por esto es que para ser jueces de 1ª instancia entre otras muchas cualidades se exige la de vecino del cantón; y es más probable que un individuo de esta naturaleza, conozca por lo menos tres o cuatro hombres de bien en todas las parroquias, y como es más natural que con frecuencia estén viniendo algunos de estas parroquias a las cabeceras del cantón he aquí la facilidad para dirigir las comunicaciones. Por otra parte en las criminales de oficio todo ciudadano a su vez tienen que prestar su servicio”. Por tanto, el Fiscal solicita que se apremie a los jueces locales para hacer comparecer, incluso a cargo de sus peculios, a unos testigos requeridos para el

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inquisitivas, especialmente la de los letrados y de las autoridades centrales, que veían con desconfianza su labor, hasta el punto de que no dudarían de sancionarlo severamente si infringía algún deber establecido por normas que él, muy seguramente, ignoraba. Y ni pensar en la posibilidad de pagar asesor letrado, puesto que era muy difícil contar con el dinero necesario ya fuera del peculio propio o del de las partes procesales –generalmente pobres de solemnidad- para costearlo. Entonces, qué mejor que excusarse de ser juez, cuando ni se quería, ni se podía. Ante tal situación, Bustamante solicitó –justo a quien él debería reemplazar- que recibiera el testimonio de tres individuos para que declarasen sobre su grave situación. Señor Alcalde Pedáneo. Guillermo Bustamante de este vecindario. Ante usted como haya lugar en derecho parezco y digo: que al mío conviene la práctica de una información sobre el estado actual de fortuna a que me hallo reducido; y como al efecto sea necesario que usted se sirva admitírmela, se lo suplico para que juramentando los testigos que por mí se le presenten, los examine por el tenor de las preguntas siguientes: 1ª. ¿Sobre si me conocen de vista trato y comunicación, y si les tocan las generales de la ley? 2ª. ¿Si les consta que soy un hombre pobre sin propiedad alguna, con la obligación de mantener a mi esposa y dos hijos pequeños? 3ª. ¿Si les consta que vivo en una casita que hice para cocina, por no haber tenido arbitrio para conseguir otra que pensé hacer para mi habitación, y si el terreno que ocupo lo reconozco a censo? 4ª. ¿Si les consta, que para la manutención de mi esposa, e hijos, tengo que trabajar diariamente, y si yo en persona soy el que traigo a la casa el agua y la leña por no tener criado alguno que me sirva? Y evacuada que sea suplico a usted se sirva otorgarme la original para el uso conveniente en justicia, que es la que pido, jurando no proceder de malicia. Guillermo Bustamante [Firma y rúbrica] 6 . F

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Ese mismo día, el alcalde pedáneo interrogó en secreto, como era la costumbre (con todo el peso que tiene la costumbre en aquel entonces), a los testigos que el propio Guillermo condujo. Uno de ellos, considerando necesario dejar en limpio a su amigo, agregó en el testimonio: Que es cierto que lo ha visto cargando agua y leña y aun cocinando por no tener quien se lo haga, cuando la mujer está enferma. Que esto que lleva dicho y declarado es la verdad en fuerza del juramento que hecho tiene en que se afirmó como en esta su declaración que le fue leída y le dijo ser mayor de setenta años y firma conmigo y testigos 7 . F

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Pero temiendo que estas tres declaraciones tomadas, ante la santa religión del juramento, de varones, mayores de edad y reconocidos en el pueblo de Copacabana no proceso criminal. Folios 3v-4r, Documento 1139, 1838, Archivo Histórico Judicial de Medellín (en adelante AHJM). 6 Folios 1r-1v, Documento 1169, 1825, A.H.J.M. 7 Testimonio de José Ignacio Betancur en el proceso de la referencia, folio 1v, Documento 1169, 1825, A.H.J.M.

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fueran suficientes, Guillermo solicitó al cura coadjutor, José Ignacio Cadavid, que diese constancia por escrito de que el peticionario era un hombre pobre, padre de dos adolescentes (“hijos medianos”), casado con mujer pobre, a quienes mantenía con su trabajo diario. Además, le aclaró al cura lo relativo a su domicilio: una casa ajena (sometida a censo) donde se habita junto a la cocina, pues por falta de recursos no había podido construir las demás habitaciones. Ante tales calamidades, el cura no pudo negarse a tal declaración en los siguientes términos: Guillermo Bustamante: Le es tan constante, y público el relato que usted hace en su manifiesto que en cualesquier tiempo daré a usted el documento o declaración suficiente que lo acredite. Copacabana, Enero 3 de 1825. José Ignacio Cadavid [Firma y rúbrica] 8 . F

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Una vez recogidas todas estas pruebas, sólo faltó el salto final: dirigirse al propio comandante de Armas de Antioquia (saltándose al Ayuntamiento), quien a la sazón presidía el gobierno de la provincia. Le pedía, pues, con base en el remedio que le “concede la ley”, que se le eximiese de tal empleo, ya que el Cabildo no tuvo en cuenta a lo que está “obligado por naturaleza” (esto es, que el Cabildo ignoró indebidamente las circunstancias tan adversas de Bustamante), para lo cual anexa los diversos testimonios y documentos ya aludidos. Ya el Comandante, el 4 de enero, solicitó al ilustre Cabildo le informe su parecer al respecto, todo sin “sin perjuicio de la posesión” que debía verificarse al día siguiente. Nada sabemos si se realizó la posesión, pero todo parece indicar que no fue así, puesto que el 10 de enero, el Cabildo de Medellín sugirió otra persona para ocupar tal encargo en Copacabana, lo cual fue ratificado por el Comandante el 11 de los corrientes, de la siguiente manera: Medellín, Enero 11 de 1825. Vistos: con lo expuesto por el ilustre Cabildo de esta Villa, se inhibe del empleo de Alcalde pedáneo de Copacabana a Guillermo Bustamante y se confirma en su lugar a Jesús María Osorno propuesto por el mismo Ayuntamiento. Comuníquesele para que inmediatamente disponga su posesión. Trujillo [Media firma y rúbrica] Escribano 9 . F

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Pero el asunto no terminó allí. El cabildo propuso que lo reemplazase Jesús María Osorno, de quien hasta el momento nada sabemos. Pero pocos días después, encontramos una petición de Pedro Sierra, designado por el Cabildo como alcalde pedáneo solicitando ser excluido de este cargo, y el Cabildo sugirió que se le aceptase su renuncia y designó a Silvestre Chaverre, de quien tampoco tenemos por el momento mayores noticias. En vista de lo representado por el señor Pedro Sierra, y prevenido por vuestra señoría en auto de 18 del corriente informamos no hay embarazo alguno por este cuerpo para que se le inhiba en virtud a las razones que alega y justifica, proponiendo este cuerpo en su lugar para en el caso que 8 9

Respuesta del Dr. José Ignacio Cadavid, 3 de enero de 1825, folio 3v, Documento 1169, 1825, A.H.J.M. Folio 5v, Documento 1169, 1825, A.H.J.M.

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vuestra señoría gradúe por legítimas sin excepciones al señor Silvestre Chaverre. Medellín, Enero 24 de 1825 (siguen las firmas de los miembros del Cabildo) 10 . F

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En fin, estos casos sucesivos ponen en evidencia la gran dificultad del Cabildo de Medellín para encontrar un alcalde pedáneo para Copacabana. Pero esta historia del pobre Guillermo, que hasta tenía que cocinar ante la enfermedad de su esposa (generando esto el pesar de sus amigos), no nos inquietaría más allá de lo que podría inquietar un caso aislado. Sin embargo, es justamente que no se trata de un caso aislado lo que nos llama la atención. El caso de Guillermo se repite constantemente, en los cargos concejiles y alcaldías dependientes, en este caso, del Ayuntamiento de Medellín (pero que se puede extender a los demás cabildos), alegando los designados todo tipo de causas. Esto pone de manifiesto, de un lado, las dificultades de encontrar “jueces” locales en la naciente república y, del otro, la tensión entre una justicia-estatal-legal-letrada con la justicia-local-consuetudinaria-lega 11 , que termina por generar el embarazo de ser juez concejil. Pero esta tensión, hay que aclararlo de una vez, va más allá de ser un mero enfrentamiento orgánico y supone, incluso, una concepción misma de dos lenguajes distintos sobre qué entender por juzgar, por ser juez y por las fuentes de Derecho. Otros casos nos ayudarán a entender mejor esta tensión y lo que allí se juega. F

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3. El embarazo de ser juez local: excusas para ser eximido de los cargos concejiles Entre las formas de lograr ser eximidos de ser parte de la justicia local apreciamos en términos generales dos tipos de procesos conexos: los de declaración de pobreza general (que en poco o nada cambiaron a lo largo del XIX antioqueño y a lo que le dedicaremos en un futuro un estudio aparte) 12 y los de solicitud concreta ante el jefe de gobierno de la F

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Folio 4r, Documento 3579, 1825, A.H.J.M. No nos referimos a la tensión entre la justicia foral y la justicia propia del derecho común en pleno proceso de expansión durante la baja Edad Media (explicada en cuanto sus efectos procesales en: ALONSO ROMERO, María Paz, Historia del proceso penal ordinario en Castilla: siglos XIII-XVIII, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1979, pp. 10-19; MONTERO AROCA, Juan, “La ley de enjuiciamiento civil española de 1855: la consolidación del proceso común”, GIULIANI, Alessandro y PICARDI, Nicola (eds.), L’Educazione giuridica. VI – Modelli storici Della procedura continentale, Tomo II –Dall’ordo iudiciarius al codice di procedura-, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1994, pp. 349-353), aunque sí podrían rescatarse ciertas herramientas analíticas con que han sido leídas dichas tensiones para el caso que ahora nos proponemos, asunto al que tendremos que acudir a la poca literatura existente en el ámbito hispanoamericano (entre la que contamos: GARCÍAGALLO, Alfonso, jueces populares y jueces técnicos en la Historia del Derecho Español, Madrid, Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1946; del mismo autor: “Alcaldes mayores y corregidores en Indias”, GARCÍA GALLO, Alfonso, Estudios de Historia del derecho indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1972, pp. 695-741; PUGLIESE, María Rosa, De la justicia lega a la justicia letrada, Buenos Aires, Junta de Estudios Históricos de San José de Flores, 2000, especialmente pp. 113-154; URIBE, Víctor, “Colonial Lawyers and the Administration of Justice”, ZIMMERMANN, Eduardo (ed.), Judicial Institutions in NineteenthCentury Latin America, London, Universidad of London, 1999, pp. 30-45) que nos guíe en nuestro trabajo sobre la tensión de la justicia local decimonónica con la letrada estatal. 12 Por ejemplo: Documento 3017, proceso de amparo de pobreza de 1809, A.H.J.M. Proceso que bien puede compararse, para denotar las profundas continuidades con: Documento 1419, 1845, A.H.J.M. A este proceso se le aplicó, por regla general, los numerales 82, 83 y 84 Novísima 10.24.11, Recopilación Granadina 1.12.25, Recopilación de Indias 2.23.48 y Partidas 3.23.20 (aunque sobre la aplicación de esta norma que el Fiscal Gómez, de 1845, citaba continuamente, no era aplicable a los amparos de pobreza, según sentenció el Tribunal, “sino a los casos en que el rey mismo debía juzgar de las causas de los pobres que estuviesen en el caso de la ley”, Folio 9r, Documento 1420, 1845, A.H.J.M. y en el mismo sentido Folio 18r, Documento 1458, 1845, A.H.J.M. Folio 3v, Documento 11020, 1846, A.H.J.M.), cuyo despacho se encuentra estatuido en 11

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provincia, siendo este último el trámite que realizó Guillermo Bustamante. Estos procesos, por demás, se presentaban en varias oportunidades conexos puesto que una forma común de solicitar ser excluido para ejercer como justicia local era ser declarado pobre de solemnidad. Tanto uno como otro proceso exigían pruebas similares a las del sistema procesal de la “tarifa legal” o tasación de las pruebas predominante en el Antiguo Régimen13 : en este caso, tres testimonios -esto es muy claro en los procesos de solicitud de amparo de pobreza–, aunque bastaba –según el Derecho vigente- con dos de hombres mayores, preferentemente propietarios, reconocidos como vecinos por parte del escribano, etc. Y las peticiones, ya para ser eximidos de algún cargo concejil o para ser considerados pobres (o ambos en una sola petición), estaban plagadas de argumentos afectivos y patrioteros. Luego de la minuciosa lectura de los procesos judiciales en este sentido, podemos dar cuenta de las excusas más usadas con éxito por los pobres designados, aclarando, para empezar, que la regla general en estos procesos era esgrimir de manera conjunta y casi siempre desordenada varias razones al mismo tiempo. Pero, haciendo un ejercicio ponderativo, podemos clasificarlas dependiendo de la fuerza que en cada proceso hayan dado, especialmente en la petición formulada, a las diversas excusas. Sin embargo, antes de pasar a la enunciación de varias de éstas, todas en la línea de la esgrimida por Bustamante, debemos pedir excusas al lector, pues entramos en un escenario –por el momentodescriptivo. Así, por ejemplo, tenemos la de tener casa habitada en otro vecindario que imposibilitaría que la “judicatura” sea manejada con la celeridad respectiva. F

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Juan de Dios Uribe. Alcalde ordinario de segunda nominación de la ciudad de Rionegro. Ante vuestra señoría por medio de persona de mi confianza respetuosamente digo: que yo he sido electo y confirmado para la citada magistratura, que desde luego desempeñaría gustosamente hasta sacrificarme en beneficio de la Patria y recta administración de justicia, sino me asistiesen motivos poderosos (que) no solo me eximen, sino que me impiden el ejercer con la exactitud debida tan delicado encargo. Yo me separé del cantón de Santa Rosa de donde soy vecino y donde tengo mi casa, por tomar a mi cargo una posesión de mi legítima madre de donde subsiste con su dilatada familia. Esta posesión carece de esclavos, y se perderá infaliblemente sin mi asistencia, de ella dependo con mi familia, y carezco absolutamente de arbitrio para subsistir sin el citado recurso de la posesión, quedando como quedaré infaliblemente sin medios, y expuesto a carecer de lo la “5ª escala del parágrafo 2.º del artículo 162 de la ley” de procedimiento civil (Folio 3r, Documento 1458, 1845, A.H.J.M.), es decir, de la ley de 14 de mayo de 1834. 13 ALONSO, Historia del…, (11), p. 30. Asunto que igualmente observó en la primera mitad del XIX venezolano: PÉREZ PERDOMO, Rogelio, “Proceso penal en la tradición hispánica y cambios republicanos en Venezuela en la primera mitad del siglo XIX”, GIULIANI, Alessandro y PICARDI, Nicola (eds.), L’Educazione giuridica. VI – Modelli storici Della procedura continentale, Tomo II –Dall’ordo iudiciarius al codice di procedura-, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1994, pp. 563-564. Sobre el procedimiento probatorio del proceso histórico español, véase: MONTERO, La ley…, (11). Por cierto, este autor narra como la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, fuente de muchos ordenamientos procesales hispanoamericanos, desapareció el valor legal (tarifa legal) de la prueba, debiendo los jueces apreciar con la sana crítica, pero la doctrina señaló en la época que la sana crítica no era arbitrio judicial y, al exponer en qué consistía, sentó que se trataba de las mismas reglas legales de valoración, lo que influyó directamente en la práctica judicial española (MONTERO, La ley…, (11), p. 419).

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necesario, si me dedico exclusivamente como debo dedicarme al desempeño de mi empleo. Lo dicho manifiesta que aun no soy vecino de este cantón, pues no me he desprendido de mi domicilio y vecindad de Santa Rosa, no menos que el que la judicatura quedaría en manos de un hombre sin recursos para mantener el decoro debido a ella, y para administrar justicia sin obstáculo e impedimentos. Debo agregar a más de esto, que tengo pendientes dos ejecuciones, intentada la una por el señor José María Rodríguez por cantidad de pesos que le adeudo, y la otra por mi tío el señor José Antonio Mejía por igual causa. Todos estos motivos son públicos y notorios al paso que obstativos a la opción de la judicatura que debe recaer siempre en sujeto expedito, y libres de tales inconvenientes. Vuestra señoría en vista de ello, como debidamente lo suplico, se servirá graduarlo por justos, y en su consecuencia eximirme del empleo de alcalde ordinario; para que recaiga en persona apta, capaz y expedita, pues así es justicia que pido, etc. Juan de Dios Uribe [Firma y rúbrica] 14 . F

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Otra excusa, alegada con éxito, es la de ser buen patriota (como el caso anterior, por demás) pero que la vejez y la enfermedad impiden el cabal cumplimiento del mandato asignado. Queda aquí en claro que la mención al patriotismo busca evitar un malentendido con el nuevo régimen político, pero, a pesar de tal advertencia, se sabe que la crisis producto de la renuncia de muchos cargos concejiles está asociada a la Revolución independista y, por tanto, con el Estado que nació de aquélla. Juan Antonio Salazar, Regidor primero, y alcalde ordinario de primera nominación en depósito en esta Villa de Marinilla, ante vuestra señoría, por persona de mi confianza, parezco, y como mejor proceda en derecho digo: que fui electo regidor primero por el cabildo del año pasado, confirmado por vuestra señoría y posesionado en mi empleo, sin embargo de hallarme amparado por la ley, tanto por haber tenido once hijos varones, como por mi ancianidad, y decadencia en mis bienes, como lo patentizan los documentos que con la solemnidad de estilo presento, pero sin embargo de todo esto que elabore a mi favor, y teniendo carácter de buen republicano, presté gustoso mi servicio sin atender al abandono de mi posesión de campo donde vivo, y a los sacrificios para la decencia, y demás gustos que son consiguiente a los empleados, presté mi servicio, en el que he estado gustoso, hasta que habiéndose enfermado gravemente el Señor Alcalde Ordinario de Primer Voto de este cabildo me cayó el depósito de la vara, y siéndome moralmente imposible llevar una carga que me agobia, y prepara la ruina en su totalidad mía, y de mi familia agregándose a ello, que por mi vejez, y enfermedades continuas, y, por no tener posibles no me hallo capaz de llevar todos los deberes de mi ministerio, sobre lo cual no quiero ser responsable ni a Dios, ni al gobierno. Por la certificación del médico que ha (pro)curado del Señor Pablo Ignacio Gómez, conocerá vuestra señoría que está muy dilatado el tiempo de la reposición, de éste, y por ello me veo obligado a recurrir a la piedad, justicia, y clemencia de vuestra señoría para que se digne mandar se 14 Folios 1r-1v, Líbelo de Juan de Dios Uribe del 18 de enero de 1825, Documento 361, 1825, A.H.J.M. Según la Recopilación de Indias (5.3.8), sólo pueden ser elegidos como alcaldes los vecinos.

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me excluya de la vara y solo quedar sirviendo mi regimiento sirviéndose poner su proveído para hacer nueva terna, o del mejor modo que halle conveniente en alivio del vasallo y conforme a justicia, que es mi solicitud, para lo que imploro el noble oficio que tan dignamente ejerce y en lo necesario juro, etc. Juan Antonio Salazar [Firma y rúbrica] 15 . F

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Una vez en sus manos, el Gobernador pasa la solicitud del “vasallo” al asesor letrado (lo que tiene como objetivo el doblegar al funcionario republicano-lego al nuevo lenguaje del derecho y al nuevo sistema burocrático centralizado que adopta el naciente Estado 16 ), lo que tiene cierto interés para nuestra investigación, pues se cita allí una ley que no es mencionada en los otros procesos consultados 17 : F

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Medellín, Febrero 22 de 1825. Al Asesor. Inmediatamente lo pase al Señor Asesor lo anoto. Gómez [Media firma y rúbrica]. Oficial. Sor Gobernador Comandante de Armas: Para resolver este punto con arreglo a la ley de 2 de Octubre año 11 (1821) y demás que obran en el particular pida vuestra señoría informe al Muy Ilustre Cabildo de la Villa de Marinilla, previniendo que en él se diga expresamente el número de hijos que ha tenido el regidor Salazar, cuantos han muerto, y cuantos viven. Medellín, Febrero 26 de 1825. Juan Nepomuceno de Aguilar [Firma y rúbrica] 18 . F

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A lo que responde el cabildo que el regidor tuvo “once hijos varones, de los que existen vivos cinco y han muerto seis” (Sala Capitular de Marinilla, Marzo 7 de 1825) 19 . Ante esta información, respondió el Asesor: F

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Conforme a la Ley 14, Título 1, Libro 5. R. habiendo tenido once hijos varones el señor Juan Antonio Salazar, de los cuales han muerto seis, y viven cinco; debe ser libre por toda su vida de las cargas, y oficios concejiles. 15

Folios 3r-3v, Documento 360, 1825, A.H.J.M. Un concepto político de Estado ya circulaba en el Antiguo Régimen (por ejemplo, nos lo hace saber Giovanni Botero con sus reflexiones católicas y conservadoras sobre la “razón de Estado”, al identificar Estado con Dominio fermo sobre los pueblos, BOTERO, Giovanni, Della ragion di Stato. Delle cause della grandezza delle città, A cura e con introduzione di Carlo Morandi, Bolonga, L. Cappelli Editori, 1930, p. 9). En adelante, evitaremos ese uso político para indicar mejor al Estado tal como se construyó en el siglo liberal, que ya es cosa distinta. Algo similar ocurría con el concepto de “ley” que no es exclusivo del siglo liberal, sino también del Antiguo Régimen, incluso recurrido término en la Recopilación de Indias dentro de su vaguedad en la forma de designar sus normas (véase: ALTAMIRA, Rafael, Análisis de la Recopilación de las Leyes de Indias de 1680, Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales e Instituto de Historia del Derecho Argentino, 1941, pp. 268-272). El contexto permitirá al lector entender cuándo se alude a una ley en el sentido liberal o en el sentido dado en el Antiguo Régimen. 17 Esta ley, que también encontramos en otras fuentes como la del 8 de octubre de 1821, establece el régimen municipal sin mayores reformas sustanciales al régimen municipal indiano. 18 Folios 3v-4r, Documento 360, 1825, A.H.J.M. El caso de Salazar es parecido al de Pedro Sierra, que se mencionará más adelante, quien pide, igualmente, ser exento del cargo de Alcalde Pedáneo por enfermedad y tener varios hijos varones (Folio 3v, Documento 3579, 1825, A.H.J.M.). Es importante señalar que Aguilar ocuparía ese mismo año el cargo de Juez Letrado de Hacienda (Documento 2336, 1833, A.H.J.M.). 19 Folios 4r-4v, Documento 360, 1825, A.H.J.M. 16

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Vuestra Señoría puede así declararlo; y en su consecuencia prevenir al Muy Ilustre Cabildo de Marinilla proceda a nueva elección con arreglo a las leyes. Medellín, 9 de Marzo de 1825. Juan Nepomuceno Aguilar [Firma y rúbrica] 20 . F

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Empero, no encontramos la remisión que hace el letrado. No ubicamos una disposición en este sentido en los títulos I, II y III del libro 5º de la Recopilación de Indias. Tampoco se trata de la Nueva Recopilación o Recopilación de Castilla (el 5.1. trata de casamientos). Sin embargo, algo parece aclarar las leyes 3, 4 y 5 del título I, libro XI (11.1.3, 4 y 5, según la nomenclatura tradicional) de la Novísima Recopilación (extraídas a su vez del Ordenamiento de Alcalá, de la Nueva Recopilación, etc.). En la ley 11.1.3 de la Novísima se indica la edad mínima de jueces ordinarios y sus delegados; en el 11.1.4, se señalan variadas causas por las cuales no se puede ser juez (quien tenga enfermedad continua, el mudo, el sordo, el ciego, el desatendido, el de mal seso, el que tuviere duda sobre si permanecerá como vecino, el embargado, el religioso, quien tuviese mala fama y la mujer a menos que fuese noble y recibiese un territorio); y en el 11.1.5 se indica que no podrá ser juez el siervo. En el caso bajo análisis, seguramente, el peticionario consideró que al tener hijos mayores de 20 años, capaces de ser jueces, él quedaría exento de tal obligación, sumado al hecho de su enfermedad por vejez. Claro está que en el Código Teodosiano, libro 12, título 1, 6, aparece una constitución del emperador Juliano que permite al padre de trece hijos quedar eximido del cargo de curial 21 . Ahora, el Gobernador poco interés tendría en verificar la fuente a la que alude el asesor letrado, simplemente procedió a actuar conforme lo aconsejado, librándose así de toda responsabilidad 22 . De tal manera, con norma o sin ella, en dos casos (el de Salazar y el de Sierra), tener varios hijos varones mayores implicaba la exención de un cargo que resultaba ser muy pesado para los vecinos. Siguiendo con las excusas presentadas en los diferentes procesos consultados, encontramos, nuevamente, la de las enfermedades (en este caso, una gonorrea sanguinolenta, que no implicaba necesariamente una enfermedad venérea, pudiendo tratarse, sin estar muy seguros de ello, de cálculos renales), pero ahora sumado a las mentales (“ánimo melancólico”), que son, seguramente, exageradas, pero efectivas. F

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Medellín, Enero 13 de 1825. Muy señor mío: en contestación a la suya fecha de ayer, digo: Que me es constante padece usted habitualmente de ahogo; como también ha padecido de una gonorrea sanguinolenta, con ardores en la vía de la orina, trayéndole inflamación a uno de los testículos, aunque este último síntoma no es continuo. Igualmente me consta ser (usted) un hombre hipocondriaco, que con frecuencia se ve atacado de este humor melancólico, en términos de exasperarlo. Es cuanto puedo decir a usted contestando a su citada. Francisco de Villa [Firma y rúbrica] 23 . F

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Con base en este diagnóstico, Pedro Sierra se dirige al Comandante de Armas:

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Folio 4v, Documento 360, 1825, A.H.J.M. Agradezco al profesor Faustino Martínez su ayuda en rastrear estas normas. 22 El funcionario lego que acatara el concepto del asesor letrado quedaba exonerado de cualquier responsabilidad si lo resuelto hubiese sido contra Derecho. Ver: PUGLIESE, De la…, (11), p. 32. 23 Folio 1r, Documento 3579, “Pedro Sierra reclama se le exima de un empleo concejil” (1825), A.H.J.M. “Hipocondríaco” viene a ser, en este contexto, enfermizo. 21

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Señor Gobernador Comandante de Armas. Pedro Sierra Alcalde pedáneo de Copacabana ante vuestra señoría con todo respeto parezco, y digo: que como consta de la carta original que debidamente exhibo yo soy un hombre valetudinario, porque a este estado me han reducido las enfermedades que padezco. La del ahogo es de las que me ataca lo menos cuatro ocasiones que cada mes, por dos, tres y más días, y así ella como la de gonorrea sanguinolenta de que también adolezco aunque no continuamente me impiden no solo andar a bestia, sino también para toda diligencia de a pie. Por estas razones se deduce que depositada en mí la judicatura de la parroquia de Copacabana ella no va a tener el desempeño de los quehaceres que le ocurran con la eficacia, delicadeza, y esmero que según las circunstancias exijan algunos de ellos; y como la retardación de cualesquiera de aquellos en que tenga interés el servicio puede traer perjuicios irreparables, lo hago presente en tiempo, no para que se me disimule, ni tolere cualesquiera falta en que por los males expresados pueda incurrir, sino para que se me releve del empleo, y que este recaiga en otro en quien no haya impedimento alguno sin que se entienda trato de excusarme por no servir la alcaldía, porque sin ella, y en todo aquello que me sea posible, siempre estoy pronto a hacerlo cada y cuando sea necesario en obsequio de la república. A más de lo expuesto, señor Gobernador soy uno de los hombres que he tenido seis hijos varones como consta de la certificación que igualmente presento, y aunque es cierto que de ellos ha muerto el uno, no por esto estoy fuera del caso de la ley que excluye de cargas concejiles a los que los tienen. En consecuencia de todo pues suplico a vuestra señoría se sirva inhibirme de la alcaldía, y disponer se llene la vacante en uno de los muchos que hay en mi vecindario sin los impedimentos que yo, pues así es justicia que pido jurando, etc. Pedro Sierra [Firma y rúbrica] 24 . F

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Igualmente, es común alegar, entre otras cosas, la crisis en los negocios personales como una razón de peso para no aceptar el encargo concejil 25 . F

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Señor Gobernador Comandante de Armas. José Manuel Jaramillo del cantón de Rionegro ante vuestra señoría conforme a derecho digo: que he sido nombrado y recibido regidor del Cabildo de mi vecindario a pesar de las muchas excepciones que tenía, sin cla[ri]dad por qué los señores que hicieron la elección no estaban al cabo de mis muchos padecimientos y repetidos servicios. Yo voy a referirlos a vuestra señoría y si ellos, como lo creo, merecen alguna consideración, los interpongo a fin de que se me exima del destino referido. Poco tiempo después de haberme avecindado en esta ciudad fui nombrado en el año de 1810 Alcalde de la Hermandad. Desempeñé todo el año estas funciones y el de 12 fui electo Regidor de este Ayuntamiento sin permitirme el descanso que la ley concede. El de 13 me nombraron Juez de Caminos, en cuyo destino trabajé todo el año con la actividad posible. Si mi 24

Folios 3r-3v, Documento 3579, 1825, A.H.J.M. Su excusa fue compartida por el Cabildo, quien le propone otro alcalde pedáneo al Comandante de Armas en Antioquia. 25 Solicitud de José Manuel Jaramillo de eximir de empleo de regidor del cabildo en Rionegro, por enfermedad y especialmente por poca ventura en los negocios, señalando que cuenta sólo con un esclavo y una mina para atender sus gastos. Documento 3413, 1825, A.H.J.M.

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fortuna hubiera sido mediocre todas estas ocupaciones habrían sido también de poco momento, pero para un hombre cuyos haberes han consistido y consisten en una mina y un solo esclavo cuatro años perdidos, no pueden sino arrastrarlo á las mendicidad. Añada pues vuestra señoría a estos atrasos, dos enfermedades graves, de un año de duración cada una, y se persuadirá que no solamente debía estar exento de un empleo que exige un año de duración, sino también de cualquier comisión que pida dos o tres días, si se tiene un poco de consideración con mi fortuna. Mi relación es una cosa pública, y además yo no sería capaz de alegar una falsedad. En esta virtud suplico a vuestra señoría se sirva desquitarme de dicho empleo que es justicia que solicito jurando lo necesario, etc. Joseph Manuel Jaramillo [Firma y rúbrica] 26 . F

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4. Ya no hay hombre que quiera servir estos destinos (los de juez local). El asunto de encontrar miembros de las justicias locales fue tan grave que el representante del ayuntamiento de la ciudad de Medellín se expresó así ante el señor Gobernador, Comandante de Armas, de Antioquia, el 18 de enero de 1825: Cumpliendo con el superior decreto de Vuestra Señoría en que previene informe este Ilustre Cabildo acerca de las reuniones que han hecho ante Vuestra Señoría los señores Alcaldes Ordinarios de esta ciudad; ha acordado el cuerpo en acta de hoy, el que yo exponga a Vuestra Señoría el concepto del ayuntamiento sobre el particular, y paso a verificarlo del modo siguiente: Las elecciones de Alcaldes Ordinarios hechas el día primero de enero corriente por la municipalidad, se ejecutaron en el lugar y día señalado, conforme a derecho. Ellas recayeron en los señores Julián Londoño y Juan de Dios Uribe individuos idóneos en todas las circunstancias que prescriben las leyes, de buenas costumbres, bien vistos; y a juicio de los electores capaces de desempeñar las funciones de su ministerio, con la honradez y decoro debido. Ni la Constitución, ni otra ley designa cual deba ser el valor de las propiedades que deban tener estos empleados. El cabildo que tuvo presentes todas las circunstancias necesarias halló que aunque no son ricos, tampoco son pobres de los que imprueban las leyes. Ellos poseen propiedades capaces de mantenerlos decentemente. Yo no puedo menos de hacer presente a Vuestra Señoría de que no hay hombre que quiera voluntariamente servir estos destinos y así es que cada electo procura librarse de esta carga siempre que pueda, no faltando pretextos, o causas, en que apoyar sus renuncias sin hacerse cargo de que todo ciudadano, a la vez que (al que) le toca su turno debe sufrir esta pensión siendo nombrado legítimamente. Por lo que el cuerpo capitular no cree suficientes las razones, que para que Vuestra Señoría les admita su renuncia, han alegado los señores Alcaldes Londoño y Uribe 27 . F

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El asunto no era para menos, puesto que la justicia local no podía quedarse sin miembros. Incluso, este afán por llenar las vacantes de la justicia local lo podemos apreciar 26

Folios 1r-1v, Documento 3413, 1825, A.H.J.M. Esta petición fue respaldada por el Cabildo de Rionegro y aceptada por el Gobernador Comandante de Armas de Antioquia. 27 Folio 2v-3r, Documento 361, 1825, A.H.J.M. Obsérvese cómo se invoca un vacío constitucional.

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cuando, casi que a la fuerza, se mandó traer a los elegidos, como nos lo informa esta petición del Jefe Político del Cantón de Medellín al de Antioquia: República de la Nueva Granada. Jefatura política, Medellín mayo 7 de 1846. Jefe político del cantón de Antioquia. El señor Nicolás Uribe vecino de Belén, ha sido nombrado alcalde de aquella parroquia para el presente año, el cual se ha ausentado para Ebéjico, distrito de ese cantón, que como sea de vigencia que este individuo venga a desempeñar ese destino, me dirijo a Usted con el objeto de que se sirva disponer que por el alcalde de Ebéjico se le prevenga a dicho señor Uribe se presente en la parroquia de Belén dentro del término de la distancia y un día más a tomar posesión del referido destino, pues esta jefatura en reciprocidad se ofrece al tanto siempre que por usted sea requerido. Dios guarde a Usted. Matías Garro 28 . F

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Además, bien nos dejan en claro los documentos anteriores que “no hay hombre que quiera voluntariamente servir estos destinos” 29 , y tienen que ser prevenidos para que cumplan tal encargo. ¿Cuál es la razón fundamental? No creemos, como diremos próximamente, que esta apatía se explique exclusivamente por temas de economía doméstica (pobreza de los elegidos), sino que, yendo más lejos, la justicia local estaba perdiendo su poder simbólico frente a la justicia letrada republicana con su lenguaje estatalista-legicentrista 30 . Sólo podrían equilibrarse, y no del todo, ambos lenguajes y ambas justicias si mediara el dinero que permitiera a los legos saber la opinión de los letrados antes F

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28 Folio 5r, Documento 17-11, No. 7, Oficios del Jefe Político de Medellín, 1846, Archivo Histórico Bernardo Martínez Villa (Santa Fe de Antioquia-Colombia). 29 Folio 2v-3r, Documento 361, 1825, A.H.J.M. Obsérvese cómo se invoca un vacío constitucional, aspecto que será estudiado posteriormente. 30 Sobre el localismo, como fuerza simbólica del Antiguo Régimen, ver: REYES CÁRDENAS, Ana Catalina, “La ambigüedad entre lo antiguo y lo nuevo. Dos mundos que se entrecruzan: Nueva Granada, 1808–1810”, CHUST, Manuel (Coord.). Doseañismos, constituciones e independencias, Madrid, Fundación MAPFRE/Instituto de Cultura, 2006, pp. 99-120. En igual sentido, analizando el caso venezolano: LÓPEZ BOHÓRQUEZ, Alí Enrique, “Viejas instituciones para una nueva república: El caso de Venezuela (1810-1830)”, Revista de Historia del Derecho, Buenos Aires, No. 32, 2004, pp. 135-148. Para el caso mexicano: PÉREZ COLLADOS, José María, “La recepción de los principios políticos de la ilustración en la Nueva España”, Homenaje al profesor Alfonso García-Gallo, Tomo III, Volumen **, Madrid, Universidad Complutense, 1996, p. 228. Sobre la función e importancia política de los sistemas concejiles: MONSALVO ANTON, José María, El sistema político concejil: el ejemplo del señorío medieval de Alba de Tormes y su concejo de Villa y Tierra, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1988. Este texto, en resumen, estudia un Concejo del XV español, sometido a señorío, y con base en él: 1) critica los estudios institucionales que se han limitado a hacer descripciones poco útiles para el conocimiento de los procesos políticos locales; 2) propone un modelo de interpretación del sistema de gobierno local articulado con otros entramados políticos que van desde el rey, pasan por el Señor Feudal (para este caso), las clases y los intereses corporativos, y el Concejo mismo, aplicable para buena parte de la península. Este estudio permite comprender la naturaleza política de la administración local y, a su vez, marcar diferencias entre el ayuntamiento neogranadino de principios del XIX (ya de por sí diferentes por algunas diferenciaciones que en su manejo ordenaba las Leyes de Indias) con el castellano del XV, pero también establecer ciertos proceso de larga duración. Empero, la importancia de los cabildos en el Antiguo Régimen hispanoamericano, así como su autonomía, no ha sido homogénea ni en el tiempo ni en los espacios, por lo que remitimos a: FERRERO MICÓ, Remedios, “En torno a la autonomía municipal”, FERRERO MICÓ, Remedios (coord.), Autonomía municipal en el mundo mediterráneo: historias y perspectivas, Valencia, Fundación profesor Manuel Broseta y Corts Valencianes, 2002, pp. 17-21. En este mismo sentido: VILLAS TINOCO, Siro, “La ciudad, las ciudades y la monarquía en la Castilla mediterránea”, FERRERO MICÓ, Remedios (coord.), Autonomía municipal en el mundo mediterráneo: historias y perspectivas, Valencia, Fundación profesor Manuel Broseta y Corts Valencianes, 2002, pp. 247-257.

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del fallo, pero justamente son la pobreza, de un lado, y la falta de abogados, del otro, las que se ponen como obstáculos en el camino. De esta manera, surge el miedo, para el alcalde, a ser sancionado (pues se sabe que en caso de un choque entre ambas justicias es la local la que sale juzgada) por la ignorancia del lenguaje letrado, peligros éstos que nos quedan en claro con el caso del juez de Quirimara (el cual se estudiará más adelante, en el apartado 6º de este trabajo) que sancionó sin la debida forma constitucional a Cruz, mereciendo por ello la sanción del juez letrado. No obstante, no podía permitirse el abandono masivo de los cargos de la justicia local mientras la justicia estatal-legal no estaba en condiciones, ni económicas ni políticas, de asumir los vacíos que aquélla dejaría -a pesar del ideal republicano que significa una justicia estatal, burocratizada, profesional y desligada del ordenamiento jurídico castellano y colonial 31 -; esto es, con una estructura de funcionarios letrados independiente de los poderes locales, con intereses ideológicos y políticos propios, y aplicadores leales de la ley estatal, ideal que no se pudo concretizar sino con pasos muy lentos durante todo el XIX y que, una vez consolidado, no por ello se convirtió en una rama homogénea. Esto, por demás, nos deja en claro que la fuente de la justicia local no era exclusivamente una delegación del rey 32 (ahora con la pretensión normativa de ser una delegación –transitoriadel Estado), sino una costumbre justificada, de un lado, en la autonomía local (a la que el nuevo Estado deberá enfrentarse como forma de instaurarse) y, del otro, en razones de economía-política republicana ya vistas. Las justicias locales eran, por el momento, un mal necesario. Urgía, pues, para el nuevo Estado, continuar con esos sistemas de administración gubernamental-judicial mientras se cimentaba la praxis del discurso normativo de la república centralizada, de un Estado fuerte, liderado por un ejecutivo, que construyera la nación por medio de leyes generales que evitaran la inseguridad jurídica que atribuían a la normativa procesal del Antiguo Régimen 33 . Podemos ver entonces un sistema normativo que aspiraba a un Estado monopolizador de lo jurídico-judicial y prácticas alejadas de ese ideal, abismo que motivó a los vecinos, en esos momentos de incertidumbre, a intentar F

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Sobre la vinculación del sistema jurídico colonial con la normativa española (específicamente castellana) del Antiguo Régimen, lo que fue a su vez la base de muchas partes del sistema jurídico republicano, especialmente en la primera mitad del XIX, véase: CUTTER, Charles R., “The legal culture of Spanish America on the Eve of Independence”, ZIMMERMANN, Eduardo (ed.), Judicial Institutions in Nineteenth Century Latin America, London, University of London, 1999, pp. 8-24. Este autor no duda en hablar de una cultura legal en la colonia (gracias, especialmente, al amplio arbitrio judicial que permitía a los jueces responder a las necesidades sociales) y de criticar el mito de sistema bárbaro, atroz, arbitrario, confuso y tiránico con que se le apodó durante la independencia. 32 Como lo cree GRAULLERA SANZ, Vicente, “La justicia local”, FERRERO MICÓ, Remedios (coord.), Autonomía municipal en el mundo mediterráneo: historias y perspectivas, Valencia, Fundación profesor Manuel Broseta y Corts Valencianes, 2002, pp. 33-44. En cambio, creemos que la justicia local del Antiguo Régimen no tiene su fuente solamente de una función delegada del rey, aunque este elemento no puede perderse de vista. Nace del manejo local de los asuntos propios que no competen al rey y que se legitiman, según la época, en costumbres que fácilmente se hacían ver como anteriores a la monarquía misma, por ejemplo al aludir a las curias romanas, etc., lo que, a la larga, hacía que los ayuntamientos se vieran a sí mismos como “depositarios de una cierta cuota de poder político independiente, de cuasi soberanía local” (VILLAS, La ciudad…, (30), p. 248). Ya con el Estado, éste pretendió hacer ver en la justicia local una delegación del Estado mismo, transitoria mientras se organiza la justicia letrada, pero esto igualmente es un ejercicio discursivo de poder por parte del Estado, en la medida que, para un cabildante, su función de administrar justicia se fundamenta en una razón anterior y por encima del Estado. De ahí la necesidad de extirpación gradual de tal figura por parte del estatalismo-legicentrismo. 33 Sobre la inseguridad jurídica en la normativa procesal del Antiguo Régimen: ALONSO, Historia del…, (11), pp. 30-32.

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alejarse de los cargos concejiles, en tanto el abismo no era para los representantes del Estado, sino para el sistema que se percibía, desde el anhelo político, como moribundo: la justicia local. Piénsese, por ejemplo, en la gran responsabilidad que recaía sobre los miembros de las justicias concejiles de aplicar la normativa republicana, de difícil acceso por demás, frente a las prácticas judiciales-jurídicas locales (que no siempre coincidían con la normativa general de las recopilaciones del Antiguo Régimen), lo que hacía poco amable el ejercicio de esta función para los vecinos. Responsabilidad que, por demás, era el ojo central del debate en torno a la justicia, en la medida que todas las facciones políticopartidistas consideraban crucial esta responsabilidad en los jueces locales (y que, de alguna manera, se verificó por medio de los jueces letrados de hacienda), pues simbolizaban el Antiguo Régimen colonial que debía ser desmontado, e, incluso, se consideraba crucial en los propios jueces letrados republicanos, a los que se les prevenía de ser las bocas de la ley (soberana) del Estado (soberano). Igualmente, esta falta de vecinos dispuestos a ocupar los cargos de la justicia local tiene otra explicación en fenómenos tales como la implementación burocrática en una naciente república y la estructura misma que se venía haciendo del derecho de enjuiciamiento, lo que pone de manifiesto una normativa judicial y una cultura jurídica de “frontera” en la que se intenta articular una justicia profesional letrada representante en el sentido moderno de un Estado 34 con la lega heredada de la colonia, que no goza del poder que otorga la “representación”, sino que se manifiesta como un vecino designado por una localidad que lo conoce y que él conoce; es decir, una relación nacida de la experiencia entre los vecinos mismos (lo que le da un conocimiento muy relevante para juzgar en equidad) y del conocimiento inmediato de lo que se ha venido haciendo en esos cargos (conocimiento de las costumbres locales). Esta experiencia, es lo que nuestro letrado Pantaleón Arango (actuando en este caso como Alcalde Ordinario) llamó “conocimientos prácticos”, cuando le pide al juez local en cuya jurisdicción se cometió un suicidio que le diga qué sabía al respecto y qué información tendría del occiso: F

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Mayo 31 de 1809. El Alcalde Don Esteban González certificará a continuación que según los conocimientos prácticos que tenga como que fue en su jurisdicción lo que le conste en cuanto al hecho, sobre su conducta y procederes y hechos se reserva. Pantaleón Arango [Firma y rúbrica] 35 . F

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Justo lo contrario sucedía con el juez letrado, designado desde el centro, que bien podía ser foráneo al distrito judicial donde debía juzgar y, por tanto, desconocedor de los vecinos y de sus costumbres propias, puesto que dicho “conocimiento práctico” no es relevante para el nuevo proceso republicano, basado en un lenguaje letrado cada vez más estatalistalegicentrista, proceso complejo y muy conflictivo que sólo se estabilizará, y no del todo, en la segunda mitad del siglo XIX. 34

Para el caso mexicano, es importante ver: ÁLVAREZ MONTERO, José Lorenzo, El poder judicial del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave a través de su legislación 1824-2007, Xalapa – Veracruz, Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de la Llave, 2007. En esta obra se informa de la normativa del poder judicial del Estado de Veracruz desde 1824 hasta el 2007. Queda claro el ideal estatalista de jueces letrados que tenían que convivir, por las realidades mexicanas, con los alcaldes, jueces iletrados, etc. (decreto 16 de 28 de julio de 1824; Constitución de Veracruz de 1825, artículos 65, 66, 67, 68 y 69; decreto 109 del 31 de marzo de 1828; ley para el arreglo de la administración de justicia de 1830; reformas constitucionales de 1831; etc.). 35 Folio 4r, Documento 3467, 1809, A.H.J.M.

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El ideal político liberal de inicios de la segunda república (es decir, luego de la independencia definitiva de España) era situar un juez letrado (conocido en estos momentos como “de hacienda”) en cada provincia o cantón, según el caso, con unos procedimientos que deberían ser puestos por escrito por parte del poder legislativo. Pero el ideal político conservador era fundamentalmente reprimir la creciente criminalidad por medio de audiencias sumarias y penas severas, todo por medio de una normativa de excepcionalidad. De esta forma, el Congreso 36 , en 1826, autorizó la creación de los nuevos cargos judiciales letrados (con sus respectivas Cortes Superiores en tres de los doce departamentos neogranadinos), al mismo tiempo que aprobó una ley muy fuerte contra el hurto que debería ser juzgado justamente por esta misma jurisdicción letrada recién creada. Pero los nombramientos quedaron en letra muerta por la falta de fondos y de abogados; y tampoco, valga decirlo, se pusieron fin a los robos 37 . Por tanto, con esta norma, la naciente república no logró la revolución que implicaría una nueva estructura burocrática en el poder judicial, esto es, una revolución contra el modelo virreinal del funcionario, revolución basada en la remuneración mediante sueldo del burócrata, la instauración de la oficina como espacio de despacho de los asuntos públicos en vez del de la visita in situ (esta última era la modalidad implementada para el cubrimiento efectivo de los asuntos que le correspondía atender al funcionario colonial que sobrevivió durante muchos años más) y la juridificación38 de la mente del funcionario (es decir, que el burócrata, con un discurso cada vez más especializado, se sintiera vinculado por la ley soberana, en vez de considerarse un individuo piadoso intermediario entre la justicia y la ruda equidad), entre otros elementos. Fue por ello que, al darse cuenta las autoridades de que no eran capaces de financiar la justicia letrada con cargo a los presupuestos cantonales y provocar la anhelada revolución burocrática, se suspendió el establecimiento de jueces letrados por medio del decreto del 24 de noviembre de 1826, volviendo a delegarse en los alcaldes ordinarios la primera instancia de buena parte de los asuntos judiciales. Pero el anhelo no desapareció allí y el ideal de tener jueces letrados volvería a ser restablecido en 1832, justo con el gobierno santandereano, si bien tampoco aquí se logró desplazar a los justicias locales. Este anhelo se mantiene durante todo el siglo XIX, tal como deja en claro el artículo 157 de la Constitución de 1886, que, a pesar del desarrollo que la justicia letrada tenía para ese entonces, terminó por aceptar, para los jueces inferiores, la posibilidad de ser legos. Concretamente, la norma en cuestión señaló que, para el ejercicio del cargo de juez, “[…] se requiere ser ciudadano en ejercicio, estar versado en la ciencia del derecho y gozar de buena reputación. La segunda de estas calidades no es indispensable respecto de los jueces municipales”. Pero como ya se dijo, aparte de esa intención de una justicia letrada en contravía de la justicia colonial -es decir, local- se presentaban otras circunstancias que hacían poco apetecible la condición de juez: las responsabilidades que recaían sobre la persona (ya como entidad en abstracto) ante el hecho de una legislación inaccesible. Veamos algunos casos. F

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5. Juan Domingo Salazar, alcalde de Canoas: Alfabeto pues sabe firmar

36 Sobre el papel del Congreso en ese entonces: BUSHNELL, David, El régimen de Santander en la Gran Colombia, Trad. Jorge Orlando Melo, Bogotá, Universidad Nacional, 1966, pp. 68-76. 37 BUSHNELL, El régimen…, (36), pp. 67-68. 38 Este concepto, para lo que nos interesa, involucra no sólo la progresiva reducción del Derecho en la ley, sino también el estatalismo, la especialización del lenguaje jurídico, la profesionalización de los cargos judiciales, etc.Sobre este concepto, ver: BLICHNER, Lars Chr. y MOLANDER, Anders, “Mapping juridification”, European Law Review, Vol. 14, No. 1, 2008, pp. 36-54.

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Este hombre, alcalde y juez parroquial de Canoas - Carmen, Antioquia, no remitió las listas de electores para las próximas elecciones, según lo dispuesto por la ley del 30 de marzo de 1832. Ante tal omisión, se envió un emisario a dicha localidad, ante el cual, el mencionado Salazar indicó que recibía la orden y que “queda en su cumplimiento”. Pero ante la nueva demora, el gobernador de la Provincia le solicitó al Cabildo del Carmen que informara de tal negligencia al juez letrado de hacienda para que éste le impusiera la sanción a que hubiera lugar. Cuando el Cabildo recibió la comunicación del gobernador provincial aprovechó la inusitada oportunidad para quejarse de las malas labores en la administración de gobierno y justicia que ese tal Salazar había brindado a sus vecinos, por lo que terminó el representante de esta corporación el mencionado líbelo de esta manera: En la sala de audiencia pública de la Villa de Marinilla a siete de Junio de mil ochocientos treinta y dos, se reunió la Ilustre Corporación Municipal del Cantón en sesión extraordinaria de hoy con el objeto de dar cumplimiento a los asuntos de su resorte dándoles su debido impulso. En primer lugar se trajo a la vista una resolución del señor Gobernador de la provincia de fecha de ayer en que previene que no obstante de que el juez parroquial de Canoas no ha remitido la lista de electores para las próximas elecciones, se proceda a formar la general con las de las otras parroquias en observancia de la ley, exigiéndole siempre a dicho juez la de su parroquia para que se agregue después, así que la multa que se le impuso desde primero de corriente por contumaz, y apático; y que se dirija al juzgado de hacienda la correspondiente queja contra el indicado alcalde como ya se había hecho al gobierno por su mal comportamiento en el desempeño de sus obligaciones; mandó que se cumpla todo como lo ordena; y en su virtud procedió a formar la lista general de electores que dispone la ley citada de 30 de marzo último, y que fecha se circule en copia a los jueces parroquiales por el señor Jefe del cantón para los efectos consiguientes llevándose a efecto por el mismo como preside del cuerpo, lo demás contenido en la resolución que se agregará a su lugar y número respectivo (…) Por tanto esta jefatura por sí, y en nombre del Ilustre Concejo municipal que preside, y en uso y ejercicio de la acción que el derecho le permite, eleva a ese juzgado de letras la correspondiente queja contra el indicado Alcalde Parroquial de Canoas como dicho es, en la mejor vía, y forma que más haya lugar, y pide expreso pronunciamiento sobre su separación del destino y que se le aplique la pena que merezca, pues de otro modo los asuntos del gobierno padecerán entorpecimiento en su ejecución, aquel pueblo carecerá de la justicia y este ministerio no tendrá tiempo ni para darle órdenes repetidas sin fruto, con perjuicio del despacho de la multitud de asuntos que están encomendados. Ciertamente que siente este juzgado exponer a un subalterno a sufrir el castigo de la ley, pero él ha faltado a su deber y es necesario que sienta la poderosa influencia y peso de ella, porque así lo exige el buen orden, y la justicia que solicito, y juro etc. Juan de la Cruz Ramírez [Firma y rúbrica]39 . F

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Folios 3r-4v, Documento 2339, 1832, A.H.J.M.

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Este juez letrado de hacienda, una vez dio la apertura de la indagación, solicitó a su “subalterno” Salazar las razones de su negligencia, a las que respondió –por tercera persona, pues no sabía escribir- sucinta pero creíblemente, que: Yo por mi desgracia no tengo ningunos privilegios, soy un hombre criado en el monte, ni se leer, ni escribir; pues cuando se me remite algún oficio tengo que buscar quien lo lea y conteste que como aquí se carece de hombres que entiendan muchas veces ni saben el curso que se le debe al señalar órdenes… Amen de esto soy muy torpe pues aunque algunos señores me aconsejan y encaminan por los senderos de la Magistratura a la vez cumplir con todo cometo atentados (…) 40 . F

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Pero, al conocer tal respuesta, el Cabildo, que claramente deseaba verlo sancionado, sin que conozcamos bien las razones de tal encono, no dudó en dirigirse al juez letrado, señalando que el alcalde parroquial sí sabía leer y escribir, siendo la mejor prueba de ello, su firma cursiva (!) en algunas notas oficiales que había remitido en el pasado, donde se veían claramente inscripciones de “regular letra” de su nombre y apellido. Así, el juzgado letrado, considerando que se presume que todo alcalde-juez debe saber leer y escribir, pues de lo contrario debió oponerse al momento de la elección, y ante las afirmaciones del Cabildo ordinario, dijo: [Q]ue exigiendo la ley 4ª, título 3º, libro 5º, Recopilación de Indias que los alcaldes sepan leer y escribir tiene la presunción de ciencia y por desconocerla debería haber proveído lo contrario que no lo ha hecho 41 . F

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Entonces al juez parroquial, además de los apremios de rigor, le condena a las costas del proceso, siguiendo la regla general de que el vencido o el temerario paga las expensas del pleito 42 (asunto que luego será regulado por 2.2.17 Recopilación Granadina 43 ), que fue una cifra nada despreciable, por demás. F

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5. Alcalde de Titiribí y el procedimiento judicial a seguir: ¿el justo o el legal? Otro caso donde la ignorancia del alcalde termina por generar un gran lío pone en evidencia la tensión de las justicias de la que venimos hablando. Miguel Peláez presentó una 40 La Recopilación de Indias (2.28.18) señalaba que las peticiones y los interrogatorios de los procuradores, justicias, etc., deben hacerse en buena letra. AYALA, Manuel Josef de, Notas a la recopilación de Indias: Origen e historia ilustrada de las leyes de Indias, Transcripción y estudio preliminar de Juan Manzano, Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1945, tomo 2, p. 405. 41 Folio 8r, Documento 2339, 1832, A.H.J.M. Se trata de 5.3.4, que señala que para ser alcalde se requiere ser persona hábil y alfabeto. Para esta investigación se consultó el siguiente facsímile: Recopilación de leyes de los reynos de las Indias, prólogo por Ramón Menéndez y estudio preliminar Juan Manzano, Madrid, Ediciones cultura hispánica, 1973. No obstante, tal exigencia no se requería en la Península, tal como nos lo informa Tapia: “Para ser alcalde ordinario se necesita tener veinte años de edad, y no es preciso que sepa leer ni escribir, siempre que sea hombre capaz” TAPIA, Eugenio de, Febrero novísimo, ó librería de jueces, abogados y escribanos, refundida, ordenada bajo nuevo método, y adicionada con un tratado del juicio criminal, y algunos otros, tomo I, Valencia, Imprenta de Ildefonso Mompié, 1828, p. 196. 42 Ver lo señalado al respecto en: TAPIA, Febrero novísimo…, Tomo V, Capítulo 8, (41), pp. 186-193. 43 Un ejemplo de la tasación de costas en un proceso de remate de bien inmueble: Folios 2r-2v, Documento 1464, 1848, A.H.J.M.

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demanda verbal contra Antonio Restrepo por un camino que este último le había cerrado 44 . Pero el alcalde –juez parroquial de Titiribí- consideró sensato que este proceso debía adelantarse por escrito (desconociendo por completo las normas castellanas y el decreto de procedimiento civil vigente que señalaban que los casos de menor cuantía se tramitaban de manera oral), lo que implicaría gastos mayores a Miguel, que no estaba dispuesto a sufragar (aunque sí los sufragó actuando, por escrito, ante el Juez letrado de hacienda), un cambio del proceso verbal (de única instancia que era el señalado para este proceso) y, por tanto, una posible incompetencia del juez local y una nulidad de lo actuado. En consecuencia, Peláez se quejó, por escrito, ante el Juez letrado de hacienda en Medellín, y este último solicitó al funcionario, Manuel María Llano, una explicación de lo sucedido. Éste último alegó, fundamentalmente, que le pareció lo más razonable pedirle a Miguel que pasara por escrito sus quejas para referírselas luego a Antonio, pero ahora, viendo –por la magnitud que tomaron los hechos- que tal procedimiento no era el adecuado, pidió consejo al juez letrado (en el propio escrito de respuesta a la queja) sobre cómo actuar en un futuro, y terminó diciendo que su actuación no había sido por temeridad, sino porque no hay un hombre en el pueblo a quien pudiese pedir consejo o que tenga un “código de leyes” 45 que consultar (y ni pensar en algún Ordo iudiciarius disponible) 46 , y además porque así es como él ha visto “usar siempre en este pueblo”. El juez letrado, haciendo consideraciones similares a las del caso inmediatamente anterior, condenó en costas del proceso al juez Llano por denegación de justicia, aplicando en este caso una presunción contenida en el decreto de procedimiento civil, artículo 165, en el que se señala que los jueces son responsables por el desconocimiento de las disposiciones generales y pagaran costas y perjuicios con ocasión de sus actos que impliquen denegación de justicia47 . F

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Veamos el caso: Señor Juez Letrado de Hacienda: En cumplimiento del decreto de vuestra señoría con fecha cinco de los corrientes informo lo siguiente: En mi 44 Es común la demanda oral ante la justicia local, a pesar de ciertos autores que consideraban que ésta había caído en desuso, lo que es cierto si se observa el proceso desarrollado ante los jueces letrados del antiguo régimen como de la república. En esta imprecisión cae MONTERO, La ley…, (11), pp. 383 y 447 (en esta última cita a Tapias como la fuente de tal apreciación). 45 No podemos caer en la tentación de creer, por estas frases generales de referencia tan comunes en el Antiguo Régimen, que ya se está ante un legicentrismo. Son comunes en los expedientes judiciales, como en las Recopilaciones, frases de referencia general a las leyes para aludir al derecho. Esta precaución nos la hace: ALTAMIRA, Análisis de…, (16), p. 272. 46 Es decir, algún tratado, teórico o práctico, sobre el procedimiento a seguir por parte del juez común o canónico (STICKLER, Alfonso María, “Ordines Judiciarii (1957)”, GIULIANI, Alessandro y PICARDI, Nicola (eds.), L’Educazione giuridica. VI – Modelli storici Della procedura continentale, Tomo II –Dall’ordo iudiciarius al codice di procedura, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1994, p. 3).Igualmente, sería útil al lector, para hacer la respectiva comparación entre el proceso letrado con lo actuado por Llano, ver: ##ALONSO ROMERO, María Paz, Orden procesal y garantías entre Antiguo Régimen y constitucionalismo gaditano, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008. ALONSO ROMERO, María Paz, “El solemne orden de los juicios. La lentitud como problema en la historia del proceso en Castilla”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Derecho y Proceso, 5, 2001, pp. 23-53. MECCARELLI, Massimo, “##Le categorie dottrinali della procedura e l’effettività della giustizia penale nel tardo medioevo”, CHIFFOLAEAU, J., GAUVARD, C., ZORZI, A. (dirs.), Pratiques sociales et politiques judiciaires dans les villes de l’Occident à la fin du Moyen Age, Roma, Ecole Francaise e Rome, 2007, pp. 573-594.Agradezco al amigo Meccarelli por ponerme en camino hacia estos textos. 47 Folio 5v, Ordinária (Queja), demandante Miguel Peláez, Demandado: Alcalde de Titiribí, Documento 6789, 1833, A.H.J.M.

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Juzgado puso demanda verbal el señor Miguel Peláez contra el señor Antonio Restrepo sobre varios perjuicios que dice le ha causado el segundo, y después de haberlo hecho comparecer ante mí, y de haber expuesto cada uno lo que tenía que exponer; y resultando de ahí que el señor Restrepo negaba que él fuese el que hacía cabeza en la obligación que él y otros interesados tenían de mantener una puerta en un camino de costumbre que es el origen de esta cuestión, tuve a bien resolver que dicho Peláez probare que dicho Restrepo era el que hacía cabeza, o que a su costa hiciese comparecer a los demás interesados, para que se declarase quien era el que hacía cabeza, o para que recayese sobre todos el cargo que éste hacía, para que según lo que resultare acudir a un letrado para que me aconsejare lo que debía hacer en tales circunstancias. Y habiéndose presentado al día siguiente dicho Peláez, diciendo que uno de los interesados estaba gravemente enfermo y no podía comparecer, pero que él estaba pronto a probar que los demás interesados habían hecho dejación de dicho camino y que solamente el dicho Restrepo hacía uso de él; y para ver si de algún modo podía cortar de raíz dicha cuestión, y que quedaran transados yo mismo le propuse que nombrase cada uno un individuo de su parte, para ver si de ese modo los podíamos transar, y que no pasase más adelante la cosa. Y no habiendo encontrado el señor Restrepo no tuvo efecto mi proposición, y después de haberse vuelto a reunir, les he propuesto cuanta clase de composición me ha sugerido mi razón, y no habiendo podido hacer nada, tuve a bien dictar que el potente expusiese su razón por escrito para pasarle traslado a la parte contraria para que en vista de lo que uno y otro expusiere dirigir los papeles a un asesor para que me aconsejara lo que debía hacer en el particular. Y habiéndome pedido el señor Peláez que informare le he dicho yo a él que lo voy a informar, que lo que quiera decir en esto será que le certifique y así he dicho que eso es, y le he dicho que si le certifico que me traiga los derechos y papel, según lo he visto usar siempre en este pueblo. Si he infringido la ley y le he negado la justicia como lo dice el señor Peláez en su escrito, no ha sido por temeridad sino porque en este pueblo no hay un hombre de quien uno aconsejarse, ni un código de leyes a quien consultar. Todo lo que he hecho he creído que es arreglado a derecho, ahora si no es, como lo dice el señor Peláez, Vuestra Señoría dictará lo que hallare en justicia. Titiribí, sobre nueve de mil ochocientos treinta y tres. Manuel María Llano [Firma y rúbrica] 48 . F

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7. El caso de Cruz Muñoz (1833): violación del código sagrado de la Nueva Granada No sabemos bien qué hizo Cruz Muñoz, quien seguramente no fue un vecino ejemplar, pues el propio juez local o parroquial de Quirimara, Antioquia, nos informa de las varias advertencias que éste recibió en el pasado. Pero independientemente de su comportamiento cívico, es de admirar su insistencia al sentirse disminuido en los derechos que él, por demás, no había leído, en tanto estamos ante un vecino que recurrió a otro (Pascasio Uribe), más ducho en las artes forenses, para que firme por él y redactara a su propia ciencia y certeza los alegatos que lo llevaron a quejarse ante la justicia letrada por los comportamientos inconstitucionales del juez lego parroquial.

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Folios 2v-3v, Documento 6789, 1833, A.H.J.M.

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Así, Cruz, por medio de un procurador ad hoc, le señaló al juez letrado de hacienda que el alcalde de Quirimara había violado ciertos derechos que el “código sagrado de la Nueva Granada” 49 consagra, tales como la libertad personal, el ser detenido sólo en cárceles previamente establecidas como tales y a obtener la boleta que informe la causa de la detención dentro de las 12 horas siguientes. Dice así: F

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Señor Juez Letrado de Hacienda. Cruz Muñoz, vecino de Quirimara, contestando a la vista de que usted me ha dado del informe puesto por el juez de aquel partido, señor José Caro, ante usted con todo el respeto y según derecho, digo: que lisa y llanamente confiesa este magistrado: 1º que no me dio la boleta de prisión en el tiempo y modo que está prevenido en el artículo 186 de la Constitución del Estado: 2º que me puso preso en su casa, no dos horas, como dice en el informe 24, según lo expresa la boleta suscrita por el mismo y el dicho de dos testigos conformes, contra lo expresamente dispuesto en el artículo 190 de dicha Constitución. Resulta, pues, con la mayor evidencia, tanto de los documentos que he presentado, como de la confesión del mismo juez, que en mi persona han sido violadas, por este magistrado, dos artículos del código sagrado de la Nueva Granada, luego él debe sufrir infaliblemente el castigo a que se ha hecho acreedor por su arbitrariedad y despotismo, castigo que con toda justicia reclamo ante usted con más las costas, costos, daños y perjuicios que me ha hecho sufrir este juez arbitrario. Yo no dudo señor Juez que esto debe suceder así, pues de otro modo ¿qué sería de los ciudadanos y principalmente de los pobres como yo puestos y entregados discrecionalmente a jueces vengativos, como ha manifestado serlo el del partido de mi vecindad? Infaliblemente vendríamos a ser víctimas de las vergonzosas pasiones de nuestros mandatarios, pero no, afortunadamente tenemos leyes justas y magistrados íntegros que saben hacerlas respetar y obedecer (...). A ruego de Cruz Muñoz. Pascasio Uribe y Ochoa [Firma y rúbrica] 50 . F

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Cruz, instruido muy hábilmente por Uribe, alegó que se violó su derecho constitucional a la libertad personal (obsérvese que la constitución era alegada como norma vinculante ante el juez), y que el cepo de la casa del alcalde no era cárcel legalmente constituida 51 . Según la boleta de prisión que el alcalde le dio a Cruz, éste fue objeto de prisión por 24 horas por faltar a lo que se le había ordenado reiteradamente, constituyéndose, a juicio del alcalde, en desobediente contumaz ante la autoridad. Nuevamente alega Cruz que esa boleta le debió ser entregada dentro de las 12 horas indicando el motivo de su detención, lo que, sumado a que no fue recluido en cárcel legal, son violaciones a expresos mandatos constitucionales del Estado. F

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Folio 6r, Documento 6735, 1833, A.H.J.M. Un análisis de la importancia de este caso para la historia del judicial review en: BOTERO BERNAL, Andrés, “Matizando o discurso eurocêntrico sobre a interpretação constitucional na America Latina”, trad. Francisco Codorniz, Revista Seqüência, UFSC, Florianópolis (SC), Brasil, No. 59, Vol. 29, 2009, pp. 271-298. 50 Folio 6r, Documento 6735, 1833, A.H.J.M. 51 Valga decir que, en el imaginario del antioqueño no letrado, el cabildo y la cárcel eran el mismo espacio. Varias normativas –como la que alega Cruz a su favor- intentaron separar en realidad ambos espacios, con poco éxito. Incluso, en el caso del Aguacatal (1873), en uno de los testimonios de dicho proceso, el negro Evaristo Galiano se refiere al Cabildo para designar la Cárcel. MUÑOZ, Francisco de Paula, El Crimen del Aguacatal, Medellín, Imprenta del Estado por León F. Villaveces, 1874, capítulo IX, parte segunda.

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El juez letrado de hacienda, al enterarse del entuerto, conminó al alcalde-juez parroquial para que informase sobre su proceder, indicando éste que ha sido costumbre dar ese tipo de arresto por delitos de poca consideración aplicados directamente por los alcaldes, y que si violó alguna norma escrita no fue por temeridad, sino por no saber leer ni escribir (lo que explica, por además, por qué no le dio la boleta a tiempo: no tenía cerca quién la escribiera), que no se cuenta en la localidad con persona a quien se pudiese preguntar sobre leyes y porque ésa es la costumbre del lugar. En fin, dijo: Cumpliendo con su decreto de 2 de Agosto digo: que habiendo desobedecido la 1ª, 2ª y 3ª orden de este juzgado Cruz Muñoz lo arresté como dos horas, que no le entregué la boleta antes de la prisión a causa de que no sé leer ni escribir, ni menos hay en esta montaña a quien preguntar, y que cuando la justificación del juzgado halle que he errado, es porque en estos montes ha sido una costumbre el que los jueces han dado arresto en su casa a los delitos de poca consideración, y que no es defecto mío el ignorar las leyes, pues soy un hombre ignorante 52 . F

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Aludió el juez, expresamente, a la costumbre en la práctica judicial local, que bien estaba respaldada normativamente por el libro V, título III de las Leyes de Indias, dedicado a los Alcaldes Ordinarios. Entre las leyes de este título se encuentran varias remisiones a la costumbre o práctica “judicial” en el distrito de actuación del juez, véanse las leyes 14 (donde se establece una norma, pero se señala que no se aplicará si la costumbre del lugar “hubiere introducido lo contrario”), 16 (que remite a que se siga lo preceptuado en la costumbre del lugar en lo referente a quien conoce los conflictos entre españoles e indios), 19 (que ordena seguir la costumbre del lugar en lo relativo a la jurisdicción del alcalde) y 22 (que indica que se siga la costumbre del lugar sobre las horas y fechas de las audiencias de los alcaldes). Algo similar ocurre en el título I del libro VII dedicado a los pesquisidores y jueces de comisión, especialmente la ley 10. En fin, lo alegado por el alcalde de Quirimara sobre la costumbre en su localidad no era un argumento flojo, si se siguen las normas indianas, que obviamente él desconocía, pero cosa distinta sucedió cuando irrumpió en el lenguaje jurídico dominante, es decir, en el de los jueces y asesores letrados, la constitución –con su fuerza estatalista- como una norma jurídica superior. Además, y es lo más importante, la costumbre no se justifica por normas que la autorizan o la remiten, se justifica en sus propios presupuestos sociales, como una práctica que termina imponiéndose, pues si deja de hacerse deja de ser costumbre, al perderse el animo iuris, por lo cual estamos, en el caso Cruz, en presencia de la muerte, paulatina, de la costumbre que antes amparaba al juez local de encerrar en su casa a un vecino reincidente, en la medida que ya no empieza a ser considerada como obligatoria por las instancias de poder estatales. Pero estos argumentos -como en otros casos similares, que, por espacio, no pudimos exponer aquí- no convencieron al juez letrado, quien presumió el conocimiento de la constitución y de la ley (en su sentido más amplio, cobijando aquí las recopilaciones) así como el alfabetismo del alcalde (todo alcalde debe saber leer, ergo el alcalde de Quirimara no puede excusarse en su analfabetismo, algo de lo que ya hablamos), por lo que procede a 52 Folio 4r, Documento 6735, Ordinaria, Queja, Demandante Cruz Muñoz, Demandado Alcalde de Quirimara, 1833, A.H.J.M.

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exigirle reparaciones y a condenarlo en costas del proceso. En fin, este alcalde es condenado por violar unas normas constitucionales de las que no sabía y a partir de la aplicación de una presunción basada en las recopilaciones, que no admitían, según criterio del Juez letrado, prueba en contrario. Así las cosas, ¿en un paraje donde no había libros de normas ni asesores para consultar, donde abunda el analfabetismo y la pobreza, cómo lograr, a futuro, contar con jueces legos? Pero, ¿si no es condenando a quien no aplique las normas escritas vigentes, cómo lograr que éstas predominen sobre las prácticas locales y sobre el arbitrio del administrador local? Ya puede ver el lector cómo este caso, más allá de lo relatado, nos informa de dos justicias, dos procederes, dos lenguajes si se quiere, que no se articularon armónicamente, lo que nos explica, por el momento, el embarazo de ser juez local. 8. Conclusiones Encontramos, pues, varias maneras de excusarse de los empleos municipales, por la responsabilidad que ello implicaba, que nos delata una crisis del naciente sistema republicano, que tomó mayores dimensiones a las que pudo tener durante el período virreinal 53 . Se trataba, pues, de una crisis provocada por la apatía de los vecinos de asumir los cargos concejiles, lo que conformaba una herencia colonial más que tenía que aceptar, muy a pesar suyo (especialmente para los asuntos criminales54 ), el naciente Estado, todo con el fin de poder controlar el territorio y las comunidades. Sin embargo, este movimiento tiene otra faceta: mientras la justicia local sobrevivió conjuntamente con la letrada, pudo temperar los efectos estatalistas y legicentristas de esta última, efectos de los que hoy día tantos análisis críticos se han hecho55 . Claro está que esta tensión entre justicia lega y justicia letrada no fue exclusiva de las repúblicas independientes decimonónicas. Esta tensión ya la encontramos en el siglo XVIII y como un colofón más de la tensión de fondo existente entre letrados y cargos concejiles 56 . No obstante, nos centramos en la crisis que dicha tensión evidencia sobre una justicia sin legislación –propio del Antiguo Régimen- que pasa a una con legislación, sobre una justicia republicana que intenta estatalizarse sobre el molde virreinal, una justicia que, si bien es heredera del sistema antiguo57 , no por ello está en contra de los procesos de centralización propios del reformismo borbónico y, más adelante, del estatalismo, puesto que no puede confundirse la centralización de la justicia con el legicentrismo en los F

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Por ejemplo, para el apetecido cargo de procurador de la ciudad, encontramos, sin que se generaran problemas, la venta del oficio, con sus interesados. Documento 3265, 1811, A.H.J.M. 54 Así en: PÉREZ, Proceso penal…, (13), pp. 563-564; FÁBREGA P., Jorge, Manuel Joseph de Ayala: el más distinguido jurista indiano, 2ª ed., Bogotá, Plaza & Janes, 2000. p. 18. A este rechazo al derecho indiano adjudica Fábrega el desconocimiento de la labor de Ayala (nacido en Panamá) en el siglo XIX, siendo solo reconocido en su verdadero valor en el XX, una vez pasadas las pasiones independistas. 55 Por ejemplo: COSTA, Pietro, Soberania, representação, democracia: Ensaios de história do pensamento jurídico, Curitiba, Juruá Editora, 2010, pp. 235-268 y GROSSI, Paolo, L’ordine giuridico medievale, Roma–Bari, Laterza, 1995. 56 Asunto que documenta muy bien, para el caso del Río de la Plata, PUGLIESE, De la…, (11), pp. 13-111. 57 Es decir, bien puede encontrarse en el Antiguo Régimen la tensión entre centro/periferia (que, por ejemplo, exponen -para dos regiones diferentes de Europa- SIMON, Thomas, Grundherrschaft und Vogtei: Eine Strukturanalyse spätmittelalterlicher und frühneuzeitlicher Herrschaftsbildung, Frankfurt am Main, Klostermann, 1995; y MANNORI, Luca, Il sovrano tutore: pluralismo istituzionale e accentramento amministrativo nel principato dei Medici (secc. XVI-XVIII), Milano, Giuffré, 1994), aunque no se la jugó allí el legicentrismo.

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jueces 58 . Pero le falta a estas reflexiones, en el tiempo que tomamos, un elemento importante, a saber: que no podemos hablar de un modelo de justicia, como un todo coherente, pues como mínimo evidenciamos dos justicias con sus propios lenguajes que entraron en tensión, por lo menos en el período republicano que nos interesa, tensión que terminó por quebrantar la legitimidad institucional de la justicia más débil en el nuevo estado de cosas: la local. Entonces, la común evasión de los cargos concejiles durante las primeras décadas de la República deja en claro la crisis, que venía de antes, claro está, de la justicia lega y, con ella, de sus sistemas de gobierno (el Cabildo), dando paso a una profesionalización, estatalización y legicentrismo de la justicia; esto es, una juridificación progresiva. Igualmente, obsérvese cómo estos casos antes vistos ponen en evidencia situaciones comunes: 1) La tensión entre el juez letrado, que viene a representar una juridificación de modernidad estatal y legal, que, tras un complejo proceso acumulativo racional burócrata, debe disciplinar, incluso en el plano simbólico, al juez parroquial (justicia local, eminentemente consuetudinaria y lega), quien hereda más que las prácticas propias del Antiguo Régimen castellano-virreinal 59 (que, entre otras cosas, realza el valor de lo local en lo jurídico). Pero de esta justicia, la local, no se puede prescindir por (i) la imposibilidad, como la financiera, de contar con jueces letrados republicanos para todas las instancias y para todo tipo de procesos, así como por (ii) su peso político –que se va perdiendo con el tiempo-, que, por demás, fue el motor de las juntas de gobierno y del hiperconstitucionalismo provincial de la primera república 60 . 2) La instauración de un modelo abstracto de persona, y en este caso de juez, que reúne unas características sobre las que se juzga a partir de juicios de presunción, algunas de iure. 3) El progresivo abandono de la justicia local-consuetudinaria (es decir, atada a su propios “estilo” o práctica judicial 61 ), mucho más efectiva, a favor de un estatalismo-legicentrismo que aumenta la brecha entre el law in action y el law in books, lo que generará pasar de un pluralismo jurídico de iure a un pluralismo jurídico de facto. En fin, la justicia lega da paso, paulatinamente, a una justicia letrada, lo que deja en claro, una vez más, cómo lo local cede ante lo estatal; el cabildo pierde poder ante el ejecutivo, el lego ante el letrado, el vecino ante el ciudadano, la comunidad local ante la nación. F

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Al respecto, ver el trabajo de GARRIGA, Carlos, “Justicia animada: dispositivos de la justicia en la Monarquía católica”, LORENTE SARIÑENA, Marta (Coord.). De justicia de jueces a justicia de leyes: hacia la España de 1870, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2007, p. 101 (pp. 59-104). 59 GARCÍA GALLO, Alcaldes mayores…, (11), pp. 713-741. No confundir los alcaldes ordinarios, verdaderamente autoridades locales y oficios de la república, con los alcaldes mayores designados por el gobernador o el rey, siendo oficios de éste último (GARCÍA GALLO, Alcaldes mayores…, (11), pp. 726734). Igualmente, en el Antiguo Régimen se diferenciaban los justicias (que gobernaban y juzgaban) de los jueces (que sólo juzgaban) (GARCÍA GALLO, Alcaldes mayores…, (11), pp. 728-729). Empero, estas distinciones entre gobernar y juzgar no son tan claras como puede parecer a los ojos del jurista contemporáneo. Entonces, si bien los alcaldes ordinarios tenían funciones más judiciales, el provenir de un cuerpo de gobierno, como lo eran los cabildos, además de sus funciones mismas difíciles de clasificar ahora como estrictamente judiciales, hacen que se piense más en juzgar como gobernar y viceversa. 60 Lo que explica la continuidad de las instituciones del cabildo y del ayuntamiento en las primeras constituciones hispanoamericanas. Para Venezuela, dice López: “Se trataba del ejercicio de la soberanía por parte del común expresada en el Ayuntamiento” (LÓPEZ, Viejas instituciones…, (30), p. 138). 61 MONTERO, La ley…, (11), pp. 376-377.

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INVESTIGACIONES № 7 – 2010 ISSN 1851-3522 Buenos Aires, Argentina www.salvador.edu.ar/juri/publicaciones.htm

POSESIÓN DEL DESIERTO DE ATACAMA [ATACAMA´S DESERT POSSESSION]

RAÚL SOTO VILLAFLOR 1 F

Resumen: El presente artículo analiza la posesión del desierto de Atacama desde sus primeras etapas coloniales hasta la organización de las ciudades, inicialmente surgidas como asentamientos mineros. La posesión es el fundamento de la pertenencia estatal reconocido en Latinoamérica después de la independencia de 1810. El Derecho Romano Privado y la adecuación de una de sus instituciones a la realidad de establecer nuevos estados, sirvió para legitimar la situación de hecho del asentamiento. Abstract: The present article analyzes the possession of Atacama's desert from its first colonial stages up to the organization of the cities, initially arisen as mining settlement. Possession is the foundation of the state belonging recognized in Latin America after the independence of 1810. The Private Roman Law and the adequacy of one of its institutions to the reality of establishing new states served to legitimize the factual situation of the settlement. Palabras clave POSESIÓN – ATACAMA – DERECHO ROMANO Key words POSSESSION – ATACAMA – LAW ROMAN

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Profesor de Derecho Romano, Escuela de Derecho, Universidad Arturo Prat, Chile.

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1. Mercedes y Encomiendas La conquista de los nuevos territorios en América se hace tomando posesión de conformidad a las Bulas Intercaetera y dando nombre a los lugares que se pueblan. Los habitantes son sujetos del nuevo derecho que trae el conquistador y lo ejercen en el territorio jurisdiccional. El despoblado de Atacama alude a lo opuesto de la posesión debido a la inexistencia de población en su territorio. La fundación de ciudades en los nuevos territorios en América constituye el acto posesorio ceremonial que tiene el objeto arraigar habitantes y establecer por consecuencia la vinculación población-territorio-derecho. Pedro de Valdivia al llegar al Valle de Copiapó después de transitar por el camino del inca atravesando el despoblado de Atacama realizó la ceremonia de toma posesoria y los sacerdotes cantaron el te Deum, con la espada en una mano y el pendón de Castilla en la otra, dio unos cuantos paseos por el sitio y declaró posesionado el valle, en nombre del rey de España, por ser este el primer territorio habitado de la conquista a él encomendado, ordenó se le denominase Valle de la Posesión. El desierto de Atacama existe desde la perspectiva del derecho en la colonia como una unidad física de carácter administrativa en función potestativa jurisdiccional. El Virreinato de Lima se crea el 20 de noviembre de 1542, todas las posesiones de la monarquía española en América del Sur quedaron bajo su potestad jurisdiccional con la sola excepción de la Gobernación de Caracas, dependiente al principio de la Audiencia de Santo Domingo y después al convertirse en Capitanía General en 1731 pasó a depender directamente del Rey, como también dependían directamente de la Corona las Capitanías Generales de La Habana, Guatemala y Chile. Tanto los virreinatos como las Capitanías Generales se dividían para el solo efecto de su administración en Audiencias, Gobernaciones y Corregimientos. Posteriormente la creación de la Audiencia de Charcas en 1559, de Quito en 1563 y Chile en 1565, no produjo variación de límites del Virreinato de Lima. Sin embargo al crearse la Capitanía General de Chile en el año de 1778 se establecen límites al escindirse jurisdiccionalmente del Virreinato de Lima. El límite sur de este Virreinato es el extremo norte del desierto de Atacama. Así la Capitanía limitaba al norte con el virreinato del Perú, quedando dentro de su jurisdicción el desierto de Atacama. Ese mismo año Chile pierde el Tucumán y las provincias andinas de Mendoza y San Juan, debido a que Carlos III creó el Virreinato de Buenos Aires por real cédula de 21 de marzo de 1776, incorporando en él, las cuatro provincias de la Audiencia de Charcas (La Paz, Potosí, Cochabamba y Chuquisaca) y las mencionadas con anterioridad desprendidas de la Capitanía General de Chile. El distrito de la Audiencia de Charcas también recibía el nombre de Alto Perú (actual Bolivia) de acuerdo a los límites coloniales al tiempo de 1810 no tenía el Alto Perú jurisdicción alguna sobre el Océano Pacífico. En 1678 se concedió en merced a don Juan Cisternas Carillo, la Finca de Chañaral 2 , ubicada cerca de Chañaral, constituye uno de los primeros actos de derecho en todo el despoblado de Atacama. Al año siguiente 1679 el Paposo fue concedido en merced al maestre de campo don Francisco de Cisternas Villalobos con el objeto de establecerse con una estancia de ganado y cultivo 3 . Los Changos se concentraban en Paposo y como era el objeto en la colonia las primeras visitas que recibieron fueron de frailes para su evangelización. Fueron algunos F

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2 SAYAGO, Carlos María, Historia de Copiapó, Editorial Francisco de Aguirre, Buenos Aires, segunda edición, 1973, p. 247. 3 Ibidem, p.249.

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obispos de Santiago a impartir los sacramentos y la administración colonial llevó ha ellos el servicio de las milicias para prevenir la entrada de los filibusteros y corsarios con fines comerciales, cuyo monopolio había que proteger, de esta manera se organizó entre los Changos una compañía de caballería; la Compañía de la Costa 4 . El 10 de septiembre de 1762 se mandó revisar por el corregidor don José de Quevedo, la milicia de la costa que constaba de “un capitán, un teniente, un alférez, dos cabos y veinte soldados, entre los cuales predominaba el apellido Zuleta; en el alarde de tropa ordenado para el 4 de marzo de 1773, por el corregidor don Juan de Noriega, se presentaron el capitán don Juan de Noriega, se presentaron el capitán don Juan Amande, el teniente Gregorio Almendáriz, el alférez Cristóbal Contreras, un sargento, un cabo, y treinta y ocho soldados” 5 . El historiador Carlos María Sayago se refiere a la “administración civil y judicial de los Changos” en el entendido que los indígenas aun no ostentaban categoría plena de sujetos de derecho y la corona los “encomendaba” para su adecuada protección. El derecho en la colonia era eminentemente personal, dependiente del estatuto que la persona poseyera se le aplicaba tal o cual derecho. Los Changos del Paposo estaban encomendados a don José Zuleta quien no cumplió con el propósito protector de la encomienda sino más bien los oprimía con exacciones y usuras, por este motivo fue reemplazado por don Gregorio Armendáriz a fines de 1789 6 . Estas encomiendas fueron ejercidas en un primer momento por un diputado territorial o teniente de corregidor con residencia en Paposo 7 . En este sentido don José Zuleta habría sido teniente de corregidor y don Gregorio Almendáriz teniente de subdelegado. Durante la colonia el territorio de Chile se dividía en provincias (también conocidos con el nombre de corregimientos), regidas por un corregidor, que dependían del gobernador en asuntos militares, políticos y civiles, y de la Real Audiencia en asuntos judiciales, que conocía de las apelaciones contra sus sentencias. El corregidor no recibía remuneración por su función. Las provincias se dividían a su vez en distritos, regidas por un teniente de corregidor, con asiento en un curato o parroquia. En 1786 se aplica el sistema de intendencias en Chile, y se crean las provincias o intendencias las que están divididas en partidos, regidos por un subdelegado partidario, y éstos a su vez en distritos, a cargo de tenientes de subdelegado. F

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2. Primer Intento de Poblar el Desierto; Paposo En 1793 se genera el primer intento de poblamiento del desierto de Atacama en Paposo, el historiador Sayago relata así el episodio; “Mientras tanto, el subdelegado Pinto y Cobos no había podido, desde luego, dar cumplimiento a la orden del capitán general para trasladarse al Paposo a fin de inspeccionar el sitio y conocer las circunstancias para la fundación de un pueblo; pero por decreto de 3 de agosto de 1793, se le recomendó nuevamente esa visita, a cuyo efecto Pinto y Cobos principió por hacer los preparativos del viaje. El escribano de la villa, don José Jacinto Gárate, se excusó para acompañarlo, en razón del mal estado de su salud, excusa que O��Higgins tuvo a bien admitir en oficio de 14 de febrero de 1794; no existiendo en Copiapó un agrimensor o perito que se agregase a la expedición se habilitó en tal carácter a don Alberto Pruvots.” 8 Sin embargo el propietario del Paposo don Julián de la Sierra se opuso al establecimiento de un pueblo, en lo que va a constituir el primer acto de resistencia a lo F

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Idem. Ibidem, pp.249, 250. 6 Ibidem, p.250. 7 Idem. 8 Ibidem, p. 250. 5

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público en el desierto de Atacama, que posteriormente, así como los intereses ciudadanospopulares en la colonia confrontaron lo particular, así en la república los minerosciudadanos del desierto se enfrentaran a los intereses de los industriales. Se respiraban nuevos tiempos con la abolición de las encomiendas hechas por Ambrosio O`Higgins en 1789, institución abolida desde 1721 pero mantenida por presión de los encomenderos en Chile. La administración colonial ante el fin de las encomiendas intentaba construir ciudadanía por medio de la fundación de pueblos en el norte, en pleno desierto más allá del valle de Copiapó. Sayago recoge de esta manera la resistencia a la fundación de un pueblo en Paposo; “Empero, presentóse don Julián de la Sierra ante el subdelegado oponiéndose a la fundación que se proyectaba en terrenos de su propiedad, pues se recordará que el paraje del Paposo había sido concedido en 1679 al maestre de campo y corregidor del partido, don Francisco de Cisternas Villalobos, para que estableciese una estancia de ganados e hiciese allí algún cultivo”. Dicha merced abarcaba mil quinientas cuadras de tierras distribuidas por lotes iguales en los puntos llamados Guanillo, quebrada de Camarones y lomas de Llampi, y tenía por límites, al norte el paraje de Miguel Díaz, al sur la quebrada del Paposo, al poniente el mar y al oriente la serranía alta de la cordillera”. “Opúsose pues tenazmente don Julián de la Sierra a la ocupación del Paposo, que había cabido en herencia a su esposa doña Felipa Mercado y Cisternas; su reclamo fue elevado ante el capitán general, quien declaró que no obstante la merced de tierras concedidas allí, el reclamante no podía alegar dominio ni en las playas, ni en distancia de cien varas medidas desde la línea de la más alta marea, que era el espacio ocupado por los Changos con su industria de pesca, y que en las demás tierras que eran realengas (de jurisdicción real) se podía proceder a fundar poblaciones”. Siendo la opinión del Capitán General favorable a la fundación pese a la oposición de don Julián de la Sierra, la expedición fundadora salió al Paposo, tal episodio es recogido así por Sayago: “En vista de tales antecedentes, la expedición se puso en marcha el 22 de noviembre de 1793, llegando al Junquillar del Paposo quince días después. El 15 de diciembre, el subdelegado Pinto y Cobos hizo publicar bando, pregonado por Casimiro Maldonado, con el objeto de dar a conocer el propósito de su visita; en seguida encomendó al diputado territorial Gregorio Almendáriz el censo de los habitantes y un informe sobre sus trabajos, productos, y todas las circunstancias y datos referentes al proyecto de la fundación”. “Almendáriz, hombre rústico que ni escribir sabía, apeló a don Félix Zuleta para poder evacuar su diligencia, la cual lleva la fecha del 17 de diciembre”. “De ella resultaba que había veintitrés hombres (padres), veintisiete mujeres (madres), sesenta hijos y cuarenta y dos hijas, haciendo un total de ciento cincuenta y dos habitantes, desde el paraje de Pan de Azúcar hasta el del Agua Salada, en que se comprendían sesenta leguas de sur a norte; que los sujetos de distinción eran don Francisco y don Hilarión Zuleta; que había algunos individuos tributarios del puerto de Cobija y por fin que todos ellos se ocupaban en la pesca y que no tenían residencia fija en caleta alguna”. “No satisfecho el subdelegado con semejante informe; pasóle un memorial para que diera datos al tenor siguiente: conveniencia de la erección de una villa, de una parroquia o viceparroquia y de una escuela que enseñase a leer, escribir y doctrina cristiana; derechos parroquiales, obvenciones, limosnas y diezmos con que contribuyen los feligreses; fertilidad de los campos, aguas que los riegan y frutos que se recogen; existencia de árboles para sacar madera; modo de vivir de los habitantes y su estado intelectual”. El informe evacuado desde Paposo respondía a todas las preguntas e inquietudes de la autoridad, sin embargo Pinto y Cobos persistió en la fundación de una villa o pueblo en Paposo por lo que se llamo a los vecinos Félix y Francisco Zuleta para preguntarles y éstos

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confirmaron lo señalado por Almendáriz, a lo que decidió Pinto y Cobos presentarse en el Paposo personalmente 9 . Sayago relata así lo acontecido: “En efecto, salió con su agrimensor; llegaron a Bandurrias después de seis o siete leguas de camino y allí reconocieron unos llanos de diez a doce cuadras que se extendían desde la orilla del mar hasta los cerros, con varias aguadas salobres, abundantes los cerros de pastos para ganados y engordas, pero con mucho quizco y matorrales llamados lecheros”. “No siguió mas adelante nuestro animoso y porfiado subdelegado y dando la vuelta al Paposo hizo publicar por bando su despedida, el 1 de enero de 1794, dejando suspenso el proyecto de fundación de una villa”. “El dieciocho de ese mismo mes entraba en la villa de Copiapó”. “De todas estas diligencias practicadas se elevó informe al capitán general, quien de acuerdo con la Junta Superior de la Real Hacienda, declaró postergada la idea de la erección de la villa del Paposo, aceptándose sí la indicación hecha por el diputado territorial, de establecer una viceparroquia”. “En consecuencia de ello, el 28 de julio de 1797, siendo gobernador del reino don Gabriel de Avilés, la junta citada destinó la suma de quinientos pesos para la construcción de la capilla, debiendo percibir el párroco las obvenciones de su ministerio, cien pesos anuales y el congrio que le suministraren los feligreses 10 ”. “Se nombró teniente-cura al presbítero don Rafael Andreau y Guerrero, a quien se confirió además el cargo de juez civil 11 ”. F

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El presbítero desde Santiago se dirigió al Paposo para hacerse cargo de la viceparroquia, in situ comprobó lo difícil de sostener la vida en esos parajes, reproducimos una vez más a Sayago en el relato: “Allí observó por si mismo la miseria y la dejación en que vivían esos habitantes, la aridez y la falta de recursos del territorio y lo imposible que se hacía la vida no sólo para él que estaba llamado al servicio del apostolado, sino para cualquiera persona civilizada que se viese obligada a residir en esa jurisdicción. Sin viviendas abrigadas, sin agricultura, bebiendo a tragos aguas amargas y salobres, esperando provisiones de la distante villa de Copiapó, separado de los pueblos en contorno por penosos y largos desiertos, la permanencia era allí una cosa insoportable, matadora”. “Por otra parte, los fondos destinados para la capilla fueron insuficientes, y fue menester que el Supremo Gobierno acordase hacer traer las madera de Valdivia, a cuyo efecto se anunció que la fragata Castor se presentaría a principios de 1799 en el puerto de Caldera llevando la madera, clavazón y demás materiales para la capilla, y provista allí la fragata de dos prácticos changos, iría a dejar su cargamento en la Punta Grande, punto que de antemano había fijado el presbítero Andreu y Guerrero. Para orientar la entrada de la nave, debería éste encender fogatas en la playa, según instrucciones transmitidas desde Santiago por conducto del subdelegado de Copiapó, y tener listas canoas y gentes para acelerar su descarga, concluida la cual, la fragata seguiría su viaje al apostadero del Callao”. El establecimiento de la viceparroquia a cargo del presbítero Andreu y Guerrero constituía lo habitual en la conquista de América en que primero el apostolado cumple su misión de servicio a Dios evangelizando a los indígenas y posteriormente se fundaba una villa o pueblo en función real, comercial y ciudadana. Aunque no siempre se daba la fundación de un pueblo antecedido por la misión de frailes, el avanzar sobre un territorio desconocido y el propósito salvador que tuvo la conquista hacía necesario que los sacerdotes se “adelantaran” con el objeto de evangelizar. Por estos motivos en España la Corte prestó su aprobación a la creación de la viceparroquia y conociendo de los informes que en enviaba el presbítero, se le ordenó al capitán general que dispusiera los fondos para la viceparroquia 9

Ibidem, p. 254. Idem. 11 Ibidem, p. 255. 10

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y que intentara nuevamente la fundación de la villa o pueblo en esa costa de San Nicolás o de Nuestra Señora del Paposo 12 . Gracias al desempeño del presbítero Andreu y Guerrero en el desierto, sus servicios prestados en esos apartados territorios, se le concedió por parte de la Corte, en junio de 1803, la calidad de obispo auxiliar de los obispados de Santiago de Chile, de Arequipa, de Charcas, y de Córdoba del Tucumán, con la renta de tres mil pesos anuales. A Andreu y Guerrero se le encargó la formación del pueblo y que se destinasen varios sacerdotes para ayudarlo. “Para ello, había tenido presente el rey que podían requerir el asiento de una población, la crianza de ganados, el cultivo de granos, la caza de vicuñas, la pesca de congrio y de ballena y la explotación de minas, concluyendo dicha real orden, que lleva la fecha de 1º de octubre de 1803, porque el expresado puerto de Paposo, sus costas y territorio se agregasen al virreinato del Perú 13 El 1 de octubre de 1803 el rey Carlos IV de Borbón mediante Real Orden transfirió el puerto de Paposo a la jurisdicción del Perú, separándolo de la de Chile, pero la orden no fue cumplida por el virrey y por consecuencia no se concretó la anexión territorial. La Real Orden fue emitida desde San Lorenzo y firmado por el ministro del Rey don José Antonio Caballero, la que se pasa a transcribir: “Enterado el Rey del abandono en que se halla el puerto de Nuestra Señora del Paposo y sus inmensas costas en el mar del sur, así como de las proporciones que ofrece el territorio inmediato y el desierto de Atacama para cría de ganados, cosechas de granos y semillas, caza de vicuñas, explotación de metales y para la pesca del congrio y de ballena: ha resuelto Su Majestad a consulta de la Junta de Defensa y fortificación de Indias que se establezca población formal en el referido puerto o en el que aparezca más apropiado de sus inmediaciones, reuniendo los naturales y habitantes que hay dispersos, y admitiendo los colonos útiles y morigerados, que sean de la confianza y aprobación del misionero apostólico D. Rafael Andreu y Guerrero, electo obispo auxiliar de la diócesis de Santiago de Chile, Charcas, Arequipa y Córdoba de Tucumán, quien regresará en breve al mismo destino para continuar en él su residencia ordinaria, sin perjuicio de visitar de tiempo en tiempo, con ascenso de los diocesanos respectivos, las extremidades confinantes de los cuatro obispados referidos que se hallen en igual necesidad que el Paposo por las grandes distancias que sus prelados y fragosidad de los caminos” “Asi mismo, ha resuelto Su Majestad que el expresado puerto, sus costas y territorios se agreguen al virreinato de Lima, así para el gobierno político, como para lo militar, por la mayor facilidad con que lo puede defender, y porque siendo digno de toda atención, es consiguiente que dependa de aquella capital, cuyo apostadero extiende su jurisdicción hacia el sur a todos los puertos y costas hasta Chiloé; y teniendo Su Majestad presente que en esta empresa son tan interesadas las provincias del Río de la Plata y del Perú, como ese Reino de Chile, pues concurren las extremidades de los tres gobiernos en el territorio indefenso del Paposo, y que no hay proporción para todo lo necesario en los dos primeros; se ha servido mandar que Vuestra Excelencia apronte y remita cuantos auxilios necesite y pida el Obispo Andreu por sí, o por medio del comandante, que elegirá el Virrey de Lima, sin perjuicio de que contribuya ese Consulado para la construcción de iglesia y demás obras públicas, como resolvió Su Majestad en 26 de junio de este año. Dios Guarde a Vuestra Excelencia muchos años 14 ”. F

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La orden no fue cumplida y jamás regresó al Paposo don Rafael Andreu y Guerrero por consiguiente la anexión territorial no tuvo efecto y el Paposo siguió dependiendo administrativamente del Reino de Chile al momento de la independencia en 1810. Así tenemos que conforme el principio Uti Possidetis, el límite norte de Chile en 1810 se 12

Ibidem, p. 256. Ibidem, p. 256. 14 Véase, LAGOS CARMONA, Guillermo, Los Títulos Históricos, Editorial Andrés Bello, Santiago, 1985, p. 439. 13

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encontraba en la desembocadura del Loa conforme lo señala el Virrey Taboada en 1793. Sin embargo, en la Memoria que el virrey del Perú José Fernando de Abascal entregó a su sucesor Joaquín de la Pezuela en 1816 dice textualmente: El Virreynato del Perú después de las últimas desmembraciones y nuevas agregaciones que se le han hecho tiene por límites al norte la provincia de Guayaquil; el desierto de Atacama al sur, comprendiendo en todo su territorio desde los 32 minutos al norte de la equinoccial hasta los 25° 10’ de latitud meridional 15 . F

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Este documento ha sido utilizado como respaldo por la historiografía peruana y boliviana, para afirmar que la real orden de 1803, a pesar de no haber sido ejecutada fijaba el límite norte de Chile, según el uti possidetis iuris de 1810 en el desierto de Atacama, sin incluirlo como parte integrante de su territorio. 3. República de Chile en el Desierto de Atacama Posteriormente a 1810 y una vez que la independencia de América se consolidaba cada vez más, Simón Bolívar expresa por primera vez la idea que los pueblos americanos emancipados de España, asumieran los límites coloniales establecidos por parte de la corona española, como propios, fijando para aquello el año de 1810 16 . El principio Uti possidetis iuris propuesto por Bolívar fue reconocido en una fuente del derecho por primera vez el año 1819 en el Congreso de Angostura 17 y durante todo el siglo XIX las naciones emancipadas de España en América 18 lo fueron reconociendo en los tratados internacionales. En el Congreso de Panamá de 1826 hubo un intento que fuera reconocido por toda América, pero sin embargo no se llevo a efecto. No obstante nada impidió que fuera paulatinamente asumido en los tratados internacionales posteriores celebrados entre las distintas naciones americanas 19 . La posesión del desierto de Atacama por Chile conforme el principio Uti possidetis iuris es de un interesante y especial análisis para la historia del derecho debido a que el principio es sacado del derecho civil romano para una aplicación no de derecho civil sino de derecho internacional público, de acuerdo al lenguaje del siglo XIX, de derecho de gentes. F

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Véase, GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Mario, Alegato histórico de los derechos de Bolivia al Pacífico, Talleres Gráficos Bolivianos, 1962, p. 241. 16 Véase, MONSALVE, José Dolores, El Ideal Político del Libertador Simón Bolívar, (1825-1830) Imprenta Juan Pueyo, Madrid, Editorial América, p. 22. 17 Véase, GÁLVEZ VELAGA, Arturo, El Uti possidetis iuris y la Corte Internacional de Justicia, Revista de Derecho, Nº 21, Universidad del Norte, Barranquilla, Colombia, 2004, p. 132. “La República de Colombia en el Congreso de Angostura del 17 de diciembre de 1819 a través de “Ley Fundamental de la República de Colombia” enuncia por primera vez la doctrina del Uti possidetis iuris de 1810” en su artículo 2º, e igualmente lo ratifica en la Constitución de Cúcuta de 1821 en su artículo 6º.” LÓPEZ, E, Memoria ofrecida a la consideración de los honorables senadores y diputados al próximo Congreso y a toda la República sobre el Tratado de Límites y Navegación Fluvial ajustado y firmado por plenipotenciarios de Brasil y de Venezuela en 5 de mayo de 1859. Imprenta de Eloi Escobar, Caracas, 1860, p. 69.”y estos tratados son los que dan la delineación del Uti possidetis que todos esos Estados han invocado. Colombia lo consignó en el artículo 8º de su Constitución y Venezuela en el 5º de la suya (Constitución de Venezuela de 1830) La usurpación no quita derechos.” 18 Ibidem, “El Tratado de Liga y Confederación Perpetua realizado en Panamá en 1826, donde en los artículos 21 y 22 se confirma una vez más que la doctrina que logra el equilibrio y la paz continental americana reposa en el Uti possidetis iuris de 1810.” 19 Entre varios, Tratados de 1829 celebrados entre Ecuador y Perú Tratado de Paz, Amistad, Comercio y Navegación, celebrado entre Chile y Argentina en 1856. Tratado de Amistad, Límites, Navegación, Comercio y Extradición, celebrado entre Bolivia y Brasil en 1867.

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Tradicionalmente el asunto ha sido tratado desde la perspectiva del derecho internacional y sobre todo enfatizando en la fuente de tratados internacionales como único elemento jurídico materia de análisis. Sin embargo los elementos de derecho civil, posesorios y de acción ciudadana han sido abordados de manera marginal por lo que un tratamiento plenamente de derecho se hace necesario. 4. Andrés Bello y el Uti Possidetis Iuris El alcance del Uti possidetis Iuris fue debatido en el siglo XIX para fijar el sentido que conforme derecho tiene el principio en materia de derecho internacional. El uso romano del principio lo concedía el Pretor a favor de aquél que se presentaba ante él, sosteniendo la calidad de poseedor de un inmueble respecto del cual otro amenazaba dicha posesión. La protección del Magistrado-Pretor, consistía en la prohibición de hacer uso de la violencia para impedir que el poseedor continúe poseyendo tal como poseía respecto del que lo amenaza, siempre que su posesión no sea violenta, ni clandestina ni se hubiere obtenido por medio de ruegos (precario). Sin embargo esta protección era eminentemente posesoria del hecho y nada impedía que la discusión respecto de la propiedad del inmueble se determinara posteriormente en un juicio reivindicatorio. La ventaja que tenía el poseedor consistía en que si el reivindicante no poseedor no pudiera probar su dominio, el inmueble permanencia en posesión del demandado. Concedía la posesión la presunción de dominio a favor del poseedor. El uso americano del principio Uti possidetis es conocido por la agregación de la palabra “iuris” a diferencia del romano “facti”. Mientras el concepto romano es protección al hecho de la posesión, para el sentido americano es el fundamento de derecho de la posesión de los pueblos americanos sobre el territorio. Andrés Bello en su libro “Principios de Derecho de Gentes” señala “La cláusula que repone las cosas en el estado anterior a la guerra (statu quo ante bellum), se entiende solamente de las propiedades territoriales, y se limita a las mutaciones que la guerra ha producido en la posesión natural de ellas; y la base de la posesión actual, uti possidetis se refiere a la época señalada en el tratado de paz, y a falta de esta especificación, a la fecha del mismo tratado 20 .” Andrés Bello respondió una consulta sobre la materia del representante de Brasil don Miguel María Lisboa el 28 de febrero de 1857 desde Valparaíso en los siguientes términos: “En cuanto a la definición del uti possidetis, soi enteramente de la opinión de U., porque esta conocida frase, tomada del Derecho Romano, no se presta a otro sentido que el que U. le da. El uti possidetis a la época de la emancipación de las colonias españolas era la posesión natural de España, lo que España poseía real y efectivamente con cualquier título o sin título alguno; no lo que España tenía derecho de poseer y no poseía 21 .” F

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Andrés Bello precisa el concepto del Uti possidetis iuris en sentido americano, refiriéndolo a una posesión de hecho, conservando con ello el sentido de derecho romano y agrega la tenencia posesoria por parte de una nación; España y no relacionándola a un ciudadano como era en el derecho romano sino al conjunto o agrupación de ellos en la nación. Esta idea expresada por Bello es la que mejor describe el alcance de derecho del Uti possidetis. 20

Véase, BELLO, Andrés, Principios de Derecho de Gentes, Imprenta de Gómez Fuentenebro, Madrid, Lima, 1844. 21 Véase, LÓPEZ, E, Memoria ofrecida a la consideración de los honorables senadores y diputados al próximo Congreso y a toda la República sobre el Tratado de Límites y Navegación Fluvial ajustado y firmado por plenipotenciarios de Brasil y de Venezuela en 5 de mayo de 1859. Imprenta de Eloi Escobar, Caracas, 1860, p. 70.

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Conforme este concepto el desierto de Atacama era poseído completamente por Chile en 1810, fundado en la precisión del límite sur establecido por el Virreinato del Perú en la desembocadura del río Loa en el año de 1796, expresada en la memoria dada por el Virrey don Francisco de Gil de Taboada y Lemos a su sucesor don Ambrosio O´Higgins en que señala; “El Perú comprende desde la ensenada de Tumbes 22 hasta el río Loa”…”Confina por el sur con el Reino de Chile, de quien lo divide el dilatado desierto de Atacama. 23 ” La posesión de Chile en el desierto de Atacama era real y efectiva dada la erección de la viceparroquia del Paposo ordenada por el gobernador de Chile en 1797 don Gabriel de Avilés y llevada a cabo en 1799 por don Rafael Andreu y Guerrero en calidad de vicepárroco y juez civil24 . El decreto de 1803 que ordenaba el Rey cambio de administración del Paposo, anexándolo al Virreinato del Perú, extrayéndolo de la Capitanía General de Chile, al no ejercerse de hecho la posesión por el Perú de la viceparroquia del Paposo, no generó efecto de derecho y por consecuencia la emancipación americana encontró en 1810 al Paposo, centro de todo el desierto de Atacama bajo posesión chilena. El principio Uti possidetis se estableció con el objeto de fundamentar la posesión de los territorios por títulos distintos de los esgrimidos por los conquistadores, quienes fundamentaron su tenencia territorial en América sobre la base de las Bulas Intercaetera de 1493 en que el Papa Alejandro VI, le concede a los Reyes de Castilla y León las islas y tierras halladas y por hallar que se encuentren a 100 leguas hacia occidente de las islas Azores o de Cabo Verde 25 . La posesión declarada y reconocida por las antiguas colonias emancipadas de España tiene la característica de ser integradora de todo el territorio, no dejando posibilidad que España tuviera títulos para reclamar la pertenencia de América respecto de tierras sin dueño; res nullius o de indígenas no sometidos. El desierto de Atacama es un territorio naturalmente delimitado por la desembocadura del río Loa por el norte y por el valle de Copiapó por el sur, la cordillera de Los Andes por el oriente y el Océano Pacífico por el occidente. Por lo tanto es suficiente la posesión de Paposo para que dicha posesión se entienda ejercida en todo el desierto 26 , siendo que tiene límites naturales que lo identifican y caracterizan. La posesión de Atacama por Paposo se prueba por medio del ejercicio de jurisdicción eclesiástica y civil ejercida por orden del Gobernador de Chile y concretada dicha orden en la tenencia material del territorio por parte de don Rafael Andreu y Guerrero en nombre del Rey. De acuerdo al derecho de gentes o derecho internacional de la época que tratamos, estaba permitido que una nación tomara posesión efectiva de un territorio deshabitado y una vez que lo hace, no es lícito a otra nación despojar a la nación poseedora del territorio que efectivamente posee. El título posesorio es respetado por el derecho internacional F

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Véase, MONCAYO, op., cit., p. 34. El principio Uti possidettis en el límite norte del Perú es posteriormente consagrado legalmente en el Tratado de Jirón de 1829. 23 TABOADA Y LEMOS, Francisco de Gil, “Relación de gobierno que el Exmo. Sr. Frey Don Francisco de Gil Lemos y Taboada, Virrey del Perú, entrega a su sucesor el Exmo.sr. de Vallenari”, año. 1796. Original en la Biblioteca de la Universidad de Granada. Fondo Antiguo. Véase. Cluny, Claude Michel. Atacama, Ensayo sobre la Guerra del Pacífico, 1879-1883. Fondo de Cultura Económica. Traducción Mario Alfonso Zamudio Vega. Primera edición en español. 2008, pp. 64-65. 24 Véase, Nota 10. 25 Véase, GUTIÉRREZ ESCUDERO, Antonio, América Descubrimiento de un Mundo Nuevo, Editorial Istmo, Madrid, 1990. 26 Véase, AMUNÁTEGUI, Miguel Luis, La Cuestión de Límites entre Chile y Bolivia, Imprenta Nacional, 1863. El autor es citado por Santivañez, José María, en su libro Bolivia y Chile Cuestión de Límites, Imprenta El Siglo, Cochabamba, 1864 pp. 28, 29; “Entre tanto, el sr. Amunátegui niega, por una parte, que Charcas tuviese costas; i afirma por otra, que el distrito del Paposo comprendía todo el desierto”

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siempre que se acompañe de una real posesión 27 . Sin embargo, además se necesitaba que la nación poseedora habitara y cultivara lo poseído, debido a que no puede una nación impedir por la posesión formal que otra realice actos concretos de habitar y cultivar el territorio. Don Andrés Bello se refiere expresamente al caso de las regiones desiertas que no han sido poseídas efectivamente sino que una nación erigió un monumento para mostrar que tomó posesión, no debe tomarse en cuenta así como tampoco la bula del papa Alejandro VI que entrega territorios a Castilla y Aragón, pues es una declaración formal posesoria y no real. Este pensamiento que abraza Andrés Bello es recogido de Vattel28 . El pensamiento de Andrés Bello y de Vattel respecto de la posesión, coincide con el fundamento de Chile sobre el desierto de Atacama y se opone a la teoría peruana y boliviana que sostiene sus títulos en el decreto de anexión al Virreinato del Perú del Paposo del Rey en 180329 y que nunca fue ejecutado. Se puede aseverar conforme derecho que la totalidad del litoral del desierto de Atacama pertenece a Chile desde la el nacimiento de la república por títulos coloniales anteriores conforme el Uti possidetis. F

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5. Posesión en la República En los albores de la independencia, la posesión sobre el desierto de Atacama es refrendada por Chile mediante un acto significativo de pertenencia nacional que es la suscripción por parte de los ciudadanos de Chile asentados en el Paposo, de la independencia nacional que se había conseguido en 1817. Siendo los únicos habitantes del desierto de Atacama los del Paposo, la suscripción por parte de ellos a la independencia constituye el reconocimiento por la república de Chile de sus ciudadanos en el territorio nacional. Se consagra la armonía contenida en el principio Uti possidetis iuris; límites territoriales en los que se han ejercidos actos posesorios, los que son refrendados en la república, reconociéndose calidad de ciudadanos a los habitantes del Paposo. El historiador Amunátegui se expresa así respecto del episodio; “Ha llegado la oportunidad de hablar de un hecho, que es sumamente importante en la presente cuestión, i que por sí solo bastaría para decidirla en favor nuestro.” “Léase el siguiente oficio que el subdelegado de Copiapó pasó en 1º de diciembre de 1817 al ministro de estado en Chile.” “Como a las diez de la mañana de 29 de noviembre último, recibí, con el impreso remisorio de V.S. de 15 del mismo, ocho ejemplares del bando por el Supremo Gobierno para las suscripciones de la independencia del Estado. En el momento lo hice publicar, i encuadernar los libros necesarios. Estos a la fecha están ya espuestos ante el Cabildo para las suscripciones de los ciudadanos estantes y habitantes de la villa, i lo estarán mañana para el mismo efecto ante los diputados del Partido, a excepción del Paposo, que por la distancia que media, demanda algún tiempo mas; pero le reencargo la celeridad para que pueda 27 Véase, BELLO, Andrés, Principios de Derecho de Gentes, Imprenta de Gómez Fuentenebro, Madrid, Lima, 1844, p. 45. 28 Ibidem. 29 Véase, SANTIVAÑEZ, José María, Bolivia y Chile Cuestión de Límites, Imprenta El Siglo, Cochabamba, 1864 pp. 47-92. La tesis boliviana se basa solo en la potestad del Rey, careciendo dicho argumento del principio posesorio de tenencia material de hecho que según Vattel y Andrés Bello debe acompañarse de una efectiva y real posesión. El auto sostiene en la p. 74; “Después de orden tan espresa i terminante como aquella ¿puede alegarse todavía que el Paposo perteneció a Chile? O el Uti possidetis no es la regla que debe seguirse, i en este caso el soberano no es la autoridad a quien compete la determinación de las circunscripciones de los diferentes distritos administrativos; o el uti possidetis existe. Se arguye que esta orden no tuvo cumplimiento. Redarguimos: el uti possidetis no esciste entonces; el soberano no es soberano; la voluntad de sus autoridades es superior a la suya i a las leyes de la nación; una comisión, un acto de desobediencia de parte del súbdito está por sobre la voluntad del soberano.”

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caminar todo en el tiempo prefijado, según V.S. me previene. Lo participo a V.S. en contestación por su inteligencia.-Nuestro Señor guarde a V.S. muchos años.-Copiapó i diciembre 1º de 1817.-Miguel Gallo.Señor ministro de estado don Miguel Zañartu.” “Tenemos, pues, que los habitantes del Paposo declararon de un modo solemne en 1817 que su voluntad era pertenecer a la república de Chile, soberana e independiente de cualquier otra nación.” “Los habitantes del Paposo constituían toda la población del desierto; pues ya he manifestado que habían fijado en aquel lugar su domicilio, pero que recorrían como únicos i esclusivos dueños toda la comarca desde un estremo hasta el otro, por mar los que se dedicaban a la pesca, por tierra los que se ejercitaban en la caza.” “Siendo así, ¿no es pues innegable que, al reconocerse ciudadanos chilenos, agregaban al territorio de la nación a que querían pertenecer la región que ocupaban?” “En rigor de derecho, ¿Quiénes eran los soberanos del desierto, sino sus habitantes, sus poseedores?” “Por un procedimiento análogo, las repúblicas de Chile i de Bolivia han llegado a ser respectivamente dueñas de las tierras valdías que había, o que hai, en alguna de sus provincias.” “El territorio de una comarca pertenece al estado que sus habitantes son miembros.” “Los moradores, todos los moradores del desierto, declararon en 1817 que querían ser chilenos; entonces ¿a quien pertenecerá el desierto, esto es, el territorio que ocupaban? ¿a Chile o a Bolivia? “Semejante declaración de los habitantes del desierto habría sido por sí sola suficiente para resolver la cuestión en nuestro favor 30 .” F

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Los argumentos contra la tesis esgrimida por Amunátegui, los ofrece Santiváñez que responde basándose en la certeza que el decreto real que anexaba el Paposo al virreinato del Perú tuvo efecto de derecho, que como se ha visto para efectos posesorios no tiene valor alguno en cuanto nunca fue ejecutado en conformidad a las opiniones de Vattel y Andrés Bello. Santibáñez replica así: “Cuando recorrimos por primera vez las pájinas de la obra del sr. Amunátegui, creímos que hallaríamos más adelante el acta de anexión a Chile, firmada por todos i cada uno de los habitantes del desierto; aceleramos con avidez nuestra lectura para cerciorarnos de la realidad de un hecho tan importante; mas envano: nuestra ansiedad no fue satisfecha; tal documento no existía. Habíase dejado llevar el autor de todo el vuelo de su fantasía, para deducir consecuencias imajinarias de un documento que solo prueba, una vez mas, esa tendencia de las autoridades de Chile a extralimitar sus fronteras del norte i usurpar a Charcas el distrito del Paposo, a pesar de las órdenes espresas i terminantes del soberano 31 .” F

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Las aseveraciones de Santibáñez manifiestan la creencia que la potestad del soberano español por si sola cambió la realidad posesoria del desierto de Atacama, siendo que ni aun la construcción de un monumento como indiciario de una toma posesoria es suficiente para alegarla si acaso no se han ejecutado actos concretos de habitación y cultivo conforme el pensamiento de Vattel y Bello. No era necesaria anexión territorial alguna a Chile, debido a que el Paposo ya pertenecía a Chile en conformidad al principio Uti possidetis de 1810. Asimismo no es adecuado señalar que Chile usurpó el Paposo, puesto que dicha figura jurídica se da cuando una nación le despoja territorio a otra que se encuentra en posesión, para el caso, siendo la posesión de Bolivia inexistente es impropio referirse a una 30

AMUNÁTEGUI, Miguel Luis, La Cuestión de Límites entre Chile y Bolivia, Imprenta Nacional, 1863. El autor es citado por Santivañez, José María, en su libro Bolivia y Chile Cuestión de Límites, Imprenta El Siglo, Cochabamba, 1864 pp. 75-76. 31 Véase, SANTIVAÑEZ, José María, en su libro Bolivia y Chile Cuestión de Límites, Imprenta El Siglo, Cochabamba, 1864 p. 77.

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usurpación. Como podemos apreciar los fundamentos de derecho sobre la posesión del desierto de Atacama por parte de Chile, no solo son sólidos sino que además en su aspecto esencial como es la tenencia material no son controvertidos ni en los hechos ni conforme a la doctrina. El devenir de los tiempos, una vez afianzada la independencia de América, hizo que la posesión del desierto de Atacama fuera tomando interés político que no respetó las consideraciones jurídicas de dicha posesión. Las que serían restablecidas con la Guerra del Pacífico. El fin del proceso de independencia americano puede fijarse en el año de 1825 con la batalla de Tumusla 32 que sella la completa independencia del Alto Perú (Bolivia) en el que participan 300 chilenos al mando de Medinacelli los que derrotan a las fuerzas de Olañeta compuestas por 700 hombres. Esta batalla marca el fin del poderío español en Sudamérica. Faltaba solo emancipar Chiloé, el último enclave español que es libertado al año siguiente en 1826 33 . A partir de este tiempo, establecido ya el principio Uti possidetis por las repúblicas americanas34 , Bolivia va a fundar un puerto en Cobija 35 , en 1825, al sur de la desembocadura del Loa; en territorio chileno, con el nombre de Puerto Lamar. La actividad comercial que desarrollaba Bolivia por el Océano Pacífico se hacía principalmente por el puerto de Arica 36 , sin embargo al no conseguir la cesión de ese puerto de Perú, la nueva república de Bolivia sucesora de la Audiencia de Charcas, tuvo que buscar una salida al océano fuera de territorio peruano en territorio chileno 37 . La historiografía boliviana sustenta la posesión de Atacama en la creación del puerto de Cobija por parte de Simón Bolívar en 1825 38 , sin embargo de conformidad al derecho internacional vigente en ese tiempo, la posesión correspondía a Chile conforme el principio Uti possidetis iure de 1810 y como se verá mas adelante, Bolivia no fue capaz de sostener el puerto, el que fue ocupado por Chile y destruido por Perú 39 . F

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5. La construcción del Estado de Chile por medio de sus ciudadanos en el Desierto La posesión del desierto de Atacama conforme el principio Uti possidetis llevó a miles de trabajadores chilenos a poblar la costa del desierto, los que constituían la población 32

Véase, MONSALVE, José Dolores, El Ideal Político del Libertador Simón Bolívar, Imprenta Juan Pueyo, Madrid, Editorial Americana, 1916, pp.7-9. 33 Véase, BARROS ARANA, Diego, Las Campañas de Chiloé, (1820-1826), Imprenta del Ferrocarril, Santiago, 1857. 34 Véase, RUIZ-TAGLE ORREGO, Emilio, Bolivia y Chile, El Conflicto del Pacífico, Editorial Andrés Bello, 1992, p. 23. 35 Véase, CAJÍAS DE LA VEGA, Fernando, La Provincia de Atacama, 1825-1842, Instituto Boliviano de Cultura, La Paz, 1975, p. 45. 36 Véase, AILLÓN, Esther, En torno a la desestructuración del espacio colonial andino, Bolivia 1825-1850, Del Altiplano al Desierto, construcción de espacios y gestación de un conflicto, Eduardo Cavieres, Editor, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007, pp.76-77. 37 Véase, EYZAGUIRRE, Jaime, Estudios de Historia de las Instituciones Políticas y Sociales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1966, p. 279. 38 Véase, CAJÍAS DE LA VEGA, Fernando, en La Posesión de Atacama y la Habilitación del Puerto de Cobija 1824-1845,. Del Altiplano al Desierto, construcción de espacios y gestación de un conflicto, Eduardo Cavieres, Editor, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007, pp.83-84. 39 Véase, RUIZ-TAGLE ORREGO, Emilio, op. cit. p. 29. El puerto de Cobija fue ocupado en tres ocasiones. Dos por el Perú y una por Chile (en la guerra contra la confederación) y en una de ellas incendiado por el general peruano Salaverry. Al poco de fundarse Sucre escribió a Bolívar señalándole que el puerto “había ocasionado más ruido que ventajas.”

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mayoritaria en los puertos que comenzaron a nacer a partir del primer tercio del siglo XIX. Cobija tuvo población mayoritariamente chilena en sus mejores tiempos 40 . Asimismo Antofagasta que fue creada y desarrollada por chilenos 41 , en Iquique, la presencia de nacionales dentro de los extranjeros era abrumadoramente prevalente 42 . La posesión del desierto por ciudadanos de Chile, fue el origen de la estructuración del Estado en el territorio como pasaremos a analizar. La construcción de lo estatal en el desierto de Atacama se desarrolló sobre bases jurídicas firmes como lo hemos señalado anteriormente. Aunque en los hechos fue discutida por los países vecinos. Chile durante la república va a ejercer jurisdicción y poblar ciudades y posteriormente organizarlas, revistiéndolas de valores republicanos que se sobrepondrán a los del antiguo régimen. Tradicionalmente el análisis de la presencia de Chile en el desierto de Atacama se ha tratado desde perspectiva histórico-sociológica, reservando al Derecho, los efectos de los tratados internacionales que se suscribieron con Perú y Bolivia. Los elementos de derecho conformadores del Estado-República en el desierto nos corresponden abordarlos y presentarlos para su reconocimiento en el estado anterior a la Guerra del Pacífico para fundar los alcances del Pacto de Tregua de 1884 y el Tratado de Paz y Amistad de 1904 con Bolivia. Aunque tienen valor de derecho por si mismos reconocen un estado de situación previo a 1879. La formación de la República de Chile en el desierto de Atacama, es una materia que analizamos desde el Derecho. Sin embargo es la historia política, minera y militar, las que han predominado en el análisis del desierto de Atacama, ellas han constituido las bases de las glorias de Atacama. El estudio de esas historias en perspectiva jurídica es parte de una misma historia común que ofrecemos desde el Derecho. La historia de Atacama tiene tres acontecimientos sustantivos, el primero de ellos lo constituyen los grandes descubrimientos mineros, el segundo la Revolución Constituyente y el tercero la Guerra del Pacífico. Los descubrimientos mineros son protagonizados por los pioneros como Juan Godoy, Diego de Almeida y José Antonio Moreno. La riqueza que trajo el desarrollo de la minería con la consecuente formación de ciudades dio un sello indeleble a Atacama que está vigente hasta nuestros días, en su productividad económica y en la existencia de ciudades en pleno desierto. El segundo de los acontecimientos que ha dado identidad a Atacama es la llamada Revolución Constituyente, movimiento político liderado por Manuel Antonio Matta y Pedro León Gallo entre otros, que proponen cambios profundos a la Constitución de 1833 y se organizan en la “Asamblea Constituyente” de octubre de 1858, antesala del F

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40 Véase, RUIZ-TAGLE ORREGO, Emilio, op., cit., p. 32. El autor señala: “Trabajadores chilenos comenzaron a trasladarse hacia Atacama para servir de mano de obra en la explotación de los minerales, atraídos por los mejores salarios. Chilenos habían descubierto los primeros depósitos, y capitales también chilenos eran los que se desplazaban para explotarlos…En 1845 en el puerto boliviano de Cobija habían más habitantes chilenos que bolivianos.” 41 Véase, BERMÚDEZ MIRAL, Oscar, Orígenes Históricos de Antofagasta, Editorial Universitaria, 1966, pp.116-119. 42 Véase, DONOSO, Carlos, Obreros, Industriales y Cónsules Extranjeros en el Puerto de Iquique durante los años de administración peruana: 1830-1879, en Sí Somos Americanos, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad Arturo Prat, Iquique, Volumen V, Año 4, 2003, p. 104. “De acuerdo con el Censo de 1876, residían en la provincia individuos provenientes de treinta y tres naciones. Trece de ellas aportaban menos de diez personas y solo diez registran más de cien. Del total de 21.212 foráneos, el 74.7% eran chilenos y bolivianos, equivalentes al 40.9% del total de habitantes. Solo 1.865 personas (4.8% de la población) provenía de Europa.”

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movimiento revolucionario de 1859, cuya bandera azul con una estrella dorada al centro es símbolo del valor de la libertad que se anhelaba y la estrella, símbolo de la riqueza de Atacama. Una vez que el movimiento revolucionario de 1859 es sofocado y habiendo retornado del exilio en 1863, Pedro León Gallo se integra a participar activamente en la vida pública, insertándose en la oposición al gobierno de José Joaquín Pérez que lideraba Manuel Antonio Matta. El Partido Radical fundado por los revolucionarios del 59, se insertará dentro del sistema de partidos nacionales, no obstante su inspiración local. Los valores de igualdad del partido se irán diluyendo en la medida que para subsistir en el sistema político, se hizo necesario hacer alianzas políticas con prácticamente todos los sectores políticos de su tiempo. A partir de este momento hasta su muerte en 1877, Gallo será diputado y en los últimos años, senador por Atacama, sorprendiéndole la muerte en ejercicio de su senaduría. La muerte de Pedro León Gallo a la edad de 47 años, debido a una vieja herida en la revolución, marca el fin de una época para la historia política regional y abre otra que se va a caracterizar por la acción potestativa de poblamiento y organización administrativa en el desierto que comienza desde el gobierno central con el repoblamiento de Taltal en 1877. Acción emprendida por el Estado de Chile por medio de decreto presidencial, al fracasar el proyecto de colonización del desierto de Atacama en el Senado. El poder ejecutivo intentó la colonización organizada por vía legislativa, a la que se opusieron la mayoría de los senadores liderados por el senador por Atacama Pedro León Gallo, aduciendo que un cambio en la administración no cambiaría los destinos de los industriales en el desierto. El desierto de Atacama había comenzado a poblarse desde Copiapó a partir de los descubrimientos mineros de Diego de Almeida en Chañaral de las Ánimas, los que lo impulsan a solicitar la concesión portuaria de dicho puerto en 1830. Está decisión por parte del gobierno de Chile es el primer acto de envergadura que es consecuencia del ideal político de hacer soberanía sobre el territorio de Atacama, frontera norte de la república. Los diputados y senadores locales desde el comienzo de la independencia fueron a la vez industriales mineros confundiéndose las funciones públicas con los intereses personales de carácter comercial, como era habitual en el régimen colonial. La república como institucionalidad política estaba recién en formación, en las zonas extremas del país. Debido a esta circunstancia el senador Gallo no permitió con su voto en contra, el aumento de potestad nacional sobre un territorio minero dominado por una aristocracia regional. La acción colonizadora del Estado de Chile se enfrenta a la dominación industrial minera en el proyecto de 1876 y se manifiesta en la discusión senatorial en que el Senador Pedro León Gallo se opone al Proyecto que proponía la erección de territorio de colonización a Atacama y toma partido por los industriales del desierto, desechando una iniciativa nacional de grandes beneficios para el pueblo de Atacama, es por esta razón que fijamos esta fecha como el comienzo de la construcción republicana de Chile en el desierto de Atacama, pues a pesar que el proyecto queda postergado indefinidamente, por la iniciativa de Pedro León Gallo, el gobierno de Chile que no pudo por medio de la ley colonizar la costa de Atacama si lo logra por medio del poder del Presidente de la República al año siguiente en 1877 con el Decreto de poblamiento de Taltal y Blanco Encalada, el mismo año que muere Pedro León Gallo. El mismo año de 1876 se organiza por primera vez la Municipalidad de Chañaral, la más esencial de la organización ciudadana, el año 1876 es el comienzo de una nueva etapa política para Chile en el desierto de Atacama. El proyecto original fue presentado por José Victorino Lastarria, luego se crea la comisión del Senado, quien redacta el proyecto definitivo que es sometido a discusión de 102

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los senadores el 16 de diciembre de 1876. Este proyecto recoge las opiniones de Máximo Villaflor sobre el desierto de Atacama, emitidas en carta desde Pan de Azúcar a Benjamín Vicuña Mackenna quien las transmite a los senadores. Los propulsores del proyecto, José Victorino Lastarria y Benjamín Vicuña Mackenna en Santiago, desde el Senado y Máximo Villaflor desde el desierto de Atacama, fueron artífices y pioneros de la conformación de la República de Chile en el norte. Desde 1830 con la concesión privada del puerto de Chañaral, explotado por el privado Diego de Almeida, el Estado había sostenido el comercio privado de la minería otorgando los permisos para comerciar. El proyecto de 1876 es la manifestación concreta del ejecutivo de organización y apoyo a los ciudadanos en sentido republicano, igualdad para todos, protección de los más débiles e incentivos legales para el asentamiento de la población en el desierto. Sin embargo, el advenimiento de las instituciones de la república y sus valores, fue resistido por el liderazgo de los políticos locales que se expresa durante la discusión del proyecto de colonización en el Senado. La explotación de la industria minera, a penas nace la república, se abre a los extranjeros, como expresión de libertad, a diferencia de la colonia, en que solo los súbditos del monarca español podían hacerlo. Sin embargo, los trabajadores, aun en plena república, no eran ciudadanos, debido a que las leyes restringieron dicha calidad a quienes sabían leer y escribir, poseían un inmueble y ejercían una profesión u oficio conocido. El concepto de pueblo al estilo republicano francés no se manifestaba en nuestras leyes. Aunque el elemento de unión era la nacionalidad concedida para todos, el derecho de sufragio diferenciaba a las personas, así como en la colonia. El acceso a los cargos de diputado y senador, se encontraba restringido desde el poder central, pues el sistema electoral estaba definido por la llamada “Candidatura Oficial.” Así pues, este sistema se asemejaba a la disposición de cargos públicos que se hacía desde la monarquía en la colonia. El ideario del poder central propendía al desarrollo de ciudades y protección a los ciudadanos que en ellas se establecieran, pero estas ideas no solo se enfrentaron a la dificultad del desierto, sino también a la resistencia del poder político local, que confundido en el ejercicio de la industria minera contenía el avanzar de la república y sus valores hacia el norte. La idea contenida en el proyecto consistía en generar para Atacama fomento por medio de una millonaria inversión pública en desarrollo, estableciendo al desierto como territorio de colonización, lo que traería la creación de ciudades, la liberación de derechos aduaneros, la creación de obras públicas y en definitiva el establecimiento de una población permanente en las costas de Atacama para la consolidación de la soberanía nacional en estas tierras. El Proyecto de Colonización del Desierto de Atacama de 1876 es un tema silenciado por más de 100 años, la última vez que se edita un texto que hace mención al proyecto es el año 1908, cuando se publica las “Obras completas de don José Victorino Lastarria”, contenido en el Volumen VI sobre “Proyectos de Lei i Discursos Parlamentarios”, editado en Santiago. Los escritores del siglo XIX y XX no prestaron atención a estos hechos que rescatamos en este libro para el conocimiento del lector y el enriquecimiento de la historia de Atacama. 6. Génesis de la República en el Desierto de Atacama El origen de la República de Chile se identifica con la fecha de la declaración de independencia, el 12 de febrero de 1818, a partir de la cual se produce el fin del régimen monárquico al organizarse los ciudadanos bajo la forma republicana. Sin embargo estos estudios sobre la conformación de la república se hacen desde la base del poder central en Santiago sin tomar en cuenta un factor relevante en el desarrollo republicano chileno que lo 103

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constituye el hecho que el país aun no tomaba posesión del territorio en su integridad, por lo que la organización política de Chile debe ser estudiada conjuntamente con la creación de nuevas ciudades en los territorios donde se asentó la población. La historiografía divide los periodos republicanos del siglo XIX en conservador y liberal, como si la historia política de Chile se identificara plenamente con la capital, desinteresándose del acontecer en los nuevos territorios, los que han sido estudiados desde la perspectiva del desarrollo industrial y recientemente desde la perspectiva social pero no desde el análisis histórico-jurídico. La historiografía que hemos revisado sobre Chile en el desierto de Atacama durante el siglo XIX, está asociada a los primeros descubrimientos de yacimientos mineros, el desarrollo industrial que trajo consigo, la formación de fortunas mineras que dieron riqueza a un grupo de familias chilenas y extranjeras y solo recientemente se ha estudiado el problema social que trajo la industrialización del norte. El enriquecimiento de los pioneros del desierto de Atacama parece haber marcado un sello indeleble a la historia de Chile en el norte, a tal punto de atribuirles no solo la fundación de ciudades sino además el comienzo de la organización política republicana chilena en Atacama. La aseveración anterior es un mito que se justifica plenamente por la contribución en el desarrollo industrial del país que aportaron los pioneros, sus descubrimientos llevaron a miles de chilenos a territorios despoblados y a un cambio en la mirada que se tenía del desierto. Sin embargo muchas veces los intereses personales de los primeros industriales del desierto chocaban con el interés general de la nación. Se atribuye a José Antonio Moreno la fundación de Taltal, ciudad que perteneció hasta 1888, a la Provincia de Atacama y desde ese año pasó a formar parte de la Provincia de Antofagasta. Se reconoce como la fecha de la fundación de Taltal aquella en que se autoriza la habilitación formal del puerto a favor de José Antonio Moreno, por parte del gobierno de Manuel Montt, decreto de 12 de Julio de 1858. Sin embargo hubo de transcurrir 19 años para que comenzara Taltal a mostrarse como un asentamiento humano permanente, desvinculado de la actividad propiamente minera, esto acontece el año de 1877 por acción directa del Gobierno de Chile que por medio de decreto se ordena trazar la ciudad y poblarla como resultado de la navegación prospectiva del Abtao motivada por José Victorino Lastarria, el año anterior, dentro del proyecto global de colonización que se incluía, la búsqueda marítima del mejor lugar para la fundación de una ciudad. La historiografía recoge la información desde la formalidad legal señalando que el Gobierno de Chile ordena por decreto el 26 de Junio de 1877 la creación de la ciudad y su poblamiento, “La formación de 11 manzanas distribuidas alrededor de la plaza pública 43 .” Un mes más tarde dos ingenieros 44 procedieron a estacar las manzanas que formarían la población, destinando los sitios para las oficinas públicas 45 . Junto a Taltal por medio del mismo decreto se funda la población de Blanco Encalada, dependiente de la Aduana de Chañaral de las Ánimas con una planta de 23 manzanas, más que el doble de las que nacía Taltal46 . Nos interesa indagar porqué en Taltal se recuerda a un empresario que tuvo la concesión de un puerto que al cabo de años de actividades no logró atraer población suficiente para el surgimiento de una ciudad, pero que sin embargo logró fortuna personal. F

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BERMÚDEZ, Oscar Historia del Salitre. Ediciones Pampa Desnuda. Santiago. Chile. 1987. p. 125. Cesáreo Aguirre y Macario Sierralta. Vid. BERMÚDEZ, Oscar, Historia del Salitre. Ediciones Pampa Desnuda. Santiago. Chile. 1987. p. 126. 45RECABARREN ROJAS, Juan Floreal, Episodios de la Vida Regional. Ediciones Universitarias Universidad Católica del Norte, Antofagasta, Chile. Diciembre 2002. p. 74. 46 BERMÚDEZ, op., cit., p. 125. 44

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Evidentemente nos encontramos frente a una distorsión de la realidad histórica muy interesante de estudiar y que pretendemos desentrañar a lo largo de este libro. Los fundadores de ciudades en Chile son los militares, tanto en el régimen colonial, en que la máxima autoridad militar se confundía con la autoridad política por el carácter de Capitanía General que tenía Chile, como en el gobierno republicano en que se inicia la expansión hacia el sur con la fundación de fuertes militares en la Araucanía y en Magallanes. El origen en la fundación de ciudades en el norte de Chile no guarda relación alguna con lo acontecido en la demás zonas del país. La historia ha consagrado a José Antonio Moreno como “fundador” de Taltal y a Diego de Almeida, de Chañaral. Ambos pioneros del desierto tuvieron un propósito eminentemente comercial al solicitar la concesión de los puertos que dieron origen a dichas ciudades, el desarrollo de sus respectivas empresas de explotación minera fue un negocio personal y no social, no estuvo en ellos fundar ciudades sino establecer un asentamiento industrial en compañía de los trabajadores que servían a sus respectivas empresas. Taltal como ciudad se forma en 1869, solo después de la muerte de José Antonio Moreno sobrevenida cuando tenía 47 años de edad 47 . La labor de Moreno es exitosa en la industria, es un comerciante, minero, son estas características que lo erigen como el “fundador”, pues en el desierto durante la república, la posesión material del territorio comenzó en función comercial, a diferencia de la posesión de los territorios del Paposo durante la colonia que se hizo en función evangelizadora, como también la de los valles de Copiapó al sur. La impronta “fundadora” que se les ha otorgado a los pioneros del desierto obedece a dos razones, la primera es atribuida al propósito de igualar la historia local con la historia nacional y la segunda es confirmatoria de la tesis que anunciamos en el capitulo tercero, respecto de la creación de ciudades en el desierto, en función de tres etapas; la etapa comercial, la administrativa y la última de plena consagración republicana por el territorio. El comercio, fuente primigenia de la posesión del desierto de Atacama, en la república, fundamenta y justifica la presencia ciudadana y nacional en un territorio propio. La estabilidad de la población en el desierto genera que posteriormente se organice administrativamente dicha posesión “ciudadana-nacional” desde el Estado, creando provincias y estableciendo autoridades políticas que finalmente protegen y amparan a sus habitantes, en cuyo ejercicio se detona la Guerra del Pacífico48 , la que es fundamentalmente para Chile una guerra de protección de ciudadanos-nacionales por la integridad territorial, características que no tuvo para Bolivia, pues era infundada la guerra sin población nacional boliviana en el desierto, no hubo defensa de ciudadanos para Bolivia, su sustento era el desobedecimiento de la imposición administrativa del Estado por parte de contribuyentes extranjeros. La Guerra del Pacífico es una gesta del pueblo de Chile en su sentido más profundo. El conflicto se origina en la vulneración a nacionales de sus derechos, la victoria es la consagración del territorio de Chile, elemento final para el establecimiento de la república, así como para la república en Francia la gloria de su pueblo es la libertad, para Chile la F

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RECABARREN ROJAS, Juan Floreal, op., cit., p. 74. Durante mediados del siglo XX, surgieron teorías sociológicas que intentaron explicar el origen de la Guerra del Pacífico en la disputa de intereses comerciales mineros entre potencias extranjeras: Inglaterra y Estados Unidos. Las teorías no tiene asidero en la Historia ni en el Derecho. La etapa de interés comercial es inicial entre 1825 hasta 1841 aproximadamente, a la que sigue la administración territorial y finalmente la protección de ciudadanos-nacionales poseedores del desierto; causa de la guerra. 48

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gloria de su pueblo es la posesión de su territorio republicano 49 , en el sentido que es poseído por sus ciudadanos-nacionales en perspectiva privada y no estatal como en la colonia, pues el ciudadano del rey poseía por su soberano, en cambio el ciudadano republicano posee como individuo. Suele dividirse políticamente la república en el siglo XIX en periodo; conservador, liberal y parlamentario. Desde el derecho podremos decir que la independencia en 1818 marca el inicio de la forma república y se consagra en sustancia en 1883 con la integridad territorial, como vamos a explicar mas adelante. La posesión de los territorios despoblados durante la república y su análisis de derecho resulta necesaria para la comprensión de las causas y efectos de la Guerra del Pacífico, que han sido estudiados desde el derecho internacional por la literatura jurídica que habitualmente se basa solo en el derecho de los tratados. Volvamos con nuestro análisis sobre los pioneros del desierto. Todavía resulta más inquietante el personaje de Moreno si tomamos en cuenta que se levantó en armas en contra de la República de Chile junto al liderazgo de los Gallo y Matta, en los dos movimientos revolucionarios de Atacama, el de 1851 y 1859 50 . En este último, se usó bandera propia y se acuñó moneda, claras señales de separatismo. La causa de estos movimientos se deben según la opinión de los historiadores Cristi, Ruiz-Tagle, y Collier, a que Chile a partir de mediados del siglo XIX se identifica espiritualmente con Francia en lo político dejando atrás el legado colonialista y el liberalismo chileno refleja el romanticismo revolucionario que inspira a todos los movimientos políticos 51 . Los chilenos de ese tiempo miraban con simpatía los fracasados intentos revolucionarios del pasado, por cuanto que no revestía peligro de separatismo real como lo fue en la década del 50 52 . El modelo libertario del pueblo francés fue una guía para la construcción política de la república y a pesar que tanto liberales como conservadores chilenos compartieron la misma ideología haciendo uso en su propaganda de palabras como “libertad” y “democracia,” 53 la verdad es que aun esas palabras, no tendrían un sentido de república, debido a que las instituciones coloniales estaban plenamente vigentes en la práctica bajo forma republicana; concesión particular portuaria a comerciantes, voto restringido a los que tuvieran propiedad, representación política dirigida desde el poder central. El propósito de hacer república al “estilo francés” no tuvo efectos sino hasta después de 1873 cuando se libera el sistema electoral 54 . Sin embargo es el “modelo colonial” el que usa Chile para el poblamiento F

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49 La conciencia nacional chilena asume plenamente como símbolo de la republica la posesión del territorio y lo manifiesta por ejemplo en la imagen de un minero en el desierto, un ovejero en Magallanes, un pescador en Chiloé, un guarda parques en la cordillera y un profesor en la antártica. El historiador Francisco Antonio Encina, destacaba en el pueblo de Chile su herencia goda, pueblo, el cual provino de Asia para instalarse en Hispania, así los chilenos son como los Godos. 50 ÁLVAREZ, Oriel, Atacama de Plata, pp. 146-147. El autor indica que habría perdido una mano en la revolución del 51, por lo que le decían “El Manco.” Sin embargo Benjamín Vicuña Mackenna sostiene que la pérdida de la mano se debió a “juergas juveniles”. 51CRISTI, Renato, RUIZ-TAGLE, Pablo, La República en Chile, Teoría y Práctica del Constitucionalismo Republicano, Lom Ediciones, Santiago, 2006. P. 107. En el mismo sentido COLLIER, Simón, Chile, la Construcción de una República, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005, p. 287. 52 La influencia revolucionaria generalizada en los políticos chilenos tiene por fuente de inspiración a Lamartine y su obra Los Girondinos, publicada en 1847. En la práctica los movimientos revolucionarios del 48 en Europa sirven de modelo en Chile. 53 Véase, COLLIER, Simón, Chile, La Construcción de una República, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005, p. 151. 54 Ibidem. El autor expresa: “Democracia”, en Chile al menos, pareciera ya haber perdido su connotación negativa inicial a mediados de siglo (XIX) y era un sinónimo de gobierno representativo.”

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del desierto; autorizar el comercio portuario a favor de un peticionario, el que lo hará con la ayuda de trabajadores desprovistos de derechos políticos y a su entero cargo. El efecto del “uso colonial” en el norte permitirá abrir el desierto al desarrollo comercial, con ello poblarlo de nacionales y ciudadanos chilenos y por consecuencia poseerlo de hecho, completando con ello la integridad republicana. Las instituciones coloniales fueron fundamentales en la construcción del estado republicano en el norte de Chile, 55 debido a que llevaban consigo la participación ciudadana. La acción de Chile en el desierto de Atacama se realizó por el poder ejecutivo, (soberanía) junto a ciudadanos (pueblo) para la posesión de hecho del desierto (territorio) que se tenía de derecho (principio Uti possidetis de 1810). Constituyen estos elementos de pertenencia republicana la validación política y jurídica de Chile en el desierto de Atacama. La acción de Bolivia en cambio se sostiene solo en uno de los tres elementos; el poder, que por si mismo no es título alguno en materia posesoria ni política en una república 56 . F

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6. Brotes de igualdad republicana Los descubrimientos mineros en el norte de Chile sin embargo no otorgaron la riqueza para todos sino para un grupo que se conforma en torno al radicalismo que así como los liberales, se constituyen eminentemente como partidos oligárquicos que lucharon por eliminar los privilegios de la Iglesia para fortalecer sus estructuras nacidas de la industria minera del norte 57 . El desarrollo de la hacienda en el sur en el siglo XIX tiene por motivación la riqueza de la minería y estos nuevos ricos se identifican con los sectores políticos más progresistas de la oligarquía, los liberales y los radicales que acceden a la compra en remates de tierra en la Araucanía entre 1871-1891 58 . Esta conformación oligárquica del partido radical a la extrema izquierda de la época se manifiesta en lo expresado por dos prominentes radicales Manuel Antonio Matta 59 y Enrique Mac Iver 60 . El periodo de 1830 – 1891 ha sido definido como de Régimen Político Autocrático, debido a que aunque la forma legal-jurídica se representaba como una República en verdad se organizaba como una monarquía, tanto historiadores liberales como conservadores han coincidido con esta opinión 61 . F

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Bolivia a diferencia de Chile desde un primer momento olvida las instituciones coloniales e impone por la potestad del estado republicano, la creación de un puerto nacional en Cobija en 1825. Sin embargo, ni los ciudadanos ni los nacionales siguieron el interés comercial colectivo de la República de Bolivia en la costa de Atacama. Bolivia intentará hacer república sin el pueblo, no solo en Cobija sino también en Mejillones y Antofagasta años después. 56 Véase, CLUNY, Claude Michel, Atacama, Ensayo sobre la Guerra del Pacífico, 1879-1883, Fondo de Cultura Económica, México, 2008, p.64. El autor señala; “El Alto Perú no podía reivindicar nada al sur de río Loa en virtud del derecho del uti possidetis. Si alguno de los Estados surgidos del antiguo imperio tiene alguna razón de alegar el principio del derecho del “primer ocupante”, ese es Chile, virreinato convertido en república dentro de límites inalterados”. 57 PORTALES, Felipe, Los Mitos de la democracia Chilena, Catalonia, Santiago, 2º edición, 2006, p. 75. 58 Véase, PORTALES, Felipe, op., cit., p. 95. 59 Véase, PORTALES, Felipe, op., cit., p. 77, “Manuel Antonio Matta, cuando, en 1874, se discutía en la Cámara de Diputados un proyecto para fijar los 12 años como edad mínima para trabajar en las minas, se opuso señalando que “en las minas existían trabajos que no alcanzaban a dañar la salud de los niños y que el salario que éstos ganaban constituía un recurso del cual no era justo privar a sus familias”, por lo que se manifestó partidario de disminuir la edad mínima a 10 años” 60 Ibidem. “A su vez el líder radical Enrique Mac Iver señalaba en 1888, que “los obreros no tienen cultura ni preparación suficientes para comprender los problemas de gobierno; menos para formar parte de él. Y el mismo líder justificaba la existencia de la oligarquía en 1890”. 61 Véase, EYZAGUIRRE, Jaime, Fisonomía Histórica de Chile, Editorial Universitaria, Santiago, 1994, p. 130, habla de “una monarquía electiva”. DONOSO, Ricardo, Las Ideas Políticas en Chile, Fondo de Cultura

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El sistema electoral hasta 1873 aseguraba que en el Senado no fuera elegido ni un solo opositor pues era escogido nacionalmente, de modo indirecto y por voto mayoritario, por lo que era imposible a la oposición elegir siquiera a uno 62 . La modificación del sistema electoral en 1874, abre la posibilidad de debates en el Senado como no se dieron en toda la historia hasta ese momento y uno de los más reveladores como desconocidos es el que se suscita para la discusión del Proyecto de Ley de Colonización del Desierto de Atacama 63 . El proyecto presentado por don José Victorino Lastarria, consideraba originalmente dos nuevos departamentos el primero a la altura del paralelo 24 sur, dos kilómetros y medio al norte del volcán Púlar y se denominaría departamento del Púlar y el departamento de Chañaral. La capital del departamento del Púlar se ubicaría en El Cobre, cercana a Taltal que ni siquiera es nombrado en el proyecto por la escasísima población que tenía. Quedan ambos puertos con la calidad de puertos mayores, libres de todo gravamen para tránsito comercial, tanto de exportación como de importación, cada quintal métrico exportado se gravaría con 5 centavos para beneficio de la municipalidad. Se destinan 300.000 mil pesos para que el presidente de la república construya muelles y oficinas públicas. Los habitantes de estos departamentos quedarán exentos del pago de impuestos de alcabalas y otros 64 . El proyecto contó con el apoyo del Senador por Santiago, Benjamín Vicuña Mackenna y con la abierta y manifiesta oposición del Senador por Atacama, Pedro León Gallo, quien lidera en el Senado una moción para prorrogarlo eternamente 65 . Vicuña Mackenna considera antipatriota la actitud del Senador Pedro León Gallo, lo dice en la discusión, agregando que el proyecto; “halaga a los pueblos del norte” esta expresión es relevante en nuestro análisis pues se manifiesta una expresión eminentemente republicana en el discurso de Vicuña Mackenna: “pueblos del norte.” José Victorino Lastarria en la discusión señala: “(El proyecto)… dará una nueva vida a aquel territorio, i sobre todo para crear ahí una nueva industria de gran porvenir como es la minería”. “El pueblo de Chile…donde quiera que haya esperanza de fomentar una industria, la población afluye y se organiza por sí sola.” Lastarría usa el concepto de Pueblo de Chile a semejanza de Vicuña Mackenna. En cambio Pedro León Gallo se preocupa de la situación de los industriales y se pregunta “¿De que modo la primera de estas autoridades (el gobernador, propuesto en el proyecto de creación de departamentos) puede mas bien que la segunda (el subdelegado existente hasta ese momento) proteger la industria i mejorar la situación de los industriales?” Lo dicho por el senador Pedro León Gallo expresa claramente esa preocupación del grupo de poder local por los industriales, en su expresión de clase, es decir los asuntos nacionales como la colonización del desierto, para la visión de Gallo era un asunto de la clase e interés de los industriales, en los que el pueblo no participaba 66 . A semejanza de la F

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Económica, México, 1946, p. 109, señala que “el presidente era un verdadero monarca con título republicano”. AMUNÁTEGUI SOLAR, Domingo, La Democracia en Chile, Editorial Universidad de Chile, Santiago, 1946, p. 16-17. 62 PORTALES, Felipe, op., cit., p. 45. 63 El proyecto fue sometido a discusión del senado el 15 de diciembre de 1876, el artículo 1 señalaba; “Eríjase en territorio de colonización con el nombre de Territorio de Atacama, conforme a la lei de 18 de noviembre de 1856, la parte del desierto de Atacama que pertenece a la República i que se halla comprendida entre el Océano Pacífico i la cordillera de los Andes, desde el paralelo 24 sur, que la separa de Bolivia, hasta una línea imajinaria que partida de la punta de los Infieles, al sur del puerto de Chañaral toque al límite oriental que divide a Chile con la república Argentina” 64 LASTARRIA, José Victorino, Obras completas, Imprenta, Litografía y Encuadernación, Barcelona, Santiago, 1908, Volumen VI, p. 107. 65 Idem. 66 Los ciudadanos debían ser altos contribuyentes para ejercer derecho a voto, solo la flor y nata de las ciudades podían votar. Sin embargo como muestra que los conceptos políticos en el siglo XIX estaban en proceso de conformarse con la práctica republicana, en la sesión del 17 de octubre de 1873, cuando se discute el Proyecto de Reforma Electoral se dice que las mujeres, sordos, mudos, insensatos y los que no saben leer

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colonia, en que se tenían derechos dependiendo la calidad que se tuviera, en los derechos del encomendero no participaban los encomendados. No existía la república igualitaria. En cambio el discurso político de Lastarria y del senador Vicuña Mackenna manifiesta una preocupación por el pueblo y en definitiva por la formación de la Republica de Chile en el norte. Agrega Vicuña Mackenna: “No sería contradictorio i hasta inverosímil que mientras nos esforzamos por obtener la posesión de los desiertos del sur, desdeñemos por completo los del norte, tan solo porque las tenemos en nuestra mano”. “No señor, no seamos mezquinos con los descubridores. Aventuremos algo con ellos, puesto que ellos lo aventuran todo”. Pedro León Gallo responde; “Que entrar por el camino de las aventuras imajinarias. Eso está bueno para la poesía y la epopeya”. “El proyecto no tiene esa importancia que le ha querido dar el señor Senador” 67 . La discusión en el Senado expresa el pensamiento político de la época sobre el desierto de Atacama; por una parte el de la oligarquía radical de origen local y por la otra el pensamiento republicano chileno de José Victorino Lastarria y Benjamín Vicuña Mackenna, quienes manifiestan un compromiso con el pueblo de Chile y en todo su discurso pretenden avanzar en la posesión material del desierto, ofreciendo por medio del proyecto los valores de igualdad de la república para todos. Lastarria, en sus memorias expresará que no sirvió a ningún “circulo” 68 La desazón que provocó en José Victorino Lastarria, Benjamín Vicuña Mackenna y Máximo Villaflor, la postergación del proyecto de colonización del desierto de Atacama se expresa en las opiniones y comentarios que publicó Vicuña Mackenna en su “Libro de la Plata” en 1883, cuando el escenario políticojurídico del desierto había cambiado completamente.69 F

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La discusión del Senado es reveladora del momento previo al inicio de la Guerra del Pacifico, la oligarquía local se sentía cómoda con las instituciones coloniales que operaban en la práctica, que le permitía un control y bienestar por sobre los nacionales-trabajadores no ciudadanos, a tal punto evidente que el Senador Gallo se opone a la llegada de recursos del Estado para Atacama, sostenidos en la Ley de Colonización. Dos años atrás en 1874, se había dado un gran paso por la igualdad en la reforma del sistema electoral que dejaba sin efecto la exigencia de una renta para ejercer el derecho a voto, presumiéndose de derecho que la tenía el que sabía leer y escribir. 70 Hasta el momento la explotación minera-comercial F

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ni escribir también son ciudadanos de Chile, no solo los altos contribuyentes. No obstante esta aseveración no tienen ningún efecto de derecho concreto, que solo lo tendrá en el siglo XX. 67 La discusión completa consta en Las Actas del Senado, pp. 246-252. 68 Véase, LASTARRIA, José Victorino, op., cit., p. 112. El autor señala: “…la aversión que inspiro a los partidos, no se puede dejar de reconocer que no soi el hombre a propósito para unir y uniformar los círculos liberales, i temo fracasar en este objeto de mi política. Sin duda es cierto lo que me dicen algunos amigos francos, de que no he de conseguir eso, porque no tengo círculo, a causa de la rigidez de mis doctrinas i la asperaza de mis maneras me enajena las simpatías de todos. 69 VICUÑA MACKENNA, Benjamín, Libro de la Plata, Imprenta Cervantes. 1882, p. 687. El autor reproduce los aspectos más relevantes de la discusión en el Senado y cita dos cartas una de Lastarria al ministro de Bolivia señor Frías a quien señala, “El Desierto de Atacama no inspiró más interés, i los dominadores de Chile continuaron apreciándolo solo como un gran territorio que con venia defender, por si acaso” La otra carta es de Máximo Villaflor, que dice; “Desde antes que yo fuera humilde empleado de la nación, me penetré de la importancia de esta olvidada parte del país, haciendo, en distintas ocasiones, publicaciones que despertasen algún interés en los ánimos especuladores. Casi al mismo tiempo, envié algunas cartas a personas influyentes con el objeto que consiguiesen la recalada periódica de vapores que facilitasen al hombre cateador el medio de introducirse i ejercer su penosa tarea. Todas ellas fueron cortésmente contestadas, pero como con ofrecer nadie ha quedado pobre, no pasó más allá esa galantería de palacio i altas regiones. Solo ud., que menos interés tenía, empleó su palabra en bien del desierto, que si no hubiera sido por la falta de datos con que sostuvo la importancia de estos rincones i la mezquindad de los gobernantes, no lo habría hecho hacer alto el senador don Pedro León Gallo, el que menos conoció el desierto i el único que no debió hablar en su contra”. 70 Sesión Extraordinaria de la Cámara de Diputados de 23 de Octubre de 1874.

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en Atacama, no difería a como se hacía en la colonia; en los pueblos mineros, no había más poder que el del “patrón” minero, frente a la tenue presencia de las instituciones republicanas, los trabajadores dependían casi en todo aspecto del empresario que los contrataba y la presencia del poder del Estado era vista con recelo por los propios políticos-industriales. Atacama y su industria minera en la práctica era un asunto privado de los dueños de las minas y sus obreros, como en la colonia lo eran los encomenderos que gozaban de merced y se beneficiaban del trabajo de los indios a ellos destinados. La masiva presencia de ciudadanos y nacionales en el desierto, que gracias al desarrollo del impulso privado se habían asentado en esas tierras y por otra parte, el interés de la republica, manifestada en la iniciativa del Proyecto de Ley de Colonización emanada del poder ejecutivo, convencido de los valores de igualdad y que estos llegaran a los extremos del país, generaron la discusión en el Senado. Las palabras de Gallo lo delatan en su abierta defensa al gremio de los industriales frente al interés de la República para que el pueblo de Chile tomara los beneficios que el desierto ofrecía mediante los incentivos a los nacionales reflejada en inversión estatal. José Victorino Lastarria señala en sus memorias que el proyecto original fue atacado por la prensa radical del norte, quienes actuaron junto a Pedro León Gallo, los que hicieron lo mismo en contra del proyecto de la comisión, el que fue desestimado desde Antofagasta por El Caracolino. 71 Años después reconoce Lastarria que el proyecto a pesar de tener el propósito de fomentar la industria minera y el comercio tenía fines políticos que se encargó de explicar a los senadores: 1.-El Perú tenía el propósito de monopolizar la explotación de la riqueza minera haciendo migrar a los extranjeros, por lo que era necesario que Chile saliera a la búsqueda de nuevas riquezas dentro de Atacama para prever el fin de la actividad productiva extranjera en Perú. 2.-Chile necesitaba ampliar los horizontes de sus viejas industrias para evitar el problema de la cuestión social del salario. 3.-Necesidad urgente de ocupar la costa del desierto, fundando centros de población en los puertos conocidos especialmente los más cercanos a Antofagasta para atraer la población chilena que llevaba allí sus capitales y establecer una salida en la costa nuestra de los minerales de Caracoles, independizándolo de la aduana boliviana 72 . Todas estas ideas republicanas de igualdad y participación que contenía el proyecto, en su trasfondo, pertenecían al movimiento liberal que se había formado en Chile en torno a la revolución de 1848 de París. En los distintos grupos intelectuales y políticos que se formaron participaron, Manuel Antonio Matta, Pedro León Gallo, Benjamín Vicuña Mackenna y José Victorino Lastarria, entre muchos otros 73 . Hacia 1850 los liberales de Chile sabían que no existía una república en el sentido preciso de su significado 74 y compartían el propósito de hacerla. F

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LASTARRIA, José Victorino, op., cit., p. 107. LASTARRIA, José Victorino, op., cit., p. 108. 73 Véase, GAZMURI, Cristián, El “48” Chileno, Igualitarios, Reformistas, Radicales, Masones y Bomberos, Editorial Universitaria, Santiago, 1999, pp. 31, 35, 64, 113, 122, 125, 131, 140 y 147. Integrante de la Sociedad de la Igualdad. fue Benjamín Vicuña Mackenna, siendo muy joven fue condenado al destierro en 1851 junto a Matta y Gallo por el movimiento revolucionario de ese año, lo mismo en 1859 y en 1863 se integra a la asamblea radical de Santiago. José Victorino Lastarria fue uno de los fundadores del Club de la reforma de 1869 en las que participaron liderando el movimiento los radicales. 74 Véase, GAZMURI, Cristián, op., cit., p. 91. El autor señala a Santiago Arcos en su libro de 1850, La contribución y la recaudación, pp. 132-135, “Era también Arcos un republicano convencido, que con razón miraba la “Republica de Chile”-al igual que el cónsul francés Levraud-como una parodia del significado verdadero del concepto. Manejaba las categorías del análisis teórico-político de los ideólogos europeos de la época.” 72

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Esta unión entre los liberales Vicuña Mackenna y Lastarria y los radicales Gallo y Matta, importaba para los primeros elegir entre dos polos; la oligarquía latifundista o los empresarios mineros, la agricultura o la industria, el Sur o el Norte. Optaron por lo segundo. Se creó con ello la alianza entre el liberalismo político y el liberalismo económico75 . Sin embargo, el devenir de la práctica política enfrentó a estos antiguos aliados liberales, no solo por el desierto de Atacama, sino en otras materias como la libertad electoral. Tanto Benjamín Vicuña Mackenna como José Victorino Lastarria, después de 1870 se acercaran más a Máximo Villaflor, militante radical, asentado en el desierto, lo que se reflejará en las permanentes citas que hace Vicuña Mackenna en sus libros, de Villaflor 76 y en las ideas políticas que le transmite desde el norte este servidor de la Nación. Benjamín Vicuña Mackenna hará uso de estas opiniones en las sesiones del Congreso, enfrentando a los dirigentes radicales con la realidad de Atacama. El liberalismo político después de 1870 se había mudado desde Copiapó al desierto. 77 La alianza entre liberalismo político y económico tuvo su enfrentamiento final en el Proyecto de Ley de Colonización del desierto de Atacama, los dos grupos inicialmente unidos ya no compartían una misma visión del país, mientras los dirigentes radicales apoyaron la espontánea iniciativa privada industrial en el desierto, descartando la acción del Estado, el triunvirato Vicuña Mackenna, Lastarria y Villaflor ofrecía una visión integral republicana para formar ciudadanía y llevar los valores de libertad, igualdad y fraternidad 78 para todos. Se estaba creando la República de Chile en el norte, desde el mismo desierto. Los radicales ya en 1858 se habían unido a los conservadores no solo para fines electorales sino además en la prensa contra el gobierno de Montt. Benjamín Vicuña Mackenna en una de sus intervenciones en el Congreso 79 , dudaba que el diputado Manuel Antonio Matta representara al Partido Radical de todo el país; “ni siquiera a los hombres independientes que en la Provincia de Atacama le han honrado durante quince años con sus sufragios.” Le recrimina duramente en la sesión del Congreso el inmovilismo del Partido Radical en materia electoral. Se pregunta ¿Dónde están hoy los partidos de libertad y dónde los partidos de represión y vasallaje? Explica que todos los partidos habían evolucionado menos el Partido Radical. Nombra al Partido Nacional que se ha transformado, el Partido Conservador que defendía el Patronato y sus regalías como elemento social y religioso y ese mismo partido desecha el Patronato como tiránico y abre las válvulas de la libertad en la enseñanza, en el preceptorado y especialmente en el ejercicio de los derechos electorales, llegando a aceptar el voto acumulativo. En la misma sesión del Congreso Benjamín Vicuña Mackenna decía: “¿Qué sucede al propio tiempo en las filas del Partido Liberal? No hizo este la campaña de 1870, como había hecho la campaña militar de 1859. ¿La bayoneta cruzada con la bayoneta? ¿Y no han pasado los honorables caballeros fundadores del Partido Radical que se reunían en la asamblea en el patio de la casa de un conocido vecino de Santiago y que discutían en otra casa de la Plazuela de San Agustín la Constitución F

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Ibidem, p. 139. Opinión de Bernardo Subercaseaux, citada por Gazmuri. Véase, VICUÑA MACKENNA, Benjamín, El Libro de la Plata, Imprenta Cervantes, Santiago, 1882, p. 712. El autor cita como referente de autoridad a Sayago y Villaflor. 77 La fecha de 1870 que ofrecemos se debe a que ese año se crea la Coalición Radical-Conservadora con fines electorales. El Partido Radical hizo alianzas políticas con prácticamente todos los partidos con el único fin de conservar el poder. Las bases, sobre todos los militantes del desierto tendrán en Villaflor su voz. 78 Véase, GAZMURI, Cristián, op., cit., p, 170. Estos valores son los de la revolución francesa de 1789 y la del 1848. La “Constitución de la Orden Masónica de Chile”, promulgada el 16 de diciembre de 1862, consagra estos valores como divisas de la Masonería. 79 Véase, Sesión del Congreso Nacional de 23 de Septiembre de 1875. 76

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Política de Chile y aun la del Perú, no han pasado a ocupar los más confortables sillones de La Moneda, mientras que los hombres generosos que en 1851 derramaron su sangre y sufrieron persecución y destierro junto con el que es hoy jefe de la nación, por la causa de la libertad, yacen esparcidos a los cuatro vientos diluido o en pobres y desconocidas tumbas?” El descontento de Vicuña Mackenna con los radicales se basaba en este propósito de mantenerse en el poder a ultranza, mientras que el resto de los partidos habían hecho aportes a la libertad y la república convirtiéndose en sus convicciones primitivas en pro de Chile. Los movimientos radicales del 1851 y 1859 habían servido para insertar al grupo radical en el poder, olvidándose de los nacionales que lucharon por la libertad en sus filas en Atacama. El poder que por decenas de años consiguieron las familias en torno a los Matta y los Gallo tampoco es del gusto de la libertad política que manifiesta Vicuña Mackenna, dudando de la representatividad que ostentan, debido a que sus puestos como el de todo el Congreso estaban apoyados en la llamada “Candidatura Oficial”. La posesión ciudadana del desierto de Atacama, se irá construyendo con estos antecedentes de resistencia del liberalismo económico enfrentado al liberalismo político que empuja la república hacia los desiertos del norte. Situación compleja y paradójica si tenemos en consideración que este mismo liberalismo económico había permitido el poblamiento en una primera etapa republicana chilena, junto a los primeros descubrimientos hechos por los pioneros como Diego de Almeida y José Antonio Moreno en torno a la industria. La labor política desarrollada por Máximo Villaflor en pleno desierto de Atacama, es esencial en la construcción de la República de Chile en el norte. En Copiapó los militantes no disentían frente a la dirigencia, que llevaba años haciendo uso del poder. Villaflor es uno de los escasos personajes de nuestra historia que va a intervenir desde el norte en defensa de los mineros y de los más desfavorecidos para el mejoramiento de sus condiciones de vida y trabajo e incluso va a opinar críticamente de la labor política de la dirigencia de Pedro León Gallo en carta publicada por Vicuña Mackenna 80 . En los muchos documentos que hemos estudiado encontramos por única vez, una crítica dentro del Partido Radical a su dirigencia, lo que otorga a la acción política de Villaflor, una consistencia ética alineada con los valores del radicalismo cuyos dirigentes habían olvidado, quedándose inmóviles frente al avanzar de la República de Chile y el clamor de su pueblo que transitaba desde la función laboral minera dependientes de un patrón hasta la plena participación ciudadana en torno a los valores de igualdad y libertad republicanos. F

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Luego de la prórroga del proyecto, Máximo Villaflor 81 , quien residía en Pan de Azúcar en esa fecha y apoyó decididamente el proyecto desde el norte es trasladado por orden del ministro Rafael Sotomayor al Elqui. El año de 1877 a los pocos meses de haberse postergado el proyecto de colonización, el gobierno de Chile decide el trazado y poblamiento de Taltal como una consecuencia política a la negativa del Senado oligárquico a la creación y desarrollo de ciudades en el F

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Véase, Nota 69. Minero, Político, Escritor y Aduanero en Pan de Azúcar, quien tuvo un nutrido intercambio epistolar con Vicuña Mackenna y en sus escritos podemos apreciar la impronta republicana chilena en oposición al discurso oligárquico de sus camaradas radicales, propuso un proyecto propio de colonización que hemos descubierto en el Archivo Nacional, el que daremos a conocer más adelante. Vicuña Mackenna lo cita permanentemente en su trilogía sobre minería y dice de él : “Un escritor de verdadero talento que vive abandonado en miserable caleta” 81

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desierto 82 . El acto de la refundación de Taltal, al que llama Recabarren 83 tiene una fuente clara y precisa pues el decreto del presidente Aníbal Pinto ordena la creación de dos nuevas poblaciones: Blanco Encalada y Taltal. La primera de ellas le dio el nombre Lastarria 84 y era el puerto que con tanta devoción se dedicó a buscar para la obtención de los intereses patriotas chilenos. El poblamiento de Taltal en 1877 constituye un acto político trascendente para la historia de la formación de la República de Chile. El gobierno central viendo fracasado el proyecto de colonización decide por la vía reglamentaria y no legal proceder a la creación de una ciudad fronteriza lo más cercana a Antofagasta pese a la oposición de la alta dirigencia oligárquica nortina de origen radical. Sin embargo del mismo radicalismo va a erigirse un autor y cultivador de este inicial republicanismo en el norte, Máximo Villaflor, quien reside en Taltal y compra un diario en donde expresa toda su visión política republicana entre 1891-1896; “El Pueblo” de Taltal 85 . No solo el origen de Taltal es netamente republicano y arrancado a la fuerza a los políticos de la zona, sino que también confluye en dicha ciudad circunstancias que hacen que la formación del adalid republicano en el desierto tenga connotaciones especiales como es la existencia de una abundante población de origen centro y noreuropeo con una concepción política liberal igualitaria que logran desarrollar a partir de Taltal y en Antofagasta colonias86 , con la consecuente construcción de ciudades, cultura, educación y participación todo lo contrario al régimen oligárquico quien aprovechaba la sumisión de las masas a su propio interés industrial. La construcción de la república en el norte ha comenzado. Antofagasta surgió con el asentamiento de Juan López y del explorador chileno José Santos Ossa, en 1866 87 y en la década del 70 su población era mayoritariamente chilena atraída por la riqueza de Caracoles. La Municipalidad se crea en 1872 nombrándose nueve munícipes, compuesto por ciudadanos de distintas nacionalidades88 . La organización en munícipes es propia del colonialismo romano 89 El munícipe es el ciudadano de un pueblo o ciudad, los romanos tienen un concepto de vinculación personal y no territorial, lo que explicaría que la creación de la Municipalidad de Antofagasta en 1872 se hayan considerado a los habitantes de Antofagasta sin importar su lugar de origen. Lo relevante de este concepto es que la organización municipal es anterior a los Estados Nacionales, Roma avanzó sobre el mundo conocido con el sistema de reconocimiento de municipalidades y manifestaba su poder político en los territorios mediante la creación de colonias con sus ciudadanos, Roma estaba donde quiera que estaban sus ciudadanos. A partir del Estado F

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Ese mismo año muere Pedro León Gallo a la edad de 47 años siendo Senador en ejercicio y su madre Candelaria Goyenechea hace donativos para conmemorar el nombre de su hijo. 83 RECABARREN ROJAS, Juan Floreal, op,. cit., p. 74. 84 LASTARRIA, José Victorino, op., cit., p. 111. El autor expresa que en Antofagasta se decía que una buena caleta para asentar población era la de Remiendos, al sur de Antofagasta. “Tengo la aspiración de llevarla adelante (mi empresa) hasta completarla, por más que sonrían los politiqueros, que la suponen ilusoria”. 85 Información de la Biblioteca Nacional: Año 1, no.1 (9 nov. 1891)-año 5, no.1237 (31 ene. 1896). 86 Véase, RECABARREN ROJAS, Juan Floreal, op., cit., p. 75. El autor menciona la existencia de consulados de Alemania, Inglaterra, Francia, Suecia, Italia, España, Argentina y Perú en Taltal. 87 Véase, RECABARREN ROJAS, Juan Floreal, op. cit., p. 27. 88 Ibid, p. 29. 89 Digesto, 50.1.1.2 Ulpianus 2 ad ed. Qui ex duobus igitur campanis patentibus natus est, campanus est. sed si ex patre campano, matre puteolana, aeque municeps campanus est, nisi forte privilegio aliquo materna origo censeatur: tunc enim maternae originis erit municeps... Digesto 50.1.1.2 Ulpiano 2 ad. Ed. Así, pues el que nació de dos padres campanos, es campano. Pero si de padre campano y de madre puteolana, es igualmente campano, a no ser acaso que por algún privilegio se atienda al origen materno.

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Moderno con la revolución francesa el territorio es un elemento junto con la población y la soberanía conformadores del Estado y a pesar de las declaraciones formales republicanas de nuestros nacientes estados el territorio aun no estaba definido porque en América aun quedaban territorios en los que se dudaba si acaso se incorporarían a la república, y como se manifiesta en los hechos se prefería actuar como lo hicieron los conquistadores españoles. La declaración formal republicana de los jóvenes Estados de Chile y Bolivia contrastaba con la realidad de los hechos que ocurrían en el desierto, bajo el concepto político municipal en que Bolivia se relaciona con Antofagasta subyace el reconocimiento de una ciudad de “antofagastinos” y desde la perspectiva de su integración, una ciudad de chilenos. Desde la mirada política, Antofagasta tanto para Bolivia como para Chile era una ciudad de chilenos 90 pero para la validación de esta aseveración debemos preguntarnos y determinar el comienzo de la conformación republicana en Antofagasta. Hasta Copiapó Chile se organiza en torno a la república, aunque incipiente y defectuosa, pero la conquista de los territorios del norte se hizo bajo la premisa colonialista, no en el sentido que habitualmente se entiende y rechaza la libertad republicana (como la organización administrativa sobre territorios sometidos a un poder central) sino que en el sentido de agrupación ciudadana como se usa en el norte cuando se habla por ejemplo de la colonia inglesa (agrupación de ingleses en un territorio) pero lo que en verdad estaban formando era “la colonia antofagastina” a la más usanza romana, 91 es decir Chile en Antofagasta 92 . F

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7. Comienzo de la organización republicana en la costa de Atacama en Chañaral El comienzo de la organización política republicana en Chañaral comienza en 1865 con la instalación de la Aduana de Pan de Azúcar. Según información habida en el Archivo Nacional de Santiago la Aduana de Pan de Azúcar se crea en 1865 y se establece en 1868 una oficina de correos en Pan de Azúcar y se nombra para que la sirva al teniente administrador de aduana de aquel puerto. (Máximo Villaflor) En ese año aun no se construía el primer puerto en Chañaral por lo tanto el servicio de correos se estableció en virtud de la ley por la Aduana de Pan de Azúcar. La Municipalidad de Chañaral se crea en 1875 pero se organiza al año siguiente 1876. La historia de Chañaral simboliza la conformación de la República de Chile en la costa Atacameña primero llegaron los mineros después la República establece la Aduana, luego el correo y posteriormente la organización ciudadana en torno a la Municipalidad. Dicha situación es nueva a las existentes en el territorio desde Copiapó hacia el sur, en que el acto de fundación por el poder político crea la ciudad, lo que tenemos en la costa de Atacama es que los ciudadanos llegan primero y luego la república se organiza desde la base municipal todo un sello republicano superador del cabildo colonial. 90

Véase, DEL SOLAR, Alberto, Diario de Campaña. Recuerdos íntimos de la Guerra del Pacífico 1879-1884, Buenos Aires. 1967. En este libro el autor señala que mucho antes de 1879 el litoral norte del desierto es conocido como “Chile Nuevo” 91 Cuando los romanos hablaban de Sevilla, querían decir: los romanos que viven en Sevilla, era la colonia romana en Sevilla. Sevilla era Roma en otro lugar. Así se entiende también que los ingleses y demás extranjeros llevaban su nación a esos lugares y tenían clubes ingleses, Club Hípicos, Canchas de Golf, etc. 92 Véase, RECABARREN ROJAS, Juan Floreal, op., Cit., P. 27, El autor señala que en 1879 la ciudad pasó al patrimonio nacional (desembarco de tropas chilenas). Nota del autor: Bajo el concepto de su tiempo la ciudad era chilena y no puede entenderse que por el acto de desembarco se hubiere modificado el status de las personas que la habitaban, el efecto que tuvo el desembarco es eminentemente de consagración política y no militar, pues no puede existir ocupación militar en una ciudad que recibe a sus compatriotas. Esta idea está refrendada por el hecho que en Antofagasta no hubo “guerra”

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INVESTIGACIONES № 7 – 2010 ISSN 1851-3522 Buenos Aires, Argentina www.salvador.edu.ar/juri/publicaciones.htm

GRANDES JUECES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN [GREAT JUDGES OF THE SUPREME COURT OF JUSTICE OF THE NATION]

HÉCTOR JOSÉ TANZI 1 F

Resumen: El trabajo contiene la biografía de los grandes jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Se publica a continuación de una serie de artículos publicados por el autor en IUSHISTORIA sobre la ideaología de la Corte. Abstrac: This paper contains the biography of the great judges of the Supreme Court of Justice of the Argentine Nation. Here it is presented a series of articles published by the author in IUSHISTORIA regarding the ideology of the Court. Palabras clave BIOGRAFÍA – JUECES – CORTE SUPREMA Key words BIOGRAPHY – JUDGES – SUPREME COURT

1. José Benjamín Gorostiaga

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Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

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Debido a la renuncia de Valentín Alsina, que había sido propuesto como juez de la Corte a fines de 1862 por el presidente Mitre, el Tribunal funcionó con cuatro jueces hasta el 10 de junio de 1865 en que fue nombrado José Benjamín Gorostiaga, completando el número legal de cinco jueces. Nació en Santiago del Estero el 26 de marzo de 1823 y joven se trasladó a Buenos Aires; estudió en el colegio que los jesuitas reabrieron en 1836. Luego sería profesor de filosofía del mismo colegio. Siguió los cursos de jurisprudencia en la Universidad de Buenos Aires y se doctoró en abril de 1844 con un trabajo sobre los Derechos hereditarios de los ascendientes legítimos. Cumplió con las prácticas establecidas por la Academia Teórico Práctica de Jurisprudencia y en 1846 rendía las pruebas ante el Superior Tribunal de Justicia. Su primera experiencia la realizó en el estudio de Baldomero García, por donde también pasaron otros jueces que más tarde llegarían a formar parte de la Corte, como Ugarte, Laspiur y Victorica. Derrotado Rosas, será ministro de Hacienda del gobernador Vicente López y luego auditor de guerra de la provincia en reemplazo de Francisco Pico. Aparece en las tramitaciones del acuerdo de San Nicolás y está entre los que lo apoyaron en el acalorado debate de la Legislatura porteña. A fines de 1852 se instala en Santa Fe como congresal constituyente. Su labor será relevante: integró la Comisión de Negocios Constitucionales y se conoce un proyecto de Constitución cuya parte orgánica está escrita con su letra, de donde es posible deducir su principal participación en el texto constitucional, que completó con oportunas intervenciones en los debates. Durante la presidencia de Urquiza fue diputado nacional y se desempeñó como ministro de Hacienda y de Interior. Según Víctor Gálvez, "formaba parte del núcleo más distinguido de los hombres de Paraná". Sin embargo regresará a Buenos Aires y ejercerá la profesión de abogado. Retornará a la tarea constituyente, y formará parte de la Convención Nacional Constituyente reunida en Santa Fe en septiembre de 1860, que dará forma definitiva al texto de 1853. Fue miembro de la Comisión que informó sobre las reformas. Unificado el país luego de Pavón, es elegido diputado nacional por Santiago del Estero (1862-1863), y en tal carácter tuvo ocasión de aclarar el texto constitucional, en especial cuando en 1863 se analizaron las leyes de organización de la justicia nacional, nº 48 de jurisdicción y competencia, nº 49 leyes penales, y nº 50, procedimientos. Pero también se opuso al proyecto que federalizaba la ciudad de Buenos Aires y la provincia: sostuvo que el gobierno nacional con el gobierno propio de la provincia de Buenos Aires, “sería un poder sin contrapeso, que acabaría con las instituciones federativas de la República” (sesiones de agosto de 1862). Al considerarse otro proyecto sobre el pago de la deuda pública existente, refutó con pasión nacional los informes económicos del político y banquero del Brasil, barón de Mauá, fuerte acreedor del Estado, por no estar de acuerdo con los intereses económicos nacionales (sesiones de octubre de 1863) En la Corte pasa por dos etapas: su designación de 1865 es interrumpida el 12 de octubre de 1868 cuando el presidente Sarmiento lo nombra ministro de Hacienda; renuncia dos años después por razones de salud. En 187l ocupará la presidencia del Banco de la Provincia de Buenos Aires, y desde el año anterior era convencional constituyente de la provincia de Buenos Aires para la reforma de su Constitución, que se concretó en 1873. En ese momento y por decreto del 9 de agosto de 1871, retorna a la Corte para ocupar la vacante producida por el fallecimiento del juez Carrasco. Gorostiaga renunció como convencional de la provincia. 116

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Su labor judicial se extenderá hasta agosto de 1887 en que se jubila (el último fallo que firma es del 2 de julio de ese año). Fue presidente de la Corte desde el 1º de diciembre de 1877 hasta su retiro. Fallece en Buenos Aires el 3 de octubre de 1891 2 . Contrajo matrimonio a fines de 1871 con Luisa Frías Molina con quien tuvo una hija, María Luisa. Durante los delicados sucesos políticos y militares de 1880, la Corte intentó tener un lugar político, pero la gestión conciliadora que encararon sus miembros entre los candidatos Roca y Tejedor no tuvo éxito. Las elecciones nacionales del 11 de abril habían dado mayoría de electores a Roca, resistido en Buenos Aires, y a comienzos de junio el gobernador de esta provincia, Tejedor, asumió una postura beligerante contra las autoridades nacionales, que obligaron al presidente Avellaneda a decretar el estado de sitio y trasladarse a Belgrano, amenazado por las fuerzas militares de Tejedor; el 4 de junio se dictó un decreto que designaba al pueblo de Belgrano como residencia de las autoridades nacionales, y allí se trasladaron el Presidente, los senadores y parte de los diputados. Mientras, la Corte permaneció en Buenos Aires, aunque interrumpió los acuerdos y guardó silencio, quizá en su afán por mediar con mayor independencia entre ambos bandos. Hubo reuniones en el domicilio de Gorostiaga y el 7 de junio los jueces conversaron con Avellaneda y Tejedor en Chacarita. Se le encomendó al juez Leguizamón que se reuniese en Rosario con Roca con “el fin de buscar medios prácticos que conduzcan a una solución satisfactoria y honorable”. Leguizamón viajó y regresó el 13 sin alcanzar un acuerdo. Por entonces la lucha armada había comenzado. Los jueces se llamaron a silencio pero no se trasladaron a Belgrano con el resto de las autoridades nacionales. Terminada la lucha, el 27 de agosto Gorostiaga se reunía con Avellaneda y se decidió reanudar las tareas de la Corte, “suspendidas a consecuencia del estado de guerra en que se ha encontrado la Provincia” 3 . Al aproximarse las elecciones nacionales de 1886, al término del mandato de Roca, el Comité de la Unión Católica propuso la candidatura presidencial de Gorostiaga, entonces presidente de la Corte (v. “La Unión”, 7 de junio y 1º de julio de 1885). Estrada, que presidía la Unión Católica, preconizaba la coalición de las fuerzas políticas opositoras (rochistas, mitristas, irigoyenistas, católicos). En el domicilio de Gorostiaga se llevaron a cabo varias reuniones con figuras representativas de esas fuerzas. Pero Gorostiaga eludió el enfrentamiento con el partido gobernante y desistió de la candidatura que, por otra parte, ya levantaba críticas. De los fallos de la Corte, no es posible conocer la interpretación que Gorostiaga pudo hacer de la Constitución. Hay que analizar especialmente, su participación en las convenciones constituyentes y sus intervenciones como diputado nacional en 1862 y 1863, como lo hace el libro de Vanossi. Los fallos de la Corte no eran personales, salvo que existiesen disidencias, y las de Gorostiaga, en todo el período, fueron escasas. Pero F

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V. Jorge REINALDO VANOSSI, La influencia de José Benjamín Gorostiaga en la Constitución Argentina y su jurisprudencia. Buenos Aires, 1970. El ministro de Justicia, Filemón Posse, por nota del 10 de agosto de 1887 le envía la ley que le acuerda su jubilación (en Archivo de José Benjamín Gorostiaga, documentación de la Biblioteca Nacional, hoy en el Archivo General de la Nación, libro 706, documento 14048). 3 Nota del Presidente de la Corte del 28 de agosto de 1880 en el Archivo administrativo de la Corte Suprema. Sobre la misión encomendada a Leguizamón y su conversación con Roca, a su regreso de Rosario le escribió a Gorostiaga el 8 de junio de 1880 (en Archivo de José Benjamín Gorostiaga, documentación de la Biblioteca Nacional, hoy en el Archivo General de la Nación, libro 706, nº 13910). Ver también Eduardo MARTIRÉ, “La Corte Suprema de la Nación en los sucesos de 1880”, Historia, nº 29. Buenos Aires, 1962. También en el libro de “Notas é informes” citado.

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aparecen argumentos en las sentencias que repiten conceptos que emitiera como diputado, lo cual permite señalar que son sus ideas las que se transmiten en el fallo. Consideraba a la Constitución norteamericana y sus intérpretes como fuente de nuestra Constitución; ni siquiera una imitación: fue una copia dijo como diputado (sesión del 3 de agosto de 1863). Al debatirse la ley 48 de jurisdicción de los tribunales nacionales, apoyó especialmente el texto del art. 14, que establecía un recurso especial contra los fallos de los tribunales provinciales para mantener la superioridad de las leyes nacionales, porque, según dijo, su texto estaba de acuerdo con la jurisprudencia de los Estados Unidos. En el caso Lino de la Torre, resuelto por la Corte el 21 de agosto de 1877 (en F. 19:231), donde se analizaba la procedencia de una sanción impuesta por la Cámara de Diputados contra este periodista por publicar una sesión secreta, y que el Tribunal confirmó, los jueces dedicaron un párrafo a ensalzar los antecedentes norteamericanos: “El sistema de gobierno que nos rige –dijeron en la ocasión- no es una creación nuestra. Lo hemos encontrado en acción, poblado por largos años de experiencia y nos lo hemos apropiado. Y se ha dicho con razón que una de las grandes ventajas de esta adopción ha sido encontrar formado un vasto cuerpo de doctrina, una práctica y una jurisprudencia que ilustran y completan las reglas fundamentales, y que podemos y debemos utilizar, en todo aquello que no hayamos querido alterar por disposiciones peculiares”. El fallo está firmado por Barros Pazos, Domínguez y Gorostiaga (lo hizo en disidencia Laspiur), pero permite pensar en el ideario de Gorostiaga. ¿Tenía facultades la Cámara de Diputados para imponer sanciones sin intervención judicial? El fallo explicaba que en los Estados Unidos, aunque sin un texto especial, la jurisprudencia reconoció esta facultad para castigar por desacato, según citas de Kent y Rawle, y si allí fue reconocido, se preguntan los jueces, “¿qué puede oponerse a que nuestro Congreso la tenga, siendo idénticas las instituciones de ambos países¿”. El reconocimiento de tal facultad, que luego sería discutida, sólo estaba en la mente de los jueces que seguían a Gorostiaga, muy apegado al sistema norteamericano. Pese a ello, si bien nuestra Constitución pudo estar inspirada en la de Estados Unidos, que Gorostiaga debió tener presente al preparar su proyecto, el esquema se aleja de la norteamericana y adopta el más didáctico del proyecto de Alberdi. Este trabajo, a pesar de ser muy poco mencionado en los debates del Congreso Constituyente de Santa Fe de 1853, indudablemente fue tenido en cuenta, incluso por Gorostiaga, por su estrecha colaboración con Juan María Gutiérrez en aquél Congreso, quien había recibido su texto con la edición de las “Bases” de Alberdi. Incluso a pesar de esta sumisión a las fuentes norteamericanas que insiste en proclamar Gorostiaga, el mismo no deja de valorar otras en una de las pocas disidencias. Se trataba de un arduo debate que existía entre los jueces. Los extranjeros podían optar por el fuero de extranjería, como se lo conoce, es decir pleitear ante los tribunales nacionales o federales sin sujeción a los tribunales provinciales. Este agregado fue propuesto por la Comisión de Buenos Aires para informar sobre las reformas, de la que formó parte Gorostiaga, y aceptada por la Convención Constituyente de Santa Fe de septiembre de 1860. El nuevo texto daba competencia a los tribunales nacionales para entender en causas “entre una provincia o sus vecinos contra un Estado o ciudadanos extranjeros”. 118

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Pero que ocurría si un crédito perteneciente a un extranjero, era cedido a un argentino. ¿Pasaba el fuero especial del primitivo acreedor extranjero al nuevo acreedor nacional? Un caso concreto se planteó cuando la firma extranjera Brownells y Cía. cedió un crédito que tenía contra el argentino Ricardo Valdez, al argentino Domingo Dávila. Éste pretendió ejecutarlo ante el juez federal de La Rioja, pero fue rechazado por entenderse que debía tramitar ante la justicia ordinaria ya que el fuero de extranjería había desaparecido con la cesión. La Corte confirmó con la disidencia de Gorostiaga (13 de febrero de 1879, en F. 21:66). Pero Dávila, entonces, cedió el crédito a su socio Ramón Dávila, chileno, quien volvió a demandar ante el juzgado de sección. Nuevo rechazo y nueva confirmación de la Corte (F. 23:726). Pero aquí la disidencia de Gorostiaga está reflejada en un completo voto. Analizó el art. 8 de la ley 48, ley que había considerado como diputado en 1863, para concluir que cuando el crédito originariamente perteneció a un extranjero, el fuero federal subsistía a pesar de la cesión. Quizá la extensión del fuero nacional era excesiva. Pero interesa destacar de esta disidencia las fuentes que menciona Gorostiaga para fundar su interpretación: en primer lugar, la letra y el espíritu del art. 8 de la ley 48 sobre jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales; luego los antecedentes que sirvieron para la sanción de esta ley (que habría que buscarlos en la ley norteamericana de 1793); además invoca las decisiones de nuestra Corte, que ya formaba doctrina, junto con la de Estados Unidos, y, por último, la doctrina de los autores norteamericanos. Es decir, que Gorostiaga no renegaba de las fuentes nacionales a pesar de su entusiasmo por lo que provenía del país del Norte. Este entusiasmo lo llevó a rechazar la posibilidad de demandar ante la Corte al Estado nacional, fundado en la división de poderes. Expuso un optimismo que no previó el incremento burocrático y negligente de la administración pública; hasta llegó a sostener que el Ejecutivo y el Legislativo debían cargar con el peso de la administración y sería suficiente la censura, la opinión pública o el juicio político para castigar al administrador prevaricador (sesiones del año 1863, al analizarse la ley 48, Diario de Sesiones, ps. 335 y ss.). Era la tesitura impuesta en Europa y en los Estados Unidos, pero en este último país para aminorar sus efectos, una ley de 1855 había creado una Corte de Reclamaciones administrativa, que analizaba los reclamos e informaba al Congreso para incluirlos en el presupuesto. En nuestro país nada de ello ocurrió, y estos antecedentes llevaron a la Corte a reconocer al Estado como demandante, pero para demandarlo había que obtener su consentimiento, a través del Legislativo, abriendo una puerta grande a la irresponsabilidad, en especial, del Poder Ejecutivo (v. F. 12:227 del 27 de agosto de 1872; F. 23:103 del 10 de marzo de 1881, entre otros, dictados durante la permanencia de Gorostiaga en la Corte). También originó largas discusiones la posibilidad de demandar a las provincias ante la Corte. La Constitución establecía la competencia originaria y exclusiva de este Tribunal en asuntos en que una provincia fuese parte, pero las provincias se resistieron a ser demandadas por particulares ante la Corte. En la demanda planteada por Domingo Mendoza contra la provincia de San Luis (Gorostiaga aún no formaba parte de la Corte), se mandó a la provincia que contestara la demanda a pesar de su oposición (F. 1:495). Posteriormente Gorostiaga se unió a esta solución en el reclamo del uruguayo José Leonardo Avegno contra la provincia de Buenos Aires, por reivindicación de una finca ubicada en San Nicolás de los Arroyos. El fiscal de la provincia invocó la incompetencia de la Corte, pero en fallo del 11 de abril de 1874, 119

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firmado por del Carril, Delgado, Barros Pazos, Gorostiaga y Domínguez, la Corte mantuvo la solución anterior pero amplió sus argumentos, incluso para refutar la tesis contraria sostenida fuera y dentro de la Corte por Marcelino Ugarte, quien propiciaba una solución semejante a la de Estados Unidos. A pesar que la cuestión estaba resuelta por la sentencia dictada en el caso de Domingo Mendoza, la importancia del asunto obligaba a desarrollar los fundamentos “y aún aducir otros nuevos”, decían los jueces. La ley 48 autorizaba a demandar a las provincias y esta norma era compatible con la Constitución. En el caso no eran aplicables los antecedentes norteamericanos, como sostenía Ugarte; en ese país los estados temían las demandas por el cobro de deudas de los tenedores de bonos de guerra librados durante la guerra de la independencia, que debían sustanciarse ante los tribunales federales o la Corte; luego de largos debates una enmienda de 1798 dispuso que tales reclamos se tramitaran ante los tribunales locales. Esta alternativa no se dio en el país, y nuestros convencionales tuvieron una intención y voluntad contrarias a la enmienda norteamericana y mantuvieron la posibilidad de demandar a las provincias ante la justicia nacional fundados en la necesidad de “dar garantías a los particulares, proporcionándoles para sus reclamaciones, jueces al abrigo de toda influencia y de toda parcialidad”. En la Convención de 1860 nada se alteró y la ley 48 ratificó la competencia nacional y todo intento de reforma fue rechazado. El peligro de que todos los actos provinciales quedasen sujetos a una demanda y juzgados por la Corte, era imaginario, sostenía el fallo, pues en “10 años que fue instalada la corte, hace 8 años que se declaró competente en el caso de Mendoza Hno. y, sin embargo, sólo un número muy reducido de demandas han sido intentadas contra una provincia” (11 de abril de 1874, en F. 14:449). No es aventurado suponer que el fallo debió ser una elaboración de Gorostiaga, quien pudo recordar los debates constituyentes y los del Congreso al estudiar las leyes de organización de la justicia nacional. En el fallo de Domingo Mendoza contra la provincia de San Luis, también se discutía la constitucionalidad de una ley de impuestos provincial de 1862 que imponía un canon por derecho municipal a los productos que saliesen de la provincia. La Corte consideró que la imposición establecía una aduana interior prohibida por la Constitución, que sólo el gobierno federal podía fijar (F. 3:135). El tema se relacionaba con la competencia de las provincias para imponer tributos, que debía ser amplia, posiblemente por influencia de Gorostiaga, quien en la sesión del 22 de abril de 1853 del Congreso Constituyente sostuvo que el Tesoro nacional se formaría “casi exclusivamente” con “las contribuciones indirectas de origen aduanero y el producto que proporcionen las tierras de propiedad nacional”, concepto que se volcó en el art. 4. Las demás contribuciones correspondían a las provincias, salvo la excepción eventual y limitada prevista para las directas por el art. 67, inc. 2. Pero paulatinamente se restringirían las facultades impositivas provinciales en favor de la Nación. En la década iniciada en 1870 se incrementaron los reclamos contra impuestos provinciales. La Corte interpretaba que cuando la mercadería estaba de paso, sin otro fin que el traslado a su destino, las provincias no podían gravarla. Pero cuando se incorporaba a la propiedad o a la riqueza provincial, la imposición era al consumo y de competencia local. ¿Cuándo quedaba incorporada? Cuando se abría su envase o se acondicionaba la mercadería, según se dijo en el caso de José Benci y Cía. (F. 26:94). Gorostiaga actúa en una etapa en donde es necesario adecuar el nuevo sistema judicial establecido por la Constitución y equilibrar las relaciones entre el Estado 120

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federal y las provincias. Estas debían decidir con independencia todo lo referido a su régimen, progreso y bienestar interno. Por ello la justicia federal no era competente para conocer en delitos o abusos de los gobernadores de provincia (19 de febrero de 1867, en F. 4:225 y 4:402). Tampoco los gobernadores podían ser enjuiciados criminalmente por la justicia federal mientras duraban en el cargo (9 de marzo de 1875, contra el gobernador de Corrientes, en F. 16:70). Pero a su vez, los poderes provinciales no podían invadir la esfera de competencia de la Nación, se dijo en la causa seguida por el fraile Paulino Albarracín contra la provincia de San Juan, contra una ley provincial que declaró extinguidos los conventos de Santo Domingo y San Agustín, cuestión que estaba reservada a los poderes nacionales como lo eran las relaciones entre la Iglesia, sus congregaciones y el Estado (7 de septiembre de 1871, en F. 10:380). Las continuas luchas civiles, dieron origen a leyes provinciales curiosas y en casos de dudosa constitucionalidad. En 1870 se produjo en San Juan un alzamiento cuyo cabecilla fue Manuel José Zaballa. Una ley provincial del año anterior, autorizaba al gobernador a arrestar por tres meses y trasladar fuera de la provincia a los sospechosos. Se le aplicó a Zaballa, y el jefe de policía local por orden del gobierno lo condujo hasta la frontera de La Rioja. Terminada la revuelta, Zaballa demandó al jefe de policía, criminal y civilmente por los perjuicios ocasionados ante el juez de sección de San Juan; sostenía que la ley de sospechosos importaba una concesión de facultades extraordinarias prohibidas por el art. 29 de la Constitución, y usurpaba atribuciones nacionales para el caso del estado de sitio en favor del gobernador. El juez rechazó la demanda civil pues entendía que no podía intentarse de manera conjunta con la criminal, aunque dejaba a salvo el derecho de Zaballa de reclamar por separado. Pero también desestimó la acción penal, pues entendió que la ley de sospechosos no se asimilaba a la concesión de facultades extraordinarias sino a un sistema parecido al estado de sitio, y, si existieron abusos en la ejecución, no era competente la justicia nacional sino la local. El juez evitó considerar las facultades provinciales para dictar el estado de sitio o la existencia de normas como la expulsión del territorio provincial a sospechosos o indeseables. Pero la Corte tampoco tocó esta cuestión. El Procurador General se dedicó a estudiar la incompatibilidad entre las acciones penal y civil y pidió la confirmación del fallo, lo que hizo la Corte en pocas líneas y los fundamentos del juez inferior (23 de abril de 1872, en F. 11:423). En algunos fallos la Corte debió poner de manifiesto la anárquica situación que se vivía en el país. En el pedido de excarcelación de Ricardo López Jordán, se hizo una desnuda descripción de los asesinatos y saqueos que acompañaron los levantamientos de aquel caudillo. Detenido y procesado por el juez de sección de Rosario, le negó la excarcelación pedida. La Corte confirmó esta decisión en fallo del 22 de marzo de 1879 firmado por Gorostiaga, Domínguez y Frías (F. 21:128). El dictamen del Procurador General Costa hizo un largo alegato en favor de la excarcelación; explicaba que en las naciones civilizadas aumentaban cada día las facilidades para que los procesados pudiesen obtener la libertad, y su privación estaba en contra del espíritu del art. 18 de la Constitución. Los jueces rebatieron estos argumentos; recordaban que el preso cometió o autorizó durante tres alzamientos un gran número de homicidios, siendo las víctimas fusiladas, ejecutadas a cuchillo o azotadas; se le atribuían saqueos a pueblos como Gualeguay y La Paz, la imposición de contribuciones forzosas, el cobro de derechos, la violación de cajas oficiales de la aduana. Es posible que no todos estos cargos llegasen a ser probados, “y así es de desear que suceda, por su propio bien y por 121

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el honor del país y de la humanidad” decían los jueces. Tampoco podía sostenerse que nuestra legislación estuviese atrasada en materia de excarcelación ya que era análoga a la de las naciones más cultas. En cuanto al art. 18, no era aplicable al caso ni de su texto se desprendía la posibilidad de la excarcelación. Pero teniendo en cuenta que el proceso se demoraba, los jueces recomendaban al juez de sección que le diera preferente atención, más cuando el acusado estaba en prisión. Otra interpretación interesante es la que derivó del proceso a Severo Chumbita. Actuó con el Chacho en 1862 y con Felipe Varela en 1867. Su causa tramitó ante el juez de sección de La Rioja, quien resolvió cada actuación por separado: con relación a los alzamientos de 1862 y los delitos comunes cometidos, se declaró sin jurisdicción fundado en que al momento de su comisión no estaban instalados los tribunales ni se podían aplicar penas establecidas por leyes anteriores; por los delitos cometidos en 1867, lo condenó a diez años de destierro e interpretó que la amnistía dispuesta por el comisionado nacional, general Navarro, no le era aplicable. En cambio la Corte entendió que dicha amnistía, al ser aprobada por el Congreso, lo beneficiaba (4 de noviembre de 1875, en F. 17:22). ¿De qué amnistía se trataba? De la que había otorgado el comisionado nacional Navarro, nombrado para pacificar la región, quien, al no contar con comunicaciones rápidas, la dispuso directamente, aunque luego fue aprobada por el Ejecutivo nacional y ratificada por el Congreso, a quien correspondía esta facultad (art. 67, inc. 17 de entonces). El procedimiento era excepcional y fue aceptado durante el receso del Congreso, comparándolo con la declaración del estado de sitio. La Corte lo había reconocido en un caso anterior, cuando sostuvo que nada impedía que se ofreciera una amnistía a rebeldes, que luego se sometía a la aprobación del Congreso (caso Crisólogo Andrade, en F. 11:405). La realidad de la época obligaba a los jueces a congeniar el texto constitucional con alternativas que parecían apartarse de su letra, pero que permitían superar los conflictos internos de manera prudente y con visos de legalidad. También debió definirse en la Corte de Gorostiaga, la facultad y el alcance del Congreso para establecer la utilidad pública en los casos de expropiación. El art. 17 de la Constitución indica que la expropiación de inmuebles particulares debe ser autorizada por ley del Congreso, tener por finalidad la utilidad pública y previamente indemnizada. El tema se consideró con motivo de la aplicación de la ley que autorizaba la expropiación de una legua de campo a cada lado de la vía del ferrocarril RosarioCórdoba de la empresa Central Argentino. En el expediente “Procurador Fiscal de la provincia de Santa Fe c/ Francisco Hue”, donde se discutía el precio de la legua, la Corte sostuvo que las leyes de expropiación y concesión dispuestas por el Congreso no podían “ser objetadas, ni discutida su constitucionalidad ante los tribunales, por razón de error en la clasificación de la utilidad pública”, ya que el art. 17 dejaba librado “a la discreción exclusiva del Congreso el juicio sobre la utilidad pública”. El ferrocarril se había construido gracias a la concesión de tierras y era obra de progreso para afianzar la paz y la tranquilidad de la República (18 de julio de 1867, en F. 4:320, doctrina reiterada al año siguiente en F. 6:67). Salvo escasas excepciones, fue la doctrina que predominó. La Constitución autorizaba al Congreso a “establecer y reglamentar un Banco nacional en la Capital y sus sucursales en las Provincias, con facultad de emitir billetes” (art. 67, inc. 5), facultad que no estaba en la Constitución de Estados Unidos ni en el proyecto de Alberdi, quien en el Sistema económico y rentístico no se mostró partidario de bancos oficiales, pues entendía que sus operaciones estaban reservadas a los 122

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particulares. En Estados Unidos su Corte Suprema, supliendo la falta de texto, interpretó que era una facultad implícita del gobierno federal establecer bancos de emisión. En uso de aquella atribución constitucional, en nuestro país por ley del 5 de noviembre de 1872 se autorizó el funcionamiento del Banco Nacional, con mayoría de capital privado y parte estatal y con facultad para emitir billetes. En una ejecución entablada por el Banco contra Francisco Villanueva por cobro de una letra ante la justicia nacional, el demandado sostuvo que el Banco Nacional no era el autorizado por la Constitución, pues su capital lo integraban accionistas particulares y, siendo una institución económica particular, el juicio debía tramitar ante la justicia local y no ante la federal. La Corte en un extenso y fundado fallo dictado el 21 de septiembre de 1876, justificó el origen constitucional del Banco y sostuvo la competencia federal en todas las cuestiones vinculadas con sus actos y operaciones. Clodomiro Zavalía sostiene que la sentencia fue preparada por Gorostiaga; la firmaron además Barros Pazos, Domínguez y Laspiur 4 . Explicaba que la ley de creación del Banco había tenido en cuenta la facultad constitucional otorgada al Congreso, y esta cláusula estaba inspirada en los inconvenientes que provocó en Estados Unidos la ausencia de un texto similar. “Nuestros constituyentes, penetrados de la importancia de una institución de esta naturaleza para la administración pública y para el país en general, quisieron ponerla a la disposición del gobierno, salvando al mismo tiempo el grande obstáculo que había encontrado en el silencio de la constitución norteamericana”. Se agregaba que era equivocado pretender que el Congreso debía fundar un banco “rigurosamente de estado”; no lo indicaba la Constitución y nada inducía a pensar de esa manera. Es el Congreso el que elige el sistema, y con la ley de 1872 creó un banco por acciones según los principios de la ciencia económica moderna y ejemplos de Inglaterra, Francia, Bélgica y Estados Unidos. La ley contemplaba también la capacidad, derechos y prerrogativas del Banco y establecía la jurisdicción nacional para entender en sus conflictos, resultado de la competencia de los tribunales nacionales para conocer en causas regidas por la Constitución o una ley del Congreso. La defensa del accionado fue rechazada, aunque no se le impusieron las costas “por tratarse de una cuestión importante de derecho no decidida anteriormente” (F. 18:162, doctrina reiterada en F. 18:463). La firma de Gorostiaga en esta sentencia e incluso su posible redacción, tornan decisiva la interpretación del texto constitucional. Pero enseguida vinieron los privilegios: el Banco Nacional no estaba sujeto a contribuciones locales. En algunas provincias, como Buenos Aires, Salta, San Juan, se establecieron impuestos a las sucursales locales del Banco. La Corte sostuvo que el Banco había sido creado por el Congreso y tenía el carácter de una institución nacional sujeta a su jurisdicción y fuera de la de las provincias, y la misma ley orgánica lo eximía de contribuciones nacionales y provinciales, norma que no podían alterar las provincias (5 de diciembre de 1876, en F. 18:344). De esta manera de cercenaba el poder impositivo provincial a favor del centralismo. Al Banco Nacional le seguirían los ferrocarriles, los lugares adquiridos para establecimientos de utilidad nacional o instalaciones militares, otros bancos y otros espacios que limitaron el ámbito geográfico de los recursos locales. F

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4 Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina en relación con su modelo americano. Buenos Aires, 1920.

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Desde sus comienzos, la justicia nacional señaló que los derechos reconocidos en la Constitución, no eran absolutos y que podían estar sujetos a reglamentaciones. En materia de seguridad, salubridad y moralidad, tales regulaciones eran facultad provincial. Esta doctrina se desarrolló en un caso temprano con Gorostiaga en la Corte. La firma de Carlos Urien y Cía., empresarios del Mercado del Centro, construirían un mercado y el municipio de Buenos Aires les garantizó que se prohibirían puestos de carne, verduras o frutas en un radio de seis cuadras del mercado. Los puesteros perjudicados objetaron la medida municipal por entender que atentaba contra la libertad de industria. En completo fallo y con citas de autores y fallos norteamericanos, el juez de sección señaló que el art. 14 declaraba la libertad de ejercer industria lícita, pero ello no significaba la imposibilidad de reglamentar el derecho “y aún limitarlo por causas de utilidad general”, y la legislatura de la provincia de Buenos Aires pudo delegar en el municipio la facultad de regularlo. La Corte confirmó esta sentencia (8 de noviembre de 1866, en F. 3:468). En el reclamo de los saladeristas contra la provincia de Buenos Aires, resuelto por la Corte el 14 de mayo de 1887, se siguió la misma orientación. Una ley de 1822 había autorizado a instalar saladeros a una legua de la ciudad, por la parte sur, al otro lado del Riachuelo. Pero con el crecimiento de la ciudad esta distancia resultó insuficiente. En 1867 el Consejo de Higiene denunciaba los desperdicios que los saladeros arrojaban al río y el peligro de epidemias y el gobierno provincial, primero impuso limitaciones a esta actividad, y luego una ley de la legislatura de 1871 suspendió las faenas de los saladeros. Los perjudicados invocaron derechos adquiridos, la violación del trabajo y del ejercicio de industria lícita y del derecho de propiedad. Pero la Corte rechazó la demanda: no podían invocarse derechos adquiridos ni la propiedad para comprometer la salud pública, ni usar estos derechos para hacer daño, según cita de la Partida 3ª, título 32, ley 13, pues los derechos estaban sujetos a las leyes reglamentarias, facultad que correspondía a las provincias, por lo cual la de Buenos Aires estaba capacitada para suspender tareas de los saladeros (F. 31:274). Un curioso caso que anticipaba el futuro control de la actividad profesional, se dio ante una sanción impuesta por el Consejo de Higiene provincial por ejercicio ilegal de la medicina, contra un médico del ejército italiano Juan Gagliardini, radicado en Chivilcoy, que atendía a pobres sin cobrar. En su dictamen, el Procurador General sostuvo que el Consejo no era un tribunal, pero estaba autorizado por la ley para examinar los conocimientos de los dedicados al arte de curar, y la facultad que se le otorgaba no vulneraba el art. 18 de la Constitución, como sostenía el reclamante, ni era contraria al art. 20 que facultaba a los extranjeros a ejercer su profesión. Según esta opinión, la Corte rechazó la demanda (25 de julio de 1868, en F. 5:455). Tema debatido durante los insistentes alzamientos cívico-militares que ensombrecieron la política interna, fue el alcance de la justicia militar. La ley 48 establecía que la jurisdicción criminal asignada a la justicia nacional, no alteraba la jurisdicción militar (art. 7º). El tema estaba vinculado con la prohibición de los fueros personales que establecía la Constitución, si bien se venía interpretando que se respetaban los fueros reales o de causa, sin que quedara definido el alcance de estos fueros. Una ley de la provincia de Buenos Aires de 1823 había abolido los fueros personales de la legislación hispana, pero mantuvo los fueros reales y permitió que los tribunales militares juzgaran a los aforados, tanto por infracciones militares como comunes cometidas en sus funciones o que afectaran el servicio de las armas. Para la 124

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Corte, los delitos cometidos dentro del cuartel y en presencia de tropa, pertenecían a la justicia militar (caso de Robustiano Lagraña, en F. 4:225). El problema se presentó cuando hubo que determinar si una cárcel era lugar militar. El teniente Pedro Roberts, jefe de guardia de la cárcel correccional, es insultado por un soldado del 7º batallón de línea que estaba preso; abre la celda y lo golpea con el cinto y la espada hasta herirlo. La Corte, en fallo dividido del 28 de agosto de 1883, sostuvo la competencia militar. Gorostiaga, junto con Domínguez y Frías, entendieron que el oficial cometió un delito militar, entre militares y en actos del servicio. Citaban en su apoyo el caso de Lagraña y la ley de la provincia de Buenos Aires de 1823, que consideraron “aceptada por la jurisprudencia como disposición nacional”. En cambio los jueces Laspiur y Pizarro sostuvieron la competencia ordinaria, fundados en que la cárcel correccional no era un cuartel ni una prisión militar y ni siquiera estaba bajo la jurisdicción militar (F. 25:479). Una manifestación de la Corte en un caso de poca relevancia, serviría muchos años después, como fundamento de la doctrina de facto. Se trataba del pago de unos permisos por derechos de importación de la época de la Confederación. Las autoridades nacionales de Paraná habían cesado luego de Pavón, y Mitre, gobernador de Buenos Aires, general del ejército triunfante y a cargo del Ejecutivo nacional por delegación de las autoridades provinciales, en diciembre de 1861 anuló los permisos. Discutida tal nulidad, la Corte la justificó en fallo del 5 de agosto de 1865 explicando “que el gobernador de Buenos Aires y general en jefe de su ejército, fue autoridad competente para conocer y decidir en esta clase de asuntos, por ser quien ejercía provisoriamente todos los poderes nacionales, después de la batalla de Pavón, con el derecho de la revolución triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los graves deberes que la victoria le imponía” (causa Baldomero Martínez y Manuel Otero, en F. 2:249). Como puso de manifiesto Vanossi en su trabajo sobre Gorostiaga, éste, en las sesiones de la Cámara de Diputados de 1862 al tratarse la falta de autoridad luego de Pavón, utilizó los términos que luego se volcarían en este fallo, invocando la revolución triunfante y asentida por los pueblos debido a los graves deberes que la victoria imponía, lo cual deja el claro que el concepto lo redactó Gorostiaga o fue el resultado de sus ideas. Nunca hubiera imaginado Gorostiaga que esta doctrina resucitaría con el golpe militar del 6 de septiembre de 1930 y retornaría con el de junio de 1943 para justificar las facultades de los gobiernos de facto. El juez Tomás Casares lo citaría en un análisis de las facultades legislativas de estos gobiernos (Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires c/ Mayer, 2 de abril de 1945, en F. 201:249). En tiempos de Gorostiaga no se dieron casos que permitieran un desarrollo de la doctrina de la no judiciabilidad de las cuestiones políticas, pero se vislumbraron ejemplos que llevarían en el futuro a evitar pronunciamientos sobre estos aspectos. Uno de ellos fue un conflicto de poderes: la legislatura de Mendoza había elegido senador nacional, pero el Senado rechazó la elección invocando vicios del sistema electoral provincial (9 de mayo de 1865). La legislatura provincial insistió y remitió copia de los antecedentes al Ejecutivo nacional para que la Corte Suprema declarase si la legislatura provincial estaba legítimamente elegida. El Procurador General Francisco Pico fue categórico en su dictamen: no se estaba ante una demanda sino ante una consulta, no se determinaba el alcance del pedido y no se fundaba. “La misión de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos”. Por otra parte la decisión del Senado nacional estaba dentro de las facultades del art. 56 de la Constitución “y la Corte Suprema no tiene competencia para intervenir en este asunto, que la 125

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Constitución atribuye exclusivamente al Senado”. La Corte se declaró incompetente y pareció dejar sin control judicial, esa facultad de las cámaras legislativas de decidir sobre los títulos de sus miembros (14 de noviembre de 1865, en F. 2:253). Para apreciar la influencia de Gorostiaga, hemos analizado algunos fallos trascendentes dictados durante su paso por la Corte. No fue un escritor, como tampoco lo fueron sus colegas en la Corte. Su vena fue política y las funciones de juez le permitieron desarrollar sus dotes jurídicas. Fue quien más tiempo permaneció en la Corte en este período: 19 años, de los cuales la presidió casi diez. Pero llevó su experiencia de convencional constituyente de 1853 y 1860, y luego de diputado nacional en los debates que organizaron la justicia nacional, por lo cual sus fallos constituyen una ajustada interpretación del texto constitucional. Compartió el Superior Tribunal en distintos momentos con Francisco de las Carreras, Salvador María del Carril, Francisco Delgado, José Antonio Barros Pazos, Marcelino Ugarte, José Domínguez, Onésimo Leguizamón, Saturnino Laspiur, Uladislao Frías, Manuel Pizarro y Calixto de la Torre, y con los procuradores Francisco Pico, Carlos Tejedor y Eduardo Costa. Por la importancia de sus antecedentes, por sus dotes personales y científicas, Gorostiaga debe ser considerado como uno los grandes jueces de nuestra Corte Suprema. Puede sostenerse sin equívoco, que en esta etapa de la Corte su figura marca una orientación que definió con su capacidad y prestigio. Fue la Corte de Gorostiaga. 2. Antonio Sagarna Nació en Nogoyá, provincia de Entre Ríos, el 11 de octubre de 1874; allí se habían establecido sus padres, de origen vasco, obreros, según lo destacó especialmente Alfredo Palacios en la defensa que hizo del juez ante el Senado en el juicio político de 1946. Estudió en el Colegio Nacional de Concepción del Uruguay y luego pasó a Buenos Aires, donde se graduó de abogado en 1899 con un estudio sobre la Expulsión de extranjeros (43 ps.). Sus primeras actividades están vinculadas con la docencia: fue maestro ad honorem en las escuelas fundadas por William C. Morris y profesor en el Colegio de Concepción, donde había estudiado, en la Escuela Normal de Rosario y en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Litoral. También ocupó cargos judiciales en Gualeguay, en Concepción del Uruguay y en el Supremo Tribunal de Entre Ríos. Renunció a estas tareas para dedicarse a la profesión y a la política: en 1913 era diputado provincial, al año siguiente ministro de gobierno de Miguel Laurencena, primer gobernador radical de Entre Ríos (a quien años más tarde reemplazaría en la Corte Suprema). En 1919 ministro plenipotenciario en Perú. De intensa actividad política: en 1922 es designado interventor en la Universidad de Córdoba y luego ministro de Justicia e Instrucción Pública por el presidente Alvear; su antecesor en el cargo, Celestino Marcó, se había negado a firmar un nuevo Estatuto Universitario que otorgaba importantes facultades al alumnado y renunció, y Sagarna lo reemplazó en octubre de 1923, acompañando al presidente casi hasta el fin de su gestión. Alvear lo propuso como juez de la Corte en la vacante dejada por Laurencena. Otorgado el acuerdo del Senado, quedó nombrado por decreto del 7 de septiembre de 1928 y juró el día 10 de ese mes. Fueron sus colegas en la Corte Antonio Bermejo, José Figueroa Alcorta, Roberto Repetto, Ricardo Guido Lavalle, Julián V. Pera, Juan B. Terán, Luis Linares, Benito Nazar Anchorena, Francisco Ramos Mejía y Tomás Casares. Se dedicó a esta tarea con devoción, demostró particular sensibilidad en cuestiones laborales y planteó notables disidencias que se comentan en la sección doctrina. No 126

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creemos equivocarnos al sostener que el gobierno de Perón, que lo acusó en un juicio político y lo destituyó, podría haber encontrado buena recepción en las cuestiones sociales por parte de este honorable juez. También preparó y publicó estudios sobre temas históricos, especialmente de Entre Ríos: En torno a la organización nacional; Urquiza, el histórico; Urquiza en la administración pública; El Colegio del Uruguay, y otras colaboraciones y ensayos. Fue miembro de la Academia Nacional de la Historia, junto con el Procurador General Juan Álvarez, y también de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Recogió discursos y memorias sobre educación, en un librito titulado Pláticas docentes. Al renunciar Repetto a la presidencia de la Corte en abril de 1946, se hizo cargo del Tribunal como juez decano hasta su destitución por sentencia del Senado del 30 de abril de 1947. El último fallo que firmó, junto con Nazar Anchorena y Ramos Mejía, fue del día 21 de abril (en F. tº 207). Su defensa en el juicio político, la encargó a Alfredo L. Palacios, quien hizo un elogioso análisis del pensamiento del juez, pero la destitución debió afectarlo anímicamente. Falleció en Buenos Aires poco tiempo después, el 28 de julio de 1949. Las demostraciones de pesar revelaron el aprecio que se sentía por Sagarna. Hasta una delegación de no videntes expresaron su sentir hacia quien los había apoyado con valiosas obras. En la Corte, mantiene una posición conservadora. No intenta grandes cambios doctrinarios y acompaña fielmente a la mayoría. Sin embargo tendrá ideas innovadoras para la solución de algunos planteos que permiten considerarlo como un juez creador. En la compleja gama de soluciones que los jueces debieron arbitrar para justificar la legislación de facto, a partir del gobierno militar surgido el 6 de septiembre de 1930, Sagarna se mantuvo con las soluciones mayoritarias. Pero con el nuevo gobierno de facto nacido en junio de 1943, debió advertir que se iniciaban cambios profundos y soluciones que deberían armonizarse con la nueva situación, distinta de la de 1930. El nuevo gobierno militar, no sólo se mantuvo más tiempo en el poder (3 años), sino que inició una intensa legislación que los jueces de la Corte intentaron limitar, en particular por inspiración de su presidente Roberto Repetto. Los jueces aprobaron por Acordada la existencia del gobierno de facto, invocando los términos de la dictada en 1930 (7 de junio de 1943, en F. 196:5). Pero ahora sería difícil limitar los poderes legislativos del gobierno de facto. Un fallo decisivo en este aspecto fue el dictado en la causa que la Municipalidad de Buenos Aires les seguía a Carlos M. Mayer y A. Pauly Laborde. Se discutía si el gobierno de facto pudo modificar mediante el decreto 17290 del 6 de julio de 1944, la ley de expropiación 189 dictada por el Congreso de la Nación, y si el art. 6 de dicho decreto, cercenaba el derecho de defensa al negar la prueba pericial para determinar el valor del inmueble por expropiarse (en F. 201:249). Hubo tres posturas: la de la mayoría, integrada por Sagarna, Nazar Anchorena y Ramos Mejía, la de Repetto y la de Casares. La mayoría desarrolló los argumentos que vino sosteniendo la Corte sobre los límites del poder legislativo de los gobiernos de facto, aunque explicó con más detalles el alcance de estas facultades. Había que tener en cuenta que la Constitución estaba vigente y así lo habían declarado los que asumieron el Ejecutivo de facto. También se respetó al Poder Judicial (aunque ello fue limitado para las instancias inferiores). En cambio era compleja la cuestión del ejercicio de la facultad de legislar. Sin embargo, la necesidad de los hechos hacía ineludible esta facultad, pero debía limitarse para mantener el funcionamiento del Estado y para cumplir los fines de la revolución, porque reconocer a un hombre o a un grupo amplios poderes legislativos, sería incompatible con la vigencia de la Constitución. 127

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Vuelto el país a la normalidad, las disposiciones de hecho dejaban de regir para el futuro, salvo que fueran ratificadas por el Congreso; con relación a los actos ya cumplidos, debía tenerse por válida su vigencia anterior. En consecuencia, consideraron válido el decreto 17200/44 que modificó la ley de expropiación. Pero encontraron inválida la limitación de la prueba pericial. Repetto negó al Ejecutivo de facto facultades para legislar en la materia. La postura era de enfrentamiento, pero este juez dejaba de lado el reconocimiento de estos gobiernos que hizo la Corte y que ponía a los jueces entre la realidad y la Constitución formal, violada por un gobierno fuera de la ley. Casares se expidió en favor de la legislación de facto. En este fallo quedaron definidas tres tendencias dentro de la Corte: los que intentaban adecuar las facultades del gobierno de facto con la realidad, aunque señalando sus limitaciones, entre los que estaba Sagarna; quien restringía estas facultades legislativas (Repetto), y quien las concedía de manera amplia, sin perjuicio del control judicial de constitucionalidad (Casares). Durante el tiempo que Sagarna estuvo en la Corte, se debieron analizar varios temas vinculados con el derecho de reunión y las ideas comunistas. El 25 de julio de 1941 se detuvieron a varias personas reunidas en el local del Ateneo Renacimiento Español de la calle Lima 236, convocadas para unas jornadas donde se hablaría de trabajo y literatura españolas. Fueron sancionadas por el jefe de policía por violar un edicto que prohibía reuniones públicas en locales cerrados sin previo aviso. Confirmada la sanción en las instancias judiciales inferiores, llegó a la Corte. El Procurador General Álvarez consideró que el recurso debía ser desestimado y entendió que en dicha reunión debieron difundirse ideas comunistas. Pero la Corte se apartó de este criterio. Se sostuvo que si bien todos los derechos pueden ser reglamentados, no pueden ser suprimidos; y si bien se reafirmaba la constitucionalidad de los edictos policiales, mientras el Congreso no hiciese uso de estas atribuciones, el derecho de reunión no podía prohibirse en razón de las ideas, opiniones o doctrinas, las que no podían quedar supeditadas a contralor policial. El permiso podía ser necesario cuando la reunión se realizaba en lugares públicos, para no alterar el orden, o en lugares cerrados cuando se reunía gran número de personas, pero cuando lo eran en lugares cerrados, como en este caso, sin propósitos subversivos ni contrarios al orden, no podían ser prohibidos, y revocaban la condena (“Armando Arjones y otros”, fallo del 17 de noviembre de 1941, en F. 191:197 que firmaron Repetto, Sagarna, Linares, Nazar Anchorena y Ramos Mejía). La solución fue distinta en el caso de Amado Spagnol, María Elena Álvarez de Schuster y otros, resuelto el 10 de diciembre de 1941. Se trataba de una reunión de once personas en una pieza de la calle Cangallo 1556, sin autorización policial, donde funcionaba una biblioteca pública del partido comunista. Fueron sancionados por el jefe de policía por infracción al edicto sobre reuniones públicas. El juez de instrucción confirmó la condena y la Corte también. Los jueces entendieron, que el derecho de reunión presupone una causa lícita para su ejercicio, y no la tienen las actividades que intentan suprimir las libertades que asegura la Constitución. Los asistentes a esta reunión se declararon comunistas, dispuestos a aplicar las ideas extremas que suplantarían el régimen de libertad por una dictadura o tiranía. Además, en el lugar funcionaba el Partido Internacional Comunista, adherido a la Internacional con sede en Moscú, cuya ideología tenía como propósito “arrasar con las instituciones que reposan en el respeto a la propiedad, a la familia y a la libertad individual para reemplazarlas por la dictadura del proletariado”. 128

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Si bien Sagarna se adhirió al resto de los jueces, su voto individual agregó fundamentos distintos que aludían y defendían las libertades existentes en nuestro sistema (F. 191:388). Este sentimiento respetuoso de los derechos individuales, ya lo había manifestado al propiciar en disidencia, la inconstitucionalidad de la ley 4144. Había sido sancionada en 1902 para combatir al anarquismo. Permitía al Ejecutivo ordenar la salida o impedir su ingreso al territorio nacional, de extranjeros condenados o perseguidos por tribunales extranjeros por crímenes o delitos comunes, o cuya conducta comprometiera la seguridad nacional o perturbara el orden; el procedimiento era policial y se objetaba su constitucionalidad. Como complemento, en 1910 se dictó la ley 7029 llamada de defensa social, destinada también a controlar el ingreso de extranjeros, aunque regulaba un procedimiento judicial que permitía una mejor garantía de los derechos. La Corte no llegó a considerar la constitucionalidad de estas leyes hasta que los abogados Simón Scheimberg y Enrique U. Corona Martínez, plantearon un habeas corpus en favor de 33 extranjeros detenidos en el transporte “Chaco” de la Armada Nacional por aplicación de la ley 4144. Los defensores alegaban no sólo la inconstitucionalidad de esta ley, sino su derogación, en virtud de que en 1921 al aprobarse el nuevo Código Penal, en sus disposiciones complementarias (art. 305) derogaban, entre otras, la ley 7029, aunque nada se decía de la ley 4144. Y aquí comenzó el debate entre los que sostenían que al derogarse la ley 7029 quedaba también derogada la 4144, y los que entendían que no era así. El fallo mayoritario de la Corte (emitido por Repetto, Pera, Ferrer, vocal de la Cámara Federal de Apelaciones de la Capital Federal que había integrado el Tribunal para el caso), sostuvo que ambas leyes no podían confundirse y trataban cuestiones distintas, por ello el Código Penal sólo derogó la ley 7029 dejando vigente la 4144. En cuanto a la constitucionalidad de esta ley, entendían que el derecho de los extranjeros para entrar al país, debía estar subordinado a las condiciones y reglamentaciones que dictara el Congreso. El sentido que había que dar al Preámbulo, cuando extiende los beneficios de sus normas a todos los hombres del mundo que quieran habitar nuestro suelo, no podía interpretarse de manera exagerada al punto de impedir al Congreso regular la política inmigratoria. Por otra parte, el procedimiento establecido no era un juicio criminal ni se basaba en la legislación penal, sino en un procedimiento de carácter administrativo o civil. La misma deportación no era una pena, sino un medio escogido para lograr que un extranjero saliese compulsivamente del país cuando no cumplía las condiciones fijadas por la Constitución y sus leyes. Por lo tanto, el Congreso en ejercicio de sus poderes de policía pudo darle al Ejecutivo la facultad de deportar a extranjeros indeseables, sin comprometer las garantías del art. 18 ni considerar que por ello, el Presidente asumía funciones judiciales. De cualquier manera, el procedimiento no podía ser arbitrario, secreto, opresivo o injusto. Dentro de su forma breve y sumaria debía darse al imputado la ocasión para que se defendiera de las imputaciones que se le hacían y, ante el incumplimiento, debían intervenir los jueces para hacerla efectiva e incluso para impedir que se aplicase a un ciudadano argentino. Los jueces Guido Lavalle y Sagarna se apartaron de esta solución. Para ambos la ley 4144 era inconstitucional, pero con la derogación de la ley 7029 por el Código Penal, también aquélla había quedado sin efecto. El Congreso puede dictar leyes de defensa social contra los agitadores profesionales que violan los deberes de hospitalidad, pero una ley que faculta al Ejecutivo para expulsar extranjeros es inconstitucional, pues les priva de las garantías que la Constitución otorga a todos los que habitan este suelo. Los fines de la ley 129

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4144 son de carácter penal y el destierro no puede considerarse como un acto administrativo o de policía preventiva. Sólo los jueces pueden aplicar penas corporales y el Congreso no pudo atribuir tal facultad al Presidente. Tampoco la intervención de la justicia en el habeas corpus, subsana las deficiencias de la ley, debido a los términos perentorios establecidos (decretada la expulsión, el extranjero tenía 3 días para salir del país). Sagarna, además, se extiende en los antecedentes históricos nacionales y extranjeros, recordando algunos casos célebres de la jurisprudencia norteamericana sobre el tema e incluso objetando conceptos del senador Miguel Cané, autor del proyecto de la ley 4144. En una intensa redacción, Sagarna considera que la deportación, el exilio, el extrañamiento o la expulsión, están calificadas como penas y su aplicación no puede ser dejada en manos del Ejecutivo (fallo del 6 de mayo de 1932, en F. 164:344 y en J.A. 38-7). Producido el golpe militar de junio de 1943, decretado el estado de sitio y agravada la situación interna con la guerra internacional, la aplicación de la ley 4144 dio lugar a otras intervenciones de la Corte. Por orden del Presidente de facto, el 11 de febrero de 1944 fueron expulsados Bernardo Doregger y su hijo Juan Hans Doregger, quienes opusieron un habeas corpus que el juez de 1ª instancia rechazó, pues entendió que el estado de sitio le impedía revisar el procedimiento seguido por el Ejecutivo. La Cámara vio de manera distinta el caso: en primer lugar entendió que el estado de sitio no suspendía el recurso de habeas corpus y que era procedente cuando el Ejecutivo se excedía en los límites fijados por la ley de expulsión de extranjeros. Hacía lugar al recurso. La Corte resolvió el problema mucho tiempo después: el 19 de noviembre de 1945 dictó el fallo que confirmó la procedencia del habeas corpus siguiendo el razonamiento de los jueces de la Cámara y sin entrar en la constitucionalidad de la ley 4144 por entender que no estaba planteada. Pero Sagarna insistió en sus consideraciones expuestas en el caso de los detenidos en el transporte “Chaco”, y sostuvo la inconstitucionalidad de la ley 4144 y del decreto que expulsó a los Doregger, proponiendo confirmar el habeas corpus (en F. 203:256, postura que se reitera en el caso del paraguayo Francisco Alvarenga, F. 205:5). En febrero de 1946 fue detenido Claudio J. Watjen por orden del Poder Ejecutivo y en virtud de las previsiones de la ley 4144. En las instancias inferiores el recurso fue rechazado. Pero en la Corte se consideró que el imputado no había tenido oportunidad de ser oído, lo cual llevaba a declarar que la aplicación de aquella ley, en el caso, violaba el art. 18 de la Constitución. Se hacía lugar al habeas corpus (Nazar Anchorena, Ramos Mejía, Casares). Sagarna insistió en la inconstitucionalidad de la ley (8 de mayo de 1946, en F. 204:571). Un nuevo caso dio oportunidad a Sagarna para actualizar los conceptos expuestos en 1932. Se originó por el recurso opuesto por Juan Sigfrido Becker y otros 9 detenidos de origen alemán, expulsados por el Ejecutivo por decreto del 14 de febrero de 1946 según facultades de la ley 4144. El juez de 1ª instancia hizo uso de la doctrina de la Corte y entendió que no se les había dado la posibilidad de ser oídos. Pero la Cámara revocó esta decisión y confirmó la expulsión. Los jueces Nazar Anchorena y Casares no consideraron necesario entrar en la constitucionalidad de la ley. Pero como los reclamantes no habían podido ejercer su derecho de defensa, ello era suficiente para hacer lugar al reclamo. En cambio los jueces Sagarna y Ramos Mejía actualizaron los argumentos y reiteraron la inconstitucionalidad de la ley 4144. Si bien era posible legislar sobre las actividades de los extranjeros que comprometían la seguridad o perturbaban el orden, ello no los privaba de las garantías constitucionales, netamente judiciales dentro de la división de poderes. Por otra parte, la expulsión era una pena que sólo los jueces estaban autorizados a imponer. 130

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Por ello la ley 4144 violaba estos principios y resultaba inconstitucional (fallo del 21 de agosto de 1946, en F. 205:434). Posteriormente, la ley no llegó a ser declarada inconstitucional por la Corte, aunque fue aplicada durante la época peronista. Fue derogada en 1958, pero normas posteriores incluyeron disposiciones parecidas. Hay que reconocer en Sagarna su insistencia en la necesidad de proteger a todos los habitantes, sin exclusiones, de procedimientos arbitrarios como los que regulaba esta cuestionada ley. En otra causa y en esta misma orientación, fue muy cuidadoso en la protección del debido proceso en materia civil. Se trataba de un expediente complejo que Sagarna analizó con profundidad. Ante la justicia de Tucumán, se había ejecutado un documento firmado en blanco por un gerente de la sociedad y que el contador de la firma llenó indebidamente; en esta ejecución se discutió la autenticidad del documento ejecutado y se desestimó la falsedad argüida (según consta en los considerandos de la disidencia de Sagarna), y el ejecutado fue condenado. Posteriormente, éste inició un juicio ordinario por repetición de lo abonado y sus intereses contra quienes lo habían ejecutado anteriormente. En esta demanda, notificados, los accionados no se presentaron y se decretó su rebeldía. El art. 106 del Código Procesal de aquella provincia, decía que la falta de contestación significaba conformidad con la demanda. En consecuencia no habiendo controversia el juez dictó sentencia e hizo lugar al reclamo. Los demandados apelaron y pidieron la nulidad de lo actuado, pues sostenían que lo que correspondía era abrir la causa a prueba. La Alzada, haciéndose eco del citado art. 106, rechazó la apelación. La causa llegó a la Corte, y la mayoría (Repetto, Linares, Nazar Anchorena, Ramos Mejía), convalidaron las consecuencias de la rebeldía y entendieron que la norma del código procesal tucumano no restringía la defensa de los recurrentes. Sagarna votó en disidencia. Su relato es prolijo y bien documentado. En materia civil, la defensa en juicio debe aceptar que las partes deben ser oídas y permitir sus defensas. En este caso ello era necesario, en especial porque en el juicio ejecutivo, que debía servir de prueba, se había rechazado la falsedad, lo que obligaba al juez a producir prueba en la repetición intentada. Además, al considerar procedente la repetición en base al documento antes ejecutado, tildado de falso sin éxito, la sentencia del juicio ordinario venía a declarar la existencia de los delitos de falsificación y de estafa. Los efectos de la rebeldía no eran los que le otorgaba la sentencia apelada. La rebeldía sólo produce la caducidad del derecho a contestar la demanda, y no el de ser oído en el estado en que se halle el juicio. Incluso la propia ley de procedimientos de Tucumán rectificaría la interpretación dada al art. 106, pues se habla del “auto de prueba” y en otro artículo se señala que declarada la rebeldía del demandado, el actor obtendrá lo que pidiera siempre que su acción sea arreglada a derecho y “los hechos en que la funda resulten debidamente comprobados”. La condena apelada, era el resultado de lo pedido por el actor y no de los “hechos que resulten debidamente probados”. En conclusión, para Sagarna el art. 106 del Código procesal civil tucumano, que privaba del derecho de prueba al declarado en rebeldía por no contestar la demanda, violaba la garantía de la defensa en juicio que garantiza el art. 18 de la Constitución, por lo cual pide que la sentencia apelada se revoque (“Chueca, Pablo Raul s/ repetición”, fallo del 2 de junio de 1943, en F. 196:19; L.L. 32-76; J.A. 1943-II-466). Notable fue la disidencia de Sagarna, junto con Casares, en el caso de la colegiación de los abogados de Santiago del Estero. Lo que hoy no se discute, fue entonces una disidencia. La necesidad de reunir bajo una dirección uniforme y controlada las actividades profesionales, puede encontrarse en el aumento del número de universitarios con título. El ejercicio de las profesiones llamadas liberales, se realizaba libremente al amparo del 131

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derecho a trabajar. De acuerdo con la ley 1597 impulsada por Nicolás Avellaneda como senador nacional, sólo las universidades nacionales gozaban de la facultad para otorgar diplomas que habilitaban para el ejercicio profesional. Pero se les reconoció a las provincias para que, dentro de su poder de policía, reglamentaran los requisitos de la actividad; la Corte Suprema sólo reclamaba que no interfirieran con la habilitación del título ni establecieran recaudos sustantivos, como los vinculados con la capacidad civil. En tal sentido se autorizó a una escribana para que la Cámara Civil de la Capital Federal le tomara juramento (F. 136:375), y se dispuso que el Tribunal Superior de Justicia de Santa Fe tomara juramento a un abogado a quien se le negaba la inscripción por ser menor de edad, cuando la ley no preveía tal exigencia (F. 156:290). Los profesionales de las ramas jurídicas se registraban en los tribunales superiores de las provincias o en la cámara civil en la Capital Federal, matriculación que la Corte consideraba constitucional pues no privaba al abogado de ejercer su profesión y sólo se limitaba a un control (fallo del 1º de septiembre de 1896, en F. 65:58). Pero las nuevas realidades ponían de manifiesto la importancia de un control más profundo. Mientras en 1890 la población universitaria del país no llegaba a los 1.000 alumnos, por el Centenario estaba en los 5.000 y en 1947 superaba los 51.000. Según el Censo Nacional de 1914, los profesionales de ramas jurídicas (abogados, escribanos, procuradores), eran cerca de 8.000; los de las profesiones médicas (médicos, dentistas, farmacéuticos), 7000; los dedicados a las actividades vinculadas con la organización económica y la producción (ingenieros, agrimensores, arquitectos, contadores, químicos), rondaban los 7.000; los de la rama agropecuaria (agrónomos, veterinarios), 900. Este incesante aumento, dará lugar a la aparición de una legislación que obligará a la asociación obligatoria para el ejercicio profesional y al control directo, pues ya no era suficiente la mera matriculación ante un órgano público. Estas exigencias surgen en un medio ideológico que propicia este tipo de regulaciones, que coincide con el avance de la concepción social de la democracia y que se traslada al constitucionalismo luego de la Primera Guerra Mundial, comprometido con el intervencionismo estatal para orientar la economía a partir de la crisis de 1929. Ya en el caso “Inchauspe Hnos. c/ Junta Nacional de Carnes” (del 1º de septiembre de 1944, en F. 199:483), la Corte justificó la asociación y el aporte compulsivo de los ganaderos a la Corporación Argentina de Carnes, como medio adecuado para salvaguardar los intereses de ganaderos y de los habitantes del país. Sin embargo iba a rechazar la asociación obligatoria de los profesionales del derecho. El caso nació de la interpretación de la ley orgánica de los tribunales de la provincia de Santiago del Estero, que obligaba a la agremiación obligatoria en el Colegio de Abogados como condición para ejercer la profesión, y que facultaba a este Colegio, integrado por profesionales, a controlar la matrícula, exigir aportes y aplicar sanciones disciplinarias. Los abogados de aquella provincia, Constantino Sogga, Leopoldo P. Diaz y Segundo D. Villavicencio reclamaron la inconstitucionalidad de la ley. El fallo de la Corte es del 20 de octubre de 1945 (F. 203:100; L.L. 40-403; J.A. 1945-IV-622). El Procurador General Juan Álvarez, era contrario a la asociación compulsiva, y así ya se había expedido en la causa “Inchauspe”; aquí agregaba que las provincias no tenían facultades para dictar leyes que impusieran restricciones a las actividades profesionales. Los jueces Repetto, Nazar Anchorena y Ramos Mejía consideraron que la ley de Santiago del Estero era contraria a la libertad de trabajo, y para ello debieron hacer un notable equilibrio intelectual para adecuar esta postura con la asumida un año antes en “Inchauspe”. Sagarna y Casares, en votos individuales pero coincidentes en las conclusiones y en varios fundamentos, consideraron constitucional la reglamentación con novedosas ideas 132

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para la época. Coincidían en que si bien las provincias no podían imponer requisitos sustanciales a la actividad profesional, podían establecer recaudos formales para abogar. La organización de colegios de abogados locales estaba dentro de estas facultades, partiendo de que los abogados son auxiliares de la justicia y que las provincias, al organizar su administración de justicia, podían regular la actividad de estos auxiliares y potenciales integrantes de sus tribunales. La norma provincial se refería a la forma de actuar y no a los requisitos habilitantes sustanciales. La colegiación se hacía necesaria por la multiplicación de los profesionales, que, sin menoscabar el carácter privado de la actividad, obligaba a la sociedad a un control más exigente. Las facultades que la ley asignaba al Colegio de Abogados para gobernar la matrícula, no violaba el libre ejercicio de la profesión; en cuanto a la posibilidad de sancionar, no se trataba de penas sino de reprimir faltas o contravenciones que estaban dentro de la facultad local y, en el caso, a cargo de sus propios pares. En cuanto a la contribución exigida, no afectaba el derecho de trabajar y resultaba necesaria para la subsistencia del Colegio, contribución que, por otra parte, en el caso “Inchauspe” se había considerado constitucional. Esta destacable y original disidencia desarrolla los argumentos que se tendrán en cuenta en los futuros fallos que aceptarán la constitucionalidad de la colegiación profesional, y son los que se abrirán paso en la legislación provincial para reglamentar los sistemas de asociación. Ejemplo de ello será la ley 5177 que regulará las profesiones de abogado y procurador en la provincia de Buenos Aires (aprobada por la Legislatura provincial el 13 de noviembre de 1947). Sagarna fue un juez sensible a los problemas obreros, quizá por el recuerdo del trabajo de sus padres, como lo gritó Alfredo Palacios cuando emprendió su defensa ante el juicio político que se le iniciara en 1946. El progreso de la legislación laboral en el país, ampliaba el rígido y estrecho marco que regulaban los códigos Civil y de Comercio. Una de estas leyes fue la 11729, promulgada el 21 de noviembre de 1934, que modificó varios artículos del Código de Comercio y estableció nuevos conceptos sobre la retribución de los empleados de comercio y sobre el mismo contrato de trabajo, fijando vacaciones, indemnización por despido y forma de liquidarlo. El despido sin causa, debía ser indemnizado con el pago de dos meses de sueldo por preaviso y medio mes de sueldo por cada año de antigüedad, si bien la ley sólo reconocía hasta cinco años anteriores al cese. A los jueces se le planteó el problema de la constitucionalidad de esta legislación, que se retrotraía cinco años atrás de la promulgación de la ley. La cuestión se debió analizar ante el reclamo por despido de un conductor de tranvías de la Compañía de Tranvías La Nacional de La Plata, que había trabajado desde 1929 hasta febrero de 1939. Si la ley había entrado en vigor en septiembre de 1934, ¿podía legislar para atrás? Para el Procurador General la ley debía aplicarse sólo desde el momento de su promulgación y no para atrás. La mayoría (Linares, Nazar Anchorena, Repetto con voto propio), siguieron esta opinión. El efecto retroactivo de la ley afectaba el patrimonio del empleador en forma que no pudo prever, y alteraba contratos anteriores a su vigencia, facultad que el Congreso no podía alterar. Se reconocía que las nuevas necesidades requerían una adecuada legislación que contemplara la situación de los empleados y obreros de comercio, pero no podía violarse flagrantemente el patrimonio del empleador contra lo previsto por el art. 17 de la Constitución. Esta solución estaba impregnada de una concepción rígida que no apoyaba a la parte más débil de la relación laboral. 133

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Frente a esta mayoría, aparecen los votos en minoría de los jueces Sagarna y Terán. El primero sostuvo que la indemnización retroactiva no era un gravamen para el empleador y recordaba que la propia Corte había dado efectos retroactivos en casos notorios y en supuestos que afectaban relaciones privadas. La ley no vulneraba normas constitucionales y venía a beneficiar a los obreros despedidos sin justa causa, necesitados de su salario y en situación de desigualdad frente al patrono, lo que hacía necesaria la intervención del Estado para evitar abusos. Terán incluso invocó la necesidad de proteger espiritualmente a los obreros citando textos papales como la Rerum Novarum y la Quadragesimo anno, rechazando las doctrinas materialistas de Cooley (Constitutional limitations) como cuando indicaba que el cristianismo no era una ley de la tierra, olvidando el amparo que merece toda persona (“Saltamartini, Pedro c/ Cía. de tranvías La Nacional”, fallo del 10 de septiembre de 1936, en F. 176:22; otros casos en F. 177:112 y 128). Las distintas opiniones ponen de manifiesto que la interpretación de la ley está íntimamente vinculada con la ideología del intérprete. Sagarna y Terán demostraban una sensibilidad social que los tiempos venían reclamando y se ubicaban en una postura en defensa del obrero, apropiada a las tendencias que proclamaban los políticos y la misma Iglesia Católica. Esta orientación favorable a la parte más débil en el contrato laboral, Sagarna también la expresó cuando se consideraron cómputos de servicios y se hicieron distinciones a los efectos jubilatorios entre el trabajador a jornal y el que prestaba servicios mediante retribución mensual (F. 161: 37), o en el estudio del cómputo de servicios a los efectos de la jubilación bancaria (163: 350), o en los servicios prestados en bancos oficiales de provincia no afiliados a la Caja Nacional de jubilaciones bancarias (167: 86 y 93). En la soledad de la tarea de juzgar, en silencio, fue un juez creador que con imaginación se anticipó a corrientes doctrinarias que más tarde se impusieron. 3. Tomas Darío Casares Nació en Buenos Aires el 25 de octubre de 1895 y falleció en la misma ciudad el 28 de diciembre de 1976. Estudió en el Colegio Lacordaire de los padres dominicos y se recibió de abogado en la Universidad de Buenos Aires con una tesis sobre La religión y el Estado (1919). Fue un estudioso y difusor del tomismo en un momento en que los intelectuales laicos recuperaban esta filosofía. La neoescolástica, como fue llamada, permitía la demostración racional de nuestra fe y Casares se unió a esta concepción y concibió la fe cristiana como medio apto para comprender las verdades divinas. En un discurso pronunciado en el Congreso de la Juventud Católica Uruguaya en agosto de 1920, consideraba que el criterio filosófico debía ser el punto de partida para combatir el positivismo latente de todo estudiante superficial (“La realidad social y el ideal católico”, en De nuestro catolicismo, Buenos Aires, 1922). Al final de esa década, formaba parte de un grupo de jóvenes nacionalistas que unían esta tendencia con su catolicismo y el pensamiento español, reflejado luego en los cursos de Cultura Católica. Desarrolló una intensa actividad docente, desde profesor de Instrucción Cívica y Nociones de Derecho en el Colegio Nacional Buenos Aires y en el Instituto Libre de Segunda Enseñanza, hasta la enseñanza universitaria en el campo filosófico como profesor suplente y luego adjunto de Filosofía del Derecho (1923 a 1934, con el profesor titular Mario Sáenz); profesor de Historia de la Filosofía Antigua y Medieval y de Introducción a la Filosofía en la Facultad de Filosofía y Letras de Buenos Aires; de Ética en la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación de la Universidad de La Plata (1930-1931); por entonces fue decano de esta Facultad en La Plata. También vicedecano de la Facultad de 134

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Filosofía y Letras de Buenos Aires (1936-1937) y ocupó cargos en el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires entre 1940 y 1944 y durante unos meses se desempeñó como interventor nombrado por el gobierno militar en 1943. Fue dirigente del Ateneo de Estudiantes Universitarios, en 1921 integró la Junta Superior de la Liga Argentina de la Juventud Católica de la Unión Popular Católica, y en 1933 era miembro de la Junta Nacional de la Acción Católica. Colaboró en la revista “Ideas”, fue de los fundadores de los Cursos de Cultura Católica (el período que los dirigió entre 1932 y 1940, fue considerado extraordinario por la calidad y nivel de los expositores), del Ateneo de la Juventud y de la revista “Criterio” (1928). En 1936, cuando presidía los Cursos de Cultura Católica, se fundó la Escuela de Filosofía con la dirección del P. Octavio Nicolás Derisi. En 1931 acompañó como ministro de gobierno, al Interventor en Corrientes Atilio Dell´Oro Maini, con quien fue compañero de estudios, en las ideas, en la fe, en el proyecto de los Cursos de Cultura Católica y en el nacimiento de la revista “Criterio”. Su ideario filosófico aparece expuesto en conferencias, artículos en revistas como “Criterio” u “Ortodoxia” (1941-1947) y libros como La política y la moral (1927), Jerarquías espirituales (1928), La justicia y el derecho (1935), El Estado y la educación (1939), Reflexiones sobre la condición de la inteligencia en el catolicismo (1942), Naturaleza y responsabilidad económico-social de la empresa (1967). Estaba casado con María Martha Giménez Zapiola con quien tuvo 9 hijos; vivía en Juncal 1465 de la Capital Federal. Luego del juicio político a los jueces de la Corte iniciado en 1946 y resuelto a comienzos del año siguiente (de cual Casares fue excluído), y nombrados los nuevos jueces, fue elegido presidente de la Corte como juez más antiguo, orientando al Tribunal con sano juicio e intensa actividad, aunque no le faltaron algunos roces protocolares en especial con la esposa del presidente Perón, María Eva Duarte. Pero paulatinamente el gobierno peronista impidió toda posibilidad opositora y creó un ambiente oprimente para los que no compartían la obsecuencia. Para Casares el conflicto con la Iglesia Católica iniciado en 1954, fue decisivo para demostrar francamente su repudio. La fantochada de sus colegas Valenzuela, Longhi y Pessagno de no citarlo al acuerdo del 11 de abril de 1955 para tratar la sanción a dos secretarios de un juzgado federal de Córdoba, a quienes se había denunciado por sus ideas religiosas, puso de manifiesto que ya no podía existir la convivencia dentro de la Corte. Desde el 9 de junio de este último año Casares dejó de asistir a los acuerdos y no firmó más sentencias ni resoluciones. Aún tendría otro disgusto. La actitud de Perón y su séquito en contra de la Iglesia, movilizó a la población católica, que se reunió en la tradicional procesión de Corpus Christi del 11 de junio con amplia convocatoria. Las huestes peronistas quemaron una bandera y atribuyeron el hecho a los católicos para justificar la persecución. Al día siguiente, domingo 12, durante la misa vespertina celebrada en la Catedral, un grupo de exaltados atacó el templo (aunque hay testigos que informan que ya al mediodía habrían comenzado los ataques). La policía no llegaba. Entre los asistentes estaba Casares, quien solicitó auxilio de fuerzas militares. Hubo detenciones, pero de católicos. El periodismo oficial atacó a la “oligarquía clerical”. Con el informe policial, el Ejecutivo envió sendas notas al Congreso y a la Corte Suprema denunciando a Casares por trabar el procedimiento policial. El 22 de junio Casares informaba a la Corte el desarrollo de los sucesos y negaba la imputación policial, afirmando que su conducta se había ajustado a su 135

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dignidad como magistrado, argentino y cristiano. En la Cámara de Diputados comenzó a analizarse un pedido de juicio político contra el juez. Producido el movimiento militar de septiembre de 1955 que derrocó a Perón y puso término a todos los poderes nacionales y provinciales, Casares fue separado del cargo por decreto 318 del 4 de octubre de 1955. Meses antes del movimiento militar se le habría sugerido que renunciara para no quedar ligado a los otros jueces, cosa que no aceptó. Su extensa actividad judicial se inició como juez de Paz letrado en Salta, durante la intervención de 1918. Luego, en la Capital Federal se desempeñó como secretario desde 1925, como asesor de menores en 1932, como juez civil en 1937 y juez de cámara en 1939. Fue nombrado juez de la Corte Suprema por el gobierno de facto por decreto del 20 de septiembre de 1944, en reemplazo de Luis Linares. Sus colegas de entonces, Francisco Ramos Mejía, Benito A. Nazar Anchorena y Antonio Sagarna, fueron separados por el juicio político que se les siguió luego del advenimiento de Perón a la presidencia, juicio que no alcanzó a Casares. Quedó confirmado por decreto del 2 de agosto de 1946 luego del acuerdo del Senado. En este nuevo período compartió tareas con los jueces Felipe S. Pérez, Luis R. Longhi, Justo Alvarez Rodríguez, reemplazado a su muerte por Atilio Pesagno, y Rodolfo Valenzuela. En el acuerdo del 4 de agosto de 1947, la nueva Corte reivindicó la prerrogativa de designar su presidente y por su antigüedad, como anticipamos, fue elegido Casares (F. 210:5), quien ocupó el cargo hasta el 21 de marzo de 1949. Durante estos dos primeros años, la actividad de la Corte fue intensa. En general en fallos breves, precisos, se puso al día la labor del Tribunal. Antes de dejar la presidencia, Casares acompañó una completa memoria donde explicaba la actividad desarrollada, las tareas de superintendencia y reflexiones sobre los problemas de la organización judicial, junto con los resultados de inspecciones realizadas a los juzgados federales del interior. Es la primera vez que encontramos una memoria de la actividad de la presidencia de la Corte, publicada en la colección de Fallos, memoria que fue aprobada por acuerdo del 31 de marzo de 1949 (F. 213:131 y ss.). En los períodos siguientes la adulonería y la pasión política se instalarán en la Corte. Las únicas disidencias del período peronista, fueron de Casares. A través de ellas y las planteadas en la etapa anterior, puede apreciarse que fue uno de los escasos jueces argentinos creadores del derecho futuro, como lo reclamaba Carlos Cossio: la colegiación de los profesionales, la validez de la legislación de facto, la inamovilidad de los jueces como garantía de su independencia, la aplicación de la Constitución para tiempo de paz y de guerra, la necesidad de introducir el amparo como garantía de los derechos, son algunas de sus propuestas que ahora no tienen oposición. En su tiempo sólo fueron disidencias minoritarias o aisladas. La concepción filosófica y la independencia de pensamiento de Casares se aprecia a poco de ingresado en la Corte cuando se trata la vigencia de la legislación de los gobiernos de facto. El movimiento militar del 4 de junio de 1943 que depuso al presidente Castillo y disolvió al Congreso nacional, planteó una situación semejante a la ocurrida en septiembre de 1930. Recibida en la Corte la nota de instalación del nuevo presidente de facto, general de división Pedro P. Ramírez, los jueces respondieron con una acordada que reprodujo los términos de la de 1930 (F. 196:5). Pero el nuevo gobierno tenía aspiraciones más amplias en materia de legislación y una orientación diferente que produciría futuras divergencias con la Corte. Los jueces se verían enfrentados con sus contradicciones: por un lado reconocían al nuevo gobierno, pero por otro pretenderían restringirle su poder de legislar. 136

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Ya con Casares en la Corte, la cuestión se debate en la causa que la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires les sigue a Carlos M. Mayer y A. Pauly Laborde, donde se discute si el gobierno de facto pudo modificar mediante el decreto 17290 del 6 de julio de 1944, la ley de expropiación 189 dictada por el Congreso de la Nación, y si el art. 6 de dicho decreto, cercenaba el derecho de defensa al negar la prueba pericial para determinar el valor del inmueble por expropiarse (2 de abril de 1945, en F. 201:249). La mayoría, integrada por los jueces Sagarna, Nazar Anchorena y Ramos Mejía, interpretó que la Constitución estaba vigente, que se había respetado al Poder Judicial y que el gobierno de hecho ejercía el Poder Ejecutivo. En cuanto a las facultades legislativas, la necesidad de los hechos hacía ineludible autorizarle esta facultad, pero sólo limitadas para mantener el funcionamiento del Estado y para cumplir los fines de la revolución; vuelto el país a la normalidad, las disposiciones de hecho dejaban de regir para el futuro, salvo que fueran ratificadas por el Congreso y siendo válida su vigencia anterior con relación a los hechos cumplidos. En el caso consideraron que el Ejecutivo pudo dictar el decreto 17200 que modificó la ley de expropiación, pero era inconstitucional la limitación de la prueba pericial. El juez Repetto negó al Ejecutivo de facto facultades para legislar en esta materia, las cuales quedaban restringidas al cumplimiento de los fines perseguidos por el movimiento, como las electorales, o las que mejoraran la condición social de los trabajadores, o la moral administrativa. Para Casares si bien el orden jurídico quedaba resguardado por el Poder Judicial, este poder no podía juzgar sobre la licitud de la revolución consumada ni sobre la elección de los fines de dicha revolución. Hacer distinción entre los fines propuestos y los que no lo eran, llevaría a inevitables excepciones. Los jueces debían juzgar según las leyes y aceptar la legislación de facto, correspondiéndoles controlar la supremacía de la Constitución. En consecuencia aceptaba la validez del decreto de facto y la inconstitucionalidad del artículo que limitaba la prueba pericial. Las diferencias se repitieron en otros casos, siempre con la oposición de Casares, cuya doctrina sería la que en definitiva se aceptaría en futuros gobiernos de este tipo que se sucederían a partir de 1955. Incluso se concluiría que la legislación de facto seguiría vigente, salvo que fuese expresamente excluía por el Congreso de jure. La insistencia de la mayoría había puesto de manifiesto diferencias ideológicas con la orientación del gobierno de facto, cuya actividad pretendía limitar controlando sus facultades legislativas. Pero, como explicamos, el reconocimiento del gobierno de facto, le quitaba fundamentos a esta oposición. Como diría Casares, si se había aceptado lo más, no podía desconocerse la facultad legislativa del gobierno de hecho. Pero tampoco el Poder Judicial fue respetado ni por el gobierno de facto surgido en 1930 ni por el de 1943. En el primer caso, la destitución del juez Avellaneda Huergo fue arbitraria, sin embargo la Corte rechazó el reclamo del juez (12 de abril de 1935, en F. 172:344). En 1943 el gobierno militar separó a varios jueces, sin que la Corte interviniera. En cambio reaccionó cuando el gobierno declaró terminadas las funciones y arrestaba al juez federal de Córdoba, Roberto Barraco Mármol. Este juez había resuelto favorablemente varios habeas corpus presentados por detenidos imputados de conspirar contra el gobierno. El juez reclamó directamente ante la Corte Suprema y esta resolvió en un Acuerdo, aunque no existía causa. Se analizaron los antecedentes y el reclamo, y los jueces Repetto, Sagarna, Nazar Anchorena y Ramos Mejía concluyeron que el decreto que cesó al juez federal desconocía la división de poderes y violaba la Constitución, con una 137

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medida que ni el Congreso nacional hubiera podido tomar. Pedían la restitución y la libertad del juez. Para Casares la remoción de los jueces era facultad del Congreso, pero como se había reconocido que el Ejecutivo tenía sus facultades, la cuestión terminaba siendo ajena a la revisión judicial. Además, recordaba que los jueces que ahora se oponían, habían sostenido ante el reclamo del juez Avellaneda Huergo que si el gobierno provisional pudo destituir al presidente, vice, diputados y senadores, no podía ser descalificado en el caso de los jueces (5 de octubre de 1945, en F. 203:5). Pero cuando se trató de resguardar la inamovilidad de los jueces ante un traslado arbitrario, Casares, junto con la mayoría del Tribunal, consideró que la medida violaba el principio constitucional. El gobierno de facto por decreto del 28 de febrero de 1945 había dispuesto trasladar a San Rafael, Mendoza, al juez federal de Santa Fe, Salvador M. Dana Montaña, y a Santa Fe el de San Rafael, Luis Nemesio González, decisión que la Corte por Acordada y ante el reclamo del primero, consideró arbitraria (2 de abril de 1945, en F. 201:245). Casares asumió la misma postura en pleno período peronista, ante el reclamo del juez de 1ª instancia en lo civil de la Capital Federal, Horacio Raul Stegmann, trasladado por decreto del Ejecutivo del 21 de noviembre de 1952. En esta oportunidad, la mayoría sostuvo que la Corte no tenía competencia para resolver por vía de superintendencia sobre la constitucionalidad de actos de otros poderes. Dejaban librada a la decisión del Ejecutivo la inamovilidad de los jueces, a pesar que la Constitución de 1949 aseguraba ese derecho (art. 91). Casares decidió en disidencia: aceptó la competencia de la Corte y sostuvo que esto no daba supremacía a la justicia sobre los otros poderes, pues lo que se hacía era examinar la constitucionalidad de los actos de los otros poderes de lo cual la Corte era responsable según la Constitución (art. 94) (fallo del 15 de diciembre de 1953, en F. 227:688). Fue trascendente y visionaria la disidencia de Casares en el reclamo de los abogados de Santiago del Estero Constantino Sogga, Leopoldo P. Diaz y Segundo D. Villavivencio, quienes impugnaron una ley provincial que creaba el Colegio de Abogados y obligaba a asociarse para ejercer la profesión en la provincia. El planteo fue rechazado en jurisdicción local, y el caso llegó a la Corte por vía del recurso extraordinario. Tanto el Procurador General Álvarez, como los jueces Repetto, Ramos Mejía y Nazar Anchorena, consideraron que la ley era inconstitucional pues violaba la libertad de asociarse. Sagarna y Casares resolvieron por la constitucionalidad. Los disidentes sostuvieron, en votos independientes, que la colegiación tenía una orientación social en donde el bienestar común estaba por encima de los derechos individuales. Las provincias podían imponer requisitos formales para abogar en su territorio, y la organización de los colegios de abogados estaba dentro de estas facultades. Si los abogados son auxiliares de la justicia y la provincia puede organizar su administración de justicia, nada impedía que regulara la actuación de estos auxiliares. En esta interesantísima disidencia, se señalaba que los colegios de abogados se tornaban necesarios para que la sociedad controlara el ejercicio profesional, sin menoscabar su carácter privado, control que podía ser ejercido por el estado o por una entidad social constituida por los mismos miembros de cada profesión, aunque esta última era preferida pues evitaba la hipertrofia de la burocracia y permitía el control por los mismos pares. En cuanto al derecho de asociación, cede cuando se trata de estructuras sociales cuya constitución legal es requerida por motivos de orden y de bien común. Las facultades que se le otorgaban al colegio de Abogados para gobernar la matrícula, no iban más allá de la 138

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represión de contravenciones o faltas, de facultad local, y la contribución exigida, que no afectaba el derecho de trabajar (29 de octubre de 1945, en F. 203:100 y J.A. 1945-IV-622). Esta tesitura, a pesar de las críticas que recibió en su momento, fue la que en definitiva se impuso no sólo para los abogados, sino en todos los ámbitos profesionales, lo cual muestra que estos jueces supieron ver más allá del momento en que vivían. En el período peronista en que actuó Casares, tuvo otra destacable disidencia. Fue cuando se consideraron los poderes de guerra del Presidente de la Nación. Durante la guerra mundial, se llevó a cabo la 3ª. Reunión consultiva de cancilleres americanos reunida en Río de Janeiro en enero de 1942, donde se aprobaron medidas sobre el control de bienes en manos de países del Eje, y que dieron origen a una importante legislación interna. La Argentina terminó declarando la guerra a Alemania y Japón (decreto-ley 6945/45) y hubo disposiciones sobre bienes enemigos, que luego ratificaría el Congreso de jure. En estas condiciones, a finales de 1944 y según las normas sobre control de bienes de países del Eje, el Ejecutivo dispuso la designación de un delegado en la sociedad anónima Merck Química Argentina, considerada de capitales y dirección alemanas; luego y sin intervención judicial, se le retiraría la personería jurídica y se decidiría su liquidación, pasando a tomar posesión de los bienes. La firma interpuso un interdicto para recobrar la posesión de un inmueble que poseía en la Capital Federal; en el proceso el representante de la Nación sostuvo que no había existido despojo arbitrario, dado la situación de guerra y las normas internacionales a las que la Argentina había adherido. Pero el juez de 1ª instancia hizo lugar a la acción por entender que el procedimiento del Poder Ejecutivo había violado el derecho de defensa y de propiedad y que la situación de guerra no importaba prescindir de la intervención judicial. En la Cámara de Apelaciones la mayoría sostuvo que el Ejecutivo gozaba de poderes de guerra suficientes para legislar y aplicar las normas de su ejecución, y revocó la sentencia; una minoría se inclinó por confirmar la sentencia fundada en los principios constitucionales y rechazó la invocación de normas internacionales, pues los tratados no podían prevalecer sobre el orden público local. Llegado el caso a la Corte, la mayoría sostuvo que los poderes de guerra del Ejecutivo eran incuestionables y el poder de declarar la guerra incluía las demás facultades para llevarla a cabo, privativas de tal poder, sin que el Judicial pudiera tener ingerencia en ellas, por lo cual confirmaban la sentencia. Pero además se dedicaron a mencionar y analizar las doctrinas monistas y dualistas que por entonces discutían la prioridad del derecho internacional sobre el interno, y sostuvieron que en tiempo de paz, los tratados debían someterse al derecho público interno, pero en tiempos de guerra se debían cumplir los tratados internacionales con todo rigor, por lo cual al caso no era aplicable el derecho público interno, ni prevalecían los derechos y garantías reconocidos a los extranjeros por la Constitución. Casares votó en disidencia: para este juez la Constitución era aplicable en tiempos de paz y de guerra, y el estado de guerra no impedía mantener el orden jurídico imperante en la Constitución porque la guerra no estaba sobre la ley. Por lo tanto, la apropiación por el Ejecutivo con la invocación del estado de guerra, de bienes de una nación enemiga que se encontraban en el país bajo el régimen de sus instituciones, no podía consumarse en violación de las garantías constitucionales, pidiendo que se revocase la sentencia (fallo del 9 de junio de 1948, en F. 211:193). Casares fue también pionero en reconocer la existencia de una acción de amparo para garantizar con rapidez la vigencia de los derechos. En 1950 una comisión del Congreso nacional, que investigaba denuncias sobre actividades antiargentinas, clausuró el periódico 139

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“La República” de Rosario, con el argumento de que en sus ediciones no había incluido la leyenda “Año del Libertador General San Martín”, impuesta por ley para 1950. Los dueños del diario se presentaron ante el juez federal de aquella ciudad para pedir amparo en pro de los derechos de trabajar y de publicar sus ideas por la prensa. En 1ª y 2ª instancia el pedido fue rechazado pues se consideró que se había deducido un recurso de habeas corpus, que sólo ampara la libertad personal, cuestión que no estaba en discusión. La mayoría de los jueces de la Corte se ajustó a esta doctrina clásica, que, por otra parte, venía bien para convalidar las decisiones de la comisión parlamentaria. En una lúcida disidencia, Casares hizo lugar al recurso. Analizó el texto actualizado del artículo 29 de la Constitución de 1949, y consideró que tenía mayor amplitud que el antiguo artículo 18. El nuevo artículo reconocía el recurso de habeas corpus para investigar la causa y el procedimiento de “cualquier restricción o amenaza a la libertad de su persona” y, comprobada la violación, debía cesar inmediatamente. Entendía el juez disidente, que si bien se lo seguía llamando habeas corpus y se mencionaba la libertad personal, la referencia expresa a “cualquier restricción”, obligaba a una inteligencia que asegurase la eficacia del amparo para garantizar los demás derechos. Es cierto –decía- que la libertad personal es el primero de los derechos, pero “la libertad depende de la posibilidad de ejercer los derechos”, por lo cual, una libertad sin amparo del derecho de trabajar, “no sería un atributo real sino un espectro” (causa “San Miguel, José S. s/ recurso de amparo”, 11 de mayo de 1950, en F. 216:607). La notable disidencia sería el primer antecedente de la acción de amparo en el país, que en la década siguiente iba a ser recogida por la Corte, luego reglamentada y, por último, incluida en la reforma constitucional de 1994, para dar a esta acción vida propia. Bibliografía: -V. MONTEJANO, “Casares juez”, en “Prudentia Iuris”, II, Buenos Aires, diciembre de 1980; la tesis de Carlos Daniel LASA, Tomás Darío Casares. El pensamiento y la obra de un jurista y filósofo cristiano. Buenos Aires, Ediciones Gladius, 1994), aporta referencias y cita cartas de Casares a sus hijos para explicar porqué continuó en la Corte luego del juicio político de 1947 y su concepción luego de septiembre de 1955; además trae una completa bibliografía de Casares y trabajos sobre este jurista con antecedentes de interés sobre su actuación filosófica, docente y judicial. También debe verse: Alberto David LEIVA y Ezequiel ABÁSOLO, El juez Casares. Un jurista al servicio del bien común. Buenos Aires, Ediciones de la Universidad Católica Argentina. 2002. -Carlos COSSIO, Teoría y práctica del derecho, en “Argentina. 1930-1960” (Sur, Buenos Aires, 1961). -Héctor José TANZI, Historia ideológica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (19471955), en “Ius-historia”, revista electrónica. Facultad de Ciencias Jurídicas. Universidad del Salvador, nº 2, Buenos Aires, noviembre de 2005 (consultar en: www.salvador.edu.ar/juri/reih/index.htm). 4. Luis María Boffi Boggero Su actividad judicial despertó opiniones contradictorias y no faltaron quienes lo consideraron muy pagado de sí mismo. Pero no es posible desconocer su condición de relevante jurista. Si lo hemos de examinar a través de su actuación en la Corte, sus reiteradas disidencias o votos personales, sin aportes importantes, probarían su apego individual. Pero también se encontrarán disidencias donde podrán apreciarse sus condiciones de juez creador, poco frecuente en nuestros tribunales, que supo ver más allá de su tiempo. En este sentido podría ser comparado con Tomás Casares. Sin la 140

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profundidad filosófica de este último y en no pocos casos con exceso literario, insistió en la función superior de la Corte Suprema y dejó sentada su opinión de manera solitaria pero con convicción y saber jurídico en cuestiones que hoy han terminado aceptadas. Véase, por ejemplo: rechazó la existencia de cuestiones políticas no judiciables, recalcando en todo momento que la justicia no debía tener limitaciones en el control judicial; sostuvo la posibilidad de pedir la inconstitucionalidad de la norma impugnada a través de las acciones de amparo y habeas corpus, hoy reconocida en la misma Constitución Nacional; rechazó la extensión de la jurisdicción militar a los civiles; pidió una adecuada prudencia en la actividad legislativa justificada en la prosperidad, pues podían afectarse derechos de las provincias; insistió en actualizar las indemnizaciones por daños y perjuicios debido a la devaluación de la moneda, postura que posteriormente no tendría opositores teniendo en cuenta la necesidad de fijar montos actuales para llegar a la reparación integral del daño; reclamó que se reconociera el valor llave en la indemnización por expropiación. Esta enumeración limitada de las interpretaciones personales de Boffi Boggero, son suficientes para dejar de lado objeciones menores sobre su personalidad e insulsas disidencias, y reconocer a un juez de moderno pensamiento jurídico. Nació en La Plata el 8 de febrero de 1915 y falleció en Buenos Aires el 20 de julio de 1984. Se recibió en la Universidad de La Plata en 1937; se doctoró en La Plata en 1941 con un estudio sobre la Declaración unilateral de la voluntad como fuente de las obligaciones. Se desempeñó en el ejercicio de la profesión e inició actuación docente en la Facultad de Ciencias Jurídicas de aquella ciudad hasta 1946 en que renunció como docente de derecho civil y notarial. Luego de septiembre de 1955 fue reincorporado como profesor en La Plata, donde dictaba parte general del derecho civil, y se incorporó a la Facultad de Derecho de Buenos Aires en la misma materia, curso de Obligaciones, en la que se especializó como lo demuestran los medulosos tomos de su Tratado de esta parte del derecho civil. Ya por entonces había publicado estudios como El Plan económico del presidente Roosevelt, la Síntesis jurídica de la estipulación por otro o para otro y no pocos artículos. Al mismo tiempo el 4 de noviembre de 1955 ingresaba en la justicia de la Capital Federal como juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil. En este cargo se encontraba cuando fue designado juez de la Corte por el presidente Frondizi. Juró con los demás miembros el 12 de mayo de 1958 y se mantuvo en ella hasta que el nuevo gobierno militar del general Onganía dejó cesante a todos los jueces de la Corte por decreto del 28 de junio de 1966. Compartió el Tribunal con los jueces Alfredo Orgaz, Benjamín Villegas Basavilbaso, Esteban Imaz, Aristóbulo Aráoz de Lamadrid, Julio C. Oyhanarte, Ricardo Colombres, Pedro Aberastury, José F. Bidau, Amílcar Mercader, Carlos J. Zavala Rodríguez. Boffi Boggero mantuvo su actividad científica y docente, desempeñándose en la Universidad del Salvador. En la publicación Tres centenarios de la Corte Suprema de Justicia (ediciones Pizarro. Buenos Aires, 1979), recogió algunas conferencias con sus ideas sobre la justiciabilidad de las cuestiones políticas y otras vinculadas con el centenario de la Corte, que se recordó en 1963 con discursos, conferencias y entrevistas. Perteneció a numerosas instituciones dedicadas al derecho del país y del extranjero. Boffi Boggero llega a la Corte identificado con el partido y el gobierno del presidente Frondizi. Sin embargo, paulatinamente se advirtió su independencia de criterio y su predisposición a sostener un pensamiento jurídico apartado de las alternativas políticas que se vivieron en este período.

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En marzo de 1962 se produjo un suceso que dio protagonismo excepcional a la Corte Suprema: la deposición del presidente Frondizi por las fuerzas armadas y la necesidad de designar su reemplazante. Las fuerzas armadas venían ejerciendo un control sofocante sobre el gobierno. Pero a ello se unía la lucha interna entre las fuerzas, donde se perfilaban dos tendencias: la definida como legalista, que pretendía mantener el orden constitucional sin aprobar en su totalidad la política de Frondizi, y la que no confiaba en el presidente y que tendía a reemplazarlo por un gobierno militar. Ambas coincidían en que no podía aceptarse el retorno peronista ni tolerarse al comunismo. En marzo de 1962, con motivo de las elecciones que renovarían legisladores nacionales y gobernadores de provincias, el gobierno aceptó levantar la proscripción del peronismo, que podría presentarse con otros nombres, lo que renovó la preocupación de los militares. Un confiado optimismo privaba en el gobierno, pero las elecciones del 18 de marzo no confirmaron totalmente tales esperanzas. Si bien fuerzas del radicalismo y de otras expresiones no peronistas, mantenían una mayoría suficiente, el triunfo de partidos peronistas en algunas provincias importantes, como Buenos Aires, Tucumán o Santiago del Estero, fue el argumento de los jefes militares para justificar la deposición de Frondizi. Aunque éste se negó a renunciar, fue llevado detenido a la isla Martín García en la madrugada del 29 de marzo. A partir de ese momento se llevaron a cabo activas gestiones: por un lado una junta de comandantes militares parecía dispuesta a asumir el poder; por otro lado se intentaba mantener un orden sucesorio constitucional con la asunción del presidente del Senado, José María Guido, pues no existía vicepresidente. Una vez que aquél aceptó asumir, los jueces de la Corte Suprema superaron cuestiones formales y tomaron juramento a Guido el mismo 29 de marzo por la tarde en el edificio de Tribunales, poniendo frente a los militares el hecho consumado de un sucesor legalmente establecido. Al día siguiente, Guido hizo extender un acta notarial en la Casa de Gobierno, que firmaron los comandantes de las fuerzas armadas y jueces de la Corte, por la cual se dejaba constancia que ante la vacante, había asumido la presidencia en forma definitiva según la ley 252 de acefalía y prestado juramento ante la Corte Suprema. El 31 de marzo la Corte homologaba esta acta. Sin embargo, Boffi Boggero firmó en disidencia. Sostuvo que los actos en que la Corte toma juramentos no deciden sobre la validez de la investidura de quien los presta, pues implicaría decidir fuera de un caso judicial; una cosa fue tomarle juramento, que se ajustaba a la ley de acefalía, otra era homologar un acto cuyo trámite no estaba previsto ni se ajustaba a una causa judicial concreta en que la Corte debiera resolver (firmaron los jueces Villegas Basavilbaso, Aráoz de Lamadrid, Oyhanarte, Aberastury, Colombres e Imaz, más el procurador general Lascano, y Boffi Boggero en disidencia, en F. 252:8 y 9; también en E.D. 2-1). O bien no estuvo dispuesto a avalar la detención de Frondizi o bien se ajustó a un estricto formalismo. La doctrina de la Corte sostenía que no existía en el orden nacional, una acción directa destinada a declarar la inconstitucionalidad de una norma. Ello debía surgir de un juicio y, además, que tal inconstitucionalidad fuera reclamada por una parte que se considerara afectada por la norma atacada. Tal postura se justificaba en una constante pero superficial interpretación del art. 2 de la ley 27, que señalaba que la justicia no procedía de oficio y sólo actuaba en casos contenciosos. Se pasaba por alto que muchos reclamos de inconstitucionalidad pueden ofrecer el caso contencioso, esto es, el reclamo de una parte contra otra, que podía ser el estado nacional o provincial o alguna dependencia, como con 142

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el tiempo se pondría de manifiesto (en “Hidronor c/ provincia del Neuquén”, dictamen del procurador general del 17 de diciembre de 1971, en F. tº 307, apéndice, o en L.L. 154-515). En el caso de que las leyes provinciales permitieran la acción directa de inconstitucionalidad, ello quedaba limitado al ámbito local y no podía extenderse a una demanda de jurisdicción federal. Esto dijo la mayoría en una demanda por inconstitucionalidad opuesta por el fiscal de Estado de la provincia de Río de Negro, contra un decreto del Ejecutivo Nacional que convocaba a elección de gobernador en contradicción con normas de la Constitución provincial. Apartándose de la opinión mayoritaria y en disidencia, Boffi Boggero pretendió moderar la tesis negatoria de la acción declarativa de inconstitucionalidad: en el caso consideró necesario tramitar la causa ante el Tribunal teniendo en cuenta que así lo aconsejaban razones “de extrema gravedad institucional”, que permitían la excepción a la doctrina que impedía la promoción de un juicio de inconstitucional (13 de marzo de 1963, en F. 255:86). La doctrina de la gravedad institucional, cuestiones que superan los intereses de las partes y que conmueven a la sociedad, que venía abriéndose camino en la jurisprudencia de la Corte, la invocaría este juez para extender la posibilidad de un juicio de inconstitucionalidad. Hoy la misma Constitución, en su art. 43, permite al juez declarar la inconstitucionalidad de una norma en las acciones de amparo o de habeas corpus, e incluso la acción meramente declarativa prevista por el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es considerada como un medio para obtener la inconstitucionalidad. En las acciones de amparo y de habeas corpus, Boffi Boggero vio la posibilidad del control de constitucionalidad. El amparo aún no estaba reglamentado y sólo se había desarrollado por la vía de la interpretación judicial luego de los casos “Siri” y “Kot” resueltos en 1957 y 1958. Pero su aceptación era limitada: los jueces entendían que era una acción excepcional, sujeta a la inexistencia de otra vía procesal y al reclamo administrativo previo, y rechazaban que fuera una vía apta para obtener la declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada. Boffi Boggero fue esbozando un criterio más amplio que expuso en la causa “José Buosi” (18 de junio de 1959, en F. 244:68 y también en F. 245:8 y 262). Comenzó aceptando en disidencia (junto con el juez Aberastury), la posibilidad del amparo incluso existiendo otras vías procesales: se trataba de un portero de una escuela de Santa Fe, a quien se le descontaban los haberes hasta tanto desocupara la casa habitación de la Escuela. La mayoría rechazó el amparo por existir vías administrativas pendientes. Pero los disidentes entendieron que estas vías debían ser adecuadas, pues por su lentitud u otros motivos, podían dejar sin tutela judicial al reclamante (“José Muriel”, 24 de marzo de 1961, en F. 249:366). El obrero portuario Luis E. Leguiza, interpuso una acción de amparo para pedir la declaración de inconstitucionalidad de un decreto que creaba la Bolsa de Trabajo Marítimo para marinería y maestranza, dependiente de la Subsecretaría de Trabajo, que exigía la inscripción para trabajar a bordo, pero para inscribirse, debía tener constancia de pertenecer a un sindicato con personería gremial, que en el caso sería el de Obreros Marítimos Unidos, al cual Leguiza no estaba afiliado. Sostenía que el decreto violaba la libertad de trabajo, la libre elección de empleador y la de ejercer su oficio de tripulante. El procurador general Lascano apoyó la procedencia de la acción de amparo, a pesar de la jurisprudencia que negaba esta vía para obtener la inconstitucionalidad. Pero la mayoría, en un breve fallo, consideró que el amparo era improcedente para la declaración de inconstitucionalidad. Boffi Boggero en su disidencia, insistió en la procedencia de esta acción aunque existieran otros medios procesales cuando estos no daban protección 143

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adecuada, y consideró que tanto el amparo como el habeas corpus, permitían la declaración de inconstitucionalidad cuando fuera necesario para la protección de los derechos humanos (11 de marzo de 1966, en F. 264:37; también en disidencia resolvió el juez Zavala Rodríguez). La disidencia de Boffi Boggero era visionaria: la reforma constitucional de 1994 recogería su interpretación. Pero incluso, un año después y la Corte con nueva integración (luego de la toma del poder por Onganía), resolvía un caso similar en favor de la declaración de inconstitucionalidad, aunque dejando a salvo que se trataba de una excepción, las que seguirían repitiéndose (“Outon, Carlos José y otros” 29 de marzo de 1967, en F. 267:215). Todavía en esta materia hubo un caso singular: la Compañía Argentina de Teléfonos reclamó a la provincia de Santiago del Estero, objetando las tarifas provinciales que le imponía, pues sostenía que correspondía aplicar las nacionales. Pero el reclamo lo fue por acción de amparo y ante la instancia originaria de la Corte. El procurador general Lascano, siempre atento al desarrollo de esta vía, recomendó aceptar la competencia y la vía propuesta. La mayoría consideró que “el grave problema atinente a la admisión de la demanda de amparo por esta Corte en instancia originaria”, no estaba resuelto, pero tampoco correspondía resolverlo en el caso pues podía tramitar por juicio ordinario ante esa Corte y, para solucionar la urgencia del caso, autorizaban una medida de no innovar. Boffi Boggero (acompañado por Aberastury), aceptaron directamente el procedimiento de amparo. Se estaba ante una causa entre un vecino de la Capital Federal (la empresa) y una provincia, y ante la transgresión de leyes nacionales, materia federal. Por otra parte, no todos los asuntos de competencia originaria de la Corte debían sustanciarse necesariamente por proceso ordinario. La cuestión no admitía dilaciones ni era adecuado un procedimiento ordinario, más cuando el amparo no se compadecía con dilucidar cuestiones de competencia. Además, la Corte intervenía originariamente en cuestiones sumarias, como interdictos y apremios y, en el caso, se trataba de una cuestión de derecho. Los disidentes hacían lugar a la acción de amparo y resolvían el caso, declarando la invalidez de las tarifas provinciales (14 de julio de 1961, en F. 250:154 y L.L. 103-702; el juez Oyhanarte, con fundamentos propios, también siguió esta opinión). La doctrina de las cuestiones políticas, aquellas reservadas a los otros poderes y que no podrían ser consideradas por el Poder Judicial, encontró una firme resistencia en los fallos de Boffi Boggero. No existían cuestiones que no pudieron ser materia de consideración judicial. Siguiendo la postura del juez Luis V. Varela en la disidencia del caso “Cullen c/ Llerena” de 1893, entendía que la Constitución otorga competencia para entender en “todas” las cuestiones regidas por la Constitución y las leyes de la Nación (art. 100, actual 116). La detención del presidente Frondizi en la isla Martín García a fines de marzo de 1962, dio origen a varios habeas corpus para reclamar su libertad. En uno de ellos la mayoría consideró la detención como una facultad política presidencial. Pero Boffi Boggero consideró viable revisar la detención durante el estado de sitio, más cuando en el caso era exorbitante y excedía los alcances del art. 23 de la Constitución (F. 254:491 del 28 de diciembre de 1962; también en L.L. 110-790). El alcance de la suspensión de las garantías constitucionales durante el estado de sitio, fue considerado y acotado en el fallo dictado en la causa “Antonio Sofía y otros” (22 de mayo de 1959, en F. 243:504; L.L. 94-362; J.A. 1959-VI-363). Pero los jueces Orgaz y Boffi Boggero avanzaron sobre el control judicial. Se trataba de la autorización de un acto público por realizarse el 30 de marzo de 1959 en un teatro, que el jefe de policía no 144

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autorizó teniendo en cuenta el estado de sitio existente. Apelada esta decisión, la Cámara de Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo la revocó, considerando que el acto no estaba vinculado con los motivos que llevaron al dictado del estado de sitio. Los jueces mayoritarios de la Corte, consideraron que durante el estado de sitio, la función judicial se reducía al control de razonabilidad de los actos administrativos impugnados y, como en el caso la prohibición del acto no resultaba irrazonable, revocaban la sentencia de la Cámara y confirmaban la negativa policial. Boffi Boggero insistió en la necesidad del control judicial amplio. El estado de sitio, si bien suspendía las garantías constitucionales, la medida no podía tener cualquier alcance, sino uno razonable. Tal razonabilidad debía atender a la posibilidad de suspender las garantías cuyo ejercicio resultaba incompatible con la preservación de la paz social y en la medida que fuese indispensable para obtener los fines buscados. En el caso esas circunstancias no se daban por lo cual pedía que se confirmase la sentencia de cámara que autorizaba el acto. Tampoco se trataba del ejercicio razonable del poder de policía durante el estado de sitio, la decisión de suspender la publicación de un diario por considerarlo subversivo, sino un ejercicio excesivo del poder que la Corte debía impedir cuando aparecía transgredido un derecho (“Nuevo País”, 9 de mayo de 1962, en F. 252:248). Se dio el caso de que Rubens L. Iscaro, detenido durante el estado de sitio, hizo opción para salir del país; se lo autorizó y ya fuera del país, reclamó que su pedido de habeas corpus fuera resuelto. La mayoría consideró que la cuestión era abstracta, pues la restricción a la libertad había cesado al salir del país. Para Boffi Boggero no era así, pues el habeas corpus se había opuesto mientras Iscaro estaba detenido y si bien luego pudo salir del país por la opción formulada, su interés subsistía para lograr retornar y vivir libremente (10 de agosto de 1960, en F. 247:472). Mientras se continuaba sosteniendo que las cuestiones electorales eran irrevisables en sede judicial, Boffi Boggero mostraba reparos. Habiéndose declarado que la oficialización de listas de candidatos no eran cuestiones discutibles judicialmente, Boffi Boggero entendía que si bien el caso era político, resultaba tan justiciable como cualquier otro derecho y rechazarlo dejaba sin defensa a los reclamantes (“Partido Unión Popular”, 14 de junio de 1963, en F. 256:50). Incluso había considerado que era procedente la jurisdicción extraordinaria de la Corte, para conocer una decisión del tribunal electoral que negaba la inclusión de un ciudadano en la lista de candidatos del partido Unión Popular (F. 252:56). También se consideraba cuestión política y ajena a la justicia, la verificación de la existencia de la forma republicana de gobierno, la división de poderes o su delegación dentro del funcionamiento de las instituciones provinciales. En esta confusa y poco precisa gama de alternativas, la Corte entendía que quedaba en manos de los poderes determinar si en las provincias se respetaba la forma republicana. De esta manera se dejaba en poder del Congreso y del Ejecutivo nacionales, facultades que podían atentar contra la autonomía provincial. La cuestión se planteó en el reclamo del presidente de la Corte de Justicia de Tucumán, Felipe B. Lizondo. Había sido designado el 4 de junio de 1958 por diez años y con acuerdo del Senado provincial. El 19 de marzo de 1962 la provincia fue intervenida por el gobierno nacional y los integrantes del Poder Judicial puestos en comisión; sin embargo Lizondo continuó en el cargo. Instalado un nuevo gobierno provincial constitucional en octubre de 1963, el Senado local no prestó acuerdo para el cargo de Lizondo. Éste interpuso una acción de amparo contra el Ejecutivo y el Senado provincial para que se lo declarase vocal presidente de la Corte. En primera instancia se hizo lugar al pedido, pero la Cámara revocó 145

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la medida, fundada en que la justicia no tenía jurisdicción para pronunciarse sobre la legitimidad del acto cuestionado. Llegado el caso a la Corte, la mayoría entendió que se trataba de un conflicto de poderes locales, cuya competencia no le correspondía y que la violación del régimen republicano de gobierno no justificaba su intervención, que, en definitiva, era de los poderes políticos. Boffi Boggero hizo lugar al recurso extraordinario y sostuvo la justiciabilidad del caso, pues de lo contrario, la Corte se desentendía del control jurisdiccional en una situación de gran trascendencia institucional y que excedía el derecho local (4 de octubre de 1965, en F. 263:15; L.L. 121-239; J.A. 1966-I-445; E.D. 15-17). La mayoría parecía eludir la solución del conflicto por una vía interpretativa artificial, cuando en su momento había resuelto un caso parecido, el del juez nacional Sagasta referido a la pérdida de la inamovilidad de los jueces luego de un gobierno de facto. La solución de Boffi Boggero hubiera permitido a la Corte asumir su alta función orientadora en el resguardo de las garantías constitucionales. Insistió en limitar las cuestiones no judiciables en una causa original donde se planteó la inconstitucionalidad de una reforma constitucional. Se trataba de un reclamo por despido debido a la participación en una huelga. En tren de objetar el derecho de huelga, reconocido en el art. 14 bis agregado por la Convención Constituyente reunida en 1957, la demandada llegó a la Corte en queja objetando la constitucionalidad de dicho artículo, con el fundamento de que no quedó válidamente integrado pues no se realizó una reunión posterior de la Convención Nacional para aprobar el acta de dicha sanción. En la Corte se entendía desde tiempo atrás que los procedimientos de los poderes legislativos no eran cuestionables judicialmente. Menos podrían serlo los de una Convención Constituyente. Con esta doctrina se rechazó el reclamo. En disidencia, Boffi Boggero criticó tal doctrina. La justicia debe analizar si la reforma objetada tiene validez constitucional, por más política que sea en sí misma: una cosa es la política y otra el derecho político que regula jurídicamente a la primera. Cuando la transgresión de los poderes políticos afectan materia jurisdiccional, se impone sustanciar las causas sin que esos poderes puedan legítimamente alegar que se trata del ejercicio de facultades privativas (“Guerrero, Juana Soria de c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos S.A.”, 20 de septiembre de 1963, en F. 256:556; L.L. 112-226; J.A. 1963-V-609). La postura del juez disidente tendría notable desarrollo, pues posteriormente se reconocería la posibilidad de declarar judicialmente la inconstitucionalidad de una reforma constitucional cuando existiesen reparos formales. En esta orientación en favor de un control amplio de los actos administrativos por el Poder Judicial, insistió en la necesidad de no dejar en manos de la Administración lo concerniente a la prueba de los hechos, pues en ese caso todo agravio legítimo quedaría fuera del examen judicial sin posibilidad de reclamo por violación de los derechos (“Reyes, María Consuelo López de c/ Instituto Nacional de Previsión Social”, 25 de septiembre de 1959, en F. 244:548). Habiéndose reconocido en determinados organismos administrativos la posibilidad de una jurisdicción especial con procedimientos propios, con fundamento en la necesidad de hacer más práctica la tutela de los intereses, debido al incremento de la complejidad de la administración, en una causa se estudió ampliamente el alcance de esta jurisdicción (“Fernández Arias, Elena c/ sucesión José Poggio”, resuelta el 19 de septiembre de 1960, en F. 247:646; en L.L. 100-63; J.A. 1950-V-447). Se trataba de considerar leyes que con el auspicio de la Constitución de 1949 y para resolver conflictos entre propietarios y arrendatarios, crearon las Cámaras Regionales Paritarias de Conciliación y Arbitraje 146

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Obligatorio y una Cámara Central a la que podía apelarse y definía la cuestión y contra la cual sólo se preveía el recurso extraordinario de la ley 48. Los pronunciamientos de estas cámaras hacían cosa juzgada y debían ejecutarse por los tribunales de la justicia ordinaria. Según el voto de los jueces Boffi Boggero y Aberastury, el sistema auspiciaba de acuerdo con la política peronista, una mayor gravitación del Poder Ejecutivo sobre los otros poderes y privaba al Judicial de funciones propias, pues la decisión quedaba en organismos administrativos. La mayoría sostuvo que las cámaras ejercían atribuciones jurisdiccionales típicas del derecho público actual, pero la vigilancia de sus resoluciones debían quedar bajo control judicial; en este sentido, el recurso extraordinario no satisfacía estas exigencias de control, por lo cual declaraban la invalidez de estas Cámaras. Los jueces Boffi Boggero y Aberastury también llegaban a la misma conclusión, pero declaraban la inconstitucionalidad de los artículos que organizaban el procedimiento sin control judicial. Además, entendían que las atribuciones de las Cámaras Paritarias vulneraban el art. 95 de la Constitución que prohibe al Presidente ejercer funciones judiciales, principio que también estaba afectado pues los integrantes de estas Cámaras eran nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo. Por último, el procedimiento atentaba contra las facultades provinciales, que gozaban del derecho de regularlo conforme con el art. 67, inc. 11 de la Constitución, marcando un límite a la jurisdicción administrativa nacional. El fallo, si bien admitía la capacidad jurisdiccional de la administración pública, exigía que quedase sujeta a un control judicial suficiente, aunque los jueces que ampliaron la medida pretendían un control más amplio y estricto para impedir el avance de la administración sobre los demás poderes. Con el mismo alcance resolvió Boffi Boggero el procedimiento administrativo del derecho de huelga. Había sido reconocido en el art. 14 bis de la reforma constitucional de 1957, y un decreto de ese año del gobierno militar, reglamentó el procedimiento: el ministro de Trabajo y Previsión quedaba facultado para someter a un arbitraje obligatorio el conflicto obrero que pudiera derivar en huelga cuando afectaban servicios públicos, la salud u otros parecidos. El laudo dictado podía ser apelado ante el ministro, cuya decisión era inapelable. Si la huelga era declarada ilícita, obligaba a los trabajadores a reanudar labores, con apercibimiento de perder el trabajo por abandono. La constitucionalidad de esta reglamentación, ante la ausencia de control judicial, fue analizada en el caso planteado por Carmen Beneduce y otras obreras de la Casa Augusto, que participaron de una huelga que el ministro de Trabajo declaró ilegal y, como no reanudaron las tareas, fueron despedidas. Reclamaron las indemnizaciones judicialmente. En primera instancia el reclamo se rechazó por la ilicitud de la huelga. Pero en segunda instancia se revocó el fallo al declarar la inconstitucionalidad del procedimiento ante el ministro de Trabajo. Llegado el caso a la Corte, el dictamen del Procurador General Lascano fue terminante: la falta de una vía judicial dejaba en manos de un funcionario administrativo la decisión sobre la huelga, por lo cual pedía que se confirmase la inconstitucionalidad. La mayoría de los jueces si bien reconocieron la necesidad del control judicial, no declararon la inconstitucionalidad de la norma impugnada: era suficiente que los jueces pudiesen analizar la declaración administrativa de la ilicitud de la huelga, ya que nada impedía su reglamentación, dado que este derecho no era absoluto. En una larguísima disidencia, el juez Boffi Boggero solucionó la cuestión más expeditivamente: declaró la inconstitucionalidad de la norma y confirmó la sentencia. Sostuvo que el reglamento sustraía la competencia de los jueces para decidir sobre el 147

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derecho y los hechos, violando el principio del art. 95 de la Constitución (18 de diciembre de 1961, en F. 251:472; L.L. 108-635 y J.A. 1962-II-214). En esta insistente prédica en favor del control judicial amplio que llevara a limitar la jurisdicción administrativa, sostuvo en disidencia que el rechazo de una carta de ciudadanía por informes de organismos de seguridad y sin abrir la cuestión a prueba para el descargo, violaba la defensa en juicio (F. 258:217). Tampoco aceptó que los mismos poderes de guerra del Ejecutivo, carecieran de control judicial (9 de noviembre de 1959, en F. 245:146). A los pocos meses de llegar al gobierno, el presidente Frondizi debió enfrentar insistentes y hasta violentos reclamos sociales, a los que se agregaron huelgas que en algunos casos afectaron servicios públicos. En marzo de 1960 se puso en vigencia el estado de conmoción interior (plan llamado Conintes), que, invocando la ley 13234 de 1948 de organización de la Nación para tiempo de guerra, permitía movilizar a civiles y sujetarlos a la ley y jurisdicción militar. Un consejo de guerra especial de la Capital Federal procesó por terrorismo, subversión e intimidación a Conrado A. Ruggero y otros y los condenó a penas de reclusión de hasta 12 años, condena que confirmó el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. La causa llegó a la Corte por recurso extraordinario de uno de los condenados. La mayoría de los jueces elaboró argumentos poco precisos, que pretendían, por un lado, justificar la movilización militar, y, por otro, encaminar constitucionalmente lo que no se ajustaba a la Constitución. No se dudaba que el auxilio militar podía ser utilizado por el Estado para preservar el orden. Lo que estaba en discusión era la posibilidad de extender la competencia militar a civiles. La solución la encontraron en el decreto que al momento del fallo, puso fin al estado de conmoción, por ello sostuvieron que las condenas militares no podían subsistir, inventando una salida que se consideró inteligente y pacificadora, pero que no se ajustaba a los principios constitucionales en juego. Ante tal circunstancia los jueces naturales debían intervenir. Mandaban entonces que Ruggero, que era el apelante, fuera nuevamente juzgado por el juez Criminal de la Capital Federal. Cabe preguntarse: ¿si para los jueces las normas objetadas eran constitucionales, pues no declaran lo contrario, no debería entenderse que también lo fueron las sentencias militares? Boffi Boggero respondió a esta pregunta de manera clara declarando la inconstitucionalidad de la ley 13234 y los decretos dictados, pues disponían la sustitución de los jueces nacionales o provinciales por consejos de guerra, que afectaban las garantías de la defensa en juicio y del orden constitucional. De esta manera se justificaba que el apelante fuera nuevamente juzgado por un juez criminal (24 de octubre de 1962, en F. 254:116; L.L. 108-260; J.A. 1962-VI-320). Desde el caso “Lanteri de Renshaw” resuelto en 1922, en el cual la Corte aceptó la prórroga de la ley de alquileres dispuesta por ley y fundada en el poder amplio de policía, el avance de las regulaciones estatales en este campo fueron en aumento. Si en este caso se avanzaba nada menos que sobre los contratos particulares, fijando plazos y montos ajenos a los convenidos por las partes, luego vendría hasta la imposición de contratar. En tal sentido y con el fin de asegurar niveles de ocupación en actividades artísticas, la ley 14226 dictada durante la época peronista, declaraba obligatoria la inclusión de espectáculos de variedades en salas cinematográficas de determinadas dimensiones, sin que se pudiera cobrar un sobreprecio en la entrada. La empresa a cargo del cine Callao fue multada por no ajustarse a la ley y reclamó judicialmente sin éxito. Cuando el caso llegó a la Corte, había una nueva integración como resultado de la caída de Perón. El entonces Procurador General Soler, sostuvo que no se podía imponer determinada actividad por conveniencia pública, pidiendo la declaración de inconstitucionalidad de la ley. Pero los 148

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jueces que decidirían en definitiva, años después, serían otros (22 de junio de 1960, en F. 247:121; L.L. 100-45; J.A. 1960-V-405). La mayoría entendió que estaba abandonado el concepto limitado de poder de policía y acogía uno amplio que no sólo abarcaba la seguridad, la moralidad y la salubridad pública, sino también la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad que se sustentaban en la cláusula 67, inc. 16 de la Constitución. Los espectáculos no causaban un grave perjuicio ni era adecuado que los jueces analizaran los medios del legislador para alcanzar los fines propuestos. Por ello rechazaban el reclamo. Boffi Boggero resolvió en disidencia: consideró que la ley tenía origen en un régimen político cuyo concepto del derecho de propiedad se enfrentaba al sentido individualista. La cláusula de la prosperidad no podía fundar esta ley, pues esta cláusula estaba inspirada en Alberdi, ardoroso defensor de la propiedad y del libre ejercicio del comercio, mientras que la ley revelaba una fuerte restricción de estas libertades. En consecuencia, reclamaba que se revocasen las sanciones. En esta orientación, una causa de relevancia, por sus contingencias sociales y económicas, fue lo resuelto en “Fernández Orquín, José María c/ Ripoll, Francisco s/ fijación precio arrendamiento”, del 31 de mayo de 1966 (en F. 264:416; L.L. 125-685; J.A. 1966-IV-251). La ley 14451 había dispuesto la prórroga de los contratos de arrendamientos rurales; los propietarios podían obtener el reajuste del alquiler, pero este derecho no se le reconocía a propietarios que fuesen sociedades anónimas o colonias de rentas. Se discutía si estas excepciones atentaban contra el derecho de propiedad y la igualdad. Mientras el Procurador Lascano consideró que violaban la Constitución, la mayoría de los jueces (Aráoz de Lamadrid, Colombres, Imaz, Mercader), sostuvieron la constitucionalidad. Además, invocando la necesidad de aplicar una interpretación dinámica, un párrafo de este fallo daba un increíble poder reglamentario a los poderes políticos: “las restricciones de los derechos individuales que provienen de la regulación legal requerida por notorias exigencias de progreso nacional y justicia social, que no llegan a la imposición de cargas exorbitantes o expoliatorias (considerando 9.º), pueden estimarse respaldadas constitucionalmente” (cons. 11º.). Los jueces mayoritarios creían que la ley favorecería el desarrollo agropecuario, pues los propietarios excluidos del reajuste, se inclinarían por enajenar sus tierras a los arrendatarios. De esta manera se evitaba la expoliación sin afectar en su esencia el derecho de propiedad. El sistema había sido acogido en países desarrollados como Alemania, Italia, Noruega, Suecia y Japón. Los jueces Boffi Boggero, Aberastury y Zavala Rodríguez, consideraron que las excepciones y el concepto de poder de policía invocado, atentaban contra el derecho de propiedad y la igualdad. Para Boffi Boggero las soluciones económicas extranjeras, no debían gravitar en la solución de una cuestión que debía contemplar la situación local y sus normas constitucionales. La reforma agraria pretendida debería considerar las diferencias regionales, y esta ley había que desecharla pues era el resultado de la onmipotencia legislativa basada en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, insostenible en un sistema donde prevalecía la división de poderes. Por otra parte, las excepciones perseguían a las personas colectivas transgrediendo el derecho de propiedad. Pedía que se declarase la inconstitucionalidad de la ley. En este período, el concepto amplio de poder de policía alcanzó un grado de peligrosa aceptación, en numerosos casos, como ocurrió en el caso del Cine Callao, fundado en la cláusula de la prosperidad que parecía permitir todo tipo de ingerencia del Estado en la vida privada y en la actividad de las provincias. En un caso donde se discutían las facultades del Banco de la Nación Argentina para actuar en la colonización de tierras de propiedad 149

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nacional, y su apoderado reclamaba a la provincia de Córdoba la devolución de impuestos cobrados, Boffi Boggero si bien aceptó la competencia del Banco, también aclaró que la cláusula constitucional de la prosperidad, debía ser interpretada con “extremada prudencia”, sin generalizaciones excesivas y riesgosas, procurando que no se invadiesen las esferas provinciales lesionando sus autonomías. El juez advertía –y no se equivocaba- que esta cláusula estaba siendo invocada para justificar la invasión del gobierno central en las provincias (17 de marzo de 1961, en F. 249:292). Novedosos y pioneros fueron los votos de este juez en favor de la actualización de las indemnizaciones por daños y perjuicios debido a la desvalorización monetaria, por entonces rechazada y hoy aceptada sin excepciones (F. 249:32; 249:328). En esta línea, también propuso dentro del valor objetivo del inmueble expropiado, que se incluyera el “valor llave” de un negocio, esto es, su actual operatividad económica y capacidad productiva. En el caso de una expropiación que comprendía un restaurante que el titular alquilaba, consideró que debía repararse este valor como daño emergente (F. 242:261; 250:823. También en F. 254:454 y 259:244). Estos ejemplos propuestos en la soledad de la disidencia y que hoy no tienen oposición, muestran en este juez una concepción del derecho que se aparta de la simple aplicación de la ley, para encontrar caminos que marcan la necesidad de interpretarla para el futuro. Es el acto creador que guía este concepto.

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MISCELÁNEA № 7 – 2010 ISSN 1851-3522 Buenos Aires, Argentina www.salvador.edu.ar/juri/publicaciones.htm

EL CONCEPTO DE “HISTORIA DEL DERECHO” DESDE UNA PERSPECTIVA INSISTENCIAL -A partir de las obras de Ismael Quiles S. J.Segundo estudio 1 F

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[THE CONCEPT OF “HISTORY OF THE RIGHT” FROM A PERSPECTIVE INSISTENCIAL - To start off the works of Ismael Quiles S.J. - Secondly study]

JUAN CARLOS FRONTERA 2 F

1. Introducción El filósofo no se refirió en su obra al concepto de historia del derecho, ni trabajó sobre aspectos históricos jurídicos, si lo hizo respecto a la historia y a el derecho por separado. En consecuencia el concepto de historia del derecho in-sistencial es producto de mi labor intelectual a partir de los escritos de Quiles. El pensamiento del español, según Ricardo Marín Ibáñez y Alberto Caturelli, tuvo una primera etapa suarista, llamada por el segundo racional, que se desarrolló aproximadamente entre 1938 y 1948, para luego pasar a la in-sistencial3 . F

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1 Mi primer estudio: “El concepto de “historia” desde una perspectiva insistencial a partir de las obras de Ismael Quiles S. J., Épocas, n ° 2, Buenos Aires, 2008, pp. 207-221. 2 Centro de Estudios e Investigaciones de Historia del Derecho -CEIHDE-, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador. 3 Ver: IBAÑEZ, Marín, El pensamiento del Padre Ismael Quiles, S. J., Buenos Aires, EUS, 1998, p. 19. CATURELLI, Historia de la Filosofía en la Argentina, Buenos Aires, Ciudad, 2001, pp. 767-775. FRONTERA, “El concepto de “historia” desde una perspectiva insistencial a partir de las obras de Ismael Quiles S. J., Épocas, n ° 2, Buenos Aires, 2008, pp. 207-221.

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Trabajó sobre la metafísica suareciana, no surge de sus escritos que haya profundizado en aspectos filosóficos jurídicos barrocos, pero es cierto que a través de sus estudios sobre los primeros aspectos del Escolástico incursionó indirectamente en el problema del ius, la lex, y la iustitia 4 . Publicó sobre Aristóteles, San Agustín, y Santo Tomás, a través de la lectura de éstos escritos se observa que la cuestión jurídica en forma indirecta se encuentra presente 5 . Posee en su labor intelectual una gran cantidad de traducciones de obras del Aquinate. Su concepción in-sistencial sobre la persona humana es clave para comprender su propuesta filosófica, la concibió con trascendencia hacia los otros implícita en el “ser en el mundo”. Reconoce la intersubjetividad en el interactuar con el otro. El hombre se relaciona con si, con el otro, y con lo absoluto. En la primera relación su permanencia, en la segunda su temporalidad, para nuestro estudio su historicidad y juridicidad, y en la tercera su trascendencia 6 . La persona metafísica es capaz de trazarse su “programa de vida y de acción” que implica su aspiración a lo Absoluto, la personalidad moral implica la realización de su propio programa de vida. Ésta personalidad será mala o buena si aquel programa es conforme o no a las exigencias de la persona metafísica. Ella es un continuo hacerse, en permanente peligro y tiene sus grados y acabamiento en la posesión del supremo Bien, en el acuerdo progresivo entre el ser y el deber. Los valores individuales deben estar subordinados al supremo Bien 7 . Existen para él dos clases de seres, el necesario y el contingente, el creador y la criatura, la sustancia infinita y finita. Entendió al ser cómo la aptitud para existir, no puede concebir que pueda dejar de existir. El ser necesario es acto puro, no tiene nada en potencia; en cambio el ser contingente no existe de suyo, no tiene en si la razón de su existencia, tiene la actitud para existir en la actualidad 8 Reflexionó qué la persona existe en si misma, tiene una existencia autónoma independiente, sin necesidad de un sujeto en quien apoyar antológicamente su ser. Forma por si una totalidad autónoma en su ser. Su unidad de subsistencia en el hombre es mayor que en los demás seres, ellos no tienen conciencia de ella lo que el hombre si 9 . Ella se manifiesta en el orden físico o material a través de la experiencia, nace en una realidad que no puede cambiar. En el orden espiritual a través del conocimiento, de la libertad, de los planos del afecto y de la acción10 . La relación de la persona con el otro es el campo que contiene su temporalidad y contingencia (lo histórico), su aspecto social (en éste caso lo jurídico). El Derecho desde una mirada in-sistencial como ser contingente producto cultural de la persona humana es temporal por si y carente de autonomía ontológica. F

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QUILES, Ismael S. J., Francisco Suárez S. J. Su metafísica. Buenos Aires, Depalma, 1989. QUILES, Aristóteles, Buenos Aires, Depalma, 1986; La interioridad agustiniana, Buenos Aires, Depalma, 1989, y La esencia de la filosofía tomista, Buenos Aires, Depalma, 1990. 6 QUILES, La persona humana, 4ª edición, Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 1-8. 7 CATURELLI, Historia de la Filosofía…(3), p. 769. 8 IBÁÑEZ, El pensamiento…(3), pp. 312-313. 9 Idem, El pensamiento…(3), pp. 322-323. 10 QUILES, La persona… (6), pp. 312-315. 5

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2. El derecho, hoy El derecho es un fenómeno social que tiene por protagonista a la sociedad toda. La ciencia del derecho es un producto cultural creado por sus científicos. Es algo que hacen los legisladores, los jueces, los funcionarios y todos los ciudadanos 11 . La ley en sentido amplio fue presentada como expresión de la soberanía estatal por el positivismo decimonónico. Así aquello que definí en el primer párrafo como un producto cultural, el legalismo lo separó de las manifestaciones sociales. Esta disociación, de lo jurídico y meta-jurídico, producida por la cristalización del fenómeno jurídico a través del proceso codificador, hecho antinatural y contrario a la esencia dinámica del derecho. Presentó una nueva forma de concebirlo. La técnica legislativa se impuso a la ciencia. El objeto de ésta última es el texto normativo. La codificación es una manifestación fundacional del Estado contemporáneo. Hoy, el derecho es un instrumento de la autoridad del Estado, expresándose a través de la ley, del acto administrativo, o de la sentencia judicial, manifestaciones que indican un distanciamiento entre el ente productor y la comunidad de destinatarios 12 . Todo aquello que atente contra la obediencia a la ley, atenta contra la soberanía estatal, erosiona el modelo de Estado moderno. El auto-encerramiento jurídico en normas generales genera una situación de rigidez. La crisis de los postulados dogmáticos son productos de la historicidad del derecho, ya que no se puede encorsetar a aquello que pertenece a la sociedad civil, la cristalización jurídica no puede cercenar su propio devenir. La publicización del derecho es un proceso que acompaña al de la codificación, la cristalización del fenómeno jurídico ocurre junto a la presencia ampliada del orden público. F

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3. Una mirada in-sistencial del derecho La inter-in-sistencial es el fundamento filosófico, junto con la trascendencia, de la sociedad. Quiles afirma que lo social no es una consecuencia de la esencia de la persona humana, sino que es su esencia metafísica misma 13 . El hombre necesita para su propia realización del yo, la amistad, el amor, y la familia. El vacío devora al yo, le quita sentido y razón. Así, por la inter-subjetividad se descubre el ser del yo con estructuras metafísicas sociales. Por ella se conoce al ser del otro, como un tú, como otro yo. Los dos, nosotros, instalados en el mismo principio, participando de un mismo fundamento, que activamente trabaja con nosotros y con todos los hombres, descubrimos el Tú absoluto, y con él la unión de todos los yo humanos, del nosotros, de toda la sociedad humana, en Tú absoluto 14 . El hombre es un ser contingente, dependiente de Dios, con naturaleza espiritual libre – ser moral-, tendiente a un fin solidario con las otras personas – sociedad y derecho-. La estructura metafísica del hombre social se proyecta en el orden jurídico. La intersubjetividad de los yo humanos, que se funda en el Tu absoluto, presenta a toda la comunidad, siendo en el Ser solidarios en el mismo principio absoluto, en una misma familia, en un mismo plan y en un mismo fin. F

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CARRIÓ, Genaro, “Sobre las creencias de los juristas y la ciencia del Derecho”, Academia, 2, Buenos Aires, 2003, p. 111. 12 GROSSI, Paolo, El orden jurídico medieval, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 40. 13 QUILES, La persona… (6), p. 394. 14 Idem, La persona… (6), p. 395.

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Este derecho fundamental es la misma estructura metafísica social en cuanto regula nuestras mutuas obligaciones, se funda en el “encontrarnos comprometidos” 15 . Concluye el filósofo, la inter-subjetividad nos da la raíz y la esencia misma de la sociedad y del derecho en su última realidad fundamental, por cuanto nos da a la vez su estructura metafísica y su conexión con el Absoluto, todo en ello en experiencia inmediata, y tan necesaria que ninguna persona humana puede eludirla. El realismo y la trascendencia del orden social y del orden jurídico, aparecen en la experiencia metafísica social y jurídica. Lo social y lo jurídico se recibe como un plan, es heterónomo, no depende de nosotros ni en su delineación ni en su obligatoriedad. La autoridad estatal surge del seno de la sociedad humana, por la condición actual del hombre, contingente y encarnado, el orden social y el jurídico están en peligro. Ella se funda en la misma necesidad de un principio director para cumplir el plan. En consecuencia debe ser ejercida conforme a una jerarquía de valores que se encuentran en la misma persona humana, siendo ellos trascendentes a la persona y a la sociedad. Su actuación encuentra sus límites en el mismo plan en el que encuentra la persona y la sociedad de una manera absoluta. El derecho, continente de armonía, encuentra en él los proyectos individuales que convergen al plan común. En él brota de la metafísica de la persona humana. F

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4. Historicidad y ser del derecho Abelardo Levaggi 16 dice: “La historicidad del derecho se percibe con claridad en las instituciones jurídicas. Éstas se hallan en permanente transformación, sea ella lenta o veloz. En su devenir, las instituciones alcanzan la plenitud cuando logran equilibrar su estructura interna (normatividad) con el ambiente externo (condiciones sociales). En ese momento son vigentes realmente: “viven” en el ámbito de las conductas humanas, tienen la fuerza necesaria para configurar esas conductas. Pero el equilibrio no es estable. Normalmente, empieza a alterarse como consecuencia de la variación de las condiciones sociales y de la estructura interna. Hay una ley de estabilidad que pesa sobre las instituciones y que tiende a cristalizarlas, impidiéndoles, en principio, toda posibilidad de adaptación… El desequilibrio producido no puede mantenerse en forma indefinida… La sociedad necesita del Derecho, y no lo es la letra muerta. De allí que busque el restablecimiento del equilibrio.” En el trabajo anterior afirmé que 17 , Quiles expresó que la in-sistencia se revela como condición necesaria de la libertad, así sólo el ser que se recoge a si mismo en su interior puede ser libre, por que la libertad sólo desde adentro es posible. La libertad se manifiesta como una dirección desde dentro hacia afuera. La libertad es la máxima in-sistencia, por cuanto significa el reducto más íntimo, puede dirigirse hacia el exterior, puede mecanizarse desde el exterior, sin dejar de ser conciencia humana. La conciencia del yo y de la libertad muestra que poseemos una autonomía ontológica y psicológica, por la cuál nos afirmamos nosotros mismos y nos sentimos dueños de nuestros actos. Sin embargo nuestra experiencia in-sistencial va acompañada de otro elemento que no es autonomía, sino lo contrario, dependencia y limitación. Justamente, el hecho de que nos F

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Ibidem, La persona… (6), p. 396-397. LEVAGGI, Manual de Historia Derecho argentino, t. 1, Buenos Aires, 1996, p. 3. 17 FRONTERA, “El concepto de “historia”… (3), pp. 207-221. 16

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apoyemos en nosotros, de que seamos in-sisteres, nos muestra cierta precariedad de nuestro ser 18 Los problemas que al hombre plantea su ser histórico surgen sin esfuerzo de su realidad in-sistencial, ella muestra al ser humano como esencialmente histórico. El hecho es que él vive en la historia y ella lo impulsa a actuar. La historia es la vida humana, tiene su raíz y su razón de ser en su esencia 19 . La temporalidad es contingencia. Sólo un ser contingente y temporal puede estar en la historia. In-sistir es estar en otro, es decir ser en otro, no subsistir en si mismo con una autonomía absoluta. La historia es temporalidad, pero en un sentido más estricto es propia del espíritu, la insistencia no es existir en otro solamente sino un previo insistir en si. No solo revela su espíritu y su conciencia sino su libertad, pues no puede existir historia sin libertad. Lo histórico es el hecho externo, contingencia, en cambio lo supra-histórico es la significación ontológica del suceso pretérito, lo permanente. El hombre vive en la historia y en la meta-historia. La contingencia es lo contrario de la necesidad. Somos una in-sistencia contingente, imperfecta y limitada, somos un ser valioso con un centro interior finito. F

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5. Conclusión Alberto Caturelli sintetizó, en cuanto a la relación entre in-sistencia e historia, que Quiles planteó la aparente oposición entre ser e historia, entre la in-sistencia y la sucesión. El ser aparece como contingente en todos los entes pero, a la vez no es pura irracionalidad, sino implantado en un orden y en una relación con un fundamento absoluto, por lo miemos, es temporal aunque no sea por esencia temporal. Luego, “el ser” se nos presenta como histórico, sino también como supra-historia, ya que toda la realidad sea de apoyar en lo permanente, ha de ser in-sistente. Por eso sólo con esa permanencia, que en último término se funda en la sistencia absoluta, así puede tener sentido la historia humana y del universo 20 . La Historia del Derecho está referida a las necesidades y a la situación del presente de quien se construye dentro de un ambiente. Los hechos históricos se mantienen en un proceso constante de elaboración, bajo nuevas perspectivas e incluso con nuevas herramientas metodológicas. El método que tiene por fin el proceso científico de reconstrucción de hechos jurídicos pasados, no se hallará al verdad del suceso sino una reconstrucción intelectual verosimil.. El Derecho no es un sistema estático. Esa mutabilidad es propia de su esencia. El fenómeno jurídico contiene como elemento esencial la historicidad. Para una comprensión in-sistencial de la historia del derecho debe albergarse los aspectos históricos y meta-históricos, ello implica reconstruir exteriormente el hecho pretérito a partir de su esencia. El proceso no puede tener buen resultado sin el estudio cultural de la época y del proceso histórico. Es necesario desde ésta mirada para alcanzar a estudiar en forma completa al fenómeno jurídico pretérito, el concebir a la persona humana en su relación con si, con el otro, y con lo Absoluto. F

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QUILES, Antropología filosófica in-sistencial, Buenos Aires, Depalma, 1983, pp. 50-51. Idem, Antropología filosófica... (18), p. 198. 20 Historia de la Filosofía… (3), p. 772. 19

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MISCELÁNEAS № 7 – 2010 ISSN 1851-3522 Buenos Aires, Argentina www.salvador.edu.ar/juri/publicaciones.htm

EL DISCURSO DESAMORTIZADOR EN EL BUENOS AIRES DE 1822 [SPEECH DESAMORTIZADOR IN 1822 BUENOS AIRES]

ABELARDO LEVAGGI 1.Introducción Varios fueron los factores determinantes del proceso desamortizador desarrollado en el mundo hispánico desde la segunda mitad del siglo XVIII, y no los mismos para toda clase de bienes. Según fue la naturaleza de éstos, además de los factores comunes obraron otros, relativos, exclusivamente, a cada uno de ellos. Es que la propiedad territorial amortizada urbana y rural- reconocía titulares en distintas categorías sociales, sujetas a diferentes regímenes jurídicos, con sus consiguientes efectos económicos. No era igual la condición, por ejemplo, de un bien conventual que la de uno de mayorazgo, pese a que ambos estuvieran amortizados. A los objetivos generales perseguidos por las políticas desamortizadoras solieron añadirse otros particulares, referidos al sector social dueño de los bienes 1 . Fue así que, hasta entre los inmuebles constitutivos del dominio eclesiástico, afectados todos por los planes regalistas, varió el tratamiento que recibieron. Uno fue el de las iglesias F

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LEVAGGI, Abelardo, “El proceso desamortizador y desvinculador de los bienes de manos muertas desde la óptica jurídica”, en AHILA, El proceso desvinculador y desamortizador de bienes eclesiásticos y comunales en la América Española. Siglos XVIII y XIX, Netherlands, 1999, pp. 33-60 (Cuadernos de Historia Latinoamericana, 7); e “Ideología de la desamortización argentina del siglo XIX”, en Actas del XI Congreso Internacional de AHILA, editadas por John R. Fisher, III, Liverpool, 1998, pp. 187-200.

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y clérigos seculares y otro el de las comunidades. Una corriente antimonástica, desatada por la Ilustración, hizo que los bienes raíces de propiedad de conventos y monasterios, independientemente de su magnitud 2 , fueran blanco predilecto, tanto de medidas simplemente desamortizadoras, como de lisas y llanas confiscaciones 3 . En esta línea de pensamiento -racionalista, individualista y secularizante, de la que en España participaban, entre otros, Campomanes y Melchor de Macanaz- escribió Jovellanos que la relajación de “los monjes propietarios hizo nacer y multiplicó los mendicantes; los cuales, relajados también, y convertidos en propietarios, dieron motivo a las reformas, y de uno y otro nació esta muchedumbre de institutos y órdenes y esta portentosa multiplicación de conventos, que, o poseyendo o viviendo de limosnas, menguaron igualmente la sustancia del pueblo laborioso” 4 . Pasando del dicho al hecho, la Revolución Francesa sancionó la llamada “Reforma del estado religioso”, que incluyó el cierre de los institutos de votos solemnes y la venta de sus casas 5 . Napoleón, a su vez, resolvió reducir en un tercio los conventos y monasterios de España, y su hermano José I, suprimir todas las órdenes de clérigos regulares, transfiriendo sus bienes a la real hacienda. El mismo rumbo siguieron las cortes de Cádiz al suprimir las órdenes contemplativas de cartujos, carmelitas y benedictinos. Prohibieron la existencia, en la misma localidad, de varias casas de la misma orden y dispusieron que cada casa, para mantenerse abierta, tuviera un mínimo de doce religiosos. La regencia hizo cerrar todos los conventos “disueltos, extinguidos o reformados por el gobierno intruso” y, previo inventario, aplicar sus bienes a las “urgencias del Estado” 6 . El programa de la primera generación de liberales hispanoamericanos, discípulos de sus correligionarios peninsulares, contempló, asimismo, la desaparición de las órdenes religiosas, denunciadas como inútiles e improductivas, aunque es probable que la verdadera razón haya sido el temor que les inspiraba la base popular en la que se asentaban 7 . F

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2.La desamortización bonaerense justificada por la prensa oficialista En tiempos de acefalía nacional en el Río de la Plata, la provincia de Buenos Aires, conducida ideológicamente por los ministros regalistas Bernardino Rivadavia y Manuel José

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CASTAÑEDA, Paulino y MARCHENA, Juan , “Las órdenes religiosas en América: propiedades, diezmos, exenciones y privilegios”, en Anuario de Estudios Americanos, XXXV, Sevilla, 1978, pp. 125-158. 3 Escribió Federico II de Prusia a Voltaire que “el aliciente de las ricas abadías y de los ricos conventos que tienen grandes rentas es muy poderoso. Representando a los pueblos el daño que los cenobitas causan a la población de los Estados [...] y la facilidad para este Estado de pagar una parte de sus deudas aplicando a ello los tesoros de estas comunidades, se conseguirá (según creo) determinarlo a comenzar esta reforma; y es probable que después de haber probado la secularización de algunos beneficios, la avaricia lo empeñará a seguir adelante hasta concluir. Todo gobierno que se determine a esta operación será amigo de la filosofía” (GALLARDO, Guillermo, La política religiosa de Rivadavia, Buenos Aires, Theoria, 1962, p. 68). La mayor independencia de los religiosos respecto del poder civil, su mayor resistencia a someterse a sus pretensiones, fue lo que llevó a ilustrados y liberales a intentar destruir ese cuerpo, que se les presentaba como un contrapoder. 4 “Informe de la Sociedad Económica de Madrid en el expediente de la ley agraria”, en Obras escogidas, París, Garnier Hnos., s/a, p. 396. 5 LLORCA, Bernardino, e.a., Historia de la Iglesia Católica, 2ª edic., IV, Madrid, BAC, 1958, pp. 373-375. 6 GALLARDO, La política...(3), pp. 31 y 70. 7 MARTÍNEZ de CODES, Rosa María, La Iglesia Católica en la América independiente (Siglo XIX), Madrid, Mapfre, 1992, p. 169.

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García, llevó a cabo, a partir de 1820, varias reformas de cuño ilustrado, entre ellas la de los conventos 8 . Se reabría un proceso -iniciado durante el reinado de los últimos Borbones, necesitados de recursos para paliar el quebranto de la real hacienda 9 - interrumpido con motivo de la independencia. Esa década de calma aparente en materia desamortizadora de bienes eclesiásticos no significó, en absoluto, que los dirigentes patrios sustentasen ideas contrarias a aquéllas. Dispuestos, muchos de ellos, a llevar adelante el plan reformista, se limitaron a aguardar el momento oportuno para hacerlo. Buenos Aires fue la primera, adelantándose al resto de las provincias. Su objetivo fue ambicioso. No se redujo a la desamortización, sino que desarrolló un programa de reforma de la Iglesia en los aspectos administrativo, judicial y económico. La desamortización fue uno de los capítulos. Según Roberto Di Stefano y Loris Zanatta, la reorganización partió de una nueva arquitectura basada en las “columnas del ideario tardojansenista y galicano”, que encontró pocos escollos para concretarse institucionalmente 10 . Un decreto del 1º de julio de 1822 comenzó disponiendo que todas las casas de regulares quedaban “bajo la inmediata protección del gobierno, y sujetos en lo espiritual a la sola autoridad ordinaria eclesiástica”, con prohibición de “enajenar ni permutar propiedad alguna” que les perteneciera. Todos los bienes muebles e inmuebles de los hospitales de Santa Catalina y la Residencia, de propiedad de la orden betlemítica, fueron puestos a las órdenes del ministro de Hacienda, García, quien debía vender y reducir a dinero aquellos que no pudieran administrarse con utilidad, o que, vendidos, la ofrecieran mayor. Otro decreto de la misma fecha mandó lo mismo con relación a los bienes del santuario mariano de Luján. La ley de “reforma del clero”, dictada el 21 de diciembre de ese año, suprimió las casas que contenían menos de dieciséis religiosos. Estableció que “todas las propiedades, muebles e inmuebles, pertenecientes a las casas suprimidas [...] son propiedades del Estado” (art. 26) 11 . ¿Cómo la prensa progubernamental preparó a la opinión pública para que no resistiera la reforma? ¿Con cuáles argumentos intentó justificarla? De todo cuanto se escribió a ese fin, sólo pocas páginas estuvieron dedicadas a nuestro tema. Juan Cruz Varela fue, probablemente, quien más hizo en apoyo de las medidas adoptadas contra los conventos. Dos periódicos porteños le sirvieron de tribuna: El Ambigú de Buenos Aires y El Centinela. El Ambigú denunció cierto relajamiento de la disciplina conventual, que clamaba por la reforma. “[...] las instituciones mendicantes, en el siglo de imbecilidad y de ignorancia en que se fundaron, pudieron ser laudables, santas, y útiles pero como no hay institución alguna, que no se resienta de la debilidad de la mano que la formó, y de las pasiones que acompañan a los que entran en ellas, se resfrió a poco tiempo el fervor de los primeros F

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Otro capítulo del mismo programa, el de la redención de capellanías, lo abordo en Las capellanías en la Argentina. Estudio histórico-jurídico, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales "Ambrosio L. Gioja", 1992, pp. 176-189. 9 LEVAGGI, A., “La desamortización eclesiástica en el Virreinato del Río de la Plata”, en Revista de Historia de América, 102, México, pp. 7-89. 10 Historia de la Iglesia argentina. Desde la Conquista hasta fines del siglo XX, Buenos Aires, Grijalbo Mondadori, 2000, p. 209. 11 El deán Diego Estanislao Zavaleta, que era considerado afecto a los regulares, especialmente a los de Santo Domingo, y de quien se presumía que, desatada la reforma, saldría en defensa de la comunidad, en vez de eso, sostuvo en la Legislatura el proyecto gubernamental (TONDA, Américo A., La eclesiología de los doctores Gorriti, Zavaleta y Agüero, Rosario, Pontificia Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, 1981, pp. 37-38 (Monografías y Ensayos nº 19).

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fundadores: en vez de su penitencia constante, de su infatigable laboriosidad, de su absoluta pobreza, de su obediencia ciega, y su humildad profunda, se introdujeron en los claustros las comodidades, el ocio, el amor a las riquezas, la insubordinación, y el orgullo, y tras estos vicios la relajación de la disciplina tanto que hoy apenas se conservan vestigios de su perfección primitiva”. Vilipendiada la institución, creyó que el apetecido despojo de sus bienes, verdadero motivo de la bulla, no despertaría oposición, y que el público se dejaría convencer fácilmente. “Declarar la ley propiedades del Estado, las propiedades muebles, e inmuebles etc. pertenecientes a los conventos -agregó-, no es una usurpación como se ha dicho: los regulares saben que lo que ellos llaman sus propiedades, no están en el mismo caso que la de los particulares; saben también que los príncipes las han ocupado y consumido en las necesidades públicas, cuando han querido, sin pararse en licencias, ni permisos del Papa, y que los hombres más sabios y piadosos del muy católico reino de España han aconsejado a sus monarcas esa ocupación [...]; y nadie ha tenido por impíos a estos sabios” 12 . En los abusos pasados se pretendían escudar los abusos presentes. Por otra parte, la distinción entre propiedad de las órdenes religiosas y propiedad individual era clave en el discurso desamortizador porque el gobierno, por boca de García, había hecho del respeto al derecho sagrado de la propiedad privada uno de sus objetivos prioritarios 13 . La misma táctica que su colega empleó El Centinela. El aún proyecto de ley se proponía “destruir unas máquinas viejas inservibles para lo bueno, y sobre las que el tiempo y el uso hacen con sus estragos ostentación de su poder”. “Fundar a expensas de grandes costos estas casas religiosas, enriquecerlas por donaciones y capellanías, éstos eran unos de los primeros actos de la devoción dominante. Por estos medios las órdenes adquirieron una gran porción de terrenos: pero viniendo a ser estos conventos demasiado ricos, no podían menos que perder de vista la santidad de su instituto [...] las adquisiciones en común de los regulares, unidas a la falta de orden y de economía introdujeron una lucha entre el espíritu de las instituciones y las prácticas, que dejaron por resultado nada menos que su relajación”. No sólo eso. Con inspiración febroniana, no se ocultaba que uno de los rasgos que más molestaban de las órdenes religiosas, especialmente de las mendicantes, era su firme adhesión al papado. “Colmadas de privilegios por los soberanos pontífices, inmediatamente sumisas a su silla, libres de la autoridad de los obispos -añadió-, fueron los instrumentos ordinarios de la corte de Roma”. La introducción de la propiedad y el peculio habían llevado a los conventos porteños según el periódico- al siguiente estado: “reina la contumacia, la soberbia, la ociosidad, la discordia, la parcialidad, la insubordinación, la distracción, y el descuido de lo sagrado”. Ni siquiera por vía de hipótesis consideró que era de competencia de la propia Iglesia el restablecimiento de la disciplina, allí donde estaba alterada, ni tampoco que ella fuera la legítima destinataria de los bienes de las casas extinguidas. Para el regalismo dominante todo era función del Estado y beneficio suyo. No de un Estado celoso del bien de la Iglesia, altruista, desinteresado. El fin último de la pregonada reforma no era otro que la confiscación de los bienes. El Centinela apeló, también, a los precedentes. “En los siglos de la razón se celebraron las supresiones de los conventos con gritos de alegría en toda la Alemania católica, en la Francia, y progresivamente en España. ¿Por qué no hemos de hacer lo mismo? No fue un F

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“Reforma eclesiástica. Uniformidad del clero”, Buenos Aires, 2/8/1822, ps. 58 y 69. NICOLAU, Juan Carlos, La reforma económico-financiera en la Provincia de Buenos Aires (1821-1825). Liberalismo y economía, Buenos Aires, Fundación Banco de la Provincia de Buenos Aires, 1988, pp. 96-102. 13

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hereje el emperador José II, que destruyó todos los conventos de su imperio [...] ¿y lo será una administración como la nuestra que sólo intenta destruir cuatro casas, que se desploman por sí mismas, y que de religiosas sólo tienen una engañosa perspectiva?” Quedaba en pie la cuestión del derecho de propiedad, que se debía resolver para satisfacción de conciencias escrupulosas. ¿De dónde le venía ese derecho al Estado? La tesis de los reformadores era que “en el poder civil reside facultad para ejercerla [la propiedad] en parte de los bienes comunales, aun existiendo el convento o casa religiosa, y en el todo si dejó de existir”. Cuando la potestad civil “reprime esa intemperancia en adquirir, o prohibiendo nuevas adquisiciones, o retirando de sus manos lo superfluo, no puede decirse con verdad que ultraja los sagrados derechos de la propiedad. Ella sabe muy bien que la intención de los donantes nunca pudo ser la de acumular en los conventos que fundaron lo que sólo podía contribuir a corromperlos” 14 . Con esta interpretación pro domo suo creyó justificado el despojo y superado el escollo. Las decisiones gubernamentales fueron defendidas, además, por los dos órganos de la “Sociedad Literaria de Buenos Aires”: El Argos de Buenos Aires y La Abeja Argentina. La oposición escrita estuvo representada por dos frailes franciscanos, notables por diferentes razones: Cayetano Rodríguez y Francisco de Paula Castañeda, además de Pedro Ignacio de Castro Barros. Tanta era la autoridad moral y el prestigio cívico del primero, fallecido en mitad del proceso, que hasta se intentó confundir a la población con una publicación pro reformista firmada con sus siglas. Castañeda, por su parte, fue un coloso de la sátira. Por medio de decenas de periódicos de escasa vida, porque eran clausurados poco después de nacer, fustigó implacablemente al gobierno y sus leyes. Baste como ejemplo el nombre de uno: El Desengañador Gauchi-Político, Federi-Montonero, Chacuaco Oriental, Choti Protector, Puti Republicano de Todos los Hombres de Bien que Viven y Mueren Descuidados en el Siglo Diecinueve de Nuestra Era Cristiana. Para silenciar a Castañeda, además de clausurarle sus periódicos, se recurrió al panfleto soez 15 . F

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3.Argumentos expuestos en la Legislatura Argumentos de parecido tenor sarcástico a los de la prensa oficialista fueron expuestos en la Legislatura durante la discusión del proyecto de ley de reforma del clero16 . El ministro García insistió en querer demostrar la inutilidad de los regulares. Dijo “que el pueblo inocente creía que sus individuos vivían en pobreza, en austeridades, en retiro, en oración, en obediencia, y humildad perfecta; por lo que se distinguían del resto del clero”. Debía desengañarse: en la realidad, no eran sino clérigos, “sin otra diferencia que la del vestido: no hay tal vida común, no hay tal vida contemplativa, no hay tal oración, ni tal retiro, ni tales penitencias”. Era “un fantasma vano, y quizá ridículo”. Como “todo establecimiento inútil, era perjudicial por el mismo hecho, desde que causaba un gasto, o un F

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“Reforma eclesiástica”, Buenos Aires, 25/8, y 8 y 29/9/1822, en SENADO DE LA NACIÓN, Biblioteca de Mayo, IX: 1, Buenos Aires, 1960, pp. 7978-7979, 8011 y 8058-8060. Tan arraigadas estaban estas ideas que Dalmacio Vélez Sarsfield, por otra parte moderado en ideas religiosas, sostuvo coincidentemente, unas décadas después, que “las personas o entidades morales, a quienes se concede la propiedad de una cosa, no tienen derecho de propiedad sino mientras ellas existen [...] acabados los conventos se acabaron los bienes conventuales, porque el convento no era un individuo que hubiera tenido bienes antes de la ley, que les permitió situarse en el país: las rentas conventuales pasaron a ser propiedad del Estado” (Diario de sesiones de la Cámara de Diputados del Estado de Buenos Aires. 1856, sesión del 18/7/1856, p. 5). 15 FRIZZI de LONGONI, Haydée E., Rivadavia y la reforma eclesiástica, Buenos Aires, s/edit., 1947, pp. 77-87. 16 BRUNO, Cayetano, Historia de la Iglesia en la Argentina, VIII, Buenos Aires, Don Bosco, 1972, cap. “La discusión de la ley de reforma”, pp. 462-477.

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sacrificio cualquiera al pueblo que había de sostenerlo” 17 . El ministro se erigía en curador del pueblo, constituido en pródigo incapaz de decidir qué destino dar a sus bienes. Su par de Gobierno, Rivadavia, sostuvo, a su turno, que la institución monástica había llegado a su fin, y que era estéril intentar su restauración. Seria como “querer dar existencia a lo que había dejado de existir, dar una nueva forma a lo que no la tenía, restablecer una regla que ya no existía, y estaba en oposición con los tiempos y con el espíritu del pueblo”. Con acento patético, exclamó que “los suspiros de los piadosos cenobitas se veían convertidos en gemidos de violencia de hombres sujetos a una regla que no amaban” 18 . Habían entrado en comunidad para servir a la sociedad, mas, “desde que eran inútiles, no servían, y debían cesar” 19 . Esta era la condena que a su juicio se merecían. Julián Segundo de Agüero, fundamentando la conveniencia de suprimir todas las casas de regulares, les negó el derecho de reclamar propiedad alguna. Mientras que “el ciudadano podía testar, y disponer de sus bienes; [...] los regulares no podían sino a favor de su comunidad, y ésta no existía” 20 . Rivadavia pretendió dar razón, auténtico sofisma, de porqué carecían de todo derecho a sus propiedades. Los bienes “eran de la nación, y el Estado era legítimo dueño de las que tenían los regulares, porque las tenían para sus necesidades, y no las habían adquirido para sí [...]. Que creía que nunca podían llamarse propiedades de los regulares, porque aunque tenían el uso, carecían de las demás prerrogativas de la propiedad, no podían enajenarlas, ni disponer de ellas. Que cuando las leyes sociales habían garantido las propiedades, no habían garantido la propiedad ni la posesión a los regulares, porque no la tenían, ni podían tenerlas. Que además, los títulos en las comunidaes para adquirir eran, o por las autoridades constituidas, o por donaciones de corporaciones, o de individuos particulares. Que cuando la autoridad daba, no lo hacía sino desmembrando las propiedades del Estado, que salían de las expensas públicas: por consiguiente retrovertían cuando la autoridad las ocupaba. Si donaban las corporaciones, éstas eran deudoras a la misma sociedad; siendo para objetos de ella debían volver. Si los donantes eran particulares, no habían podido hacerlo en perjuicio de la sociedad, ni de los individuos, y sin la circunstancia de que volviesen a la sociedad, siempre que no fuese conveniente la existencia de las comunidades. Que en este mismo caso se hallaban los que habían entrado a existir en ellas, pues debieron conocer que no tenían otra existencia, que la que la ley les permitiese” 21 . Con esa versión antojadiza del derecho de propiedad intentó disimular el verdadero fin confiscatorio de la ley de reforma. Según ese derecho forjado, no por el individualismo moderno, sino por el comunitarismo medieval, no sólo la propiedad amortizada de las asociaciones religiosas estaba sujeta a tal régimen. Sin embargo, se quiso hacer creer a la opinión pública que era la única excepción, el único caso de propiedad anómala, que la razón imponía destruir. No es que la consideración del proyecto fuera pacífica, y que no hubiera tenido opositores. Los tuvo, y los debates fueron vehementes, apasionados. Llevaron la voz cantante de la oposición Esteban Agustín Gazcón, Alejo Castex, J.J. Anchorena, Felipe Senillosa y Pedro Antonio de Somellera. La sociedad se dividió ante los proyectos oficiales. También se dividió el clero. Solían competir los regulares y los diocesanos. No fue extraño que una parte de éste se F

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Diario de sesiones de la H. Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires, sesión del 30/10/1822, p. 520. Ibídem, p. 522. 19 Ibídem, sesión del 5/11/1822, p. 581. 20 Ibídem, p. 577. 21 Ibídem, p. 581. 18

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solidarizara con una reforma que redundaba en su beneficio. Los reformistas eran una minoría, pero tenían el poder en sus manos. Tan apasionada fue la controversia, que derivó en un motín, encabezado por el ex ministro Gregorio Tagle. Conocido a tiempo, el gobierno logró sofocarlo 22 . F

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4.Venta de las propiedades Apenas dictadas las leyes empezó la desamortización, es decir, el traspaso de los bienes de las comunidades a particulares en propiedad individual. Las ventas se extendieron a lo largo de varios años, la gran mayoría hasta 1828. El 16 de setiembre de 1822 se inició la venta de los bienes con que la orden betlemítica sostenía sus hospitales. Hasta 1827 le fueron enajenados cinco solares, diez casas, cinco quintas, veinticuatro esclavos destinados al servicio de los hospitales, libros y objetos varios. Por los terrenos se recaudaron 9.026 pesos, por las casas 43.094 pesos, por las quintas más de 11.581 pesos 23 . Cuatro días antes se había iniciado la serie de enajenaciones con la estancia perteneciente al santuario de Nuestra Señora de Luján, excepto los terrenos, e incluidos los ganados y útiles. El 2 de octubre de 1822 se vendió la chacra de los Santos Lugares, de los franciscanos de Tierra Santa, en 15.000 pesos, siendo su valor de tasación 11.989 pesos. Los bienes del convento de Santo Domingo, uno de los suprimidos, se vendieron entre el 22 de marzo de 1823 y el 29 de octubre de 1828. Primero se liquidó una chacra situada sobre el camino a Barracas, al sur de la ciudad. El Estado redujo a metálico el patrimonio de los dominicos: cinco casas, por valor de 13.238 pesos; nueve terrenos, por 11.155 pesos; la citada chacra, por 9.627 pesos, y diez esclavos, por 1.300 pesos. Algunas propiedades salieron a remate varias veces por falta de interesados. El 22 de marzo se subastó “la chacarita de los Regulares Dominicos que está situada sobre la barranca de la calle principal que va para Barracas, tasada con su edificio, terreno, arboleda, monte, cercos y zanjas, en catorce mil cuatrocientos tres pesos, siete y tres cuartillos reales, y fue rematada por D. Celestino Vidal en las dos terceras partes de su tasación y veinticinco pesos más, a pagar de contado en billetes del fondo público al corriente de la plaza”. Los billetes se cotizaban al 43% de su valor. Otro convento suprimido fue el de la Merced, por decreto del 15 de febrero de 1823. Ordenado el remate de sus inmuebles el 11 de abril, entre el 29 de abril de 1823 y el 5 de mayo de 1825 se enajenaron veintidós casas, obteniéndose por ello 64.960 pesos. Las propiedades de la hermandad de la Santa Caridad de Jesús, más conocida por Hermandad de la Caridad -que, entre otras actividades, administraba el colegio de huérfanas y el hospital de mujeres-, beneficiaron al fisco con un ingreso de 114.796 pesos. El bien más valioso de su patrimonio era la estancia de Las Vacas, en la Banda Oriental, vendida a la firma Roquin, Meyer y Compañía en 101.400 pesos 24 . Con la incautación y alienación de esas casas, chacras y terrenos la provincia de Buenos Aires obtuvo sin justa causa pingües ganancias. Además, dio lugar al aumento de un sector social, el de los compradores de bienes eclesiásticos, que, para mantener el statu quo gracias F

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FRIZZI de LONGONI, Rivadavia..., pp. 89-112. Entonces, una retribución anual de dos mil pesos figuraba entre las más altas. 24 GALLARDO, G., “La venta de los bienes eclesiásticos en Buenos Aires”, en Archivum, III: 2, Buenos Aires, 1945-1959, pp. 351-355. 23

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al cual se había convertido en dueño de esos bienes, apoyó las medidas gubernamentales y resistió todo conato de restablecimiento de la situación anterior 25 . Por otra parte, la desamortización influyó decisivamente en la transformación del régimen de sostenimiento económico del culto católico. En vez de autofinanciarse pasó a ser una obligación del Estado, primero provincial y después nacional. F

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GALLARDO, La política..(3), pp. 67-68.

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MISCELÁNEAS № 7 – 2010 ISSN 1851-3522 Buenos Aires, Argentina www.salvador.edu.ar/juri/publicaciones.htm

FUENTES DIRECTAS DE HISTORIA DEL DERECHO EN FORMATO DIGITAL: GÓTICAS Y GERMANAS [DIRECT SOURCES OF HISTORY OF STRAIGHT IN DIGITAL FORMAT: GOTHIC AND GERMANIC]

GABRIEL ROCCA MONES-RUIZ 1. Introducción Cuando realizamos el primer trabajo de la serie que intentamos publicar en esta revista sobre fuentes directas, lo titulamos “Fuentes clásicas de la Historia del Derecho Hispanoamericano en formato digital: Romanas.” 26 Ello porque nos propusimos, en principio, identificar y obtener aquellas que los docentes e investigadores de historia del Derecho argentino e hispanoamericano, más comúnmente usamos. En este segundo trabajo, decidimos quitar tanta especificidad al título, para incluir a docentes y estudiosos del Derecho romano, considerando que esta información también podría ser útil para ellos, y esperamos que así lo sea. Considerando la clásica división: visigodos-ostrogodos que se nos enseñó al estudiar la historia de España y el origen del derecho castellano, decidimos incluir fuentes ostrogodas, además de la conocida legislación visigótica, por considerarlas de interés para los romanistas. Esa es la primera de dos razones de peso, por las que hemos denominado góticas, en general, y no visigóticas a las fuentes en trato. F

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ROCCA MONES-RUIZ, Gabriel. “Fuentes clásicas de la Historia del Derecho Hispanoamericano en formato digital: Romanas”, Iushistoria, n° 6, CEIHDE-USAL, Buenos Aires, 2009, pp. 105-121.

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Y la segunda de ellas, es un hallazgo producto de modernas investigaciones, en cuanto han dado cuenta que tal división, efectuada con criterio geográfico, responde más a una convención historiográfica, que a la realidad misma. En efecto, actualmente se acepta, en relación a su autoidentificación como pueblo, que probablemente sólo se consideraban a sí mismos como “godos”, a quienes ahora conocemos como "visigodos". 27 En cuanto a las otras fuentes germanas ¿Por qué las incluímos también aquí? Porque siendo del mismo tronco que las góticas, son fuente del Derecho común europeo y, dada la evidente influencia de Roma en la formación y origen de estas fuentes, consideramos que también pueden ser de interés para los romanistas. Y porque, teniéndolas tan a mano, sería un auténtico desperdicio dejar pasar la oportunidad de conocerlas, aunque más no sea de manera superficial y obtener una copia de ellas, para efectuar en el futuro un estudio más profundo. F

2. Fuentes Góticas Lex Visigothorum – Liber iudiciorum – Fuero Juzgo. En nuestro trabajo anterior, consideramos al Corpus Iuris Civilis, sin duda alguna, la “vedette” de las fuentes entre las romanas. Para el período visigótico lo mismo creemos respecto a la Lex Wisigothorum, Líber Iudiciorum o Fuero Juzgo, a partir de su traducción al romance, ordenada por Fernando III “el Santo” en 1252. Comenzada, quizá, su redacción bajo el reinado de Chindasvinto, se completó en el de su hijo Recesvinto. Es una recopilación de leyes de los monarcas visigodos hasta el propio Recesvinto y constituye la mejor fuente para su conocimiento. Influyó en ella, además, el Código de Justiniano, conocido en España a causa de su aplicación por los bizantinos, durante su establecimiento en la península. Ratificó la derogación de las leyes romanas, pero permitió su estudio. El Liber consagró definitivamente la unidad jurídica del reino visigótico. En reinados posteriores fue objeto de nuevas redacciones oficiales y de redacciones privadas (llamadas "vulgatas"), que incorporaron fragmentos de las Etimologías de San Isidoro de Sevilla. La forma "vulgata" fue la más difundida en la Alta Edad Media, y de uno de estos textos latinos se hizo la traducción libre al castellano, a mediados del siglo XIII, que llevó el nombre de "Fuero Juzgo". 28 Una de las primeras fuentes digitalizadas completas que buscamos y obtuvimos. Hay varios sitios de dónde descargarla, tanto en archivos de imagen a través de HTML, como en PDF. a) Universidad de Sevilla. Catálogo “FAMA” Destacamos, una vez más, que la Universidad de Sevilla es una de las más prolíficas del mundo hispanoparlante en digitalización de obras históricas y clásicas. Además, al visitar periódicamente su biblioteca en línea, se observa que el trabajo y la evolución son permanentes. Podemos ingresar por el catálogo “FAMA” de la biblioteca de la universidad. Destacamos que FAMA contiene: catálogo completo, revistas, recursos electrónicos, fondo antiguo, fondo antiguo digital y producción científica de esta universidad. Nos dirigimos a la siguiente dirección: http://fama.us.es/, donde vemos esta pantalla: F

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COLLINS, Roger, La España visigoda, 409-711, Barcelona, 2005, p. 13. LEVAGGI, Abelardo, Manual de Historia del Derecho Argentino, t. 2, Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 48.

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Procedamos, entonces, a realizar una búsqueda en la página general de la biblioteca de la Universidad de Sevilla. En “Palabra Clave” optamos por “Título” y en “Catálogo Completo” por “Fondo Antiguo Digital US”. Luego de escoger estos argumentos de entrada, ingresamos la frase “Fuero Juzgo” para la búsqueda en el “Fondo Antiguo Digital US”. Vemos el resultado, tal como se muestra aquí abajo. Cabe la advertencia de que el diseño de página y la interfaz pueden experimentar variantes:

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Recordamos, tal como lo publicamos en nuestro anterior trabajo, que fue en diciembre de 2004 cuando dimos comienzo a la investigación, búsqueda y acopio de las fuentes. El 21 de mayo de 2005 obtuvimos esta fuente por primera vez, según la data del archivo en nuestro poder. Se trataba de un documento PDF, en archivo único, que pesaba 126,333 Kb o 123 Mb. Provenía de un escaneo fotográfico de la edición bilingüe del “Fuero Juzgo en latín y castellano, cotejado con los más antiguos y preciosos códices por la Real Academia Española, Madrid, por Ibarra, impresor de cámara de S.M. 1815”, que incluía el color marrón-amarillento del papel envejecido. En la última página -483- de esta edición digital, la Universidad de Sevilla realiza la siguiente advertencia:

Notas sobre la edición digital Esta edición digital es una reproducción fotográfica facsimilar del original perteneciente al fondo bibliográfico de la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla. Este título contiene un OCR automático bajo la imagen facsimil. Debido a la suciedad y mal estado de muchas tipografías antiguas, el texto incrustado bajo la capa de imagen puede contener errores. Téngalo en cuenta a la hora de realizar búsquedas y copiar párrafos de texto. 168

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Puede consultar más obras históricas digitalizadas en nuestra Biblioteca Digital Jurídica. Nota de copyright : Usted es libre de copiar, distribuir y comunicar públicamente la obra bajo las siguientes condiciones: 1. Debe reconocer y citar al autor original. 2. No puede utilizar esta obra para fines comerciales. 3. Al reutilizar o distribuir la obra, tiene que dejar bien claro los términos de la licencia de esta obra. Universidad de Sevilla. Biblioteca de la Facultad de Derecho. Javier Villanueva Gonzalo. jabyn@us.es HU

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Cuando, en marzo de este año comenzamos a preparar este nuevo trabajo, volvimos a ingresar al catálogo FAMA de la Biblioteca de la Universidad de Sevilla, para verificar y actualizar los datos, y nos encontramos con dos sorpresas. La primera fue que el archivo PDF había mutado: ahora tenía un peso de 165,544 Kb, ya no tenía el color amarillento del papel antiguo, sino en un blanco neutro. Pero con la nada despreciable ventaja, de que el nuevo archivo disponía de reconocimiento de texto – OCR-, que se puede extraer y copiar en un procesador de texto. Además, observamos que el ejemplar descargado el 24 de marzo del corriente año, era distinto al que habíamos obtenido originariamente, anterior al 21 de mayo de 2005. La segunda sorpresa, se disponía de una nueva versión, que provenía de la digitalización de una edición más antigua del Fuero Juzgo, del año 1792, basada en un manuscrito. Este es su título completo: "Leyes del Fuero Juzgo o Recopilación de las leyes de los Wisi-godos españoles titulada primeramente Liber Judicum después Forum Judicum y últimamente Fuero-Juzgo. Segunda edición del texto castellano, mejor que la primera. Precede un Discurso preliminar y una declaración de voces antiquadas. Por el Doctor Don Juan Antonio Llorente, presbítero, canónico de la Iglesia Catedral de Calahorra. En Madrid por don Isidoro de Hernández Pacheco, Notario del santo Oficio, calle de los Tudescos. Año de MDCCXCII."; y cuyas características veremos con más detalle en el tópico siguiente. En esta captura de pantalla, obtenida el 24 de marzo de 2010, aparecen las dos versiones a las que nos referimos más arriba. La de 1815 es una modificación de la que se ofrecía originalmente y se agrega, ahora, la de 1792:

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b) Universidad de Sevilla. Fondo Antiguo Digital. Las diferentes ediciones. Sin embargo, ya en agosto la situación había cambiado por completo. En la misma biblioteca de la Universidad de Sevilla, en la sección “Fondo Antiguo Digital US” hallamos otras tres versiones más de esta obra, sumando cinco en total: Esta es la dirección de la búsqueda actual, la última que realizamos, el lunes 9 de agosto de 2010: http://fondosdigitales.us.es/fondos/resultados_busqueda/?general__icontains=Fuero +juzgo, y esta es la pantalla donde observamos las distintas ediciones que allí disponemos de la obra en trato: la de la Real Academia de la Historia, Madrid, 1815; la de Juan Antonio Llorente, Madrid, 1792; la de Alfonso Villadiego Vascuñana, Madrid 1600; la que llamamos “artística”, manuscrito del siglo XVII; y la de los Códigos españoles concordados y anotados, Madrid 1851. HU

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El mayor inconveniente para obtenerlas completas, es que algunas de estas versiones deben ser descargadas manualmente, archivo por archivo. La edición de la Real Academia de la Historia de 1815 y la de los Códigos Españoles de 1851 se descargan de una sola vez, en un archivo PDF. En cambio siguiente las ediciones están constituías por múltiples archivos de imagen JPG, a razón de uno por página: Llorente, 1792, son 406 archivos; la artística del siglo XVII son 437, mientras que la de Villadiego Vascuñana son 1098 archivos que, debemos descargar uno por uno. A continuación procederemos a realizar una reseña de cada una de ellas. 1. Edición de la RAEH de 1815. Esta es la nueva versión de la primera que obtuvimos en el sitio de la Universidad de Sevilla, en un archivo PDF que había mutado su peso de 126 a 161 Mb, y ahora con OCR, de la que ya hablamos más arriba Esta es la dirección: http://fama.us.es/search~S6*spi?/XFuero+Juzgo&searchscope=6&SORT=D/XFuer o+Juzgo&searchscope=6&SORT=D&SUBKEY=Fuero%20Juzgo/1%2C6%2C6%2CB/f rameset&FF=XFuero+Juzgo&searchscope=6&SORT=D&1%2C1%2C . Esta es su pantalla. Se observan todos los ejemplares de papel de los que dispone la Universidad de Sevilla, dos en humanidades y cinco en derecho. Para obtener la versión HU

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digital se indica en negrita el siguiente texto “Pulsar en el siguiente:” en la fila de tabla que se encuentra bajo el título “Fuero Juzgo en latín y castellano / cotejado con los más antiguos y preciosos códices por la Real Academia Española”. Si pulsamos donde se nos indica, se abrirá en la misma ventana el archivo PDF, que tardará unos pocos minutos –depende de la velocidad de la conexión y del estado de la red- en completarse.

2. Edición de Juan Antonio Llorente de 1792. El problema que presenta esta versión es que no se ofrece en un archivo único, como el PDF, sino en 406 archivos de imagen JPG. Pero nuestro afán coleccionista y nuestra obsesividad propia del investigador curioso, hizo que nos detuviéramos a descargar la obra. No obstante, a medida que uno examina la edición, advierte que valía la pena tomarse el trabajo de hacerlo, no obstante ya disponer de otra, que se había descargado en un solo archivo, de manera mucho más fácil. La ventaja de esta versión que es cuenta con un estudio preliminar y el glosario de voces antiguas o "Declaración de las palabras obscuras de las leyes del Fuero Juzgo. Advertencia." Este último ocupa entre las páginas 41 y 84, de la impresa en papel, que corresponden a las 57 y 100 digitales, respectivamente. Ninguno de ellos tiene desperdicio. Esta es la dirección: http://fondosdigitales.us.es/fondos/libros/1760/13/leyes-delfuero-juzgo-o-recopilacion-de-las-leyes-de-los-wisi-godos-espanoles-titulada-primeramenteliber-judicumdespues-forum-judicum-y-ultimamente-fuero-juzgo/ Y esta es la pantalla: HU

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3. Edición de Villadiego Vascuñana de 1600. Está dedicada al Rey Felipe III y contiene una crónica de los godos –en latín- por, nada más ni nada menos que, Alfonso Villadiego Vascuñana, el autor de Instruccion politica y practica iudicial, conforme al estilo de los Conseios, Audiencias, y Tribunales de Corte, y otros ordinarios del Reyno... más conocida como “Política judicial” de 1656, cuya edición digital, esperamos tener la oportunidad de presentar próximamente. Entre sus particularidades se encuentra la de estar precedida por un testimonio dado en Toledo, a 29 de diciembre de 1597, sobre la autenticidad del texto que aquí publica Villadiego, cotejado con el del ejemplar de la Santa Iglesia Mayor de esa ciudad. Esta es la dirección: http://fondosdigitales.us.es/fondos/libros/1781/59/forus-antiquus-gothorum-regumhispaniae-olim-liber-iudicum-hodie-fuero-juzgo-autore-alfonso-a-villadiego/ . Esta es su pantalla. Como se advierte en la barra que está sobre la imagen se aprecia la cantidad de archivos y nos indica que su portada es el archivo 19 de los 1098 que constituyen la obra completa. HU

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4. Edición manuscrita de 16?? A las tres anteriores se sumó la edición artística del siglo XVII, que encontramos el 9 de agosto de 2010. Su valor es más que nada histórico. No tiene la practicidad de las digitalizaciones de los libros impresos y menos aún la de aquellos archivos que poseen la propiedad OCR. No se brindan mayores datos, puesto que se desconocen. El diseño de su portada parece indicarla como del siglo XVII. No dudamos que un especialista en grabados o un heraldista inclusive podría identificar claramente la época de este ejemplar y las armas que ostenta la portada. 174

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Su dirección: http://fondosdigitales.us.es/fondos/libros/3601/11/fuero-juzgo/, vemos en la siguiente pantalla: HU

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5. Edición de los Códigos españoles concordados y anotados de 1851. Debiera tratarse del Tomo 1 de esa colección, donde fue incluído el Fuero Juzgo, pero por una falla en el armado de la página aparece el Tomo 12 que no contiene a esta obra. De todos modos, más adelante veremos cómo poder obtenerla. http://fama.us.es/search~S6*spi?/XFuero+Juzgo&searchscope=6&SORT=D/XFuer o+Juzgo&searchscope=6&SORT=D&SUBKEY=Fuero%20Juzgo/1%2C6%2C6%2CB/f rameset&FF=XFuero+Juzgo&searchscope=6&SORT=D&6%2C6%2C HU

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c) Biblioteca Cervantes Virtual La biblioteca virtual Miguel de Cervantes Saavedra, por tratarse de uno de los sitios más prestigiosos que contiene obras digitalizadas en nuestro idioma, no podía estar ausente de este festival de fuentes iushistóricas. http://www.cervantesvirtual.com/Buscar.html?titulo=Fuero+Juzgo&opTitulo=and&a utor=&opAutor=and&materia=&opMateria=and&periodo=&otrosCampos=&opOtrosC ampos=and&enviar=Buscar HU

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1. Edición de la Real Academia de la Historia de 1815. Es la primera versión con la que tuvimos contacto varios años atrás, aún antes de la que en un solo archivo ofrece la Universidad de Sevilla. A diferencia de ésta, que vimos en a) 1. y se descarga en un solo archivo PDF, debe ser descargada uno por uno, los que suman 484 archivos. Esta es la página principal, donde se ve la portada y se encuentra el vínculo de entrada al índice: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/80272752878794052754491/ind ex.htm Al pie se aprecia la siguiente aclaración y vemos la ficha de la obra: HU

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Nota previa Se reproduce la edición facsimilar de Fuero Juzgo en latín y castellano, Madrid, Real Academia Española, 1971. Edición facsímil de Madrid, por Ibarra, Impresor de Cámara de S. M., 1815, que reproduce el Forum Iudicum. Se ha modificado el brillo, contraste y enfoque para mejorar la legibilidad.

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2. Edici贸n de Juan Antonio Llorente de 1792: La segunda versi贸n que nos ofrece la prestigiosa Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, no es otra que la misma edici贸n de la que posee la Universidad de Sevilla y nos redirecciona a la p谩gina de esta.

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3. Edición de Villadiego Vascuñana de 1600. De la tercera edición de Cervantes Virtual podemos decir lo mismo que la segunda:

d) Biblioteca Saavedra Fajardo La Biblioteca Saavedra Fajardo de pensamiento político hispánico, tal su nombre, pertenece a la Universidad de Murcia y esta es su dirección en línea: http://saavedrafajardo.um.es/ Procedemos a la búsqueda de esta fuente e insertamos las palabras “Fuero” y “Juzgo” en la caja de búsqueda que vemos en el extremo superior derecho de la pantalla, que se ilustra más abajo. Observamos que nos ofrece dos versiones de la obra, escaneadas de dos ediciones distintas. HU

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1. Edición de la Real Academia Española, Madrid, 1815: http://saavedrafajardo.um.es/WEB/archivos/LIBROS/Libro0146.pdf, con un tamaño de 86,9 Mb -89.032 Kb-. Anteriormente, esta versión se ofrecía en una página HTML y estaba formada por 228 archivos de imagen. No era necesario descargar uno por uno, sólo había que hacerlo con la página y, luego, esperar a que todas las imágenes bajaran. Una vez completas, se la guardaba como “página completa” HTM o HTML. No obstante que actualmente se han condensado todas las páginas en un solo archivo PDF nosotros hemos guardado la versión donde cada página es un archivo. Y como fanáticos que somos, editamos cada uno de ellos para quitarle las rebabas a los márgenes de las hojas o alinear las que salían torcidas o desencuadradas, falla que en el PDF no ha sido corregida. HU

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2. Edición de “Los Códigos Españoles” concordados y anotados, en Madrid, 1847: http://saavedrafajardo.um.es/WEB/archivos/LIBROS/Libro0118.pdf, de 131 Mb 134.449 Kb-. Esta versión pertenece al Tomo 1 de la colección citada, que en el mismo volumen incluye una Introducción histórica de la legislación wisigoda entre las páginas I y LXXV, el Líber Judicum desde la página 1, el Fuero Juzgo desde la 97, el Fuero Viejo de Castilla desde la 243, las Leyes del Estilo desde la 305, el Fuero Real desde la 349 y, por último, el Ordenamiento de Alcalá, desde la 443. El problema que presenta este sitio es la baja velocidad de descarga del servidor. Es tan grande la demora cuando la ejecutamos a través del mismo explorador que, si el archivo es muy grande –más de 20 o 30 Mb- como en este caso, siempre termina abortándose la descarga. En estos casos, se recomienda utilizar una herramienta de gestión y administración de descargas, tales como el programa Go!Zilla 29 -versión de prueba- o, mejor aún, el Download Accelerator Plus (DAP) 30 , que es gratuito. Se copian los vínculos y se los inserta en la casilla correspondiente. HU

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Lex Romana Visigothorum – Breviario de Alarico II De las postrimerías del reino de Tolosa (506), su texto completo ha llegado hasta nosotros y es compilación de las fuentes más importantes del Derecho romano (leyes extraídas en su mayoría del Código Teodosiano e iura, escritos de los jurisconsultos Gayo, Paulo y Papiniano), seguida de una interpretación, obra de las escuelas de la región y de los jurisconsultos de la corte. Aun los territorialistas admiten que no se aplicó a los godos o – por lo menos- dudan de su aplicación a éstos. Álvaro D'Ors no lo considera como un texto legal sino doctrinal. Es probable que haya sido redactado para atraer a la población romana, en vísperas de la batalla decisiva con los francos. En el sur de Francia, fue la principal fuente de conocimiento del Derecho romano hasta la Baja Edad Media. 31 a) Universidad de Sevilla Es la versión publicada por la Real Academia de la Historia de España en 1896, en base al palimpsesto de la Santa Iglesia Legionense, tal como lo indica la leyenda de su portada en latín: Legis Romanae Wisigothorum: fragmenta ex codice palimpsesto sanctae legionensis ecclesiae / protulit illustravit ac sumptu publico edidit Regia Historiae Academia Hispana MDCCCXCVI. El siguiente vínculo http://fama.us.es/search*spi/c?SEARCH=b+res.002110 es el resultado de la búsqueda y nuestro libro, que es un documento PDF de 32 Mb o 32.789 Kb, se abrirá en: http://fama2.us.es/fde/ocr/2007/legisRomanaeWisigothorum.pdf, dentro de la misma página del navegador, siempre y cuando tengamos asociados a él un programa de lectura de documentos PDF, tal como el Adobe Reader. F

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b) The Roman Law Library Esta página pertenece a la ya no tan ignota Université Pierre-Mendès de Grenoble, Francia. Como para nosotros lo fue, al menos, hasta que tomamos contacto con ella. Y se lo debemos, desde hace muy poco tiempo atrás, a la búsqueda y hallazgo de su magnífica colección de fuentes digitalizadas que ofrece al público en general. Colecciones que fueron halladas a través de un buscador, puesto que no hemos hallado la forma de acceder a ellas desde la página de la propia universidad.

31 Abelardo Levaggi. Manual de Historia del Derecho Argentino. Tomo I, 2ª edición, actualizada y ampliada. Depalama, Buenos Aires, 1998, § 17. 2, página 47.

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Esta es la dirección de su portal: http://web.upmf-grenoble.fr y esta: http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/, de la colección completa. Todavía desconocemos la forma de entrar al sitio de nuestro interés desde el portal de la universidad. Si bien ambos comparten el mismo dominio, parecieran no hallarse vinculados entre sí. La universidad Pierre Mendes tiene su propia versión digitalizada de este cuerpo legal. Es una versión publicada con la supervisión de Gustavus Haenel, en Lipsiae (Leipzig) en MDCCCXLVIII (1848). Lex Romana Wisigothorum seu Breviarium Alarici regis (pdf/80Mo), en: http://webu2.upmfgrenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Pdf/Lex_romana_wisigothorum.pdf. Ni bien lo ejecutamos aparece una nueva página del navegador o explorador de internet, en la que, aparte, se abrirá un documento PDF que pesa 78,4 Mb u 80.352 Kb. Al igual que las fuentes del sitio de la Universidad de Sevilla, puede descargarse en el disco rígido de su propia máquina. HU

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De esta manera finalizamos, pero no por ello ha sido agotado, el denominado período Visigótico de la historia de España y del derecho castellano, de interés también para el derecho hispano-americano. Lex Romana Ostrogothorum – Edictum Teorodici Regis a) The Roman Law Library La página de la Universidad Pierre Mendes de Grenoble, posee varias fuentes góticas y germanas extraídas de Monumenta Germaniae Historica. Entre ellas, esta versión del Edicto del Rey Teodorico o Lex Romana Ostrogothorum basada en el texto Latino de la edición de Bluhme, Monumenta Germaniae Historica, Leges, 5, Hannover, 1875-1879, paginas 145-179, supervisado por el Profesor Dr. Ingemar Koenig. Se encuentra en HTML, como así se advierte de la dirección, que vemos más abajo. Si copiamos el texto de la página HTML y lo pegamos en documento de texto, MS Word 2003, por ejemplo, ocuparía –con su formato de tabla y la ilustración del encabezamiento35 páginas. El tamaño coincide prácticamente con las páginas -34- de la edición impresa de la MGH. http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Barbarorum/EdTheod.html HU

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He aquí como se ve su respectiva pantalla

b) Monumenta Germanie Historica Merece que le echemos un vistazo, y hagamos un párrafo aparte, a un sitio que se ha dedicado a la digitalización de una colección de fuentes directas antiguas y medievales, sobre el derecho histórico y la constitución política de los estados romano-germanos de occidente. Esta colección la publica en Alemania una institución con carácter de organismo público desde mediados del siglo XIX. Se llama Monumenta Germaniae Historica. Pese a nuestras limitaciones con el idioma alemán, que desconocemos por completo, gracias a las herramientas de traducción de páginas –para el caso utilizamos la misma que nos proporciona el buscador “Google”-, pudimos hallar el camino para acceder a las fuentes digitales en la pestaña: Die digitalen Monumenta Germaniae Historica (dMGH), que traducido a nuestro idioma sería La Monumenta Germaniae Historica digital. 32 Su origen fue durante el reino de 1819, cuando el Barón vom Stein Karl fundó la Sociedad de la tercera edad de historia alemana. En 1875 una Dirección Central, con sede en Berlín, se hizo cargo de sus funciones. En el año 1935 se disolvió la Histórica Monumenta Germaniae transformarmándose en un “Instituto Nacional”, pero restaurada en 1945 por representantes de todas las escuelas alemana y la Academia Austríaca de Ciencias, complementados por otros miembros individuales de Alemania, Austria y Suiza. La Monumenta Historica Germaniae han otorgado al Instituto en 1963, la situación de un "organismo público" con sede en Munich, Baviera, desde 1949. Esta es su dirección http://www.mgh.de/ y aquí abajo su pantalla: F

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Las tareas de la Monumenta Histórica Germaniae se han expandido en las últimas décadas, de manera constante a través de la inclusión de nuevos grupos de las fuentes y la propagación de la investigación. Además de obras de historia, documentos, leyes y libros de leyes y colecciones de cartas, poemas, libros e historia necrológica, tratados políticos y folletos serán publicados en la historia de las ideas. En la revista del Instituto, el “Archivo Alemán para la investigación de la Edad Media", el trabajo editorial es preparado por los estudios críticos de origen, y son evaluados, la revista también informa sobre los resultados de los estudios medievales internacionales en curso. Esta es la dirección: http://www.mgh.de/dmgh/ de la versión digital de la Monumenta Histórica Germaniae. Cabe aclarar que abundan las portadas, prefacios e índices, pero de ninguno o casi ninguno de ellos, su texto se encuentra completo. Se advierte que el sitio está orientado a la comercialización de este tipo de material impreso, pero no hemos podido averiguar si el proyecto también incluirá al digital o el objetivo es del de digitalizarlo completo y también venderlo en este formato. Los precios no son los más accesibles para la mayoría de los investigadores o aficionados. A partir de allí, entonces, vamos a ubicar la página que contienen nuestra fuente, el Edictum Theodorici regis, que está contenida dentro del resto y veremos con más detalle a continuación. HU

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3. Fuentes Germánicas Gracias a los dos sitios que tratamos en último término, pudimos tomar contacto con cuerpos legales históricos extranjeros que hasta entonces desconocíamos. Fue en oportunidad de buscar fuentes históricas del derecho castellano e hispanoamericano, y nos encontramos con otras fuentes germánicas en The Roman Law Library. Y como un sitio nos llevó al otro, fue que llegamos al de Monumenta Histórica Germaniae. Así es navegar en la red. a) The Roman Law Library Una vez más, en este interesante sitio de la Universidad Pierre Mendes de Grenoble, hallamos el valioso material que nos ocupa. En la misma dirección que consignamos en el punto Lex Romana Visigothorum – Breviario de Alarico II acápite b) y en Lex Romana Ostrogothorum – Edictum Teorodici Regis acápite a). Sobre la barra de la izquierda, vemos un listado, que más abajo reproducimos en texto. En realidad aparece en 184

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color azul, como el fondo del rostro de Cayo Julio César (100-44 a.C.) y las letras en blanco, tal como en la página que acabamos de ilustrar supra. Pero los hipervínculos se encuentran contenidos en los títulos de cada obra. Nosotros sólo los hemos reproducido en una nueva columna al lado de la original, que no se vé en la página, y con el fin de resaltar las obras referentes a las fuentes cuyo origen tenemos en trato. Pero se observa que hay muchas de las romanas, que parcialmente tratamos en nuestro anterior artículo, antes referido.

L eges regiae, rogatae, dat. S enatus consulta C onstitutiones principis R esponsa prudentium A cta magistratuum F oedera et arbitria P rivilegia veteranorum I us iurandum N egotia I • I I C odex Theodosianus T heodosiani Novellae C orpus Iuris Civilis L eges Rom. Barbarorum HU

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h ttp://webu2.upmfgrenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Barbarum.html

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V aria A uctores veteres Latini L ingua Etrusca H

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h ttp://webu2.upmfgrenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Etruscan_texts.htm L ingua Francogallica I • I I h ttp://webu2.upmfgrenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/trad_fran_1.htm h ttp://webu2.upmfgrenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/trad_fran_2.htm L ingua Anglica h ttp://webu2.upmfgrenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/trad_angl.htm L ingua Hispanica h ttp://webu2.upmfgrenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/trad_esp.htm L ibraria numerica H

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Seleccionamos las Leges Romanae Barbarorum: http://webu2.upmfgrenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Barbarum.html, sitio en el que, además de nuestras conocidas Lex Romana Visigothorum – Breviario de Alarico II y Lex Romana Ostrogothorum – Edictum Teorodici Regis, tomamos contacto con una foránea: la Lex Romana Burgundiorum. También hay fuentes en lengua etrusca, francogálica, anglica e hispánica. b) Monumenta Germanie Historica Partiendo de la página donde se ubica la versión digital de “Monumenta Germanie Historica” sobre la izquierda aparece una barra, en la que uno de sus botones se denomina “Volltextsuche”, y, clickeándolo, se nos abre esta otra página: http://bsbdmgh.bsb.lrz-muenchen.de/dmgh_new/. HU

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En ella, sobre la barra izquierda veremos un navegador de carpetas como tienen los sistemas operativos con las interfaces gráficas actuales, Windows y Linux, pero dentro de la misma página. Allí nos encontraremos todos estos documentos y antecedentes: Leges (in Folio) (LL) Leges Alamannorum. Leges Baiuwariorum. Lex Frisionum Leges Langobardorum Leges Saxonum. Lex Thuringorum. Edictum Theodorici regis …. Lex Ribuaria. Lex Francorum Chamavorum. Leges nationum Germanicarum (LL nat. Germ.) Leges Visigothorum Leges Burgundionum Lex Ribvaria Pactus legis Salicae Lex Salica Leges Alamannorum. Leges Baiuwariorum. U

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4. Conclusiones Reiteraremos algunos de los conceptos vertidos en nuestro primer trabajo, con algunas nuevas. a) Habíamos concluído, y continuamos sosteniendo, que el concepto de libro continúa vigente, pues aún hoy se lee hoja por hoja, aunque su formato sea tabla, rollo o codicilo, códex, digital –PDF, HTML, JPG o TIFF- y su soporte tabla de arcilla, tabla de madera, papiro, pergamino, pasta de papel, disco compacto digital (CD) o disco versátil digital (DVD). Además, salvo contadas excepciones, se puede imprimir. b) Para una recopilación inmediata y liviana de fuentes, se recomienda descargar las que se encuentran en páginas HTML. Presentan la ventaja de ser de muy bajo peso aunque, dada la cantidad de archivos, ocupan mucho espacio de pantalla. Dado que las versiones 187

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digitalizadas a texto no ofrecen una confiabilidad absoluta, pues en muchas ocasiones presentan errores de tipeo, se recomienda realizar la verificación con uno o varios textos impresos. c) Los archivos en PDF son nuestros preferidos. Como nuestra idea del concepto libro es un volumen encuadernado y no las hojas sueltas, nos parecen más atractivos porque nos brindan la idea de unidad. Además de reproducir fotográficamente, la mayor de las veces, el libro original. Este formato otorga un peso o tamaño muy grande a los archivos, pero no es mayor problema para las computadoras actuales. Si disponen de la propiedad OCR tenemos la ventaja que, con la herramienta adecuada que provee el programa, podemos buscar una palabra o frase en el texto. Además, Adobe nos proporciona gratuitamente el programa para leerlos, Reader, y sus actualizaciones desde esta página: http://www.adobe.com/es/products/reader/. La ventaja que presentan es que se pueden copiar y pegarlos en procesadores de texto, para realizar transcripciones literales fieles al 100 % del original digital. La desventaja es, que el archivo se encuentre protegido por derechos de autor y, en tal caso, no se pueda imprimir ni extraer su texto. d) La web muta permanentemente. Cambian los diseños de las páginas y cambian sus direcciones. Del mismo modo que sucede con el ejemplar de un libro que se encuentra en una biblioteca pública o privada, con el libro digital estamos sujetos a circunstancias ajenas a nuestras posibilidades: días y horarios de atención al público, tiempo y medios de viaje, etcétera, con el libro en línea sucede algo similar. Dependemos del servidor en que se encuentra, de las interrupciones del servicio, del proveedor de Internet, de la velocidad de la conexión y otras circunstancias. La diferencia: del ejemplar digital puede obtenerse fácilmente una copia, del impreso no es imposible pero sí impracticable. Lo que hoy está en línea, mañana puede no estarlo y lo que hoy es gratuito, mañana puede que no lo sea, como muy bien me lo señalara en una conversación sobre el tema, el distinguido profesor y amigo personal, Alberto David Leiva. e) Deviene imprescindible, entonces, armar nuestra propia biblioteca digital con esos documentos, ya que por el momento, existe esa posiblidad. Por eso, insistimos a todos los investigadores, docentes y aficionados a las especialidades históricas que se sumen a esta cruzada para armarse de bibliotecas digitales propias, y compartamos e intercambiemos el material, multiplicando la cantidad de ejemplares digitales y promoviendo su difusión, para que se encuentre al alcance de todos aquellos a quienes les interesa y lo valoran. Y volvemos a insistir en la idea de acopiar ejemplares digitales y proveer de ellos a las bibliotecas especializadas, tanto oficiales como privadas, pero con la condición de que éstas permitan su préstamo a los investigadores del material donado. HU

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MISCELÁNEAS № 7 – 2010 ISSN 1851-3522 Buenos Aires, Argentina www.salvador.edu.ar/juri/publicaciones.htm

CRITICAS, SIMILITUDES Y DIFERENCIAS EN EL PENSAMIENTO PENAL DEL SIGLO XVIII [CRITICIMS, SIMILARITIES AND DIFFERENCES IN THE EIGHTEENTH CENTURY PENAL THOUGHT]

NATALIA STRINGINI 1. Inroducción En la historia del derecho penal, el ejercicio del poder punitivo, tal cual nosotros lo conocemos, tiene unos ochocientos años de antigüedad. Sin embargo, su consolidación se produjo en el siglo XVIII cuando el Estado pudo concentrar el monopolio del ejercicio de dicho poder. En este proceso de consolidación del poder punitivo estatal, el movimiento iluminista tuvo una importancia relevante pues delineó las características y los límites que debía tener, poniendo fin al llamado derecho penal del antiguo régimen. Mientras que el “derecho penal del antiguo régimen”, es decir aquel nacido en Europa a partir del siglo XIII, tenía fundamento, entre otras cosas, en la teología, en la vinculación de las nociones de delito y pecado, en la vigencia del procedimiento inquisitivo y en el fundamento divino del poder represor del monarca, por el contrario, el derecho penal ideado en el siglo XVIII se caracterizó por su origen racional, su vinculación con el contractualismo, la vigencia del principio de legalidad y el fin del binomio delito-pecado. En este movimiento participaron hombres como Cesare de Beccaria, Manuel de Lardizábal y Uribe, el Barón de Montesquieu, Gaetano Filangieri, Pietro Verri, entre otros, que expresaron de forma casi unánime una actitud crítica hacia el orden jurídico vigente. 189

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Sin embargo, ello no significó una unificación total de criterios y opiniones. Por el contrario, algunos propusieron reformas más radicales y otros mantuvieron una postura conservadora a favor de los intereses monárquicos. Tal fue el caso de autores como Cesare de Beccaria, en Italia, y Manuel de Lardizábal y Uribe, en España. Teniendo en cuenta estas consideraciones, el presente trabajo se propone hacer una comparación de las críticas que estos dos autores hicieron al derecho penal de su época tomando los postulados propuestos en sus obras “De los delitos y de las penas” y “Discurso sobre las penas”. 2. El siglo XVIII como Siglo de las Luces Se denomina iluminismo al movimiento cultural, político, jurídico que se desarrolló en Europa durante el siglo XVIII. Tuvo su filiación doctrinal en el renacimiento y en el humanismo, movimientos europeos de los siglos XV, XVI y XVII y en las corrientes racionalistas y empiristas del siglo XVII. El iluminismo fue llevado a cabo, principalmente, por la burguesía que se encontraba en franca oposición a los sectores dominantes tradicionales y buscaba cambiar los principios rectores del antiguo régimen, entre ellos, limitar el poder del monarca y consolidar el modo de producción capitalista. Supuso la lucha contra la superstición y fundamento del saber en la revelación para promover un conocimiento científico basado en la razón. La razón se convirtió en el punto central del pensamiento humano, en todo lo que el hombre del siglo XVIII anhelaba y fue entendida como la única forma de liberar a los hombres de los prejuicios. Otro de los presupuestos iluministas fue la crítica al dogma cristiano. La religión fue concebida como el enemigo del saber que destruía el conocimiento y fue cuestionada porque el pensamiento tradicional le reconocía el carácter de fundamento de aquellas verdades teóricas que ordenaban la cosmovisión medieval. En contraposición al antiguo régimen, los filósofos iluministas criticaron el fanatismo religioso y alentaron la tolerancia religiosa 1 . En el plano político, significó la puesta en marcha de la ideología liberal que se manifestó en el reconocimiento de los derechos de los hombres y en la creación de un estado de derecho que, a partir del siglo siguiente, se organizaría a través de formas republicanas de gobierno. Los cambios económicos fueron propuestos por hombres como Adam Smith (17231790), autor del “Ensayo sobre las riquezas de las naciones” publicado en 1776. La obra postulaba la mínima intervención estatal en las cuestiones económicas y el reconocimiento del derecho de propiedad, todo lo cual conduciría a una sociedad más armónica e igualitaria. En el ámbito jurídico, el iluminismo se adhirió a la doctrina racionalista que propiciaba, entre otras cosas, la construcción de un sistema jurídico nacido exclusivamente de la razón y la identificación del derecho natural con el derecho racional además de proponer un nuevo derecho en el que lo racional coincidiera con el elemento romano. 2 Además se F

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1 Voltaire, en su Diccionario Filosófico, expuso que “El fanatismo es a la superstición lo que el delirio es a la fiebre, lo que la rabia es a la cólera. El que tiene éxtasis, visiones, el que toma los sueños por realidades y sus imaginaciones por profecías, es un fanático novicio de grandes esperanzas; podrá pronto llegar a matar por el amor de Dios”. PIETRO SANCHIS, Luis, El derecho penal de la ilustración, Lima, Palestra 2007, p. 176. 2 Entre los autores más representativos de esta escuela racionalista encontramos a Samuel Pufendorf (16321694), Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716), Christian Wolff (1679-1754). En cuanto a la relación entre las ciencias matemáticas y el derecho, ya Grocio, en el siglo XVII, sostuvo que “Así como los matemáticos consideraban las figuras con abstracción de los cuerpos, así yo, al tratar del derecho, prescindí de todo hecho

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postuló la matematización del derecho que instaba a que los postulados jurídicos fueren expuestos de forma clara y precisa como los matemáticos. Específicamente, la crítica ilustrada fue dirigida al ius commune. Sus características, como el casuismo, la gran cantidad de normas jurídicas que hacían imposible un conocimiento claro de ellas, la fundamentación teológica de instituciones jurídicas, la falta de orden en la exposición del derecho, resultaron incongruentes con el pensamiento moderno que proponía la construcción de un ordenamiento jurídico racional, ordenado sistemáticamente y unificado en cuerpos legales llamados códigos. Una idea clara de la consideración que los hombres del siglo XVIII tenían sobre el derecho del antiguo régimen nos la dio Melchor de Macanaz, quien, en una nota elevada a Felipe V en 1722, dijo que por cada ley “hay veinte autores, interpretándolas cada uno de diferente manera; cuya contradicción, que arrojan, vicia los trámites de la justicia; pues ofuscando los entendimientos de los jueces, tal vez entre la infinidad de dictámenes que encuentran eligen el menos adaptable a la razón: y de este modo se impone una sentencia inarreglada a los merecimientos de una justicia conocida”. 3 Para poner en práctica las nuevas ideas se debían vencer algunos obstáculos: en primer lugar el derecho debía lograr su independencia frente al dogma cristiano, también debía establecerse claramente la esfera jurídica privada para protegerla frente a la estatal (poder del soberano) y debía lograrse que el derecho sea expuesto con un nuevo método. Puede decirse que la búsqueda de los hombres ilustrados no fue otra cosa que la secularización del derecho y de las instituciones políticas, no solo en el sentido de su emancipación respecto de la teología, sino en el de concebirlos como artificios humanos. Esta filosofía se proyectó, en el ámbito público, a través del fenómeno del constitucionalismo y demás declaraciones de derechos humanos y, en el ámbito privado, a través de la codificación del derecho civil y las reformas legislativas. En definitiva, la ilustración significó una crítica de todas las creencias tradicionales; absolutamente todo - literatura, moral, política, derecho - fue sujeto a revisión. Un hombre de la época, como D’Alembert, definió la actitud de los intelectuales en los siguientes términos “Todo ha sido discutido, analizado, removido, desde los principios de las ciencias hasta los fundamentos de la religión revelada, desde los problemas de la metafísica hasta los del gusto, desde la música hasta la moral, desde las cuestiones teológicas hasta las de la economía y el comercio, desde la política hasta el derecho de gentes y el civil”. 4 F

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3. La ciencia del derecho penal humanista e iluminista Siguiendo la tradición romana, hasta el siglo XVI, el derecho penal estuvo inmerso en el ámbito del derecho civil. Fue recién a comienzos de la edad moderna cuando comenzó a hacerse visible la separación entre ambas disciplinas por la influencia de factores como la creación de cátedras de derecho penal en nacientes universidades y la redacción de obras propiamente de derecho penal. Además de ello, el derecho penal de la época medieval se vio renovado por los cambios propuestos por el movimiento humanista. La ciencia del derecho penal humanista estuvo representada por hombres como el francés André Tiraqueau (1480-1558) autor de varias obras de derecho civil y de una particular”. PIETRO SANCHIZ, El derecho…,(1), p. 11. El jurista español Olavide sostuvo que “La única ciencia que entre la grosería de los siglos bárbaros, ha podido conservar la pureza es la Matemática; y aún puede decirse que la resurrección de las demás se debe a su orden y método”. CLAVERO, Bartolomé, “La idea de código en la ilustración jurídica”, Historia, Instituciones, Documentos, 6, Sevilla, 1979, p. 52. 3 CASABO RUIZ, José, “Los orígenes de la codificación penal en España: el plan de Código Criminal de 1787”, Anuario de Derecho penal y ciencias penales, 22, Madrid, 1969, p. 314. 4 CASSIRER, Ernst, Filosofía de la ilustración, México, Fondo de Cultura Económica, 1943, p. 18.

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monografía con relevancia jurídico-penal como fue De poenis legum ad consuetudium statutorumque temperandis aut etiem remittendis et id quipus quotque ex causi, publicada de forma póstuma por su hijo Andreas. Unos años más joven fue el jurista italiano Tiberio Deciano (1509-1582) titular de una cátedra del derecho criminal en la Universidad de Padua. Deciano elaboró su obra Tractatus Criminalis en la cual expuso verdaderos conceptos teóricos de índole penal como la noción de delito. También el alemán Peter Dietrich (15801640) debe incluirse entre los juristas humanistas con su obra Collegium criminale publicada en 1618. Dentro de los juristas españoles encontramos a Diego de Covarrubias y Leyva (1512-1577), toledano, nombrado oidor de la Chancillería de Granada y, más tarde, presidente del Consejo de Castilla. De su obra Opera Omnia, dos monografías correspondían al derecho penal. Una de ellas contenía opiniones sobre la medida y el fin de la pena en relación a si en el homicidio se podía considerar, como una pena justa, la pena de multa. También debe indicarse el nombre de Alfonso de Castro (1495-1558), franciscano natural de Zamora, profesor de teología en Salamanca y autor de dos obras relevantes para el derecho penal: De justa haereticorum punitione y De potestate legis poenalis. Este autor abordó nociones como la proporcionalidad del delito y la pena, la imposibilidad de aplicar la analogía para la interpretación de las normas penales y el principio de irretroactividad de la ley penal. 5 Los cambios propuestos por los autores humanistas se manifestaron en las siguientes premisas: elaboraron una teoría de la pena dándole a ésta una función preventiva 6 , comenzaron a dar definiciones teóricas de conceptos como delitos, dolo y a hacer una distribución racional de la materia en sus obras de doctrina en clara oposición al método escolástico que hacía un análisis exegético de los textos legales impidiendo la creación de conceptos abstractos. 7 También se manifestaron a favor de la necesidad de una proporcionalidad entre la pena y el delito, de la aplicación de la pena de muerte solo para casos excepcionales y de la necesidad que el delito sea definido por una ley 8 El discurso jurídico penal iluminista retomó el camino de cambio iniciado por el humanismo y acentuó las críticas al orden penal vigente. Se caracterizó por la búsqueda de la racionalidad y la crítica a la severidad del derecho penal del antiguo régimen. Si bien no F

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CASTRO TOLEDO, Beatriz, “La responsabilidad penal: doctrina de Alfonso de Castro”, en SANCHEZ DE LA TORRE, Angel (coord.), Fundamentos del conocimiento jurídico. ¿Por qué se es responsable jurídicamente?, Madrid, Dykinson, 2006, p. 137. 6 Según Schaffstein, fue el francés André Tiraqueau (1480- 1558) el primero en defender, en su obra De poenis legum ad consuetudium statutorumque temperandis aut etiem remittendis et id quipus quotque ex causis, aparecida en Opera Omnia en 1597, una teoría preventiva de la pena invocando expresamente a Platón. También en De legibus connubialibus et jure maritali, escrita en 1513, el autor destacó que el fundamento de la pena es la corrección del delincuente. Por su parte Peter Dietrich también se enroló en la concepción preventiva de la pena. Para este autor la pena tenía tres fines: la prevención especial por medio de la corrección, prevención general y resarcimiento del lesionado. SCHAFFSTEIN, Federico, La ciencia europea del derecho penal en la época del humanismo, Madrid, Institutos de Estudios Políticos, 1957, pp. 51-53 y 146. 7 Tiberio Deciani definió al delito como factum hominis, vel dictum aut scriptum, dolo vel culpa a lege vigente sub poena prohibitium, quod nulla iusta causa excursari potest. SCHAFFSTEIN, La ciencia europea…,(6), p. 112. 8 Ya en el siglo XVI, el jurista italiano Tiberio Deciani (1509-1582) expuso en su obra Tractatus Criminalis, que nullum potest congosci delictum,nisi praecedat lex, quae illugente prohibeat puniat lo cual debe ser considerado como un antecedente de principio expuesto por Feuerbach tres siglos después como nullum crimen sine lege. Diego de Covarrubias y Leyva desarrolló una teoría de la retribución, utilizando principios de San Agustín y Santo Tomás. Para este autor, la pena debía se fundamentalmente iuxta delicti mensuram. SCHAFFSTEIN, La ciencia europea…,(6), p. 165. En cuanto a la aplicación de la pena de muerte, para Alfonso de Castro la misma debía quedar supeditada a dos condiciones: cuando la conducta ofenda gravemente a Dios y al prójimo y cuando el delincuente sea incorregible. CASTRO TOLEDO, La responsabilidad…,(5), p. 145.

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fue un discurso unánime, en términos generales, los pensadores ilustrados propusieron, entre otras cosas, las siguientes premisas: limitación del ius puniendi que ejercía el monarca, legalidad de la pena, proporcionalidad de la misma con el delito, vigencia del principio de inocencia, cuestionamiento del uso de la tortura, de la pena de muerte y de los criterios que se aplicaban en el procedimiento criminal y renovación de la legislación criminal. Una de las primeras figuras que, sin ser estrictamente un penalista, desarrolló ideas al respecto fue Montesquieu quien, en “Cartas Persas” publicada en 1721, ridiculizó algunas instituciones penales de los países occidentales. En su obra cumbre, “Del espíritu de las leyes”, publicada en 1748, Montesquieu partió del paradigma básico, el estado de naturaleza, para construir el orden social según los dictados de la razón. En este esquema, las leyes penales no eran sino el precio que cada ciudadano debía pagar por la defensa de su libertad y seguridad. También criticó el sistema severo y desproporcionado de penas proponiendo un espíritu de moderación de las mismas. Otros nombres que se expresaron a favor de las nuevas ideas. Así, en España, en 1734, el Benedicto Jerónimo Feijóo, en su “Teatro Crítico Universal”, se manifestó contrario a la utilización del tormento por no resultar un medio falible para el conocimiento del delito. Otro religioso, el padre Sarmiento, expresó su desacuerdo con la utilización de la pena de muerte por entender que “por malvado que sea un hombre, será más útil vivo que muerto a la sociedad”. 9 También pueden señalarse los nombres de Juan Pablo Forner (1756-1799) autor del “Discurso sobre la tortura”, Pablo de Olavide (1725-1803), Valentín de Foronda (17521821) y Gaspar de Jovellanos (1744-1811). De Italia, nos son conocidos los nombres de Pietro Verri(1741-1816) quien escribió, en 1777, “Observaciones sobre la tortura”, una obra en clara oposición a la utilización de la tortura además de ser el autor que influyó en la redacción de “De los delitos y de las penas” y Tommaso Di Natale (1733-1819), autor de unas “Reflexiones políticas en torno a la eficacia y necesidad de la pena”. Gaetano Filangieri (1752-1788), autor de “Ciencia de la legislación”, planeó una importante reforma en la legislación reivindicando el principio de la legalidad y Francesco Pagano se manifestó contrario a la pena de muerte en su obra “Consideraciones sobre el proceso criminal” de 1787. En Francia, la crítica al procedimiento judicial vigente estuvo en manos de hombres como Voltaire quien, entre sus tantos escritos, destacó los efectos del procedimiento criminal “Sentimos toda la irregularidad, para no decir abominación, de ese procedimiento tan ilegal como infame; ¿ya que de qué se trataba en este proceso cuyo fondo era tan frívolo y tan ridículo? De un crucifijo de gran camino que tenía un rasguño en la pierna“. 10 También hicieron sus aportes Gabriel Bonnot, abad de Mably (1709-1785) autor de la obra “Sobre la legislación o principios de las leyes” y Jean Paul Marat (1744-1793) de quien Zaffaroni consideró revolucionario su concepto de justa pena. Este autor entendía que la pena era justa en el momento originario del contrato social cuando cada hombre tenía una parte igual, pero, una vez creada la sociedad, cuando algunos hombres lograron mayores beneficios que otros, no era justo que sean tratados con la misma pena. 11 Otros autores como Antoine de Servan (1739-1807) con su obra “De la influencia de la filosofía sobre la instrucción criminal”, Claude de Pastoret (1755-1840) con “De las leyes penales” y Francois Vermeil (1732-1810), con el título F

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PIETRO SANCHIS, El derecho penal…,(1), p. 126. Este pasaje pertenece a la obra Le crime du sang innocent escrito por Voltaire en 1775. Citado en GENTEA, Ana, “Hacia la humanización de la justicia penal en la Francia Ilustrada: la aportación de Voltaire”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Epoca), 123, Madrid, 2004, p. 420. 11 ZAFFARONI, Eugenio, Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo, Buenos Aires, Hammurabi, 2007, pp. 89-90. 10

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“Ensayo sobre las reformas a realizar sobre nuestra legislación” de 1781, se agregan a la lista. En Inglaterra hicieron sus trabajos William Blackstone (1723-1780) con su “Comentarios sobre las leyes de Inglaterra”, Jeremy Bentham (1748-1832), autor de “Introduction to the principies of moral and legislation” y Samuel Romilly (1757-1818). Entre los juristas germanos estuvieron Josef von Sonnenfels (1733-1817) autor de “Sobre la abolición de la tortura”, Ernest Klein (1743-1810) con sus “Principios de derecho penal alemán” y Johnan Paul Anselm von Feuerbach (1755-1833). Sin perjuicio de todos estos aportes, la figura más importante del pensamiento penal iluminista fue, quizás, Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria. La importancia de su obra en la difusión del pensamiento iluminista hizo que se lo considere el fundador de la ciencia penal moderna. 12 Beccaria fue un noble nacido en Milán, en 1738, que participaba de las tertulias en el salón de los hermanos Verri donde se fue nutriendo del pensamiento liberal, de autores como Montesquieu, Helvétius, de los escritos de Rousseau, Diderot, Buffon y Hume que lo inspiraron para la redacción de su trabajo más importante “De los delitos y de las penas”. 13 La obra fue escrita en un ambiente de amigos como Pietro y Alessandro Verri, Paolo Frisi y Giuseppe Visconti, hombres que se adherían a las nuevas ideas y, en consecuencia, se mostraban rebeldes frente al orden jurídico vigente. Se publicó en Livorno en el año 1764 y fue difundida rápidamente en los sectores intelectuales: en 1765 se publicó en Praga una versión alemana, en 1766 recibió comentarios de autores como Voltaire quien esperaba que la obra “dulcificaría la barbarie que subsiste aún en la jurisprudencia de tantas naciones; esperaba alguna reforma en el género humano” 14 y Ramsay para quien la obra “contiene unas cuantas observaciones ingeniosas, algunas de las cuales podrían tener tal vez el buen efecto que espera de ellas el autor lleno de humanidad”. 15 En 1767, tan solo tres años de su publicación, Catalina de Rusia le ofreció un empleo en la capital rusa para que participara en la reforma de la legislación penal propuesta a través de una instrucción publicada en 1766. También la obra fue inmediatamente conocida en los círculos intelectuales españoles aún cuando su publicación en ese idioma fue en 1774. Fue un libro inspirador de reformas legislativas como las de Toscana y Austria. En España, a los juristas ya enunciados, debemos agregar y exaltar la figura de Manuel De Lardizábal y Uribe a quien se consideró el “Beccaria español”. 16 Este jurista nació en la ciudad de Tlaxcala, México, en 1739 y falleció en España en 1820. Durante el reinado de Carlos III, ejerció cargos importantes como Consejero de Su Majestad, Alcalde del Crimen F

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Para Frontino “La escuela clásica de criminología tuvo su origen en la filosofía del iluminismo y Cesare Beccaria fue el primero en formular sus principios”. Por ello se refirió a él como “el padre de la ciencia penal”. Citado en TERAN LOMAS, Roberto, “Beccaria y los conceptos fundamentales del derecho penal”, La Ley, 32, Buenos Aires, 1943, p. 983. 13 En una carta redactada por Pietro Verri a unos amigos milaneses, fechada el 1 de noviembre de 1765, reveló los siguientes detalles “…el tema se lo di yo, y la mayor parte de las ideas es el resultado de las conversaciones que sosteníamos diariamente Beccaria, Alessandro Lambertenghi…Beccaria se aburría y aburría a los demás…yo le sugerí éste, sabiendo que por ser un hombre de gran elocuencia y vivacísima imaginación, le convenía perfectamente. Beccaria comenzó a escribir sus ideas en hojas sueltas, colaboramos con él con entusiasmo, y tanto estimulamos que escribió una gran cantidad de ideas…El problema consistía, en una materia tan delicada, en publicar esta obra sin problemas…Le envié el manuscrito en abril del pasado año y recibí el primer ejemplar en julio de 1764. En agosto ya se había agotado la primera edición sin que en Milán se enteraran”. BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Barcelona, Bruguera, 1983, p. 169. 14 El comentario de Voltaire a la obra de Beccaria apareció en 1766. BECCARIA, De lo delitos…,(13), p.244. 15 Nota escrita por Allan Ramsay a Denis Diderot a fines de enero de 1766. BECCARIA, De los delitos...,(13), p.261. 16 PIETRO SANCHIS, El derecho penal…,(1), p. 136.

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de la Real Audiencia de Granada y Fiscal del Consejo de Castilla. Lardizábal ya estaba trabajando en la reforma de la legislación criminal cuando apareció la obra de Beccaria y para 1780 había concluído su proyecto de concordancias y actualización para la reforma de la legislación penal, trabajo que fue acompañado de una introducción donde exponía los principios que, a su juicio, debían guiar la redacción del futuro código penal. La introducción resultó una obra de sumo interés por lo que se optó por su publicación independiente en 1782 dando origen al “Discurso sobre las penas contrahido a las leyes criminales de España para facilitar su reforma”. 17 La influencia del pensamiento de Beccaria en la obra de Lardizábal fue evidente en algunos temas pero no en otros. No olvidemos que Lardizábal fue un monárquico que comenzó a plantear la reforma de la legislación criminal española al servicio del despotismo ilustrado de Carlos III. En consecuencia mantuvo una posición complaciente con el antiguo régimen y sus opiniones fueron mucho menos radicales que las de Beccaria. Lardizábal fue poseedor de “un espíritu práctico, mucho mayor que el de Beccaria…a lo largo de todo el Discurso se muestra como un magnífico conocedor de las leyes penales, afrontando su reforma de una manera positiva y pretendiendo innovaciones que consideraba viables”. 18 F

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4. Cambios propuestos por el pensamiento iluminista Justificacion del derecho de castigar. Con el nacimiento de los estados nacionales, a partir del siglo XV, los monarcas pretendieron asumir el ius puniendi en detrimento de otras formas de represión penal como la venganza privada, la que ejercían los padres en el ámbito familiar y los señores feudales en los territorios no sometidos al poder real. 19 Hasta ese momento, el derecho no era monopolio del poder político, sino, como dice Grossi, era la voz de la sociedad, de innumerables grupos sociales, era un mundo de varios ordenamientos jurídicos. 20 La ausencia de tal monopolio represivo, significó que cada vez alguien lesionaba a otro se generaba un conflicto y se ponían en marcha mecanismos de solución de conflictos que quedaban al margen de la intervención estatal. Estos F

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17DOMINGO, R (ed), Juristas Universales, Madrid, Marcial Pons, 2004, pp. 700-702. El propio Lardizábal señaló la intención que tuvo al escribirla: “La lectura de varias de estas obras, que han llegado a mis manos, y el estudio que he tenido que hacer de nuestras leyes criminales, para formar extractos de todas ellas, mandados ejecutar por orden superior, con el fin de reformarlas, me suscitaron el pensamiento de escribir el presente Discurso, en el cual aprovechándome de las luces que he adquirido en las expresadas obras y en las mismas leyes, he procurado exponer metódicamente aquellos principios y máximas generales que pudiendo servir para la reforma”. LARDIZABAL Y URIBE, Manuel, Discurso sobre las penas contraído a las leyes criminales de España para facilitar su reforma, Madrid, Joaquín Ibarra, 1782, p. 2. 18 RAMOS VAZQUEZ, Isabel, “El derecho penal de la ilustración”, en ALVARADOS PLANAS, Javier, Estudios de las ciencias criminales en España, Madrid, Dykinson, 2007, pp. 61 y 64. 19 Perry Anderson explicó el proceso diciendo que “El poder de la clase de los señores feudales quedó, pues, directamente amenazado por la desaparición gradual de la servidumbre. El resultado fue un desplazamiento de la coerción política en un sentido ascendente hacia una cima centralizada y militarizada: el estado absolutista. La coerción, diluida en el plano de la aldea, se concentró en el plano nacional…Las monarquías nuevas se irguieron, prácticamente al mismo tiempo, durante los reinados de Luis XI en Francia, Fernando e Isabel es España, Enrique VII en Inglaterra y Maximiliano de Austria” ANDERSON, Perry, El estado absolutista, Madrid, Siglo Veintiuno, 1998, pp. 14-17. Por su parte Zaffaroni lo describió del siguiente modo “Desde entonces se nos ha instalado el señor Estado como víctima. Es decir que cuando a alguien le roban la billetera o le quiebran la nariz, se mete el señor Estado en el medio y por más que la víctima proteste y diga que no le interesa que este señor haga tal cosa o haga tal otra cosa, y que ni la billetera ni la nariz son del Estado, el Estado ejerce el poder punitivo y la víctima desaparece como persona”. ZAFFARONI, Apuntes del pensamiento...,(11), pp. 31-32. 20 GROSSI, Paolo, El orden jurídico medieval, Barcelona, Marcial Pons, 1996, p. 67.

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mecanismos, a los que Hespanha llama mecanismos autónomos o periféricos de poder, fueron la composición, el poder punitivo del jefe de familia y del esposo en cuestiones relacionadas con el matrimonio y el honor femenino 21 , la venganza privada 22 y el poder represivo de la Iglesia. 23 Para emprender la tarea de consolidación del poder real, los monarcas, ayudados por juristas y pensadores, se valieron del derecho romano justineaneo que se estudiaba en las universidades, y del derecho de la Iglesia. Pretendieron, principalmente, dos objetivos: a) justificar la necesidad de un rey fuerte que actuara como cabeza de un grupo de oficiales, que lo ayudaría en el ejercicio de las cuatro funciones que asumiría y b) fundamentar el ejercicio del poder de castigar en la voluntad divina. Para alcanzar el primero de ellos, se utilizó la concepción teocrática del poder, según la cual el rey era el vicario de Dios en la Tierra y, como tal, recibía el poder de Dios y lo ejercía “sobre la gente para mantenerlas en justicia, e en verdad quanto en los temporal, bien assi como el Emperador en su Imperio”. (P II.1.5) Además, el modelo de la magistratura romana y los aportes del derecho canónico sirvieron para delinear el concepto de oficial que integraría la naciente administración. Al igual que a los antiguos magistrados se les encargaban la administración de la res publica, los oficiales ayudarían al rey en el manejo de las cuatro funciones que asumiría. 24 Para lograr el segundo objetivo fueron esenciales dos cuestiones que se pusieron sobre el tapete cuando se produjo la recepción del derecho romano. Por un lado el concepto de iurisdictio, como poder de juzgar, de decir y crear derecho que ejercían los emperadores, fue adjudicado al monarca, permitiéndole asumir la función de administrar justicia y, por el otro, la máxima de Ulpiano según la cual quod principi placuit, legis habet vigorem, contenida en D.I.4.1, estimuló a los monarcas al ejercicio de la actividad legislativa, tarea que no había sido puesta en práctica durante los siglos altomedievales. Estas nuevas funciones, juzgar y legislar, que iría asumiendo el monarca significaron la creación de una cultura jurídica penal en la cual la autoridad del soberano de los nacientes estados comenzaba a desplazar a las antiguas formas de solución de conflictos. Se caracterizó por ser una cultura del orden, de textos como el Corpus Iuris Civile y el Corpus Iuris Canoni, donde las conductas que debían reprimirse estaban determinadas por los textos legales, por las tradiciones y por la Iglesia la que se entendía como la autoridad para determinar aquello que podía ser visto como lesivo del orden trascendente. En definitiva, el descubrimiento y difusión del derecho romano otorgó un fundamento legal a los monarcas que pretendieron asumir estas nuevas funciones e incluirlas dentro de F

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El sistema altomedieval abandonaba al adulterio a la venganza privada pues se consideraba que era el marido quien debía guardar su honor matando a los adúlteros, acto que no se concebía delito si ambos resultaban muertos. (P VII 17.13-14). El fuero de Plasencia permitía al señor de la casa matar o castrar sin caloña al hombre que fuera sorprendido en adulterio (Fuero de Plasencia 56). El Fuero Juzgo entregaba a los adúlteros a disposición del marido para que aplicara el castigo sobre sus cuerpos y bienes (FJ III 4.2-4). La Recopilación de Indias ordenaba la entrega de la pareja adúltera al marido para que los castigara de forma privada (RI VII.8.4). 22 Un ejemplo de venganza privada eran los duelos, utilizados para supuestos de injurias. Un pasaje contenido en la Nueva Recopilación (VIII.8.10) y reiterado en la Novísima (XII.20.1) contiene un texto de los Reyes Católicos por el cual se pretendía resarcir judicialmente al delito de injurias para evitar el ejercicio privado del ius puniendi. 23 En Cataluña, el castigo del crimen de sodomía era competencia de la Iglesia a fines del siglo XVI tanto de la Inquisición como de los jueces ordinarios. SAINZ GUERRA, Juan, Evolución del derecho penal en España, Jaén, Universidad de Jaén, 2004, p. 736. 24 Las Partidas definieron al oficio deciendo que “ofizio tanto quiere dezir como seruizio señalado, en que ome es puesto para seruir al Rey, o al Común de alguna Cibdad o Villa” P. II.9.1

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las atribuciones que obtenían por derecho divino. Para plasmar esta concepción se invocaron los textos legales de la época como herederos de la tradición romana. 25 Ahora bien, en contraposición a la tradición jurídica del antiguo régimen, los pensadores iluministas se alzaron contra la justificación divina del ius puniendi proponiendo un reacomodamiento del poder de castigar con la intención de frenar el poder del monarca que se consideraba ejercido de forma abusiva. 26 Para responder a ello, tanto Beccaria como Lardizábal apelaron a la doctrina contractualista, entonces dominante. 27 El contractualismo fue una teoría elaborada para explicar el origen del Estado desde una perspectiva lógica. Para ella el Estado surgía cuando en la organización natural anterior, en que vivían los hombres, había insuficiencias que perjudicaban a sus integrantes y el orden natural carecía de los elementos coactivos necesarios para asegurar la libertad, la seguridad y la propiedad de los hombres. En consecuencia y con la intención de lograr la propia seguridad, los hombres debieron reunir sus voluntades a través de la celebración de un pacto por el cual decidieron ceder una parte de sus derechos al soberano otorgándole la exclusiva facultad de castigar a quien vulnere estos derechos acordados. Como consecuencia de esta nueva doctrina, el derecho a castigar que asumía el monarca, al formarse el Estado, encontraba fundamento ya no en Dios sino en el pacto social. 28 F

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25 “E rey es mayor sobre todo su regno, por quien todos los del regno reciben dono de Dios en seer una cosa” (Especulo. II.1.1). “E por que justicia es cosa que da a cada uno su derecho, tenemos que debe seer muy guardada, e muy tenuda señaladamente de los reyes. Ca a ellos es dada mas que a otros omes, e ellos la deben mas amar e fazer. Pero que los reyes no pueden seer en sus castiellos en cada lugar, para fazer esta justicia, conviene que ponga a otros de su mano, que la haga, asi como alcaldes y jueces…” (Especulo. IV.1.pr). “Conviene que el Rey, que anda por todas las tierras y señorios, usando de justicia, y que ande con el su Consejo y Alcaldes, y los otros oficiales…para punir, y castigar los delincuentes, y malhechores; y procurar como el reyno viva en paz, y sosiego” (OORR II.1.3). “…y porque al Rey pertenece, y ha poder de hacer fueros, y leyes: y de las ha interpretar…” (Leyes de Toro I). 26 Foucault entendió el reformismo iluminista en los siguientes términos “La crítica del reformador apunta a una mala economía de poder…este mal funcionamiento del poder remite a un exceso central: lo que podría denominarse el sobreponer monárquico que identifica el derecho de castigar con el poder personal de soberano…En definitiva, la reforma penal ha nacido en el punto de conjunción entre la lucha contra el sobreponer del soberano”.FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2009, p. 100. 27 “Libres y aislados sobre la faz de la tierra, cansados de vivir en un estado de guerra continuo y fatigados por una libertad que venía a ser inútil por la incertidumbre de conservarla, sacrificaron los hombres una porción de ella para gozar la restante con paz y seguridad…las leyes son las condiciones con que los hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar de una libertad hecha inútil por la incertidumbre para conservarla. Sacrificaron una parte de ella para disfrutar la restante en segura tranquilidad”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p.53. “En efecto, cuando los hombres por evitar las incomodidades y males que necesariamente trae consigo la vida solitaria, se unieron en sociedad, es evidente, que para que ésta pudiera conservarse, todos y cada uno de ellos renunciaron voluntariamente a una parte de su libertad, depositándola en manos de la comunidad, o de la cabeza que eligieron, para poder gozar con más seguridad de la otra parte que reservaban”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 8. 28 Según Rousseau “Ahora bien, como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino unir y dirigir solamente las que existen, no tienen otro medio para conservarse que el de formar, por agregación, una suma de fuerzas capaces de superar la resistencia…” “La primera y la más importante consecuencia de los principios establecidos es la de que la voluntad general puede únicamente dirigir las fuerzas del Estado” “Se conviene en que todo lo que cada individuo aliena, mediante el pacto social, de poder, bienes y libertad, es solamente la parte cuyo uso resulta de transcendencia e importancia para la comunidad, mas es preciso convenir también que el soberano es el único juez capaz de esta importancia” “De ello se infiere que el poder soberano, todo absoluto, sagrado e inviolable, no traspasa ni puede traspasar los límites de las convenciones generales”. ROUSSEAU, J, El contrato social, Madrid, Edaf, 1982, pp. 75-78.

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Para explicar la cesión de derechos que se hacía a favor del soberano, Beccaria y Lardizábal hicieron uso de un nuevo concepto: la necesidad, expresado en premisas como: a) fue la necesidad la que obligó a los hombres a ceder parte de su libertad al celebrarse el pacto y b) el poder punitivo se encontraba fundamentado en la necesidad de proteger los derechos que les eran reconocidos a los hombres. 29 En el caso de Beccaria, en su obra se encuentran frases como “todo acto de autoridad de hombre a hombre que no se derive de la absoluta necesidad es tiránico” o “todas las penas que sobrepasan la necesidad de conservar este vínculo las que son injustas por su naturaleza” 30 y en Lardizábal “Debieron estipular con este acto, a lo menos tácitamente, por ser un medio esencialmente necesario para conseguir el fin que se proponían y muy conveniente a las necesidades de los hombres”. 31 Ahora bien, existió entre nuestros autores una diferencia en cuanto a los límites del poder de castigar. En este sentido, la postura de Beccaria resultó ser más radical que la de Lardizábal pues entendió que solo a través del pacto social, los hombres le otorgaban al soberano un poder muy limitado porque le cedían una porción mínima de sus derechos. 32 En cambio, Lardizábal reconoció la existencia del contrato en la creación de la sociedad pero también admitió que la potestad de establecer las penas residía en las supremas facultades que tenía el monarca que provenían de Dios. 33 Vemos pues que con el iluminismo se produjo un cambio en la justificación del poder punitivo con la intención de poner un freno al poder que ejercía el monarca. Si en el antiguo régimen el ius puniendi estuvo centralizado en la figura del monarca, como vicario de Dios, y basado en la necesidad de organizar jerárquicamente a la sociedad, el poder punitivo que se pretendió otorgarle en el siglo XVIII tuvo como fundamento una sociedad de iguales. F

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Nuevos conceptos del delito y de la pena Durante el antiguo régimen el delito fue considerado una violación a la paz personal en la que se encontraba el individuo, era un pecado que se cometía transgrediendo el orden natural trascendente. El delito venía, como los pecados, fijado y no dependía de la autoridad secular o eclesiástica sino que se determinaba a través de la revelación y de la tradición. Argumenta Clavero que pecado, no era asunto de teología o de moral, si se

29 “Fue, pues, la necesidad la que obligó a los hombres a ceder parte de su propia libertad: y eso es tan cierto que cada uno solo quiere poner en el depósito público la porción más pequeña que sea posible” BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 55. Para Lardizábal, las penas fueron impuestas para “evitar las incomodidades y males que necesariamente trae consigo la vida social”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 8. 30 BECCARIA, De los delitos…,(13), pp 54-55. 31 LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 8. 32 “…cada uno solo quiere poner en el depósito público la porción más pequeña que sea posible, la que baste para inducir a los demás a defenderle. El agregado de todas estas mínimas porciones posibles de libertad forma el derecho de castiga”.BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 55. 33 “Este es pues el fundamento y primer origen de las penas. Pero la facultad de establecerlas y regularlas, que reside en las supremas facultades como un derecho inmanente de la majestad…es necesario que Dios …haya comunicado una parte de su poder a los que son establecidos en las sociedades para regirlas. Débese pues considerar a la sociedad, no como una cosa causal e indiferente al hombre, sino como necesaria y conforme a la naturaleza y constitución, e inspirada por el mismo Creador”. “La potestad legislativa se ha mirado siempre como el más noble e inseparable atributo de la soberanía. Pero como a los reyes y príncipes, según explica el sabio rey D. Alfonso les confió Dios el Señorío sobre los pueblos, porque la justicia fuese guardada por ello, esto es, para que con su protección y gobierno los hagan felices y los conserven en quietud y seguridad” LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), pp. 3 y 8-9.

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quiere, y delito de justicia, sino que ambos de la ley con todo su despliegue: ley eterna, ley divina positiva, ley natural y leyes humanas. 34 La firma creencia de un orden trascendente hacía que las posibilidades de transgresión no podían reducirse a una definición precisa. No había posibilidad de codificación legal ni de tipicidad. En consecuencia, la noción de delito estaba rodeada de una gran ambigüedad, favorecida por la ausencia de precisión a la hora de definir sus características. Los textos legales así como los de doctrina dieron cuenta de esta concepción. Así un manual práctico del siglo XVIII nos dice “…estos pecados de escándalos públicos, cuyo castigo se encarga, se ha de entender que no son los delitos particulares que tienen sus nombres…, sino pecados por los que Dios y la república por el mal ejemplo de los demás miembros son ofendidos” 35 y otro del siglo XVII advierte que “...es delito el hecho, o los hechos que contra las Leyes Divinas, o humanas, y en perjuicio de terceros se hizo”. 36 El principal texto legal medieval castellano, las Siete Partidas, resaltaba que la comisión de los delitos suponía ir “contra los mandamientos de Dios, e contra buenas costumbres, e contra todos los dichos delitos y pecados” (P III.6.36). En la jurisdicción de Córdoba del Tucumán, un bando de Sobremonte catalogaba de pecados a los amancebamientos en pleno 1785.37 La vinculación entre las nociones de delito y pecado tenía un lugar destacado en los delitos de índole sexual tales como el incesto (P VII.18.1), el estupro (P VII.19.1), el amancebamiento (Decretales 3.2). Por vivir “escandalosamente en deservicio de dios y amancebado” fue condenado a destierro un español que habitaba en la campiña cordobesa en 1653. Casi un siglo después, un alcalde ordinario resolvía el caso de un amancebado, varias veces amonestado, condenándolo al destierro perpetuo “por los delitos que continuamente a cometido en este pecado con gravisimos escandalos”. 38 También el adulterio apareció como pecado en los textos legales de Alfonso X: el Fuero Real entendió que si el marido no quería acusar a la mujer de adulterio” pues que él quiere perdonar a su muger este pecado, no es derecho que otro gelo acuse” (FR VII.7.3). De tal manera que una conducta podía no producir ningún daño a la víctima que lo sufría y ser considerada “un delito que exige reparación, porque ha sido violado el derecho del superior y porque se injuria con ello la dignidad de su carácter”. 39 Otra de las características de la cultura penal del antiguo régimen giró en torno al concepto de la pena. Las Partidas definieron a la pena diciendo que era “enmienda de pecho, o escarmiento, que es dado según la ley a algunos, por los yerros que fixziero”. (P. VII.31.1) F

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CLAVERO, Bartolomé, Delito y pecado. Noción y escala de transgresiones, en TOMAS Y VALIENTE, Francisco, CLAVERO Bartolomé, HESPANA, Antonio, BERMEJO, José Luis, GACTO, Enrique, ALVAREZ ALONSO, Clara, Sexo barroco y otras transgresiones premodernas, Madrid, Alianza Editorial, 1990, p. 66. 35 ALVAREZ POSADILLA, Juan, Práctica criminal por principios, o modo y forma de instruir los procesos criminales en sumario de las causas de oficio de justicia contra los abusos introducidos, Imprenta de la viuda e hijos de Santander, Valladolid, 1794, t. III, p. 171. 36 FERNÁNDEZ DE HERRERA VILLARROEL, G, Práctica criminal, instrucción (nueva y útil) de substancias las causas, en AGÜERO, Alejandro, Castigar y perdonar cuando conviene a la República. La justicia penal de Córdoba del Tucumán siglo XVII y XVIII, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, p. 136. 37 GONZALEZ DE MARTINE Z, A, Control social en Córdoba. La papeleta de conchabo 1771-1892. Documentos para su estudio, Centro de Estudios Históricos. Serie Documental, Córdoba, 1994, p. 14. 38 Ambos casos se encuentran citados en AGÜERO, Castigar y perdonar...,(36), pp. 142-143. 39 RISI, P, Observations sur les matiéres de jurisprudente criminelle de 1780. Citado en FOUCAULT, Vigilar y castigar...,(26), p. 58.

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La pena tenía una finalidad retributiva y expiatoria; fue vista como el castigo que debía sufrir el delincuente que había alterado la paz social, como la venganza por la transgresión que suponía una ofensa a la víctima, al soberano y a Dios. El mismo texto legal consideraba que los delincuentes “deuen ser escarmentados crudamente, porque los fazedores resciban la pena que merecen” (P. VII. pr) y que “la justicia no tan solamente debe ser cumplida en los hombres por los delitos que cometen: más aún para que los que la vieren, tomen por ende miedo y escarmiento para guardarse de hacer cosa por la que merezcan recibir otro tal” (P. III.27.5). Para Alfonso de Castro, autor del siglo XVI, la pena “se refiere bajo distintos aspectos al delincuente y a los demás. A aquel se le aplica la pena para que conozca el mal que hizo…la pena es pasión que inflige un daño al que la sufre…impuesta o contraída por un pecado propio y pasado…característica de la pena es ordenar la culpa; es decir, reafirmar el orden que la culpa ha pervertido”. 40 Esta noción de que el delito atacaba, además de la víctima, al soberano ponía al delincuente en la misma condición que el enemigo que alteraba la paz del reino y hacía que sea el soberano quien tuviera que asumir la represión de tal conducta. El derecho a castigar fue, entonces, un aspecto del derecho del soberano. 41 Pero como además de la venganza por parte del soberano, la pena tenía una finalidad intimidatoria y vindicativa, debía ser ejemplificadora para el resto de los hombres y, en consecuencia, ser pública. Toda la sociedad debía ver el castigo que sufría el delincuente: la vergüenza pública, la voz del pregonero que recordaba el crimen, el teatro montado para la realización del suplicio y la ejecución de la pena de muerte, la infamia pública daban cuenta de esta noción. En contraposición a la tradición jurídica medieval, los pensadores iluministas, al pretender la secularización del derecho, se alzaron contra el antiguo concepto de delito y contra la finalidad expiatoria que se le daba a la pena e intentaron explicar estas nociones con criterios racionales. Respecto al delito, fueron varias las voces ilustradas a favor de la limitación del concepto para aquellas conductas externas capaces de producir una efectiva lesión a un bien jurídico. Sin una acción y sin un resultado lesivo a la víctima no cabía la tipificación delictiva. El delito debía romper su relación con la noción de pecado sin aparecer como un síntoma de enfermedad moral. 42 La utilización de la doctrina contractualista no hizo más que generar la idea que solo aquellas acciones externas que perjudicaban directa o indirectamente la tranquilidad pública, la seguridad y los bienes de los hombres, es decir que lesionaban a aquellos bienes F

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LEVAGGI, A, Manual de Historia del Derecho Argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005 Tomo II, p. 53. “El ejercicio del poder del soberano en el castigo de los crímenes constituye sin duda una de las partes más esenciales de la administración de justicia”. JOUSSE, D, Traité de la justice criminelle de 1777. Citado en FOUCAULT, Vigilar y castigar …,(26), p. 58. 42 Lardizábal definió al delito como aquellas “acciones externas, que directa o indirectamente turban la pública tranquilidad, o la seguridad de los particulares, y por consiguiente sólo éstas son verdaderamente delitos, y sólo ellas están sujetas a las leyes humanas establecidas por las supremas potestades”. Acto seguido lo diferencia del pecado diciendo que “El hombre…no puede prescindir de las relaciones de dependencia esencial y necesaria, que tiene con Dios como criatura con su Creador. Toda acción que de cualquier modo ofende estas relaciones, es verdaderamente pecado”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso…,(17), p. 22. Beccaria diferenció el delito del pecado porque la gravedad de éste último “depende de la malicia del corazón, y sin la ayuda de la revelación ésta es impenetrable para unos seres limitados ¿Cómo, pues, tomarla como norma para el castigo de los delitos?” BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 65. 41

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por los cuales los hombres habían decidido realizar el pacto social, debían ser consideradas delitos. 43 Este nuevo concepto significó, tanto para Beccaria como para Lardizábal, que las acciones internas y los pensamientos debían quedar afuera de toda represión estatal. 44 Por ello Beccaria expresamente rechazó la idea que el suicidio pueda ser considerado un delito. 45 Debe hacerse una observación en relación a aquellas conductas consideradas como una ofensa hacia Dios y la religión porque nuestros autores expresaron diferentes opiniones al respecto. Mientras que Lardizábal entendió que no podía excluirse del concepto de delito a “las acciones externas perturbativas de la religión, porque ésta es el vínculo más fuerte y el más firme apoyo de la sociedad” 46 , para Beccaria “los hombres razonables (de su época) verán que el lugar, el siglo y la materia no permiten examinar la naturaleza de semejante delito”. 47 Por su parte, el pensamiento utilitarista, de Bentham, reforzó estos conceptos al entender que el delito era una conducta prohibida por el legislador porque producía consecuencias perjudiciales e impedía la maximización de la felicidad. En definitiva, ¿qué criterios definían al delito según nuestros autores?. Beccaria asumió una actitud extremadamente objetiva: los delitos se medían solamente por el daño ocasionado. 48 Lardizábal se mostró en total desacuerdo con esta opinión y consideró que ella era defectuosa ya que, de ser así, no debería haber diferencias entre los delitos cometidos con dolo y los cometidos con culpa. Entendió, en consecuencia, que, además del daño, debían concurrir otras circunstancias como el conocimiento de lo que se hace, la libertad del delincuente, la edad y el sexo.49 F

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43 “Los hombres cuando se unieron para hacer vida sociable, y renunciaron a la facultad que tenían de usar sus fuerzas particulares, depositándolas en la comunidad o en sus gobernantes lo hicieron con el objeto de que se mantuviese siempre ilesa la sociedad, porque de su conservación y buen orden depende la mayor seguridad de los particulares, que es lo que principalmente fueron a buscar a la sociedad. Síguese de aquí con evidencia, que las leyes penales, que nacieron con la sociedad, como esencialmente necesarias para su conservación, no pueden tener otro objeto que aquellas acciones externas que directa o indirectamente turban la pública tranquilidad o la seguridad de los particulares…” “…solo las acciones externas, que directa o indirectamente turban la tranquilidad pública o la seguridad de los particulares son delitos” LARDIZABAL Y URIBE, Discurso…,(17), pp. 22 y 23. “ Yo solo hablo de los delitos que emanan de la naturaleza humana y del pacto social, y no de los pecados, cuyas penas, incluso temporales, deben regularse con otros principios que los de una limitada filosofía”.BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 135. 44 “Igualmente es de naturaleza de la pena que para incurrir en ella se cause algún daño o perjuicio, y que este daño se haga voluntariamente y con malicia o con culpa…De lo dicho se infiere que nunca puede imponerse pena a los actos puramente internos, ni a las acciones externas que, o son positivamente buenas o verdaderamente indiferentes…Los actos puramente internos, como los pensamientos y deseos de cometer algún delito, sea el que fuere, aunque se tenga noticias de dichos actos, en ninguna manera deben castigarse, porque no resulta daño ninguno a la sociedad”.LARDIZABAL Y URIBE, Discurso…,(17), pp. 8 y 28. Beccaria limitó la noción de delito al daño ocasionado a la sociedad. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 66. 45 “…por ello aunque sea una culpa que Dios castiga, porque él es el único que puede castigar después de la muerte, no es un delito delante de los hombres, porque la pena, en lugar de recaer sobre el culpable, recae sobre su familia”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 124. 46 LARDIZABAL Y URIBE, Discurso…,(17), p. 23. 47 MORESO, J, La teoría del derecho de Bentham, Barcelona, PPU, 1992, pp. 324-325. 48 “Las reflexiones precedentes me conceden el derecho de afirmar que la única y verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la nación”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 64. 49 “…es fácil señalar la verdadera medida y cantidad de las penas, pues cuanto mayor fuere el daño causado a la sociedad o a los particulares, mayor la libertad y conocimiento con que se hace…por el contrario cuanto disminuyeren esas circunstancias, tanto disminuirá el delito…la falta de conocimiento disminuye el delito…disminuye también la libertad y esto sucede cuando el ímpetu y fuerza de las pasiones es tanta que

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La importancia que la religión ha jugado en las opiniones de nuestros autores se vislumbra en la clasificación que hicieron de los delitos. Así para Beccaria, los delitos se reducían a: aquellos que destruían a la sociedad o a quien la representaba, también llamados de lesa majestad, los delitos contra la seguridad privada del ciudadano como el hurto y el homicidio y los delitos contra la tranquilidad pública y contra la paz del ciudadano. 50 Por su parte para Lardizábal los delitos atentaban contra la religión, contra las costumbres, contra la tranquilidad y contra la seguridad pública o privada. 51 Otras de las cuestiones debatida por los reformadores iluministas fue una nueva concepción de la pena. Esta ya no debía tener fines expiatorios y tampoco debía ser considerada como el modo por el cual se producía el restablecimiento del orden social vulnerado por el delito sino que debía ser entendida, con fines preventivos, como el medio utilizado para evitar la comisión de nuevos delitos. La pena, dijo el autor milanés, no puede ser para “atormentar o afligir a un ser sensible, ni impedir que un crimen ya cometido deje de serlo efectivamente”. 52 Con igual criterio, Lardizábal afirmó que “las leyes criminales deben hacerse de modo que el que se determine a cometer un delito, tenga algún interés en no consumarle, en no cometerle” 53 . Ahora bien, es dable destacar que la pena fue entendida como una especie de última instancia en la prevención del delito, pues, para nuestros autores, la prevención debía hacerse primeramente perfeccionando la educación, evitando la corrupción de los jueces como ejecutores de las leyes, recompensando a quienes realizan acciones virtuosas. 54 En el nuevo concepto de pena propuesto por el iluminismo se debían cumplir con una serie de requisito. Al respecto ambos autores coincidieron en la primera condición: la legalidad. 55 El principio de legalidad significó que el delito así como la pena debían estar expresamente previstos por el legislador en leyes claras y precisas. La legalidad suponía dejar de lado no solo la ambigüedad de las antiguas leyes sino también la aplicación de instituciones jurídicas como el arbitrio judicial que permitían a los jueces aplicar penas que F

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ofusca el ánimo…debe tenerse en consideración a la edad y el sexo porque uno y otro influyen en el conocimiento” LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), pp. 23-27. 50 BECCARIA, De los delitos…,(13), pp. 66-68 y 71. 51 LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 11. 52 Agrega Beccaria que “el objeto de los castigos no es otro que el de impedir al reo que vuelva a dañar a la sociedad y el de retener a sus conciudadanos del deseo de cometer semejantes delitos”. En un sentido semejante se expresó Filangieri al entender que “ni la venganza de la ofensa hecha a la sociedad, ni la expiación del delito son los objetos de las penas; su objeto no puede ser sino impedir que el delincuente haga otros daños a la sociedad y retraer a los demás de imitar su ejemplo”. PIETRO SANCHIS, El derecho penal…,(1), p. 46. 53 LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 13. 54 Beccaria consideró que una pena era injusta mientras que no se hubiera utilizados remedios para prevenirla. Además entendió que: “Es mejor prevenir los delitos que castigarlos. Este es el fin principal de toda buena legislación“. “¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las luces acompañen a la libertad…Otro medio para prevenir los delitos consiste en interesar al consejo ejecutor de las leyes más en su observancia que en su corrupción…Otro medio de prevenir los delitos es el de recompensar la virtud ¿por qué los premios distribuídos por la benéfica mano del soberano no multiplicarían igualmente las acciones virtuosas?..Finalmente, el más seguro pero más difícil medio de prevenir los delitos consiste en perfeccionar la educación, objeto demasiado vasto y que supera los límites que me he impuesto”. BECCARIA, De los delitos,…,(13), pp. 120 y 137-143. 55 “La primera consecuencia de estos principios es que solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos” BECCARIA, De los delitos…, (13), p. 56. En igual sentido se expresó Lardizábal al entender que “La última cualidad que hemos dichos deben tener las penas, es ser dictadas por la misma ley. Solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 16.

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no estaban previstas en el ordenamiento legal. 56 Para el siglo XVIII, una pena aplicada por un magistrado que fuese mayor a la prevista en la ley era una pena injusta. El siglo XVIII consideró que las penas debían cumplir con otra característica: la utilidad. Siguiendo a Bentham “La naturaleza ha situado a la humanidad bajo el gobierno de dos maestros soberanos, el dolor y el placer. Ellos determinan tanto lo que debemos hacer como lo que hacemos. El sentido de lo correcto e incorrecto…está sujeto a su trono”. 57 La afirmación de Bentham significó que una acción estaba sujeta al principio de utilidad cuando aumentaba la felicidad del hombre o de la sociedad y era inútil cuando minimiza dicha felicidad. Trasladado este esquema de pensamiento jurídico penal, la utilidad fue pensada para medir la relación entre el delito y la pena. En consecuencia, el delito fue visto en términos de especulación, es decir entre los beneficios obtenidos por su comisión y los costos que el delincuente debía soportar y la pena fue considerada solo en la medida que permitía compensar el beneficio obtenido con la comisión del delito. Como consecuencia, la pena era inútil cuando no servía para convencer al delincuente de no que cometa el delito ya sea porque fuere infundada, ineficaz, desmesurada o innecesaria. 58 La idea de que la pena debía ser útil se tradujo en otra característica: la proporcionalidad con el delito que castigaba. Este principio, al cual se adhirieron tanto Beccaria como Lardizábal 59 , suponía que solo se debía castigar exactamente lo bastante como para impedir la comisión del delito. La pena debía ser los menos arbitraria posible, debía disminuir el deseo de delinquir y tener como límite la humanidad. Los hombres, aún su carácter de delincuentes, debían ser tratados humanamente. Por ello las penas debían ser moderadas, debían representar el castigo impuesto por la sociedad y ya no debían ejecutarse sobre el cuerpo del delincuente a través de los suplicios. 60 Finalmente los autores coincidieron que la utilidad de la pena también se lograba si su ejecución se hacía de forma rápida 61 e infalible. 62 F

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SAINZ GUERRA, Evolución del derecho...,(23), p. 231. “Si se dejase a su arbitrio imponer penas, el derogarlas o alterarlas, se causarían innumerables males a la sociedad. La suerte de los ciudadanos sería siempre incierta, su vida, su honra, sus bienes quedarían expuestos al capricho, a la malicia, a la ignorancia y a todas las pasiones que pueden dominar a un hombre”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso…,(17), p. 16. 57 MORESO, J, La teoría…,(48), p. 40. 58 Foucault explica este proceso diciendo que “Este juego de signos debe apoyarse en el mecanismo de las fuerzas: disminuir el deseo que hace atractivo el delito, aumentar el interés que convierte a la pena en algo temible, invertir la relación de las intensidades, obrar de modo que la representación de la pena y de sus desventajas sea más viva que la del delito y sus placeres” FOUCAULT, Vigilar y castigar…,(26), p. 123. 59 “Así pues, más fuertes deben ser los obstáculos que retraigan a los hombres de los delitos a medida que son más contrarios al bien público, y en proporción a los estímulos que les impulsan a someterlos. Debe haber, pues, una proporción entre los delitos y las penas. Si se destina una pena igual a dos delitos que ofenden desigualmente a la sociedad, los hombres no encontrarán un obstáculo más fuerte para cometer el mayor, cuando éste les acaree mayores ventajas” BECCARIA, De los delitos…,(13), pp. 61-64. “Lo cierto es que entre la pena y el delito debe haber cierta igualdad…esta igualdad es la que llamamos proporción entre la pena y el delito es absolutamente necesaria, por ser el alma y el principal nervio de toda buena legislación criminal”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 12. 60 “Deben ser elegidas, por tanto, aquellas penas y aquella manera de infligirlas que, guardando la proporción debida, provoquen una impresión más eficaz y más duradera sobra los ánimos de los hombres, y la que menor atormente el cuerpo del reo” BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 73. 61 “Si la prontitud en el castigo hace la pena más útil, también la hace más justa…Débensele excusar por consiguiente, en cuanto sea posible, las aflicciones y ansiedades que trae consigo una larga y penosa incertidumbre de su suerte” LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 15. “Cuanto más pronta y más próxima al delito cometido sea la pena, tanto más justa y más útil será. Digo más justa porque evita al reo los inútiles y crueles tormentos de la incertidumbre”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 89. 62 “Pero no bastará la prontitud en la pena, para que produzca buenos efectos, si al mismo tiempo no es irremisible, que es la otra cualidad que debe tener. La ciencia cierta de que el que comete un delito ha de ser

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Nuevo concepto de la ley penal Los pensadores iluministas plantearon la necesidad de una revisión de la legislación y proclamaron los nuevos criterios que debían cumplir las leyes penales. En su Mémoire pour la reformation de la justice, escribió Daguessau que “Se trata de reformar las leyes antiguas y de hacer nuevas, de reunir unas y otras en un solo cuerpo de legislación, a fin de que quienes quieran adquirir ciencia del derecho...cuenten con una especie de código que sea el objeto fijo y cierto de aplicación”. 63 Las leyes penales debían tener un origen racional, evitar el casuismo que caracterizaba a la legislación del antiguo régimen. Además debían ser pocas, claras, publicadas para que cada uno puede tener acceso a ellas 64 e incorporables a cuerpos sistemáticos. En ella se debían tipificar todas las conductas que la sociedad consideraba como delitos con sus respectivas penas poniendo fin a la costumbre, a la tradición y al arbitrio judicial. Al pretender que las leyes fueren claras y que no tuvieran margen de duda, ambos autores se expresaron a favor su interpretación limitada y restrictiva.65 Sin embargo, existió una diferencia entre Beccaria y Lardizábal en cuanto al límite que debía tener en esta tarea. Mientras que para el primero, la interpretación de las normas solo debía quedar en manos del legislador y, en consecuencia, resultaba peligroso apelar al axioma que establecía la necesidad de consultar el espíritu de la ley y permitía al juez hacerlo al momento de juzgar, para el segundo, no existía tal peligrosidad. Al contrario, afirmaba que era necesario permitirle al juez recurrir al Príncipe y no valerse de su prudencia para juzgar. 66 F

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infaliblemente castigado, es un freno muy poderoso para contener, aún cuando las penas sean moderadas. Por el contrario la esperanza de la impunidad es un incentivo para el delito” LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 15. “Uno de los mayores frenos del delito no es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad, y en consecuencia tanto la vigilancia de los magistrados como la severidad de un juez inexorable debe ir acompañada, para ser una virtud útil, de una legislación suave. La certidumbre de un castigo, aunque sea moderado, causará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible pero unido a la esperanza de la impunidad” BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 101. 63 Citado en ZULETA PUCEIRO, Enrique, “La noción de ley en el Iluminismo”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, 6, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1986, p. 186. 64 “Vemos con ello cuán útil es la imprenta, que convierte al público, y no a unos pocos, en depositarios de las santas leyes...” BECCARIA, De los delitos…,(13),p. 61. “La sabia y prudente determinación de estas leyes es muy conforme a la razón y a la equidad…es preciso que el legislador oportunamente subrogue nuevas leyes a las que el transcurso del tiempo ha enervado y dejado sin uso. Esta fue la causa de que se hiciese la Nueva Recopilación, y esta misma está pidiendo, que por la potestad legítima se reforme nuestra jurisprudencia criminal, fijando las penas, que parecieren convenientes al estado y circunstancias actuales, con toda claridad y precisión, para quitar de esta suerte, en cuento sea posible, el arbitrio de los jueces.” LARDIZABAL Y URIBE, Discurso…,(17), pp. 17 y 19. 66 “Si es un mal la interpretación de las leyes, no lo es menos evidentemente la oscuridad que arrastra consigo necesariamente la interpretación, y aún lo será mayor si las leyes están escritas en una lengua extraña para el pueblo, que lo ponga en dependencia de unos pocos…Cuanto mayor fuera el número de los que entendieren y tuvieren entre las manos el sacro código de las leyes tanto menos frecuentes serán los delitos...”. BECCARIA, De los delitos..,.(13), p. 60. 66 “Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales por la misma razón de que no son legisladores…No hay cosa más peligrosa que aquel axioma común que establece la necesidad de consultar el espíritu de la ley…El espíritu de la ley sería pues el resultado de la buena o mala lógica del juez, de su buena o mala digestión, dependería de la violencia de sus pasiones, de la debilidad del que sufre, de las relaciones del juez con el ofendido”. El juez debía limitarse a “establecer un silogismo perfecto: la premisa mayor corresponde a la ley general, la menor a la acción conforme o no con la ley, la conclusión a la libertad o la pena”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 58. En cambio, Lardizábal entendió “No creo, pues, que sea tan peligroso, como pretende el Marqués de Beccaria, el axioma común que propone por necesario consultar el espíritu de la ley…cuando la ley es oscura, cuando atendidas sus palabras, se duda prudentemente, si la intención del legislador fue incluir en ella o excluir el caso particular de que se trata, y que no está expreso en las palabras, entonces no debe ni puede el juez valerse de su prudencia para

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La pena de muerte Una atención especial merece el problema de la pena de muerte, no solo por los debates que se generaron en el siglo XVIII sino porque los pensadores iluministas son considerados como representantes de abolicionismo de esta pena. La muerte fue la pena más grave que reconoció el derecho penal en el antiguo régimen y la que mejor representaba el valor expiatorio e intimidatorio. Ya el derecho romano la admitía para algunos crímenes como el adulterio, según una ley del propio Rómulo, la violación al deber de castidad que debían cumplir las vestales (Plutarco, Numa 10.8.13), el crimen de traición (D XLVIII.4.3) entre otros, y, de allí, se trasladó a otros cuerpos legales del derecho castellano 67 Algunos autores de los siglos XVI y XVII fueron partidarios de su uso para casos considerados incorregibles y excepcionales, tal como lo explicó Alfonso de Castro con la siguiente metáfora “Cuando un médico quiere sanar y curar a un enfermo, no amputa sin más ni más aquel miembro malo porque perjudica de algún modo al organismo, a no ser que aquél esté ya tan podrido o tan desecho que con razón se tema que su contacto ha de dañar a los demás” 68 y Castillo de Bovadilla al decir que “Assi soy de parecer, decía, en lo arbitrario, no execute pena de muerte, ni en lo que traspasare el rigor de la ley…: y aunque el reo estuviesse convicto y confesso miraría mucho, y aún dudaría de tal execución sin consulta de los superiores”. 69 La pena de muerte fue una manifestación de la violencia que se proyectaba sobre el cuerpo del delincuente y que se llevaba a cabo a través de un espectáculo público que iba precedido del suplicio. Un tratado del siglo XVIII describía que “unos podían ser condenados a ser ahorcados, otros a que les corten la mano o la legua o a que les taladren ésta y los ahorquen a continuación; otros, por delitos más graves, a ser rotos vivos y a expirar en la rueda …otros a ser quemados tras haber sido previamente estrangulados”. 70 Sin embargo, no debemos engañarnos y pensar que esta pena y los suplicios que la precedían eran una práctica cotidiana y frecuente. Por el contrario en muchos casos la clemencia, el perdón real y el arbitrio judicial obraron casi siempre en sentido favorable a los reos evitándoles la efectiva ejecución de esta pena. 71 Para la segunda mitad del siglo XVIII, los reformadores iluministas generaron un debate en torno a la procedencia o no de la pena de muerte mostrando posiciones encontradas. Repasemos algunos autores. Uno de ellos fue Philipon de la Madelaine, quien, F

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determinar, aunque parezca justo, sino recurrir al Príncipe, para que declare su intención, como se previene repetidas veces en nuestras leyes. Pero cuando las palabras de la ley manifiestan la intención del legislador, aunque no la expresen literalmente, entonces, no solo puede, sino debe el juez aplicar la ley general al caso particular, aunque no se exprese en las palabras”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 18. 67 El derecho castellano admitió la pena de muerte para delitos como la traición (P VII.2.2), el homicidio agravado (P VII.8.2), el rapto con violación (FR IV.10.1), el hurto en la Iglesia o el cometido por el juzgador que roba maravedis del Consejo (P VII.14.18), quien cometía de forma reiterada el abigeato (P VII.14.19), el adulterio (P VII.17.15) la violación de la mujer soltera, de buena fama, virgen o religiosa (P VII.20.3), la sodomía (P VII.21.2), el cristiano que se convertía en judío (P VII.24.7) la herejía (P VII.26.2). 68 SAINZ GUERRA, Evolución del derecho…,(23), p. 274. 69 CASTILLO DE BOVADILLA, J, Política para corregidores y señores de vasallos, en tiempos de paz y de guerra. Citado en SAINZ GUERRA, Evolución del derecho…, (23), p. 274. 70 SOULATGE, J, Traité des crimes. Citado en FOUCAULT, Vigilar y castigar…,(26), p. 41. 71 LEVAGGI, Abelardo, “La clemencia, contrapeso del terror, en el derecho penal castellano-indiano”, Revista de derecho penal y procesal penal, 5, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, p. 793. En 1795, el alcalde ordinario de segundo voto de la ciudad de Córdoba, Marcelino Moyano, tras un proceso sustanciado en rebeldía, podía desoír el podía la pena de muerte y fallaba la causa imponiendo al reo la pena de cuatro años de destierro en uno de los presidios de la frontera siempre que fuera arrestado. Citado en AGÜERO, Castigar y vigilar…,(36), p. 156.

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en su trabajo titulado “Discours sur la necesité et les moyens de suprimer les peines capitale” de 1770, se mostró a favor de la abolición de la pena de muerte por los siguientes motivos: resultaba irreparable frente a un error judicial, promovía la impunidad de los delitos pues nadie se atrevería a denunciar al reo, era cruel y no generaba la recuperación del delincuente. Como consecuencia de ello, proponía sustituirla por otras penas como la compensación pecuniaria, trabajos forzados o la deportación. La figura de Jean P. Marat también se asoció al debate sobre la pena de muerte. En su “Plan de Legislación Criminal”, compuesto entre 1777 y 1779, el autor se expresó a favor de la pena capital para situaciones muy especiales como el homicidio premeditado y las conspiraciones contra la constitución. Brissot de Warville, en su “Theorie des lois criminelles”, expuso una posición abolicionista. Consideró que la pena de muerte no era un derecho de soberano y, además, era inútil para la sociedad puesto que con su ejecución el Estado perdía a un ciudadano. Analizando específicamente a Beccaria, este autor comenzó su exposición entendiendo a la pena de muerte como una “inútil prodigalidad de suplicios que nunca ha mejorado al hombre” 72 , como una atrocidad y un espectáculo inolvidable para el resto de los hombres. Siguiendo el criterio contractualista, afirmó que era imposible que los hombres le hayan cedido al soberano el derecho de quitarles la vida, es decir que, entre las mínimas porciones otorgadas no se encontraba este bien. 73 Esta afirmación permite vislumbrar que el autor se mostró a favor de la abolición de la pena de muerte, sin embargo, inmediatamente, ratificó su postura alegando que en el acto de constitución de la sociedad no había sido posible la cesión de este derecho, simplemente, porque no era tal sino que era una guerra de la nación contra el ciudadano. Para justificar esta noción Beccaria introdujo un fundamento utilitarista: la necesidad. El soberano podía, según Beccaria, provocar la muerte de un hombre “porque estima necesaria o útil la destrucción de su ser”. 74 La utilidad era admitida en dos supuestos: cuando el ciudadano, aún privado de su libertad, podía comprometer la seguridad de la nación y cuando su muerte fuese el verdadero y único medio para apartar a los demás de cometer delitos, aún cuando estuviere vigente un estado derecho. 75 Beccaria hizo, además, otras apreciaciones a favor de la utilización de la pena de muerte. Consideró que muchos la contemplaban con expresión tranquila y firme, que no era la intensidad de la pena lo que ocasionaba mayor efecto sino su duración y que era absurda para delitos como el homicidio. 76 Estas afirmaciones le sirvieron a Lardizábal, unos años más tarde, para criticar las justificaciones propuestas por Beccaria por considerarlas contradictorias, falsas y débiles. F

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BECCARIA, De los delitos ..,(13), p. 103. “¿Qué derecho pueden atribuirse los hombres para matar cruelmente a sus semejantes? ¿Hay alguien que haya querido dejar a los demás hombres el derecho de quitarle la vida? ¿Cómo es posible que entre el mínimo sacrificio de la libertad de cada uno pueda incluirse el mayor de todos los bienes, la vida?”. BECCARIA, De los delitos…,(13), pp.103-104. 74 BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 104. 75 “¿Qué derecho pueden atribuirse los hombres para matar cruelmente a sus semejantes?...la pena de muerte no es un derecho, ya que he demostrado que no puede serlo, sino que es una guerra de la nación contra un ciudadano porque estima necesaria útil la destrucción de su ser. La muerte de un ciudadano solo puede considerarse necesaria por dos motivos. El primero cuando aún privado de su libertad siga teniendo tales relaciones y tal poder que comprometa la seguridad de la nación, cuando existencia pueda producir una peligrosa revoluciónnen la forma de gobierno establecida”. BECCARIA, De los delitos…,(13), pp. 103-104. 76 “No es la intensidad de la pena lo que ocasiona el mayor efecto sobre el ánimo humano, sino su extensión…La pena de muerte produce una impresión que con su fuerza no evita el pronto olvido” BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 105. 73

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Específicamente, Lardizábal cuestionó la utilización del fundamento contractualista preguntándose cómo era posible que, si los hombres le daban al soberano mínimas porciones de sus derechos, le hubieran cedido el derecho en relación al bien más importante que tenían: la vida. La respuesta de Lardizábal se fundamentó en que, sin perjuicio de la existencia del contrato, era el soberano quien tenía un poder supremo para elegir los medios conducentes para ejercer el gobierno. 77 Este poder superior del monarca era lo que le permitía quitarle la vida a un hombre siempre que sea necesario para el bien de la república. Lardizábal también se mostró a favor de la utilización de la pena de muerte, con un criterio utilitarista, siempre que fuera con moderación, prudencia y solo para aquellos casos en que sea útil y absolutamente necesaria.78 También la consideró como un freno muy poderoso para cometer delitos, aún mayor que la esclavitud perpetua porque generaba en los hombres una impresión que no se olvida. Afirmó que, según su naturaleza, no era injusta, ni iba contra el derecho natural, ni contra el bien de la sociedad 79 Vemos pues que el iluminismo no fue un movimiento que se haya expresado, de forma unánime, a favor de la abolición de la pena de muerte. Por el contrario, sus máximos representantes pensaron que debía mantenerse solo en los casos de extrema utilidad para la sociedad. En este sentido, la modificación propuesta fue la reducción de su aplicación y la eliminación de los suplicios y las técnicas inhumanas llevados a cabo para su ejecución. 80 F

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El tormento Otro de los temas que fue objeto de severas críticas por parte de los ilustrados giró en torno a la utilización del tormento en el procedimiento judicial. Un diccionario del siglo XVIII definía al tormento como aquel “medio peligroso para llegar al conocimiento de la verdad”. 81 A través de la aplicación del tormento, se obtenía, contra o sin la voluntad del atormentado, la confesión del delito que se perseguía o de otros que haya cometido, o la delación de quienes delinquieron con él, o bien para purgar la infamia inherente al delito. La utilización de la tortura estaba relacionada con a) el carácter inquisitivo que tenía el procedimiento en el antiguo régimen, que permitía a los jueces tomar la iniciativa en la averiguación de la verdad en cuanto a la comisión del delito, y b) la valoración que se F

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77 “Pero supuesta la voluntad o elección de los hombres, la potestad y el derecho de gobernar y la facultad de escoger los medios conducentes para ello viene de Dios…tienen pues las supremas potestades una superioridad legítima sobre todos los ciudadanos que componen la república. Tienen pues las supremas Potestades una superioridad legítima sobre todos los ciudadanos que componen la república, dimanada ya de consentimiento de los hombres, ya de la disposición divina; pero que los hombres no pueden revocar. ¿Y cómo se podría salvar esta superioridad, si el inferior pudiese restringir y moderar las facultades del superior?”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), pp. 39-40. 78 “La pena de muerte es como un remedio de la sociedad enferma, y hay casos en que es necesario cortar un miembro para conservar el cuerpo”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 38. 79 “Ultimamente la pena capital mirada en sí misma, y según su naturaleza, ni es injusta, ni va contra el derecho natural, ni contra el bien de la sociedad como pretende Mr Brissot”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17),p. 40. 80 Foucault lo explica en los siguientes términos “Entre tantas modificaciones, señalaré una: la desaparición de los suplicios…A fines del siglo XVIII, y en los comienzos del XIX, a pesar de algunos grandes resplandores, la sombría fiesta punitiva está extinguiéndose…El ceremonial de la pena tiende a entrar en la sombra”. “Se acabaron aquellos suplicios en los que el condenado era arrastrado sobre un zarzo, en los que se le abría el vientre, arrancándole las entrañas apresuradamente, para que tuviera tiempo de ver, con sus propios ojos…La reducción de estas mil muerte a la estricta ejecución capital define toda una nueva moral propia del acto de castigar”. FOUCAULT, Vigilar y castigar…,(26), pp. 17 y 21. 81 FERRIERE, Dictionnaire de practique. Citado en FOUCAULT, Vigilar y castigar…,(26), p. 50.

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hacía de la prueba de confesión. En efecto, este medio de prueba era considerado como la probatio probatissima ya que lograda la confesión, se tenía por probado el delito y, en consecuencia, se entendía haber llegado a la verdad buscada. 82 En un alegato llevado a cabo contra un negro, acusado de homicidio en 1771, se consideró que estaba plenamente probado el delito “aunque no hubiera mas información que la declaración de dicho reo pues confesión de parte releva la prueba por lo que pido que con la maior brevedad posible se le de y aplique la pena condigna capital” 83 Además el tormento fue visto como una suerte de castigo por ocultar la presunta verdad que se vislumbraba con los indicios previos que existían contra el reo. Un autor del siglo XVIII, como Villanova y Mañes, destacó que le correspondía al tormento obtener la verdad y “castigar la culpa con este género de pena, en cuanto se purga o satisface la que arroja el indicio”. 84 El tormento se trataba de una práctica reglamentada que obedecía a criterios bien definidos: los momentos de su duración, los instrumentos utilizados, la longitud de las cuerdas y peso de cada pesa utilizada así las intervenciones del magistrado se hallaban perfectamente establecidos. Un práctico del siglo XVII nos muestra las técnicas del tormento “Que sean puestos y atados los pies y manos en el potro del tormento, y le sean dados en cada pierna dos garrotes, uno en el muslo, y otro en la caña de la pierna, de la rodilla a bajo, y otros dos garrotes en cada braco, el uno en el morzillo del braco, y el otro del codo abaxo, de manera que sean ocho los garrotes. Y más dixo, que mandava y mando, que le fuesen hechados por la boca, y narizes, quatro quartillos de agua, sobre un toca delgada, metida parte della en la boca, demanera que el agua pueda entrar dentro de la boca”. 85 En definitiva, bajo la aparente búsqueda de la verdad se reconoció en la tortura el mecanismo reglamentado de una prueba: un reto físico que decidía en cuanto a la verdad; si el torturado era culpable, los sufrimientos no eran injustos y si era inocente, era un signo de disculpa. Michel Foucault explica que para fines del siglo XVIII y comienzos del XIX el gran espectáculo de la pena física desapareció, se disimuló el cuerpo supliciado y se excluyó el castigo del aparato teatral del sufrimiento, entrando en una era de sobriedad punitiva. 86 En este marco de ideas, sumado a la reivindicación de los principios de legalidad y proporcionalidad y humanización de las penas, no es de extrañar que la crueldad de los métodos utilizados para llevar a cabo la tortura motivó la crítica de los iluministas quienes, prácticamente de forma unánime, se alzaron contra su utilización. Así por ejemplo para Brissot de Warville, la tortura “es una intervención de la tiranía”, para Sonnenfels “la idea de la tortura está unida esencialmente a la idea de la fuerza y de la violencia…demuestra únicamente que no ha podido resistir a los tirones, a las compresiones, a los martirios de todo tipo.¿la vehemencia del dolor hace F

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82 Ya lo decían las Partidas “Tormento es una manera de prueba que hallarolos que fueron amadores de la justicia, para escudriñar y saber la verdad por él de los malos hechos que se hacen encubiertamente y no pueden ser sabidos, ni probados por otra manera” (P VII.30.1). 83 AHPC.C.31,11, 1771. En otro proceso llevado a cabo en 1736, el fiscal destacaba el valor de la confesión del reo al entender que “si confesión de parte releva de prueba, no ya tengo mas que alegar sino su propia confesión y que a mayor abundamiento y para mayor justificación la ratifique”. Citados en AGÜERO, Castigar y perdonar…,(36), p. 361. 84 VILLANOVA Y MANES, S, Materia Criminal Forense o Tratado Universal teórico práctico de los delitos y delinquentes en género y especie para la segura y conforme expedición de las causas de esta naturaleza, 1807. Citado en AGÜERO, Castigar y perdonar….,(36), p. 368. 85 MONTERROSO Y ALVARADO, G, Práctica civil y criminal e Instrucciones de Scrivanos, 1563. En AGÜERO, Castigar y perdonar…,(36), p. 378. 86 FOUCAULT, Vigilar y castigar…,(26), p.23.

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hablar el lenguaje de la verdad? ” 87 , según Verri “ Con el nombre de tortura no entiendo una pena impuesta por sentencia a un reo, sino, más bien, la pretendida investigación de la verdad mediante tormentos…la tortura es por sí misma una cosa sumamente cruel, que es terrible la facilidad con que se puede hacer sufrir según el capricho de un solo juez” 88 Voltaire tampoco se mostró a favor de la tortura “La ley todavía no los ha condenado y ya se les inflige, en la incertidumbre de su crimen un suplicio mucho más espantoso que la muerte que se les dicta cuando la seguridad de que la merecen ¡Cómo! ¿Ignoro todavía si eres culpable, y debo torturarte para saberlo? ¿Y si eres inocente, no expiaré las mil muertes que te he hecho sufrir…?” 89 “La tortura no es más espantosa que útil…jamás sirve para descubrir la verdad, sino que sirve para ocasionar inútilmente la muerte más prolongada y dolorosa” 90 En sentido contrario, se encontraba a favor de su uso Ferdinando Facchinei, quien, en 1765, escribió un opúsculo con el nombre “Notas y observaciones sobre el libro titulado De los delitos y de las penas”, en el cual expuso “Me atrevo ahora a vanagloriarme de haber demostrado que el uso de la tortura no es injustamente cruel e inútil, y que las razones y los inconvenientes imaginados por nuestro autor para probar lo contrario no son decisivos”. 91 ¿Cuál fue la opinión de Beccaria? Desechó por completo la utilización de la tortura porque la consideró una crueldad consagrada y un abuso que no podía ser tolerado en el siglo XVIII. Era un método infalible para absolver a los malvados robustos y condenar a los inocentes débiles además de ocasionar una infamia a quien la padecía aún cuando se consideraba que era un método que borraba la infamia 92 Entendía que era un método que hacía desaparecer las diferencias entre los inocentes y culpables pues, ante el dolor, hubo inocentes que se confesaron culpables. 93 Comparó la tortura con los antiguos juicios de Dios y las ordalías en los cuales se usaban las pruebas del fuego y del agua hirviendo, métodos que de ninguna manera podían ser aceptados en el pensamiento racionalista del siglo XVIII. 94 Consideró que tampoco servía para descubrir a los cómplices del delito pues el hombre, sometido a tormento, acusará a otros con mayor facilidad. 95 F

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BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 295. VERRI, P, Observaciones sobre la tortura, Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 73. 89 El fragmento forma parte del comentario que Voltaire hizo a la obra “De los delitos y de las penas” en 1766. BECCARIA, De los delitos…,(13), pp. 249-250. 90 Fragmento del escrito titulado Premio de la justicia y de la humanidad, publicado en Ginebra en 1778. 91 BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 221. 92 “Es una crueldad consagrada por el uso en la mayor parte de las naciones la tortura del reo mientras se desarrolla el proceso. Este es un medio infalible para absolver a los a los malvados robustos y condenar a los inocentes débiles. He ahí los fatales inconvenientes de este supuesto criterio de verdad” “Otro ridículo motivo de la tortura es la purga de la infamia, o sea, un hombre considerado infame por las leyes debe confirmar su deposición con el dislocamiento de sus huesos…La misma tortura ocasiona una infamia real a quien la padece”. BECCARIA, De los delitos…,(13), pp. 80-82. 93 “Una extraña consecuencia que deriva necesariamente del empleo de la tortura es que el inocente se halla en peor condición que el reo; porque si se aplica a ambos el tormento, el primero tiene contra sí todas las combinaciones pues o confiesa el delito o es condenado, o es declarado inocente y ha sufrido una pena indebida…pero el reo tiene una circunstancia que le favorece, o sea cuando resistiendo a la tortura con firmeza, debe ser absuelto como inocente”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 85. 94 “Este infame crisol de la verdad es un monumento superviviente de la antigua y salvaje legislación, cuando eran llamados juicios de Dios las pruebas del fuego y del agua hirviendo y la azarosa suerte de las armas”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 82. 95 “Por último, se tortura a un acusado para descubrir los cómplices de su delito; pero si se ha demostrado que no es un medio oportuno para descubrir la verdad, ¿cómo podrá servir para desvelar los cómplices…El hombre que se acusa a si mismo acusará con mayor facilidad a los demás”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 86. 88

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Lardizábal también se expresó en contra de la utilización de la tortura a la cual calificó como una gravísima pena y no un medio probatorio. 96 En consecuencia, entendió que no podía imponerse el tormento si el delito estaba probado pues era cruel e innecesario lograr la confesión de lo ya sabido y tampoco si el delito no estaba probado pues nadie puede recibir una pena sin haber sido condenado, es decir cuando aún se dudaba si era culpable o no. 97 Además se aprovechó de una justificación utilitarista: si el fin de la tortura fue lograr la confesión pero, al mismo tiempo, se entendía que la confesión, hecha bajo tormento, solo era valorada en caso de que el reo ratificara sus dichos fuera del tormento debiendo ser absuelto en caso de no hacerlo, entonces, la tortura era un medio infalible para conocer la verdad y, en consecuencia, inútil. 98 Coincidió con Beccaria en que el tormento no servía para descubrir a los cómplices, ni purgaba la infamia, que era una prueba muy falible pues mentía quien podía sufrir el dolor y también el que no podía soportarlo. 99 F

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Opinones sobre otras penas Además de las opiniones sobre la pena de muerte y la tortura que, quizás, despertaron y aún lo hacen, el mayor interés, tanto Beccaria como Lardizábal expusieron algunas consideraciones en torno a otros tipos de penas. Una de ellas fue la pena de infamia. Esta pena tenía por objeto sacrificar la fama o el honor de la persona condenada reflejándose en la supresión de determinados derechos. Lardizábal la definió diciendo que era “una pérdida del buen nombre y reputación, que un hombre tiene entre los demás hombres con quien vive: una excomunión civil, que priva al que ha incurrido en ella de toda consideración, y rompe todos los vínculos civiles, que le unía a sus conciudadanos”. 100 Era una lesión en el patrimonio moral y jurídico del condenado que afectaba sus relaciones con el poder público y con la sociedad. En algunas ocasiones, la infamia acompañaba a penas más graves como era la pena de muerte; en otras ocasiones la infamia se exteriorizaba marcando alguna parte del cuerpo del condenado con fuego candente. La pena de infamia fue utilizada en el derecho romano para delitos como las injurias, los hurtos y la usura (C II.12.1-16). En el derecho visigodo y en el castellano apareció como pena accesoria para delitos como el homicidio, la violación, el falso testimonio (LI II.4.1; P VII.6.2; P VII.6.5). Lardizábal y Beccaria no se opusieron de un modo contundente a la aplicación de esta pena. El primero la consideró como “una pena terrible” pero que, aplicada con tino y discreción, podía evitar muchos males y, hasta, muy útil para F

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96 “Pero como estoy íntimamente persuadido de que el tormento es una verdadera y gravísima pena” LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 57. 97 “Si el tormento se mira como una pena, no hay caso alguno en que pueda imponerse. No cuando el delito está plenamente probado, pues sería una tiranía cruel atormentar a un hombre solo por saber de su boca lo que está legítimamente averiguado…Tampoco puede imponerse el tormento, si se reputa pena, cuando el delito no está probado, porque las leyes y la misma razón prohíbe que se puede imponer pena a un hombre mientras se duda si es reo o inocente”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), pp. 58-59. 98 LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 60. 99 “Es una prueba muy falible, porque como dice Quintiliano, mentirá en el tormento el que puede sufrir el dolo, y mentirá también el que no lo puede sufrir…el tormento no es oportuno para descubrir el delito propio y menos el ajeno porque…mejor obligará mentir contra otro…Además de que la tortura misma acarrea una infamia verdadera al que la padece, y así viene a ser el tormento un crisol en que se purga la infamia con la infamia misma…además de que la tortura no está tan autorizada por nuestras leyes como vulgarmente se cree”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), pp. 59-63. 100 LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 52.

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delitos que se fundan en el orgullo y fanatismo 101 y Beccaria entendía que era una pena que debía utilizarse para los casos de injuria y su aplicación debía ser moderada y no a un número muy amplio de personas. 102 Otra de las penas que mereció el comentario de nuestros autores fue la pecuniaria. La utilización de la pena pecuniaria se encuentra en las legislaciones desde los tiempos del derecho romano. Incluso, para la época de la recepción de código de Justiniano en el siglo XII, el conflicto originado por la comisión de un delito se resolvía mediante el pago de una composición. El pensamiento iluminista se mostró crítico con este tipo de pena pues imponía una desigualdad entre quienes tenían recursos económicos para pagarla y quienes no. Tanto Beccaria como Lardizábal acordaron en que la pena pecuniaria ha sido utilizada para la mayoría de los delitos. Sin embargo, ninguno vio con buenos ojos tal aplicación pues podía transformar al juez en enemigo del reo, podía convertir al estado en juez y parte ya que la ejecución de la pena era un juicio entre el estado y el reo. 103 En cuanto a la pena privativa de libertad, la misma consistía en la reclusión del delincuente en un establecimiento cerrado de carácter público o privado. Encontramos disposiciones al respecto de la época de Constantino en las cuales se indicaron cómo debían permanecer los presos en ellas. (C. IX.4.1) También existieron en la Edad Media las cárceles privadas ante la ineficacia que tenía el monarca de tener las suyas. La privación de libertad del reo no fue entendida, hasta el siglo XVIII, como una pena sino como una medida con finalidad preventiva que se adoptaba hasta que los reos fuesen juzgados. Disponían Las Partidas que “la cárcel no es dada para escarmentar los yerros: mas para guardar los presos tan solamente en ellas, fasta que sean judgados” (P. VII.31.4). Para el siglo XVIII comenzó a producirse un viraje decisivo a favor de la utilización de la prisión como pena para la mayoría de los delitos ante tendencia de que la pena de muerte deba ser sustituída. Sin embargo no va a ser hasta el siglo XIX cuando la prisión se consolidó como la pena por excelencia utilizada para la represión de los delitos. En el caso de nuestros autores, ambos la consideraron como una pena grave teniendo en cuenta el estado en que se encontraban las cárceles y los abusos y malos tratos que debían padecer quienes se encontraban en ellas. 104 Finalmente nuestros autores se expresaron sobre la pena de confiscación. La pena de confiscación era la pena patrimonial más grave. En el derecho romano y en el visigodo era una pena que se aplicaba, en general, para delitos políticos como la traición (Nov. XVII.12, F

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LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), pp. 52-53. “Las injurias personales…deben ser castigadas con la infamia…Las penas infamatorios no deben ser demasiados frecuentes ni aplicarse sobre un gran número de personas”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 95. “Por tanto la pena de infamia no debe imponerse con demasiada frecuencia, porque los efectos reales de las cosas que consisten en opinión, siendo demasiado continuos, debilitan sobre muchas personas a un tiempo, porque la infamia de muchos se resuelve en no ser infame ninguno”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre,…,(17), p. 53. 103 “Un legislador prudente…no castigará todos los delitos con penas pecuniarias, ni las excluirá enteramente de su legislación…es fácil conocer que las penas pecuniarias pueden servir, muchas veces, para castigar oportunamente y contener cierto género de excesos”.LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 54. “El juez se convierte en enemigo del reo…no busca la verdad del hecho sino que busca en el prisionero el delito…” BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 87. 104 “…por la privación de la libertad y por las incomodidades y molestias que indispensablemente se padecen en ella, puede contarse entre las penas corporales aflictivas; y si se atiende a las vejaciones y malos tratamientos…deberá reputarse por una de las penas más graves”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p.49. “…porque la prisión es más un suplicio que una custodia del reo y porque la fuerza interior, tutora de las leyes, está separada de la exterior”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 112. 102

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Nov CXXVIII.13 y LI XII.1.2). Fue recogida en la época de la recepción y utilizada con asiduidad por los monarcas castellanos para delitos como la traición (P VII.2.2), el delito de falsedad (P VII.7.6), el adulterio (P VII.17.15) y homicidio (P. VII.8.15) . La pena de confiscación de bienes estuvo reprobada por Lardizábal y Beccaria por entender que la utilidades que podían obtenerse de ella eran menores que los perjuicios que ocasionaba y por considerarla una pena incompatible con el suave gobierno que debía ejercer la monarquía. 105 F

Algunas cuestiones procesales Hacia el siglo XVI, el procedimiento penal previsto en las Siete Partidas había sido desplazado por uno de naturaleza mixta que combinaba las características de acusatorio e inquisitivo y que brindaba al juez una base de acción mucho más amplia que la que tenía. En la práctica judicial, especialmente de los altos tribunales, este esquema significó que las formalidades quedaran relajadas y simplificadas. Las ordenanzas de 1530 para corregidores y alcaldes mayores indianos dieron cuenta de este criterio al disponer que “en los pleitos de entre indios o con ellos no se de lugar a que se hagan procesos ordinarios ni haya largas, sino que sumariamente sean determinados…y en los pleitos que hubiere entre personas particulares de los indios, se proceda en ellos de palabra sin haber escrito proceso”. Las Leyes Nuevas de 1542 disponían que “no den lugar a que en los pleitos entre indios o con ellos se hagan procesos ordinarios ni aya largas, como suela acontecer…sino que sumariamente sean determinados”. 106 Por otra parte, este nuevo procedimiento daba amplio margen de acción al juez quien debía llegar a la verdad material, al conocimiento de lo realmente ocurrido para lo cual tenía la potestad de asumir la iniciativa de la investigación, independientemente de la denuncia de la parte ofendida, de aprehender al acusado y de utilizar los medios de pruebas necesarios para conocer la verdad y dictar sentencia. Entre las nuevas funciones que debían asumir los jueces, se destacó el cambio en el criterio para valorar las pruebas. Sabemos que en el ius commune se preveía el sistema de pruebas tasadas las cuales debían ser leales y verdaderas y no generar ninguna sospecha sobre la verdad, sistema que provocaba la exclusión de los indicios como prueba.(P VII.1.26). Por contrapartida, la confesión representaba el extremo opuesto a la insuficiencia de indicios haciendo plena prueba para la condena. Agüero explica que la doctrina y la práctica judicial comenzaron a elaborar un nuevo criterio que fue debilitando el estricto sometimiento del juez a los elementos probatorios permitiendo que, aún ante la insuficiencia probatoria, se pudiese condenar por delitos graves y leves. Lo advertía Castillo de Bovadilla al afirmar que “suelen muchos ampliar y limitar las leyes y la fuerza de las provancas, a su albedrío, y aún juzgar según sus conciencias”. 107 Otro de los elementos que integraban el esquema procesal del antiguo régimen fue la evaluación de la condición social del reo a la hora de sentenciar y evaluar la pena. Los jueces, según las Partidas, debían considerar si el que iba a ser castigado era “siervo o libre, o Fidalgo, o ome de la villa, o de aldea o si es moco, o mancebo, o viejo: ca mas crudamente deven escarmentar F

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105 “Las utilidades que pueden seguirse de las confiscaciones, no son ciertamente comparables con los males que deben causar por su naturaleza misma, particularmente si son muy frecuentes…Estas razones me inclinan a creer, que acaso sería útil abolir enteramente la pena”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), p. 56. “Si algunos autores han sostenido que las confiscaciones sirven de freno a las venganzas y al excesivo poder de los particulares, no han reflexionado en que no basta con que las penas produzcan un bien, para que sean justas, porque para serlo deben ser necesarias”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 97. 106 Citados en AGÜERO, Castigar y perdonar…, (36), p. 288. 107 Ibídem, p. 286.

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al siervo que al libre: e al ome vil que al Fidalgo e la mancebo que al viejo”. (P VII.31.8). En consecuencia operaban una infinidad de distinciones que no pendían de la ley, sino de las creencias que estructuraban el orden social. La jerarquía social era un dato que debía ser valorado en las decisiones de justicia y a las cuales el derecho no podía desconocerlas. Finalmente debe agregarse otra característica como fue la utilización del arbitrio judicial. Este fue un instrumento legal que permitía cierta discrecionalidad a la hora de juzgar conductas y de punir comportamientos considerados delictivos independientemente de su inclusión o no en una ley. La ilustración se alzó en contra de estos principios procesales proponiendo otros que debían estructurar un nuevo procedimiento basado en premisas como: la publicidad de todo el procedimiento, la aplicación del principio de igualdad entre los hombres y en el de inocencia del imputado. Específicamente, Beccaria propuso un proceso público 108 que estuviera basado en una serie de garantías mínimas como la presunción de inocencia, 109 la posibilidad de recusar a los jueces, 110 la vigencia del principio de igualdad en la aplicación de las penas 111 y la limitación temporal para perseguir el castigo del delito y para la sustanciación del procedimiento. 112 Además, propuso cambios en la apreciación de las pruebas. En este sentido, reivindicó la utilización de los indicios para efectuar la condena, 113 propuso que los testimonios tengan la misma validez independientemente de la condición del testigo, 114 apoyó la suspensión de la utilización de medios probatorios que se encontraban vinculados a la religión y la moral como fue el caso del juramento 115 . No vamos a encontrar en la obra de Lardizábal expresiones en cuanto a las características del procedimiento y a los cambios que debían producirse. Solamente debe F

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“¿Pueden haber delitos, o sea públicas ofensas, sin que al mismo tiempo no exija el interés común la publicidad del ejemplo, o sea, la del juicio?...Es opinión del señor de Montesquieu que las acusaciones públicas son más conformes a las repúblicas…Públicos sean los juicios y públicas las pruebas del delito”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 79. 109 “Un hombre no puede llamarse reo antes de la sentencia de un juez, ni la sociedad puede retirarle la protección pública sino cuando se haya resuelto que él ha violado los pactos con los cuales fue acordada. ¿Cuál es entonces el derecho, sino el de la fuerza, que da la potestad a un juez para dar una pena a un ciudadano, mientras se duda si es reo o inocente?”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p.90. 110 “También es conforme a la justicia que el reo pueda recusar hasta un cierto número los jueces que le sean sospechosos”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 77. 111 “Me limitaré a las penas de este rango, afirmando que deben ser las mismas para el primero que para el último de los ciudadanos. Para que sea legítima cualquier distinción, tanto en los honores como en las riquezas, hay que suponer una anterior igualdad basada en las leyes, que consideran a todos los súbditos igualmente dependientes de ellas”. BECCARIA, De los delitos…(13), p. 92. 112 “Ahora bien, las leyes deben fijar un cierto espacio de tiempo, tanto para la defensa del reo como para las pruebas de los delitos, y el juez se convertirá en legislador si decidiera acerca del tiempo suficiente para demostrar un delito…deberá pues disminuir el tiempo de la instrucción del proceso y crecer el de la prescripción”. BECCARIA, De los delitos,…(13), pp. 114-115. 113 “Existe, dijo expresamente, un teorema general, utilísimo para calcular la certeza de un hecho, por ejemplo la fuerza de los indicios de un delito”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 76. 114 “Es un punto esencial en toda buena legislación determinar exactamente la credibilidad de los testigos y las pruebas del delito. Todo hombre razonable, es decir, cualquier hombre que posea una cierta conexión en sus propias ideas y cuyas sensaciones sean conformes a las de los restantes hombres, puede ser testigo”. BECCARIA, De los delitos…,(13), pp. 73-74. 115 “¿Por qué situar al hombre en la terrible alternativa de faltar a Dios o de contribuir a la propia ruina? El juramento pasa a convertirse poco a poco en una simple formalidad, destruyendo de esta manera la fuerza de los sentimientos religiosos. La experiencia ha demostrado cuan inútiles son los juramentos”. BECCARIA, De los delitos…,(13), p. 89.

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resaltarse que, al igual que Beccaria, no admitió la posibilidad de aplicar penas distintas en función de la condición social del reo. 116 F

5. Conclusión Las opiniones que Cesare de Beccaria y Manuel de Lardizábal y Uribe volcaron en sus obras en relación a los criterios que debían organizar el derecho penal de su época fueron el reflejo de un movimiento que pretendió realizar un cambio en el paradigma jurídico creado por el ius commune. El análisis comparativo de las propuestas de ambos autores permite comprobar que coincidían en que el derecho penal debía estar fundamentado en principios como la proporcionalidad del delito con la pena, un nuevo significado de la noción de delito. Debían, también, eliminarse la aplicación de penas sobre el cuerpo del delincuente como los suplicios y los tormentos y limitar la aplicación de la pena de muerte para casos verdaderamente excepcionales. También reclamaron la limitación del poder del monarca, Beccaria en mayor medida que Lardizábal, y la eliminación de la fundamentación divina del poder que tenía el soberano. Finalmente, las penas fueron objeto de revisión y crítica así como los principios que regían en el procedimiento penal. En otras cuestiones Lardizábal se mostró a favor del mantenimiento de los intereses monárquicos y de la religión, en especial en la justificación del ejercicio del ius puniendi y en la tipificación de aquellas conductas que debían considerarse delitos. Vemos pues que el aporte de estos autores en el desenvolvimiento que sufrió el derecho penal durante el siglo XVIII y el siguiente fue significativo. La eliminación de la pena de muerte, de la tortura, la redacción de los códigos penales y procesales penales europeos y americanos tuvieron como fuentes de inspiración las ideas iluministas, representadas en gran parte por estos autores. Bibliografia y fuentes consultadas. 1. AGÜERO, A, Castigar y perdonar cuando conviene a la República. La justicia penal de Córdoba del Tucumán siglo XVII y XVIII, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008. 2. ANDERSON, P, El estado absolutista, Madrid, Siglo Veintiuno, 1998. 3. ANITUA, G, Historia de los pensamientos criminológicos, Buenos Aires, Ediciones Del Puerto, 2005. 4. ANTON ONECA, J, “Los fines de la pena según los penalistas ilustrados”, Revista de Estudios Penitenciarios, 166, 1964, Madrid. 5. BECCARIA, C, De los delitos y de las penas, Barcelona, Bruguera, 1983. 6. BLASCO Y FERNANDEZ MOREDA, F, “Tomás Moro, criminalista”, La Ley, 29, Buenos Aires. 7. CASABO RUIZ, J, “Los orígenes de la codificación penal en España: el plan de Código Criminal de 1787”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, 22, Madrid, 1969. 8. CASSIRER, E, Filosofía de la Ilustración, Mexico, Fondo de Cultura Económica, 1943. 9. CLAVERO, B, “La idea de código en la ilustración jurídica”, Historia Instituciones, Documentos, 6, Sevilla, 1979. 116

“…no pretendo inferir que la diversidad de las personas haya de hacer varias la naturaleza del delito y, por consiguiente, de la pena; defecto gravísimo…Esta tan injusta como odiosa distinción, es la que no debe admitirse en ninguna buena legislación”. LARDIZABAL Y URIBE, Discurso sobre…,(17), pp. 34-35.

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10. LARDIZABAL Y URIBE, M, Discurso sobre las penas contrahido a las leyes criminales de España para facilitar su reforma, Madrid, Joaquín Ibarra, 1782. 11. LOS CODIGOS ESPAÑOLES, Madrid, Imprenta de la Publicidad, 1847. 12. RIVACOBA Y RIVACOBA, M, La reforma penal de la ilustración, Valparaíso, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, 1988. 13. DOMINGO, R, Juristas Universales, Madrid, Marcial Pons, 2004. 14. FOUCAULT, M, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2009. 15. FRONTINI, N, “Releyendo a Beccaria”, Cuadernos de Doctrina y jurisprudencia penal, 11, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001. 16. GENTEA, A, “Hacia la humanización de la justicia penal en la Francia Ilustrada: la aportación de Voltaire”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Epoca), 123, Madrid, 2004. 17. GONZALEZ DE MARTINEZ, A, Control social en Córdoba. La papeleta de conchabo 1771-1892. Documentos para su estudio, Córdoba, Centro de Estudios Históricos. Serie Documental, 1994. 18. LEVAGGI, A, Manual de Historia del Derecho Argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004. 19. LEVAGGI, A, “La clemencia, contrapeso del terror, en el derecho penal Castellaindiano”, Revista de derecho penal y procesal penal, 5, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010. 20. MORESO, J, La Teoría del derecho de Bentham, Barcelona, PPU, 1992. 21. PIETRO SANCHIS, L, La filosofía penal de la ilustración, Lima, Palestra, 2007. 22. PORRAS NADALES, A, “Contractualismo y neocontractualismo”, Revista de Estudios Políticos (Nuevas Epoca), 41, Madrid, 1984. 23. RAMOS VAZQUEZ, I, “El derecho penal de la ilustración”, Estudios de Historias de las Ciencias Criminales en España, Madrid, Dykinson, 2007. 24. RODRIGUEZ SANCHEZ, A, “La soga y el fuego. La pena de muerte en la España de los siglos XVI y XVII”, Cuadernos de Historia Moderna, 15, Madrid, 1994 25. SANCHEZ DE LA TORRE, A.(coord.), Fundamentos del conocimiento jurídico. ¿Por qué se es responsable jurídicamente?, Madrid, Dykinson, 2006. 26. SCHAFFSTEIN, F, La ciencia europea del derecho penal en la época del humanismo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1957. 27. SAINZ GUERRA, J, Evolución del derecho penal en España, Jaén, Universidad de Jaén, 2004. 28. TERAN LOMAS, R, “Beccaria y los conceptos fundamentales del derecho penal”, La Ley, 32, Buenos Aires, 1943. 29. TOMAS Y VALIENTE, F, CLAVERO B, HESPANA, A, BERMEJO, J, GACTO, E, ALVAREZ ALONSO, C, Sexo barroco y otras transgresiones premodernas, Madrid, Alianza Editorial, 1990. 30. VASALLO, J, Mujeres Delincuentes. Una mirada de género en la Córdoba del siglo XVIII, Córdoba -Argentina, Universidad Nacional de Córdoba, 2005. 31. VERRI, P, Observaciones sobre la tortura, Buenos Aires, Depalma, 1977. 32. ZAFFARONI, E, Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo, Buenos Aires. Hammurabi, 2007. 33. ZULETA PUCEIRO, E, “La noción de ley en el Iluminismo”, Anuario de filosofía jurídica y social, 6, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1986.

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CRÓNICAS № 7 – 2010 ISSN 1851-3522 Buenos Aires, Argentina www.salvador.edu.ar/juri/publicaciones.htm

XII CONGRESO INTERNACIONAL, XV CONGRESO IBEROMAERICANO, ENCUENTRO NACIONAL EXTRAOR-DINARIO DE PROFESORES DE DERECHO ROMANO EN HOMENAJE AL BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO Los días 26, 27 y 28 de mayo de 2010 se celebró en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador junto a las Asociaciones Iberamericana de Derecho Romano y de Derecho Romano de la República Argentinael XII Congreso Internacional, XV Congreso Iberomaericano, Encuentro Nacional Extraordinario de Profesores de Derecho Romano en Homenaje al Bicentenario de la Revolución de Mayo. Participaron más de 70 ponentes del viejo y del nuevo continente. Se traton temas de Derecho Público y Primado Romano. ENCUENTRO ARGENTINO BRASILEÑO DE HISTORIADORES DEL DERECHO Los días 2, 3 y 4 de junio de 2010 se celebró, entre nuestra Universidad y las Universidades Pontificia Católica Argentina y la del Museo Social Argentino, el Encueentro Argentino Brasileño de Historiadores del Derecho, particparon del mismo prestigiosos investigadores argentinos y brasileños.

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XIII JORNADAS NACIONALES DE HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO Los días 25, 26 y 27 de agosto de 2010 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires se celebró las XXIII Jornadas Nacionales de Historia del Derecho Argentino, organizadas por el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho. Participaron numerosos ponentes, los temas tratados fueron desde la enseñanza del derecho, la historia del derecho público y privado, abancando los períodos indianos y patrio. XVII CONGRESO DEL INSTITUTO INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO Del 27 de setiembre al 1 de octubre de 2010, en la Ciudad de Puebla – México, se celebró el XVII Congreso del Instituto Internacional de Derecho Indiano. Particaron más de 80 ponentes originarios del viejo y del nuevo continente. El próximo de celebrará en la Ciudad de Córdoba – República Argentina.

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NORMAS DE PUBLICACIÓN 1. La indicación de las fuentes, autores o lugares se hará en nota de pie de página. La transcripción de fuentes breves podrá realizarse en el texto. Si fueren extensas, sólo con causa justificada. 2. Los autores podrán presentar su propia tabla de abreviaturas, en letra cursiva y mayúscula. 3. Los trabajos de investigación se citarán de esta forma: apellido del autor en versalita y el nombre en redonda, el título de la obra en cursiva, el número de la edición (si fuera segunda o posterior) en arábigo, lugar, editorial, fecha, página. Ej.: LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel S.A., 1994, p.65. o pp. 68-70. 4. En caso de citarse una publicación periódica o colectiva: apellido del autor en versalita y su nombre en redonda, entre comillas el título del trabajo, el nombre de la publicación en cursiva, número, año, lugar, página. Si fuere reimpresión o traducción, se indicará inmediatamente después del título, mencionándose el nombre del traductor. Ej.: VILA VILAR., Enriqueta, “Los Corzos: un clan en la colonización de América”, Anuario de Estudios Americanos, 40, Sevilla, 1985, p.40. 5. Abreviatura: página (p.), páginas (pp.), página siguiente (s.), páginas siguientes (ss.), reimpresión (reimp.), traducción (trad.). 6. Cuando se vuelva a citar una obra, se lo hará de la siguiente manera: apellido del autor, las primeras palabras del título del trabajo seguido de puntos suspensivos, entre paréntesis número de la nota en que se ha citado por primera vez, página. Ej.: ANDRADE, Teoría General..., (23), p.208. 7. En las reseñas bibliográficas, las citas se harán en el texto, de la misma forma que se ha indicado. 8. Para destacar los textos se podrá utilizar la negrita. Las transcripciones se harán en letra cursiva . 9. Los artículos se presentarán en archivo word, formato de página A4. Se acompañará un resumen en castellano e inglés, y un currículum vitae abreviado del autor. Podrán ser enviados por email. Contacto: seu.juri@usal.edu.ar HU

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Iushistoria - N° 7 2010