Revista orjus 2015 by UNFV

INDICE

Presentación . ................3 Los Principios Procesales en la Justicia de Paz en el Perú . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Prof. Alejandro Legua Quispe-Inga

Gestión Pública y Globalización bajo los Principios del Derecho Administrativo

. . . . . . . . . . . . . . . . .14

Dr. Gastón Jorge Quevedo Pereyra

La Responsabilidad Ética y Moral de los Funcionarios y Servidores Públicos

. . . . . . . . . . . . . . . . 20

Dr. Carlos Navas Rondón

Derecho Penal Internacional Vs. Derecho Internacional Penal

. . . . . . . . . . . . . . . . 28

Dr. Juan Abraham Ramos Suyo.

Los Principios Rectores de la Prisión Preventiva

. . . . . . . . . . . . . . . . 34

Dr. Elder J. Miranda Aburto

¿Cómo entender El Non Bis In Idem?

. . . . . . . . . . . . . . . . 42

Mg. Efraín Pozo Sosa

El Estado, Las Fuerzas Armadas y El Ejército Peruano en . . . . . . . . . . . . . . . . 48 la Defensa y la Seguridad Nacional Abog. Andrè Javier Fournier Romero

Marejada De Crimen Organizado Extremece Lima y Regiones del Pais Eloy F. Momethiano Zumaeta

. . . . . . . . . . . . . . . . 56

“Participación Electoral del Perú en las Elecciones Presiden. . . . . . . . . . . . . . . . . 58 ciales durante el Periodo 2001-2011” Alumnos: Natalí del Pilar Guerrero Ocas y Douglas Gianpierr Abanto Delgado

Breves Apuntes Sobre La Responsabilidad Civil Médica

. . . . . . . . . . . . . . . . .64

Alumno: Alexander Alcides Tipe de la Cruz

¿Protección Estatal Bajo el Régimen de Consumidor Razonable o de Agente Extremamente Vulnerable Frente a la Posición de Dominio de la Empresa? Alumnos: Caballero Huiman Estefany Alexandra y Valcárcel Velásquez Luis Enrique

. . . . . . . . . . . . . . . . 70

Determinación Judicial de la Pena y Reglas De Concurrencia . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Alumno: Hebert G. Ricra Mayo

“Imputación de la víctima como institución para delimitar responsabilidad penal al agente del delito”

. . . . . . . . . . . . . . . . 80

Alumno: John Antonny Torres Huamán

Los Animales y el Derecho Penal Peruano: A propósito del Artículo 450-A

. . . . . . . . . . . . . . . . 88

Alumno: Julio Hurtado German

Terceria De Propiedad No Inscrita Vs Embargo Inscrito.

. . . . . . . . . . . . . . . . 94

Alumnos: Rosario del Pilar Velásquez Quiroz y Rosa Mirelly Huacacolqui Pimentel

Neurociencia y Derecho Penal “Un Aporte a La Legislación” . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Alumna: Stacy Hillary Maldonado Velasco

Entrevista: Al Dr. Carlos Navas Rondón por la presentación del libro . . . . . . . . . . . . . . . . 104 “El Arbitraje en las Contrataciones del Estado”

PRESENTACIÓN DE LA REVISTA Iniciar una nueva gestión con el respaldo de los do-

Felizmente estamos iniciando con pie derecho el cum centes y estudiantes que participaron por primera plimiento de esta misión, teniendo en cuenta el ofrevez en un proceso electoral universal, directo, secre- cimiento efectuado para que se financie un Observato y obligatorio dentro de la adecuación de la nue- torio de seguimiento a nuestros estudiantes egresava Ley Universitaria, es un compromiso y a la vez dos y conozcamos oficialmente todas las funciones, un reto que se debe asumir, con el apoyo de todos estudios y actividades que realizan o han realizado. los que buscamos el crecimiento y mejora de nuestra Facultad; y que mejor manera de empezar, con Con la promulgación de la ley Universitaria Nº 30220, la publicación de una Revista que refleja los aportes se establece que la investigación constituye una funacadémicos e intelectuales de nuestros profesores y ción esencial y obligatoria de la Universidad, que la alumnos que en corto tiempo han presentado sus ar- fomenta y realiza, respondiendo a través de la protículos, por la exigencia de las normas presupuestales. ducción del conocimiento y desarrollo de tecnologías a las necesidades de la sociedad, con especial Una de las tareas propuestas para el desarrollo y pro- énfasis en la realidad nacional. Los docentes, estugreso de nuestra Facultad, es la comunicación y publi- diantes y graduados deben participar en la actividad cación de todas las actividades que se realicen; dado investigadora en su propia institución o en redes de a que hemos tenido reclamos de alumnos, adminis- investigación nacional o internacional, creadas por trativos y docentes que no han tenido oportunidad las instituciones universitarias públicas o privadas. de conocer los diversos eventos que en forma aislada y exclusiva se han venido realizando; por lo que propiciaremos toda forma de difusión, incluyendo los medios informáticos, para estar interconectados a través de un portal académico institucional y se permita informarnos permanentemente y compartir sin distinciones lo que sucede a todos los integrantes de la Facultad de Derecho y Ciencia Política, a la Comunidad Universitaria y a la Sociedad en general. Otra de las acciones urgentes y necesarias para iniciar el proceso de autoevaluación y acreditación, es la convocatoria para la participación en forma organizada a los egresados de nuestra Facultad, incluso deben tener representación en el Consejo de Facultad, conforme a la ley universitaria.

Esta declaración obliga a que nuestra Facultad continúe con el esfuerzo de comprometer a todos sus miembros en el desarrollo de esta función obligatoria que debe tener el apoyo y el estímulo de las Autoridades; considerando que somos una de las primeras Universidades que tiene dentro de su estructura orgánica un Vicerrectorado de Investigación, como el organismo de más alto nivel en el ámbito de la investigación; encargado de orientar, coordinar y organizar los proyectos y actividades que se desarrollan en nuestra Unidad de Investigación, como ha sido la publicación de un Manual de Investigación Jurídica y Política que contiene lineamientos y textos de destacados metodólogos e investigadores. Estamos próximos a renovar nuestro plan curricu-

lar de estudios con las exigencias para el diseño curricular por competencias con fines de acreditación conforme a las propuestas de la Comisión de estudios que preside el Profesor Munive Taquia y otros antecedentes que datan de muchos años y permitan que nuestra Facultad consiga la tan ansiada malla curricular, de acorde con los tiempos modernos y los perfiles que deben tener nuestros estudiantes; así como para impulsar el estudio de la carrera de Derecho en el Escuela Universitaria de Educación a Distancia, tarea encomendada al Profesor Meléndez.

lación que deberá efectuar el Consejo de Facultad; con una programación anticipada; asimismo se propiciara la celebración y ejecución de Convenios con diversa Instituciones; el auspicio y desarrollo de actividades académicas y de investigación dentro y fuera de nuestra Casa de Estudio como Diplomados, cursos de especialización, Conferencias y otros eventos, para que el nombre de Federico Villarreal nos siga prestigiando. También debemos destacar la decidida participación de los estudiantes del Tercio que integran el Consejo de Facultad, encabezados por Hebert Ricra Mayo y Stacy Maldonado Velazco, quienes han propiciado que esta Revista pueda hacerse realidad con la colaboración de docentes y alumnos que han presentado espontáneamente sus artículos; además de intervenir y comprometerse en la solución de numerosos y delicados problemas que tiene la Facultad de Derecho y Ciencia Política en esta nueva etapa de consolidación y despegue. Pero en forma especial nuestro agradecimiento a la diagramadora ElKy Milg Cárdenas.

Con motivo del 50º Aniversario de nuestra Universidad, la Facultad de Derecho y Ciencia Política hemos inaugurado e implementado un Consultorio Jurídico Gratuito que lleva el nombre de nuestro Primer Decano Jorge Eugenio Castañeda; estará a cargo de los Profesores Gonzales Loli, Cornejo Yancee y Miranda Aburto, para la atención de asuntos civiles, laborales, administrativos, penales y otras materias; con el apoyo de alumnos que efectuaran sus prácticas pre profesionales y contribuirán al logro de otros de los fines que nos exige la acre- Nuestros mayores esfuerzos deben estar destinaditación, como es la proyección a la Comunidad. dos a conmemorar nuestras Bodas de oro de nuestra Facultad, que se realizara el día Martes 12 de También debemos reconocer los esfuerzos que vienen abril del 2016, fecha de su creación, para lo cual ya realizando las máximas Autoridades de nuestra Uni- se ha designado una Comisión del Cincuenta Aniversidad para el Bienestar de nuestros alumnos con versario presidida por nuestro histórico y legenla implementación del Comedor estudiantil, el seguro dario Decano Víctor Taquia Vila, en la que reaintegral de salud, nuevas unidades de transporte, bolsa lizaremos una serie de importantes actividades de trabajo, mejoras en la infraestructura y otras accio- académicas, sociales, artísticas, deportivas y de toda nes como la promesa del WI FI compartido y la tras- índole para celebrar tan magno acontecimiento. formación de nuestras aulas en virtuales y tecnológicas, que son necesarias para cumplir con los objetivos Nuestra participación en el XVI Congreso Latinoapropuestos en la Ley Universitaria y nuestro Estatuto. mericano de la Asociación de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de América Latina (AFEIDAL) Otra tarea pendiente es el ordenamiento académico realizado en la ciudad de Zacatecas (Méjico) del 24 de nuestra Facultad para que los grupos estudianti- al 26 de Setiembre del presente año, ha sido exitosa; les puedan realizar todo tipo de eventos, conferencias, la delegación presidida por Walter Robles e integrada congresos y actividades, previo reconocimiento y regu- por los profesores Rivera Ore, Mauro Leandro, Ramos

Suyo y Teresa Huarca presentaron importantes ponencias relacionados al tema general que fue el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Para concluir esta presentación solo nos queda recordar los objetivos de nuestro Plan estratégico dirigido a sensibilizar y comprometer la voluntad de todos los miembros de nuestra Facultad con la finalidad de promover e impulsar la excelencia académica, contribuyendo con la nueva imagen institucional que debemos presentar ante la Sociedad en un mercado de competencia universitaria, cada vez más exigente y de preparación para el futuro, así como agradecer reconocer los esfuerzos de los estudiantes, profesores, egresados y personal administrativo que contribuye a lograr estos fines.

Lima, 30 de Octubre del 2015

Dr. Carlos Navas Rondón. DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA DE LA UNFV.

Los Principios Procesales en la Justicia de Paz en el Perú. Diferencias con la Justicia Ordinaria Autor: Alejandro Legua Quispe-Inga

En un país tan diverso como el nuestro es imposible

ta innumerables aspectos que atender; y debemos protener reglas jurídicas que se orienten en un único sen- curar atender todos de manera eficiente y adecuada. tido; la dirección única en nuestra realidad es impoPrincipios Procesales sible. Atendiendo a nuestra diversidad deben existir instituciones que consideren lo diverso con entereza y contundencia, pero también con habilidad y sabidu- Ramiro Podetti considera que los principios procesaría; lo tradicional, lo formal, lo citadino, no es la úni- les son “las directivas o líneas matrices, dentro de las ca receta aplicable y no siempre es la mejor, pero está cuales han de desarrollarse las instituciones del propresente, así como también está latente lo especial. ceso … Los principios procesales vinculan cada institución procesal, a la realidad social en la cual actúan Por ende, deben existir instituciones jurídicas que se o deben actuar, ampliando o restringiendo la esfera o encarguen de regular los aspectos trascendentales de el criterio de su aplicación … Se trata, pues, de ordelo diverso; una de aquellas instituciones es la Justicia nar los principios fundamentales del derecho procede Paz, la cual está presente generalmente en lo rural, sal civil y que, más tarde, frente a los temas particualejado de lo citadino; y es justamente la Justicia de lares, han de aparecer en sus aplicaciones concretas”. Paz la que necesita reglas que rompan con la normatividad tradicional, occidentalizada, estableciendo as- Mario Alzamora Valdez por su parte señala que los pectos propios referidos a la costumbre de los pueblos, principios procesales son “categorías de mayor ampliasí como especiales necesidades de los pobladores. tud, que pertenecen a la esfera lógica-jurídica y su finalidad es señalar el marco dentro del cual debe desenEn el artículo se analiza la definición, importan- volverse la actividad procesal”; por su parte Ana Clara cia y trascendencia de los principios procesales Pauletti los considera como “imperativos que guían el y la justicia de paz; luego se analizan los princi- procedimiento, directivas u orientaciones generales en pios procesales establecidos en la Ley de Justicia que se funda cada ordenamiento jurídico procesal, o de Paz; después se establecen las diferencias en- en otros términos, las razones o ideas que lo explican”. tre la justicia de paz y la justicia ordinaria; por último se establecen las conclusiones respectivas. Estos Principios trascendentales por diversas razones: Considero que el artículo desarrolla un tema importan- a.- Orientan la actividad procesal, estableciendo un te, pues atendiendo a nuestra diversidad la necesidad modo de proceder; representan la mejor opción de de justicia en nuestro país no es única, sino que presen- aplicación normativa.

b.- Sirven para dar unidad o coherencia al sistema procesal. c.- Sirven de marco interpretativo, en tanto establecen pautas o criterios de interpretación. d.- Representan valores adecuados para la sociedad, representan lo justo y lo bueno, los comportamientos en el proceso deben ir conforme los principios. e.- Aparecen ante la falta de claridad y/o oscuridad de las normas. f.- Sirven para corregir los vacíos, deficiencias o defectos de la ley.

Clasificación de Principios Procesales Desarrollada por Hernando Devis Echeandía, quien considera que los Principios Procesales se clasifican en Principios del Proceso y Principios del Procedimiento. Son aquellos esenciales, de ineludible presencia en el proceso, porque de lo contrario el proceso no merecería denominarse así. Generalmente se les identifica como los principios establecidos en la Constitución, siendo los ejemplos característicos el derecho al debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, igualdad ante la ley y el derecho de defensa; de los cuales emanan los demás principios de nivel constitucional. En cambio los Principios del Procedimiento son aquellos que identifican a un determinado sistema procesal, por ende establecen la orientación del sistema procesal específico, en tanto no existe sistema procesal puro, pues los principios son dinámicos y conviven, cada uno tiene su contrario; razón por la cual a estos principios procesales los identifican como principios de nivel normativo legal. En consecuencia, se busca con esta aproximación sobre los principios procesales, resaltar que en la Justicia de Paz también existe regulación sobre los principios procesales, sean Principios de Proceso o Principios del Procedimiento, lo cual es importante y tiene un moti-

vo trascendental: se pretende establecer y orientar de antemano cual es la dirección normativa y de valores que deben de tener en su actuación los Jueces de Paz.

La Justicia de Paz El Artículo I del Título Preliminar de la Ley de Justicia de Paz, Ley N° 29824, define a la Justicia de Paz, estableciendo que “La Justicia de Paz es un órgano integrante del Poder Judicial cuyos operadores solucionan conflictos y controversias preferentemente mediante la conciliación, y también a través de decisiones de carácter jurisdiccional, conforme los criterios propios de justicia de la comunidad y en el marco de la Constitución Política del Perú”. Conforme la definición legal la Justicia de Paz forma parte de la estructura funcional del Poder Judicial, sin embargo es especial, singular y extraordinaria, en tanto la función primordial de los jueces de paz es conciliar y en el caso de no lograr ello, recién surge como segunda opción la de decidir ejerciendo función jurisdiccional. Debe tenerse presente que la sentencia a expedirse en función jurisdiccional debe seguir “los criterios propios de justicia de la comunidad”, se pronuncia según el leal saber y entender del juez de paz, debe ser motivada, sin embargo no es necesario motivarla jurídicamente. El juez de paz no requiere ser abogado. Los jueces de paz están obligados a respetar el marco y los valores que la Constitución Política consagra; pero también deben tener en cuenta los criterios propios de justicia de la comunidad, así como los valores y costumbres de la comunidad. La Justicia de Paz es importante, porque genera un clima de confianza en la comunidad, en tanto el Juez de Paz es la persona más reconocida y respetada en la solución directa de conflictos, su actuación es eficiente, a pesar que desempeña la función sin ser abogado. Se considera que en muchos aspectos es mejor una

decisión que se base en el sentido común pero que efectiva, y la dignidad de la persona. sea una decisión justa; a que sea una decisión eminentemente técnica-jurídica, formal, pero injusta y que Los principios constitucionales mencionados tienen deje insatisfechos a los contendientes y la comunidad. necesaria concordancia con los incisos 3 y 14 del artículo 139 de la Constitución y el artículo 1 de la Por otra parte, la principal función de la justicia de Constitución; así como que dichos principios conpaz es la función conciliadora; siendo que deci- tienen a otros que no son nombrados de manera exdir en ejercicio de función jurisdiccional es la fun- presa en la Ley de Justicia de Paz, pero que deben ser ción secundaria; que aparecerá si no se llega a un tenidos en cuenta, tales como el derecho de defensa, acuerdo; con lo cual se prioriza de manera direc- publicidad y el principio de congruencia procesal. ta la solución amigable del conflicto de intereses. La regulación específica de estos principios se enAsí también la Justicia de Paz hace realidad el princi- cuentra en el artículo 29 de la Ley de Justicia de pio de la participación popular en la justicia, en tanto Paz, que sobre derechos fundamentales establece como regla general la Constitución de 1993 establece que “En toda controversia el juez de paz debe respeque el juez de paz es elegido por voto popular, siendo el tar la dignidad humana y los derechos fundamenaspecto secundario la selección por el Poder Judicial. tales de las personas contenidos en la Constitución Política del Perú”, concordable con el artículo 28 Principios Procesales en la Justicia de Paz de la Ley que establece que la apelación tiene por en el Perú objeto revisar si se ha observado el debido proceso y el derecho de defensa de los justiciables. Guardan directa relación con la justicia de paz, porque se desea que dichas directrices y líneas maestras En el Reglamento de la Ley de Justicia de Paz, decreto sean aplicadas en aquella especial realidad; pero de- supremo N° 007-2013-JUS, se corrobora lo mencionabemos de tener en cuenta que habrán principios prodo, al establecer en su artículo 23, como Regla general cesales que tendrán el mismo tratamiento que en los del proceso que se debe observar el derecho al debido demás órganos jurisdiccionales, pero existirán otros proceso, y en el artículo 22, al establecerse como literal principios procesales que presentarán un tratamiento f) el principio de respeto de derechos fundamentales. distinto; lo cual es normal, y se justifica plenamente porque la justicia de paz es especial y excepcional. Principio de Participación Ciudadana en el

Acceso al cargo en la Elección y Selección Así también es necesario reiterar que la clasificadel Juez de Paz ción de los Principios Procesales que se utilizará es la de Principios del Proceso o principios de nivel constitucional y Principios del Procedimiento o principios de nivel normativo legal; por lo que a continuación desarrollaremos los principios procesales establecidos en la Ley de Justicia de Paz.

Este principio se encuentra en el artículo II del Título Preliminar de la Ley de Justicia de Paz; el cual tiene reconocimiento constitucional en el artículo 152 de la Constitución que establece que “Los jueces de paz provienen de elección popular. Dicha elección, sus requisitos, el desempeño jurisdicDerechos fundamentales de las personas. Derecho cional, la capacitación y la duración en sus cargos al debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional

son normados por ley…”; así como por el inciso 17 Ejercicio de la función del artículo 139 de la Constitución que establece jurisdiccional como aspecto secundario y como principio y derecho de la función jurisdiccioPrioridad en la conciliación nal “La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley”. Conforme se aprecia del artículo I del Título Preliminar de la Ley de Justicia de Paz, ésta forma parte de la El Artículo II del Título Preliminar de la Ley de Jus- estructura del Poder Judicial, por ende los jueces de paz ticia de Paz establece que el Juez de Paz accede al car- realizan función jurisdiccional, pero con la caracterísgo a través de los mecanismos de participación po- tica que esta opción es la secundaria, la opción priopular y de selección contenidos en la presente Ley; lo ritaria la representa ser una instancia de conciliación. cual debe ser concordado con el artículo 8 de la Ley. Adicionalmente, el juez de paz al ejercer función jurisRespecto al Acceso al cargo señala que “El juez de paz diccional debe priorizar los criterios propios de justicia accede al cargo a través de los siguientes mecanismos: de la comunidad, sus costumbres y valores; además no a.- Por elección popular, con sujeción a la Ley Orgáni- tiene el deber de fundamentar jurídicamente sus decica de Elecciones; b.- Por selección del Poder Judicial, siones; el juez de paz no necesita ser abogado (juez lego). con la activa participación de la población organizada. Es necesario concordar al artículo I del Título PreliLa elección popular es la forma ordinaria de acceso al minar de la Ley de Justicia de Paz con el artículo 6.1 cargo. de la Ley de Justicia de Paz, que establece que es faculEl mecanismo de selección se aplica sólo por excep- tad del juez de paz “Solucionar conflictos mediante la ción. Ambos procesos son reglamentados por el Con- conciliación y, en caso de que esta no pueda produsejo Ejecutivo del Poder Judicial” cirse, expedir sentencia”; con el artículo III del Título Preliminar de la Ley que establece que “El juez de Adicionalmente debe tenerse en cuenta lo establecido en paz ejerce sus funciones sin pertenecer a la Carrera los artículos 10 y 11 de la Ley de Justicia de Paz, que reite- Judicial y con sujeción al régimen establecido en la ra el carácter de participación popular en estos asuntos. presente Ley”; con el Artículo 23 de la Ley que señala que “El juez de paz es eminentemente conciliador. Conforme el artículo 10 de la Ley de Justicia de Paz hay revocatoria respecto al juez de paz que provienen Es un facilitador para que las partes en forma autónoma y de elección popular, de acuerdo a la Ley Nº 26300 voluntaria puedan resolver sus desencuentros o disputas. (Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadanos) y la Ley 26859 (Ley Orgánica de Elecciones). El juez de paz está prohibido de imponer acuerdos conciliatorios”; el artículo 26 de la Ley que considera que Conforme el artículo 11 de la Ley de Justicia de Paz hay “Los acuerdos conciliatorios tienen mérito de título remoción respecto al juez que accede al cargo vía pro- de ejecución …”; con el artículo 27 de la Ley que señaceso de selección, de acuerdo a la Ley Nº 26300 (Ley la que “El juez de paz, luego de escuchar a las partes y de Derechos de Participación y Control Ciudadanos). apreciar las pruebas aportadas, emite sentencia según su leal saber y entender”; y con el artículo 64 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que “El Juez de paz, esencialmente es Juez de Conciliación.

Consecuentemente está facultado para proponer alternativas de solución a las partes a fin de facilitar la conciliación, pero le está prohibido imponer un acuerdo”. Joao Paulo Cardona Ferreira señala que “la actuación de los Juzgados de Paz está orientada a permitir la participación ciudadana de los interesados y a estimular la justa composición de los litigios por acuerdo de las partes”, resultando así los principios de proximidad, de participación ciudadana y el de otorgar protagonismo a los propios afectados en la resolución de su conflicto.

Independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional El principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional significa que el juez no puede verse influenciado por presiones externas del Poder Judicial o por factores que provengan del propio Poder Judicial; sino que su desempeño y labor tiene que basarse en la Constitución, en el derecho, criterio de conciencia y el análisis de los actuados. Este principio está contenido en el artículo 4.1 de la Ley de Justicia de Paz que establece que el Juez de Paz tiene derecho a “la independencia en el ejercicio de sus funciones”; el cual es concordable con el artículo 5.1 de la Ley de Justicia de Paz que establece que el Juez de Paz tiene como deber “Actuar con independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”; todo lo cual tiene soporte constitucional en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución que establece como principio y derecho de la función jurisdiccional. “La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional”; y en el numeral 1 del artículo 146 de la Constitución que establece que el Estado garantiza a los magistrados judiciales: “1.- Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley”.

Motivación de resoluciones judiciales En este principio sí existen particularidades importantes en la Justicia de Paz que merecen ser destacadas y que marcan la diferencia. En efecto, el juez de paz para sustentar su decisión en ejercicio de función jurisdiccional debe utilizar los criterios propios de justicia de la comunidad; los valores establecidos en la Constitución, pero también la cultura y costumbre del lugar; asimismo no tiene el deber de fundamentar jurídicamente su decisión, pues el juez de paz no requiere ser abogado, con lo cual fluye que sí es necesaria la motivación fáctica. La base legal de este principio se encuentra en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley de Justicia de Paz que establece que “El juez de paz debe motivar sus decisiones de acuerdo a su leal saber y entender, no siendo obligatorio fundamentarlas jurídicamente. El juez de paz preservando los valores que la Constitución Política consagra, respeta la cultura y costumbres del lugar”; el artículo 4.3 de la Ley de Justicia de Paz que como derecho del juez de paz establece “Que se reconozca, aprecie y respete su cultura, sus costumbres, sus tradiciones, sus normas y procedimientos para solucionar conflictos y promover la paz social”; el artículo 27 de la Ley de Justicia de Paz que señala que “El juez de paz, luego de escuchar a las partes y apreciar las pruebas aportadas, emite sentencia según su leal saber y entender”; así como el artículo 66 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que “… La sentencia la pronuncia según su leal saber y entender, debidamente motivada, no siendo obligatorio fundamentarla jurídicamente. Los Jueces de Paz, preservando los valores que la Constitución consagra, respetan la cultura y las costumbres del lugar.”; todo lo cual es concordable con el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución, que exige para la justicia ordinaria la

motivación escrita y expresa de los autos y sentencias, tanto de manera fáctica como jurídica; demostrándose que la Ley de Justicia de Paz contiene normas especiales respecto a la Constitución, pero no la vulneran pues encuentran sustento racional y objetivo: la justicia de paz es especial, el juez de paz no requiere ser abogado (juez lego), no existe derecho absoluto.

ticia de Paz, que debe ser concordado con el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución que establece que Toda persona tiene derecho “A la igualdad ante la ley.

El reglamento de la Ley de Justicia de Paz, decreto supremo N° 007-2013-JUS, en su artículo 5 sobre los criterios para la decisión del Juez de Paz, establece que éste “resuelve y concilia de acuerdo a su leal saber y entender, pudiendo emplear usos, costumbres y tradiciones locales, sin trasgredir los derechos establecidos en la Constitución Política del Perú, así como las leyes vigentes si resulta necesario”; así como el artículo 6 respecto al leal saber y entender señala que ello “implica que el Juez de Paz debe resolver los conflictos y controversias, siendo fiel al conocimiento que tenga de los hechos y a su sentido común en relación a ellos, buscando la solución más justa y considerando las costumbres propias del lugar donde ejerce su labor”; así como que “La motivación de decisiones es un deber del Juez de Paz y un derecho de los ciudadanos.

Gratuidad

Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

Conforme al principio de gratuidad los justiciables no deben realizar gasto alguno para acceder a la justicia de paz, siendo necesario precisar que ellos están referidos al tema de aranceles judiciales; de manera excepcional y previamente reglamentada deben abonarse gastos por diligencias o actividades especiales. Aspecto relacionado con el principio en comentario es el hecho que no es necesaria la intervención de abogado que autorice los escritos ante la justicia de paz. Este principio encuentra regulación normativa en el artículo VI del Título Preliminar de la Ley de Justicia de Paz, que establece que “La actuación del juez de paz es gratuita por regla general.

Se entenderá por motivación la explicación de De modo excepcional, el Consejo Ejecutivo del Polas razones de la decisión del Juez de Paz, sin que der Judicial reglamentará aranceles por diligencias sea obligatoria una fundamentación jurídica”. y actividades especiales que debe realizar el juez de paz”; que debe ser concordado con el artículo 70 del Igualdad ante la Ley TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que “La Justicia de Paz es gratuita, salvo que El juez de paz al desempeñar su función debe tratar la diligencia o actuación se realice fuera del despacho a todos los ciudadanos que presenten sus pedidos judicial, en cuyo caso, perciben los derechos que fije el de tutela de manera igualitaria y sin discriminación, respectivo Consejo Ejecutivo Distrital”; todo lo cual haciendo realidad un principio básico y fundamen- tienen necesaria concordancia con el inciso 16 del tal de las sociedades civilizadas, que es el de con- artículo 139 de la Constitución que establece como siderar a todos por igual y judicialmente otorgarle principio y derecho de la función jurisdiccional “El la razón a quien acredite tenerla, sin valorar aspec- principio de gratuidad de la administración de justicia tos que no guarden relación con lo controvertido. y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala”. Este principio encuentra regulación normativa en el artículo V del Título Preliminar de la Ley de Jus-

El Reglamento de la Ley de Justicia de Paz y Principios Procesales Es necesario resaltar que el decreto supremo Nº 007-2013-JUS, Reglamento de la Ley de Justicia de Paz, contiene varios artículos que pretenden precisar aspectos de la Ley de Justicia de Paz en torno a los Principios Procesales, pero rebasando el marco legal en determinados aspectos, lo cual es controversial, en tanto implica trasgredir la Ley.

mentario son el de socialización y el de equidad. El principio de socialización encuentra regulación legal en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil, representando el principio de igualdad material o real. La equidad en realidad es un principio general del derecho; directamente referido a la justicia de paz, conforme la doctrina especializada y legislación comparada al desarrollar aspectos de la justicia de paz. José Francisco Etxeberria Guridi señala que en Portugal los tribunales están sujetos a la ley, sin embargo el juicio de equidad encuentra un mayor protagonismo en el ámbito de actuación de los Juzgados de Paz, en estos “se incentiva el recurso a criterios no normativos”.

El artículo 23 del Reglamento hace una precisión, que la consideramos ya establecida en la Ley de Justicia de Paz, respecto al derecho al debido proceso, el cual se verifica “cuando se tutela como mínimo, el derecho a ser notificado, a ser oído, a defenderse y a no estar sumido en una situación de María Elena Guerra Cerrón señala que “la resolución desventaja con respecto a su contraparte procesal”. de un conflicto en Justicia de Paz busca recomponer o reconciliar la vida en común, antes que aplicar una ley. El artículo 22 establece otros principios procesales bá- Actuar en equidad significa el recto comportamiento sicos, adicionales a los del Título Preliminar de la Ley de moral implícito en el término de bien. Así se va perfiJusticia de Paz; considerando expresamente al principio lando lo que el Juez de Paz entiende por equidad, que de Publicidad, Inmediación, Socialización y Equidad; en muchas veces lo han denominado “razonamienContradictorio; Presunción de Inocencia; Respeto de to de corazón” y “accionar en justo comunitario”… derechos fundamentales; Informalidad o flexibilidad.

Principios Procesales en la Justicia de Paz y sus diferencias con los demás Órganos de la Justicia Ordinaria

Consideramos que varios principios mencionados en el párrafo anterior, ingresan de manera directa en la consideración de principios del artículo I del Título Preliminar y artículo 29 de la Ley de Justicia de Paz, que establecen que debe respetarse los valores establecidos en la Constitución y los derechos fundamentales; por ende ya estaban considerados los principios de Publicidad, Contradictorio, Presunción de Inocencia, Respeto de derechos fundamentales.

Se pretende establecer diferencias puntuales y a la vez trascendentales, de cómo los principios procesales se aplican en la Justicia de Paz, y como varios de ellos tienen diversa aplicación en la Justicia Ordinaria; demostrándose que la Justicia de Paz es especial y a su vez excepcional.

El principio de Informalidad o Flexibilidad se encuentra en el artículo 22 de la Ley de Justicia de Paz, el cual tiene mucho en común con el principio de Simplicidad establecido en el artículo V del Título Preliminar de la Ley de Justicia de Paz. Los nuevos principios establecidos a nivel regla-

I.- En la Justicia Ordinaria el Juez es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura luego de un concurso de méritos, sin perjuicio de resaltar que el último párrafo del artículo 152 de la Constitución establece que “La ley puede establecer la elección de los jueces de primera instancia y determinar los mecanismos

pertinentes”; en cambio en la Justicia de Paz, el Juez es elegido por voto popular o por selección por el Poder Judicial, siendo la primera de ellas la vía ordinaria y la segunda la excepción; esto demuestra el grado de compromiso y participación ciudadana en la justicia de paz.

IV.- En la Justicia Ordinaria la regla general es una Justicia Onerosa, excepcionalmente es gratuita para personas de escasos recursos y para todos en los casos establecidos por la ley, este es el real contenido del inciso 16 del artículo 139 de la Constitución, artículo para las graderías, concordado con el artículo 24 del TUO de la Así también el juez de paz puede ser revocado y remo- Ley Orgánica del Poder Judicial; en cambio en la Justivido del cargo, lo cual no sucede en la justicia ordinaria. cia de Paz, la regla general es que el acceso a la justicia es gratuito, siendo excepcionalmente onerosa cuando II.- En la Justicia Ordinaria la principal y trascenden- se realiza una diligencia externa y /o actividad especial. tal función del juez es realizar función jurisdiccional, que por regla general implica tramitar el proce- V.- En la Justicia Ordinaria la regla general es el prinso y sentenciar en el momento correspondiente, sin cipio de Formalidad, que significa el respeto y cumperjuicio de resaltar que existen formas especiales plimiento de la forma procesal establecida por ley, de conclusión del proceso, formas de concluirlo con la cual tiene carácter imperativo, acompañada del o sin declaración sobre el fondo del asunto; en cam- principio de dirección y principio finalista en matebio la Justicia de Paz es predominantemente conci- ria de la nulidad procesal; en cambio en la Justicia de liatoria, ésta es su principal función; si no se conci- Paz la regla general es la Informalidad, Flexibilidad lia recién aparece el decidir en ejercicio de la función y la Simplicidad, poniéndose énfasis en que la forjurisdiccional, la cual es la función secundaria. ma de los actos procesales es sencilla y simple, y que además busca preferentemente alcanzar el objetivo. III.- En la Justicia Ordinaria el Juez, Abogado, debe motivar fáctica y jurídicamente autos y sentencias; VI.- En la Justicia Ordinaria la regla general es la Defendicho profesional ha estudiado Derecho, tiene ex- sa cautiva, es decir los escritos de los justiciables deben periencia con lo jurídico, se capacita, es continua- estar suscritos por abogado, para ser proveídos, siendo mente capacitado; en cambio en la Justicia de Paz, excepcional la defensa no cautiva en casos estableciestamos ante un juez que no necesita ser abogados por ley; en cambio en la Justicia de Paz la regla gedo, asume el cargo por un compromiso social (por neral es la Defensa no cautiva, en tanto la intervención ejemplo un vecino), por ende no tiene el deber de del abogado no es necesaria, por ende es facultativa. fundamentar jurídicamente sus decisiones; además para fundar sus decisiones debe tener en cuenta los VII.- El Juez Ordinario titular es parte de la Carrecriterios propios de justicia de la comunidad, respe- ra Judicial y percibe remuneración; en cambio el tar los valores de la Constitución, así como aplicar Juez de Paz no forma parte de la Carrera Judicial la cultura y costumbres del lugar; es decir la fuente pero es parte integrante de la estructura funcional formal del derecho costumbre es de primer orden del Poder Judicial, así como no percibe remuneray de especial trascendencia en la justicia de paz; en ción, solo percibe del Estado el equivalente al pago cambio en la Justicia Ordinaria la regla general es que de tasas por los exhortos, pago mensual que no puela costumbre es fuente formal de inferior categoría. de exceder de una Unidad de Referencia Procesal.

VIII.- La Justicia Ordinaria se desarrolla en el marco de muchos valores, entre los cuales destacan la Justicia y la Seguridad Jurídica, en constante pugna; en cambio la Justicia de Paz se mueve alrededor de alcanzar una real justicia, e incluso salir del marco jurídico sin pretender ser ilegal, al estar presente la equidad.

en efecto, tiene dos funciones; la prioritaria y esencial, la de conciliación; la otra es secundaria, en defecto de la conciliación, la de solucionar los conflictos a través de decisiones de carácter jurisdiccional; en las que el juez de paz aplica los criterios propios de justicia de la comunidad, la Constitución Política del Perú, la cultura y costumbre de la población.

CONCLUSIONES

3.- En la Ley de Justicia de Paz se establecen principios procesales, que son de obligatorio cumplimiento, con 1.- Los Principios Procesales son directivas generales lo cual se pretende establecer pautas generales que que orientan la actividad procesal que debe realizarse deben cumplirse para el adecuado desempeño de la al interior del proceso; sirviendo de guía a los jueces, función de juez de paz. abogados, justiciables y demás partícipes del proceso, respecto de cómo debe desarrollarse la actividad pro- 4.- Consideramos que debe establecerse expresamente cesal. el principio de equidad a nivel normativo legal como Principio de la Justicia de Paz en el Perú, en el Título 2.- La Justicia de Paz forma parte de la estructura del Preliminar de la Ley de Justicia de Paz, pues no es sufiPoder Judicial, sin embargo tiene sus peculiaridades; ciente su regulación a nivel normativo reglamentario.

GESTIÓN PÚBLICA Y GLOBALIZACIÓN BAJO LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Autor: Dr. Gastón Jorge Quevedo Pereyra Toda gestión necesita un soporte y en el ámbito público se trata de aspectos principistas, en que la administración pública se nutrirá de ellos para desde el inicio y hasta el final en todo proceso o camino estatal, conjugando la exacta necesidad de la planificación pública y la decisión final de los operadores.

do al momento de fundamentar llamados de atención o resoluciones sancionadoras, empero inservible para el fondo meritorio que el mismo debería significar. El propio Estado por su accionar entre público y privado al rigor de la Globalización, los Tratados de Libre Comercio y su desesperada aspiración de parecerse a como dé lugar a la empresa privada, olvida los criterios que debe brindar e impulsar la Administración Pública para merecer denominarse como tal e importar su razón de ser y su legitimidad; a saber: validez, justicia y eficacia.

Resulta fundamental para los estudiosos del Derecho Público y en particular para los estudiosos del Derecho Administrativo, del Derecho Constitucional y modernamente de la Gestión Pública, poder interrelacionar el estudio de los Principios del Derecho Administrativo, el Análisis Económico del Derecho y la Toma de Decisiones como elementos previos e indispensables Principios Administrativos para su aplicación, posterior elaboración de proyectos, aplicables a la Gestión Pública monitoreo y sobre todo para la medición de logros, metas y objetivos, en cuanto a su validez y vigencia. En el Perú mediante la dación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General se consaAsí, los Estados que buscan ser modernos desde los gran 16 principios rectores, sumas bastante mayores a diversos ámbitos valorativos, es decir desde la aten- los demás ordenamientos administrativos imperantes ción al usuario público, la debida capacitación a su en la región, empero el nuestro implica un cuerpo norpersonal, la adecuada remuneración, la ejecución de mativo bastante elaborado por su riqueza conceptual; políticas públicas y la medición de resultados, de se- corresponde establecer que Principios además de norguro transitan por conceptos contradictorios tras la mas el procedimiento administrativo local, van más allá formación recibida, sea vía capacitaciones, sea por y posibilitan una lectura orientada a la Gestión Pública. los estudios más especializados, en que en las entidades públicas los jefes solicitan resultados sin importar El Principio de Legalidad se encuentra regulado métodos o categoría alguna de valores, amén de pa- en la Ley de Procedimiento Administrativo Genesar por alto el simpático Código de Ética de la Fun- ral – Ley Nº 27444 en su Artículo IV. Principios ción Pública que por no implicar sanciones y acaso del Procedimiento Administrativo. Inciso 1.1) “Las importar un manual de buenos deseos y prolijo com- autoridades administrativas deben actuar con resportamiento de parte del trabajador estatal , más allá peto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de ser materia de masivo incumplimiento, resulta ser de las facultades que le estén atribuidas y de acuercon seguridad un elementos desconocido y consulta- do con los fines para los que les fueron conferidas”.

Aquí citamos el trabajo del profesor Mayta, quien acertadamente apunta que: El principio de Legalidad o Primacía de la Ley, esta direccionado enfáticamente hacia la Administración Pública al iniciar bajo el texto “Las autoridades administrativas deben actuar con respecto a la constitución, la ley al derecho…”estableciendo una suerte de jerarquía jurídico-administrativa de cumplimiento obligatorio. Se trata del debe ser como conducta del ente público.

esperar situaciones adversas, procesos, multas o responsabilidades administrativas y de seguro penales que luego deberá imponer el propio Estado, esta vez bajo otros brazos legales requeridos. Cabe incursionar entonces en el Derecho Comparado y bajo el enfoque de realidades jurídico administrativas similares en la región.

En Centro América y tomando como ejemplo inicial Este principio en consecuencia se refiere en el el ámbito jurídico costarricense, apreciamos que este primer extremo a un norte que el propio Esta- principio administrativo encuentra regulación en la do establece para su propio accionar. El deve- Ley General de la Administración Pública – Ley Nº nir implicará calificativos como buen cumplidor 6227 en versión actualizada el 03 de enero de 2001. o acaso infractor de las normas, transitando luego y finalmente por nociones de eficacia y eficien- Apreciamos que si en ámbito nacional y conforme secia, aspectos medibles por acciones de monitoreo. ñalamos líneas atrás, el mismo infiere direccionalidad sobre los márgenes de acción y cobertura decisoria de Por ello el principio de Legalidad, resulta ser en defi- la administración pública, en el presente el basamento nitiva el estandarte de todo sistema de derecho en el doctrinario reposa en el apéndice natural del Principio cual ocupa el primer lugar como fundamento natu- de Legalidad, que es el devenido Principio de Reserral de la ansiada seguridad jurídica que todo Estado va, mediante el cual el “individuo” que es el término emergente o emprendedor procura ofrecer al mer- utilizado por la norma costarricense está plenamente cado privado como garantía militante de un celoso investido de potestades para ejecutar todo lo que no se árbitro de la legalidad y buen funcionamiento para encuentre con norma expresa prohibitiva, situación no operar en procedimientos administrativos requeri- contemplada en el escenario administrativo peruano. dos con veracidad hacia los actores comprendidos. Cabe realizar una muy respetuosa hipótesis de traSiendo así, las autoridades administrativas, deben en- bajo: Supongamos que un usuario de servicio elécmarcar su desarrollo y comportamiento de confor- trico en dicho país comparte energía mediante un midad con lo determinado por el marco legal vigente, cableado que el mismo ha realizado hacia un deparcaso contrario, ese comportamiento implicaría en un tamento contiguo que él ha comprado en un mismo acto administrativo no sólo contrario a derecho, sino, edificio pero que aún no ha sido declarado e inscrito ilegítimo en que, una vez ejecutados dichos estos actos bajo su dominio registral y/o tributario-municipal y de vulneración y transgresión al principio de legalidad, continua a nombre del anterior vendedor; transse pronunciarán los órganos judiciales competentes a currido un período de 3 meses por las razones que efecto de que los derechos de los usuarios-administra- fuere, el nuevo titular no formaliza la transferencia dos sean reivindicados a plenitud por el propio Estado. y una inspección de la autoridad determina multa y responsabilidad hacia el todavía titular del, predio. Empero, la Administración Pública, debe actuar de acuerdo al sentido principista de la norma, sin Formulado el reclamo por el antiguo propietario hacia

el nuevo, este para salvar responsabilidades de pago señala que dicho cableado es desconocido por él señalando que la normatividad no lo obligaba a plazo alguno constitutivo; en consecuencia cabe preguntarse: ¿Es posible alegar ausencia normativa o vacío alguno en casos como este para señalar que un usuario no estaba obligado a declarar determinadas situaciones? Creemos que la norma citada al determinad expresa y no taxativamente que un administrado este facultado en sus relaciones con la Administración “para hacer todo aquello que no esté prohibido” abre una puerta que si se tratase del caso nacional ocasionaría diversos problemas jurídicos administrativos de muy difícil solución en épocas en las cuales la Globalización y el mercado han invadido masivamente las relación entre Administrado y Administración. Si bien la velocidad de intercambio y el tráfico comercial exigen un dinamismo impensado hace veinte años entre los recurrentes al ámbito público, la desregulación absoluta tampoco resulta ser un derrotero saludable bajo el seguro pretexto de la simplificación de trámites, peticiones, solicitudes y procesos administrativos. Ello por cuanto el Principio de Reserva en si señala y ofrece libertad de acción y manejo en las relaciones de acción administrativa, tampoco puede ser rebasado por el propio Estado que siempre reclamará para sí un espacio de verificación y control.

inclusive las formas de outsourcing, es decir de delegación integral de procesos productivos del sector público al privado, no deben encontrarse exentas de responsabilidad de aplicación universal y es empleado en los países democráticos, es decir, donde se respeta la institucionalidad y el estado de derecho y este a su vez se encuentra apasionadamente señalada por todas las Constituciones del mundo occidental. En el campo del procedimiento administrativo, este principio, nos señala que los administrados gozan de los derechos y garantías que se encuentran inherentes al debido procedimiento, es decir los administrados al acudir a los Órganos Administrativos gozan de los siguientes derechos, sea cual fuere el ámbito de aplicación, siempre que dé él se desprenda actuación estatal. A mayor abundamiento el outsourcing (En: BOLETÍN Inv. Comisión y Desarrollo, CPC, México; 2013, 3) es una de estas actuales tendencias laborales aplicadas al sector público. Opera cuando una organización transfiere la propiedad de un proceso de negocio a un actor indirecto que en adelante se torna en protagonista y ejecutor inmediato. Se basa en el desprendimiento de alguna actividad que de inicio fue exclusiva, que no forme parte de las habilidades principales de una organización hacia un tercero especializado, por ejemplo, la administración de pagos al personal, cuando en la misma la empresa pública aprecia diversidad de prestaciones cono diversos enfoques normativos y en los cuales el Estado trata de no establecer relaciones de vinculación obligacional laboral, concomitantes con el tratamiento globalizado y casi privado que los Estados sobre todo emergentes tratan de instaurar, en los cuales persiguen alejar casi con desesperación toda posibilidad de reconocimiento cercano a beneficios o prestaciones en las cuales el prestador pudiera solicitar tratamiento como trabajador estable.

El Principio del Debido Procedimiento de manera casi automática resulta ser por antonomasia una institución garantista dado que se trata no solamente de invocar principios, sino de establecer que se trata de garantías fundamentales de convivencia humana, aplicables a todos los procesos y con mayor relevancia en el ámbito público donde el propio Estado debe dar cabal ejemplo de respeto a todos los recurrentes a los servicios y atención pública, sea de manera directa o bajo concesión o tercerización, Entonces cabría preguntarse si producido un out-

sourcing entre el sector público y un prestador privado, el Debido Procedimiento como principio natural, elemental y cuasi religioso según la teoría, doctrina y tradición jurídica de base y consulta, vería resentida su aplicación por disimuladas exigencias del mercado, mediante las cuales el ámbito civil o privado, marcarían una poderosa tendencia de consulta, tramitación, reclamo y acaso solución. Ello por cuanto si bien al mencionar el término Debido Procedimiento se menciona de inmediato aspectos axiológicos y valorativos, no resulta ocioso señalar que se trata casi por ósmosis jurídica señalar el respeto a términos, plazos y reglas de antemano establecidas y así determinadas para ser no sólo mencionadas, sino para ser seguidas, observadas con celo y seguidas con militante cumplimiento. Inclusive en otros ordenamientos el Principio referido se muestra absoluto y engarzador respecto de los demás principios que no se leen ajenos al señalado; a saber el ordenamiento panameño mediante Ley N° 38, de fecha 31 de julio del 2000 en la Gaceta Oficial aprobatoria del Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la Administración señala en el:“Articulo Nº 34. “Las actuaciones administrativas en todas las entidades públicas se efectuarán con arreglo a normas de informalidad. Imparcialidad, uniformidad, economía, celeridad y eficacia, garantizando la realización oportuna de la función administrativa, sin menoscabo del Debido Proceso”.

señalamiento necesario e indispensable que no registra mención similar en otros dispositivos de la región. ón.

Gestión Pública y necesidades actuales

Los Paradigmas aun en épocas de Globalización resultan ser parte integrante de las aparentemente frías necesidades del mercado que hoy han invadido el pensamiento de los juristas inmersos en el estudio de la Gestión Pública. Como hemos señalado, desde hace ya dos décadas las administraciones públicas experimentan diferentes transformaciones a partir de los cambios que el Estado mismo ha sufrido como consecuencia de un conjunto de reformas que sin duda siguen en curso y que “han abierto un camino que hay que seguir explorando”. Hobsbawn lo ha resumido muy bien recientemente al sostener: “durante los pasados 20 años, sin embargo, el Estado territorial ha perdido –por diferentes razones- su tradicional monopolio de fuerza armada, mucha de su anterior estabilidad y poder, y cada vez más el fundamental sentido de legitimidad, o por lo menos de permanencia aceptada, que permite a los gobiernos imponerle a ciudadanos dispuestos, cargas tributarias y conscripción”. (Hobsbawn; 2002: 23).

El Costo Beneficio, otrora institución y figura de consulta orientada al sector privado ha quedado no en los actuales comentos, sino desde hace más de dos décadas Queda absolutamente claro que a diferencia de la nor- instaurado en todo ordenamiento jurídico administrama local nacional, la legislación panameña no sólo tivo, en ordenanzas municipales, en proyectos de leyes menciona el sentido fundamental y garantista del Prin- del congreso de la República, en organismo públicos cipio en examen y comentario, sino que yendo más y en suma en toda entidad que antaño sólo caminaba allá de la mera enunciación, acoge de manera tuitiva a al vaivén de memorandos y costumbres muy alejalos demás Principios que resultan ser parte integrante das de todo enfoque técnico y de cálculo económico. de todos los ordenamientos, tanto adjetivos como sustantivos, y señalando como corresponde que sin los referidos, contrario sensu no resultaría posible garantizar la realización viable de la función administrativa,

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

1.-Queda evidenciado que la norma administrativa nacional difiere en diversos aspectos de algunos cuerpos normativos extranjeros, en particular de la normatividad panameña que a tenor del análisis expuesto, apuesta por reiterar en un solo articulado, hasta 6 principios a diferencia sustancial de nuestra legislación administrativa madre que prefiere diferenciar cada principio y sumar hasta 16 en la etapa inicial local.

1.- Resulta fundamental establecer que los parámetros y paradigmas públicos han variado de manera sustancial en las última décadas y por ello también debe ser modificada la visión previa a todo proceso público sea cual fuere el decurso a tratar.

2.-Queda claro además que los tiempos modernos, la economía, la globalización y los criterios jurídicos y de empresa privados, han sumado una notable esfera de influencia desde el norte, centro y sur de América en complaciente dirección hacia nuestro mercado administrativo local.

2.- Así como el derecho público ha sido invadido por la globalización en todos sus niveles, es fundamental reiterar que los Principios del Derecho Administrativo se mantienen incólumes y ajenos a las corrientes actuales que persiguen “civilizar” al derecho administrativo, olvidando que si bien el ámbito privado es hoy en día una realidad innegable de aplicación en el sector público, los Principios Públicos en cambio son por lo expuesto, valores axiológicos superiores y de paso obligado e irreemplazable.

3.- Los tiempos modernos reclaman para sí un lento pero sostenido divorcio con las corrientes madres que anta- 3.- Se sugiere que si bien la civilización del dereño y por casi 200 años reinaron en toda cátedra, países cho público resulta una corriente indetenible, acaso y corrientes legislativas, reinaron sin discusión alguna. por razones harto positivas, todo ordenamiento y todo estudioso del derecho administrativo-públi4.- Se aprecia que la empresa privada en definiti- co no debe desatender la atribución tuitiva del Esva invadió el campo de los órganos en su nomen- tado, en aras de no ocasionar figuras jurídicas que clatura y denominación, en que acaso sin pensarlo, en definitiva podrían ocasionar manifiestos lugatodos acudieron presurosos a identificarse como res de indefensión al usuario siempre en detrimengerentes públicos, de seguro pensando que el tra- to de su tradicional y muy pobre defensa cuando el tamiento remunerativo y hasta el clima laboral pri- Estado le apunta en el Bull del rei persecutio, es devado se trasladarían de inmediato al ámbito estatal. cir cuando la hace víctima frágil de excesos y controles, sobre todo en el ámbito de la recaudación.

LA RESPONSABILIDAD ÉTICA Y MORAL DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS Autor: Dr. Carlos Navas Rondón

Aspectos éticos de la Función Pública

La Ética pública es el estudio del buen desempeño

por la realidad y no existan sanciones inmediatas. Su finalidad está orientada a que los comportamientos desarrollados en la administración pública sean considerados correctos, señalando un conjunto de normas que permitan alcanzarlo, o al menos intenten regularlo, a pesar de que además existen reglas de carácter administrativo que determinan cuales son las actuaciones sancionables.

de los empleados públicos, basados en la observancia de valores, principios y deberes que garantizan el profesionalismo y eficacia en el ejercicio de la función. En otras palabras implica lograr una “ética de la responsabilidad” y asumir el encargo público, como si fuera de nuestro propio interés personal, Su responsabilidad es el valor que se encuenpuesto al servicio de los demás y sin aprovecharse de ninguna manera de las atribuciones asignadas. tra en la conciencia de toda persona, que le permite reflexionar, administrar, orientar y valorar La Ética es la convicción humana de que no todo lo las consecuencias de sus actos, dentro del plano que hacemos tiene el mismo calificativo, de que hay de lo moral, para diferenciar lo bueno de lo malo. razones para preferir un tipo de conducta a otra; incide en las decisiones correctas en la conducta del funcionario, a través de pautas y reglas morales que deben darse cuando desempeña los deberes encomendados. La ética debe proporcionar una capacidad de reflexión y de análisis de los problemas que plantea la función pública, con el fin de servir a la comunidad y cumplir con el trabajo administrativo encomendado.

La solidaridad forma parte de la ética porque exige que cada persona deba contribuir al bien común según sus posibilidades, es un deber de justicia en atención a la necesidad ajena, promoviendo y ayudando a las personas que requieren los servicios públicos sin ningún condicionamiento. Se demuestra mediante la capacidad real del funcionario o servidor público a la observancia de los objetivos que tiene su entidad para Por consiguiente, el sistema ético constituye un el logro de sus fines sociales y la obligación de atender conjunto de principios y postulados que son pro- y mejorar las condiciones de las personas necesitadas. puestas básicas para regular el comportamiento humano, sirven de fundamento de las actividades Más allá del conocimiento profesional que posean, es administrativas e identifican un grupo de ideas y importante que sean individuos que estén inmersos en pautas conforme a las cuales se debe regular la con- la moral, por lo que convendría que todo aquel que inducta funcional en un centro laboral; tienen un ca- gresase al ámbito público, pasase por el filtro de la ética rácter ontológico porque deben servir como mo- y control moral a fin de ser examinado por los valores delo de conductas, aun cuando sean contradichas que guiarán su actuación funcional, por lo que en algunos casos es conveniente que se realicen pericias si-

cológicas para determinar el perfil moral y ético del as- En definitiva la idea de servicio público está vincupirante a ocupar un cargo público de responsabilidad. lada con el Estado democrático y social de derecho y por el respeto de los derechos fundamentales. La La Ética pública, no es que se trate del estudio de Administración Pública en cuanto servidora de los una ética especial para el sector gubernamental, se intereses de la colectividad debe promover el libre refiere sencillamente a la ética común aplicada y ejercicio de los derechos de los ciudadanos, sienpuesta en práctica en el ámbito de la administración do este el contenido esencial de la ética del servipública y el desempeño de las funciones encomen- cio público”. Junta de Trasparencia y Ética Publica dadas. La ética aplicada en los servidores públicos Manuales de Capacitación Nº 11 Montevideo 2009 implica plena conciencia en las actitudes y gestiones que realiza cada servidor público, que se tradu- “La ética pública debe estar dirigidas a que las decice en actos concretos orientados hacía el interés de siones que se tomen, deben darse solo con arreglo al la ciudadanía y a los servicios que se deben prestar. interés público y no tener compromisos con organizaciones o terceros que puedan influir en el desemLa Ética es la búsqueda de cada individuo para ge- peño de sus responsabilidades oficiales, por lo que, nerar buenas y sanas relaciones interpersonales con los que ocupan cargos públicos son responsables de la finalidad de alcanzar objetivos comunes; busca sus decisiones y acciones ante la colectividad y deben la ruptura de intereses individuales para logar in- someterse al control pertinente; especialmente de la tereses colectivos y permite la obtención de mayo- opinión pública , que a través de los medios de prenres niveles de exigencia del aparato estatal. La Éti- sa y el periodismo de investigación, resultan constica pública estudia y analiza el perfil, la formación tuirse en serios inquisidores, sobre las irregulariday la conducta responsable y comprometida de los des y conductas de los funcionarios denunciados”. hombres encargados de las cuestiones públicas. Navas Rondón Carlos “Deberes y ResponsabiEn ese sentido, la ética es la condición humana de que lidades de los funcionarios y servidores públino todo vale por igual, de que hay razones para prefe- cos civiles” Editorial ADRUS Lima 2014.pag. 246 rir un tipo de actuación a otra; debiendo incidir en las decisiones correctas de las conductas humanas, a traCriterios básicos de la Moral vés de cánones morales, que si bien no señalan lo que es bueno o lo que es malo hacer, ya que esto último La moral designa el conjunto de principios, normas y corresponde a lo moral, nos señala cuando y en qué valores que forma parte en la regulación de la vida socircunstancias se debe tener una conducta apropiada” cial y espiritual del ser humano con una existencia obDiego Bautista Oscar “La ética en la gestión pública” jetiva de su realidad; en un sentido más amplio puede Universidad Complutense de Madrid 2007 pag.71. definirse como la calidad de los fenómenos sociales que se expresan esencialmente en la connotación que “La Ética debe proporcionar una capacidad de re- tiene el hombre, sus buenas relaciones con los demás. flexión y análisis de los problemas que plantea la función pública con la idea de servicio a la comu- Es cumplir las obligaciones y los compromisos adnidad. Debe existir un planteamiento ético del tra- quiridos, dando respuestas adecuadas a lo que se esbajo administrativo, caso contrario estaría vacío pera de una persona o colectividad, yendo más allá de contenido la labor de los funcionarios públicos. de la obligación escrita. La moral crea las condicio-

nes de una buena conducta y se considera como el sentimiento de respeto a los derechos, limitaciones y responsabilidades de otros y a los propios; debiendo constituir no solo un ideal, principios de acciones o solo buenas intenciones o algo que exigimos a los otros, pero que no cumplimos nosotros mismos; porque debemos tener siempre presente que la palabra ilustra, pero el ejemplo convence y enseña mejor.

nifica costumbre y son el conjunto de reglas o normas por las que se rige el comportamiento o la conducta de un ser humano en relación con la Sociedad, a través de normas sociales que deben ser observadas en respeto así mismo y a todo lo que nos rodea, para conservar la estabilidad social. En este sentido las normas morales son las encargadas de expresar la noción de la ética pública que se definen como el conjunto de las reglas de funcionamiento y formas de vida que permiten al La no moralidad entre los funcionarios y servidores servidor público tener principios y valores que difepúblicos se debe a la falta de educación adecuada como rencian lo bueno de lo malo en las labores que realiza. función esencial de la comunidad y de la familia que debe fomentar una suficiente formación de valores y La moral se convierte en una estructura ideal sobre el preparar a los futuros ciudadanos desde sus años inicia- hábito y la costumbre, sujetos a una valoración como les a cumplir tareas y deberes con honestidad, respeto cuando determinada actuación se la califica de buena, al ordenamiento, lealtad a su institución, probidad e en concordancia de los criterios que tiene la Sociedad idoneidad en el cargo encomendado; recordando que y uno mismo. La ley moral es conocida por el hombre el hombre vale por el servicio que presta a los demás; y mediante la razón y su obligatoriedad es impuesta por su misión es servir a la institución y a los administra- el deber y que si bien no tiene sanciones expresamente dos; pero no servirse de la función o cargo que ocupa. tipificadas y reguladas como en el ordenamiento jurídico, su cumplimiento y responsabilidades depende Esta educación que debe darse en la escuela y el ende la educación de los pueblos y la aceptación de sus torno familiar, desde sus inicios, lamentablemente no ciudadanos, para una convivencia y respeto mutuo. tiene el mismo nivel y eficacia para todas las personas que ingresan a prestar sus servicios al Estado y “Lo característico de la conciencia moral es la autorimás bien pretenden en muchos casos aprovecharse dad absoluta que se arroga como legisladora y juez; orde las actividades que desarrollan dentro de una En- dena sin tener en cuenta el acuerdo o repulsa del homtidad pública, especialmente por haber ingresado bre, pronuncia su sentencia al margen de los esfuerzos mediante favores políticos o decisiones unipersona- de auto justificación y auto imposición del hombre; se les, sin tener la calificación o idoneidad necesaria. apoya en la intuición racional, pero se manifiesta como juicio de conciencia” Johannes Messner “Ética GeneLas políticas educativas y laborales que el Estado direc- ral y aplicada” Ediciones Rialp Madrid 1999 pág. 19 ciona e implementa deben estar orientadas a promover la decencia, la honradez, el servicio público, la so- “La responsabilidad moral es la virtud o disposición lidaridad, el compromiso social y otros valores, desde habitual de asumir las consecuencias de las propias delos primeros niveles educativos para que puedan exis- cisiones, respondiendo de ellas ante alguien, significa tir personas preparadas para asumir con eficiencia la la obligación de reparar un error y compensar los mafunción pública y no lo consideren como la única op- les ocasionados cuando la situación lo amerita y exista ción para poder desarrollarse en su proyecto de vida. la capacidad de compromiso para asumir el reproche, sin necesidad de que exista el requerimiento de una La moralidad proviene del termino latín moris que sig- sanción. Constituye la verdadera conciencia del indi-

viduo, es innata en todo hombre y en el desempeño funcional adquiere un aspecto esencial que debe ser estimulada para evitar negativas acciones u omisiones que son reprochables”. Navas Rondón Carlos “Deberes y Responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos civiles” Editorial ADRUS Lima 2014.pag. 242

siones, respondiendo de ellas ante alguien, especialmente ante una Autoridad; significa la obligación de reparar un error y compensar los males ocasionados, cuando la situación lo exige, al existir la capacidad del compromiso de rendir cuentas y el cargo de conciencia que debe darse en toda persona normal. En el ámbito penal, es culpable de algún acto ilíci“Entre los hechos morales, inmediatamente des- to o delito. En otro contexto, es la persona que tiepués del deber viene la responsabilidad; en sen- ne a su cargo la dirección en una actividad o misión tido lato, responsabilidad es la conciencia, de un y no la cumple, aunque sea sin tener la intención. hombre de que, por proceder causalmente de él, se le puede atribuir con razón una acción; en sen- Toda conducta ilícita es irresponsable y constituye tido estricto se refiere a la cuestión de hasta qué además una falta a los principios éticos y morales, punto es o bueno o lo malo de una acción moral- porque se entiende que toda persona normal debe mente cometida” Johannes Messner “Ética Gene- conocer las acciones u omisiones que constituyen ral y aplicada” Ediciones Rialp Madrid 1999 pág. 34 delitos y vulneran bienes jurídicos penalmente protegidos, los mismos que tienen una connotación mayor Criterios de Responsabilidad y superan notoriamente a las sanciones que se pueden Funcional aplicar por trasgredir las normas éticas y morales, que en muchos casos, solo quedan en la conciencia del inLa responsabilidad es un valor que está en la concien- fractor o en todo caso, su sanción no tiene las caraccia de la persona, que le permite reflexionar, adminis- terísticas que se determinan en una infracción penal. trar, orientar y valorar las consecuencias de sus actos, siempre en el plano de lo moral. Una vez que pasa al De esa forma, es necesario distinguir entre una resplano ético (puesta en práctica), se establece la mag- ponsabilidad moral o ética y la responsabilidad junitud de dichas acciones y de cómo afrontarlas de la rídica. La primera –que podemos denominar como manera más positiva e integral. Es un cumplir las obli- ética de la responsabilidad– se mueve en el ámbito gaciones y los compromisos adquiridos, dando res- de la conciencia en cuanta expresión de la identipuestas adecuadas a lo que se espera de una persona dad moral de la persona, lo que debe ser valorado. o colectividad, yendo más allá de la obligación escrita. Por la responsabilidad jurídica la persona ha de resLa persona responsable es aquella que actúa cons- ponder de sus acciones, consideradas como posibles cientemente siendo la causa directa o indirecta delitos o infracciones, ante un tribunal de justicia. de un hecho ocurrido, sin echar la culpa a los de- Dentro del ámbito jurídico se considera la figura de más. Está obligado a responder por alguna cosa la “persona moral”, que puede ser atribuida a cualo alguna persona que ha sido afectada dentro de quier institución del Estado, y a la que son imputalas competencias que tiene. También es respon- bles las consecuencias de las acciones de los funciosable, el que cumple con sus obligaciones o que narios (responsabilidad civil), de la misma manera pone cuidado y atención en lo que hace o decide. que ocurre con los actos de los sujetos individuales. La responsabilidad es la capacidad que se debe tener También se puede hacer una distinción entre los dos para asumir las consecuencias de las propias deci- términos señalando que la Ética es el estudio de las

razones filosóficas por las cuales las personas deben comportarse de tal o cual manera para resolver diferentes tipos de conflictos y la Moral es el estudio de lo que las personas deben hacer en una sociedad determinada como consecuencia de la ética, es práctica y se preocupa por saber cómo las personas deben actuar, debe ser enseñada de obra y de palabra con la influencia necesaria de la familia y la escuela. Según la doctrina de las buenas costumbres, los filósofos han intentado determinar la bondad en las conductas de acuerdo con dos principios fundamentales y han considerado algunos tipos de conductas buenos en sí mismos porque implican un valor final deseable o buenos porque se adaptan a un modelo moral concreto para alcanzar ya sea la felicidad, el deber o la obligación o la perfección como desarrollo máximo de las potencialidades humanas. Todos los deberes y responsabilidades nos conducen a la integridad funcional, como una cuestión personal en la que uno se compromete en forma firme y permanente a cumplir los valores y principios éticos morales y espirituales, que permiten un control social; que debe prevalecer, antes de recurrir a otros tipos de control como el penal. “Menospreciada desde siempre, la cultura ética se presenta en el mundo globalizado como la necesaria plataforma que debe insertar el gobierno y la sociedad en las estructuras que solidifican el desarrollo del país. Si no asumimos comportamientos éticos, los derechos y los deberes serán siempre principios inaplicables; si no actuamos éticamente, nunca ganaremos confianza; y sin confianza resulta imposible pretender desarrollarnos internamente e insertarnos con éxito en el mundo exterior” (Agenda de Gobierno ; Cultura Ética: Como insertarla en el quehacer gubernamental y social Lima 2006) “El principio de probidad administrativa consiste en

observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preminencia del interés general sobre el particular. El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz; se expresa en el correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas, en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales y en el acceso ciudadano a la información administrativa” Art. 54º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado de Chile.

Principios de la Ética Pública

Los principios éticos que establecen y regulan las conductas de los servidores y funcionarios tienen diversas características y se relacionan con las diversas responsabilidades que encontramos en el ordenamiento jurídico como: a) No tener intereses personales que estén en conflicto con el desempeño de sus deberes y funciones. b) No participar en transacciones financieras, utilizando información que no es pública, o permitir el uso impropio de tal información para el beneficio de intereses particulares. c) No deben actuar imparcialmente o dar tratamiento preferencial a personas naturales o jurídicas; no aceptando invitaciones de personas que tienen intereses respecto alguna decisión a su cargo. d) Desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, salvo la docencia. e) Deben proteger y conservar la propiedad estatal y no utilizarla para actividades que no estén autorizadas. f) Realizar actividades que afecten sustancialmente

su desempeño y deberes en el cargo. Por lo que debe conocer plenamente sus funciones y tareas asignadas. f) La trasparencia en la rendición de cuentas; información oportuna sobre bienes e ingresos, entre otras conductas prohibidas en las normas éticas. g) Informar y acreditar los cambios sustanciales que se produzcan en su vida personal para que se incluyan en su legajo. h) No concurrir a lugares de dudosa reputación, ingerir sin moderación bebidas alcohólicas o consumir sustancias estupefacientes.

ámbito administrativo, civil, económico o penal.

En algunos casos existen propuestas indecorosas hechas con la finalidad de ser favorecidos y perjudicar a quienes presentaron mejores ofertas en calidad y precios; por lo que estos actos de cohecho y tráfico de influencia deben evitarse y ser denunciados, cuando sean conocidos, por cualquier ciudadano, por los medios de opinión pública y principalmente por la propia Entidad, que es la directamente afectada; por lo que hemos desarrollado en el presente trabajo todas las responsabilidades genéricas y específicas que se pueden derivar además en el

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción establece que cada Estado parte debe proveer Códigos de conducta para sus funcionarios públicos, que promuevan la integridad, la honestidad y la responsabilidad, evitando conflictos de intereses respecto a sus atribuciones; para el correcto, honorable y debido cumplimiento de la función pública, por lo que se deben adoptar medidas disciplinarias o de otra índole para quienes los trasgreden, al margen de las disposiciones administrativas que regulan deberes y responsabilidades.

En la Conferencia Nacional Anticorrupción del año 2004 se concluyó que se falta al código de Ética, entre otros casos: a) Cuando los funcionarios reciban demasiada “hospitalidad” de parte de los contratistas gubernamentales, como beneficios en especie para sí o para sus familiares, incluyendo becas de estudios o similares.

b) Cuando los funcionarios se contraten a sí misAlgunas de estas conductas que también constitu- mos, utilizando empresas que les sirven de fachadas yen infracciones administrativas o ilícitos pena- o integrando sociedades no permitidas legalmente. les, realizadas a través de ofrecimientos indebidos y actos de corrupción pueden ser dirigidos a los c) Cuando funcionarios responsables de la insfuncionarios públicos que conocen el proceso de pección de las obras que se ejecutan son corromcontratación pública, a sus familiares, socios co- pidos por la Empresa ejecutante para que cermerciales u otras personas que interfieren en las tifiquen avances de obras no ejecutados y no correctas decisiones que deben darse para la adqui- apliquen las penalidades que corresponden. sición y contratación de bienes, servicios y obras; d) Cuando la decisión del funcionario es la de Son valores éticos del ejercicio del empleo público: la contratar obras o servicios que no son prioriprobidad, la neutralidad, la trasparencia en la gestión, tarias y son cercanas a sus intereses personales. la receptividad, la responsabilidad profesional y el servicio a los ciudadanos. Las entidades de la administra- e) Cuando permiten que el objeto de la licitación pública deben fomentar modelos de conducta del ción sea definido por las propias empresas pospersonal a su servicio que integren los valores éticos del toras en las características y condiciones que deservicio público en su actuación profesional y laboral. ben ser propias de las necesidades de la Entidad.

Principios formales y naturales de morali- producir, manejar y usar las herramientas y materiales dad que toda persona debe tener en cuenta: que al cargo se le confiere en forma eficiente. a) El bien debe seguirse y se debe evitar el mal. b) No deben emplearse medios moralmente malos, aunque los fines sean buenos. c) Debe considerarse valioso todo aquello que contribuya al desarrollo del hombre. d) Hay valores que son objetivos y válidos para toda persona y cultura. e) El bien o interés común es preferible al bien o interés privado. f) Obra de tal manera, que tu acción pueda erigirse en norma de buena conducta. g) Se debe adquirir las capacidades necesarias para cumplir la función eficientemente. h) El bien no es mejor porque beneficie a otro, ni peor porque lo perjudique. i) Prohibir no es malo, ni permitir es bueno; porque es malo prohibir lo bueno y permitir lo que es malo. j) No quieras para otro, lo que no quieres para ti.

Código de Ética de la Función Pública Mediante la Ley 27815, se promulgo el Código de Ética de la función pública; en la cual se establecen principios, deberes y prohibiciones éticas que rigen las actividades de los servidores públicos de todas las entidades de la administración pública incluyendo a las empresas públicas, los mismos que deben ser conocidos y observados.

Dentro de los principios éticos que se establecen para el ejercicio de la función pública se considera los siguientes: Respeto, Probidad, Eficiencia, Idoneidad, Veracidad, Lealtad y Obediencia, Justicia y Equidad y Lealtad al Estado de Derecho. También son deberes de la función pública las siguientes: Neutralidad, Transparencia, Discreción, Desinterés, Integridad, Objetividad, Ejercicio adecuado del cargo, Uso adecuaPrincipios de la responsabilidad, el cumplido de los bienes del estado y Capacitación continua.

miento responsable en nuestra labor diaria, sea cual fuere la función que desempeñe- Son Prohibiciones Éticas de la Función Pública: a) Mantener Intereses de Conflicto. b) Obtemos:

ner Ventajas Indebidas c) Realizar Actividades de 1. Reconocer y responder a las propias inquietudes y Proselitismo Político. d) Hacer Mal Uso de Información Privilegiada e) Presionar, Amenazar y/o las de los demás. 2. Mejorar sin límites los rendimientos en el tiempo y Acosar contra otros servidores públicos o subordinados que puedan afectar la dignidad de la perlos recursos propios del cargo que se tiene. 3. Reportar oportunamente las anomalías que se ge- sona o inducir a la realización de acciones dolosas. neran de manera voluntaria o involuntaria en el cenEl órgano de la alta dirección de cada entidad pública tro laboral. 4. Planear en tiempo y forma diferentes acciones y ta- debe ejecutar en las dependencias de su competencia las medidas para promover la cultura de probidad, reas que conforman una actividad general. 5. Asumir las consecuencias que las omisiones, obras, trasparencia justicia y servicio público que se estableexpresiones y sentimientos generan en la persona, el cen en el Código de ética de la función pública; estableentorno, la vida de los demás y los recursos asignados ciendo los mecanismos e incentivos que permitan una actuación correcta, eficiente y leal de los servidores y al cargo conferido. 6. Promover principios y prácticas saludables para funcionarios públicos; por lo que debe difundir los al-

cances de este código y se respeten sus prohibiciones. b) Deben plasmarse en el ordenamiento jurídico en una disposición concreta. La transgresión de los principios y deberes estableci- c) La conducta ética debe ser individualizada y exigidos en el Código de Ética de la Función Pública se da a los empleados públicos. consideran infracciones, generando responsabilidad d) Los servidores públicos tienen derecho a su pleno pasible de sanción. El Reglamento establece las co- conocimiento. rrespondientes sanciones y el procedimiento a seguir. e) Debe existir un compromiso y liderazgo político Para su graduación, se tendrá presente las normas que refuerce la conducta ética establecida. sobre la carrera administrativa y el régimen laboral f) El proceso de la toma de decisiones debe ser traspaaplicable en virtud del cargo o función desempeñada. rente y permitir la investigación. g) Deben fijarse procedimientos y sanciones discipliLas sanciones aplicables no eximen de las respon- narias adecuadas. sabilidades administrativas, civiles y penales establecidas en la normatividad. En ley del Servicio Ci- El Decreto Supremo Nº 028-2007-PCM dispone provil, se prohíbe la aplicación simultánea del régimen mover en todas las entidades de la administración púadministrativo disciplinario establecido en esta ley blica, la cultura de la puntualidad y el cumplimiento con el Código de Ética de la Función pública o su de los horarios establecidos para la atención al público, Reglamento, para una misma conducta infractora. como deber ciudadano esencial y valor fundamental de respeto a los demás y factor de convivencia en socieEl jefe de Recursos humanos o quien haga sus veces es dad; obligando a todos los funcionarios y servidores, el encargado de conocer y tramitar los procedimientos iniciar sus actividades laborales en la hora fijada como por infracciones al Código de Ética de la Función pú- inicio de la jornada de trabajo establecida para la atenblica, entendiéndose que estas constituyen faltas que ción a las personas que requieren el servicio, bajo el no son graves ni muy graves, sometidas a otro tipo de control y responsabilidad del jefe de recursos humanos. procedimiento, que debe ser sancionado internamente, al margen de las responsabilidades administrativa Otra regla de comportamiento que resulta lógica, pero funcionales que persigue la Contraloría General de la a la vez poco respetada en numerosos casos, es la obliRepublica. gación de los servidores y funcionarios en permanecer durante la jornada laboral en los ambientes de la EntiLa OCDE (Organización para la Cooperación y el dad, sin abandonarlos cuando no existen razones justiDesarrollo Económico) estableció las siguientes re- ficadas o excederse notoriamente en los casos permiticomendaciones para establecer principios éticos en el dos. Además de la puntualidad en el horario de entrada servicio público: y de salida, que tiene que ser regulado en su cumplimiento, especialmente con descuentos remuneratia) Las normas de ética deben ser muy claras. vos que permiten tener una mayor eficacia y control.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL vs DERECHO INTERNACIONAL PENAL Autor: Dr. Ramos Suyo, Juan Abraham

Desde el siglo pasado, los epistemólogos, filósofos, so-

dos políticamente independientes unos de otros”. Meili

ciólogos, politólogos, entre otros profesionales de raigambre, han debatido en trascendentales e importan- Es el inglés Jeremías BENTHAM (1748-1832) el tes eventos académicos, respecto al nombre Derecho primero que habló de Derecho Penal InternacioPenal Internacional o Derecho Internacional Penal. nal, en contraposición a los alemanes Von Liszt, Beling, Mezger, Welzel y Maurach, quienes nieSostuvieron, no es cuestión de nombre, sino se debe gan la existencia del derecho penal internacional. fundamentalmente, al rol que cumple el uno respecto al otro. Los filósofos, sociólogos y epistemólogos hicieron énfasis, al sostener, que en las llamadas ciencias fácticas y/o factuales, ambos nombres son válidos, pero no suficientes; por consiguiente, cada uno de los defensores, tienen el deber y el derecho –en aras de mantener su enfoque-, de convencer cognoscitivamente a la comunidad jurídica e internacional, vía la argumentación y la fundamentación epistemológico-jurídica.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Sostienen que el contenido que tradicionalmente se le confiere no es de naturaleza internacional, sino de carácter estrictamente interno. Son normas, que cada uno de los Estados sanciona unilateralmente con el propósito de establecer el ánimo espacial de su propio derecho. El español Quintano Ripollés, objeta no la naturaleza internacional, sino penal, de todo el complejo de regulaciones que disciplinan la cuestión del ámbito espacial de aplicación de la ley punitiva.

“Se trata de una temática eminentemente proceEs el conjunto de principios de derecho por los cuales sal, y muy especialmente aquella concerniente a los el Estado, como miembro de la comunidad interna- conflictos jurisdiccionales, reservando sin embargo cional, determina el valor territorial de sus normas y para el derecho penal internacional la materia que leyes penales respecto a las personas y a los bienes ju- comprende a todas las infracciones que vulneran a la comunidad de naciones o a un grupo de ellas”. rídicos. Rohland. “Es el sistema de reglas de derecho concer- De acuerdo con Bentham que participan de la tennientes a la aplicación al extranjero de dere- dencia doctrinal, admite la existencia del derecho cho nacional, del derecho penal interno”. Martitz penal internacional, estimando que su contenido radica en el conjunto de normas que determinan los “Es el conjunto de leyes y principios de derecho que límites recíprocos de las distintas competencias naresultan del hecho de que actos delictivos caigan o pa- cionales en el orden penal y en la obligación de asisrezcan caer bajo el imperio de las leyes penales de Esta- tencia y auxilio en la represión de la delincuencia que mutuamente se deben entre sí los diversos Estados.

Vieira señala: “El objeto del derecho penal internacional es por regla general encarar las acciones punibles de los individuos que por una u otra razón poseen elementos supranacionales o extranjeros, derecho elaborado en su totalidad por el ordenamiento interno del Estado cuando establece sus propias leyes represivas y la consideración de la ley penal foránea”. Vespasiano V. Pella, señala: “La ramificación del derecho público internacional que determina las infracciones, que establece las sanciones y que fija las condiciones de la responsabilidad penal internacional de los Estados e individuos”. El precitado Quintano señala, la sustancia del derecho penal internacional:

cho internacional penal es análogo, en la órbita internacional, al que desempeña el derecho penal común dentro de un determinado Estado, y al igual que éste, debe proteger, mediante sanciones penales, los intereses superiores de la comunidad internacional. El uruguayo Manuel Vieira, considera: a) Que el derecho penal internacional es aquella disciplina cuya función principal trata de establecer el alcance de las leyes penales de un determinado Estado y solucionar los conflictos que pudieran plantearse con sus similares del extranjero. b) Esta actividad se refleja, por lo general, frente a las acciones privadas de los individuos que afectan intereses de otros seres humanos.

a)La circunstancia, de que bajo la misma de- Ante tales normas, generalmente de elaboración nanominación de derecho penal internacional cional, nos encontramos con lo típicamente internase tratan contenidos sustancialmente diversos. cional, que puede ser dividido en dos grandes grupos: b)El contenido que mayoritariamente se le asigna a esa disciplina, esto es, el conjunto de normas que determinan los límites recíprocos de la aplicación de la ley penal en el espacio, no recibe por parte de quienes niegan su carácter internacional.

a) El derecho penal interetático, comprende todos aquellos delitos que, en virtud del bien jurídico vulnerado, afectan a la comunidad de naciones por igual, y por ello se le denomina Delicta Iuris Gentium.

b) El derecho penal propiamente tal, protege los bieDerecho Internacional Penal nes supremos, como la paz, la dignidad del ser humano, tanto en tiempos de paz como en los de guerra, y Los cultores del derecho internacional penal, consi- las infracciones por él determinadas serían los únicos dera, que éste está constituido por genuinos “delitos “delitos internacionales”, como por ejemplo, los críinternacionales impuestos por un organismo interna- menes contra la paz, los crímenes contra la humanicional o supranacional, con o sin la voluntad de un dad y los crímenes de guerra. Estado determinado. También, es necesario tener en cuenta la siguiente Son tales delitos los únicos que, en rigor, merecen versión: la denominación de internacionales, en lo subjetivo a) El Derecho internacional penal se desprende del como en lo objetivo, integrando el derecho interna- Derecho Internacional. cional penal, y no meramente, como los anteriores, el “penal internacional”. Quintano. b) Es una disciplina derivada del derecho penal. Se considera, que el papel que debe cumplir el dere- La Corte, tiene la función en decidir conforme al

derecho internacional las controversias que le sean so- cional que el mundo condena y por el cual los autores metidas, por consiguiente deberá aplicar: y sus cómplices deberán ser castigados, ya sean estos individuos y particulares, funcionarios públicos o esa) La convenciones internacionales, sean generales o tadistas. particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados beligerantes. - El Congreso Económico y Social, asesorado por expertos, emprendió la preparación de una Convención b) La costumbre internacional como prueba de una que fue presentada a la Asamblea General en 1948. práctica generalmente aceptada como derecho. -El 1er art. de la Convención confirma el principio de que se trata de un delito de derecho internacional, sea c) Los principios generales del derecho reconocidos cometido “en tiempo de paz o en tiempo de guerra”. por las naciones adherentes y las llamadas civilizadas. El art. 2º define al genocidio como cualquiera de los d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los pu- actos “perpetrados con la intención de destruir total blicistas de mayor competencia de las distintas nacio- o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o nes, como medio auxiliar para la determinación de las religioso” como: reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59. La presente disposición no restringe la facul- a) Matanzas de miembros del grupo. tad de la Corte para decidir un litigio, si las partes así lo convinieren. b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.

LA CONVENCION SOBRE LA PREVENCION Y LA SANCION DEL DELITO DE GENOCIDIO

c) Sometimiento intencional del grupo o condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, parcial o total.

-Se aprobó el 9 de diciembre de 1948 y entró en vigor el 12 de enero de 1951. d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en -El descubrimiento de las atrocidades cometidas por el seno del grupo. los nazis durante la II Guerra Mundial está ligado a la aprobación de esta Convención. e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo. El término “genocidio” se utilizó por vez primera en documentos internacionales, en la acusación presen- La redacción del art. 2º ha sido polémica, no en cuantada contra los jefes del gobierno nacional-socialista to a su contenido, sino respecto de su omisión, la alemán en el Tribunal de Nuremberg. principal, la de excluir la destrucción sistemática de grupos vinculados por opiniones o ideas políticas. El mismo término se empleó ante tribunales de otros Empero, al cabo de un debate, la Asamblea Genepaíses que juzgaron crímenes cometidos por el nazis- ral rechazó la extensión y así se ha mantenido desmo en sus territorios. de aquella fecha. La persecución sistemática contra -En diciembre de 1946 la Asamblea General declaró: grupos políticos está caracterizada, como uno de los Que el genocidio es un crimen de derecho interna- delitos de lesa humanidad en el proyecto del tribu-

nal Penal Internacional aprobado en Roma en 1998. esta imagen ha cambiado, por tanto, bajo determinados límites, los individuos son considerados Es interesante observar, que el artº. 4 sostiene que sujetos de derechos y deberes por el Derecho Intodas las personas que hayan cometido genoci- ternacional y, de acuerdo con ello, es imaginable dio o colaborado en él, aún en grado de tentativa o que tipo de infracciones – que obviamente no son complicidad, serán castigadas, “ya se trate de go- todas, contra normas nucleares del Derecho Interbernantes –como es el caso de Fujimori-, funcio- nacional sean consideradas a nivel de delitos internarios –los cómplices que éste tuvo-, y los particu- nacionales y por consiguiente deben ser castigadas lares, Montesinos y otros en el caso peruano. Los de modo inmediato por aquella rama del Derecho. artículos 5to y 6to instan a los Estados a adoptar las medidas internas necesarias para asegurar la apli- Incluso, aunque se demostrara que el Derecho incación de las disposiciones de la Convención y san- ternacional penal de esta naturaleza fuera una parte ciones penales eficaces para castigar a los culpables. integrante del Derecho internacional vigente, sólo en esa condición no podría deducirse su obligatoEstas personas serán juzgadas ante los tribunales locales riedad inmediata. Sólo las reglas generales del Dere“o ante la corte penal internacional que sea competente”. cho internacional forman parte del Derecho federal –que por ´analogía´ podría hacerse extensivo a un RELACIÓN entre DERECHO PENAL país de sistema unitario-, con preferencia sobre sus ESTATAL y DERECHO leyes y desplegando obligatoriedad inmediata soINTERNACIONAL PENAL bre los miembros del Estado Federal y/o Unitario. El Derecho Internacional clásico no conoció una responsabilidad de personas individuales por el injusto cometido. Pues en la práctica, no les garantizaba ningún derecho, aunque tampoco les imponía ningún deber. La teoría del Derecho Internacional sostenía algo “imaginable, que una norma de este sector jurídico fuera infringida por personas individuales. En cada Estado, hay delitos de individuo pero no contra el Derecho Internacional; pues sólo el Derecho penal estatal era el que, a través de sus propias normas –de cada Estado en particular-, podía proteger los principios del Derecho Internacional, dado que aquél provenía con ciertas conminaciones penales y tendía a transformar los deberes jurídicos impuestos al Estado en deberes del individuo sancionados criminalmente, por ejemplo, la punibilidad de las acciones contra los Estados extranjeros, además los delitos de genocidio , los ataques contra el tráfico aéreo y marítimo. No obstante, desde el final de la I Guerra Mundial

En cambio, los tratados de Derecho internacional deben ser incorporados previamente al Derecho estatal, a través de actos de transformación especial; con ello, sólo le correspondería una obligatoriedad inmediata cuando fuera reconocido por la mayoría –si no fuera por unanimidad-, de los países al pertenecer a las reglas generales, pero que en la práctica es difícil, pero no imposible. Aun cuando existiera un Derecho Internacional penal fundamentado sobre las reglas generales del Derecho internacional, aquél exigiría su transformación en una ley adecuada al mandato de determinación del tipo penal y de la acción con el objeto de satisfacer las necesarias exigencias, que se pudieran suscitar. Respecto al desarrollo del Derecho Internacional Penal, es de señalar, que la idea de un Derecho penal perteneciente al Derecho Internacional que se encuentre por encima de los Estados se remonta a la teoría del Derecho natural de los siglos XVI y

XVII, sustentado -entre otros pensadores-, por Fran- en Alemania (Art., 34 del Convenio de Viena sobre cisco de Vitoria, Francisco Suárez y Hugo Grocio. el Derecho de los Tratados del 23 de Mayo de 1969) La época del Derecho internacional comienza después de la I Guerra Mundial y, al respecto, es preciso recordar, el art., 227 del Tratado de Versalles, situó bajo acusación al Emperador Guillermo II, –no precisamente sobre la base del Derecho Internacional, sino de conformidad con “los más elevados principios de política internacional”-, y exigió en su art 228 la entrega de los alemanes acusados de crímenes de guerra.

Mientras que la punibilidad de los crímenes de guerra se basaba en el antiguo Derecho consuetudinario internacional, los aliados introdujeron de forma novedosa y con efectos retroactivos la punibilidad de los delitos contra la Humanidad –en tanto que estos no coincidieran con el Derecho penal estatal existente-, y de las agresiones bélicas, algo a lo que difícilmente tenían derecho.

Los procesos tuvieron lugar, de acuerdo con los aliados, ante el Tribunal Imperial de conformidad con la ley; estos juicios, en el extranjero levantaron fuertes críticas, y están publicadas en un libro blanco de Alemania.

Existió según ello, el llamado “acto revolucionario” con el que se podría estar de acuerdo a la vista de la situación extraordinaria ante la que se encontraban los aliados en 1945, si las reglas generales del Derecho Internacional penal hubieran sido asumidas por En el período comprendido entre las dos gue- el Derecho internacional posterior a Nuremberg, algo rras mundiales, las asociaciones científi- que precisamente hasta el momento no ha sucedido. co-jurídicas de ámbito internacional se esforzaron por realizar un diseño teórico y una im- En lugar de ello, han continuado las interposición práctica del nuevo sector jurídico (Saldaña). venciones militares de las potencias y han tenido lugar numerosas agresiones bélicas. Después de la victoria de las fuerzas aliadas en la II Los crímenes de guerra y contra la Humanidad que Guerra Mundial, éstas se pusieron de acuerdo so- han sido cometidos después de la II Guerra Mundial bre la persecución penal de la clase dirigente políti- han sido inferiores, en número y horror a los sucedidos ca, militar y económica de Alemania y sus aliados. entre 1939 y 1945. La mayoría de estos hechos han quedado sin castigo o, en cualquier caso, no han sido sanEn el Acuerdo de Londres del 8 de Agosto de 1945 cionados conforme al “Derecho internacional penal”. se acordó por las cuatro grandes potencias y 19 Estados más que se adhirieron al mismo con poste- Por el contrario, han tenido lugar numerosos procesos rioridad, el castigo de los principales responsables contra ciudadanos alemanes ante tribunales extranjede los crímenes contra la paz, los crímenes de gue- ros basados en el Derecho de otros países, como tamrra y contra la Humanidad; sobre esta base, tuvo bién en Alemania sobre la base del Acuerdo del 10 de lugar el proceso contra los principales criminales Diciembre de 1945, ante los tribunales de ocupación. de guerra ante el Tribunal Militar de Nuremberg. Este Acuerdo fue temporalmente también objeto de apliObviamente se trataba de un Tribunal de ocupación cación por parte de los tribunales alemanes, en la mediinteraliado y no de un órgano de jurisdicción pe- da en que se tratara de delitos contra la Humanidad conal internacional, porque el Acuerdo de Londres te- metidos por alemanes en contra sus propios nacionales. nía tan sólo eficacia interpartes y no estaba vigente No obstante, desde el año 1950 la justicia alemana se

rigió sólo por el Derecho penal alemán para el en- países más poderosos, en la medida en que estos ejerjuiciamiento de los delitos violentos cometidos du- cen su propia política como potencias mundiales. rante la época del denominado nacional-socialismo. Un desarrollo en esta línea no resulta imposible. Los miembros de las Naciones Unidas no han he- La Convención de las Naciones Unidas del 27 de cho suyo el Derecho internacional penal apli- Noviembre de 1968 sentó el principio de la imcado en Nuremberg y Tokio. Al respecto va- prescriptibilidad de los crímenes de guerra y conrias opiniones señalan, de que los principios de tra la Humanidad atribuyéndole efecto retroactivo. Nuremberg se han convertido en una sólida par- La aceptación de una definición de agresión por la te del Derecho internacional, no es conformada XXIX Asamblea General celebrada el 14 de Diciembre ni por los tratados ni por la praxis de los Estados. de 1974 ha supuesto una nueva oportunidad para la continuación de los trabajos de las Naciones Unidas, En realidad, la Asamblea General de las Naciones aunque finalmente ha quedado sin ninguna eficacia. Unidas ha “confirmado” los principios de Nuremberg en dos sendas resoluciones -del 11 Diciembre de Por otra parte, los graves crímenes de guerra y contra 1946 y del 21 de Noviembre de 1947-, pero no va la Humanidad que fueron cometidos durante la guerra más allá de una mera declaración de lo que entonces de la anterior Yugoslavia han conducido en el año 1993, sucedió en justicia a los condenados y no significa la sobre la base de las resoluciones del Consejo de Segucreación de un nuevo Derecho internacional obliga- ridad de las Naciones Unidas, a la constitución de un torio para todos sus miembros algo para lo que –por Tribunal ad hoc para el enjuiciamiento de los culpables. otra parte-, tampoco tendría competencia la Asamblea General. Y es que esta última nunca ha sido Entretanto, han sido nombrados los miemaceptada ni los principios jurídicos de Nuremberg bros del precitado Tribunal y los acusadores. redactado por una Comisión Internacional Especial. En el año 1994 ha sido publicado un informe dirigido Es decir, resulta cuestionable la existencia de un De- al Consejo de Seguridad –con una información exrecho Internacional Penal, que esté por encima de tensa-, en el que se investigan los crímenes de guerra los Estados y que presuponga un gobierno mundial y genocidio cometidos en la guerra de Yugoeslavia. dotado de medios de poder que no hayan creado los

LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Autor:Dr. Elder. J. Miranda Aburto Los principios constitucionales constituyen hoy en día la mejor garantía que regula el proceso, es decir los órganos jurisdiccionales están en la obligación de proteger al imputado sus derechos a fin de evitar su quebrantamiento o permitir su reparación en el caso de haberse transgredido, preservando así, el orden constitucional. La prisión preventiva ejercida por parte del Estado en contra de una persona que se tiene la imputación de haber participado en un ilícito penal previo a la comprobación judicial de culpabilidad genera un enfrentamiento entre dos intereses igualmente valiosos: por un lado, la defensa del principio de presunción de inocencia, y la culpabilidad. Pero hoy en día existe otro elemento que no se ha podido mantener ajeno a esta medida cautelar que es la repercusión social del ilícito penal. La prisión preventiva no tiene como objetivo tranquilizar a la comunidad restituyendo la confianza al derecho, justificar tal hipótesis conllevaría a la detención judicial preventiva o, en su caso, a su mantenimiento, en arbitraria por no encontrarse razonablemente justificada.

Esto nada tiene que ver con el desvalor social de la acción punible, que dará a lo sumo, medida de la pena. No puede constituir un supuesto valido para la prisión preventiva la alarma social que cause el hecho, que es una forma encubierta de responsabilidad objetiva por el puro hecho, claramente proscrita en el Derecho Penal pero luego admitida en la legislación procesal. El Tribunal Constitucional en el caso ELVITO RODRIGUEZ señalo lo siguiente sobre este factor: Se puede afirmar que la detención preventiva judicial que se impuso al recurrente se sustentó en cuestiones totalmente ajenas a una razón circunstancial respecto a la existencia del peligro procesal de perturbación probatoria o peligro de fuga que se invocó para justificar el mandato coercitivo; antes bien, el Juez emplazado no tuvo en consideración distintos elementos significativos que obran en autos y que pudieron ser evaluados para determinar el grado de coerción personal que debió imponérsele al recurrente, como fueron sus valores como hombre de Derecho, su producción intelectual, su ocupación profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y otros que, razonablemente, le hubiesen permitido al demandado descartar la más mínima intención del actor de ocultarse o salir del país.

Como muy bien lo señala MAIER Julio que el peligro procesal: No tiene nada que ver con el desvalor social de la acción punible, que dará, a la suma, medida de la pena. ODONE SANGUINE indica: La prisión preventiva no tiene el objetivo de tranquilizar a la co- Asimismo, la cuestionada autoridad judicial no munidad, restituyendo la confianza al derecho. señaló en su resolución la existencia de indicios razonables en torno a la posibilidad de perturCAFFERATA NORES, José: Los criterios rectores bación de la investigación judicial por parte del de peligro procesal solamente es la fuga en si mis- demandante, omisión de motivación que convirma del imputado, o meramente su peligro fundado o tió al mandato judicial de detención en arbitrario, también el peligro por oscurecimiento de la verdad. por no encontrarse razonablemente justificado.

Principios Rectores

guir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado.

Las medidas de coerción procesal se rigen por determinados principios como lo señala el numeral 2 y 3 del artículo 253 del código procesal penal. ORTELLS RAMOS indica: En tanto las medidas cautelares restringen derechos fundamentales, resulta imprescindible rodearlas del máximo de las garantías de un proceso, en la medida en que se trata de una materia de directa relevancia constitucional.

El principio de Proporcionalidad afirma que las medidas coercitivas de carácter personal que se adopten en el transcurso de un proceso penal deben estar ligados con la finalidad, es decir esta no debe ser desproporcionada en relación con la gravedad del hecho ni del eventual peligro, constituyendo un mecanismo de control de la actuación de los poderes públicos cuando éstos intervienen en los derechos fundamentales, evaluando Dentro de la doctrina encontramos algunas diferencias si una medida estatal determinada es idónea para alpor ejemplo HORVITZ LENNÓN María Inés / LO- canzar un fin constitucionalmente legítimo, si es necePEZ MASLE Julián determina a los siguientes princi- saria al no existir otro medio apropiado para conseguir pios: Legalidad, jurisdiccionalidad, excepcionalidad e el mismo fin y si existe un balance o equilibrio entre: instrumentalidad, provisionalidad, proporcionalidad. I) El logro del fin constitucional que se pretende obteSÁNCHEZ VELARDE, Pablo considera a los si- ner con la medida estatal, y II) El grado de afectación del guientes principios: Respeto a los derechos fun- derecho fundamental intervenido (prueba de la pondamentales, excepcionalidad, proporcionali- deración o de la proporcionalidad en sentido estricto). dad, provisionalidad, taxatividad, suficiencia probatoria, motivación de la resolución, judicialidad y reformabilidad o variabilidad. NEYRA FLORES, José: Legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente, provisionalidad y excepcionalidad. El tribunal constitucional en el caso RIGGS BROUSSEAU señalo que la detención judicial preventiva de una medida excepcional, el principio favor libertatis impone que la detención judicial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar.

Pues lo que busca este principio es establecer un equilibrio entre la medida que impone el Estado y el bien jurídico que se trata de privares consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. ROXIN sostiene: a través de la jurisprudencia del BVerfG sobre el principio de proporcionalidad se ha elevado la eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto a una altura jamás alcanzada (a pesar de la merma de la seguridad jurídica), han sido reducidas las habilitaciones generales concedidas al estado para la práctica de injerencias en la medida no deseable según las circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello.

El carácter de medida subsidiaria impone que antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se puede conse- La autora española ARANGÜENA FANEGO Coral

establece que el juez penal al implementar medida cautelar contra una persona no sólo debe limitarse a comprobar la concurrencia de los presupuestos materiales verosimilitud del derecho y peligro en la demora, sino que además debe verificar con igual exigencia que la clase e intensidad de la medida cautelar que adopte estén justificadas, dado a que su ejecución supone lesionar derechos constitucionales del sujeto.

-Idoneidad Exige, en primer término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida es idónea o adecuada para lograr tal fin, es decir se debe de adecuar la medida restrictiva de un derecho fundamental a la consecución de un resultado, por esta razón se le llama también de adecuación.

CUBAS VILLANUEVA indica: La aplicación de las medidas coercitivas tiene que ce- La decisión judicial de esta diligencia de invesñirse a determinadas reglas, sus efectos no de- tigación cumplirá este requisito si virtualmente ben exceder su finalidad perseguida por la ley. coopera en el esclarecimiento de un hecho delictivo. Adicionalmente, esta medida debe ser coherenLa medida de precaución debe ser proporcio- te entre el fin perseguido y el medio empleado. nal al peligro que se trate de prevenir, toda medida coercitiva tiene que ser proporcional con la ÁVALOS RODRIGUEZ señala que este sub prinnecesidad o interés de la finalidad del proceso. cipio: Esta referido a la capacidad que debe de teDebemos de afirmar que la exigencia de la proporcionalidad no es exclusiva del derecho penal, sino que tiene naturaleza de principio regulativo general derivado de la misma esencia del estado de derecho y, por ello, aplicable en principio a todo el ordenamiento jurídico, es por ello su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional, es decir si se determina que una medida procesal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal.

ner la restricción de los derechos fundamentales a la que se recurre en calidad de medio para posibilitar el logro de la finalidad perseguida. La idea básica es que una injerencia en los derechos fundamentales carente de utilidad, por inidoneidad para el logro del fin perseguido, resulta ser claramente desproporcionado. GONZÁLES CUELLAS SERRANO identifica tres requisitos para establecer su idoneidad:

1.-Desde una perspectiva cualitativa, que la medida cautelar a imponerse sea la más apta para alcanzar la Este principio dentro de los parámetros consti- finalidad procesal concreta que se pretende proteger. tucionales debe pasar por un filtro de evaluación por parte de los poderes públicos cuando preten- 2.-Desde una perspectiva cuantitativa se requiere que dan limitar un derecho fundamental, exige exami- la medida cautelar no dure más allá del tiempo estricnar adecuadamente los siguientes sub principios: tamente necesario para la consecución de sus fines. 3.- Desde el ámbito subjetivo de aplicación se requie-

re la individualización del imputado y su diferenciación de otros procesados a efectos de identificar la situación procesal de cara a determinar, si en su caso la medida cautelar que se le pretende imponer alcanzará los fines previstos por la norma procesal. Es de notar que las circunstancias que permiten su individualización son las mismas que fundamentan la sospecha acerca de la participación del imputado en la comisión del hecho punible.

Esta asignación de valor reconduce la cuestión de gradación de los diferentes derechos fundamentales y constitucionales. b.- Los efectos indirectos o colaterales de imponer la medida (siguiendo el ejemplo anterior, pérdida del empleo, merma efectiva por desvinculación del ámbito familiar y social, reducción de la intimidad de la persona que se ve obligada a residir en un lugar de pequeñas dimensiones con alguien que probamente no conoce.

-Necesidad

-Subsidiariedad

CCon este sub principio se pone freno a la tendencia inquisitiva por parte de los operadores de justicia de emplear medios contundentes para alcanzar supuestamente objetivos de manera eficaz.

En tal sentido, su aplicación como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la última ratio entre las opciones que dispone un El Comité de Derechos Humanos en el caso Wo- juez para asegurar el éxito del proceso penal. mah Mukong vs. Camerún índico: La prisión preventiva debe además ser necesaria en toda cir- El artículo 9º3 del Pacto Internacional de Derechos cunstancia, por ejemplo, para impedir la fuga, la Civiles y Políticos, señala la prisión preventiva de alteración de las pruebas o la reincidencia en el delito. las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. Lo propio queda expuesto en la reAl respecto, el Tribunal Constitucional ha soste- gla 6.1 de las denominadas Reglas Mínimas de las nido que: El principio de necesidad significa que, Naciones Unidas sobre las medidas privativas de la para que una injerencia en los derechos fundamen- libertad (Reglas de Tokio), que precisa que sólo se retales sea necesaria, no debe existir ningún otro me- currirá a la prisión preventiva como último recurso. dio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto Asimismo, la Comisión Interamericana de Derey que sea más benigno con el derecho afectado. chos Humanos ha subrayado que : La detención preventiva es una medida excepcional y que se apliRequiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente ca solamente en los casos en que haya una sospeo mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor gra- cha razonable de que el acusado podrá evadir la do en que éste intervenga en el derecho fundamental. justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. PUJADAS TORTOSA indica los parámetros para determinar la necesidad de esta medida cautelar: a.- El Se trata de una medida necesariamente excepefecto de la medida, esto es, el derecho que es objeto de cional en vista del derecho preeminente a la lilimitación con su imposición (por ejemplo la libertad si bertad personal y el riesgo que presenta la detense está analizando la lesividad de la prisión provisional). ción preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debi-

do proceso legal, incluido el derecho a la defensa medida estatal que limita un derecho fundamental; y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho funPROPORCIONALIDAD EN SENTIDO damental de que se trate, de modo tal que el primero ESTRICTO de estos deba ser, por lo menos, equivalente a la segunda. Este sub principio también es conocido con el nombre de ponderación, es decir se debe de utili- Es decir consiste en una comparación entre el grazar la prisión preventiva únicamente cuando sea do de realización u optimización del fin constituindispensable para los fines del proceso penal. cional y la intensidad de la intervención en el derecho fundamental como es la libertad individual. De acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, el tribunal constitucional ha señalado Por lo tanto el principio de proporcionalidad afirma que: Una injerencia en los derechos fundamenta- que las medidas cautelares personales que se adoples sea legítima, el grado de realización del objetivo ten en el curso del proceso penal será proporcional de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o pro- cuando su dictado y mantenimiento es estrictamente porcional al grado de afectación del derecho funda- necesaria y proporcional con los fines que constitumental, comparándose dos intensidades o grados: cionalmente se persigue en su dictado; así lo señala el de la realización del fin de la medida examina- expresamente el artículo 9.3 del Pacto Internacional da y el de la afectación del derecho fundamental, al de Derechos Civiles y Políticos, al disponer que la resrepresentar una valoración ponderativa de inte- tricción de la libertad física de una persona sometida reses contrapuestos, permitiendo la observación a un proceso, sólo puede deberse a la necesidad de de todas las circunstancias relevantes para el caso. asegurar la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias Se pueden recoger tres criterios con la finalidad de reali- procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. zar el análisis de proporcionalidad. Estos criterios son: que la comparación entre medios y fines debe orienPRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD tarse a determinar la intensidad de la limitación, para que, cuanto mayor sea la limitación, más importantes Este principio constituye un corolario de la instrumendeban ser los intereses generales que la regulación pro- talidad, es decir constituyen la nota más importante teja; que cuanto mayor sea la importancia o jerarquía al calificar la medida cautelar. Asimismo encuentran de los intereses perseguidos por la regulación, mejor su fundamento, su razón de ser, en la misma causa, podrán justificar una limitación en los derechos fun- es decir, en la existencia de un proceso y la necesidamentales; y, que cuanto más afecte una intervención dad de garantizar la futura efectividad de la sentencia. a los derechos fundamentales, deban ser más cuidadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para Está referido al hecho de que el juez debe ponderar la justificación de la medida legislativa restrictiva. la subsistencia de las medidas coercitivas, las que solo podrán mantenerse, mientras se den los presupuestos Asimismo el tribunal constitucional ha destacado para su aplicación, esto es, si bien las medidas cauque: Exige que exista proporcionalidad entre dos pe- telares se pueden mantener hasta el fin del proceso sos o intensidades: principal, con anterioridad a dicho fin, las medidas 1) aquel que se encuentra en la realización del fin de la pueden finalizar o transformarse en distintas medi-

das, en la medida en que se modifiquen los presupues- nada o periculum in mora (tratándose de medidas tos y circunstancias que nos llevaron a su adopción. personales: periculum libertatis) indicios posibles de conductas disvaliosas del imputado, siempre, para con Hablar de provisionalidad no es equivalente a tempo- el proceso (peligrosismo procesal), concretadas en ralidad, ya que la primera implica la supeditación de los peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio, la vigencia de la medida a la concurrencia de un deter- evaluables según el caso concreto (…), De otro lado, minado evento, mientras que la temporalidad supone tratándose de medidas de coerción nunca debe perque la misma no dura siempre, es decir, que puede revo- derse de vista que desde un punto de vista funcional carse con independencia de que sobrevenga un hecho persiguen, como no puede ser de otra manera, aseconcreto, encontrándose su justificación en la necesi- gurar la comparecencia del imputado en el proceso. dad de atemperar la excepcionalidad y gravedad que supone esta invasión de la esfera jurídica individual, al El Tribunal Constitucional también ha señalado sobre conllevar la restricción de la libertad individual como este principio: Las medidas coercitivas, además de ser bien jurídico más importante que solo la vida lo supera. provisionales, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, lo que significa, que su permaSiguiendo a HORVITZ LENNÓN María Inés nencia o modificación, a lo largo del proceso, estará / LOPEZ MASLE Julián afirman que: El prin- siempre subordinada a la estabilidad o el cambio de cipio de provisionalidad no debe ser confundi- los presupuestos que hicieron posible su adopción do con el eventual carácter temporal de las me- inicial, por lo que es plenamente posible que, alteradidas cautelares personales, conforme al cuál la do el estado sustancial de los datos reales sobre los terminación de éstas se sujeta a un límite absolu- cuales la medida se adoptó, sea factible su variación. to, constituido por el cumplimiento de un plazo. Posteriormente añadió que la provisionalidad se manLa Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso tendrá en la detención siempre y cuando: No desapaRómulo León Alegría señalo: Que una de las caracte- rezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron rísticas esenciales de las medidas de coerción es su va- para su dictado, caso contrario, el derecho a la libertad riabilidad o provisionalidad, es decir, su sometimiento personal y el principio de la presunción de inocencia a la cláusula “rebus sic stantibus”, de modo que su per- exigen que se ponga fin a la medida, si no fuese así, manencia o modificación, en tanto perdura el proceso su mantenimiento tendría que considerarse como penal declarativo, estará siempre en función de la esta- una sanción punitiva, y la detención se convertiría en bilidad o el cambio que hicieron posible su adopción. arbitraria e incompatible con su naturaleza cautelar. Tal característica, que está en la propia naturaleza de tales medidas y del proceso que las expresa, explica que la Ley Procesal prevea diversos mecanismos para transformar, esto es, modificar, sustituir, alzar o corregir una medida de coerción, en tanto en cuanto varíen los presupuestos materiales –según su entidad, alcance o modo de expresión y circunstancias que determinaron su imposición: fumus commisi delicti razonada atribución del hecho punible a una persona determi-

Ello porque se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la estabilidad o al cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopción inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida se adoptó, sea factible su variación.

Asimismo ha señalado en reiterada jurisprudencia que la detención judicial preventiva es una medida provisional cuyo mantenimiento sólo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado.

fuera de la ley, ni exiliado, ni modificada su posición de cualquiera otra forma, ni procederemos con fuerza contra él, ni mandaremos a otros hacerlo, a no ser por un juicio legal de sus iguales o por la ley del país. La exclusividad de este principio tiene su cimiento en que el Ministerio Público no forma parte del poder judicial, como lo establece la constitución, sino más bien de promoverla, careciendo la facultad de asumir la realización de actos jurisdiccionales como es en este caso la adopción de medidas limitativas a la libertad individual.

En efecto, las medidas coercitivas, además de ser provisionales, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificación a lo largo del proceso estará siempre subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fácticos respecto de SAN MARTIN CASTRO, César señala: Las medidas los cuales la medida se adoptó, pueda ésta ser variada cautelares tienden a asegurar la efectividad práctica de la sentencia y están previstas en el interés del buen funPRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD cionamiento de la administración de justicia, la jurisdiccionalidad es una característica propia de aquellas. En un sentido amplio, ejercen jurisdicción los órganos de los tres poderes del Estado, conforme a la dis- La adopción de medidas cautelares implica un juzgar y tinción que se tornará clásica luego de su formulación hacer ejecutar lo juzgado, de ahí que constituye una popor Montesquieu, Sin embargo, en un sentido estricto, testad claramente jurisdiccional y, por lo tanto se encuense reserva la palabra jurisdicción para designar la atri- tra reservada con carácter excluido al Poder Judicial. bución que ejercen los órganos encargados de administrar justicia, a la que han llamado actividad jurisdic- El Tribunal Constitucional no se ha mantenido alecional, y especificado como aquella que se ejerce por jado de tal posición, pero ha establecido su compeun órgano independiente cuando resuelve conforme a tencia de manera excepcional si esta no cumple con derecho un conflicto entre partes o aplica las sanciones ciertos requisitos: Al respecto, si bien es cierto que el previstas en la ley para quien inflingen sus mandatos. tribunal constitucional no es competente para deter minar la concurrencia, en cada caso, de las circunsLas medidas cautelares penales están sometidas tancias que legitiman la adopción o mantenimiena este principio, conforme al cual tan sólo pue- to de la detención judicial preventiva, lo cual es una den ser adoptadas por el órgano jurisdiccciona- tarea que incumbe en esencia al juez penal, también lidad competente, ya que el ius puniendi le co- lo es que el Tribunal tiene competencia para verificar rresponde únicamente a la jurisdicción conforme que la adopción de la medida cautelar sea constituciolo establece el artículo 139.10 de la constitución. nalmente legítima, lo que exige que haya sido adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines La primera enunciación legal de este principio lo en- y carácter excepcional de la institución en referencia. contramos en el Art. 39 de la Magna Carta inglesa de 1215: Ningún hombre libre será detenido ni preso, ni El artículo 254º del código procesal penal establece desposeído de sus derechos ni posesiones, ni declarado que las medidas que el juez de la investigación pre-

paratoria imponga en esos casos requieren resolución judicial especialmente motivada, previa solicitud del ministerio público. Debiendo contener el auto judicial bajo sanción de nulidad lo siguiente:

termina que ésta sufra modificaciones o cambios, e incluso la variación de la medida cautelar adoptada. Lo que debemos de establecer la variación de las medidas cautelares de carácter personal, no fora) La descripción sumaria del hecho, con la indicación man parte del contenido protegido del derecho a la de las normas legales que se consideren transgredi- cosa juzgada, porque la cosa juzgada es una institudas. ción jurídico procesal mediante la cual se otorga a b) La exposición de las específicas finalidades perse- las decisiones plasmadas en una sentencia y en alguidas y de los elementos de convicción que justifican gunas otras providencias, el carácter de inmutables, en concreto la medida dispuesta, con cita de la norma vinculantes y definitivas, mientras que las mediprocesal aplicable. das cautelares pueden variar en cualquier momenc) La fijación del término de duración de la medida, to de acuerdo a los supuestos establecidos en la ley . en los supuestos previstos por la Ley, y de los controles y garantías de su correcta ejecución. PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD

PRINCIPIO DE VARIABILIDAD O REFORMABILIDAD

Las medidas de coerción por ser procesales no pueden tener los mismos fines que la pena, es decir solo se jusEl artículo 255 del código procesal penal señala que el tificara cuando exista riesgo que el imputado eludirá ministerio público y el imputado podrán solicitar al la acción de la justicia o entorpecerá las investigaciojuez la reforma, revocatoria o sustitución de las menes. Este principio deriva del principio de inocencia. didas de carácter personal. Asimismo señala los autos que se pronuncien sobre esta medida son reformables En el marco de un autentico estado de dereaún de oficio. cho, la privación de la libertad ambulatoria anterior a la sentencia condenatoria, solo puede reLa autora española ARAGONESES MARTÍNEZ Sara vestir carácter excepcional. Junto al derecho a la explica la característica de la variabilidad de la medida presunción de inocencia y como lógica consecautelar como la posibilidad de modificar, o dejar sin cuencia de este aparece que la prisión preventiva efecto, la medida cautelar de variarse alguno de los presu- debe de regirse por el principio de excepcionalidad. puestos materiales que justificaron su implementación. A la vez, que la excepcionalidad emerge de la combiEl autor español ORTELLS RAMOS Manuel comenta nación entre el derecho a la libertad y la prohibición que la variabilidad es una característica de las medidas de aplicar una pena que elimine totalmente el derecho cautelares ya que es posible su cambio o supresión cuan- a la libertad, conforme al principio de excepcionalido sufran modificaciones o alteraciones los presupues- dad, la posibilidad de ordenar la detención judicial se tos materiales que determinaron su implementación. halla supeditada a la condición indispensable de que El autor nacional SAN MARTIN CASTRO César el peligro concreto no pueda ser neutralizada con meafirma que la variabilidad de los presupuestos que didas menos graves. Por lo tanto la prisión preventiva justificaron la adopción de una medida cautelar de- no podrá ser la regla general y solo podrá sustentar-

se en la presunción de que no comparecerá a las citaciones del tribunal, es decir, tendrá como primera posibilidad coercitiva la comparecencia en sus distintas modalidades y la detención como ultima ratio.

PRINCIPIO DE INOCENCIA

Este principio ha sido y sigue siendo vulnerado por parte de nuestros operadores de justicia, por lo tanto el nuevo Código Procesal lo que busca es proteger de una manera más eficiente, teniendo como base los diferentes tratados que ha suscrito el Perú con organismo internacionales donde se protege extremadamente el principio de inocencia que le asiste a todo imputado. Su regulación supranacional lo tenemos en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. (...)”. De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

truye todo un modelo de proceso penal, en el que se mira fundamentalmente a establecer garantías para el imputado frente a la actuación punitiva estatal. b) Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme al cual habría de partirse de la idea de que el inculpado es inocente y, por tanto, reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso. c) Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la absolución del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada”.

CONCLUSIÓN Las medidas coercitivas de carácter personal como la Prisión Preventiva tiene como fin esencial la concurrencia del imputado al proceso y, en su caso, la presencia del presunto autor y/o participe del hecho ante el órgano jurisdiccional, ya sea para garantizar su declaración ante el Juez, o para evitar su inasistencia y consecuente frustración de la celebración del juicio oral.

En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, el artículo 2, inciso 24 de la Constitución establece que “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana, como en el principio pro hómine.

La prisión preventiva constituye por su naturaleza misma la más grave que tiene como único fin asegurar la concurrencia del imputado al proceso, esta medida se dicta con anterioridad a la sentencia, es una medida cautelar que no tiene connotación punitiva o social, por lo que la validez de su imposición a nivel judicial depende que existan motivos razonables y proporcionales que lo justifiquen. Por ello, no solo puede justificarse en la prognosis de pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de SAN MARTÍN CASTRO presenta tres principios: a) imputado, pues ello supondría invertir el principio Como concepto fundamental en torno al cual se cons- de presunción de inocencia por el de criminalidad.

¿COMO ENTENDER EL NON BIS IN IDEM? Autor: Mg. Efrain Pozo Sosa La expresión NOM BIS IN IDEM, que significa que nadie debe ser procesado o sancionado más de una vez por un mismo hecho proviene del viejo derecho romano, expuesto, incluso, por Ulpiano en varias oportunidades por los años 170 DC y quien dijera respecto a la justicia que “Es la voluntad perpetua y constante de dar a cada quien lo que le corresponde”.

aquel que ha cometido delito tiene derecho a la libertad plena una vez que haya respondido por sus actos en el caso de que haya sido condenado y cumplido con la medida impuesta o que esté siendo procesado por los mismos hechos, con el mismo fundamento y en agravio de las mismas personas ante otro juez. Hecho estos prolegómenos, nos referimos a la equívoca resolución emitida por una juez en favor de la recurrente, ante un Habeas Corpus, interpuesto por Nadine Heredia, esposa del Presidente de la República Ollanta Humala con la finalidad de que no se le siga investigando por lavado de activos, con el argumento de que ya se habían investigado sus ingresos por supuesto delito de Lavado de Activos, en una instancia del Ministerio Público en años anteriores de forma que no debería investigarse nuevamente todo lo concerniente a los ingresos de la recurrente desde el año 2006 hasta el año 2011.

El NON BIS IN IDEM o NE BIS IN IDEM, como algunos conocen a este principio, se ha convertido en un derecho fundamental, al ser acogido en casi la totalidad de legislaciones del mundo. En el Perú, se admite como expresión del NON BIS IN IDEM, lo prescrito en el Art. 139.13 de la Constitución Política del Estado pero igualmente encontramos su referencia en el Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, y en el Código de Justicia Militar Policial. “Ningún militar o policía será procesado o sancionado más de una vez, siempre que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento y finalmente también es garantía en el procedimiento administrativo que rige Al respecto, en una entrevista efectuada por “Perú la ley 24777 o Ley del Procedimiento Administrativo. 21” de fecha 02 de octubre de 2015, la congresista del PPC, Marisol Pérez Tello Presidenta de la Comisión Esta frase latina, traducida al español significa, según que investigó los ingresos y egresos de la señora Naconsenso general de los juristas: “No dos veces por lo dine Heredia (La recurrente en el Habeas Corpus) mismo”, también conocido como autrefois acquit (“ya declaró: “Sólo está congelado (por efectos de la reperdonado” en francés) o double jeopardy (“doble soluciones de primera y segunda instancia), un exriesgo” en inglés), y , en general se le considera como tremo de la investigación por lavado de activos. Es una defensa en procedimientos legales; en suma se decir, el Habeas Corpus solo protege las cuentas de trata de un derecho fundamental que aunque no está la señora y a las personas que le depositaron dinero, expresado literalmente entre los derechos de ciuda- pero acá hay otros hechos que se deben esclarecer”. danía proclamados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; sin embargo es concordan- El problema preocupante surge cuando la juez, al te con el Art. 3 de dicha declaración. Entonces, aun fundamentar su decisión manifiesta que de abrirse

una nueva investigación se estaría atentando contra el NON BIS IN IDEM, consagrado en el Art. 139.13 de la Constitución Política del Estado como ya hemos visto y es lo que merece nuestro análisis o investigación.. Pero las expresiones constitucionales respecto a este principio, es decir, al NON BIS IN IDEM o NE BIS IN IDEM, como algunos lo conocen, son sumamente claras y no dan lugar a duda alguna de que se trata de la “prohibición”, así de tajante es esta norma, de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada…” y por tanto debemos hacer un análisis exhaustivo de los vocablos y frases que contiene; iniciando con el de “revivir procesos fenecidos”.

las cuentas que manejó Nadine Heredia y a las personas (o entidades), que depositaron dinero, al parecer para solventar la campaña electoral del señor Ollanta Humala rumbo a la presidencia, pero que fueron manejadas para otros fines, aparentemente.

Lo que preocupa, es que este tipo de resoluciones judiciales que no tienen fundamento legal y más bien se trata de decisiones que responden a intereses personales de los políticos, contrastan con la enseñanza que se imparte en nuestras universidades en las que con suficiencia los alumnos trabajan, escudriñan, investigan, inquieren, preguntan o discuten acerca del NON BIS IN IDEM, pese a que su cumplimiento por parte de En el caso de Nadine Heredia no hubo proceso ante- los actores de la justicia es por ahora incipiente o peor rior o, fenecido, y menos con resolución ejecutoriada, aún discriminante ya que como veremos más adelante. como exige la Constitución y como sabemos, se trató de una investigación fiscal indagatoria que por desa- Cuando no hay presiones de personas poderosas y se rrollarse en el Ministerio Público no genera resolución trata de personas humildes que han caído en la comiya que ésta solo puede dictarse por un juez o sea por sión de delitos el NON BIS IN IDEM, prácticamenel Poder Judicial y no es válida para efectos del Nom te n o existe o los magistrados no se ocupan de él y Bis In Idem la decisión de un Fiscal, menos cuando prefieren ignorarlo o desdeñarlo; en cambio cuando no ha habido conclusiones. El proceso judicial es bási- se trata de personas muy influyentes el NON BIS IN camente la exigencia constitucional para el desarrollo IDEM, si es utilizado para frenar o suspender invesde la jurisdicción. El proceso sirve a la satisfacción de tigaciones y los consiguientes procesos; pero los fulos intereses jurídicos socialmente relevantes, sien- turos profesionales del Derecho se sienten confundido el medio constitucionalmente instituido para ello. dos entre lo que ellos mismos constatan respecto a la prohibición de revivir procesos fenecidos para evitar Sin embargo, pese a la errada resolución judicial, la injustos y reiterados procesos, especialmente penales. Sexta Sala Penal para Reos Libres de Lima, ha confirmado la decisión de primera instancia, ante cuyo Por otro lado está la actuación de los actores judimandato el representante del Ministerio Público ha ciales y peor aún si estas actuaciones son contrarias interpuesto recurso de Agravio Constitucional a fin de a la ley, ya que crearán jurisprudencia que con todo que las resoluciones judiciales de primera y segunda derecho podrá ser utilizada en cualquier momeninstancias sean revisadas ya que se trata de un Habeas to por muchas personas o profesionales del ramo Corpus, que como sabemos es una de las principales para plantear acciones de garantía similares y loacciones de garantía prescritas en la Constitución Po- grar cohibir o diluir la actuación de la justicia ya lítica del Estado en atención al principio fundamental que este es un caso sin precedentes en el país pues que es la libertad; sin embargo como también declara nunca se había excluido por años o períodos, la acla congresista Marisol Pérez Tello, se está protegiendo tuación del Ministerio Público alegando que el mis-

mo ente había ya hecho indagaciones al respecto. Constituye para nosotros delito de prevaricato, ya que hay un alejamiento del texto expreso de la ley que textualmente expresa que debe tratarse de “resolución ejecutoriada”, como ya hemos visto en líneas anteriores, de forma que sería inaudito que el Ministerio Público o un fiscal en particular emita una resolución ejecutoriada que es la única que puede dar objeto a que en caso de que se reviva pueda interponerse una acción que garantice en el cumplimiento del principio NON BIS IN IDEM. Además tenemos que tener en cuenta el vocablo. “fundamento” que nosotros entendemos como aquel hecho o hechos particulares ejecutados y que justificarán una sanción. Este fundamento deberá estar respaldado necesariamente con pruebas y no existir duda alguna respecto a sus componentes.

CASO REAL DE DOS PROCESOS POR EL MISMO FUNDAMENTO ACONTECIDO EN LA CORTE SUPERIOR DE LIMA NORTE

sido convencido por un sujeto al que solo conoció una vez, para que diera a conocer su número de cuenta en una libreta de ahorros de un banco comercial de la ciudad, manifestándole el sujeto que se trataba de un envío de dinero que le tenía que hacer su hermano y que como no tenía cuenta de ahorros en ningún banco, él no podía sacar el dinero pero si lo podía hacer el joven a cambio de cuyo acto recibiría una fuerte propina. El joven accedió sin medir las consecuencias y en efecto algunos días después de la conversación con el extraño, recibió una llamada en la que le manifestaban que ya había llegado el dinero y que acuda al Banco Continental a sacarlo, lo que también el joven hizo ilusionado con la futura propina que en efecto consistía nada menos que en dos mil soles ya que el dinero que habían depositado en su cuenta era de S/. 15,000.00 nuevos soles; el delito estaba consumado en el momento en que el joven retiró dicho dinero que debió suponer que procedía de actos ilícitos y se lo entregó contante y sonante al delincuente que usa la modalidad de hacer movimientos de cuentas de clientes de los bancos ya que indebidamente cuentan con el dominio , en reproducción, de la página Web de los bancos y efectúan el trabajo ilícito en forma sutil a fin de no despertar sospechas o evitar una denuncia, que en el peor de los casos impedirá que sigan cometiendo delitos de esta naturaleza.

Para apreciar y comprender lo que constituye el fundamento de una resolución judicial, nos referiremos a un caso real ocurrido en la Corte Superior de Lima Norte en el que se desdeñó la aplicación del NOM BIS IN IDEM, por una errónea estimación del valor de los preceptos: mismo fundamento”, “mismo agraviado” y “mismo delito o hecho” que son los tres requisitos que Las transacciones que al margen del conocimiento justifican la aplicación del principio NON BIS IN IDEM. de los bancos, efectúan estos delincuentes, las hacen trasfiriendo cantidades no muy importantes En efecto, en el proceso cuyo expediente es el nú- de los depósitos de grandes empresa, especialmenmero 1098-2009 cuyo juzgamiento se llevó a cabo te mineras o de empresarios que mueven millones por la Segunda Sala Penal de Reos Libres, de Lima de soles y no siempre tienen un control estricto de Norte; fue sentenciado un joven que al momento de sus egresos e ingresos y es por esta razón que úniperpetrar los hechos delictivos tenía 18 años y 4 me- camente cuando alguna de las víctimas que geneses de edad, a seis años de prisión efectiva la misma ralmente es cliente del banco, se percata que han que viene cumpliendo en este momento (setiem- sustraído dinero indebidamente de sus cuentas, es bre de 2015) en el penal de Cachiche en Ica, pese a que se descubre el movimiento ilícito y se denuncia. que los delitos se ejecutaron en la ciudad de Lima. El juzgamiento fue errático pues se consideró la El hecho es que el joven, en abril del año 2013 había edad del joven para señalar la pena de tres años de 48

prisión por delito de Asociación Ilícita para delinquir y otros tres años por el delito de Hurto Agravado, cuando el Art. 22 del Código Penal peruano prescribe que “señalada la pena”. Es decir después que ésta haya sido resuelta por el juzgador, se debe estimar la reducción que permite la responsabilidad restringida ya que como hemos mencionado el autor solo tenía 18 años y 4 meses o sea menos de 21 y mayor de 18 al momento de cometerse el delito, lo que hubiera rebajado, en caso de una aplicación correcta de la norma penal, ambas penas hasta la mitad.

sunción de inocencia al no ser recapturado y no participar en el proceso era presunto inocente y por ende el joven que purga condena en Cachiche no podía ser asociado con dos absueltos ni con el reo contumaz.

El fundamento que se esgrimió es el de que el joven autor de los delitos “había retirado con fecha 16 de abril de 2008 la suma de quince mil soles procedentes de la empresa Maquinas y tecnología S.A.C. El juicio acabó con la sentencia del joven de 18 años a prisión efectiva y para colmo de males, no impugno y consintió con la sentencia El hecho es que pese a tratarse de un delito continua- por consejo según refirió; de su propio abogado. do ya que necesariamente el autor tuvo que asociarse con otra persona para perpetrar el hecho y luego El problema es, que cuando cumplía condena, aparecometer el hurto al sacar dinero del banco que no le ció otro proceso penal por los mismos hechos y con correspondía lo que debía haber indicado al juzga- el mismo fundamento en el expediente Nº 2008dor a aplicar una sola de las penas (la pena mayor), 5996, que a diferencia del anterior pese a tratarse de pero se aplicó las dos penas, se las sumó y se senten- los mismos delitos (asociación ilícita y Hurto Agració a seis años de prisión efectiva por ambos delitos. vado), el que se tramitó ante el Sétimo Juzgado en lo Penal de Lima Norte en el que condenaron al misSin embargo hay otros hechos que observar como que mo joven a cuatro años de prisión , sentencia que en dicho proceso se juzgó también a otras tres perso- fue apelada y que con mejor criterio la misma sala, nas, dos conocidos del joven autor que también por es decir la Segunda sala Penal para Procesados Liinvitación de él habían cometido, cada cual el mismo bres reformó la sentencia de primera instancia y fijo delito pero por separado y se les absolvió de forma en 2 años y seis meses de prisión en el mismo penal. que se diluyó la asociación pues nadie puede ser considerado socio de una persona declarada inocente. Pese a que aunque a ultranza solo en el informe oral ante la sala se invocó el NON BIS IN IDEM; la SeSi es inocente no es cómplice, coautor o socio; sin em- gunda Sala Penal de Lima Norte considero que no era bargo otra persona que fue detenida pero dejada en atendible pues la agraviada en el anterior proceso era libertad por la policía fue el cabecilla o sea el sujeto otra y por ende no se cumplía con la concurrencia que efectuaba los movimientos bancarios trasladando de los tres factores: mismo fundamento, mismo audinero de las cuentas grandes a las cuentas de aho- tor y mismos hechos, “había retirado con fecha 16 de rros de los que habían aceptado que se deposite en sus abril de 2008 la suma de quince mil soles procedencuentas para luego entregarlo al cabecilla a cambio de tes de la empresa Maquinas y tecnología S.A.C. pues una propina, este sujeto es el que invitaba a los jóve- en efecto fue el único hecho que cometió, aunque nes a delinquir pero que desapareció, una vez que ha- esta vez se consideró, en la sentencia a otra víctima. bía estado registrado por la Policía, razón por la que fue declarado reo contumaz, lo que significa que no La Segunda Sala Penal de Lima Norte, ni siquiera existía, según la actuación del juzgador, la asociación mencionó o fundamentó la apreciación del NON BIS ilícita debido a que los dos supuestos cómplices resul- IN IDEM en la resolución que confirmaba la sentencia taron absueltos y el cabecilla por el principio de pre- pero que la reformaba en el sentido de que rebajaba la 49

condena de cuatro a 2 años y medio. Cabe acotar, de los hechos descritos, que se trata de un único fundamento, en ambos casos; el de que el joven de 18 años de edad retira dinero del banco, depositado a su cuenta, por el sujeto que lo convenció de prestar su número de cuenta.

rre en el segundo caso el 16 de abril de 2008 a Herrera M& S SAC, ya que se trata de un solo hecho delictivo que es el que fundamenta ambos procesos.

Esto nos lleva a inferir que si el fundamento es el mismo, no es necesario considerar como requisito que En este proceso, es decir en el del expediente 2008- sea la misma persona agraviada, pues de un mismo 5996, en la sentencia la Sala no mencionó a uno de hecho no pueden haber dos o más agraviados por los procesados que había efectuado la misma ope- separado; al retirar dinero del banco agraviaba el ración que el joven condenado y al no pronunciarse autor a una empresa a la que pertenecía ese dinero respecto a él se supone que quedó absuelto, pero re- y que no puede pertenecer también a otra empresa. iteramos no se hace mención alguna de él, incluso a pesar de ser confeso ya que refirió que igual que el En suma si el fundamento, consiste en un solo hejoven de 18 años, había sido contactado por su amigo cho delictivo no pueden existir dos procesos para(el cabecilla) y retirado una suma de 15 mil nuevos lelos o consecutivos y se tiene que considerar solo soles, que le entregó a su amigo a cambio de una pro- que se trata del mismo delito, del mismo fundapina, éste tuvo mejor suerte pese a tener 34 años que mento y de la misma persona lo que justifica la apliel joven condenado, por razones que se desconocen. cación del NON BIS IN IDEM ya que el joven no puede haber sacado el mismo día a la misma hora En cambio, en este mismo proceso, si se sentenció quince mil soles del mismo banco de Máquinas y a una mujer de 25 años que igualmente había efec- tecnología SAC y a la vez de Herrera M & S SAC. tuado la misma operación de retirar dinero del banco, depositado a su cuenta y luego entregarlo al Vemos, entonces, que en nuestro país todavía es cabecilla a quien había prestado su número de cuen- incipiente o no hay una efectiva aplicación de este ta de ahorros, a dos años de prisión condicional. principio antiguo y admitido en la totalidad de legislaciones del mundo según hemos podido verificar, La sentencia referida, tampoco comprende en el fa- ya que su aplicación correcta evitara procesos duplillo al principal operador de las cuentas a quien con- cados o repetidos una y otra vez contra la misma o sidera reo ausente pese a que había sido captura- mismas personas fatigando innecesariamente a la addo por la policía y declarado ante la misma cuando ministración de justicia tan abrumada en la actualidebió declararse expresamente que respecto a este dad por una enorme carga procesal pero sobre todo sujeto se reservaba el proceso hasta su recaptura. se evitaran condenas y carcelerías injustas y draconianas, sólo porque no conocemos los principios en Aquí vemos una apreciación errada de lo que es el que se basa la correcta administración de justicia. fundamento pues si se trata de un solo hecho o un mismo hecho delictuoso ocurrido en una hora, de Cabe recordar la insistencia de Von Savigni en que el un día determinado que es el único hecho delictivo Juez aplique la razón en sus actuaciones pero premudel joven sentenciado, no pueden haber dos agravia- nido de la correspondiente formación técnica, lo que dos por separado, es decir como en este caso, que se exigiría una nutrida capacitación de los actos de la jusconsidera agraviada del hecho del 16 de abril de 2008 ticia peruana y de todo profesional del derecho pues el a Maquinas y Tecnología SAC y a la vez como ocu- NON BIS IN IDEN es un instituto excelso y correspon-

de a un derecho fundamental admitido universalmente y en esto honraríamos al Maestro Hans Kelsen que en sus últimos y brillantes años de vida nos legó como herencia el criterio de que la humanidad debe contar con una ley constitucional única e internacional.

como se ha demostrado y por tanto requiere de parte de quienes regentan el poder, propiciar la formación y capacitación de todo persona de leyes y muy especialmente de los operadores en su utilización.

Los Órganos Jurisdiccionales se quejan constan“Si falta justicia, no vale la pena que vivan hom- temente de la enorme carga procesal que tienen bres sobre la tierra” dijo también Kant , y en la apli- como pretexto para no administrar la justicia con cación del NON BIS IN IDEN, tenemos que tener idoneidad general; pero no está bien, en conseclaro nuestro concepto de la cosa juzgada pues es cuencia que ellos mismos se carguen con proceeste su fundamento, es decir, que necesariamen- sos que aparte de ser innecesarios son injustos. te tenga que haberse concluido un proceso para que no se pueda abrir otro por los mismos hechos. No puede seguirse condenando dos o más veces a las personas, incluso cuando ya están purgando condeCOLOFON na por el mismo hecho, como ocurrió en el hecho real referido en este artículo en que una misma sala El NON BIS IN IDEM, es un derecho fundamental penal juzga dos veces y condena a una sola persona por el mismo fundamento y con pena efectiva.

En el Auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencia Política

EL ESTADO, LAS FUERZAS ARMADAS Y EL EJÉRCITO PERUANO EN LA DEFENSA Y LA SEGURIDAD NACIONAL

Autor: Abog. Andrè Javier Fournier Romero

“LINEAMIENTOS DE LA INTERACCIÓN la legítima violencia”, situación que nos permite afirmar, que el Estado es una perfección alcanzada por el DEL ESTADO, LAS FF.AA. hombre para organizarse en una asociación necesaria Y EL EJÈRCITO¨

que brinde, ante todo, seguridad y bienestar, por lo Todo inicio requiere la definición de términos para que, no se puede vivir fuera de éste, mientras que si es ubicar la realidad del lenguaje en conceptos comunes, posible abstenerse de otras asociaciones. por lo que, a continuación, se presentan los conceptos que, a mi criterio, son los esenciales para el estudio de El Estado es, en esencia, una realidad política, es dela defensa y la seguridad nacional. Quisiera señalar cir, un hecho social de naturaleza política, el cual se que estos son los términos básicos que pueden ubicar integra con una sociedad humana, establecida en el a cualquiera en la mecánica propia del Estado-Nación territorio que les pertenece, además de estar regida y estructurada por un orden jurídico creado, aplicado y sus relaciones con los individuos. y sancionado por un poder soberano, con objeto de En este apartado se presentan algunas definiciones obtener el bien público de toda la comunidad. de lo que podemos comprender por: Estado, Política y Poder, fenómenos representativos de todo proceso Origen del “Estado” político, así como la terminología necesaria en materia de seguridad nacional, las cuales son esenciales El inicio ineludiblemente es la “persona humana”, con representación ante la ley; en otras palabras un para el desarrollo de esta investigación. sujeto de deberes y derechos, (definición jurídica de El Estado comprende al ente político constituido en la persona), que elige, decide y actúa sobre su propia un territorio definido, a través del proceso histórico vida. El ejercicio de su razón, libertad y sociabilidad, de un pueblo que crea nexos económicos, lingüísticos construye su ámbito espiritual y va a los valores que y culturales uniformes, bajo un ordenamiento jurídi- prefiere. Toma sus decisiones y es el responsable de su co soberano. De lo anterior, deducimos que el Estado existencia ética. es la agrupación política por excelencia, la mayor obra cultural del ser humano que le permite vivir en socie- El hombre, durante su existencia, va a la consecución de determinados fines: dad. El Estado consiste en una forma especial de organización emanada del poder político, cualidad identificada por Max Weber, quien señalo que “el Estado, al igual que toda entidad política, es un enlace de dominio de individuos sobre individuos, sostenido mediante

-La conservación y generación de la vida. -El perfeccionamiento físico, espiritual e intelectual. -La participación en el bien común y la afirmación del sentido de seguridad.

La sociedad es el medio a través del cual el hombre consigue los fines citados, normalmente la vida del hombre se desarrolla en sociedad, el proceso de la vida en sociedad consiste en una multitud de interacciones de los seres humanos, actuando en forma individual o colectiva.

de comportamientos”, de la estructura social-histórica, que se basa en las personas que lo componen; en conclusión, el Estado es el ser de derecho en que se resume abstractamente una colectividad.

El Estado no lo advertimos en forma corpórea sino a través de sus manifestaciones, o sea a través de la legislación (derecho), de la administración pública, de la fuerza armada y de los símbolos patrios. De ahí que su naturaleza aparezca incomprensible. Y es que el Estado es un concepto, ante todo. Su realidad se concreta en la sociedad.

El Estado puede ser definido como la “colectividad humana, que, sobre un territorio determinado, obedece a una autoridad independiente, encargada de realizar el bien común”. El CAEN., considera que, El Estado: “Es la nación organizada jurídica y políticamente bajo una autoridad (gobierno), que tiene la finalidad de lograr el bien común”.

El concepto de sociedad es más extenso que el de Estado; el primero representa el género y el segundo una especie, es solo un aspecto de lo social, el aspecto político-jurídico. Simplificando, diremos que el Estado es “sociedad más poder”, por lo que, es válido decir, “la sociedad políticamente organizada”. Asimismo, “El Estado es la forma más elevada de organización social”.

Referencia Constitucional Peruana de la Carta Magna de 1993: Artículo 45º.- “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición”.

El Estado es una abstracción, que permite consolidar el cuerpo político de forma independiente y fuera de Nicolás Maquiavelo, en el capítulo I de su obra “El la sociedad, que en síntesis referencia a un método, Príncipe”, usa el término Estado por primera vez en unificando los elementos del Estado (Pueblo, Territouna acepción próxima a la concepción actual, relacio- rio y Poder). nándola con el máximo poder existente: la soberanía. Desde el siglo XVIII, el concepto Estado nos referimos EL Estado a una comunidad social y política organizada, que habita permanentemente un territorio determinado que Para comprender la actualidad del Concepto de Esle corresponde y está sujeta a un poder que crea, de- tado debemos definir el concepto de Nación: “Es la fine y aplica un conjunto de normas que estructura sociedad humana asentada sobre un territorio, ligada la sociedad estatal para obtener el bien común de sus por una convivencia histórica que se traduce en la vointegrantes. luntad de continuar viviendo en comunidad, proyectándose al futuro, preservando los valores alcanzados Naturaleza del Estado y manteniendo sus intereses y aspiraciones comunes”.

Respondiendo a la pregunta ¿cuál es la naturaleza o esencia del Estado?. Diríamos que la naturaleza de su realidad es la de un ser de relación, o sea “un tejido

Elementos del Estado

Espacio

-Espacio Continental; Área Terrestre : 1’ 285,215.60 TERRITORIO o superficie terrestre. Es el espacio kms. donde se ejerce poder y Autoridad. Este espacio se -Espacio Marítimo; Mar de Grau: 200 millas de domiencuentra delimitado por las fronteras que separan la nio marítimo, desde litoral. zona de jurisdicción entre estados soberanos, por lo - Espacio Aéreo. que delimita espacialmente la independencia de éstos -Presencia en la Antártida: Instalación de la Base frente a otros Estados. George Jellinek dice que: Científica Machu Picchu, en la Isla Rey Jorge. “La tierra sobre la que se levanta la comunidad Estado significa el espacio en que el poder del Estado puede Referencia Constitucional Peruana de 1993: Artícudesarrollar su actividad específica, que es el Poder Po- lo 54 lítico”. “El territorio del Estado es inalienable e inviolable. La inalienabilidad es como refiere José Pareja Paz Sol- Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítidán: ¨El territorio no solo pertenece a las actuales ge- mo, y el espacio aéreo que los cubre. El dominio maneraciones (…) las que son meras usufructuarias. rítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia La propiedad corresponde a la nación integralmente de doscientas millas marinas medidas desde las líneas considerada; es decir, a las generaciones (…..) es un de base que establece la ley. depósito sagrado que se transmite de generación en generación¨. En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comuLa inviolabilidad es la condición de aquello sujeto a la nicación internacional, de acuerdo con la ley y con soberanía exclusiva de un Estado,… debiendo los Es- los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce tados extranjeros abstenerse de promover en esa área soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cucualquier acción de similar naturaleza, como señala bre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de Víctor García Toma. las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la El territorio es el espacio sobre el cual un Estado ejer- ley y con los tratados ratificados por el Estado.” ce su autoridad comprende el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo y el mar territorial. Pueblo

Fronteras

Como pueblo entendemos a la sociedad. “Es el ele-Al N con Ecuador (1,529 Km2) y Colombia (1,506 mento humano del Estado, constituido por el conjunto Km2). de personas, unidas por un vínculo jurídico-político, -Al E con Brasil (2,822 Km2). sustentado en la vigencia de valores comunes, histó-Al SE con Bolivia (1,047 Km2). ricamente compartidos, que se llama Nacionalidad”. -Al S con Chile (169 Km2) . Límite austral en 20° 11´57¨ S. y 73° 43´ 50¨ O. Es el conjunto de personas que habitan el territorio del Estado y que aceptan su autoridad. Los pobladores nacionales, así como los extranjeros nacionaliza-

dos, constituyen el Pueblo de un Estado. Al respecto, rídica es el conjunto de leyes que organizan la vida la actual Constitución, en su Art. 52º, establece: “Son de la colectividad, desde la Constitución o Ley fundaperuanos por nacimiento los nacidos en el territorio mental a las leyes o reglamentos de menor jerarquía. de la República. También lo son los nacidos en el exterior que hayan nacido de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad. Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú¨.

Soberanía

Es la capacidad de ejercer poder dentro de un determinado territorio, sin aceptar subordinación a otros. Jean Bodin dice que es la calidad suprema del poder estatal; hace que el Estado sea aquella organización que dispone de un poder propio, supremo, irresistible El pueblo es el elemento más importante del Estado, que se impone en sus decisiones sin depender de ninporque de éste emana el poder, constituye el ámbito gún otro. (En: ¨Los seis libros de la República¨.1576). social de la aplicación de ese poder, es la razón de la validez del ordenamiento jurídico y es el destinatario Fines del Estado del bien común. La importancia vital que los fines del Estado represenLos pueblos tienen derecho a la libre determinación, tan para la existencia, permanencia y desenvolvimienpueden en ejercicio de su albedrío o libertad, deter- to del mismo, ha llevado a postular que los fines son minar su condición política y promover su desarrollo. la razón de ser del Estado. El Fin Supremo del Estado El 24 de octubre de 1970 la ONU (Organización de las es el Bien Común. Naciones Unidas) aprobó la “Declaración de los Principios del Derecho Internacional referente a las Rela- La expresión “bien común” contiene un concepto de ciones de Amistad y Cooperación entre los Pueblos”. gran amplitud y generalidad, en cierto modo abstracto y con un cariz de relatividad, puesto que es susceptible Poder Político – Gobierno de adaptarse a los cambios históricos y a las realidades prevalecientes en un Estado. Existe concordancia El poder es entendido como capacidad o autoridad con lo estipulado en el Artículo 1º de la Constitución ante las personas en sociedad, con una subordinación Política (1993) que dice: “La defensa de la persona de orden jerárquico de competencias o cooperación humana y el respeto de su dignidad constituye el fin reglamentada. supremo de la sociedad y del Estado”. El gobierno es la forma como se organiza jurídicamente el Estado para ordenar, mandar y ejecutar procurando el bienestar de la población, se ejerce a través de los Poderes del Estado y las autoridades libremente elegidas.

Podemos considerar dentro del “bien común” a dos fines que lo componen que se denominan: “fines esenciales”: el bienestar general y la seguridad integral. (José Páez Warton, en: ¨Defensa y Seguridad Integral del Perú¨. 2013). El ‘’Bienestar General” se define como: la “Situación en la que, las necesidades espiriExiste pues una delegación de facultades de la pobla- tuales y materiales de la persona humana se satisfacen ción hacia los que van a gobernar, la organización ju- en forma adecuada y oportuna en un ambiente de se-

guridad y tranquilidad”.

política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.” Características del Estado Peruano Referencia Constitución Política de 1993, Artículo 43º

La “Seguridad Integral” es la situación en la cual el Estado tiene garantizada su existencia, la integridad territorial y de su patrimonio, la paz social, la seguridad ciudadana, su independencia y soberanía, entendidas, como la facultad de actuar con plena autonomía y libre de toda subordinación en el campo interno y externo. -República Democrática, ya que en ella se ejerce un gobierno representativo, elegido por el pueblo meEl Desarrollo Nacional y la Defensa Nacional son los diante sufragio universal. instrumentos para alcanzar los fines esenciales del Es- -Social, porque es una democracia que debe benefitado. “La Defensa Nacional” comprende el conjunto ciar a toda la sociedad y no solo algunos individuos. de medidas previsiones y acciones que el Estado gene- -Independiente, porque no tiene relaciones de suborra, adopta y ejecuta en forma integral y permanente, dinación ante ningún otro Estado. se desarrolla en los ámbitos externo e interno. -Soberana, porque el Estado Peruano no tiene restricciones para ejercer su poder dentro de los límites de Toda persona natural y jurídica está obligada a par- su territorio. ticipar en la Defensa Nacional. Referencia Constitu- -Constituye un Gobierno Unitario, es decir, posee un cional Peruana: Articulo 163º.- “El Estado garantiza solo gobierno central y una sola Constitución que la seguridad de la Nación mediante el Sistema de De- tiene vigencia para todos los peruanos. Los departafensa Nacional. mentos o provincias no tienen, por lo tanto, autonomía política. La Defensa Nacional es integral y permanente. Se de- -Plantea una Administración Descentralizada, porque sarrolla en los ámbitos interno y externo. Toda perso- paralelamente al gobierno central existen gobiernos na, natural o jurídica, está obligada a participar en la locales responsables de sus respectivas jurisdicciones. Defensa Nacional, de conformidad con la ley.”

Deberes del Estado

Las Fuerzas Armadas

La Constitución Política del Perú, en su Artículo 44º, expresa que: “Son deberes primordiales del Estado: Defender la soberanía nacional. Garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Identidad Militar . La identidad implica un comportamiento de grupo, un modo de ser, una manera de hacer, una actitud que distingue de otros grupos. El conocimiento de la identidad militar es para lograr una comprensión sobre lo que son y cómo son las FF.AA., nacen en la sociedad, por la voluntad expresa de sus componentes, como una necesidad, para ejecutar las acciones militares de la Defensa Nacional, bajo la Política Nacional. El Estado como marco jurídico de la sociedad, crea y mantiene a los Institut.

Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la

Armados, con normas y armas en su funcionamiento

en el Estado y cumplir su misión constitucional.

medios para el cumplimiento de los fines del Estado, adaptándose a la organización Democrática. La Naturaleza de las FF.AA. es social y de corte profe- Referencia Constitucional Peruana: Artículo 165° sional dentro de lo que podemos llamar “vida militar” “Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejérforjada en valores altísimos como Dios y Patria. Si se cito, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. considera a las FF.AA. como un grupo social aparte como las relaciones civiles-militares, puede conjetu- Tienen como finalidad primordial garantizar la inderarse como un aspecto confrontacional que va en con- pendencia, la soberanía y la integridad territorial de tra del Estado. la República. Asumen el control del orden interno de conformidad con el Artículo 137° de la Constitución.” Lo que caracteriza en la actuación de las FF AA, es el cumplimiento de su misión como deber y obligación EJÉRCITO DEL PERÚ (EP.) inexcusable, ante lo cual todo se pospone, no puede existir nada que justifique su incumplimiento. (1)Misión. Ejercer la vigilancia, protección y defensa del patrimonio e Interés Nacional en el ámbito terresLas acciones militares en guerra tienen una naturale- tre; con la finalidad de garantizar la independencia, za violenta, enmarcada dentro del respeto irrestricto a la soberanía y la integridad territorial de la República los DD.HH., sus integrantes actúan aceptando los ri- frente a cualquier amenaza externa o interna y contrigores de la vida en campaña militar, comprendida por buir con el logro de los Objetivos Nacionales. la sociedad civil, rechazada cuando es ejercida fuera de las situaciones que obligan a su intervención, cuan- Para la defensa externa para garantizar la integrido se actúa en una misión operacional la violencia es dad del Perú. Asumir el control del orden interno de legítima y moral, la ampara la Ley, la Ètica, la Moral y acuerdo con la Constitución y participar en el desael Estado en cuya defensa se emplea. rrollo socio-económico del Estado y en la defensa civil de acuerdo la Ley.

¿Cuál es la posición de la FF AA en el Estado?

El Ministerio del Interior no pierde su responsabilidad, con encarga el control a las Fuerzas Armadas; el La escuela Norteamericana de las relaciones “cívico - planeamiento y ejecución de su antenimiento están militares”, Huntington, habla de tres tipos de FF AA en en el ámbito de su competencia y en los casos de lusu relación con el Estado: a) Las FF AA se ponen por “en- cha contra el terrorismo y el narcotráfico en las zonas cima del Estado”, cuando infringiendo la Constitución declaradas en emergencia, en que la Policía Nacional se apropian del Poder Político. b) “Al lado del Estado” pasa al mando de los Comandos Militares. y no dentro del Estado, cuando no existe plena y cabal integración de las FF AA en el Estado Constitucional. (2) Capacidades. Son el conjunto de habilidades de liderazgo, comando y conducción de operaciones susLas FF. AA. sólo tienen una función de carácter so- tentados en medios humanos y materiales cuya calicial dentro del Estado y no fuera. c) Las FF.AA. in- dad asegura el cumplimiento de la misión del Ejército. tegradas al Estado”, se produce cuando se considera que las FF.AA. son una realidad instrumental para El Ejército constituye el principal elemenel Estado, no son fines en sí mismas, sino que son to para garantizar la independencia, sobera-

nía e integridad en el ámbito terrestre. El Ejército desarrolla sus capacidades para participar cuando la política exterior del Estado lo demande, en los esfuerzos internacionales para construir un entorno de paz y cooperación en materia de seguridad.

Promueve el desarrollo de regiones de frontera, de la infraestructura nacional, redes de caminos, puertos, aeropuertos y el medio ambiente, en la lucha contra la pobreza, etc.

Para el cumplimiento de su misión, cuenCONCLUSIONES ta con fuerzas especiales, blindadas, antitanques, aéreas, antiaéreas, servicios y otros; organizados en grandes unidades de combate y El desarrollo de un marco conceptual nos permite sentar unidades autónomas, ubicados en todo el territorio las bases de un trabajo más amplio; toda vez que el valor nacional de acuerdo con los planes para la defensa. de cualquier concepto se determina por su capacidad para explicar un máximo de fenómenos que convencioRegión militar del norte (rmn.) nalmente pertenecen a la esfera de la actividad estatal. Piura; tumbes, Piura, Ancash, Lambayeque, la Libertad, Cajamarca, Amazonas. Definimos al Estado como la organización político-social más avanzada que ha creado la especie humana, en Región militar del centro (rmc.) la cual se concentra el poder de todos los integrantes Lima: Lima, Ica, San Martín, Huánuco, Pasco, Junín, de ese conglomerado, traduciendo la unión de podeHuancavelica, Ayacucho, Ucayali, y la prov. const. del res individuales en un poder político, donde la política callao. juega el papel dinamizador que permite la fluidez de los procesos y la interacción entre los actores sociales.

Región militar del oriente (rmo.) Iquitos: Loreto.

Región militar del sur (rms.) Arequipa: Tacna, Moquegua, Arequipa, Puno, Cuzco, Apurímac y Madre de Dios.

Contribución al Desarrollo

Para entender a la seguridad nacional es necesario encontrar su función primordial, por lo que razonando: la seguridad, en sí misma, como concepto y como valor es ambigua. Por un lado, es inherente a la condición humana de un mínimo de certidumbre y de protección contra los riesgos; por otro, la vida humana es insegura.

La seguridad nacional es una función del Estado, que En concordancia con el artículo 171° de la Constitución, es el concentrador del poder nacional. Esa seguridad el Ejército participa en el desarrollo económico y social involucra al Estado y a la Nación, se refiere a la garandel país. Misión que viene cumpliéndose con el empleo tía de existencia. de los medios correspondientes, aún con la prevención de desastres y del fenómeno climático del ¨Niño¨.

MAREJADA DE CRIMEN ORGANIZADO EXTREMECE LIMA Y REGIONES DEL PAIS Autor: Eloy F. Momethiano Zumaeta Resulta sumamente preocupante el incremento del problema de la delincuencia infantil, juvenil y de adultos, toda vez que durante, todo este tiempo el que registra mayor incidencia es Lima, siguiéndole la Libertad, Ancash, Arequipa, Chiclayo, Huancayo, Huancavelica; dando todo esto origen A LA INSEGURIDAD CIUDADANA ante la impotencia de la Política Nacional y el Serenazgo que no puede detener el accionar de los malhechores que han llegado acordonar las Regiones mencionadas, para extorsionar, hurtar, robar viviendas e incluso asesinar, constituyéndose en un verdadero flagelo que se extiende por toda la ciudad. El acopio de situaciones de orden social y económico no resueltos, el hambre, el engaño, la mentira, la corrupción, las farras; son el corolario con que se agudizan la destrucción de la familia, la aparición del pandillaje juvenil, el sicariato, la prostitución y sobre todo el aumento de la delincuencia económica ante un gobierno apático, sin rumbo conocido, constituyen el caldo de cultivo por lo que se multiplican estas malignidades; pues no debe olvidarse que la sociedad es un organismo cuya salud está íntimamente vinculada con el grado de equidad y concordancia que se hallan entre sus miembros; la equidad y concordancia solo pueden ser fruto de la regularidad de tres elementos: moral, intelectual y material que modelan y amalgaban al hombre y sobre todo el que se erige la sociedad. El Derecho Social como concepción nueva del hombre trata de una nueva forma y estilo del Derecho en general. Las transformaciones operadas en el Derecho

en general, se encuentran precisados por los cambios ideo políticos que experimentan las comunidades y la imagen del hombre tal como lo entiende el legislador. Empero mientras la concepción jurídica individualista se encamina hacia un modelo del hombre egoísta y calculador a quien se presume igual a los demás y que subsiste al margen de todo nexo social. Esta mirada del hombre atañe a la edad “Homo Economicus”, tal como lo instituye el dechado económico neoliberal Fundamentalista. Una serie de hechos como el permanentemente deterioro en los términos de intercambio comercial, la deuda externa, el proteccionismo, el rebrote inflacionario y la recesión con sus secuelas expresados en la miseria de peruanos con altas tasas de mortalidad infantil y adulta, enfermedades carenciales, la cada vez acentuada pauperización de las condiciones de vida como la situación de miles de jubilados que han sido condenados a la muerte con pensiones de hambre, la seguridad social (EsSalud) convertido en un servicio oneroso e inalcanzable para miles de trabajadores, mientras que las AFF’s y las EPS’s se enriquecen, la desocupación o desempleo, el difícil acceso a la educación la promiscuidad, la falta de liquides en el sistema financiero y la crisis de los bancos nacionales que se avecinan en quiebra técnica generan un cuadro patológico y caos general en el país, permitiendo que el Derecho Individualista propenda a tratar a todo sujeto como si fuera mercancía que a observación del Derecho Mercantil como tipo de avanzada de todo Derecho Civil.

El Derecho de familia es el único que en plena época del individualismo se inspira en una visión del hombre que no es el individuo egoísta y calcador, así como el derecho público al igual que el derecho de familia se iluminan en la concesión de derechos y facultades en una idea del hombre gobernado no solo por el versátil interés sino también por el acierto del deber, y el bien común. Hasta hace pocos años, el delito y el crimen tenían carácter vindicativo, es decir, estos eran penados por la Ley del talión, la sociedad devolvía al delincuente el mismo daño que este había causado. Uno de los grandes descubrimientos en el seno comprensivo de las sociedades modernas es que se abre una nueva ruta a través de la ciencia de la criminología considerando que los delincuentes son susceptibles de enmienda, la sociedad debe procurar a los que infrinjan una más humana comprensión ante la fatalidad que el desprecio para la desgracia, porque la desgracia nacida en las injusticias del egoísmo social en la desesperación de la pobreza la oscuridad de la ignorancia y los oprobios de la explotación debe convertir la pena en un medio de educación, pues considerándose que se puede velar por ellos, regenerarlos quizás, despreciarlos es abandonarlos, estigmatizándolos con su degradación encerarlos en sus males, en cuyo mismo rango tropiezan tal vez aquellos que encarnecen haciendo alarde de una mentada justicia y moralidad, queriendo así justificar una doctrina cínica y humana. Decía el maestro Montoro: QUE EN EL BANQUILLO DE LOS ACUSADOS HABRIA QUE SENTAR AL ESTADO Y A LA SOCIEDAD Y NO AL CRIMINAL

de los factores que lo llevaran a la comisión del delito. La delincuencia, el crimen organizado, entiéndase bien que son producto de factores criminógenos que nada tienen que ver con el uso de medios de violencia, enfrentamiento, resentimientos con fines represivos que solo agudizan el problema constituyendo meramente un paliativo y que no erradicaran la criminalidad imperante, una verdadera salida para contrarrestar este cáncer ha de consistir en buscar la resocialización por el TRABAJO de los delincuentes que se encuentran en libertad y sobre todo evitar que millares de peruanos que se encuentran en la marginalidad se conviertan en fuentes potenciales de nuevos criminales que el Estado tienda a dar prioridad a mejorar las condiciones de vida de más de 30 millones de peruanos que esperan alcanzar un reparto mínimo de recursos de bienes y derechos a que les corresponde para su bienestar material como espiritual y no la de unos pocos privilegiados que medran a expensas de la mayoría nacional; Tal como el caso de la formación de una pequeña élite de burocracia pública y de funcionarios multinacionales como la Telefónica, Edelnor, AFP, Bancos y empresas extranjeras (mineras) que tiene remuneraciones dispendiosas,. Mientras que 90% de peruanos de la clase media de la mayoría de empleados, trabajadores, jubilados, policías, jóvenes estudiantes que tienen magros ingresos menor a cien dólares mensuales.

Hoy día en la sociedad contemporánea se sienta en la Democracia, justamente acomodada a sus fines; pero en nuestro país nuestro Democracia inauténtica y nuestra mentalidad inauténtica, generan procesos de frustración y alteraciones de la conducta Necesitamos de grandes sacrificios para que se ponga en todas las capas de la sociedad. Una conducta es cura el mal, reformando las cárceles que son escuelas inauténtica cuando las ideas y acciones no corresde la perfección del delito, reeducar a los delincuentes ponden a principios, a valores y a la realidad propia. y reintegrarlo a la sociedad; y el Estado tome las medidas y precauciones necesarias para que este proceso de La autenticidad como norma y principios debe conauténtica reforma no se malogre por las reincidencias sistir en que la sociedad toda, asuma principios

y valores que propendan a la transformación del hombre y por ende al progreso y desarrollo con la sociedad y con su nacionalidad.El poder político debe ser el vínculo natural de cohesión social que tenga por finalidad la realización plena de la persona humana como la establece nuestra Carta Magna y todas las constituciones políticas del mundo. El objetivo que nos guía al esbozar estas líneas es encaminar la mentalidad de los ciudadanos para forjarles hábitos positivos y una férrea voluntad para enfrentar lo que tenemos a la vista y flota en el ambiente como un estado grave de inmoralidad desenfreno e incultura que pone en peligro nuestra propia supervivencia.

centes las ideas de moralidad y justicia y de patriotismo para la consecución de valores humanos que es la condición más excelsa del hombre. La enseñanza sobre el código civil y penal debe formar parte de los conocimientos que se imparten en las escuelas, colegios y universidades; propalándose por los medios de comunicación, principalmente para aquellas clases que están más expuestas a infracciones, pues hay conciencias que necesitan dirigirse bien, recibir el reflejo de la conciencia general. Mirar el deber en artículos escritos, escuchar uno y otro día su explicación y fortificación para que penetre profundamente en el corazón.

Creemos que siempre es propicia la oportuni- Muchas veces los delincuentes sufren una pena dad para sembrar en la mente de los ciudadanos impuesta por una ley cuyo espíritu y cuya moraen general particularmente en los niños y adoles- lidad desconocen en absoluto, pero siempre existirá la obligación de sancionarlos, dado que la ignorancia no exime el cumplimiento de la ley.

“PARTICIPACIÓN ELECTORAL DEL PERÚ EN LAS ELECCIONES PRESIDENCIALES DURANTE EL PERIODO 2001-2011” Alumnos: Natalí del Pilar Guerrero Ocas Douglas Gianpierr Abanto Delgado Desde una perspectiva extrínseca, la participación adquiere un sentido instrumental, convirtiéndose en medio para un fin (Nohlen, 2004). Es por ello que resulta importante en el presente trabajo de investigación detenerse a analizar y explicar los causales de la participación electoral – alta o baja – en los comicios presidenciales durante el periodo mencionado (2001-2011).

Entendamos que la política es una actividad humana que nos compete a todos en la medida que repercuta sobre la sociedad en búsqueda del bien común, por tanto una persona en ejercicio de la ciudadanía tiene el derecho y el deber de ser actor participante y/o representante en las referidas elecciones de nuestro país, con el fin de dar nuestro voto a un candidato que debe cumplir con nuestras expectativas y preferencias.

Por consiguiente, se pone en detalle desde una perspectiva comparada la estadística electoral to- Sin más preámbulo, les referimos la presente invesmando como indicadores o referentes empíricos tigación, la cual se encuentra basada en la particia los factores culturales, sociales y económicos. pación electoral de los ciudadanos en las elecciones presidenciales del año 2001, 2006 y 2011, analizando Finalmente, se evidenciará y argumentará las cau- principalmente las causales –alta o baja- de la menciosas y efectos del resultado del estudio comparativo, nada anteriormente, participación política electoral. a fin de aumentar el grado de participación electoral de calidad, de interés y compromiso en las elec- Tomando en cuenta las normas que rigen en nuestro ciones presidenciales del Perú. Tomando en cuenta país, de manera principal nuestra Constitución Política que se utiliza principalmente técnicas de investiga- del Perú, donde se resalta en el artículo 31 que los ciución cuantitativa para establecer la comparación de dadanos tienen derecho de ser elegidos y de elegir librelas variables que interrelacionadas explican el fe- mente a sus representantes, de acuerdo con las condicionómeno estudiado para concluir con una propues- nes y procedimientos determinados por ley orgánica. ta o agenda en marcha respecto al eje temático. Recordemos la participación electoral, desde un Desde un amplio panorama, entendemos que la par- carácter histórico-conceptual, se define a traticipación política de todo individuo es fundamental vés de la participación política, ya que para Nopara las decisiones que se someten a un consenso jus- hlen, constituye un aspecto parcial dentro de un to e igualitario en oportunidades, ya sea como repre- fenómeno mucho más abarcativo y complejo. sentantes o participes, sin distinción de género, diferencia de estatus socioeconómicos, discriminación Es decir, la participación política –social, engloba a la étnica- cultural, preferencia ideológica o religiosa. parte de la participación electoral como mecanismo de apoyar y dar un voto por algún candidato u otras

opciones como son voto en blanco y voto viciado. ción cuantitativa para establecer la comparación de las variables o indicadores, que señalan una medida Concordante con esta definición, según Ernst e indicio de resultado, para realizar el análisis comWolfgang es un medio de legitimación democrática parativo riguroso, en torno al fenómeno estudiado. material, en la medida que se genera una responsabilidad sancionada democráticamente con los controles Asimismo, incrementar el grado de interés y comprocorrespondientes y adecuados para cada tipo de tarea. miso en las elecciones presidenciales del Perú, de manera proporcional, equitativo y creciente en el género Entonces, la participación electoral es uno de los femenino y masculino; en el grado de instrucción sutres principales indicadores del avance de la de- perior completa e incompleta, técnica completa e inmocracia, donde los procesos dentro de una pers- completa, secundaria completa e incompleta, primario pectiva institucional, establecen su rol central en completa e incompleta, educación especial e iletrado; el sistema democrático, de esa centralidad se de- en el rango de edad a partir del ciudadano con ejerciducen principios a incorporar necesariamente a cio de la ciudadanía; en las clases sociales y finalmente la ordenación electoral, los cuales serán tomados en los electores peruanos radicados en el extranjero. en cuenta, en su cumplimiento e interpretación. El estudio de la participación electoral emA su vez desde las dimensiones dicotómicas que exis- pezó con el premiado libro de Powell (1982) ten en la participación electoral, se analiza desde la Contemporary Democracies, que presentó la perspectiva intrínseca y extrínseca. En los diversos participación electoral como uno de los tres princiaspectos que analizaremos tomamos a la partici- pales indicadores del rendimiento de la democracia. pación electoral de manera instrumental, como un medio para un fin. Nohlen (2004) Es decir, como Entiéndase a la democracia, según Robert Dahl como herramienta o instrumento dentro de las eleccio- parte de su definición, se fundamenta en dos comnes regidas democráticamente en nuestro país. ponentes: la participación (elección), y la oposición (pluralismo), de manera general como una forma de Por ende, al estudiar los factores económicos, socia- organización colectiva en la sociedad, para tomar deles y culturales; inferimos ciertas causas del fenómeno cisiones mediante participación directa o indirecta, estudiado en un cierto periodo y extrapolamos cier- asi como también libertad de expresión y pensamientos efecto del mismo, con el objetivo de establecer to en las elecciones, usado como medio o mecanismo propuestas para aumentar el grado de participación para intervenir en la elección de un representante. electoral de calidad, donde se conserve y respete el artículo 176º de la Constitución Política, en relación Dicho sea que la representación puede explial sistema electoral, que “tiene por finalidad asegurar carse relacionándola con las ideas de mandato que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, li- o de delegación; de representatividad, semejanbre y espontánea de los ciudadanos; y que los escruti- za o similitud o, con la idea de responsabilidad. nios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa”. El representante moderno, actúa dentro de una elaborada red de presiones, demandas y obligaciones: Tomando en cuenta que en este trabajo de investiga- el representante político tiene un electorado y unos ción se utiliza principalmente técnicas de investiga- electores, no un principal; es un miembro del partido

político que quiere ser reelegido, debe ser sensible por tanto, a su partido (tanto local como nacional) y, ante diversos grupos e intereses públicos y privados. También como persona tiene opiniones y perspectivas. En efecto, Dieter Nohlen explica que “los sistemas electorales contienen, desde el punto de vista técnico, el modo según el cual el elector manifiesta por medio del voto el partido o el candidato de su preferencia”.Es por ello, que se considera a las elecciones como técnica para elegir representantes, siendo dos principales condiciones en países democráticos:

1. El primero de ellos es que el sufragio es universal. 2. El segundo principio, el que sufragio es igual. Ello implica que todos los votos valen lo mismo, independientemente de variables como ingresos, raza, religión, entre otros. 3. El tercer principio es que el to. Fundamental principio, ya exista coacción en la emisión giendo la libertad de elección

sufragio es secreque impide que del voto, protede los votantes.

1. Libre elección de los ciudadanos. 4. Finalmente, el último principio es que el sufragio 2. La existencia de más de un partido político, no un es directo. único. Consolídese, el siguiente enunciado: “Si el pueblo entero Considerando estos requisitos indispensa- es, en la República, dueño del poder soberano, estamos bles, pero no únicos. Actualmente el Perú, se- ante una democracia; si el poder soberano está en magún lo que rige nuestra Carta Magna, es de for- nos de una parte del pueblo, se trata de una aristocracia” ma de gobierno en la actual República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. Reflexionando histórica y conceptualmente sobre la participación electoral de los ciudadanos frente a las Lo que reafirma y verifica el mecanismo de elec- elecciones, se entiende que debe regir en un país deciones en un país donde rige la democracia. Asi- mocrático, el deber y derecho de voluntad, con el fin de mismo, nuestro gobierno es unitario, representa- poner en práctica el derecho electoral es central para la tivo y organizado según el principio de separación comprensión de los procesos electorales. Siendo, como de poderes, ya sean ejecutivo, legislativo y judicial. ya mencioné, el contexto socio-histórico y las variables empíricas y esenciales para ver los posibles alcanDe acuerdo a esto, el hecho de tener múltiples op- ces, límites y efectos en las elecciones presidenciales. ciones y la capacidad de elegir entre ellas, demuestran un indicio de las elecciones competitivas. *Ha- ANÁLISIS COMPARATIVO DE LAS VARIABLES cemos referencia a las elecciones competitivas, como ESTUDIADAS lo hemos mencionado, se definen como el elemento central de los sistemas políticos democrático-libera- Factores Sociales Población les, siendo indispensable y necesario en toda partici- Electoral En El Perú pación electoral, donde lidera este régimen político. Según lo planteado en nuestro trabajo de investigaEntonces, en todas elecciones que siguen ciertos pa- ción, de manera general la población electoral resrámetros se expresa Erich Daniel Luna Jacobs, sobre pecto a los periodos 2001,2006 y 2011. Ha variado de el sufragio, mencionando cuatro principios básicos. manera creciente.

Respecto del año 2001, en el año 2006 aumentó en un 11% y respecto al año 2011, aumentó en un 20.9%.

mandato del presidente Odría, el día 7 de Septiembre del año 1955, debido a los incesantes reclamos que se habían iniciado en el año 1910, con lo que cambió la Por mencionar este ejemplo del año 2006, pode- historia de la mujer peruana. mos observar que el nivel de participación es mucho mayor que el nivel de ausentismo en nues- En los periodos estudiados en esta investigación, en tras elecciones presidenciales de nuestro país. el año 2001 y 2006 existió un predominio de la participación del género masculino a nivel nacional, con De manera similar, en las elecciones presidenciales ciertas diferencias en algunos departamentos, donde consecuentes, se puede contrastar un promedio casi existe un aumento porcentual de la participación feequitativa de pobladores en el Perú. Así como tam- menina, por diversos factores como la educación y el bién resaltar los 3 departamentos con mayor can- desarrollo sociocultural en el Perú. tidad de electores, durante los tres años estudiados. Siendo el departamento de Lima, capital del Perú, la ciudad que concentra la tercera parte de la población electoral, de manera consecutiva; seguida por el departamento de La Libertad, en un promedio mucho menor, como también el departamento de Piura, debido a la desproporcionalidad de habitantes.

EDAD DE LOS ELECTORES Todo peruano, con ejercicio de la ciudadanía, a partir de los 18 años de edad ejercer su voto en las elecciones presidenciales correspondientes. Por lo cual según las estadísticas, las personas con mayor concurrencia al día de las elecciones son hombres y mujeres de edad promedio, antes de los 29. Aumentando cada periodo de elección, en cantidades porcentuales.

FACTOR SOCIO ECONÓMICO

Grado de Instrucción

De acuerdo a un promedio entre los periodos 2001, 2006 y 2011. Sobresale predominantemente, el grado de instrucción secundaria completa en nivel promedio en un 45%, seguido del grado primario completa en un 25% y superior completa en un 16%. Siendo estos, los tres grados de instrucción con mayor porcentaje promedio en las elecciones presidenciales del Perú, pero no los únicos, Adicionalmente, se encuentra de manera decreciente porcentualmente los electores del grado de instrucción secundaria incompleta, donde el número de mujeres votantes es mayor. Así como también, el grado superior incompleta. Seguido del técnico completo, técnico incompleto, primaria incompleta, iletrado y educación especial, respectivamente el orden cuantitativo porcentual.

FACTOR CULTURAL

La participación electoral en las elecciones presidenciales, son en número crecientes en proporción al GÉNERO número de personas en ejercicio de la ciudadanía. El Uno de los aspectos culturales, importantes desde una Perú es un país donde se ejerce la democracia, pese a perspectiva histórica-comparada se encuentra la par- que el voto no es facultativo, por el contrario es obliticipación política de la mujer en las elecciones. gatorio con un estímulo negativo de por medio. El número de votantes, mantiene su proporcionalidad y el Recordemos que el voto a la mujer fue concedido en el porcentaje de ausentismo el ínfimo en comparación

al número de asistentes en el rango de los tres años frecuencia electoral, fueron los del grado de secundacomparados. ria completa, seguido de primaria completa y superior completa. . En la variable o factor social, la edad con mayor número de votantes, son las de menor a 29 años de Siendo estos tres primeros grados de manera frecuenmanera consecuente en cada elección. Lo que explica, te en los ciudadanos, los de mayor número de votanla participación de la ciudadanía joven en la política tes. electoral. . Finalmente, resaltar que la participación electoral en . En el factor o variable cultural, el género cumple un las elecciones presidenciales, se mantienen proporpapel importante, ya que históricamente relatado la cionales y equivalentes en números estadísticamente, mujer tenía poca y escasa frecuencia en la participa- durante la comparación exhaustiva realizada en los ción electoral e incluso restringida. Ahora se resalta periodos 2001, 2006 y 2011. su participación, sobretodo una preponderancia del género femenino en los departamentos de la Costa Sin embargo, cabe resaltar en la dinámica social, culdel Perú. tural y socioeconómica históricamente comprobada, que tiene una dependencia del contexto y espacio . En el factor o variable socio-económica, se expresa el temporal, en el que se desarrolla, de acuerdo al avance grado de instrucción, ya que de manera paralela se inde la cultura política y el desarrollo de una concientifiere que “a mayor adquisición de recursos económi- zación política en la población, desde la niñez. Avancos, mayores posibilidades de superación en el ámbito zará el número de participación política electoral en educacional existen”. Pues los ciudadanos con mayor el Perú.

BREVES APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA Alumno: Alexander Alcides Tipe de la Cruz En el presente artículo se ha tenido en cuenta algunos temas de importancia en la responsabilidad civil medica como la evolución de la relación médico- paciente, la importancia del consentimiento informado para el tratamiento médico, la responsabilidad profesional del médico, si el ejercicio medico implica una obligación de medios o de resultados y por último la responsabilidad civil y administrativa de los establecimientos médicos.

Evolución de la relación médico-paciente La responsabilidad médica acompaña a la historia de la medicina desde la antigüedad hasta el presente, pero la relación médico-paciente no ha sido la misma a través de la historia, ella ha variado con el transcurso de tiempo, pues de una relación directa e inmediata entre el médico y el paciente se ha pasado a otra de carácter masivo, propia de la organización social que prevalece en nuestros días. Esta situación ha contribuido con el eclipse del “médico de cabecera”, figura que se identificaba con el médico familiar, donde existía una relación de confianza, porque había una atención personalizada con el paciente. En consecuencia, lo que actualmente acontece es la relación que se produce con las empresas prestadoras de salud o los centros de medicina prepaga y, a través de ellas, con los médicos que le prestan sus servicios profesionales. A ellos habría que agregar otro tipo de establecimientos sanitarios como son los institutos médicos con finalidades profesionales específicas, los sanatorios, las casas de reposo,

los centros de atención geriátrica y otras modalidades empresariales que persiguen similares fines. Es por eso que Fernández Sessarego señala que la relación médico-paciente se desarrolla en dos niveles perfectamente diferenciados. En el primero, los sujetos de la relación jurídica son el médico, de una parte, y el paciente; en un segundo nivel, la relación jurídica se despliega, cada vez con mayor intensidad, entre el paciente y el establecimiento de salud al cual recurre el enfermo.

El consentimiento informado Antiguamente en la etapa del paternalismo medico las indicaciones médicas no eran cuestionadas por el paciente ni su familia, no obstante en la actualidad la bioética exige el respeto por la libertad individual del paciente y su autonomía para decidir libremente de su cuerpo, en el Perú este principio ha sido recogido por la Ley General de la Salud. El consentimiento informado se estructura sobre la base del derecho a ser informado y el derecho a consentir del paciente, en la actualidad, la exigencia del consentimiento informado forma parte de la lex artis médica, y es reconocido por la ley general de la salud como un derecho del paciente. El tratamiento médico debe estar precedido del consentimiento del paciente, quien debe ser informado acerca de la enfermedad que padece, del tratamiento a seguir y de los posibles riesgos previ-

sibles a los que se va a exponer o someter y que en presentante legal. En caso de ausencia de estos lo hará el transcurso del tratamiento podrían presentarse. el medico con autorización de la junta médica y/o con el director del establecimiento, dejando constanSegún LEYSSER LEÓN el ámbito médico se hacia de dicho evento en la historia clínica del paciente. bla de consentimiento respecto de dos situaciones que se suceden en el tiempo: el consentimiento El problema se suscita en cuanto a saber si el médico a la prestación profesional de la atención médi- está obligado o no a decirle a su paciente la realidad ca, y el consentimiento al tratamiento propiamen- de su mal cuando éste se encuentra en situaciones te dicho. En el primero de ellos, sin embargo, el muy críticas podría agravar el estado de su salud, deconsentimiento puede asimilarse a aquel que me- primirlo, provocar un derrumbe moral, sumirlo en dia entre las dos partes de un contrato cualquiera. angustia existencial y hasta inducirlo a pensar en el suicidio, en estos casos el medico puede ocultar inSegún VASQUEZ FERREIRA la infor- formación al paciente sobre el desarrollo o los riesgos mación a dar al paciente debe incluir: del procedimiento, porque tal revelación supondría a) Descripción del procedimiento propues- una grave amenaza para la integridad psicológica to, objetivos, su desarrollo, riesgos, mo- del paciente, pero esta información es brindada a los lestias y efectos secundarios posibles; familiares y se deja constancia en la historia clínica. b) Beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazo; y posibles procedimientos alternativos, No obstante, se puede prescindir del consentimiensus riesgos y ventajas; efectos previsibles de la no rea- to informado en una situación de emergencia, en lización de ninguno de los procedimientos posibles, la que el paciente no está en condiciones de brinc) Comunicación al paciente de la disposición dar su consentimiento, en este caso prima la nedel médico a ampliar toda la información si lo cesidad de salvaguardar su vida y su integridad. desea, y a resolver todas las dudas que tenga, d) Comunicación al paciente de su libertad El valor del consentimiento informado no exime de para reconsiderar en cualquier momento la dela obligación contractual al médico asimismo VARSI cisión tomada, y los costos del tratamiento ROSPIGLIOSI menciona que en nuestro ordenamiento jurídico no existe dicha posibilidad, porque todo Para la obtención del consentimiento informado, el mé- pacto que excluya o limite anticipadamente la respondico debe tener en cuenta la ignorancia del paciente y sabilidad por dolo o culpa inexcusable deviene en nulo, la posición de superioridad que posee, por sus conoci- tanto en el campo contractual como extracontractual, mientos especializados y experiencia, cuando el medi- conforme a los Art. 1328 y 1986 del Código Civil. co actúa sin obtener el consentimiento informado, este asume unilateralmente los riesgos de la intervención, Responsabilidad civil de incluso si la operación se ha efectuado correctamente los profesionales aun cuando no exista culpa en la producción del daño. Si antes se apreciaba cierta inmunidad en los casos En los casos donde el paciente se halle inconsciente, de responsabilidad de los profesionales, porque sólo o sea incapaz absoluto o menor de edad, sin perjuicio estaban sometidos a reglas de ética profesional y si de oírsele y ponderar su opinión, el consentimiento la incumplían se limitaba al desprestigio social, sin lo debe otorgar un familiar, el curador, el tutor o re- embargo en la actualidad la transformación de las re-

laciones sociales ha convertido al profesional en una especie de prestador de servicios, por consiguiente, el tratamiento que se le brinda ha saltado de un estrecho contacto social a una relación contractual.

y los “problemas técnicos de especial dificultad”, si se interpretara literalmente este artículo, se estaría aludiendo a dos supuestos distintos a los que se aplicaría el mismo régimen, no obstante sólo se aplicaría el mencionado artículo donde el estado actual de la Además según CASTILLO FREYRE y OSTERLING medicina no permita afirmar nada cierto en torno a PARODI mencionan que la doctrina establece ciertos una enfermedad o acto médico, es decir, se requerisupuestos tradicionales para el ejercicio profesional, rá la existencia de dolo o culpa grave cuando en la pero el más importante es la autonomía técnica propia experiencia médica no exista conocimiento cierto. de profesión liberal, donde impera el aporte intelectual y la técnica, independientemente de la naturaleza a) Obligación de medios o resultado del contrato que lo vincule a su empleador o cliente, ellos solo tendrían una subordinación jurídica pero La obligación que asume el médico, generalmensolo podría ser aplicable en algunos casos, además se- te, es de medios consiste en brindar una atención ría un agravante de la responsabilidad civil en el mon- con la diligencia debida y con la mayor dedicato indemnizatorio y por los requisitos de diligencia. ción, utilizando todos los medios requeridos para garantizar el fin deseado, conforme a la medicina Responsabilidad civil médica y su evolución, en procura de una curación, pero sin asegurar que dicho resultado perseguido se vaComo señala FERNÁNDEZ SESSAREGO la respon- lla a lograr. Es importante considerar que en el caso sabilidad médica se inserta dentro de un proceso de de los servicios de atención médica por su propia evolución de la responsabilidad civil, en el cual la naturaleza siempre conllevan un grado de riesgo. anterior concepción de la responsabilidad subjetiva, fundada únicamente en la culpa del agente, va Por ello es necesario que los doctores y entidades cediendo su lugar de privilegio a otros factores de encargadas de la administración de la salud acatribución como son la responsabilidad objetiva, el túen con la mayor diligencia posible, ya que cualriesgo del obrar del agente como el peligro generado quier error podría ocasionar grave daño. Cuando por ciertos objetos o cosas que el ser humano em- la obligación es de medios, origina una responsabiplea en su actividad cotidiana al ritmo del avance de lidad de tipo subjetiva, para determinar la responla ciencia y de la técnica así como la responsabilidad sabilidad se debe analizar la valoración del riessustentada en un factor seguridad y en la equidad. go médico, los hechos accidentales, el error en medicina y las justificaciones que pudieran existir. Entonces la responsabilidad civil médica constituye un supuesto de responsabilidad contractual, general- Sin embargo cuando la obligación es considerada mente celebrado mediante un contrato de prestación de resultados, la responsabilidad es de tipo objetide servicio médico asistencial, está regulado en una va, al paciente le bastará probar la no obtención del norma que regula en general la responsabilidad de resultado, para reclamar la pretensión de resarcilos profesionales en el artículo 1762 del Código Civil. miento; el medico sólo intentará acreditar la ruptura del nexo causal, siendo suficiente el análisis de su Dicho artículo contiene una disyunción que se divi- no culpabilidad, toda vez que cuando la obligación de entre los casos relativos a “asuntos profesionales” sea de resultado, la prueba del incumplimiento ob-

jetivo descarta el análisis de la culpa, y no porque cho de mantener un vínculo de dependencia con no la haya, sino porque no interesa su evaluación el autor directo del daño, mientras que el médico pero será tenido en cuenta para graduar su sanción. negligente responderá de forma extracontractual y subjetiva, no excluyéndose que el paciente puePero en algunos casos no solo el resultado es previ- da demandar directamente a los galenos causansible, sino que constituye el fin práctico por el cual tes del daño por responsabilidad extracontractual. se ha contratado dichos servicios, como ocurre con la cirugía estética, intervenciones odontológicas y Sin embargo la responsabilidad civil médica podría otras de fácil realización donde la ciencia médica ser extracontractual, en los siguientes casos: ha alcanzado prácticamente la seguridad del éxi- a) servicios requeridos por un tercero, distinto del to y para las cuales la estadística suministra índices paciente, siempre que no haya representación legal o muy altos de probabilidad de eficacia, en estos ca- voluntaria. sos el medico asume una obligación de resultado. b) servicios prestados espontáneamente, sin voluntad La importancia de la distinción entre obligaciones de del paciente, en casos de urgencia. c) la atención de medios y de resultados no se agota en determinar las un incapaz absoluto o relativo sin poder comunicarse reglas sobre la carga de la prueba, también es útil para con su representante legal. establecer el contenido del deber y de los presupuestos del cumplimiento, sin embargo OSTERLING Y d) si el contrato celebrado entre el facultativo y el paCASTILLO mencionan que la diferencia entre obliga- ciente es nulo. ciones de medios y resultados es artificial, porque en toda obligación hay “medios” y se buscan “resultados” e) La actividad del médico desarrollada en contra de la prestación persigue siempre un resultado, se desea la voluntad del paciente (Asistencia al suicida). algo más que un conducta diligente, de lo contrario el paciente no asumirá el riesgo de la intervención, f) Cuando la relación entre médico y paciente es imademás el código civil no efectúa ninguna distinción. puesta coactivamente al último, por una disposición legal o administrativa, etc.

Responsabilidad civil de los establecimientos de salud

Según JAIRO CIEZA MORA cuando el ejercicio de la medicina es llevado a cabo en un establecimiento salud, por ejemplo clínica u hospital, la normativa aplicable es la responsabilidad contractual, porque el paciente o sus familiares celebraron un contrato de prestación de servicios médicos, donde el establecimiento de salud se obliga a dar prestaciones médicas en concreto, además de brindar deberes de seguridad o de protección a los pacientes. Asimismo los establecimientos de salud responderán de forma contractual y objetiva, por el solo he-

Así, en el Perú se tiene que, usualmente, una Clínica celebra un contrato de hospitalización con el paciente, el cual no involucra necesariamente la prestación de servicios médicos, pero puede ocurrir y es frecuente que así sea, que la Clínica no solo se comprometa a satisfacer los deberes de hotelería, alimentación, cuidado e higiene que emanan del contrato de hospitalización, sino también a practicar actos médicos por intermedio de los facultativos y auxiliares médicos que trabajan en el establecimiento de salud. Estas prestaciones a las cuales se obligan la Clínica, pueden involucrar una responsabilidad civil a favor del paciente. Ante lo mencionado en el pá-

rrafo que precede, es preciso advertir que dichas responsabilidades se generarían en virtud a la relación contractual que mantendría el paciente directamente con la clínica y de acuerdo a los servicios ofrecidos; más aún si los responsables del daño mantienen una relación de dependencia, con la clínica. Dentro del grupo que posiblemente mantiene una relación de dependencia con la clínica, podemos encontrar no solo a médicos profesionales sino también a los técnicos y auxiliares; incluso es común encontrar casos donde la intervención quirúrgica y/o tratamiento médico supone la participación de un equipo quirúrgico, por lo general está compuesto por varios médicos especialistas, auxiliares y técnicos que trabajan en coordinación con el jefe del equipo, quién orienta, supervisa y coordina la actividad; mientras los ayudantes colaboran y opinan durante la realización de la operación, no obstante existe autonomía científica entre los profesionales que integran el equipo quirúrgico, porque hay tareas concomitantes no relacionadas con las otras y que se desarrollan independiente del tratamiento médico.

ciones, se hace responder al centro asistencial en forma solidaria con el médico causante del daño, porque es cierto que el médico usa las cosas como medios, pero no siendo el dueño, es ajeno a sus vicios y sus riesgos, salvo casos excepcionales donde sea evidente el deterioro o contaminación de los equipos y sin que medie causa de justificación sean utilizados. a) La responsabilidad de la clínica por el hecho de un médico independiente La responsabilidad de la Clínica por los daños causados por médicos al interior de sus dependencias, requiere distinguir si el médico presenta o no una vinculación laboral con la referida Clínica. Al existir un contrato de trabajo entre el médico y la Clínica, la doctrina concuerda en que esta última debe responder civilmente. Sin embargo la clínica, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar la ruptura del nexo causal. Por lo tanto la clínica no deberá responder solidariamente ante las responsabilidades, por actos de médicos que no mantienen una relación de dependencia con la misma, toda vez que la solidaridad no se presume sino que tiene que estar expresada en la norma o en la contrato y más aún cuando el contrato de hospitalización que tiene la clínica con el paciente obligaría a la primera solo a brindar deberes de hotelería, alimentación, cuidado e higiene y no el de intervenciones quirúrgicas por un profesional.

Según CARHUATOCTO SANDOVAL HENRY la responsabilidad civil del centro asistencial, es de carácter contractual, en tanto que la responsabilidad civil del auxiliar o tercero del que se vale para ejecutar la prestación médica, será una responsabilidad contractual accesoria, pues ha entrado en contacto con el paciente en virtud de un contrato que lo hace parte de la organización hospitalaria, aunque con responsabilidades diferenciadas. Finalmente en el supuesto que el paciente haya contratado directamente con el establecimiento de De esta manera, se podrá acumular en salud y los profesionales intervinientes no estuvieun solo juicio las pretensiones contra am- ran en relación de dependencia, el establecimiento bos demandados y obligados solidariamen- respondería de manera objetiva y exclusiva, no sote por la totalidad del resarcimiento solicitado. lidariamente con el responsable directo del daño, En ese sentido, el autor señala que se prescinde de la conforme a lo establecido por el artículo 1325 del naturaleza lícita o ilícita de los actos de los depen- Código Civil; no excluyéndose que el paciente puedientes, sean en ejercicio o con ocasión de sus funda demandar directamente a los galenos causan-

tes del daño por responsabilidad extracontractual. zando todos los medios requeridos para lograr el fin deseado dado que lo que está en juego es la vida.

Responsabilidad administrativa

No obstante si el medico trabaja en una estructuSegún JUAN ESPINOZA se considera al profesio- ra sanitaria, su responsabilidad administrativa vanal como prestador de servicios en su calidad de ria, según sea la relación entre el profesional y el proveedor y al acreedor de los servicios del pro- consumidor, también la relación entre el profesiofesional en consumidor, en la condición de desti- nal y la estructura sanitaria, porque si se encuennatario final dentro de una relación de consumo. tran en una relación de dependencia, será considerado solo como proveedor la estructura sanitaria. Para el código de protección y defensa del consumidor el profesional proveedor tiene responsabilidad administrativa por la calidad e idoneidad de Conclusión los productos y servicios puestos en circulación en el mercado, porque un consumidor cuando acude a La evolución de la relación médico-paciente ha una institución médica o servicio médico particu- ocasionado, una diversidad de criterios para delar no espera al solicitar su servicio se le asegure un terminar la responsabilidad civil médica, donde resultado, espera que el servicio sea brindado con se tiene en cuenta la participación de la estrucdiligencia debida y con la mayor dedicación utili- tura sanitaria y la relación laboral del médico.

¿PROTECCIÓN ESTATAL BAJO EL RÉGIMEN DE CONSUMIDOR RAZONABLE O DE AGENTE EXTREMAMENTE VULNERABLE FRENTE A LA POSICIÓN DE DOMINIO DE LA EMPRESA? Alumnos: Caballero Huiman Estefany Alexandra Valcárcel Velásquez Luis Enrique La intervención del Estado en asuntos sociales, que conciernen a la seguridad de los ciudadanos hallados bajo su jurisdicción territorial ha sido desde siempre permitida, en la medida en que este puede proteger como ente hegemónico bajo su posición coercitiva frente a personas jurídicas y su posición dominante en el mercado. Los agentes económicos, no pueden defenderse por sí mismos debido a su posición de consumidores cuando se suscitan abusos que pueden cometer las empresas al brindar o proveer sus productos; por ello se recurre al Estado como ente vigilante y protector de la persona en todos los aspectos, sin este carácter no se podría hablar de un Estado de Derecho para lo cual el Ordenamiento Jurídico nacional, vela por el funcionamiento del mercado de manera tal que el interés particular de los agentes económicos y la posición de dominio de las empresas no terminen por arruinar sus virtudes, sin embargo, se plantea también.

¿Bajo qué concepción de consumidor el Estado califica su vulnerabilidad frente a la responsabilidad que acarrea la posición dominante de la empresa en el mercado? “Sin Consumidores no hay Mercado y sin Mercado no hay Consumidores”, En defensa de este aforismo, que describe la necesariedad de participación mutua y debido a la positivización de normas en aras de equilibrio del mercado, se creó el Código de protección al consumidor que responde al llamado de auxilio

de los consumidores cuando sucede alguna trasgresión a sus derechos, siendo también tarea del Estado desarrollar objetividad respecto de la responsabilidad que acarrea tanto la empresa en posición dominante como el consumidor responsable y razonable.

El Código de protección al Consumidor Fue con la iniciativa del Poder Ejecutivo que El Congreso de la República, de conformidad con el artículo 188º de la Constitución Política del Perú, mediante Ley Nº 25327 ha delegado en él la facultad de legislar, con el objeto de defender los derechos del consumidor; generándose así la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo N0 716, promulgada el año 1991. Con esta nueva ley se empieza a presentar un panorama mucho más dilucidado, que hasta entonces no se había tomado en cuenta; dando así el primer paso en brindar normas que protejan a los consumidores, mal llamados compradores, con respecto a los productores, proveedores (Mercado) en aras de resolver problemas prácticos. El Estado ha brindado leyes que protejan a diversos accidentes, protegiendo así la integridad y salud de la persona. Sin embargo estas leyes no estaban cumpliendo con su finalidad específica, la cual era proteger a los consumidores; ya sea por la insuficiencia en la regulación o porque nuestro país pasaba por una transición de recuperación económica.

Esta situación es de desventaja en desmedro de los consumidores, quienes no cuentan con la misma calidad ni cantidad de información que los proveedores, en razón del conocimiento que éstos tienen de las actividades relacionadas con su proceso productivo” (Resolución final Nº 146-2008/CPC, 23 de enero de 2008)

Una novedad interesante es el Libro de Reclamaciones, que los Establecimientos comerciales deberán tener para poder registrar las quejas de los Consumidores frente a casos de disconformidad o desagrado en la prestación de servicios que acababa de obtener.

Lastimosamente en la práctica no es así, pues poca La Normativa presente sanciona en caso de incum- relevancia se le da a este Libro, muchas veces por la plimiento por parte del Proveedor y los obliga a ga- ignorancia de los consumidores y la poca difusión que rantizar los productos que brindan, generando así los propios proveedores brindan respecto a este tema. un estado de bienestar y seguridad en el consumidor a la hora de realizar los actos correspondientes. Estas prerrogativas razonables se les son otorgadas a los consumidores, dotándoles de resguardo; También se destaca que el Código entra en acción desde la prístina información de los productos uticon el Deber de la Información, que consiste en lizados, la calidad de los mismos, hasta la posibiuna medida coercitiva hacia las empresas, de infor- lidad de verse fiscalizados también por los conmar objetivamente la composición de sus productos sumidores, pudiendo estos plasmar sus quejas de de modo que los agentes económicos adopten de- forma directa y sin diques que restrinjan este derecho. cisiones de consumo adecuadas a sus intereses, así como también a tenor del mencionado deber, se le- Protección al Consumidor gisló el Artículo 2° del Código de Consumo el cual Razonable determina que la Información brindada debe ser de fácil comprensión, apropiada, oportuna y accesible. YYa debido a la legislación que suplió el meollo precedente de indefensión de los agentes económicos No obstante, resulta difícil definir el término “in- y demarcado los derechos y deberes de las empreformación”, dada su multiplicidad de significados. sas respecto de su posición dominante, nos ubi“Desde una perspectiva amplia puede definirse la camos en una nueva situación respecto de la resinformación como un elemento de conocimiento ponsabilidad de las mismas en una pluralidad de suministrado obligatoriamente por una de las par- situaciones en las que interviene no taxativamente tes contratantes (deudor de la obligación de infor- como causante de daño a los consumidores. Stemación) a la otra parte (acreedor de la obligación lla Liebeck es quizá uno de los nombres más conode información), teniendo como objeto principal la cidos en la historia de la protección al consumidor. adecuada formación del consentimiento contractual de este último, tanto en los aspectos jurídicos Liebeck compró un café en McDonald’s, en el autocomo materiales del negocio” (AGUADO, 1996). móvil en el que llevaba el café tuvo la ligera idea de ponerle azúcar y abrir la tapa del envase entre sus Incluye también el Código del consumidor, el trata- piernas, por razones obvias el café se derramó, gemiento Legal de la Publicidad Comercial en Defensa nerando así quemaduras de tercer grado. Stella dedel Consumidor para evitar formas de Publicidad enga- mandó a McDonalds por no especificar cuan cañosa que terminen mediatizando las decisiones de los liente estaba el café, además de poner en “riesgo” su Consumidores a través de spots publicitarios ilegales. vida al entregar un producto en tal estado. Al final la

Sra. recibió una indemnización de US$ 2.900.000 . ligencia ordinaria de acuerdo a las circunstancias”, lo cual no es otra cosa que la definición de consuEntonces, ¿Es justo pensar que por errores que recaen en la midor razonable, sin embargo, ya en jurisprudencia propia persona, podemos demandar a libre juicio sobre del instituto nacional de defensa de la competencia temas que deben proteger los propios consumidores?. y de la protección de la propiedad intelectual había La situación anterior esboza un extremismo, producto desarrollado en la década del 1990 una gama de side la colosal protección y posicionamiento como agen- tuaciones, con la idea de que el consumidor resguarte vulnerable al consumidor tanto como la invasiva dado es el que actúa razonablemente, mucho antes de responsabilidad hacia las empresas, se erró en respon- que la definición fuera reconocida legislativamente. sabilizar totalmente a la empresa por el hecho ocurrido, para lo que se debe determinar en qué momento Algo para llamar la atención es que hablar de un consufinaliza la responsabilidad de la empresa y consecuen- midor razonable no es hablar de un experto en el protemente en que momento empieza la del consumidor. ducto y sumamente cuidadoso a la hora de recibirlo. Inversamente es una persona que actúa con diligencia Una señora con problemas de obesidad de 45 años ordinaria que piensa como el común denominador. solía comer 3 veces a la semana en la cadena de comida rápida Bembos, desde hace ya 3 meses, al cabo Necesariedad de estándar de de la segunda semana del cuarto mes empezó a sen- consumidor razonable tir una presión en el pecho, llevándola a sufrir un paro cardiaco; afortunadamente la señora sobrevivió. El concepto de consumidor razonable, no quiere decir hablar de un consumidor experto, cuidadoso o metiNo sería sensato pensar que para este caso el Es- culoso con cada producto que consume, todo lo contado reciba una demanda de indemnización de trario a definición de BULLAR, “es una persona que la empresa Bembos a la consumidora, por haber actúa con la diligencia ordinaria que se le puede exigir permitido la venta constate de hamburguesas, te- a cualquiera según las circunstancias” (BULLARD, niendo el problema de sobrepeso, esta estaría ba- 2010), y esta concepción de razón no se origina a rasada en hechos cotidianos mezclados con la impru- zón de normas de protección al consumidor, se endencia e insensatez de los propios consumidores. cuentra ya inscrito este criterio en el Derecho Común, vale decir en el art. 1314 del Código Civil hace Es este tipo de discusión la que nos lleva a pre- referencia a que quien actúa con diligencia ordinaria guntarnos qué estándar de conducta debe tener el no es imputable por la inejecución de la obligación consumidor para poder protegerlo. La anterior le- o por su incumplimiento parcial, tardío o defectuogislación de protección al consumidor (es decir, el so; lo que esboza esta norma es el comportamiento Decreto Legislativo 716 y sus normas modificatorias diligente, racional, de la forma como se espera que y complementarias) no abordó el tema de manera actúe una persona, en el caso concreto un consumiexpresa hasta que en el año 2008 el Decreto Legis- dor razonable y complementariamente también en lativo 1045 modificó el artículo 3 del Decreto Le- el Código Civil , art 1327 hace mención a que el regislativo 716, en la parte que define al consumidor. sarcimiento no se debe por los daños que el acreedor hubiera podido evitar usando la diligencia ordinaria. La norma señaló con claridad; “la presente ley protege al consumidor que actúa en el mercado con di- Las presentes normas que pertenecen al ámbito ci-

vil denotan el carácter de consideración hacia una persona común, con características lógicas, lo que diferencia en la realidad es solo la materia. Si se asume que el estándar del consumidor sea un consumidor medio, promedio (como hace el proyecto original del código del consumidor), nos llevar a que declinemos en el designio de tener mejores consumidores, se ocasionaría que los consumidores promedios en un contexto de poca razonabilidad en la conducta, perpetuaría las malas prácticas y los costos y problemas que suscita en el mercado.

damente el contenido de los contratos que suscribe, toda vez que este determina los alcances de los derechos y obligaciones que asumen ambas partes. La sala no ampara la negligencia en que pudiese haber incurrido el consumidor Van Hasselt en el contrato de crédito automotriz implicaba aceptación y el conocimiento de todas y cada una de las cláusula que contenía, incluida la cláusula sétima previamente citada. En este orden de ideas, debe presumirse que el denunciante estaba al tanto del procedimiento establecido del banco para la realización de pagos anticipados” res.179-1999/TDC de fecha 21 de mayo de 1999

Una situación que aclara la situación es la jurisprudencia de Van Hasselt Davila vs Bancosur. Claro esta se consideró el concepto de consumidor raEl señor Van Hasselt adquirió un automóvil a cré- zonable y por tanto, no era se consideraba legitimado de dito por lo que obtuvo un préstamo de Bancosur. protección debido a la negligencia en la que había recaído. En el contrato se establecía claramente las condiciones bajo las cuales se dio el préstamo, incluyendo los mecanismos que se debían efectuar para que se dé un prepago. El señor Van Hasselt, como consecuencia de no haber leído el contrato, siguió un proceso distinto al que realmente quería, pues pensó que bastaba con depositar dinero en su cuenta corriente para que el pago prepago corriera automáticamente. Luego cuando este se dio cuenta de que el banco no había considerado los depósitos realizados como pago al prepago (porque el contrato exigía para que los pagos anticipados podrían efectuarse recién a partir de la tercera cuota, siempre que dicha decisión fuese comunicada al banco de manera expresa), pretendió que se sancionara a Bancosur , por falta de idoneidad del servicio, todo los inconvenientes que sobrevinieron al señor Van Hasselt, fueron consecuencia directa de la imprudencia de no haber leído el contrato o solicitado la copia del mismo.

El tribunal de INDECOPI decidió:

“Es responsabilidad del consumidor leer adecua-

CONCLUSIONES Es imperante que se el Estado al intervenir como entre protector de los agentes económicos o consumidores, lo haga de forma objetiva para lo cual se requiere la consideración de razonabilidad en el consumidor, que busca educar respecto de la obligación de diligencia que debe tener el mismo. El consumidor es vulnerable frente a la preponderancia de las empresas, sí lo es, no obstante en determinados casos; cuando la empresa oculta información necesaria, expone publicidad engañosa, etc; no obstante, la dualidad de proveedor y consumidor requiere equiparar responsabilidades y determinar, “en qué momento finaliza la responsabilidad del proveedor y en qué momento inicia la del consumidor ”.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y REGLAS DE CONCURRENCIA El nuevo modelo de determinación judicial de la pena, que se ha incorporado en nuestro sistema penal a partir de la promulgación de la ley 30076 en el año 2013, vienen creando un sin número de problemas en términos aplicativos , ya que se deja atrás el viejo esquema de la teoría del “espacio de juego “que dejaba un vasto espacio de discrecionalidad al juez a la hora de determinar la pena concreta, es decir el juez tenía que determinar el quantum de pena de acuerdo a las circunstancia sean estas atenuantes o agravantes, grado desarrollo del delito, grado de participación – toda esta labor era específicamente al arbitrio del juez. Es sin embargo con esta modificaciones que se establece un sistema distinto denominado sistema de tercios, el cual es muestra del fracaso por parte de los operadores de justicia – los Jueces- a la hora de determinar la pena a imponer; de alguna forma esto se podría ver que ello conlleva a cierta injerencia por parte del legislativo, ya que de alguna manera u otra el juez , aquel que tenía abierta arbitrariedad para la determinación penal, ahora esa facultad se ve en un sistema muy reducido , que regulado por ley enmarca los límites precisos dentro de los cuales el juez tiene que aplicar determinada sanción. Con ello estamos freten a un modelo no nuevo, sino distinto al que se venía aplicando en nuestro sistema penal, y que sin dudas como todo cambio, resultan ser problemáticos en cuanto a términos aplicativos, se refiere. En el presente trabajo señalaremos la forma de una correcta aplicación en cuanto a la concurrencia de las circunstancias agravantes o atenuantes, el cual resulta algo complicado sea por el desconocimiento,

Alumno: Hebert G. Ricra Mayo

ya sea por lo complejo en aplicación al caso concreto en la determinación judicial de la pena.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA Un órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite tres juicios importantes. En un primer momento él debe pronunciarse sobre la tipicidad de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsunción). Luego, en base a la evidencia existente decido sobre la inocencia o culpabilidad del imputado (declaración de certeza). Y finalmente, si declaro la responsabilidad penal de este deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle en su condición de autor o participe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción) (Prado, 2000, pg. 95). Precisamente es este tercer momento sobre el cual daremos algunas precisiones, ya que es la determinación de la pena concreta, el punto álgido en términos aplicativos respecto a la aplicación por nuestros operadores de justicia. Para JESHECK, La individualización de la pena es la fijación de las consecuencias jurídicas de un delito. La mayoría de las veces para la individualización de la pena en el caso concreto la ley deja al tribunal un amplio espacio de juego. Por ello desde hace tiempo se ha extraído la conclusión de que la medición de la pena es una cuestión de la discrecionalidad judicial que también puede llevar consigo un componente individual del correspondiente órgano aplicador .

A si también señala que; en las últimas décadas, la ciencia ha prestado una atención cada vez más intensa a las cuestiones de la individualización de la pena, de modo que hoy ya no puede hablarse de un abandono de este ámbito jurídico.

Asimismo PRADO SALDARRIAGA, manifiesta que la determinación judicial de la pena, se relaciona justamente, con aquella decisión que debe adoptar el juez penal y se materialice en un procedimiento técnico valorativo que ha de permitir la concreción cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutivas de la sanAnte todo se ha esforzado en su sistematización con- ción penal”. siguiendo así modelos excesivamente diferenciados de individualización de la pena que en parte son de- En la doctrina se le conoce también como individuamasiado complicado para la praxis (Jesheck, 2002, pg. lización judicial de la pena o dosificación de la pena 939). (Prado, 2000, pg. 95). Indudable consideración tiene PATRICIA ZIFFER señala que “la determinación de este autor quien fue el promotor de la reforma para la pena puede ser definida como el acto mediante el el nuevo modelo de determinación judicial de la pena cual el juez fija las consecuencias de un delito. (sistema de tercios), ya en años anteriores había propuesto algunos avances que se reflejan en 4 acuerdos En contra de lo que parece indicar sus designación, plenarios sobre determinación judicial de la pena. no se trata únicamente de la elección de la clase y monto de la pena, sino que el concepto hace refe- El juez después luego de haber efectuado la valorarencia también a cuestiones que se relacionan con el ción de las pruebas debe tener la decisión de absolver modo de ejecución de la pena establecida, tales como o condenar al sujeto. En caso de darse una sentencia la suspensión de la ejecución, el cumplimiento en un condenatoria, el juez debe atender a una serie de criestablecimiento determinado o bajo ciertas condi- terios, algunos de los cuales se encuentran en forma ciones, la imposición de deberes especiales, la indem- expresa en el código penal (…) Tal como lo menciona nización del daño o la forma de pago de la multa, el Maestro BRAMONT ARIAS: “la determinación de entre otras. Se trata de un acto complejo, en el cual, la pena es en sentido estricto aquel proceso por el que según las disposiciones legales, se debe dar cumpli- el juez o sala penal decide la pena que merece determiento a las diferentes funciones de la reacción penal minado hecho típico, antijurídico, culpable y punible estatal frente a la comisión de un hecho punible en un autor concreto (Bramont, 2008, pg. 465). En Perú el maestro RAÚL PEÑA CABRERA señalaba , “es común observar tanto en la doctrina como en las legislaciones las enfrentadas posturas respecto a la aplicación de la pena; en primer lugar, el sistema legalista que se cimienta sobre el principio de legalidad y que establece concreta y certeramente la pena al imponer al individuo que delinca; en segundo término, la de libre arbitrio del juez, en la que la pena a imponer por parte del juez dependerá del hecho delictivo, de las circunstancias que concurran en el momento, así como de la forma como consuma el hecho ilícito el autor, y, además, la utilidad que la pena puede significar en el momento a imponérsela“(Peña, 1994, pg. 525). 78

Por consiguiente, coincidimos con la afirmado por el profesor PRADO SALDARRIGA cundo precisa que “ la determinación judicial de la pena, es aquella que se relaciona exclusivamente con toda actividad que desarrolla la autoridad jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub judice. Esto es, nos referimos a una determinación judicial desde el momento en que se procede a evaluar y decidir sobre la clase, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables en una sentencia.

LOS FINES DE LA PENA Y LA DETERMI- • Teoría del ámbito de juego NACIÓN DE LA PENA (spielraumtheorie) El problema de la falta de certeza en los puntos de partida: La determinación de la pena exige como paso previo reflexionar acerca de que es lo que pretende conseguir con la aplicación de la pena en el caso concreto. La función de la pena, o “teorías de las penas”, es unas cuestiones que ha ocupado a filósofos y juristas de todos los tiempos sin que se hayan logrado nunca una respuesta definitiva al interrogante de cuál es el fin de la pena. Ni siquiera se encuentra satisfactoriamente resuelta la “justificación” de la pena: que autoriza a algunos hombres a imponer a otros un mal como respuesta a un acto considerado desvalioso: la secuencia mal por mal. La cuestión compromete problemas éticos fundamentales y resultaría vano pretender del legislador una respuesta que despejara toda sombra, solo es posible partir de ciertos principio característicos de un estado de derecho y sujetar la imposición de una pena a algunos limites más o menos imprecisos.

Se trata de una teoría elaborada por la jurisprudencia alemana (Magariños, 1993, pg. 74). la teoría del ámbito de juego parte de la premisa de que no es posible determinar la gravedad de la culpabilidad en un punto cierto del marco penal legal y que en una pena adecuada a la culpabilidad aun admite un marco de culpabilidad cuyos límites están constituidos por un mínimo ya adecuado y por un máximo todavía adecuado a ella; dentro de este marco o ámbito de juego la pena debe ser fijada teniendo en cuenta fines preventivos, en particular, fines de prevención especial (Ziffer, 1996, pg. 49).

• Teoría de la pena puntual (punkstrafe)

los partidarios de esta teoría afirman que el juez deber determinar la pena conforme a aquella que resulta exactamente ajustada a la culpabilidad del sujeto, sin atender a los fines de la pena, en otras palabras, a las necesidad de prevención (Magariños, 1993, pg. 74). La teoría de la pena puntual aparece, a primeEsto tiene como consecuencia la imposibilidad de ra vista, como la opuesta a las teorías del ámbito de hacer depender excesivamente de la cuestión del fin juego, en cuanto niega la existencia de un “marco de de la pena a las construcciones dogmáticas sobre su culpabilidad”, y afirma, por el contrario, que la pena determinación. Ellas deben encontrar el modo de adecuada a la culpabilidad es solo una (Ziffer, 1996, orientar la decisión sin esperar un acuerdo que quizá pg. 51). no llegue nunca (Ziffer, 1999, pg. 45).

• Teoría del valor relativo o de Las distinta corrientes: es posible diferencias, en los niveles (stellnwertheorie) principio, tres corrientes o teorías que han tratado de brindar una respuesta al dilema en análisis. A su vez, pueden también observarse postura intermedias que, si bien toman partido por alguna de esas tres teorías, las relativizan luego incorporando criterios no aceptados por ellas en su versión más pura (…) (Magariños, 1993, pg. 74).

la teoría del valor relativo (o “de posición”), por su parte, sostiene que se debe determinar el valor de cada uno de los fines de la pena en relación con cada etapa del proceso de determinación de la pena. Se debe determinar cuál es el peso de cada uno de esos fines según el momento del proceso de punición de que se traten (Ziffer, 1996, pg. 51- 52).

Las críticas a las teorías de las “antinomias”.- La teoría del ámbito de juego ha llevado a afirmar que en el campo de la determinación de la pena, la ley no está en condiciones de dar un parámetro unitario de valoración, por lo cual eta “valoración es patrimonio del juez independiente”, la determinación de la pena es un acto creativo del juez (Ziffer, 1996, pg. 53). ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA La determinación de la pena supone un complejo de decisiones relativas a diferentes cuestiones, lo cual implica una serie de operaciones intelectuales que se realizan en diferentes niveles (…) la complejidad de estas decisiones varían según el ordenamiento jurídico de que se trate, y según la mayor o menor libertad que se reconozca al juez para este acto (Ziffer, 1999, pg. 93).

mayor o menor participación a los Jueces o Tribunales encargadas de su aplicación (Gracia, Boldoba y Alastuey, 2012, pg. 99). Asimismo señalan que el proceso de determinación judicial de la pena, de la siguiente manera: La primera fase, la constituye la pena legal abstracta de cara a la determinación en individualización de la pena pasa por la pena legal abstracta con que se conmina la infracción penal. El cariz de esta fase es básicamente legalista. El legislador señala en la Parte Especial con carácter general para cada delito o falta tanto la clase de pena (privativa de libertad, de otros derechos o multa) como el quantum asignando a la misma, fijando de este modo el marco penal abstracto dirigido al autor de la infracción penal consumada, que constituye el modelo de partida (Gracia, Boldoba y Alastuey, 2012, pg. 99-100).

JESHECK precisa que, una primera orientación vinculante para la fijación de la sanción la proporciona La segunda fase está la concreción legal en la deterel marco punitivo del tipo penal realizado por el au- minación de la pena tiene por objeto la concreción tor. legal que se hace de la pena abstracta en atención a diversas características generalmente comunes a toSin embargo, por regla general, este permite todavía das las infracciones penales. una amplia evaluación del contenido de injusto del hecho pues el legislador, en su esfuerzo por posibi- Lo normal, por ello, es que dichas características de litar también un castigo adecuado en las formas de concreción legal de la pena se encuentren incorporacomisión del delito de mucha o escasa gravedad, ha das a la Parte General de los Códigos, teniendo como establecido marcos punitivos sumamente amplios referencia principales: el iter criminis del delito, el (Jesheck, 2002, pg. 939). grado de participación de los sujetos intervinientes en el mismo y las circunstancias modificativas de la Para GRACIA, BOLDOVA Y ALASTUEY, la im- responsabilidad (atenuantes y agravantes) (Gracia, posición de una pena determinada por la comisión Boldoba y Alastuey, 2012, pg. 100). de una infracción penal es necesario llevar a cabo un La tercera fase se refiera a la individualización judiproceso de concreción de la misma. cial de la determinación de la pena finaliza en una pena absolutamente concreta definitiva, una pena sin En nuestro Derecho dicha concreción se establece en márgenes ni marcos penales, una pena, por lo tanto, distintas fases, concediendo en primer lugar el pro- exacta. tagonismo a la ley y otorgando en segundo lugar una

Esta tarea se encomienda a la discrecionalidad de los jueces o tribunales, quienes, partiendo de la pena abstracta o, en su caso, abstracto – concreto deben individualizarla motivadamente, valorando desde el punto de vista de lo injusto, de la culpabilidad y de los fines de la pena, todas las demás circunstancias del hecho y del sujeto que todavía no han encontrado plasmación en la pena (Gracia, Boldoba y Alastuey, 2012, pg. 100- 101).

ción sistemática y teleológica (Ziffer, 1999, pg. 96-97) PRADO SALDARRIAGA, indica en cuanto a el rol de las circunstancias en la determinación de la pena que “Las circunstancias son factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito.

Es decir, posibilitan valorar la mayor o menos desvaloración de la conducta ilícita (antijurídica del hecho) En un sentido parecido, el RAUL PEÑA CABRERA o el mayor o menos grado de reproche que cabe forseñalaba que el proceso de determinación judicial de mular al autor de dicha conducta (culpabilidad del la pena empezaba: a) la pena abstracta b) la determi- agente). nación legal, judicial y ejecutiva. Mediante las circunstancias se puede apreciar, pues, si Asimismo también PRADO SALDARRIAGA señala un delito es más o menos grave y a partir de ello ponlas etapas de la determinación judicial de la pena son: derar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena a) determinación de la pena básica. b) determinación que debe imponerse a su autor o participe. Por tanto, de la pena concreta. c) individualización de la pena la función principal de las circunstancias no es otra atendiendo a las circunstancias especiales de agrava- que coadyuvar a la graduación o determinación del ción y atenuación En puridad los autores concuerdan quantum o extensión de la pena concreta aplicable al en cuanto al proceso de determinación de la pena, sin hecho punible cometido” (Prado, 2014, pg. 25). embargo cada cual acoge un esquema o denominación particular. Para LLORCA ORTEGA “en todos estos supuesto, una vez hecha por el Tribunal la individualización de LOS CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN la penalidad, sobre ella deberán aplicarse las reglas DE LA PENA referentes a la determinación de la pena en función de las variantes accidentales” (Llorca, 2005, pg. 88) a individualización de la pena no es, como se sostuvo durante mucho tiempo, una cuestión propia de la Las circunstancias pueden ser objeto de varias cladiscrecionalidad del juez, sino que en su estructura sificaciones. Sin embargo, atendiendo a las caractemisma es “aplicación del derecho”. Esto significa que rísticas de nuestra legislación penal, consideramos su corrección debe ser comprobable desde el punto pertinente utilizar tres criterios de clasificación que de vista jurídico. Esto supone que la decisión este toman en cuenta la naturaleza, efectividad y relafundamentada en criterios racionales explícitos. ción con la pena conminada de las circunstancias (Prado, 2014, pg. 25). Es así como en el Código Penal El juez no puede partir de cualquier valoración per- Peruano encontramos las siguientes circunstancias sonal que le merezca el hecho o el autor, sino que los que se atienden para determinar la pena. parámetros que utilice deben ser elaborados a partir - Circunstancias genéricas, específicas y elementos del ordenamiento jurídico, estructurando el complejo típicos accidentales. de circunstancias relevantes a partir de la interpreta- - Circunstancias agravantes, atenuantes y mixtas.

- Circunstancias agravantes cualificadas y atenuantes privilegiadas - Circunstancias agravantes de diferentes grado o nivel

Un gestor importante de los mismos fue el suscrito quien como representante del Poder Judicial ante la Comisión Especial Revisora del Código Penal propuso sus inclusión en el Anteproyecto de 2008-2010 y luego como Presidente de la Comisión designada por LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA la Sala Plena de la Corte Suprema ratifico su conveEN EL CÓDIGO PENAL PERUANO niencia y utilidad (Prado, 2014, pg. 33) En el código penal de 1924 o Código Maurtua, existía un apartado que nombra lo respecto a la aplicación judicial de la pena, aunque con características más generales que el actual código penal debe precisarse que dicha aplicación de la pena estaba circunscrita al catálogo o sistema de penas de esa época, lo que comprendía diversas formas de pena privativa de libertad, entre otro tipo de penas, y estas estaban ubicadas en los artículos 50 y 51 del Título V denominado “Aplicación judicial de las penas” (Toyohma, 2011, pg. 225).

El proyecto del Poder Judicial fue acogido sin mayores modificaciones por el Congreso de la Republica quien aprobó en julio de 2013. Cabe señalar que atinadamente, en estas iniciativas legales se dejó de lado el complejo modelo colombiano de los cuartos que fue asimilado por el Anteproyecto de Código Penal de 2004 y que si fue asumido por el Código de Justicia Miliar policial de 2010 (C Fr. Artículo 31°) (Prado, 2014, pg. 34); sin embargo, una mirada más reposada y amplia del tema nos indica que (…) en la adecuada individualización de la sanción que se habrá de imponer a la persona que ha sido condenada por la comisión de un delito entran en juego un grupo numeroso de normas cuyo indebido entendimiento o indebida aplicación pueden generar gravísimas distorsiones en la cuantificación de la sanción (Avalos, 2015, pg. 127-128).

Las disposiciones legales antes mencionadas, se constituyen en el antecedente más próximo del actual Código Penal de 1991, donde incluso se advierte la existencia de pautas que sirven al juzgador para desarrollar la aplicación de la pena y que en buena parte, han sido asimilados en los artículos 45 y 46 del Código Penal de 1991, pero con mayor sistemática (Toyo- CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS Y DEhma, 2011, pg. 226). TERMINACIÓN DE LA PENA La ley N° 30076 , publicada en el diario oficial el Peruano el 19 de agosto del 2013, afecto con sus reformas e innovaciones tanto la Parte General como la Parte Especial del Código Penal de 1991. No obstante, los cambios más notorios y trascendentes se focalizaron en el ámbito de la determinación judicial de la pena. Estas reformas, sin embargo, se habían gestado ya en otros documentos pre legislativos precedentes como una reiterada reacción frente a los problemas prácticos detectados en este dominio.

Uno de los principios básicos, en materia de determinación de la pena consiste en la necesaria eficacia atenuatoria y agravatoria, respectivamente, de las circunstancias atenuantes y agravantes (Llorca, 2005, pg. 88). La experiencia nos ha demostrado que resulta común que en los procesos judiciales se detecte la presencia frecuente y conjunta de varias circunstancias de igual o distinta naturaleza y efectividad. Esta presencia múltiple de circunstancias configura lo que la

doctrina domina concurrencia de circunstancia. La determinación de la pena concreta, en estos supuesto demanda de una visualización analítica pero integrada a la vez que coherente de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes (Prado, 2014, pg. 29). Es justamente la concurrencia de circunstancias, razón del presente trabajo, en donde mediante la revisión de algunas resoluciones se pretende establecer cuáles son las principales deficiencias en cuanto a determinación de la pena con el nuevo modelo que trajo la ley 30076 y como vienen aplicando los operadores de justicia (jueces) la determinan la pena de acuerdo a las reglas establecidas por el Código Penal.

ta de aplicación del sistema de tercios, es decir los magistrados no aplican la norma vigente, en otros casos no expresan claramente los criterios y aparentemente aplican el sistema de tercios.

CONCLUSIONES

• Como vemos, este nuevo modelo de determinación de la pena, resulta complejo a la hora de poder determinar la pena concreta, al dividir la pena en tres rangos el magistrado sobre ello debe valorar, sin duda quita aquel ámbito de discrecionalidad reduciéndolo normativamente, es quizá la forma de cómo se puede establecer una predictibilidad a la hora de imponer penas, aunque podría verse como De las sentencias que se han revisado podemos inun indicio de injerencia, como respuesta frente a la dicar lo siguiente: ineficiencia por parte de los magistrados en la determinación judicial de la pena. • En mayoría aún persiste el grave problema de motivación, que si bien señalan las circunstancias en el RECOMENDACIONES caso concreto los magistrados hacen un adecuado desarrollo de las mismas a la hora de determinar la pena. Creemos necesaria una capacitación general respecto al nuevo modelo de determinación judicial de • En otros casos observamos que solo hacen mención la pena. Así como elaborar esquema general en la a las normas sobre determinación judicial de la pena, determinación judicial de la pena de cada tipo penal y no señalan que circunstancia se presente en el caso de forma que facilite su aplicación por parte de los concreto. magistrados. • También casi todas las resoluciones se observa la fal-

“Imputación de la víctima como institución para delimitar responsabilidad penal al agente del delito” Alumno: John Antonny Torres Huamán La imputación a la víctima es un tema que la dogmática jurídico – penal siempre ha ocupado mediante el análisis de la conducta del sujeto pasivo o víctima, además de su consecuente efecto en la responsabilidad penal del autor. Pero es poco usual que en el marco de la teoría del ilícito la figura de la víctima ocupe un lugar destacado.

tamiento de la víctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre en las desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del destino, por infortunio. Existe una competencia de la víctima. Es un claro ejemplo de que la víctima delimita la responsabilidad del autor o del supuesto autor, por la sola razón de que el único responsable es el afectado.

Según Cancio;”La victima vive un papel marginal, confinada a una consideración puntual como sujeto ORIGEN DE LA PALABRA VICTIMA pasivo o incluso como objeto material personal del delito” Históricamente no se ha prestado una atención especial a la víctima, es a partir de 1950 cuando comienza En los último años la victima ha sido redescubierta a tratarse el tema de la víctima, antes de esta fecha hay por las ciencias penales dentro del derecho material alguna referencia a la víctima, pero son referencias incomo son los casos de legítima defensa y el estado de directas como por ej. El caso de Ferri que trataba a la necesidad; Asimismo también en el derecho procesal víctima solamente desde el punto de vista de la repapenal la victima ha llegado a ocupar un papel más ración del daño, o Garofalo, que únicamente aludía a que determinante un ejemplo de ello es la querella. la víctima cuando se refería al tema de la indemnizaAdemás dentro de la política criminal hay sentencias ción. proclives a una mayor protección de la víctima y eso es ejemplo del poco cuidado que se da a los bienes El primero que habla de víctima dándole una dimenjurídicos de los afectados. sión trascendente fue VON HENTIG, que junto con MENDELSOHN fue el primero que se preocupó por La víctima es un personaje que es afectado y dañado los derechos víctimales. pero también puede ser el culpable de los daños que En términos la palabra víctima proviene del latín son causados hacia él, una forma de comprobarlo es “víctima” y según la RAE: mediante la imputación de la víctima de Jakobs :” 1. Persona o animal sacrificado o destinado al sacriQue la configuración de un contacto social competa ficio. no solo al autor , sino también a la víctima, incluso en un doble sentido : puede que el propio compor- 2. Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en

obsequio de otra. 3. Persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita. 4. Persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito”. Según Luís Rodríguez Manzanera dice que “se designa a la persona o animal sacrificado o que se destina al sacrificio”, dicha definición da a entender que se refiere al individuo que se sacrifica asimismo dando un claro ejemplo de lo que hoy en día es el “suicidio.

crificada o que se destina al sacrificio” dicho concepto ya es recalcado en la parte inferior del texto, Concepto gramatical: - Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo a favor de otra. - Persona que padece un daño por culpa ajena o causa fortuita

Concepto congresual: El principal congreso que trató la víctima de forma más científica fue en el seno de la ONU, el VI CongreTambién la palabra víctima encontramos al autor Elías so de Caracas (Venezuela) celebrado en 1980 y el VII Neuman que atribuye el vocablo víctima “a dos varie- Congreso, que se llevó a cabo en Milán Italia). dades “vincire”, animales que se sacrifican a los dioses y deidades, o bien “vincere”, que representa al sujeto. En estos dos congresos se determinó que la víctima era la persona que había sufrido una pérdida daño o Indudablemente e independientemente del significa- lesión, sea en su persona propiamente dicha, su prodo etimológico de la palabra víctima ha evolucionado piedad o sus derechos humanos, como resultado de grandemente hasta considerarse como sujeto pasivo una conducta. del delito , además podemos ver como a lo largo de la evolución de la humanidad y el desarrollo de los pue- Concepto jurídico de víctima: blos el concepto de víctima se ha ido ampliando, lo- Jurídicamente la víctima la relacionamos con la figura grando una clasificación más amplia y en algunas ca- del perjudicado, que muchas veces será el sujeto pasisos se han incluido algunos derechos para la víctima vo del delito. El perjudicado sería la persona física o pero esto dependiendo el lugar y el tiempo , además jurídica que a consecuencia de la comisión de un delide la realidad en que viven los ser humanos en dicho . to sufre un daño, mientras que el sujeto pasivo será el titular del bien jurídico protegido o puesto en peligro. LA VICTIMA Ej. En un delito de lesiones el perjudicado y el pasivo son la misma persona. Delito de robo: le roban a la Actualmente el término víctima es muy utilizado por empleada pero los bienes robados son del dueño. la razón que forma una parte fundamental en nuestra realidad social, de nuestro entorno y vivencias de cada Desde el punto de vista de Israel Kraphin, la palabra día pero dicho término utiliza principalmente en tres “víctima” tiene dos significados distintos; por una ámbitos: delitos, guerras o desastres naturales. parte, se refiere al ser vivo sacrificado a una deidad en cumplimiento de un mito religioso o dedicado como Centrándonos en el concepto de víctima podemos ofrenda a algún poder sobrenatural, por otra, la misacotar una variación de definiciones: ma palabra se relaciona con la persona que sufre o es lesionada por otra que actúa movida por una gran vaConcepto etimológico: riedad de motivos o circunstancias.” El termino víctima viene a ser la “persona o animal sa- Como se puede apreciar el concepto víctima, ha trans-

currido en una evolución, desde la venganza privada a la sanción penal mediante el estado el cual procura que los derechos de las víctimas sean resarcidas sus derechos por el que fueron violentados.

ASPECTO SOCIAL Y PENAL DE LA VICTIMA

Victima en la sociedad

les sociales y de la convivencia pacífica.Generalmente sólo hablamos de los delitos y de quienes los cometen y de cómo pueden o deberían ser sancionados; pero poco o nada hemos avanzado en entender a cabalidad quién es la víctima, qué consecuencias o traumas sufre. Cómo debíamos apoyarla, atenderla, o cómo debíamos reponer el daño sufrido, cómo debíamos tratarla en los organismos de administración de justicia.

Para la Sociología es víctima “la persona sobre quien La víctima nada puede decir en relación a su propio recae la acción criminal o sufre en sí misma, en sus conflicto, ni siquiera en el modo que prefiere ser atenbienes o en sus derechos, las consecuencias nocivas dida, ser reparada en relación con su daño. de dicha acción. El sistema de justicia y los operadores están muy preLa persona que ha sufrido y ha sido víctima de un ocupados y ocupados en la vigencia plena del estado delito, enfrenta un trauma de dolor y sufrimiento, de derecho y el de ejercer la justicia a favor de la sopues generalmente el delito siempre implica violencia ciedad; pero nadie pregunta nada respecto al dolor y y maltrato, que puede provocar daños colaterales en trauma de la víctima, nadie se preocupa de ella; y, en aspectos físicos, psicológicos y comportamiento psi- muchos casos, para los operadores de justicia como cosocial que afecta a su entorno debido al quebran- la Policía, PTJ y Fiscalía, les resulta un “verdadero estamiento de las reglas y normas establecidas por las torbo”, pues su pobreza de recursos presupuestarios es de tal magnitud, que ni por asomo pueden contar con leyes. recursos humanos especializados en atención a la víctima y mucho menos contar con unidades, logística Además del sufrimiento y la violencia, la víctima luey ambientes adecuados para atenderlos; es así que no go de ese momento, tendrá que convivir con los daños saben cómo enfrentar situaciones de crisis psicológica colaterales de ese anónimo que “quiebre de reglas”. y física de las víctimas, y mucho menos poder brindar albergue, alimentación, cuidado, etc., a menores famiTambién las familias, o grupos sociales que sufren o liares y/o víctimas menores, adolescentes, indigentes, son víctimas de un delito, generalmente enfrentan etc. traumas que se expresan particularmente, en la pérdida de confianza en el sistema de administración de Esta situación es patéticamente grave en nuestro país, justicia y ven cómo sus reglas de convivencia social cuando se advierte que gran parte de quienes cometen son alteradas y trastocadas, viviendo con una cons- delitos son en su mayoría ciudadanos pobres; y, dontante sensación de inseguridad y riesgo que afecta al de la mayoría de las víctimas, son también de estratos normal desarrollo de las relaciones sociales y creci- sociales de escasos recursos. miento psicosocial de sus habitantes, que ven cómo se pierden las reglas de ética, valores morales y reglas Esta situación pone en serios aprietos a los operadores jurídicas. de justicia que reciben en primera instancia denuncias de delitos y deben realizar verdaderos “malabaExiste inseguridad ciudadana y se violan los derechos rismos” para atender las necesidades “colaterales” de de la propiedad privada, de las garantías individua- las víctimas.

Es preciso tener en cuenta que gran parte de los delitos que se cometen (como el maltrato infantil, violencia familiar, abuso sexual, aborto, asesinatos y tantos otros), llevan en el fondo el estigma de un problema que requiere una atención compleja, integral y de mayor compromiso con la sociedad; que meramente perseguir y sancionar a los delincuentes.

Este punto es de severas críticas, en mi opinión la vida como principio constitucional no debe ser tomado como un valor en fuente económica sino que el delincuente en casos de homicidio o pérdida de un órgano de la víctima debe beneficiar al afectado, buscando su bienestar; pero en estos casos sería necesaria una política de estado que modifique las sanciones ya no con indemnizaciones sino con beneficios a la familia del afectado.

La víctima debe y merece volver a ser la protagonista principal de las políticas y preocupaciones fundamentales del Ministerio Público y ser incluida dentro de Finalmente otro ejemplo de la poca importancia de la las planificaciones, de una verdadera Política Crimi- víctima pese a ser el afectado es cuando se beneficia nal a nivel estatal. al reo, cuando se le dan ciertas garantías por su estado social y psicológico, ello provoca a veces una cierta Victima en el Derecho Penal disconformidad con la sociedad y el afectado, la sanción no será tan radical sino será a corto plazo y ello En el campo del derecho penal, la víctima es una per- provocara alarma social y cierto peligro en el afectado. sona que ha experimentado injusticia en forma de sufrimiento de un tipo de fuerza que cualquiera puede En conclusión el modelo de la víctima en la prevenreconocer un efecto físicamente forzado. ción estatal está cambiando, actualmente se busca un La victima en el derecho penal no es la perdedora de derecho penal más humano pero aún existe cierto un conflicto social sino que mediante el poder puniti- desapego por los intereses de la víctima. vo del estado se buscara sancionar los daños que se le han causado, quitando y borrando de la imagen anti- Necesariamente hay que provocar un Estado de Biengua la de la venganza privada por parte de la víctima. estar para poder provocar un lugar de justicia e igualdad donde los afectados no sean dejados de lado y se La víctima como persona afectada tiene un relación den ciertas sanciones no radicales sino beneficiarias muy cercana con el delincuente o el autor del hecho para ellos. criminal, por la razón que en el caso de la responsabilidad penal no siempre habrá cierta responsabilidad LA VICTIMA EN LA TEORIA en el autor sino también en la víctima, como en los DEL DELITO casos de a riesgo propio en el cual la misma víctima es dañada por su propio consentimiento. La victima en la teoría del delito se encuentra dentro de la tipicidad, en el aspecto objetivo (Tipo objetivo) En dichos casos la pena se exime al autor y queda en y dentro de los tipos de sujetos que en este caso será libertad; pero muy distinto a ello, también surgen ca- el sujeto pasivo. sos en la cual la víctima no es tomada con mucho interés un ejemplo son en los casos de los procesos penal, El sujeto pasivo según Bramont – Arias es el individuo donde solo se encarga de sancionar al delincuente y que recibe el comportamiento realizado por el sujeto resarcir los daños a la víctima de manera económica. activo.

El sujeto pasivo se distingue en un sujeto pasivo de la por el sujeto pasivo (Victima). acción, que es la persona que recibe de forma directa la acción u omisión y en un sujeto pasivo del delito el LA RELACION ENTRE LA VICTIMA Y EL cual es el titular del interés cuya esencia constituye la BIEN JURIDICO del delito. Nuestro sistema normativo parte de la idea de digniAdemás para distinguir al sujeto pasivo es necesaria dad del hombre y de autonomía del individuo sobre sí la trascendencia práctica e quien se el sujeto pasivo mismo, los únicos comportamientos que pueden gepuede depender: nerar responsabilidad es cuando se detecta al menos y en principio la existencia de un conflicto entre un 1. La impunidad o no del autor autor y una víctima. 2. La posibilidad de atenuar o agravar la pena 3. Que se brinde el consentimiento

El control del delito es de competencia estatal, con la consiguiente neutralización del ofendido, el estado aparece como el titular exclusivo de la reacción penal, el cual castigara el daño causado a la víctima mediante su derecho sancionatorio.

4. Otros efectos legales Por ultimo según Mir Puig es sujeto pasivo es el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esen- Es desde la valoración del concepto de bien jurídico el cia del delito. En este caso se interpreta al sujeto como cual provocará un nexo entre delito, damnificado e inun perjudicado. tervención estatal, cuyo justificación son los conflicto sociales que provocan dichas acciones. Es muestra que la víctima es siempre tomada como un sujeto que solamente es afectado y dañado pero no se Tal situación es ejemplo de que nuestro sistema prole interpreta de una manera de liberalismo y mucho cesal penal excluye las acciones privadas y da origen menos de autorresponsabilidad. a una exclusividad de la acción pública.En mención a los bienes jurídicos, se toma como punto de origen Un caso controversial es el de la eutanasia y claro a Birnbaum quien en el siglo XIX fue el que da una ejemplo de que la víctima quiere morir con su con- consistencia a este concepto básico del derecho penal. sentimiento, él es un sujeto pasivo que con la ayuda Este concepto del bien jurídico tiene solamente exisde sus supuesto autor logra fallecer; este tema es muy tencia de forma normativa, creados artificialmente controversial pero no debatido aun en nuestro país, como producto de los acuerdos legislativos. está claro que la víctima no es víctima sino responsable de sus propios actos. En el transcurso de la historia y con la diversidad de conceptos dados por autores tan reconocidos como: No es necesario siempre englobar al afectado por otro Ferrajoli, Von Liszt, Binding, Feuerbach entre otros; como víctima pues si estamos bajo el principio de au- el concepto de bien jurídico se transforma en derecho tonomía de voluntad se lograría cierta libertad para del estado, el cual impone acciones u omisiones bajo la libre elección de muerte en nuestra sociedad, que amenaza de pena. como sabemos tildan delincuente al sujeto activo pero sin saber el conocimiento de los hechos ocasionados

A partir de ahí lo que interesa no es ya la vida de la dad, como el vigente status quo de libertades de acvíctima, sino “la vida” como abstracción, tampoco el tuación. patrimonio sino el patrimonio y la distribución de bienes establecida por el estado como concepto. El peligro creador por el autor no debe ser típicamente relevante sino debe de estar socialmente adecuado. Pero tenemos que preguntarnos si en realidad también Por eso dice Jakobs que en determinados ámbitos, la podemos conceptuar al bien jurídico de una manera necesidad de un riesgo permitido es contradictoria limitadora del ejercicio estatal y tutelar de alguna ma- con la protección de bienes jurídicos. nera real y eficaz los intereses que tienen las víctimas, porque en la realidad social son los más afectados; se B) Principio de confianza da esta idea por la protección fragmentaria de los bie- Es el desarrollo de una actividad generadora de un nes jurídicos ya que el derecho penal solo protege a cierto riesgo permitido, la obligación de tener en bienes jurídicos primordiales y no en su totalidad, por cuenta los fallos de otros sujetos que también interesta razón pese a que estos bienes jurídicos son dado vienen en dicha actividad. por una propia relación social democrática no solo deben de ser de la incumbencia del estado sino por la C) Prohibición de regreso elección de los propia población para que protejan los Dentro de esta forma se encuentra la teoría de la parbienes que para ellos son primordiales ; un método se- ticipación dentro de la imputación objetiva, la prohiria que el legislador tomen referencia de ciertos daños bición de regreso se presenta en cierto modo como el constantes que se le hacen a bienes jurídicos que no reverso de la participación punible. están tipificados en las leyes y dar acuerdos para una mejor protección a dichos bienes jurídicos; también lo más adecuado es dar autonomía de libertad en ciertos hechos que son causados por las mismas personas para dañar sus propios bienes jurídicos(Eutanasia o imputación a la víctima) con su consentimiento y no sea penado, esto se basaría en un ejemplo de estado liberal en el cual limita los intereses del estado por causa de las propias víctimas para tomar sus propias decisiones.

IMPUTACION OBJETIVA DE JAKOBS

D) Actuación a propio riesgo de la victima Si es la victima quien con su comportamiento contribuye al riesgo no permitido, pues habrá imputación a la víctima pues quien es responsable de su deber de autoprotección, deber que no ha desempeñado al asumir es su propia creación de riego no permitido.

IMPUTACION A LA VICTIMA COMO INSTITUCION PARA DELIMITAR RESPONSABILIDAD PENAL AL AGENTE DEL DELITO

Jakobs aludió a la imputación de la víctima desde su En Jakobs encontramos ciertos ámbitos de responsa- idea de competencia que determina si el sujeto competente frustra las expectativas cognitivas atribuidas bilidad dentro de la teoría del delito, por ello propone por la norma, adscribe responsabilidad por su comcuatro instituciones dogmáticas: portamiento. Y ese comportamiento fuera del rol, que convierte a la víctima, desplazara la posición del autor A) El riesgo permitido y determina la atipicidad de la conducta. Se define como las conductas aceptadas en la socie-

Este autor, en su obra ubica sistemáticamente a la imputación de la víctima en el primer nivel de la imputación objetiva, ´puede que el comportamiento propio de la víctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva y puede que la víctima se encuentre en la desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del destino, existe competencia de la víctima por su comportamiento.

secuencia , en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no creo ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado , existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de sus propio riesgo”

Como comentario de dicho caso se da un gran ejemplo sobre lo que es una acción a propio riesgo, el cuiEl autor que es conocedor de las consecuencias lesi- dado que no toman las personas y sin saber que afecvas de su comportamiento puede afirmar frente a la tan sus propios bienes jurídicos; este caso es un hecho víctima que dichas consecuencias son asunto de ella fortuito por la razón que ni el organizador ni las víccuando el autor se ha comprobado conforme a su rol, timas han podido predecir esa acción en el momento uno de los casos más constante en esta figura es el de del festival. la medicina. Pero la palabra imprudencia suena más fuerte por la En los casos en que la víctima con su propio compor- razón de que por más ebrios que estén las personas en tamiento da la razón para que la lesión se diera, es de- el lugar deberían de prevenirse dichos hechos con la cir en el supuesto de que la lesión se dio por su con- prudencia de no beber en exceso, pero en caso consentimiento, Jakobs la agrupa bajo el rotulo de “acción trario también podemos decir que el organizador no propio riesgo “ tomo la mayor medidas de seguridad ante dicho hecho, también sería una razón de imputarle objetivaJUSRISPRUDENCIA mente de los hechos pero al fin y al cabo la Sala Penal resolvió con imputación a la víctima. La jurisprudencia peruana, excluye de la imputación objetiva lo supuestos en lo que la creación del riesgo CONCLUSIONES no recae en manos del sujeto activo sino de los mismos sujetos pasivos: 1) Se puede concluir que en los casos de la víctima actúa a propio riesgo o competencia, que puede ser proCaso del Festival de Rock vocada por su propio consentimiento en el resultado o “Quien organiza n festival de rock con la autorización en el riesgo o se esté frente a un caso de imprudencia de la autoridad competente, asumiendo al mismo de la víctima, habría que imputarle a la misma dicho tiempo las precaucione y seguridad a fin de evitar ries- resultado lesivo. gos que posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está 2) La ubicación sistemática de la imputación a la víccomportando con diligencia y de acuerdo al deber tima en la teoría del delito, es tomada dentro de la tide evitar la creación de riesgos; que , de otra parte, la picidad y de los sujetos pasivos que sería la víctima, experiencia enseña que un puente colgante es un vía la persona afectada o dañada. Pese a su introducción de acceso al tránsito y no en una plataforma bailable en la teoría de lo ilícito aún no se le toma una mayor como imprudentemente le dieron uso los agraviados importancia al afectado. creando así sus propios riesgos de lesión; que , en con- 3) La victima delimita la responsabilidad del autor por

la sola razón que de su imprudencia o de su consentimiento diluye alguna carga en el supuesto ocasionador del daño; entonces como institución, la imputación de la víctima es un medio que va a delimitar esa responsabilidad pero se necesitara un nexo entre los dos personajes y una relación que provoque algún razonamiento lógico para dar respuesta a los casos en que el autor noes es responsable sino el mismo afectado es el que daños sus propios bienes jurídicos.

afectados, como ya mencione la vida no es solo dinero sino también las persona que han sido parte del delito necesitan ayuda psicológica y beneficios; el gran trabajo del estado es proteger a esta víctima, cubrir sus interés y dejar de ser tan fragmentario, necesariamente necesita ser más humano en donde los afectado se sientan más seguros ante la delincuencia desatada en nuestro país, en donde sabrán que hay justicia y puedan ser realmente beneficiados por todos los daños que en algún momento le pueden causar. Entonces 4) Cuando Jakobs hace referencia a la imputación de sería necesario ser más realista de limitar al estado la víctima, se centra más en el resultado del proceso en su lucha de proteger a las personas y rehacerle un dogmático de atribución de ámbitos de responsabili- enfoque en donde garantice y cubra los intereses de dad, antes de tratar ese proceso, donde se origina el las persona en las leyes cubriendo los bienes jurídicos riesgo y donde la conducta de la víctima es analizada que no se le tomas interés. para ver si se le puede imputar el resultado a su esfera de responsabilidad. b) Cuando se dé la imputación a la víctima es necesario que pese a las distintas posiciones dogmáticas, 5) Para que se configure la imputación a la víctima es se debe de buscar una mayor protección a la persona necesario que se configure cierto requisitos los cuales afectada, haciendo una investigación más minuciosa son la contribución mutua entre el autor y al víctima y para poder dar culpabilidad del delito a la persona la responsabilidad preferentemente de la víctima en- que en realidad tubo el perjuicio de ocasionar dicho marcada en la violación del principio de autorrespon- desastre. Para poder delimitar la responsabilidad del sabilidad. autor es necesaria una forma razonable de valores y principios en donde nos amparemos en una verdadera justicia en donde el que tiene la razón o dice la RECOMENDACIONES verdad sea el beneficiado; en nuestra realidad se dan ciertas desigualdades , por ejemplo la persona pobre a) Si bien en cierto nuestra legislación es muy drástica, de escasos recursos y sin una buena educación no pose necesita también leyes más humanas en donde se drá defenderse contra la familia de la víctima que es protejan la mayor parte de los intereses de víctima y adinerada pese a que dicha víctima tuvo la culpa, ahí no solo lo que el incumba al estado, eso sería una par- es donde las autoridades deben balancear el peso de te de la modificación que se debería dar en el sistema la ley y debe aplicar verdaderamente con el beneficio penal, en donde no solo se enfoque en el procesado o con el autor que nunca lo fue , entonces si buscamos el autor sino también en la victima porque son lo más imputar al alguien busquémoslo hacerlo con justicia.

LOS ANIMALES Y EL DERECHO PENAL PERUANO: A PROPÓSITO DEL ARTÍCULO 450-A Alumno: Julio Hurtado German

Resumen:

de “cosas” dentro de la concepción de las soEl artículo 450-A nace en el marco de la de- ciedades antiguas. Ha pasado regular tiempo cisión legislativa de brindar protección legal desde ese entonces, sin embargo, aquél cona los animales en nuestro ordenamiento ju- cepto no difiere mucho de realidad. rídico. Sin embargo, la realidad y las noticias del día a día nos muestran la cruda realidad Si bien es cierto que a nivel mundial se han acerca del maltrato injustificado al cual están adoptados algunos acuerdos internacionales a fin de brindarle más importancia a la cuestión sometidos estos seres vivos. animal, la legislación acerca de ellos aún no ha Actualmente el Código Penal solo tipifica alcanzado un nivel superlativo. Quizá esto se como falta los malos tratos que reciben estos, deba a que, detrás de ello, se encuentran intepero ¿Sería beneficioso un tipo penal exclusi- reses comerciales de las grandes empresas, las vamente para su protección? Lo anterior pone cuales entran en conflicto con una regulación de relieve la discusión acerca de si es posible normativa proteccionista de estos entes. y/o necesario tipificar como delito este tipo de conductas. El presente artículo tiene por fina- No obstante, el ser humano, después de todo, lidad en primer lugar hacer un análisis pro- es un animal también. Como producto de sus fundo y doctrinario del dicho artículo 450- A habilidades intrínsecamente diferentes a la de para luego realizar algunas consideraciones los demás animales, ha sido capaz de crear un acerca de si sería conveniente o no injerencia ordenamiento jurídico con el fin de resolver del Derecho Penal para una adecuada protec- de manera eficiente los conflictos que acarrea vivir en compañía de sus semejantes, por eso, ción legal de los animales. ha regulado jurídicamente varios ámbitos de sus relaciones sociales. Algunas consideraciones

preliminares

Los animales desde tiempos remotos han sido considerados como meros objetos, prueba de esto es que muchos de ellos eran incluidos dentro del comercio jurídico, lo cual no hace sino más que reforzar su categorización

Sin embargo, el tratamiento jurídico que deben recibir los demás animales que cohabitan junto con él es un problema, todavía, pendiente; mientras la actual legislación siga considerándolos como meros objetos para satisfacer sus necesidades, es decir, manteniendo solo una visión antropocéntrica en torno a ellos,

la protección legal a estos no abarcará debidamente el problema, esto teniendo en cuenta de que los animales son tan fundamentales, ya se directa o indirectamente, tanto para el ser humano como para el planeta.

Por su lado, David Hume, en una opinión con la cual muchos de los animalistas estarán de acuerdo, expresaba que “estamos obligados por las leyes de la humanidad a dar un tratamiento benigno a estas criaturas”.

Los malos tratos a los animales: Una discusión con connotación filosófica

En contra posición a esta idea, Kant señalaba que el ser humano no tiene deberes directos para con los animales puesto que no son conscientes de sí mismos y están meramente como medio para un fin y ese fin es el hombre.

Cuando se trata de enfocar un problema, se le debe hacer en su amplitud ya que este puede tener varías implicancias. En el caso de los malos tratos a los animales, la opinión pública no solo en el Perú sino también en varios países exige la intervención del derecho penal para frenar estos actos indignantes, es decir, indirectamente admite que la resolución de esta cuestión es eminentemente jurídica. Sin embargo, dicha cuestión tiene una larga data histórica-filosófica, lo cual indica pues que, ante todo, los malos tratos a los animales es un terreno fértil para la discusión filosófica. Se han pronunciado acerca de los animales y los malos tratos a cuales son eventualmente sometidos personajes tales como Santo Tomás de Aquino, Descartes, David Hume, Rousseau, Kant, entre otros. Así por ejemplo, para Descartes los animales son simples autómatas, que no experimentan placer ni dolor, pues aunque chillen cuando se les corta con un cuchillo o se retuerzan al intentar escapar del contacto de un hierro caliente, no significa que dichos seres sientan dolor.

Como se puede apreciar, ni siquiera hay un consenso en el debate filosófico acerca del trato que deben recibir los animales, aunque claro, esto parece importar muy poco a la mayoría de las personas quienes buscan soluciones rápidas, y una de ellas es pues, instrumentalizar al derecho penal para la protección de estos seres vivos.

¿Qué se busca proteger realmente? En cuanto a lo que realmente se busca con proteger penalmente a los animales se han esbozados varias teorías. Algunos entienden que con la protección a los animales se busca proteger al medio ambiente. Es ilustrativo mencionar el caso suscitado en la legislación española, el cual ha tipificado como delito los malos tratos a los animales en el artículo 337 de su Código Penal, el cual fue incluido dentro del Capítulo IV del título XVI, dedicado a los “delitos relativos a la protección de la flora y fauna”.

No obstante, no hay que olvidar que el consenso generalizado de la sociedad es la de exigir medios eficaces de protección jurídica a los animales aisladamente concebidos; por otro lado, es posible que algunos intereses medioambientales sean contrarios al bienestar de los animales. Otros entienden que al proteger a los animales, se les reconoce como sujeto de derecho, y por lo tanto, se les reconoce también derechos subjetivos. La aceptación de lo anterior implicaría reconocer también, en materia penal, a los animales como sujetos pasivos de los delitos. Esta posición no está exenta de críticas, así, en primer lugar el otorgamiento al animal del estatus de sujeto pasivo del delito debería conllevar su consiguiente reconocimiento como sujeto activo de otros ilícitos; en segundo lugar, se alega que los animales están imposibilitados de ejercer tales derechos subjetivos. En mi opinión, el reconocimiento de estos seres vivos como sujetos de derecho conllevaría una elaboración teórica sumamente compleja que escapa del tema netamente penal. Por último, desde una visión antropocéntrica, se afirma que lo que se protege con la protección de los animales son la moral y las buenas costumbres. Esta posición, al igual que las demás, tiene argumentos en contra. Así, se alega que el reconocer como bien jurídico penal la moral y las buenas costumbres, se estaría admitiendo un derecho penal de autor, por otro lado, también se alega que esto estaría en contradicción con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. No obstante, esta posición es la más aceptada dentro de la doctrina.

do por la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley Nº 27265, publicada el 22-05-200) dentro del Libro Tercero, título IV: Faltas contra las Buenas Costumbres: Artículo 450-A.- El que comete actos de crueldad contra un animal, lo somete a trabajos manifiestamente excesivos o lo maltrata, será sancionado hasta con sesenta días-multa. Si el animal muriera a consecuencia de los maltratos sufridos, la pena será de ciento veinte a trescientos sesenta días-multa. El juez podrá en estos casos prohibir al infractor la tenencia de animales bajo cualquier modalidad Antes de proseguir, es importante mencionar que de acuerdo que la Ley Nº 27265 Como se puede apreciar, la figura se perfecciona objetivamente cuando el agente realiza actos de crueldad contra un animal, lo somete a trabajos manifiestamente excesivos o lo maltrata. Se específica una agravación del quantum de la pena en el caso de que el animal muera por aquellos actos crueles. Entonces, en el supuesto de que el agente pudiera prever que su conducta puede ocasionar la muerte del animal, se le aplicará la agravante. En este aspecto, hay que mencionar que se presenta un vacío legislativo en el caso de que el agente tuviera el animus de dar muerte al animal, no obstante, nada parece prohibir de que esta caso sea tratado de acuerdo con el delito de daños agravado.

Tratamiento legislativo penal a los animales en ordenamiento jurídico peruano Además, hace mención de que el juez podrá prohi-

bir al infractor la tenencia de animales bajo cualquier El código penal ha tipificado los actos crueles contra modalidad. El tiempo que durará esta medida se fijará un animal en el artículo 450-A (Que fue introduci- de acuerdo a cada caso concreto.

Problemas para tipificar como delito los malos tratos contra los animales

El hecho de tipificar como delito lo que antes era una falta sería consecuencia lógica de cumplir con las necesidades sociales de un nuevo modelo de Estado más A diferencia de lo que ocurre en algunos países, los respetuoso hacia los animales. actos crueles contra los animales solo son considerados una falta en el ordenamiento jurídico del Perú, no A esta función, sin embargo, se le critica mucho en obstante, nada impide que en el futuro el legislador se cuanto favorece la “inflación penal”, esto es, la expansión del ius puniendi, además de que se estaría desanime por tipificar como delito estas acciones. naturalizando al derecho penal al sobrecargarlo con No obstante, de acuerdo con los principios y valores una función que al fin al cabo no está dentro de sus inspiradores del Derecho Penal, parecería que habría posibilidades de ser cumplidas. complicaciones resaltantes para poder tipificar como delito estos tipos de conductas.

En primer lugar, si se pretende crear un tipo penal específico relativo a la protección de los animales, no se debe soslayar la función que cumple el derecho penal dentro de una sociedad , en nuestro caso, la peruana. Si se le asignara al derecho penal una función promocional no se presentaría mayores problemas en admitir en un tipo penal del delito de actos crueles contra animales. Los defensores de esta función pregonan un derecho penal que esté en la capacidad de actuar como poderoso instrumento del cambio social y de la transformación de la sociedad. Esta función del derecho penal estaría acorde con el hecho de tipificar como delito los actos crueles contra animales. Así, como vemos últimamente, los movimientos animalistas han crecido notoriamente y tiene tendencia a seguir haciéndolo; esto ha traído como consecuencia que en algunos países ya se haya adoptado una legislación agresiva contra aquellas personas que maltratan animales injustificadamente. De acuerdo con esta función, el delito de actos crueles contra animales estaría plenamente justificado en cuanto corresponde a un cambio de ideología de las personas de una sociedad que propugna y defiende un mayor reconocimiento a estos seres.

Del artículo IV del Título Preliminar del Código Penal se puede inferir de que nuestro ordenamiento acoge la función protectora de bienes jurídicos como misión fundamental y legitimadora del derecho penal, teniendo en cuenta claro de que funciones y fines están muy relaciones del derecho penal están muy relacionados. Si bien es cierto que en doctrina el concepto de bien jurídico es debatido, puede llegar a ser definido como aquellos presupuestos esenciales que permiten la convivencia pacífica. Siendo así, se complica el panorama ya que será más difícil admitir que el bienestar de los animales pueda ser conceptualizado como un bien jurídico fundamental para la existencia de la sociedad tal como la conocemos. Quizá por eso actualmente se encuentra relegado dentro del capítulo de faltas. Y es que si bien nadie duda de los beneficios que nos reportar ciertos animales, ya sea aunque sólo su compañía, sería un exceso catalogarlo como una circunstancia básica para mantener el orden social. Planteadas así las cosas, parece muy poco coherente actualmente tipificar como delito los actos crueles contra animales teniendo en cuenta la función asignada al derecho penal de nuestra sociedad. No se puede negar que quizá si sea posible proteger

la fauna mediante el derecho penal pero de allí a instrumentalizar esta parcela del ordenamiento jurídico para tipificar como delito maltratos injustificados a los animales en particular es muy complicado.

ría de personas así lo estiman y pretenden. Lamentablemente, aun en nuestra sociedad el movimiento animalista no ha tenido un impacto de gran relevancia como si lo ha tenido en otros países y mientras sea así, la minoría de personas que creen que el Esto demandaría un cambio total de la conciencia de bienestar de los animales debe ser protegido mediante la sociedad, que, quien sabe, será la misión más noble el Derecho Penal deberá esperar un poco más. que tendrán en sus manos cumplir las demás generaciones. CONCLUSIONES Por otro lado, la conversión de la falta de actos crueles contra animales a delito se estrella contra el principio de mínima intervención del derecho penal, toda vez que “sólo la extrema necesidad podría, bajo las circunstancias señaladas, volver legítimo un castigo violento en concreto y nunca el castigo en general. Siempre que podamos, claro está, demostrar esa necesidad.”

1. Las sociedades antiguas tenían una concepción meramente patrimonialista respecto a los animales, considerarlos dentro de la categoría de cosas. Dicha concepción, no ha variado sustancialmente en la actualidad.

2. La discusión acerca de la protección que deben recibir los animales tienen una larga data histórica-filosófica, por lo que es erróneo enfocar este tema solo des Por eso, para que intervenga el Derecho Penal –junto de un punto de visto jurídico. con sus graves consecuencias- su presencia debe ser absolutamente imprescindible y necesaria, ya que de 3. Existen varias posiciones acerca de lo que realmenlo contrario generaría una lesión inútil a los derechos te se protege cuando se tipifica como delito los malos fundamentales. tratos contra los animales, así, algunos dicen que se protege el medio ambiente; otros, sus derechos subEntonces, no se puede lograr entender como al bien- jetivos; y, por último, otros indican que se protege la estar de los animales se le podría dar la relevancia de moral y las buenas costumbres, siendo esta la de macondición de suma importancia y que amerite la in- yor aceptación. tervención del Derecho Penal mediante un tipo penal específico. 4. Los actos crueles contra los animales son solo una falta dentro del ordenamiento jurídico penal peruaLa afectación social de estas acciones es escasa si se le no, y se puede cometer de tres formas (actos crueles, quiere comparar con otros bienes jurídicos como la someter a trabajos excesivos, maltrato) aunque la privida, la salud, etc. mera modalidad perfectamente puede englobar a las otras. Otro principio que supondría un problema para la aceptación de un tipo penal de actos crueles contra 5. La tipificación como delito de los malos tratos conanimales es el principio de exclusiva protección de tra los animales se estrella frontalmente contra la funbienes jurídicos ya que al ser los bienes jurídicos pre- ción asignada al derecho penal y los límites del ius supuestos necesarios para la convivencia pacífica, re- puniendi. presentan intereses que son tutelados porque la mayo-

TERCERIA DE PROPIEDAD NO INSCRITA VS. EMBARGO INSCRITO Alumnos: Rosario del Pilar Velásquez Quiroz Rosa Mirelly Huacacolqui Pimentel Un problema recurrente en nuestro ordenamiento jurídico es el enfrentamiento entre los embargos y las tercerías. Sucede que, de un lado, se embarga un bien que figura inscrito a nombre del deudor demandado y, de otro lado, alguien que afirma ser el propietario, pero que no inscribió su acto de adquisición, plantea una tercería de propiedad para liberar al bien. La discusión no solo alberga una polémica de índole dogmático (la distinción entre derechos reales y personales, que aún en la actualidad se mantiene vigente) por el contrario, encierra mucho más que ello.

convocada por la Sala Civil de la Corte Suprema de justicia para establecer precedente judicial al amparo del artículo 400 del Código Procesal Civil (CPC) en un tema verdaderamente polémico: ¿Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito?

Esta audiencia se llevó a cabo con la presencia de las partes de la causa tramitada bajo el expediente N ° 3671-2014, sobre tercería de propiedad contra embargo, así como de sus abogados y los Amicus Curie. En las siguientes líneas abordaremos el sustento de nuestra posición en favor de hacer prevalecer el derecho Las decisiones de la Corte Suprema no han sido uni- de propiedad no inscrito, pero adquirido con fecha formes, algunas veces han favorecido al embargante, anterior al embargo. el derecho común” debe interpretarse a la luz de la idea de seguridad jurídica, para lo cual debe tomarse ¿QUÉ ENTENDEMOS POR TERCERIA DE en cuenta lo preceptuado en el artículo 1135 del Có- PROPIEDAD Y EMBARGO? digo Civil, en el que se prefiere un título inscrito en el registro a un título que solo consta en un documento La tercería se entiende con el demandante y demande fecha cierta”, y otras veces han favorecido al terce- dado y solo puede fundarse en la propiedad de los bierista, se sostiene que conforme al derecho común”, la nes afectados por medida cautelar o para la ejecución; propiedad se sobrepone al embargo”. o en el derecho preferente a ser pagado con el precio Debido a ello, en aplicación del artículo 400º del Código Procesal Civil, se invocó un Pleno de las Salas Civiles de la Corte Suprema para que debatan una causa específica en donde se ventila dicho problema legal. El propósito final es dictar un precedente que establezca una solución que sea uniformemente aplicada por los órganos jurisdiccionales de la Republica. Así el 17 de julio se llevó a cabo la audiencia pública

de tales bienes (Art. 533 CC).

Al respecto FALCON precisa que la tercería de dominio es aquella “(…) en la que el tercerista reclama la propiedad de la cosa embargada”. Mientras que el embargo es una medida cautelar que tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación. Según REMIGIO PINO, el embargo como institución jurídica, consiste en la afectación de un bien del deudor al pago de un crédito del acreedor.

¿La sola obligación de enajenar un inmueble Según CACHON CADENAS, El embargo es la de- determinado hace al acreedor propietario claración judicial por la que determinados bienes o de él? derechos de contenido o valor económico quedan afectados o reservados para extinguir con ellos una obligación pecuniaria ya declarada (embargo ejecutivo) o que, previsiblemente, se va a declarar en una sentencia futura (embargo preventivo). Su función es señalar aquellos bienes, que se cree que son propiedad del ejecutado, sobre los cuales va a recaer la actividad ejecutiva, para evitar que salgan de su patrimonio y acaben en manos de terceros. Para Lama, los bienes del deudor responden por sus obligaciones. Este principio, vigente desde la Roma imperial, impide al acreedor el “ataque” a los bienes que pertenecen a personas distintas a su deudor; ello se sustenta en la naturaleza relativa de la relación jurídica obligacional; es decir, del hecho cierto que el sujeto activo de dicha relación –acreedor– solo puede formular exigencia en el cumplimiento de determinada prestación –de dar, de hacer o de no hacer– al sujeto pasivo –deudor– de la misma relación; el incumplimiento de la obligación por el deudor, habilita al acreedor a formular ante el órgano jurisdiccional pretensiones tendientes a lograr el cumplimiento por el deudor de la obligación asumida; si la obligación es de aquellas que pueden ser apreciadas patrimonialmente, y que llegado el momento el cumplimiento se reduce al abono de una determinada suma de dinero, corresponde al acreedor solicitar al juez la afectación jurídica o gravamen de los bienes que pertenecen al deudor a efecto de que, de alcanzar sentencia firme a su favor, puedan dichos bienes ser objeto de subasta o venta pública, con el objeto de recaudar el dinero que sirva para pagar al acreedor.

Desde un plano práctico, es claro que a tenor del artículo 949 la sola celebración del contrato produce la inmediata transferencia de propiedad de un bien inmueble y lo podemos encontrar claramente establecido en el artículo dicho artículo del Código Civil, donde textualmente dice lo siguiente: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, (…). En tal sentido, esto es tomando como referencia por el artículo antes mencionado, según el cual el tercerista es propietario desde que nació la obligación de enajenar el inmueble sub materia, bastando para efectos de tercería conocer la fecha cierta de transferencia a favor del demandante y esclarecer si la misma es anterior o no a la materialización de la medida; sin requerirse que el acto de compra venta haya sido inscrito en Registros Públicos con anterioridad, pues es con el consentimiento de las partes con que se Perfecciona la transferencia y no con la inscripción registral, la que solo declara derechos más no los constituye. La importancia de la fecha para determinar la anterioridad o posterioridad de la adquisición de la propiedad en relación con el embargo judicial hace que la ley procesal haya establecido que la tercería se admita solo cuando el demandante compruebe su derecho con documento público o privado de fecha cierta (art. 534 CPC), por lo cual se descarta el simple documento privado, no por carecer de fuerza para acreditar la transferencia de dominio (que en el caso de la compraventa, bastaría incluso el mero consenso, hasta verbal, de conformidad con el art. 1352 CC), sino porque no se sabría el momento cronológico de la adquisición, pues el instrumento podría haberse pre-datado, y en tal contexto sería imposible determinar si la

propiedad es anterior al embargo, con lo cual la duda ¿El contrato queda perfeccionado en el descartaría la estimación de la demanda. momento y lugar en que la aceptación es Entonces cabe hacernos la siguiente pregunta, ¿qué es más importante para nuestra sociedad? Ya que por un lado tenemos a una parte que demuestra ser el propietario de un bien determinado, con un contrato consensual, bilateral y de fecha cierta, y que la única limitación es el no haber inscrito su propiedad la cual es facultativa porque el ordenamiento no exige dicha inscripción; mientras que por el otro al embargo el cual posee una serie de limitaciones, como la no existencia de la contradicción.

conocida por el oferente?

Es necesario tomar en consideración que el hombre vive en sociedad y que necesita de la colaboración de otros hombres para satisfacer sus necesidades.

Sin este presupuesto sería muy difícil, sino imposible, explicar el principio de la autonomía de la voluntad y, a su vez, explicar la obligatoriedad del contrato. Por ello, se considerará contrato al acto jurídico celebrado por personas que actúan en ejercicio de sus derechos privados, lo que determina que, en principio, sean liEn otra línea, la Constitución le otorga un valor espe- bres para asumir obligaciones. cial a la propiedad ya que establece en su artículo 70º, que el Estado tiene el deber de proteger la propiedad En ese sentido nos preguntamos, ¿qué es el perfeccioseñalando que ésta es inviolable, así textualmente se namiento? Para dar respuesta a esta interrogante conrefiere: El derecho de propiedad es inviolable. viene conocer la mención al perfeccionamiento que El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. Finalmente creemos que, la transferencia se perfecciona por el acuerdo, es decir, nuestro ordenamiento se inclina por el consensualismo. En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada (...), la propiedad o el derecho se transmite y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes legítimamente manifestado.

hace el mismo Código en su artículo 1373: “El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”

El consentimiento resulta de la armoniosa integración de la oferta con la aceptación, sin el consentimiento no puede haber contrato, Las declaraciones de voluntad constituidas por la oferta y la aceptación, tienen como única consecuencia contractual la de poner de manifiesto el acuerdo de voluntades.

¿El registro declarativo respeta el sistema de transferencia de la propiedad que establece la ley civil y, además puede considerarse idóneo para resolver el conflicto que existe entre la tercería de propiedad no inscrita y el embargo inscrito? Para resolver este embrollo normativo, con matices de inmoralidad, es necesario superar problemas de interpretación (que efectos genera la transferencia solo

consensu, como se relacionan la buena fe y la publicidad registral, en relación con los artículos 2014 y 2022, cuales son las normas de derecho común, etc.) y de relevancia normativa (que opciones interpretativa de las normas son las más aceptables), que nos acerquen a una solución que evite convalidar los abusos de los propietarios y el fraude de los terceros. No obstante, la hipótesis conflictiva entre el propietario no inscrito (tercero ajeno a la deuda) y el acreedor con embargo inscrito no se soluciona con la regla del registro declarativo por la simple y sencilla razón de que el embargo no es un derecho, y aun cuando lo fuera, en este caso no opera la protección de la publicidad, que presupone la adquisición voluntaria basada en la confianza del registro, lo que no ocurre en el embargo por tratarse de una medida ejecutiva, en donde el acreedor adquirió su derecho (de crédito) sin tomar en cuenta el registro de algún bien, pues precisamente se trata de una obligación personal. En tal contexto, es menester relievar la importante ejecutoria suprema del 15 de diciembre de 209, Casación N° 2311-2009-Lima, en la cual se establece doctrina jurisprudencial vinculante en el sentido que el embargo recaído sobre bien ajeno del deudor debe levantarse, aun cuando el registro mantenga la titularidad aparente del deudor, pues la publicidad no protege al acreedor que no se acogió al registro para adquirir el crédito, aunque el argumento invocado no es el mejor, pues si bien es correcto que el derecho real se encuentra en situación de primacía frente al derecho personal, empero, el embargo judicial no es derecho, sino una medida judicial de afectación de bienes para individualizar la responsabilidad del deudor. El registro declarativo respeta el sistema de transferencia de la propiedad que establece la ley civil, sea el consenso, la tradición o cualquier otro modo. La propiedad, por naturaleza, es absoluta (art. 923 CC), por

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lo que el adquirente en titular dominical para todos los efectos cuando se consuma el hecho determinante de la transferencia, sin que sea decisiva la inscripción. En el caso de los inmuebles eso ocurre con el solo contrato de enajenación, en el que consta el consenso traslativo (art. 949 CC). El registro no puede cambiar esta realidad, pues su función es solo declarativa o reconocedora de un derecho que ya existe. Por tanto, en el sistema declarativo, con inscripción o sin ella, la transferencia de la propiedad ya se ha producido en el mundo jurídico, por lo que tenemos un titular que vive al margen del registro. Aquí, la falta de inscripción no priva la adquisición del dominio, pero si elimina, excepcionalmente, la eficacia con relación a ciertos terceros concretos. Por el contrario, si el registro fuese constitutivo, entonces el acto no surtiría eficacia traslativa, ni entre las partes, ni con relación a terceros.

¿De acuerdo al segundo párrafo del artículo 2022° del Código Civil, se puede establecer que aun derecho real le correspondería una oponibilidad absoluta, mientras que a un derecho de crédito, una oponibilidad relativa? DELGADO PEREZ sustenta la preferencia de la propiedad no inscrita, partiendo de la premisa según la cual el derecho real tiene una oponibilidad absoluta, en tanto que el derecho de crédito solo una oponibilidad relativa: (…) la diferencia entre los derechos reales y personales, es que aquellos gozan de una oponibilidad absoluta y estos de una oponibilidad relativa. La oponibilidad absoluta significa que el titular del derecho real puede hacer valer su derecho frente a cualquier sujeto, en cambio la oponibilidad relativa significa que el acreedor solo puede exigir el cumplimiento de la prestación de su deudor”.

Delgado también señala que la normativa registral queda excluida cuando la parte final del artículo 2022 del Código Civil hace referencia al derecho común” aplicable al caso el artículo 949 del Código Civil, según el cual la propiedad queda transferida por el solo acuerdo de las partes, sin que sea necesaria la inscripción en el registro, lo que explica que la propiedad no inscrita acreditada con documento de fecha cierta, sea suficiente para dejar sin efecto el embargo inscrito, ya que desde la sola celebración de la transferencia se debe entender que el bien transferido responde únicamente por las obligaciones de su nuevo titular, sin que para esto sea precisa la inscripción en el registro:

es entre derechos reales, solo se admite la publicidad registral. • La existencia y estructura de los derechos reales y personales no determina la prevalencia de uno sobre el otro, ni su mayor o menor oponibilidad, pues decir que son diferentes no es lo mismo que decir que uno es más importante que el otro.

• La teoría de la apariencia es inadecuada para resolver el enfrentamiento entre propiedad no inscrita y embargo, pero no llega a ser inmoral. Pues no es correcto señalar que tiene igual nivel de negligencia quien omite inscribir su propiedad (teniendo esa al“el conflicto entre el derecho de propiedad y el dere- ternativa a su disposición), con quien, confiando en cho de crédito garantizado por un embargo, confor- la palabra de su deudor, no ha requerido de garantías me a la segunda parte del artículo 2022 del Código reales. Más aún, si en este último supuesto la conducta Civil, se resuelve aplicando las normas del derecho no depende solo de la voluntad del acreedor. común. Esto quiere decir, que en este conflicto no deben aplicarse las normas del Derecho Registral”. SUGERENCIAS

CONCLUSION • Los artículos 949 y 1373 del Código Civil se limitan a regular el surgimiento del derecho de propiedad inmueble (solo consensu). No imponen ninguna exigencia de publicidad para la existencia de ese derecho. • El artículo 2014 del Código Civil permite publicitar la titularidad de derechos por otras vías además del Registro. Aunque el primer párrafo del art. 2022 Código Civil establece que cuando el enfrentamiento

• Creemos importante que en vez de emitirse un séptimo Pleno Casatorio, el legislador precise los artículos que están en relación con el tema en cuestión y que hemos mencionado en todo el trabajo, ya que no se puede estar a la espera de la emisión de un pleno para resolver cuestiones que deberían ser analizadas antes de emitirse normas. • Creemos de suma importancia que especifique y delimite las funciones del derecho registral y además, se señale cuáles son las otras formas de publicitar un derecho y se oponga a otro como es el caso de la tercería de propiedad.

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NEUROCIENCIA Y DERECHO PENAL “Un aporte a la legislación” Alumno: Stacy Hillary Maldonado Velasco

El presente trabajo tiene como propósito re-

LA NEUROCIENCIA

flexionar la medida el juez va a valorará la existencia Las neurociencias, en gran medida gracias a las enor-

mes posibilidades que ofrecen los nuevos métodos de experimentación y neurociencia, han sufrido un avance espectacular en los últimos años y nos han abierto la ilusionante posibilidad de conocer mejor lo que denominamos “naturaleza humana”. De tal manera que algún autor no ha tenido reparos en hablar de El camino de confluencia que tantas veces se ha de- una “revolución neurocientífica”. La discusión sobre la mandado entre el estudio científico de la conducta y libertar de voluntad y Derecho Penal se ha reavivael conjunto de leyes que regulan los actos humanos en do recientemente en Alemania a través de autores su exteriorización, pasará ineludiblemente por el sus- médicos. tento que brinden los resultados de las investigaciones Los neurocientíficos vienen demostrando que muchas entre el cerebro y la comportamiento. de las bases filosóficas sobre las que se ha ido construHoy ya no caben tendencias frenológicas, explicacio- yendo durante siglos el sistema de imputación jurídines basadas exclusivamente en la genética, etc. sino co-penal son errores. Debatiendo entre libre albedrio una interacción interdisciplinar que comprenda la o raíces de la personalidad o del yo. de una limitación de carácter neuronal para determinar la responsabilidad penal de un sujeto activo en el marco de la clasificación de una conducta típica y antijurídica. Por ello cabe preguntarse: ¿Puede brindar la neurociencia un apoyo científico a la legislación?

influencia de ambas condiciones, tanto la biológica como la ambiental, una «interacción causal».

CULPABILIDAD

Los avances científicos logrados hasta el momento en las neurociencias sugieren no pocos planteamientos fundamentales para el mundo del derecho, especialmente urgentes para el mundo del derecho penal. Por ello, ni las Neurociencias, como ciencias empíricas, ni el Derecho penal, como ciencia social, pueden prescindir de ella, y están, por tanto, obligados a entenderse.

Las tesis defendidas se mueven entre la reformulación del concepto de culpabilidad y la defensa de la prevención general en sus distintas versiones. Las tesis de la culpabilidad construidas con la pretensión de inmunizarla frente a la polémica del libre albedrío y que, en consecuencia, podrían seguir manteniéndose a pesar de las críticas de la Neurociencia.

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Entendiéndose que la imputabilidad es la actuación volitiva y cognitiva de acuerdo a una comprensión de la ilicitud del hecho (Bramont, 2005, pg. 34). Por su

parte Zaffaroni, señala «la imputabilidad es la ausencia de un impedimento de carácter psíquico para la comprensión de la antijuridicidad y que equivale a la afirmación positiva de la posibilidad de motivarse en la norma y, por ende, de actuar conforme a ella, o sea, la irreprochabilidad o la culpabilidad».

cia del juicio que les merezca el contenido de la regla de conducta que impone, el Derecho penal funcione como mecanismo generador y estabilizador de expectativas de conducta, en tanto que la imposición de la pena constituye un acto de reafirmación del ordenamiento jurídico.

A esto, la prevención general positiva realizada por Gunter Jackobs, nos dice, conforme a la cual la culpabilidad se atribuye para la estabilización de la norma, y, por tanto, cuando la imposición de la pena es necesaria para dicha estabilización por no existir otra alternativa para resolver el conflicto creado con el delito y para mantener la norma como regla de conducta

La prevención general de intimidación pasa la prueba del neurodeterminismo, por lo que, en principio, resultaría una opción válida de fundamentación del Derecho penal y ello explica que los neurocientíficos hayan acudido a ella; sin embargo, un juicio definitivo sobre la capacidad de la prevención general de intimidación para legitimar el Derecho penal requiere que nos planteemos si puede presentar otros déficits, sean éstos empíricos o valorativos y si existen otros datos científicos que puedan incidir en la racionalidad de una fundamentación del Derecho penal exclusivamente preventivo general.

Resulta necesario referirse, aunque sea de forma sucinta, a las teorías preventivas y a las otras concepciones de la culpabilidad, las preventivas, las normativas, las comunicativas y las compatibilizas. Hay dos formas de entender la prevención general. De un lado, la que se denomina prevención general negativa y que se corresponde con la idea clásica de intimidación, coacción psicológica o disuasión. Conforme a ella, la evitación de los delitos se alcanza mediante el efecto intimidatorio que la amenaza de pena tiene en los ciudadanos. La explicación del efecto preventivo se formula, en esta primera opción, poniendo en conexión el efecto que la pena como intimidación tiene en el proceso deliberativo y de actuación del individuo. De otro lado, la prevención general positiva explica el efecto atendiendo a la relación de la conducta humana con el contenido de la propia norma penal que prohíbe la comisión de delitos y con el mecanismo de interacción o comunicación social.

Se encuentra un cierto respaldo científico sobre la concepción del ser humano como agente y sobre la función esencial que tiene la justicia o proporcionalidad de la sanción, que esta última sea proporcionada no sólo a la gravedad del hecho sino también a la gravedad de la culpabilidad de su autor, es decir al mérito manifestado por la misma, en el proceso de regulación social de las conductas del que no se podría ni debería prescindir a la hora de fundamentar el Derecho penal y la pena en particular. La eficacia regulativa de conductas del Derecho penal (el efecto preventivo general) dependería, si lo expuesto es correcto, de la existencia de relación entre la pena y la culpabilidad de su autor, un sujeto a quien se identifica neurológicamente como agente y sobre el que proyectamos juicios de mérito y reprobación.

Conforme a la prevención general positiva que los ciudadanos no delincan no depende tanto, o no solo, del temor al castigo, como de que consideren justo el La idea de la vinculación entre prevención general y contenido de la norma, que se sientan motivados va- culpabilidad tiene esta conexión entre libertad-cullorativamente a su respeto, o de que, con independen- pabilidad y prevención general, no debería pasarse

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por alto a quienes defienden el “neurodeterminismo”, pues, salvo que se sustente un concepto de culpabilidad compatible con el determinismo, ya que este arrastraría no sólo a la fundamentación retributiva del Derecho penal, sino también de forma indirecta a la fundamentación preventivo general intimidatoria de la pena y del Derecho penal.

de actuar conforme a ella, o sea, la reprochabilidad o la culpabilidad».

A su vez la imputabilidad, según la doctrina alemana principalmente, es la «capacidad de culpa». Para comprender este término Mir Puig explica que «la imputación personal del hecho antijurídico es lo que suele incluirse en la categoría de culpabilidad ». La imputabilidad es también la actuación volitiva y cognitiva de acuerdo a una comprensión de la ilicitud del hecho. « La imputabilidad es capacidad volitiva e intelectiva legalmente reconocida que condiciona la culpabilidad del agente» (Cortés-Ibarra, 1971, pg. 53) (Conocer y querer, pero no sólo eso, sino también actuar de acuerdo a tal comprensión).

Ambos conceptos (neurociencia y derecho) pueden concurrir productivamente en el término conducta humana. Para el derecho es la expresión de la conducta y su adecuada regulación lo que interesa de ella, para la neurociencia es la comprensión del porqué nuestra conducta y nosotros mismos somos lo que somos y cómo lo somos a través de la influencia del encéfalo.

A su vez, (García- González, 2002, pg. 195) para describir la inimputabilidad, señala que, en palabras de Mir Puig, «para que se halle ausente lo específico de la imputabilidad hoy se suele, pues, exigir que el sujeto que ha realizado un comportamiento humano (con NEUROCIENCIA E conciencia y voluntad) antijurídico, sea incapaz de IMPUTABILIDAD comprender este significado antijurídico del mismo o de dirigir su actuación conforme a dicha comprensión La neurociencia, «la ciencia del encéfalo», ( Kandel, ». Schwartz, Jessel, 2000. pg.152) es una sabia amalgama de conocimiento relacionado con el estudio del víncu- Así lo estimaba dicho autor cuando señaló que «la imlo entre el cerebro y la conducta. putabilidad requiere de dos elementos: a) la capacidad Según Kandel, la tarea de esta ciencia interdisciplinar de comprender lo injusto del hecho y b) la capacidad consiste en «aportar explicaciones del comportamien- de dirigir la actuación conforme a dicho entendimiento en términos de actividades del encéfalo, explicar to» (Mir-Puig, 1994. pg. 42) En suma, estos vocablos cómo actúan millones de células nerviosas individua- se ocupan de la conducta humana, por motivos quizá les en el encéfalo para producir la conducta y cómo, distintos, pero en el fondo confluyentes. a su vez, estas están influidas por el medio ambiente, incluyendo la conducta de otros individuos». DERECHO Y NEUROCIENCIA

Por su parte García Ramírez sostiene, citando a Zaffaroni, que «la imputabilidad es la ausencia de un impedimento de carácter psíquico para la comprensión de la antijuricidad y que equivale a la afirmación positiva de la posibilidad de motivarse en la norma y, por ende,

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Por ello cabe preguntarse: ¿Estudia el derecho nuestras emociones, pensamientos, percepciones, recuerdos? Digamos que sí, pero a través de la exteriorización de todos ellos, es decir, a través de la expresión activa de la conducta. ¿Puede brindar la neurociencia un apoyo científico a la legislación? Indudablemente sí, me atrevo a decir que el camino de confluencia que tantas veces se ha demandado entre el estudio científico de la conducta y el conjunto de leyes que regulan la conducta humana en su exteriorización, pasará inelu-

diblemente por el sustento que brinden los resultados un juicio «in which neurotransmitter functioning was de las investigaciones entre el cerebro y la conducta, introduced as evidence to support an insanity defencon todas sus implicaciones. se». Aunado a lo anterior, existen varios estudios que señalan la relación existente entre el circuito prefronEs decir, también deberán ser tomadas muy en cuenta tal orbitomedial y el comportamiento violento, así las influencias socioculturales, el medio ambiente en como estudios relacionados que investigan el vínculo resumen, pues hoy ya no caben tendencias frenoló- entre el cerebro y el trastorno antisocial. gicas (Nieto-Galán, Quark 2006; pg. 35).Explicaciones basadas exclusivamente en la genética, etc. sino En el mismo sentido, existen investigaciones que seuna interacción interdisciplinar que comprenda la ñalan que la madurez del cerebro no se alcanza preciinfluencia de ambas condiciones, tanto la biológica samente en la adolescencia y, en consonancia con esos como la ambiental, una «interacción causal». (Villare- estudios, existen otros que señalan la importancia de jo, A: 2003, pg. 47.) considerar seriamente la influencia del cerebro en la conducta de los adolescentes infractores, así como reCentrándonos sólo en la importancia de la neurocien- visiones sobre la imputabilidad y las alteraciones psícia para el derecho, y particularmente de esta relación quicas en relación con los avances en la investigación para el tema de la imputabilidad, puede afirmarse que genética. se dará dentro de poco un debate que ya lleva tiempo en Estados Unidos y que no tardará (esperemos) ¿TIENE ALGUNA RELACION LA demasiado en llegar con más fuerza a España y a los CULPABILIDAD CON EL LIBRE países de la región latinoamericana con un enfoque ALBEDRIO? propio, pues, no se trata sólo de los aportes que brindan disciplinas como la psiquiatría y psicología jurídi- Si ser libre se ha entendido tradicionalmente no como ca-forense a casos donde se explican las circunstancias carácter de causas determinantes de la propia acción, y consecuencias de un trastorno mental como válido sino ser uno mismo la causa, en sentido jurídico ello motivo de eximente o atenuante, sino especialmente significa que la culpabilidad tiene que ver con la capaa aquellos casos donde las investigaciones actuales cidad de autodeterminación, es decir, auto-organizageneran más preguntas; me refiero esencialmente a la ción. Ello no representa problemas si la culpabilidad psicopatía y a la edad penal del adolescente infractor. jurídico-penal queda construida sobre la capacidad de autodeterminación como reconocimiento social o Dada la brevedad de este texto, no podremos referir intersubjetivo. con profundidad las investigaciones realizadas sobre En palabras de Pauen , uno de los filósofos que han el comportamiento violento y su relación con el cere- dedicado su mayor esfuerzo a estos temas, “la cuesbro, pero puede servir de referencia el trabajo de Ber- tión decisiva no radica en si un acto es determinado, man y Coccaro Neurobiologic correlates of violence: sino cómo es determinado, si viene determinado por relevance to criminal responsibility, donde ya se seña- mí mismo, por mis propias creencias y deseos, o si es laban antecedentes de literatura científica sobre la re- determinado por factores externos. la determinación lación del funcionamiento de algunos neurotransmi- por el yo, por mí mismo, es simplemente, por defisores y el comportamiento violento en seres humanos. nición, autodeterminación”. La cuestión jurídica es si está reconocida es competencia para auto determinarEn ese mismo artículo ya se discutían los efectos de se.

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Como se ha expuesto, la autodeterminación es un presupuesto de la libertad como construcción social, por tanto, de la culpabilidad. La libertad y las correspondientes estructuras de responsabilidad tal y como se encuentran actualmente configuradas desaparecerían completamente si no existiera dicho reconocimiento. En tal caso, el sustento de neurocientíficos como Roth, Singer o Rubis, solo cabe trato instrumental con los seres humanos.

CONCLUSIONES Solo deberíamos prescindir de la culpabilidad si los neurocientíficos llegan a transformar radicalmente nuestro concepto de ciudadanía en una democracia deliberativa. Sin embargo, todavía no han podido poner en marcha estos procesos de trasformación social.

La ciencia del derecho penal, no debería dar la espalda a las neurociencias, pues deberían seguir maravillánEntonces cabe insistir en que las aportaciones de las dose con los espectaculares avances sobe el conocineurociencias solo modifican radicalmente el concept miento del funcionamiento del nuestro cerebro que jurídico-penal de culpabilidad o contribuirán a hanos deparará este siglo. cerlo si previamente modifican radicalmente la configuración normalmente de la sociedad y sus principios. Los últimos aportes de Roxin, Jescheck, Jackobs, HasPor ello es posible seguir manteniendo en el contexto semer, Zafarroni , incluso de sus discípulos, Schemecientífico y social actual un derecho penal que oriente man o Wolter, han dejado la valla muy alta, pues en sus penas a la prevención general y que siga manteestos momentos, después del inicio de este siglo, nos niendo la culpabilidad por el hecho como presupuesto encontramos en un bache, un vacío, un declive de inde cada pena. Las alternativas son, a día de hoy, insosvestigación. Tal vez con el paso de los años y el avance tenibles en el contexto de nuestras sociedades. de la ciencia se logre una explicación más clara y objetiva de nuestro comportamiento, ello debería incluirse también y por lo tanto, en los planteamientos que pretende la justicia.

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ENTREVISTA Dr. CARLOS NAVAS RONDON LA PUBLICACION DE SU LIBRO “EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO”

¿Cómo define el arbitraje en las contratacio- ¿En qué casos se recurre al arbitraje en las nes del estado? contrataciones del Estado? El Arbitraje es el medio de solución de controversias, basado en la confianza, que permite resolver un conflicto suscitado durante la fase de la ejecución contractual y está a cargo de una o más árbitros designados por las propias partes involucradas en la controversia, según las reglas establecidas, permitiendo la posibilidad de configurar libremente el procedimiento, que lo diferencia de la rigidez del proceso judicial, en donde existen reglas y formalismos que son ineludibles y delimitan los mecanismos para hacer valer las pretensiones de las partes.

Cuando un proveedor contratista o la propia entidad contratante tienen problemas derivados de la suscripción de un contrato efectuado para la adquisición de bienes y suministros; prestación de servicios o consultorías, y ejecuciones de obras; sea cualquiera la modalidad del proceso de selección, por lo que deben recurrir obligatoriamente al arbitraje, para solucionar las controversias o conflictos que se hubieren originado y evitar ir a los órganos jurisdiccionales.

¿Por qué resulta interesante su obra publicada?

¿Cuáles son las características del arbitraje en las contrataciones del Estado? El desarrollo del libro tiene que ver con dos temas El Arbitraje es una Institución con elementos y características propios y singulares, dotado de un conjunto de procedimientos y técnicas destinadas a resolver las controversias o dudas en la interpretación y ejecución de acuerdos establecidos la contratación pública, que requieren una pronta solución, por los valiosos y cuantiosos intereses que están de por medio, y que en muchos casos no se respetan porque se deben a malas actuaciones personales de los funcionarios a cargo de la supervisión y ejecución del contrato, que en algunos casos afectan los intereses de los contratistas.

fundamentales que han traído consigo muchos problemas y dificultades en los últimos tiempos, como son las Contrataciones del Estado y el Arbitraje., por lo que debemos conceptualizar ambas instituciones, que jurídicamente se juntan y constituyen una especialidad propia y necesaria para solucionar las controversias que se presentan después de la suscripción del contrato público

¿Cuáles han sido las razones que motivan leer su libro? En la actualidad resulta necesario conocer la eficacia, oportunidad y vigencia del arbitraje en las contrataciones públicas, porque están de por medio diversos y

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elevados intereses para el país; que en algunos casos, resultan patrimonialmente cuantiosos. Por lo que los objetivos de la obra están orientados a conocer como ha funcionado el arbitraje en sus distintas modalidades, el tiempo de duración que tienen, las materias controversiales y otras características propias que lo diferencian del contrato privado.

recursos públicos cuando no están programados.

¿Qué dificultades afronta el arbitraje en las contrataciones públicas?

El arbitraje tiene una serie de dificultades derivadas por el tiempo que debe durar la solución del conflicto, las numerosas materias y pretensiones que deben ¿Por qué se cuestiona al arbitraje en las con- darse para cada caso, la especialidad y responsabilitrataciones del estado? dad que deben tener los árbitros, la sede y el tipo de arbitraje que debe emplearse, el contenido del laudo Recientemente se han presentado cuestionamientos al arbitral, sus frecuentes correcciones y la posibilidad arbitraje, no solo por la normativa vigente, sino prin- de sus anulación, entre otras; es decir distintas situacipalmente por actos de corrupción y la conducta de ciones que deben ser analizadas técnicamente. algunos árbitros que han permitido la solución de las controversias de una manera ilegal y que por lo gene- ¿Cómo se justifica los planteamientos de su ral siempre han afectado gravemente los intereses de investigación? las Entidades del Estado, según informes de la Controlaría, por lo que debemos fijarnos en los deberes Porque la comunidad jurídica y la Sociedad en geney responsabilidades de los árbitros en el leal cumpli- ral tienen especial interés de conocer cómo se desamiento de sus funciones. rrolla y viene funcionando en la actualidad el Arbitraje en las Contrataciones del Estado; especialmente en ¿Porque la conciliación no ha tenido mayor la aplicación y vigencia de los laudos arbitrales, como eficacia en las contrataciones públicas? mecanismo alternativo de solución de controversias; considerando que existen cuestionamientos a la caliLamentablemente en las contrataciones del Estado dad del arbitraje, a los costos arbitrales y la idoneidad la conciliación no ha tenido mayor eficacia, a pesar de los árbitros; más aún cuando por lo general, siemde que resulta más económico y oportuna; ha sido pre va existir una parte que no esté conforme con la un medio utilizado en repetidas ocasiones, pero sin decisión arbitral resultados favorables; debido a que una de las partes siempre ha sido renuente a llegar a los acuerdos que ¿Qué condiciones deben tener los árbitros? eviten que el conflicto sea derivado al arbitraje; incluso ni siquiera asisten o participan en la audiencia de Los árbitros deben tener especialidad en los asuntos conciliación programada. Una de los principales razo- que se discuten y que son materia de la controversia, nes, es que los representantes de la Entidad pública no especialmente en Derecho Administrativo, Arbitraje tienen los poderes suficientes para ceder posiciones y y Contrataciones con el Estado: y por ser un Arbitraje llegar a aceptar pretensiones que no fueron aceptadas de derecho, deben ser Abogados en la modalidad del en la vía administrativa, más aun cuando están sujetos arbitraje convenido. Deben aceptar por escrito su dea normas de control que les impiden disponer de los signación y declarar que no tienen incompatibilidades

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o impedimentos; incluso están facultados para decidir su propia competencia y resolver de acuerdo a un orden de prelación en las normas;

¿Cuáles son las materias controversiales que existen en las contrataciones del Estado? Son numerosas y diversas como la Resolución del contrato, Liquidación final del contrato, Ampliación del plazo contractual, Aplicación de Penalidades, Incumplimiento de pagos, Nulidad de resolución administrativa, Indemnización de daños y perjuicios, Adicionales de obra, Enriquecimiento sin causa Existencia de Vicios Ocultos, Incumplimiento de especificaciones técnicas, Ejecuciones de Garantías, Recepción y conformidad contractual, Caducidad y otras que versan sobre temas que no están consideradas taxativamente en la normativa vigente; más aún se ha establecido que algunas de ellas, ya no deben ser demandadas mediante la conciliación o el arbitraje

¿En nuestra Escuela de Ciencia Jurídica de la UNFV se enseñan los cursos de Contrataciones del Estado y/o el Derecho arbitral? A pesar de que son materias muy importantes en el

Derecho moderno, todavía no están incluidas en nuestro plan de estudios; en la actualidad se desarrollan dentro de los sylabus del Derecho Administrativo y el Derecho Comercial; esperando que se incluyan en la reforma curricular por competencias que desde hace buen tiempo nuestra Facultad Villarrealina viene esperando y que en nuestra gestión con el apoyo de todo se debe dar.

¿Qué recomendaciones nos puede brindar finalmente? Debemos señalar que las actuaciones arbitrales demandan un mayor grado de confianza, buena fe, idoneidad profesional y ética en el comportamiento de los árbitros; su ejercicio y desarrollo debe ser sostenido con independencia, neutralidad, de manera rápida, flexible y eficiente para que cumpla los fines trascendentes que tienen las compras públicas, y para que el Arbitraje siga siendo la vía más idónea para resolver las controversias que se derivan de la ejecución contractual; pese a sus dificultades, observaciones y modificaciones legales que se vienen dando; siendo necesario que todos contribuyamos a cuidar el arbitraje como medio alternativo a la función jurisdiccional. Lima, Octubre del 2015.

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