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CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
II. Naturaleza jurídica de la hipoteca
La hipoteca se define comúnmente como un derecho real de garantía. La publicidad de la garantía permite distinguir claramente entre el contrato de hipoteca —que produce efectos obligatorios— y el derecho real'de hipoteca, que se constituye mediante la inscripción. Históricamente, por la falta de publicidad de las cargas reales, prevalecía la noción de hipoteca como contrato; tal tratamiento es propio aún de la sistemática del Código (que regula la hipoteca y la prenda como contratos), y de los tratadistas anteriores a la Ley Hipotecaria (FALCÓN, por ejemplo, trata la hipoteca entre los contratos accesorios). En la pandectística y dentro de los planteamientos sobre la distinción entre débito y responsabilidad, se generaliza la consideración de la hipoteca como una responsabilidad sin crédito: algún autor habla simplemente de un crédito real en el que la responsabilidad existe sin crédito personal (CROME); otros entienden que el crédito personal es subsidiario del real (en España: LALAGUNA). Una corriente procesalista muy extendida, desde otra perspectiva, critica también la consideración de la hipoteca como derecho real; CARNELUTI en particular, opina que el objeto de la garantía no es la cosa sino su valor (no hay, por tanto, derecho sobre la cosa) y debe considerarse la hipoteca como una ejecución anticipada (o como la preconstitución de un embargo). Es una tesis seguida en España por autores de gran prestigio (FENECH y CARRERAS); entre los civilistas algún autor, con encomiable espíritu de cuerpo, la critica con la afirmación de que desconoce la fase de seguridad, como si la ejecución o el embargo no fuesen por sí mismos «fases de seguridad», y no pudiesen ir acompañadas de medidas cautelares. LALAGUNA, con más sentido jurídico, afirma que el poder in re que conlleva la hipoteca es un poder actual también en la fase de seguridad. La consideración de la hipoteca como un derecho real de garantía es puramente dogmática. Se funda exclusivamente en criterios sistemáticos. Con la misma propiedad con la que
III.
RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO
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se trata la hipoteca dentro de los derechos reales de garantía se podía tratar como obligación in rem —dentro del tratado de los privilegios—, como embargo preconstituido, como ejecución anticipada, o dentro del derecho de la publicidad inmobiliaria. En realidad la hipoteca presenta una sustantividad propia y precisa frente a los demás derechos reales: como preferencia sobre un valor tras la venta pública de la cosa y no propiamente como derecho sobre la cosa; todas las teorías alternativas formuladas, sin llegar a esbozar un sistema, tienen el mérito de subrayar la crisis de la concepción personalista del crédito —fundado en una epistemología voluntarista— y el desarrollo de un nuevo sentido realista y especial del crédito —que se superpone al anterior sin derogarlo—, y fundado principalmente en la publicidad. Asistimos sin duda hoy en día a la sustitución de la noción tradicional del crédito (como afección de un patrimonio), por un nuevo sentido del crédito (como afección de cosa concreta). Como vamos a intentar mostrar a continuación, el dogma de la accesoriedad de la garantía es un último recurso dogmático para intentar sostener una estructura personalista de los créditos que se desmorona. En último término la crisis ética generalizada (el cada día mayor descaro en el incumplimiento de las obligaciones) exige incorporar al derecho los principios de una moral resultativa: afectación real mediante la publicidad. La publicidad trasciende lo personal para incorporar lo real como auténtica ontología del derecho patrimonial. III. El rango hipotecario y su significado
El carácter estrictamente formal y público de la hipoteca, y la afectación inmediata de un bien inmueble se manifiesta fundamentalmente en el concepto de rango hipotecario. La accesoriedad de la hipoteca —como derecho real de garantía— es un principio supletorio al de la entidad formal y pública del rango. El rango se constituye por la inscripción en el registro con independencia de la existencia y validez del crédito, y se conserva mientras se conserve la inscripción con independencia de la extinción del crédito. El rango es,