Ação civil pública com pedido liminar inaudita bonfim

fls. 556

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Senhor do Bonfim 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais Av. Roberto Santos, Av. Roberto Santos, n° 373, Fórum Desembargador Edgard Simões - CEP 48970-000, Fone: (74) 3541-3714, Senhor do Bonfim-BA - E-mail: a@a.com

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA 0500140-16.2017.8.05.0244 Ação Civil Pública - Edital MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA MUNICIPIO DE SENHOR DO BONFIM e outro

1 – Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, em face do MUNICÍPIO DE SENHOR DO BONFIM e de MTN ENGENHARIA CIVIL – EIRELI, pelas razões fáticas e jurídicas expostas no petitório inaugural de fls. 01/14. Com a inicial foram colacionados os documentos de fls. 15/555.

1.1 – Assevera o Ministério Público que o Município de Senhor do Bonfim, em 04 de janeiro de 2017, publicou aviso de licitação na imprensa oficial, anunciando a intenção de contratar empresa de engenharia, mediante prévia disputa entre potenciais interessados sob as regras do convite, para a execução de serviços de "recuperação de pavimentação a paralelepípedo granítico em diversas ruas do Município de Senhor do Bonfim", sendo o ato público de habilitação dos licitantes e apresentação das respectivas propostas marcado para o dia 13 de janeiro de 2017, nos termos do convite n° 01/2017 vinculado ao procedimento administrativo n° 0003/2017.

1.2 - Afirma que, ciente da situação, foi instaurado o Inquérito Civil n° 592.9.1047/2017, visando o devido acompanhamento da execução de eventual contrato firmado pela administração pública.

1.3 - Indica que, de posse dos documentos alusivos ao procedimento licitatório, verificou a existência de irregularidades que comprometem a lisura da disputa e da própria contratação cuja formalização - com a empresa vencedora da disputa já homologada pela autoridade responsável (MTN Engenharia Civil - EIRELI) - é iminente.

1.4 - Primeiramente, aduz que a Lei Federal n° 8.666/1993, em seu art. 7°, estabeleceu uma sequência lógica de atos próprios da licitação que prevê a elaboração do projeto básico, cabendo ao Poder Público definir o objeto da contratação e estabelecer, a partir de critérios técnicos rigorosos, os parâmetros da obra ou do serviço de que almeja se servir.

1.5 – Entretanto, no referido procedimento não foi identificada nenhuma rua ou área pública da cidade de Senhor do Bonfim sobre a qual incidiriam os serviços de pavimentação, restando apenas na planilha orçamentária elaborada pela municipalidade a indicação da dimensão de área total alvo do serviço de engenharia.

Este documento foi assinado digitalmente por LIDIA IZABELLA GONCALVES DE CARVALHO LOPES. Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjba.jus.br/esaj, informe o processo 0500140-16.2017.8.05.0244 e o código 2F720F4.

Processo nº: Classe Assunto: Autor: Réu:

fls. 557

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Senhor do Bonfim 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais Av. Roberto Santos, Av. Roberto Santos, n° 373, Fórum Desembargador Edgard Simões - CEP 48970-000, Fone: (74) 3541-3714, Senhor do Bonfim-BA - E-mail: a@a.com

1.7 – Aduz, em continuidade, que o Município de Senhor do Bonfim restringiu a competitividade do certame ao incluir, no respectivo edital, limitação à participação de eventuais interessados, no seu item 9.9.2, quando restringiu apenas a participação de empresas previamente cadastradas perante o município (inaplicável à disciplina do convite e verdadeiramente afeito à estrutura de uma tomada de preços) até o terceiro dia anterior à data dos recebimentos das propostas, quando o prazo correto seria de 24 horas, nos termos do art. 22, § 3°, da Lei Federal n° 8.666/1993, o que reduziu para seis dias úteis o prazo entre o marco da publicação e a data da efetiva realização da sessão de apresentação das propostas.

1.8 – Assevera ainda que o Município de Senhor do Bonfim, no modelo de proposta de preço cujo teor deveria ser observado pelos licitantes, fixou, a título de BDI (Bonificação de Despesas Indiretas), o percentual rígido de 22%, não deixando margem para que os interessados estipulassem parâmetros distintos, de acordo com as suas especificidades, o que impossibilitou o oferecimento de preços mais competitivos e proveitosos à gestão e ocasionou uma verdadeira maquiagem contábil destinada a satisfazer o percentual previsto pelo poder público municipal.

1.9 – Por fim, pleiteia seja deferido o pedido liminar inaudita altera pars para, segundo seus termos, determinar "a suspensão imediata do procedimento administrativo n° 0003/2017 e do convite n° 01/2017, bem como de eventuais contratos administrativos e aditivos porventura firmado no bojo dos correspondentes autos, sustando-lhes, por conseguinte, todos os efeitos jurídicos até decisão judicial conclusiva em torno da legalidade dos atos contestados, tudo sob pena de imposição de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor que, após o efetivo recebimento, deverá ser revertido ao Fundo gerido pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, sem prejuízo das sanções penais decorrentes do crime de desobediência aplicáveis a seus representantes legais; e da configuração de ato atentatório ao exercício da jurisdição. Cumulativamente mesmas

cominações

e

sob

as

essenciais à garantia da satisfação do cumprimento da ordem

liminar, pugna o parquet pela imposição de obrigação de não-fazer ao Município de Senhor do Bonfim, consistente na abstenção de realizar qualquer pagamento à pessoa jurídica de

Este documento foi assinado digitalmente por LIDIA IZABELLA GONCALVES DE CARVALHO LOPES. Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjba.jus.br/esaj, informe o processo 0500140-16.2017.8.05.0244 e o código 2F720F4.

1.6 - Indica que o citado memorial descritivo elenca como objetivo, ainda, a possibilidade de nortear a composição de preços por parte dos interessados, assim como orientar a fiscalização e o acompanhamento dos serviços. Todavia, sem indicar, as ruas ou os espaços públicos que seriam alvo do serviço de engenharia, inibe-se qualquer chance de fiscalização e acompanhamento dos serviços e não se terá como saber se, de fato, todas as ruas foram por eles alcançadas.

fls. 558

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Senhor do Bonfim 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais Av. Roberto Santos, Av. Roberto Santos, n° 373, Fórum Desembargador Edgard Simões - CEP 48970-000, Fone: (74) 3541-3714, Senhor do Bonfim-BA - E-mail: a@a.com

direito privado MTN Engenharia Civil - EIRELI, já qualificada, ou mesmo liquidar qualquer despesa que tenha relação com a execução de contratos ou aditivos porventura extraídos do procedimento tombado sob o n° 0003/2017 (convite n° 01/2017)".

2 – Eis o breve relato. DECIDO.

4 - Aprecio neste momento, o pedido liminar formulado no petitório inaugural, nos moldes do arts. 12 e 19 da Lei nº 7347/85 e do art. 300 e ss do NCPC, adentrando à questão de fundo, que restringe-se ao campo da legalidade do procedimento administrativo 0003/2017 e do convite n° 01/2017 que promoveu a seleção e contratação de empresas para a realização de serviços de recuperação de pavimentação a paralelepípedo granítico em diversas ruas do Município de Senhor do Bonfim.

4.1 - O art. 300 do NCPC, reza que para a concessão da medida liminar, o juiz deve se convencer acerca de dois fundamentos, quais sejam a existência de plausibilidade dos motivos em que se assenta o pedido inicial (“fumus boni iuris”) e da possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao resultado útil do processo (“periculum in mora”).

4.2 – De plano, frente ao periculum in mora, considerando que a contratação de empresas promove modificações financeiras, verifica-se que o retardamento de tal providência inibidora, caso assentada em devido fumus boni iuris, poderá acarretar lesão grave ao patrimônio público, em especial as finanças municipais.

4.3 – Por sua vez, quanto ao fumus boni iuris, num juízo de cognição sumária, havendo indícios suficientes nos autos de ilegalidade no trato da coisa pública, a medida que se postula merece acolhimento, posto que também se encontra presente a fumaça do bom direito, requisito indispensável para o seu deferimento. Senão vejamos: 5 - Como se observa-se nos autos, em sua atuação institucional na defesa do patrimônio público, calcado no artigo 129, III da CF e Súmula 329 do STJ, o Ministério Público encontrou indícios de que o Município de Senhor do Bonfim, no exercício de seus poderes administrativos, no Procedimento Administrativo 0003/2017 e do convite n° 01/2017 objetivando a seleção e contratação de empresas para realização de obras, não agiu com a esperada formalidade e legalidade, características dos atos derivados do poder público.

6 – Passemos então, à análise dos pontos indicados pelo Ministério Público referentes aos vícios e irregularidades praticados no ato administrativo combatido.

6.1 – Impropriedade do projeto básico ante a ausência de especificação das

Este documento foi assinado digitalmente por LIDIA IZABELLA GONCALVES DE CARVALHO LOPES. Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjba.jus.br/esaj, informe o processo 0500140-16.2017.8.05.0244 e o código 2F720F4.

3 - Isento de custas (art. 18 da Lei 7347/85).

fls. 559

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Senhor do Bonfim 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais Av. Roberto Santos, Av. Roberto Santos, n° 373, Fórum Desembargador Edgard Simões - CEP 48970-000, Fone: (74) 3541-3714, Senhor do Bonfim-BA - E-mail: a@a.com

ruas e dos logradouros onde seriam realizadas as obras.

6.1.2 - Às fls. 438/454, nota-se que o procedimento administrativo indicou a natureza dos serviços a serem prestados, entretanto não evidenciou individualmente a localização de cada serviço, nem as peculiaridades de cada local, tendo em vista principalmente que se trata de obra reparativa, a qual requer indubitavelmente a indicação da quantidade de reparos a serem efetuados, fixando-se assim marcos para a devida fiscalização da realização dos trabalhos.

6.1.3 – Como poderão os órgãos de fiscalização acompanhar a realização de uma obra que não se sabe a sua extensão, como poderá ser indicado que em determinada rua havia apenas a necessidade de 40% de reparos em sua infraestutura, ou reparo total ou nenhum?

6.1.4 – Como bem asseverado pelo Minstério Público, a Lei Federal n° 8.666/1993, em seu art. 7° evidencia a necessidade do projeto básico, que deverá conter todos os indicadores necessários para a clara e precisa identificação do quanto do onde e da forma do que se pretende licitar.

6.1.5 – É cristalino o conceito de projeto básico presente no art. 6º, IX da Lei 8.666/1993, restando assim evidenciado a supressão de tais indispensáveis informações: "Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; c) identificação dos tipos de serviços a executar e

Este documento foi assinado digitalmente por LIDIA IZABELLA GONCALVES DE CARVALHO LOPES. Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjba.jus.br/esaj, informe o processo 0500140-16.2017.8.05.0244 e o código 2F720F4.

6.1.1 - Dá análise dos autos, observa-se que assiste razão às argumentações trazidas pelo Ministério Público, quanto à falta de clareza ou mínima descrição de onde serão realizadas as obras contratadas.

fls. 560

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Senhor do Bonfim 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais Av. Roberto Santos, Av. Roberto Santos, n° 373, Fórum Desembargador Edgard Simões - CEP 48970-000, Fone: (74) 3541-3714, Senhor do Bonfim-BA - E-mail: a@a.com

de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

6.2 – Ausência de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART: 6.2.1 - De forma contundente a Lei nº 6.496/1977 em seu art. 1º, disciplina que: Art 1º - Todo contrato, escrito ou verbal, para a execução de obras ou prestação de quaisquer serviços profissionais referentes à Engenharia, à Arquitetura e à Agronomia fica sujeito à "Anotação de Responsabilidade Técnica" (ART).

6.2.2 – Segundo a mesma Lei, em seu art. 2º é pela ART que se define para os efeitos legais os responsáveis técnicos pelo empreendimento de engenharia, arquitetura e agronomia.

6.2.3 – Desta forma, além de verificada a responsabilidade da autoridade que aprovou o projeto sem a respectiva ART, nota-se que o projeto que serviu de base para a aferição dos custos e das necessidades estruturais que culminaram com os termos do convite combatido, encontra-se despido das garantias que a Lei exige.

6.2.4 - 31. Sobre o tema, convém transcrever jurisprudência do TCU, por meio da Súmula 260: "'É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas."

6.2.5 – Fica evidenciado assim que a ART é peça obrigatória para todas as obras de engenharia, meio pelo qual permite-se a especificação tanto dos técnicos que elaboram os projetos, possibilitando a responsabilização em caso de eventuais erros e problemas detectados em qualquer das etapas posteriores da obra, permitindo ainda verificar o

Este documento foi assinado digitalmente por LIDIA IZABELLA GONCALVES DE CARVALHO LOPES. Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjba.jus.br/esaj, informe o processo 0500140-16.2017.8.05.0244 e o código 2F720F4.

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

fls. 561

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Senhor do Bonfim 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais Av. Roberto Santos, Av. Roberto Santos, n° 373, Fórum Desembargador Edgard Simões - CEP 48970-000, Fone: (74) 3541-3714, Senhor do Bonfim-BA - E-mail: a@a.com

cumprimento das vedações constantes no art. 9º da Lei 8.666/1993, que impedem a participação dos criadores do projeto básico, na execução da obra ou serviço.

6.3 – Redução da participação de interessados ante a exigência de prévio cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas 6.3.1 – A Lei Federal n° 8.666/1993, em seu art. 22, disciplina que:

I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.

6.3.2 – Já o parágrafo terceiro do mesmo artigo, reza que convite é "a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas".

6.3.2 – Por sua vez, de leitura do edital combatido, em especial ao item 9.9.2, presente nos autos às fls. 475, percebe-se que em que pese a indicação do artigo da Lei Federal acima mencionada, o edital modifica o prazo de cadastramento prévio, para até 03 dias anteriores ao ato público.

6.3.3 - Assim, denota-se que, de fato, houve supressão de prazo para os interessados, o que por si só, já demonstra prejuízo ao alcance do procedimento licitatório.

6.4 – Indicação de percentual fixo em 22% em relação ao BDI – Bonificação de Despesas Indiretas: 6.4.1 – Sobre o tema, especial tratamento é dado no Acórdão nº 2622/2013 Plenário no Processo: TC 036.076/2011-2, do TCU, fruto de análise pormenorizada dos parâmetros que vêm sendo adotados pelo referido Tribunal para definição de valores de referência para as taxas de Bonificações e Despesas Indiretas - BDI das obras públicas.

6.4.2 – No referido acórdão é indicado que "A determinação dos preços é uma das etapas principais do planejamento e da gestão de uma obra pública, sendo o BDI elemento primordial no processo de formação de preços, pois representa parcela relevante

Este documento foi assinado digitalmente por LIDIA IZABELLA GONCALVES DE CARVALHO LOPES. Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjba.jus.br/esaj, informe o processo 0500140-16.2017.8.05.0244 e o código 2F720F4.

Art. 22. São modalidades de licitação:

fls. 562

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Senhor do Bonfim 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais

no seu valor final. Quando o preço de uma obra pública é determinado de forma equivocada, mais elevados são riscos de ocorrência de sobrepreço, superfaturamento, preços inexequíveis, ‘jogo de planilha’, pagamentos indevidos ou em duplicidade, combinação de preços, alterações contratuais além dos limites legais, abandono das obras, execução do objeto com baixa qualidade, extrapolação dos prazos etc. Em licitações públicas, devido à importância de se identificar e controlar os custos para a determinação de preços, a aplicação do método de formação de preço baseado nos custos é uma exigência legal para a contratação de obras públicas, prevista na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que determina a elaboração de orçamentos detalhados, com a discriminação de todos os custos (art. 6º, inciso IX, alínea f, e art. 7º, § 2º, inciso II)".

6.5.3 – Indica ainda que "O método tradicionalmente adotado para a determinação de preços de venda de obras públicas (e também obras privadas) compreende basicamente duas grandes parcelas: (i) custos diretos; e (ii) BDI. O Decreto 7.983/2013, art. 2º, inciso VI, considera que o preço global de referência correspondente ao valor do custo global de referência acrescido do percentual correspondente ao BDI. (...)Como não há nenhuma norma que determine o que deve ou não ser incluído como Bonificação e Despesa Indireta (BDI), a utilização de um critério contábil para classificar os gastos que podem ser considerados como despesas indiretas é uma forma de se delimitar tecnicamente quais os itens que compõem o BDI".

6.5.4 - Assim, cabe a Administração estabelecer parâmetros objetivos para avaliar a aceitabilidade do BDI previsto na planilha, o que permite, também, a fixação de um percentual máximo a ser aceito para fins de classificação das propostas, conforme prevê o art. 40, X, da Lei de Licitações, e não um percentual fixo por retratar os custos indiretos da futura execução contratada, permitindo para os interessados, através dos seus critérios, uma margem de liberdade para defini-lo.

6.5.5 – Ao fixar unicamente em 22% o valor do BDI, o Município poderá restringir a licitação por indicar um BDI superestimado ou contratar proposta antieconômica por indicar um BDI irreal.

7 - Em suma, mesmo numa análise superficial, encontram-se presentes o fumus boni iuris e o o periculum in mora, que se evidencia inclusive nos prejuízos materiais que poderão advir à Administração Pública, caso se postergasse a prestação jurisdicional para após o contraditório.

8 - Posto isso, com fulcro nos artigos 12 e 19 da Lei 7347/85 c/c o art. 300 do NCPC e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie DEFIRO O PEDIDO LIMINAR formulado na inicial e determino a SUSPENSÃO IMEDIATA do procedimento administrativo n° 0003/2017 e do convite n° 01/2017, bem como de eventuais contratos administrativos e aditivos porventura firmados no bojo dos correspondentes autos, bem assim que o Município

Este documento foi assinado digitalmente por LIDIA IZABELLA GONCALVES DE CARVALHO LOPES. Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjba.jus.br/esaj, informe o processo 0500140-16.2017.8.05.0244 e o código 2F720F4.

Av. Roberto Santos, Av. Roberto Santos, n° 373, Fórum Desembargador Edgard Simões - CEP 48970-000, Fone: (74) 3541-3714, Senhor do Bonfim-BA - E-mail: a@a.com

fls. 563

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Senhor do Bonfim 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais Av. Roberto Santos, Av. Roberto Santos, n° 373, Fórum Desembargador Edgard Simões - CEP 48970-000, Fone: (74) 3541-3714, Senhor do Bonfim-BA - E-mail: a@a.com

8.1 – Cite-se a parte Ré sobre os termos da presente ação e para, querendo, respondê-la no prazo de 30 (trinta) dias e indicar as provas que pretende produzir (art. 306 do NCPC), sob pena de não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumirse-ão aceitos pelo réu como ocorridos (art. 307 do NCPC).

9 – Via digitalmente assinada da presente decisão servirá como mandado de citação/intimação, que deverá ser acompanhado da senha para acesso ao processo digital, servindo também como OFÍCIO. 10 – Decorrido o prazo de defesa, com ou sem contestação, dê-se vista dos autos ao Ministério Público.

11 – Demais expedientes necessários.

Senhor do Bonfim(BA), 24 de janeiro de 2017.

(Documento assinado digitalmente, nos termos da Lei 11.419/2006)

LIDIA IZABELLA GONÇALVES DE CARVALHO LOPES Juíza de Direito

Este documento foi assinado digitalmente por LIDIA IZABELLA GONCALVES DE CARVALHO LOPES. Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjba.jus.br/esaj, informe o processo 0500140-16.2017.8.05.0244 e o código 2F720F4.

Réu se abstenha de realizar qualquer pagamento à pessoa jurídica de direito privado MTN Engenharia Civil - EIRELI ou mesmo liquidar qualquer despesa que tenha relação com a execução de contratos ou aditivos porventura extraídos do referido procedimento administrativo até a solução final do processo, ou decisão reformadora, ficando advertido de que, em caso de descumprimento da presente decisão, ser-lhe-á aplicada multa única de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser revertida ao Fundo gerido pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, sem prejuízo das demais penalidades legais, inclusive da possível prática do delito de desobediência e da aplicação de multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição.