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N.18

TENDENCIAS Revista de la Universidad Blas Pascal

POLÍTICA CRIMINAL, DELITOS ECONÓMICOS Y MODELOS ECONÓMICOS

Luis Roberto Rueda - Josefina González Nuñez Maximiliano Antonio Vargas - José Luis Lago Manuel Agustín de Allende - Manuel A. Calderón

Año IX - 2015 / Córdoba. Argentina























































Comité editorial / Sumario

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Comité editorial

Sumario

Director

Política criminal, delitos económicos y modelos económicos Luis Roberto Rueda 02

Guillermo Carlos Ford

Comité editor

Marta Graciela Erramouspe de Pilnik Néstor Oscar Pisciotta Diego Schmukler Carlos Hugo Prósperi

Editor del presente número

La regulación del Derecho Penal del Trabajo en la legislación Argentina. Algunos aspectos contemplados en el Anteproyecto de Código Penal 2014 Josefina González Nuñez 03

Luis Roberto Rueda

Diseño y diagramación

Mauricio Tagliavini Laboratorio de Creación y Desarrollo

Reconocimientos

El Comité Editorial agradece especialmente a todas aquellas personas que han colaborado con esta publicación, tanto a los que han remitido gentilmente sus trabajos, como a los que han asumido las tareas de análisis y referato de los mismos.

Tendencias. Revista de la Universidad Blas Pascal es una publicación semestral de la UBP. Av. Donato Álvarez 380, Argüello Córdoba. Argentina. Tel. 0351 414 4444 int. 250 e-mail: gford@ubp.edu.ar

ISSN 1851-6793 Latindex

Tendencias. Revista de la Universidad Blas Pascal, no asume responsabilidad alguna por las opiniones vertidas en los articulos firmados.

Blanqueo de capitales y competencia del mercado Maximiliano Antonio Vargas

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Los montos dinerarios expresados en la Ley Penal Tributaria, ¿necesitan ser conocidos por el contribuyente? José Luis Lago

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Algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas en materia tributaria y lavado de activos ilicitos Manuel Agustín de Allende

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El impuesto a las salidas no documentadas: su vinculación con los principios de legalidad penal y de inocencia. Manuel A. Calderón

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Nota del editor

Política criminal, delitos económicos y modelos económicos

Una política criminal estatal debe poseer todos los lineamientos que la hagan una verdadera Política de Estado, de modo que aquellos aspectos de la realidad social que el Derecho Penal debe tutelar, no constituyan simplemente una “cuestión política” como viene aconteciendo, en más o en menos, en la Argentina desde la sanción del código de 1921. Desde entonces y hasta las dos últimas décadas del siglo veinte, no se pensaba desde una política criminal integral. El poder punitivo estaba dirigido a la tutela de los bienes jurídicos contenidos en el CP (principalmente, vida, libertad y propiedad) mostrándose insuficiente respecto de las nuevas formas de criminalidad económico – financiera aparecidas hacia fines de los setenta, que comenzaron a vulnerar dichos bienes con novedosas estrategias que el Estado no podía contrarrestar con los instrumentos legales vigentes. Hasta entonces no se había reparado, por caso, en los delitos económicos como “delincuencia de cuello blanco” o “criminalidad económico – financiera” - que se desarrollan en el módulo 1°-, como tampoco en las nuevas formas del contrabando documentado, de evasión tributaria, fraudes bancarios o lavado de dinero, como modalidades específicas de la delictuosidad económica, que en gran medida respondían, en el orden interno e internacional, a las cambiantes políticas económicas de los países del mundo y de la región, como reflejo de sus respectivas estructuras políticas. En nuestro país, la política económica implementada a partir de instrumentos como la Ley de Entidades Financieras, facilitó en gran medida el despliegue de ese complejo accionar, desde que estableció un marco legal propicio como reflejo de un determinado modelo económico - político. Desde la reacción penal, es mas que ilustrativo el absoluto fracaso de la Ley 20.840 llamada de Subversión Económica, por su probada carencia total de eficacia penal, pues además de sus defectos técnicos, no guardaba, en su originaria redacción, ninguna relación con la administración estatal, que carecía casi por completo de los controles administrativos que resultaban menester. En orden a ello, en la Carrera de Especialización en Derecho Penal Económico de la UBP se presenta a los cursantes una visión del mundo donde se desarrollan los profundos cambios operados en tal sentido, para poder comprender, desde ese contexto general, lo acontecido en los respectivos países y en el nuestro en particular. El presente número de Tendencias representa una pequeña muestra de este particular universo y de sus implicancias para esta singular y novedosa rama de la ciencia jurídica.

Luis Roberto Rueda*

* Abogado y Magister. Director de la Carrera de Especialización en Derecho Penal Económico de la Universidad Blas Pascal. Contacto: lrueda@ubp.edu.ar

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t La regulación del Derecho Penal del Trabajo en la legislación Argentina. Algunos aspectos contemplados en el Anteproyecto de Código Penal 2014 Josefina González Nuñez* En el presente artículo se analiza el concepto del denominado Derecho Penal del Trabajo, como asimismo en qué consiste el bien jurídico protegido de este último. De igual manera, se consideran las relaciones individuales del trabajo en relación al derecho penal, tales como el derecho a la integridad psico-física del trabajador y los delitos contra la vida y salud de los trabajadores, los delitos contra la integridad sexual en el ámbito laboral; el derecho a la libertad del empleado y a la intangibilidad de su patrimonio. Seguidamente, se examinan las relaciones colectivas de trabajo a la luz del derecho penal, mediante el abordaje de aquellos delitos contra la libertad de trabajo, como la ocupación de establecimientos durante el ejercicio de una huelga y sus posibles implicancias desde el punto de vista criminal; se enfoca la problemática de la huelga en contexto de servicios esenciales y la interrupción de un servicio público y sus posibles consecuencias desde el punto de vista penal. Para finalizar el estudio se concentra en el Derecho Previsional y sus implicancias penales. This paper analyses the concept of so-called Labour Criminal Law, as well as in what the latter protected legal right. Similarly, they are considering the individual relations of work in relation to criminal law, such as the right to psycho-physical worker and crimes against life and health of workers integrity, crimes against sexual integrity in the area labor; the right to freedom of employee and his property protection it. Next, the collective labor relations in the light of criminal law are discussed, by addressing those crimes against freedom of work, as the occupation of establishments during the course of a strike and its possible implications from a criminal point of view; the issue of strikes in context of essential services and the disruption of a public service and its possible consequences is approached from a criminal point of view. To complete the study focuses on the Pension Criminal Law and its implications.

Palabras clave: Derecho penal - delito - trabajo - relaciones laborales - derecho colectivo del trabajo - derecho previsional. Keywords: Criminal law - crime - labor - labor relations - collective labor law - pension rights.

I. Introducción A modo de introducción cabe interrogarnos sobre la existencia en el ámbito del derecho penal argentino de un “derecho penal del trabajo y de la seguridad social” y en su caso, también, deberíamos indagar sobre su finalidad.

mercial y algunas figuras que atentan contra el bien jurídico protegido, más precisamente, algunas estafas especiales -v.gr. administración fraudulentao el capítulo V del Título VI del Código Penal Argentino dedicado a los quebrados y otros deudores punibles.

El derecho penal económico es un ámbito en donde no se puede apreciar claramente que el derecho es uno sólo y las interrelaciones entre sus ramas son permanentes. Basta citar como ejemplo, la interrelación entre derecho tributario y penal en el campo de los ilícitos tributarios o entre derecho co-

Así, de acuerdo a la opinión de Arese entre las normas propias del derecho del trabajo y aquellas específicas de derecho penal se encontrarán algo más que simples vasos comunicantes entre dos disciplinas, que en toda escuela de derecho aparecen, a simple vista, como autónomas1

1ARESE, CÉSAR, “Derecho Penal Laboral y de la seguridad social”, en Revista Catorce bis Año IX, no 33, septiembre/noviembre de 2005, publicación de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pág. 5.

* secretaria penal - Juzgado Federal Nro. 2 de Córdoba - docente de derecho penal 2 UNC) Abogado especialista en derecho penal (posgrado UNC) josiegn@yahoo.com.ar

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La regulación del Derecho Penal del Trabajo en la legislación Argentina. Algunos aspectos contemplados en el Anteproyecto de Código Penal 2014 El citado autor destaca la existencia de algunas fuentes que dieron origen a las interrelaciones entre derecho penal y derecho del trabajo. En primer lugar, señala como primera fuente la evolución normativa en la República Argentina en los últimos años. Así, en forma paralela a la explosión de reglas destinadas a la persecución de la irregularidad laboral, se gestaron numerosas figuras en el ámbito del derecho penal argentino ligadas a la evasión de ingresos de aportes de la seguridad social o al funcionamiento del sistema previsional como las incluidas en la ley 24241, que creó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones o aquellas previstas en la ley 24.769, que reglamenta el régimen penal tributario. Todo ello, importó un “giro penalizador” específico ligado a las relaciones laborales, que se ha plasmado en la configuración de un pequeño cuerpo de Derecho Penal de la Seguridad Social2. En segundo lugar, según Arese, tampoco, se puede dejar de soslayar la inclusión de ciertas figuras en el ámbito del derecho penal argentino, que no solo se relacionan con el contrato individual de trabajo, sino, que operan teniendo a aquél como centro de imputación. A modo de ejemplo paradigmático, cabe citar, la figura del abuso sexual previsto en el art. 119 1º párrafo del Código Penal Argentino -texto según ley 25.087 que modificó el título III del Código Penal correspondiente a los delitos contra la integridad sexual-, que incluye la relación de dependencia como medio comisivo. De igual modo, no podemos dejar de mencionar como parte integrante del derecho penal del trabajo la figura prevista en el art. 158 del Código Penal, referida a los delitos contra la libertad de trabajo o asociación, que permanece vigente desde la sanción del Código Penal de 1921. Asimismo, también podemos incluir dentro del sector que denominamos “derecho penal del trabajo” a ciertas protecciones penales del patrimonio del trabajador, v.gr. la evasión del pago de aportes correspondientes al sistema de seguridad social (art. 7 Ley 24769), las retenciones o apropiaciones ilegales de aportes de recursos de la seguridad social (art. 9 de la ley 24.769), la defraudación por abuso de firma en blanco (art. 173 inc. 4 del Código Penal), el tipo penal de vaciamiento y desnaturalización de la empresa previsto en el inc. 6º del art. 174 del Código Penal Argentino- incorporado por ley 25.602- y la violación del secreto en bancos de datos personales tipificado en el art. 157 bis del C.P. De igual modo, cabe destacar, la influencia que

proviene desde el ámbito normativo internacional, en el cual se ha evolucionado hacia una protección penal de las formas de ejercicio de las libertades colectivas. En efecto, la legislación penal española, por ejemplo, en el título 15 del Código Penal Español incluye a los delitos contra los derechos de los trabajadores. En tanto, que la legislación italiana, más precisamente, el Estatuto de los Trabajadores de Italia bajo el título “De la libertad sindical” sanciona penalmente a actos discriminatorios, entre los que se incluye la acción de subordinar la ocupación a la condición de que adhiera a una asociación sindical o despedirlo, discriminarlo durante el desarrollo de la relación laboral por su afiliación o actividad sindical o participación en una huelga. También, en Francia se ha instituido el delito de obstrucción a la libertad sindical. II. Concepto de Derecho Penal del Trabajo En este punto, mencionaremos algunas definiciones de derecho penal del trabajo ensayadas por prestigiosos autores. Así, Cabanellas refiere “que es el ordenamiento jurídico relativo a las acciones u omisiones voluntarias sancionadas por la ley penal y que guardan relación con la actividad laboral”3. Por su parte, Arroyo Zapatero, define al derecho penal del trabajo como “el conjunto de preceptos creados para garantizar la efectividad de las normas declarativas y ordenadoras destinadas a tutelar a los trabajadores”4. Actualmente en Argentina, Arese conceptualiza el derecho penal del trabajo como “un conjunto de normas y principios penales referidos a las relaciones individuales y colectivas del trabajo y al cumplimiento con las obligaciones y el funcionamiento de la seguridad social”5. III. Autonomía A esta altura, resulta de interés plantearnos si se justifica la generación de un capítulo especial dentro del plexo penal argentino destinado a la protección del trabajador en cuanto se afecte su libertad, genérica, o sindical, su integridad psicofísica -dada la inmensidad del riesgo laboral y los siniestros que genera- y sus derechos previsionales. Para responder este interrogante, a mi modo de ver, resultará de utilidad aludir al esquema planteado por Silva Sánchez, en su obra “La expansión del derecho penal, Aspectos de la Política criminal en las sociedades post-industriales”.

ARESE, CÉSAR, Ibidem. CABANELLAS, GUILLERMO, Introducción al Derecho Laboral, V, II, Omeba, Bs. As 1960, pág. 506. 4ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de Derecho Penal del Trabajo, Praxis, Madrid, 1988, pág. 10. 5ARESE, CÉSAR, Primera Unidad de la materia opcional “Derecho Penal del Trabajo” desarrollada durante el año 2004 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, compilación de clases editada en un disco compacto académico difundido por la citada casa de estudios, pág. 6. 23-

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En la mencionada obra, el citado autor español aboga por un “derecho penal de dos velocidades”. Es decir, en la medida en que la sanción sea privativa de libertad, una pura consideración de proporcionalidad requeriría que la conducta así sancionada, tuviera una significativa repercusión en términos de afectación o lesividad individual, y a la vez procedería mantener un claro sistema de imputación individual (personal)6. Por el contrario, en la medida, en que la sanción no sea privativa de libertad, sino privativa de derechos o pecuniaria, parece que no habría que exigir tan estricta afectación personal, y la imputación tampoco tendría que ser tan abiertamente personal, no obstante sería conveniente que la sanción fuera impuesta por una instancia judicial penal, de modo que retuviera los elementos de estigmatización social y de capacidad simbólica-comunicativa propios de derecho penal7. Ahora bien, trasladando este análisis al nivel del derecho penal del trabajo, no cabe duda, que en algunos ámbitos de esta disciplina cuando se pone en juego la integridad física, psíquica del trabajador, y la seguridad o cumplimiento de las obligaciones con los sistemas de obras sociales o previsionales, es decir, un núcleo esencial de derechos e intereses fundamentales del trabajador, resultará menester tutelar estos intereses mediante el instrumento que le suministra el sistema penal al Estado y en consecuencia, será razonable la punición de dichas conductas con penas privativas de libertad. Sin embargo, hay que reconocer, que existen dentro del derecho penal del trabajo, otros espacios normativos donde no necesariamente se requerirá acudir al máximo rigor punitivo y será viable una flexibilización del modo en que lo propone Silva Sánchez, es decir, en el ámbito de un derecho penal de segunda velocidad8. IV. Bien jurídico protegido Los delitos comprendidos en el derecho penal del trabajo no están agrupados en un título específico del Código Penal Argentino, o en alguna legislación especial, lo que en cierta manera impide identificar correctamente el bien jurídico tutelado. Entonces, será menester esbozar un concepto del interés jurídico tutelado por estas figuras, adhiriendo a lo que señalan al respecto los doctrinarios españoles, Así, Terradillos Basoco, refiere que los intereses tutelados por el derecho penal del trabajo son de innegable dimensión colectiva. No se protege a los

trabajadores, en su condición de individuos necesitados de ayuda, sino a la “fuerza de trabajo” como titular de estos intereses difusos o colectivos, que coinciden con el desarrollo de un determinado orden económico y social9. En términos similares, Lascurain Sanchez señala que si bien los tipos penales contemplados en el ámbito del derecho penal del trabajo afectan intereses individuales, contemplados en su dimensión colectiva son constitutivos de un bien jurídico transpersonal y estrictamente “laboral”10. Así, en la medida en que el carácter colectivo del interés protegido se incorpora a los correspondientes tipos como bien jurídico, se despliegan importantes efectos, que de acuerdo con Arroyo Zapatero11, podemos sintetizar del modo siguiente: 1) es indiferente el número de trabajadores afectados, de modo que se aprecia siempre un único delito, 2) el consentimiento del trabajador es irrelevante, 3) las conductas que además de lesionar o poner en peligro bienes jurídicos considerados en su dimensión colectiva, lesionen otros de naturaleza individual, suponen la realización de delitos distintos, que entran en concurso de infracciones y en su caso habrá que indagar como concurren, si es un concurso real o ideal. V. Contenido A efectos didácticos y a fin de esquematizar el análisis del contenido del derecho penal del trabajo, la doctrina propone su división en tres subramas: 1) derecho penal del trabajo en sentido estricto (sanciones de incumplimiento a las reglas de higiene y seguridad, accidentes y enfermedades del trabajo, discriminación laboral, etc., 2) derecho penal sindical (cuestiones ligadas a la libertad sindical y de huelga) y 3) derecho penal de la seguridad social12. La primera, está relacionada a las relaciones individuales del trabajo, cuando se pone en riesgo la integridad física o la integridad sexual, o se altera la libertad personal del empleado o se vulnera el derecho a la intimidad en el contrato individual de trabajo o se produce una discriminación arbitraria, o se afecta la propiedad del trabajador. La segunda, está ligada a las relaciones colectivas del trabajo, entre ellos podemos incluir el art. 158 del Código Penal Argentino, los delitos durante la huelga, como la ocupación de establecimientos, la huelga en servicios esenciales y los variados enfo-

SILVA SÁNCHEZ, JESUS-MARÍA, La expansión del Derecho Penal, Aspectos de la política criminal en las sociedades post-industriales, Civitas, Madrid, 1999, pág. 126. SILVA SÁNCHEZ, JESÚS MARÍA, ob. cit. pág. 126/127. 8A nuestro modo de ver, tal flexibilización sería propicia en el ámbito de algunas de las figuras penales previstas en la ley 24.241. 9TERRADILLOS BASOCO, JUAN M, “Derecho penal del trabajo” en Revista Penal julio 197, Editorial Praxis, Madrid, pág. 78. 10LASCURAIN SÁNCHEZ, J.A., La protección penal de la seguridad e higiene en el trabajo, Madrid, 1994, pág. 112. 11ARROYO ZAPATERO, L.A. “Los delitos contra los derechos de los trabajadores (especial consideración del artículo 499 bis CP), Revista española de Derecho del Trabajo, 8 (1981), pág. 357/358. 12ARESE, CÉSAR, “Derecho Penal Laboral y de la seguridad social”, en Revista Catorce bis Año IX, no 33, septiembre/noviembre de 2005, publicación de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pág. 6. 67-

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La regulación del Derecho Penal del Trabajo en la legislación Argentina. Algunos aspectos contemplados en el Anteproyecto de Código Penal 2014 ques delictivos del conflicto social. Por último, un tercer capítulo dedicado al derecho penal de la seguridad social, que comprende el análisis de la conformación de ese sistema de seguridad social como bien jurídico protegido y las normas penales de los regímenes sobre riesgos de trabajo, sistema previsional, obras sociales, seguro de salud, ingreso de aportes y contribuciones, etc. VI. Relaciones individuales de trabajo y derecho penal VI.1. El derecho a la integridad psico-física del trabajador y los delitos contra la vida y la salud de los trabajadores El mundo del trabajo se enfrenta con un grave problema. Las serias consecuencias generadas por la falta de protección de la integridad psicofísica de los trabajadores. Según datos proporcionados por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, en su Informe Anual de Accidentabilidad Laboral correspondiente al año 2014, se registraron 660.954 siniestros laborales sobre una masa de 9.003.968 trabajadores cubiertos. Ese total corresponde a trabajadores en relación de dependencia formal que sufrieron y/o se les declaró algún tipo de lesión y/o afección por causa de accidentes ocurridos por motivo o en ocasión del empleo o también originados en enfermedades profesionales. Esta cifra ha descendido un 2, 1% respecto del año anterior. Ahora bien, debemos tener en cuenta que estos datos son relativos al no tomar en cuenta los trabajadores informales, que no están afiliados a una aseguradora de riesgos del trabajo. Sobre esta realidad, opera desde el año 1996 la Ley sobre Riesgos de Trabajo, que tiene por objetivo principal la prevención de los riesgos del trabajo y la reparación de daños derivados de aquellos.

Planteada de este modo la situación, resulta acertado que nos formulemos el siguiente interrogante. ¿Qué cantidad de muertes y dolencias laborales se pueden evitar mediante la prevención y el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad? Arese sostiene, que resulta necesario garantizar la aceptación y autorregulación del cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, verificando su respeto mediante el control y el poder de policía, es decir, por medio de sanciones administrativas. Sólo, si tal instancia no funciona como barrera de contención de tales riesgos, debe operar la última ratio del derecho penal en su plano disuasorio y represivo13. Así, en la legislación española se prevén específicamente este tipo de figuras como delitos contra la vida y seguridad de los trabajadores. El art. 316 del Código Penal Español reprime a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud, o integridad física con penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. En tanto, que el art. 317 del mentado dispositivo legal español castiga con la pena inferior en grado al autor que cometa por imprudencia la conducta descripta en el art. 316. El bien jurídico protegido en dichas figuras, conforme lo sostiene Terradillos Basoco, es la vida y salud de los trabajadores en su dimensión colectiva, se castiga el poner en peligro la vida o la salud de los trabajadores al no facilitar los medios para que ese colectivo desempeñe su actividad en condiciones adecuadas14. En el ámbito normativo de la República Argentina,

ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 7. TERRADILLOS BASOCO, J. M. Delitos contra la vida y la salud de los trabajadores, 2002, citado por ARROYO ZAPATERO Y A.A. V.V. (Directores), Iustel, Madrid, 2007, pág.711

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el art. 32 de la ley 24.557 prevé algunas sanciones penales al incumplimiento de las obligaciones por parte de los empleadores auto-asegurados, o por parte de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo de las obligaciones a su cargo y de prestaciones de asistencia médica y farmacéutica. No obstante ello, no se ha previsto un tipo penal como los incluidos en la legislación española. A juicio de doctrina calificada, la tipificación de tales figuras en nuestro derecho resultaría aconsejable15. En esta línea, el Anteproyecto elaborado por la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma Actualización e integración del Código Penal (creada por Dto 678/12) y que fuera presentado en el año 2014 al Poder Ejecutivo, contempla dentro de los delitos contra la libertad, en el capítulo cuatro los Delitos contra la libertad y dignidad del trabajo. Así, el art. 124 tipifica la figura de Contrataciones y condiciones laborales ilegales castigando con prisión de 6 meses a 3 años al que mediante engaño, abuso de situación de necesidad o actos simulados contrate a uno o más personas en forma clandestina, imponiéndoles condiciones de trabajo que afecten su dignidad. Si bien consideramos propicia la incorporación de un tipo penal que proteja la vida y salud de los trabajadores en su dimensión colectiva, nos parece que la figura penal proyectada, tal como está redactada, se trata de un tipo penal abierto16, que necesariamente deberá ser interpretado jurisprudencialmente a fin de determinar cuando las condiciones de trabajo impuestas a un trabajador podrían afectar su dignidad. En los fundamentos los autores del Anteproyecto señalan que el objetivo del agente debe ser someter a estas personas a condiciones de trabajo que afecten gravemente su dignidad y especifican que ello sucederá cuando se trata de horarios, cargas laborales, alojamiento, alimentación, etc. indignas desde la perspectiva humana, es decir, que no se tipifica cualquier violación a las leyes laborales, ni la simple contratación en negro ni se pretende penalizar todo el derecho laboral, sino sólo la lesión grave a la dignidad de la persona. Ahora bien, si comparamos esta redacción de la figura con la proyectada en el Anteproyecto del año 200617, que en su art. 148 castigaba al que, siempre que no se tratare de un delito más severamente penado, mediante engaño, abuso de una situación de necesidad o actos simulados contratare a una o más personas en forma clandestina o en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan sus derechos laborales, en nuestra opinión la fi-

gura contemplada en el reciente Anteproyecto resulta más acertada. No obstante ello, consideramos que tal vez sería más adecuada la redacción de la figura penal contemplada en el Código Penal Español, que señala con precisión que sólo podrán ser autores de este delito los obligados legalmente a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y que en tal carácter pongan en peligro grave la vida, salud e integridad física de los trabajadores. Retomando lo previsto en el Anteproyecto de Código Penal del año 2014 el inciso 2ºdel art. 124 tipifica la explotación del trabajo del menor de diez y seis años. Se excluye al padre, la madre, el tutor o el guardador del menor, para evitar que se desvirtúe el sentido de la prohibición y acabe siendo una criminalización de la pobreza. Recientemente, se ha incorporado al Código Penal vigente el art. 148 bis, por ley 26.847 (de fecha 12/04/13) que tipifica esta figura dentro de los delitos contra la libertad en términos similares a lo estipulado en el Anteproyecto. El inciso 3º pena con multa al empleador que omite proveer los medios necesarios para la seguridad y salud laboral. El inciso 4º sanciona la complicidad o el encubrimiento por parte no sólo de los funcionarios específicamente encargados de la vigilancia del cumplimiento de las normas laborales de salud y seguridad, en la comisión de los hechos que tipifica este artículo, sino también de los profesionales a los que incumbe este deber (los médicos de empresas, por ejemplo) y a cualquier otro, como pueden ser los de las aseguradoras de riesgos del trabajo. Dado que las personas jurídicas suelen ser empleadoras y sus representantes pueden incurrir en estos delitos, se habilita la sanción a esos entes, de conformidad con lo dispuesto en la parte general de este anteproyecto. VI.2. Delitos contra la integridad sexual en el ámbito laboral VI.2.a. La figura delictiva La ley 25.087 modificó sustancialmente el tratamiento de los delitos contra la integridad sexual en el Código Penal argentino. El art. 119 del mentado dispositivo legal contempla en su primera parte, como figura básica el abuso sexual, que castiga al que abusare sexualmente de persona de uno u otro

ARESE CÉSAR, ob. cit. págs. 7/8. Se entiende que un tipo penal es abierto cuando sólo una parte del tipo está legalmente descripto, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez mediante complementación del tipo (véase al respecto LASCANO, CARLOS J –Director-y A.A.V.V., Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Edit. Advocatus, Córdoba, 2000, pág. 161/162). 17Elaborado por la Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal (Resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos nº 303/04 y nº 126/05). 1516-

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La regulación del Derecho Penal del Trabajo en la legislación Argentina. Algunos aspectos contemplados en el Anteproyecto de Código Penal 2014 sexo cuándo éste fuera menor de 13 años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. Así, de acuerdo a la redacción de la figura delictiva, ella requiere distintos modos comisivos que vulneren la libertad en el trato sexual de la víctima, de manera tal, que le impida consentir voluntariamente la acción del sujeto activo. Una de las maneras de atentar contra la integridad sexual, es mediante el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia. Ello, sucede cuando la víctima está subordinada al actor, lo que ocurre entre, otros casos, en el orden laboral. Se abusa de la relación de dependencia cuando el sujeto activo del delito se aprovecha de la circunstancia que la víctima está sujeta a sus órdenes, para anular su voluntad valiéndose del chantaje o la amenaza de sufrir consecuencias perjudiciales, en caso de negarse a aceptar sus pretensiones sexuales, como las de ser pospuesta en los ascensos o aumentos de sueldos a los que legítimamente podría aspirar18. El concepto de dependencia es tan antiguo como el derecho del trabajo, según Ludovico Barassi es la sujeción plena y exclusiva al poder directo de control del empleador19. En el ámbito jurisprudencial, se ha definido al contrato de trabajo como la tarea voluntaria cumplida en forma personal, subordinada y onerosa, y se ha destacado que su nota tipificante es la subordinación jurídica, entendida como el ejercicio de los poderes de discreción, control y disciplina por parte del empleador. Corresponde aclarar, que la relación de dependencia laboral no necesariamente surge de un contrato de trabajo formal. Si aquella no está registrada sus efectos jurídicos son idénticos al menos desde el ángulo laboral20. VI.2.b. La relación de dependencia como medio comisivo El medio comisivo está constituido por relaciones en las que se coloca a una persona en un plano de superioridad frente a otra, y ellas son el medio para conseguir el resultado. El sujeto pasivo sabe que está obligado y el sujeto activo se vale de la inferio-

ridad para la comisión del delito21. No obstante ello, debe dejarse en claro que pese a que la relación de dependencia implica en si una relación desequilibrada, no es suficiente la mera verificación de esas condiciones para admitir la existencia del delito. Debe mediar además, un cierto condicionamiento de beneficios laborales a la concesión de favores sexuales al cual se le puede otorgar un cierto valor coercitivo o intimidatorio (v.gr. “si no accedes te despido o no te doy el puesto de trabajo”), pues, de lo contrario, se estaría aceptado que este medio comisivo concurre cuando simplemente se cede a una propuesta de esa índole o directamente se la hace para congraciarse con el jefe o superior22. Resultarán atípicos los intercambios que pueden llegar a verificarse en las relaciones laborales (v.gr. ascensos o aumento por acceder a una relación sexual), sin perjuicio de su reprochabilidad en el plano de la ética o moral23. VI.2.c. El acoso sexual impune y abuso sexual Desde el punto de vista criminal, el acoso sexual consistente en el asedio, persecución, avances, insinuaciones verbales o gestos destintados a lograr que la víctima acceda a los requerimientos sexuales resultarían conductas atípicas. No obstante ello, si dichas conductas se verifican en el ámbito laboral, corresponderá una sanción de otro orden o incluso la víctima puede considerarse injuriada o despedida24. Ahora bien, para que el acoso sexual satisfaga los requisitos típicos de la figura prevista en el art. 119 del Código Penal Argentino, se exigen actos externos objetivos de tocamientos, roces, palpaciones, besos u otros contactos corporales y no los simples avances sin llegar a concretarse. Dada la amplia gama de situaciones que pueden presentarse, resultará conveniente tener en cuenta el ambiente laboral, los antecedentes, carácter o tono de las relaciones, vínculos existentes, edad, personalidad de los sujetos activos y pasivos de la figura delictiva25. VI.2.d. Sujeto activo El autor de este delito no necesariamente tiene que ser el empleador de un contrato de trabajo, que, normalmente es quien puede detentar el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia.

REINALDI, VÍCTOR F, Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino Ley 25087, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, pág. 57. BARASSI, LUDOVICO, Il contrato de laboro nei diritto positivo italiano, citado por OSCAR ERMIDA URIARTE Y OSCAR HERNÁNDEZ ALVAREZ, Crítica de la subordinación, DT, 2003 B, pág. 1166, citado por ARESE, CESAR, ob. cit. pág. 8. 20ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 8. 21ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 9. 22REINALDI, Víctor, ob. cit. pág. 60. 23ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 9. 24GAVIER, ENRIQUE A, Delitos contra la integridad sexual, Análisis de la ley 25.087, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, pág. 26. 25ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 9. 1819-

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También, podrá ser sujeto activo de este delito aquel que ejerza un atributo de poder, v.gr. un gerente administrador o representante de la empresa o un simple capataz o vigilante que tenga potestad suficiente como para prevalecer sobre la víctima y abuse coactiva o intimidatoriamente de esa condición para lograr eliminar su libertad sexual. Asimismo, deben incluirse como posibles autores del delito a las personas que, sin ostentar cargos jerárquicos formales, pueden llegar a valerse de la condición de dependiente de la víctima, como los familiares del empleador o sus socios. Queremos aclarar que este medio comisivo ha sido eliminado por el Anteproyecto de Código Penal 2014 que sólo mantiene los denominados modos clásicos de vulnerar la voluntad de la víctima, esto es, violencia o intimidación o cuando el sujeto pasivo no haya podido consentir libremente la acción. Ahora bien, creemos que el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, en los términos que lo hemos expresado previamente, bien podría ser considerado un modo de vulnerar la voluntad de la víctima de forma que no pueda consentir libremente la acción desplegada por el sujeto activo, y por tanto, de igual modo, ajustarse a la descripción de esta figura delictiva proyectada en la reforma. VI.3.e. Casos jurisprudenciales El Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba ha fijado los límites entre la coacción y el abuso sexual mediante el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia26. En tal precedente jurisprudencial, la victima trabajaba bajo la responsabilidad funcional del acusado, quien la citó para hablar de temas de trabajo a un departamento. Allí, le propuso que si aceptaba ser su amante le aseguraba su trabajo e ingresos económicos, de lo contrario iba a tener problemas laborales, en definitiva iba a perder su trabajo. A continuación, el empleador la invitó a pasar al dormi-

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torio, donde bajó las persianas y apagó la luz, inmediatamente la víctima le exigió que prendiera las luces y le dijo que quería salir del dormitorio. Luego de todo ello, pasaron al comedor, donde el imputado reiteró su propuesta. El jueves siguiente, debido a no haber accedido a la propuesta, la víctima fue despedida, ello motivó una discusión con el imputado, circunstancia en la que éste volvió a amenazarla manifestándole que si no aceptaba su propuesta de mantener una relación de tipo sexual, dejaría sin trabajo también a la ex pareja de la víctima, padre de sus dos hijas de corta edad, que también trabajaba en la misma empresa. La Cámara Novena en lo Criminal de la ciudad de Córdoba resolvió declarar a Robles autor responsable del delito de coacción previsto en el art. 149 bis 2º párrafo del Código Penal Argentino. La defensa técnica del acusado interpuso recurso de casación. Argumentó que se había enmarcado incorrectamente el hecho en el art. 149 bis del Código Penal y que correspondía enmarcarlo en el art. 119 primer párrafo, segundo supuesto del Código Penal, es decir, que la conducta de su defendido se debía calificar como un abuso sexual por abuso coactivo de una relación de dependencia. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba confirmó la sentencia de la Cámara en lo Criminal y mantuvo la calificación legal fijada por ésta. El Alto Cuerpo tuvo en cuenta para calificar el hecho, el elemento subjetivo de la figura bajo análisis por sobre el medio comisivo. Así, el mencionado tribunal sostuvo: “… con arreglo a los hechos de la causa si bien se ha acreditado la ejecución de las maniobras propias de la modalidad típica (utilización coactiva de una relación jerárquica), dichas conductas no demuestran de manera inequívoca qué clase de atentado a la incolumnidad sexual se aprestaba a desplegar el imputado. Al respecto, resulta útil destacar que la tentativa del delito además del elemento material consistente en el comienzo de ejecución del delito cuya comisión se persigue, desde el punto de vis-

TSJ Córdoba, Sentencia nº 31 de fecha7/05/03 en las actuaciones caratuladas “Robles, Luis Dario p.s.a. –Recurso de casación-”.

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La regulación del Derecho Penal del Trabajo en la legislación Argentina. Algunos aspectos contemplados en el Anteproyecto de Código Penal 2014 ta del autor, requiere que éste obre con el fin de cometer un hecho configurado como delito por la ley penal. Este último extremo no se encuentra satisfecho conforme las circunstancias fácticas acreditadas. Ello así, pues en el citado contexto no está debidamente determinado la índole del atentado sexual que habría intentado ejecutar el imputado. Además, de acogerse la hipótesis planteada por el recurrente, si tenemos en cuenta, que el imputa- do procuraba que la víctima fuera su amante, manteniendo una relación sentimental sexual, estaríamos en presencia de un propósito cuya concreción implicaría conductas que resultarían propias de un abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía…”. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba consideró que si se considerara la hipótesis planteada por el recurrente, el encuadre legal propuesto por la defensa técnica (resultaría abuso sexual con acceso carnal por abuso coactivo de una relación de dependencia), que al resultar más gravoso que aquel por el cual fuera condenado (coacción) no podría ser considerado en el caso por el tribunal para proceder a la corrección jurídica del fallo atacado, en razón, del límite de la prohibición de la reformatio in peius. Otro caso jurisprudencial, pero ya del fuero laboral, que se vincula con los delitos contra la integridad sexual y que me parece interesante reseñar es uno de la Tercera Cámara del Trabajo de Mendoza en la causa “CCE c/ Autotransportes Andesmar SA s/ despido” (del 06-12-2013). En la sentencia el Tribunal justificó el despido de un chofer de una línea de colectivos basado en que el mismo habría abusado sexualmente de una pasajera. La causa laboral se había iniciado con la demanda por el despido injustificado formulada por un chofer de ómnibus de larga distancia quien fue relevado de su puesto ante la denuncia formulada por una pasajera por un supuesto abuso sexual sufrido por parte del primero. Los hechos acaecidos que fueron motivos del distracto, consistieron en que en un viaje realizado el chofer se habría sentado al lado de una pasajera, habría levantado el apoyabrazos y comenzado a tocarle la pierna, mirándola constantemente y tocándose sus propios genitales. La justicia penal investigó al chofer por el presunto delito de abuso sexual simple, sin embargo resolvió dictar su sobreseimiento por falta de pruebas. De la lectura del fallo se desprende que no hubo testigos que presenciaron el presunto hecho, y que solo se contaba con el testimonio de una pasajera que sólo refirió lo que le habría manifestado la denunciante pero no lo vio. No obstante ello, los jueces laborales señalaron que el hecho de haber sido sobreseído en el fuero penal del delito de abuso sexual simple, en nada obste para legitimar el despido ya que se ha acredita-

do la injuria incurrida por el trabajador en este proceso laboral. Más aun cuando la práctica de los tribunales enseña que muy difícilmente se tipifique un delito para el juez penal cuando el hecho ha sido acabadamente probado en el fuero laboral. Por lo tanto se concluyó que el actor ha incumplido con el deber genérico del art. 62 del LCT que impone un comportamiento de acuerdo a los términos del contrato en razón de que afectó los intereses del empleador, máxime cuando la empresa se dedica al transporte de pasajeros y ofrece servicio de a bordo y la persona encargada de conducir el ómnibus tiene una conducta notablemente impropia con una pasajera y reñida con las más básicas normas de respeto que deben guardarse. En consecuencia no se hizo lugar a la demanda y se determinó que el despido se encontraba justificado. VI.4. El derecho a la libertad del empleado y a la incolumnidad de su patrimonio. En el derecho comparado, particularmente en el derecho penal español, este aspecto es protegido penalmente por medio de ciertas figuras, como el art. 311 del Código Penal Español, que sanciona a los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de seguridad social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tenga reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. El inc. 3 del mencionado artículo califica las conductas precedentemente mencionadas si se llevaren a cabo con violencia o intimidación. Esta figura denominada por la doctrina española como “imposición de condiciones ilegales de trabajo”27 es amplísima y abarca en principio el trabajo en negro y la colocación del trabajador al margen de la seguridad social o en condiciones generales similares, como jornadas excesivas y salarios inferiores a los mínimos legales28. Conforme su regulación en el derecho penal español, se trata de un tipo penal abierto, apartado por el legislador hispano de las figuras de coacción y extorsión que, podrían resultar próximas a las hipótesis fácticas previstas por el art. 311 de tal cuerpo normativo. Pero mientras aquellos tipos penales señalan como bienes jurídicos la libertad y el patrimonio, ambos de carácter individual, la figura prevista por el art. 311 del Código Penal Español trata de concretar una protección de un interés de carácter colectivo, cual es, la “fuerza de trabajo”29, castigando la imposición de condiciones ilegales de trabajo por parte del empleador. En la legislación punitiva argentina, esta materia es,

TERRADILLOS BASOCO, JUAN M. “Derecho penal del trabajo” en Revista Penal julio 197, Editorial Praxis, Madrid, pág. 78. ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 10. 29TERRADILLOS BASOCO, JUAN M. “Derecho penal del trabajo” en Revista Penal julio 197, Editorial Praxis, Madrid, pág. 78 2728-

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aún, una cuestión pendiente. Nos remitimos a lo expuesto respecto al art. 124 del Anteproyecto presentado recientemente. VI.4.a. Coacción laboral La figura penal del art. 149 bis del Código Penal argentino, tiene como objeto jurídico protegido el derecho a la libertad personal, en tanto y en cuanto, las personas no pueden ser víctimas de actos susceptibles de alterar su tranquilidad espiritual produciéndole inquietud o temor. En el ámbito laboral, el interrogante surge ante la gran gama de conductas que podrían ser irradiadas por este tipo penal cuando el principal en la relación de dependencia emplea medios compulsivos para lograr determinados comportamientos del trabajador contrarios a su libertad personal30. A modo ilustrativo, resulta interesante hacer referencia a un fallo del fuero laboral de la ciudad de Córdoba, donde indudablemente existió una irregularidad en el ámbito de la relación laboral. La sentencia en cuestión fue dictada por la Sala IX de la Cámara de Trabajo de la ciudad de Córdoba 31. La demanda se originó a raíz de una privación de la libertad e incomunicación, de las que fueron víctimas unas cajeras de una reconocida cadena de supermercados, frente a un faltante de caja. De ese modo, se les impidió que se retiraran del lugar, pese a que sus cajas no registraban faltantes y además fueron requisadas con intervención de personal policial que fuera convocado, quien las obligó a desnudarse, a caminar en círculos abriendo los brazos y piernas y a saltar con las piernas abiertas. El citado tribunal condenó a la empresa de supermercados a indemnizar a las perjudicadas por daño moral. Se estableció que como el jefe de seguridad del establecimiento había dirigido el procedimiento de requisa, el principal, en este caso, la empresa de supermercados debía responder por el hecho del dependiente (art. 1113 del Código Civil argentino). Asimismo, existió una denuncia en sede penal a la empresa de supermercados que fue desestimada, atento a que no había existido una privación ilegítima de la libertad, pues en el hecho había intervenido personal policial. VI.4.b) Extorsión laboral A fin de ilustrar sobre esta temática, citaremos en apoyo una sentencia de la sala X de la Cámara del Trabajo de la ciudad de Córdoba32. Allí, se resolvió sobre un episodio que consistió en renuncias compulsivas generadas a partir de la sustracción o de-

saparición de electrodomésticos. En esas circunstancias, los trabajadores fueron indagados por personal de vigilancia de la empresa, quien les levantó el tono de voz y les dijo que debían confesar sino se les “pintarían los dedos” y los amenazó manifestándoles “que no conseguirían ningún otro empleo. Cuando uno de ellos se quiso poner de pie, no lo dejaron levantar y le ofrecieron que renuncie. Aceptada la propuesta, lo llevaron al Correo y le dictaron el telegrama de renuncia. También en este caso el citado tribunal hizo lugar al resarcimiento del daño moral reclamado por los trabajadores. En la investigación penal paralela iniciada con motivo de esos hechos, se ordenó la prisión preventiva de los presuntos autores materiales de esos episodios por los delitos de extorsión y privación ilegítima de la libertad calificada. Dicho decisorio fue revocado parcialmente por la Cámara Tercera en lo Criminal ante la cual se sustanció el juicio, quien mantuvo la segunda calificación con relación a la privación ilegítima de la libertad, pero modificó la calificación de extorsión por la de coacción simple. Así, el citado tribunal sostuvo: “…la cuestión está referida a si la exigencia de los imputados sobre las víctimas (suscripción de un telegrama por el cual renunciaban al empleo), configura el delito de extorsión o si encuadra en la figura de coacción”. Finalmente, la Cámara Tercera en lo Criminal de la ciudad de Córdoba señaló: “...en el caso de autos es evidente que no se afectó la tenencia de documento alguno, esto es, preexistente al accionar de los prevenidos. Por otra parte, los imputados exigieron la firma de un telegrama mediante el cual los damnificados comunicaban su renuncia al empleo en el local comercial donde prestaban sus servicios. Lo que es indudable, es que los encartados hicieron uso de “amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer algo contra su voluntad (art. 149 bis 2º párrafo del Código Penal)...”. VI.4.c) Fraude y crisis societaria Si se parte de la noción de que la empresa es un bien social, el fenómeno de vaciamientos de empresas y su consecuente perjuicio a los trabajadores es, también, un aspecto que podemos incluir dentro del derecho penal del trabajo. En efecto, los establecimientos o explotaciones económicas son productoras de una actividad generadora de empleo y progreso social33. VI.4.c.1. Vaciamiento de empresas

ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 10. Cámara del Trabajo Cba., Sala IX, sentencia nº 42, 23/04/01 en autos “R.M.D. c/ Wall Mart Argentina S.A.-Daño moral”. 32Cám. del Trabajo de la Ciudad de Córdoba, sala X –Trib. Unipersonal-, sentencia nº 6, 22/02/03 en las actuaciones caratuladas “Barrionuevo, Daniel del Valle c/ Disco S.A.”. 33ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 15 3031-

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La regulación del Derecho Penal del Trabajo en la legislación Argentina. Algunos aspectos contemplados en el Anteproyecto de Código Penal 2014 En los últimos años, en la República Argentina, se han presentado una serie de casos de personas jurídicas, que en lugar de reunir capitales, esfuerzos técnicos y humanos, recursos, para un emprendimiento económico mediante la constitución de sociedades comerciales, son utilizados como una máscara o mero recurso para eludir la responsabilidad personal, o para encubrir la “consecución de fines extra-societarios”, constituyéndose en un mero recurso para violar la ley, el orden público, o la buena fe para frustrar derechos de terceros, es decir, lo vedado por el art. 54 de la Ley de Sociedades Comerciales34. Dicho de otro modo, los administradores y representantes de dichas sociedades no actúan con lealtad y diligencia del buen hombre de negocios y se desempeñan violando estatutos, con objetivos extrasocietarios o contrarios a la ley (vgr. empleo informal). El art. 6 de la ley de subversión económica nº 20.840 penaba al que con ánimo de lucro o maliciosamente con riesgo para el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria o minera o destinada a la prestación de servicios, enajenare indebidamente, destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de las materias primas, productos u otros bienes de capital o comprometiere injustificadamente su patrimonio. Las penas se agravaban si las acciones afectaban el normal suministro o abastecimiento de bienes o servicios de uso común, si condujere al cierre liquidación o quiebre del establecimiento o explotación, si causare perjuicio a la economía social, o si se pusiere en peligro la seguridad del Estado. La ley 25.602 derogó la ley antes citada y agregó el inc. 6 al art. 174 del Código Penal Argentino, que castiga al que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o

destinadazo a la prestación de servicios destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas productos de cualquier naturaleza, maquinas equipos u otros bienes de capital. La norma contiene dos figuras autónomas. En su primera parte, el vaciamiento, derivado de afectar el normal desenvolvimiento de la empresa y en segundo lugar, el vaciamiento derivado de disminuir el valor de las materias primas, productos, maquinas, equipos u otros bienes de capital35. El Anteproyecto 2014 suprime esta figura por no configurar ningún supuesto de defraudación. VII. Relaciones colectivas y derecho penal VII.1. Delitos contra la libertad de trabajo VII.1.a. Bien jurídico protegido. El título quinto del Código Penal Argentino comprende los delitos contra la libertad y prevé en su capítulo cuarto los delitos contra la libertad de trabajo y asociación. Así, el art. 158 del mentado dispositivo legal reprime al obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot. El bien jurídico protegido es el derecho a la libertad individual de trabajo del obrero frente a movimientos que promuevan el ejercicio de medidas de fuerza (huelga o boicot) y que para garantizar sus resultados presionen sobre otros trabajadores pertenecientes al grupo por su afiliación o por pertenecer al gremio en conflicto. La tutela se dirige hacia el pleno ejercicio de la libertad de trabajo entendida como la facultad de trabajar o asociarse de los obreros, empresarios, y empleados36. El art. 158 no protege el derecho a la huelga, ampa-

ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 15. PALACIO LAJE, Carlos, Delitos de vaciamiento de empresas, Ed. Lerner, Córdoba, 2002, págs. 85/122. 36NÚÑEZ, RICARDO C, Manual de Derecho Penal, Parte especial, Cuarta Edición, Actualizada por REINALDI, VÍCTOR F, Lerner Editora S.R.L, Córdoba, 2009, pág. 250. 3435-

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rado en el art. 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina, sino, solamente castiga la compulsión violenta a la huelga o boicot . A modo ilustrativo mencionaremos que estos delitos no están contemplados en el Anteproyecto presentado recientemente. VII.1.b. Sujetos El sujeto activo del delito es un obrero. Es decir, la persona física que está obligada a prestar servicios en las condiciones previstas en la ley de Contrato de Trabajo, cualquiera que sean las modalidades de la prestación38. Cabe recordar, que este tipo penal, es originario del Código Penal de 1921, época en la cual el ejercicio de la huelga era patrimonio exclusivo de ese sector, luego, se fueron incorporando a quienes cumplían otro tipo de tareas, administrativas, jerárquicas, etc.39. El sujeto pasivo es otra persona de la misma condición. En consecuencia, no serán típicas las conductas que pudieran llevar a cabo otros ciudadanos, como, los dirigentes sindicales, activistas políticos o piqueteros (que por definición son desocupados), empero, podrían encuadrar en otras conductas de carácter más grave (vgr. otros delitos contra la libertad)40. VII.1.c. Acciones típicas La conducta tipificada es el ejercicio de violencia a los fines de garantizar que un obrero tome parte en una huelga o boicot. Sucede esto tanto si la energía física constitutiva de la violencia alcanza la persona del sujeto pasivo, como, si el autor la despliega amenazadoramente contra aquél. La violencia física está constituida, no sólo por el empleo de una fuerza, sino también por el empleo de cualquier medio que por sus efectos físicos dañosos o dolorosos resulte compulsivo, así como la aplicación de medios hipnóticos o narcóticos (art. 78 del Código Penal). La fuerza en las cosas no es un medio aceptado por el art. 158 del Código Penal41. Tampoco, se encuentra penalizada la actividad destinada a que un obrero se sume a una huelga o boicot, porque ello es inherente a todo movimiento social masivo o colectivo42. Las acciones típicas deberán ser realizadas para compeler al sujeto pasivo a que tome parte en un boicot o huelga. No basta que se ejerza con moti-

vo de una huelga o boicot. El boicot es la abstención colectiva de y concertada de los obreros de trabajar o de utilizar los servicios de uno o varios empresarios, en razón de un conflicto o cuestión laboral43. Ha caído en desuso como medida de fuerza. La huelga consiste en la suspensión colectiva de trabajo dispuesta por un gremio, a causa de un conflicto o cuestión laboral, pudiendo asumir distintas modalidades prácticas44. Debe quedar en claro que no se penaliza el ejercicio de la huelga en si, aún cuando se ejerza con presión, vehemen- cia, protesta o alteración publica45, ya que se requiere el ejercicio de violencia física. Es prácticamente nula la existencia de precedentes jurisprudenciales recientes sobre este delito y esta debe haber sido la razón que sopesaron los autores del Anteproyecto 2014 para eliminar esta figura. VII.2. La ocupación de establecimiento durante el ejercicio de una huelga. Sus posibles implicancias desde el punto de vista criminal VII.2.a. Como violación de domicilio El art. 150 del Código Penal Argentino tipifica el delito de violación de domicilio castigando al sujeto activo que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de otro. Conviene recordar que la permanencia de los trabajadores en el establecimiento es una condición normal de cumplimiento del contrato de trabajo y que el ejercicio de la libertad sindical implica el derecho asambleario aún en el interior del establecimiento, a pesar de que se suele discutir el ejercicio de este acto democrático46. Ahora bien, resulta fundamental tener en cuenta el bien jurídico protegido por la figura prevista por el art. 150 del Código Penal a fin de poder determinar si la ocupación de un establecimiento encuadra o no en aquella. El objeto de tutela de la figura bajo análisis es la privacidad, intimidad o libertad del empresario. Así, sólo las áreas privadas del empleador o los directivos de las empresas podrían ingresar en ese concepto. Asimismo, no puede afirmarse que los trabajadores sean intrusos o extraños a la morada o establecimiento, ya que los trabajadores tienen un

ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 17. ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 17. 41NUÑEZ, RICARDO C., ob. cit. pág. 250. 42ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 17. 43NUÑEZ, RICARDO C., ob. cit. pág. 251. 44NUÑEZ, RICARDO C., ob. cit. pág. 251 45ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 18. 46ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 18. 3940-

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La regulación del Derecho Penal del Trabajo en la legislación Argentina. Algunos aspectos contemplados en el Anteproyecto de Código Penal 2014 derecho de inclusión en la empresa y a la actividad que se desenvuelve en su seno47. VII.2.b. Como usurpación. El art. 181 del Código Penal Argentino prevé el delito de usurpación que consiste en despojar a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un bien inmueble por medio de violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza, o clandestinidad. Por ello, las ocupaciones de establecimientos pacíficas resultarán atípicas. La doctrina no es pacifica con relación a las ocupaciones laborales y estudiantiles, que impliquen realización de asambleas permanentes, actos de fuerza, actos de resistencia. Donna y Nuñez, consideran incursos en el delito de turbación de la posesión (art. 181 inc. 3º del Código Penal) a los obreros que entran al local del negocio poseído por el patrón y permanecen en él obstruyendo, sin despojarlo de su uso y goce por éste . En idéntico sentido, la jurisprudencia ha considerado que configura el delito de turbación de la posesión (art. 181 inc. 3º del Código Penal) la conducta desarrollada por terceras personas en relación o no de dependencia laboral con la empresa poseedora de la fábrica, que realizaron en sus instalaciones asambleas permanentes, actos de fuerza contraviniendo la voluntad de los legítimos representantes de aquella, actos de resistencia a moverse y emitieron expresiones verbales amenazantes impidiendo a fleteros o camioneros autorizados por la empresa a cargar productos o a mover efectos pertenecientes a aquella49. No obstante ello, en la mayoría de los casos, se intenta la solución de este tipo de conflictos por medio de la jurisdicción de trabajo sin llegar a la orbita penal, que debe funcionar como ultima ratio50. Ahora bien, según la tesis que atribuye al delito de usurpación por despojo un dolo específico o elemento subjetivo, consistente en la intención de sustituirse en el ejercicio de la tenencia, posesión o cuasi-posesión del inmueble, sea con el propósito específico de despojarlos o privarlos de ellas, los obreros que por finalidades laborales ocupan, con exclusión de sus legítimos tenedores los locales de trabajo no cometen el delito de despojo51. Por el contrario, para aquellos que sostienen que el

inc. 1º del art. 181 del Código Penal no alude a una intención especial, integrante del tipo respectivo, es decir, que el concepto de despojo consulta la situación puramente objetiva de la ocupación del inmueble con exclusión del ejercicio de la tenencia, posesión o cuasi-posesión de otro, con prescindencia de los motivos que el autor haya tenido para despojar, los obreros que por finalidades laborales ocupen, con exclusión de sus legítimos tenedores los locales de trabajo podrían incurrir en el delito de usurpación52. VII.3. Huelga en servicios esenciales Cuando la huelga afecta sectores vitales de la sociedad, pierde la bilateralidad que puede aparecer, en un comienzo, al enfrentar a obreros y patronos con la intervención componedora del estado. Cuando en este tipo de conflictos se afectan servicios esenciales, se advierte una relación triangular entre las partes en disputa colectiva con relación a los terceros consumidores y usuarios, a los que se debe preservar, al menos, parcialmente de las consecuencias dañosas originadas por aquel53. Por ello, el art. 24 de la ley 25.877 establece que cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción. La norma específica que se consideran esenciales los servicios sanitarios, hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo. El concepto de “servicios esenciales” puede ampliarse: a) cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de todo o parte de la población; b) cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo. VII.4. La interrupción de un servicio público y sus posibles consecuencias desde el punto de vista penal En supuestos de huelgas en la prestación de servicios básicos, es común el resguardo o precaución de adoptar guardias mínimas que garanticen los

ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 19. DONNA, EDGARDO A, Delitos contra la propiedad, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2001, pág. 745 y NUÑEZ, RICARDO C, Derecho Penal Argentino, T.V, Omeba, 1967, pág. 503/504. 49CCCom de Mar del Plata, Sala III, 7/06/1994, ED 160-315. 50ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 19. 51Díaz, 4ª edic, nçum. 974, Rubianes-Rojas-Pellerano, El delito de usurpación, §§22 y 75 citados por Nuñez, Ricardo C, Derecho Penal Argentino, T.V, Omeba, 1967, pág.495/496. 52NUÑEZ, RICARDO C, ob. cit. pág. 496 y SOLER, SEBASTIÁN, Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1970, T IV, pág. 456/457. 53ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 20. 4748-

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servicios básicos de manera que la población no se vea afectada en los valores esenciales como son la vida, la seguridad o la salud54. Así, resultan paradigmáticos, por sus implicancias en la órbita del derecho penal, los casos de huelgas que paralizan hospitales públicos o un servicio sanitario. En efecto, en varias oportunidades se han realizado denuncias por el delito de abandono de personas (art. 106 del Código Penal). La interrupción de un servicio público tiene una penalización autónoma, mediante la aplicación de la figura del art. 194 del Código Penal, que castiga al que sin crear una situación de peligro común impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua, aire, o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas. De igual modo el Anteproyecto en el art. 190, tipifica en términos similares la figura de interrupción de servicio. Con la salvedad de que si se tratare de servicios de transporte por tierra, agua, o aire el delito sólo se configurará mediante la desobediencia a la pertinente intimación judicial. El bien jurídico protegido es el desenvolvimiento de la circulación del transporte por vías públicas (no los medios) y los servicios públicos mencionados en el artículo antes señalado, realizados por el Estado o concesionarios, su normal cumplimiento y prestación. La acción típica es imposibilitar, estorbar, molestar, hacer más dificultosos el funcionamiento de los transportes o la prestación de los servicios públicos en forma efectiva. Se puede citar como supuestos paradigmáticos de la figura prevista en el art. 194 del Código Penal los denominados “cortes de ruta” (más comúnmente denominados piquetes). Así, la Cámara Federal de Apelaciones de la ciudad de General Roca de la provincia de Río Negro sostuvo que correspondía procesar como coautores de este delito a quienes detuvieron sus vehículos frente a las barreras del puesto de cobro de peaje y se negaron a abonar el derecho de paso, conducta que derivó con el correr de los minutos en una interrupción del flujo del tránsito56. Al respecto, Zaffaroni sostiene que cuando la interrupción de la circulación se realiza en ocasión de una protesta popular en reclamo por situaciones de extrema pobreza ante la falta de respuestas institucionales razonables, y con riesgos de sufrir males inminentes y graves se da un supuesto de estado de necesidad justificante –art. 34 inc. 3º del Código Penal- y por ello no se puede pedir el respeto de la

ley por parte de los autores de la protesta cuando la omisión del Estado viola la ley y los coloca en una situación de necesidad que no están obligados a tolerar57. El tipo bajo análisis es un delito instantáneo, que se consuma con la paralización y retardo del servicio o transporte, no siendo determinante el tiempo de duración de tal interrupción. VII.5. El abandono de destino con daño a un servicio público (art. 252 1° párrafo C.P.) En el ámbito del derecho comparado, más precisamente en el Código Penal Español existe la figura del art. 409, dentro de los delitos contra la administración pública, que castiga a las autoridades o funcionarios que promovieren, dirigieren y organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público. Se reprime también a los sujetos que tomaren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio de éste o la comunidad. Ahora bien, con relación a la normativa nacional, los funcionarios públicos, conforme lo establecido por el art. 14 de la Constitución Nacional, poseen derecho de huelga de la misma manera que de trabajar y asociarse, pues no puede sostenerse que la Carta Magna sólo haya instituido estos derechos para los trabajadores privados y no para los públicos58. La huelga como ejercicio de un derecho laboral colectivo está asociada a la negociación colectiva59, materia en la que el estado argentino ha excluido específicamente a los integrantes de las fuerzas armadas y de seguridad conforme el art. 2 de la ley 23.544, que ratificó el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo n° 154 referido al Fomento de la Negociación Colectiva. La citada normativa legal aclara que en el ámbito de la administración pública, se hará efectiva en oportunidad de entrar en vigencia la nueva legislación que regulará el desempeño de la función pública, en la cual se fijarán las modalidades particulares para la aplicación del mencionado Convenio. El art. 14 bis de la Constitución Nacional no ha excluido a quienes detentan el ejercicio de los poderes del estado, legisladores, ministros o altos funcionarios, militares, pero éstos son considerados habitual y funcionalmente como ajenos a la huelga por su ejercicio directo del poder60.

ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 20. NÚÑEZ, RICARDO C, Manual de Derecho Penal, Parte especial, Cuarta Edición, Actualizada por REINALDI, VÍCTOR F, Lerner Editora S.R.L, Córdoba, 2009, pág. 406. 56CFed Apel. Gral Roca (Río Negro), causa 74/03 “Rais, B”, 2003/07/03 JPBA, T122 ps. 50/51, Fallo: 114). 57ZAFFARONI, EUGENIO R, “El derecho penal y la criminalización de la protesta social”, JA 2002-IV, fascículo nº 7, Buenos Aires, noviembre 13 de 2002. 58ARESE, CÉSAR, ob. cit. pag. 21. 59Ibídem. 60ARESE, CÉSAR, ob. cit. pag. 21. 5455-

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La regulación del Derecho Penal del Trabajo en la legislación Argentina. Algunos aspectos contemplados en el Anteproyecto de Código Penal 2014 A esta altura, cabe preguntarnos si la conducta de los funcionarios públicos que hicieren uso del derecho de huelga encuadraría en el tipo previsto en el art. 252 del Código Penal, 1° párrafo, en cuanto reprime al funcionario público que sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo abandone con daños al servicio público. Para responder al interrogante planteado, se debe tener en cuenta que el ejercicio de derechos gremiales debe ser entendido como una conducta colectiva, cuyo elemento objetivo es presionar al Estado en el marco de un conflicto colectivo. Dicha circunstancia, excluye, a juicio de Arese, la conducta de abandono gremial de la figura prevista en el art. 252 del Código Penal61, máxime cuando ésta exige un menoscabo material o moral a los intereses de la colectividad, como resultado del abandono del cargo por parte del funcionario público62. El ejercicio del derecho de huelga, es el ejercicio de un derecho que no puede traer consecuencia penal alguna, siempre y cuando no exceda los parámetros razonables de aquella institución63. La figura sigue vigente en el Anteproyecto. VII. 6. Delitos contra la libertad de asociación La libertad sindical asociativa es un valor universal reconocido en numerosas declaraciones y tratados internacionales con jerarquía constitucional como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos. También la libertad sindical está protegida en el propio texto de la Constitución Nacional Argentina, en su art. 14 y 14 bis, que garantizan a los trabajadores su potestad o libertad de conformar organizaciones sindicales libres y democráticas. VII.6.a. Compulsión asociativa El art. 158, última parte del Código Penal Argentino pena al empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada. El interés tutelado es la libertad asociativa sindical y empresaria, entendida como el conjunto de poderes individuales y colectivos que aseguren la independencia de sus respectivos titulares en orden a la fundación, organización, administración, gobierno y actividad externa (actividad sindical) de las asociaciones profesionales de trabajadores. La finalidad de la norma penal parece ser la de e-

ARESE, CÉSAR, ob. cit. pag. 21. Núñez, ob. cit. pág. 571. 63ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 22. 64ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 23. 65ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 23. 66ARESE, CÉSAR, ob. cit. pág. 23. 6162-

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vitar monopolios sindicales, así como la conformación de sindicatos amarillos que sometan a la empresa a terceros intereses64. VIII.6.a.i. Sujetos activos y pasivos Sujetos activos y pasivos de la figura penal pueden ser tanto, el patrón como el empresario y el empleado. Patrón es quien dirige y contrata trabajadores en relación de dependencia. Empresario es aquél que tiene a cargo la conducción de la empresa por si o por intermedio de personas y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa. Empleado es de conformidad a lo establecido en el art. 25 de la ley de Contrato de Trabajo nº 20.744, la persona física que se obliga a prestar servicios en las condiciones establecidas en la ley, cualquiera sea la modalidad de la prestación. VII.6.a.ii. Acciones típicas La figura bajo análisis no exige violencia física o moral sino que apela al concepto más amplio de coacción, con lo cual los medios o conductas comisivas se amplían. El tipo penal reprime el ingreso o egreso a la entidad, pero no los múltiples objetivos de una conducta anti o pro asociacional, como pueden ser, los condicionamientos o presiones de variado tipo respecto de esas entidades aún permaneciendo en su interior65. El término entidad obrera o patronal comprende la totalidad de las posibilidades organizativas de ambos sectores. La sociedad obrera hace referencia a una entidad que agrupa trabajadores, pero no se hace mención a fines específicos o formas organizativas. Las sociedades empresarias o cámaras no están incluidas en el concepto de entidad patronal, porque sus objetivos no son necesariamente gremiales, ya que muchas veces se agrupan por intereses lobbistas o sectoriales66. VII.6.b. Compulsión al lock-out Esta figura está prevista en el art. 158 2ª disposición del Código Penal Argentino. El precepto resguarda la libertad de trabajo de los patrones o empresarios, es decir, de las personas que dirigen una empresa. En consecuencia, sólo


ellos pueden ser sujetos pasivos de este delito, no obstante, ellos y sus empleados pueden ser sujetos activos de aquél67. El lock out o huelga patronal es el cierre concertado de varias empresas como medio de lucha laboral. Lo delictivo no es el lock-out en si mismo, sino el ejercicio de coacción para que el sujeto pasivo participe en él. El delito es de propósito y se consuma con el ejercicio de la coacción. VIII. Derecho Penal de la seguridad social El denominado derecho penal de la seguridad social está constituido por las figuras penales específicas ligadas a la evasión de ingresos de aportes de la seguridad social y a la apropiación indebida de los recursos de la seguridad social, regulados en el régimen penal tributario (Ley 24.769) o al funcionamiento del sistema previsional, es decir, los tipos penales incluidos en la ley 24.241 que creó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. A modo de síntesis, haremos una referencia breve al delito de evasión de aportes de la seguridad social y a la apropiación indebida de recursos de la seguridad social, previstas en el art. 7 y 9 de la ley 24.769 y de los delitos previsionales tipificados en la ley 24.241 y la incidencia en su regulación de la ley 26425. VIII.1. Ley 24.769 Régimen Penal Tributario VIII. 1. a. Evasión de aportes de la seguridad social El art. 7 de la ley 24.769 -modificada por Ley 26.735castiga al obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente al fisco nacional el pago de aportes o contribuciones, o ambos conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido excediere la suma de ochenta mil pesos por cada período. El delito afecta, de modo directo e inmediato, la actividad financiera del Estado, porque es lo que se pone en crisis cuando no se ingresan los fondos que son menester para el logro de las finalidades esenciales del Estado, una de las cuales, es la de asegurar un sistema de seguridad social como lo impone el art. 14 bis de la Constitución Nacional68. El sujeto activo del delito es quien resulte obligado al pago de los aportes o contribuciones al sistema de seguridad social. En primer término, lo es el empleador, quien resulta obligado a concretar las retenciones de los aportes correspondientes a su per-

sonal en relación de dependencia, aunque también lo será por los pagos que debe realizar en concepto de contribuciones personales a su cargo. En segundo lugar, pueden cometer el delito quienes cumplan una actividad laboral en forma autónoma y tienen a su cargo el pago de los aportes correspondientes a la seguridad social. El fraude caracteriza este tipo penal y consiste en hacer incurrir en error a la administración respecto a que el obligado ha satisfecho en tiempo y forma su deber y que no tiene obligación de pagar o que la tiene en menor medida a la debida70. La acción recae sobre los aportes y contribuciones, cuyo pago elude con maña o astucia el agente. Conforme la ley 24.241, el aporte es el ingreso al que está obligado quien se incorpora al sistema, que en el caso de personas bajo relación de dependencia corresponde al 11% de la remuneración definida en el art. 6º de dicha normativa y si se trata de personas sin relación de dependencia equivale al 27% del nivel de renta de referencia calculado (art. 8, 10 y 11 de la ley 24.241). La contribución es el ingreso que debe efectuar el empleador de una persona bajo relación de dependencia y consiste en el 16% de la remuneración (art. 11 de la ley 24.241). La evasión debe superar los $80.000, pero además esa cuantía debe corresponder a cada período. Se entiende que en caso de evasión conjunta de aportes y contribuciones ambos deben ser sumados y superar los $80.000 en total, tratándose de un único hecho71. La conducta prevista en el art. 7 de la ley 24.769 se califica si el monto evadido superare la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.00) por cada período o si hubieran intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la verdadera identidad del sujeto obligado y el monto obligado y el monto evadido superare la suma de 160.000 mil pesos. El Anteproyecto tipifica esta figura en el art. 180 1 c) que castiga al que evadiere total o parcialmente el pago de aportes o contribuciones correspondientes a la seguridad social, siempre que el monto evadido excediere la suma equivalente a treinta salarios mínimos vitales y móviles al tiempo de la comisión del hecho por cada mes. A nuestro juicio, acertadamente el Anteproyecto no ha optado por establecer un monto fijo como piso cuantitativo, requerido como “presupuesto típico” para la configuración del ilícito71, sino que ha optado por fijar un equivalente a una determinada cantidad de salarios mínimos vitales y móviles, para evitar que estas sumas queden desactualizadas por la inflación y deban modificarse, como ocurrió

NÚÑEZ, RICARDO C. ob. cit. pág. 251. SPINKA, ROBERTO, “Delitos contra el orden económico”, en SÁNCHEZ FREYTES, ALEJANDRO –Director- y A.A.V.V. Temas de Derecho Penal Parte Especial, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2008, pág. 68. 69SPINKA, ROBERTO, ob. cit. pág. 69. 70SPINKA, ROBERTO, ob. cit. pág. 70. 71Respecto de la discusión doctrinaria sobre si las cuantías fijadas en el tipo penal constituyen condición objetiva de punibilidad o elementos del tipo penal, véase el análisis realizado por el autor citado precedentemente en la obra Derecho penal tributario y previsional, Edit. Astrea, Bs As, 2007, págs.132/138. 6768-

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La regulación del Derecho Penal del Trabajo en la legislación Argentina. Algunos aspectos contemplados en el Anteproyecto de Código Penal 2014 con la ley 26.735 (28/12/11) que modificó la ley 24.769. VIII. 1. b. Apropiación indebida de recursos de la seguridad social El art. 9 de la ley 24.769, reformado por ley 26.063, castiga al empleador que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes, siempre que el monto no ingresado superare la suma de pesos veinte mil por cada mes. Idéntica sanción le corresponde al agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social que no depositare, total o parcialmente, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de veinte mil pesos. Se distinguen dos posibles sujetos activos: el empleador y el agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social. El primero, es el obligado que al abonar al empleado el sueldo debe retener la proporción de su aporte. En el supuesto de falta de depósito de los aportes relativos a los empleados que trabajan en relación de dependencia para el Estado nacional, el autor del delito será el funcionario público que cometa la acción descripta por el tipo penal bajo análisis72. Sobre los segundos, es decir los agentes de retención o percepción de los recursos de la seguridad social, la distinción efectuada respecto del empleador –introducida por ley 26.063 modificatoria de la ley 24.769- obedece a la problemática de las cooperativas de trabajo73. En efecto, el fin de la norma fue evitar mecanismos de elusión o evasión previsional utilizando el artilugio de una cooperativa de trabajo para eludir los aportes y contribuciones.

La estructura de la figura se asemeja, en líneas generales, a lo previsto en el tipo de evasión previsional (art. 7 de la ley 24.769), por lo que remitimos a lo reseñado al respecto. El anteproyecto tipifica esta figura en idénticos términos en el art. 180 3 b) sólo que sustituye el monto fijo por uno equivalente a 10 salarios mínimos vitales y móviles. VIII.2. Delitos previsionales VIIII.2.a. Delitos previsionales. Concepto y bien jurídico tutelado Los delitos previsionales son las infracciones que atentan contra los recursos, tanto públicos como privados, mediante maniobras que impiden o dificultan la percepción de aportes y contribuciones, como así también la percepción de los beneficios previsionales por parte de los beneficiarios, afectando al sistema de seguridad social74. La ley 24.241 contiene un elenco de delitos que lesiona de forma mediata el funcionamiento del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, que es el interés supraindividual protegido. Además de éste, también es posible puntualizar bienes jurídicos inmediatos que resultan ofendidos. Ellos son: la correcta integración del fondo de jubilaciones y pensiones a través de la recaudación de los aportes y contribuciones; la libertad de elección del trabajador; el derecho a la información verídica de los afiliados, del público en general y de los organismos de control de la AFJP, respecto a su situación económica-financiera; la incolumnidad de los fondos de jubilaciones y pensiones frente a inversiones perjudiciales o a conductas fraudulentas de una AFJP75. VIII 2.b. Características comunes de los delitos previsionales

SPINKA, ROBERTO, ob. cit. pág. 72. Ibídem. LOMBARDI, ANA C., “Delitos contra la previsión social – Ley 24.241” en SÁNCHEZ FREYTES, ALEJANDRO –Director- y A.A.V.V., ob. cit. pág. 244. 75LOMBARDI, ANA C., ob. cit. pág. 245. 727374-

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1) Todas las ilicitudes previsionales están conminadas con penas privativas de libertad (pena de prisión)76. Se ha renunciado a castigar con pena de multa a esta clase de delitos. En algunas figuras existe una desproporción de las escalas penales, si se las compara, con otras del Código Penal Argentino. 2) Utilización de la técnica de las leyes penales en blanco propias, que se caracterizan porque se completan remitiendo a un decreto del poder ejecutivo u a otras disposiciones reglamentarias77. 3) Muchos delitos previsionales consisten en incumplimientos de los recaudos reglamentarios, lo cual debería traer como consecuencia la imposición de sanciones contravencionales78. Así, este tipo de delitos resulta una expresión de la denominada “administrativización del derecho penal”, por la cual el derecho penal se convierte en un derecho de gestión (punitiva) de riesgos generales79. 4) Abundancia de tipos especiales propios, que demandan la existencia de un autor cualificado80. 5) Se prevén numerosos de tipos de omisión. 6) Destacada presencia de tipos penales de peligro abstracto, en los que sólo existe un peligro presumido por la ley81. Estas figuras comportan un serio reparo constitucional, al no respetar el principio de lesividad82 -v.gr. la punición de la mera infracción al deber de información, prevista en el art. 132 de la ley-. 7) Los tipos son en su mayoría dolosos salvo la figura imprudente prevista en la 2ª parte del art. 144 de la ley. VIII.2.c. La ley 26.425 y su incidencia en los delitos previstos en la ley 24.241 Recientemente, fue promulgada la Ley 26.42583 por medio de la cual, se dispuso la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público denominado

Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPa), financiado a través de un sistema solidario de reparto, garantizando a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización vigente hasta esa fecha, idéntica cobertura y tratamiento que el brindado por el régimen previsional público, en cumplimiento del mandato previsto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. En virtud de ello, se eliminó el régimen de capitalización privado a cargo de gestores llamados Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) controladas y fiscalizadas por la Superintendencia de AFJP. Dicho sistema, hasta la puesta en vigencia de la ley 26.425, coexistía con el régimen público de reparto a cargo del Estado. Ahora bien, y en lo que aquí interesa, corresponde plantearse qué incidencia tiene este nuevo régimen instaurado por Ley 26.425 respecto del elenco de delitos previstos en el Título V de la ley 24.241. Ello así, debido a que muchas de las figuras penales allí previstas, en algunos casos, señalan como sujeto pasivo del delito a las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones84. En tanto que otras suponen como sujeto activo del delito a quien dentro de una AFJP decide la incorporación o afiliación de trabajadores a la AFJP y/o su traspaso a otra AFJP85, o a quien en su carácter de persona cualificada dentro de una AFJP tiene a su cargo su publicidad, ya sea afiliando trabajadores o representando a la AFJP86, o a quien se desempeña como empleado de una AFJP teniendo a su cargo la obligación de informar87, o a quien perteneciendo a una AFJP tiene la función de realizar las inversiones del fondo de Jubilaciones y Pensiones o desempeña la tarea de efectuar los depósitos88, o a quien resulte representante legal o miembro del órgano directivo de una AFJP89. Debemos tener en cuenta que la ley 26.425 no ha derogado el Título V de la Ley de Jubilaciones y Pensiones nº 24.241, que contiene los delitos previsionales.

LOMBARDI, ANA C., ob. cit. pág. 246. Cuya constitucionalidad es severamente cuestionada, pues la ley penal resulta configurada por un órgano que no tiene competencia para hacerlo, o lo que es lo mismo, el órgano competente –el Poder Legislativo Nacional- está delegando su competencia legisferante, lo que resulta inadmisible, pues ésta es indelegable (véase al respecto ZAFFARONI, EUGENIO R, ALAGIA ALEJANDRO, SLOKAR, ALEJANDRO, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2005, pág. 102). 78LOMBARDI, ANA C., ob. cit. pág. 247. 79SILVA SÁNCHEZ, JESÚS MARÍA, ob. cit. pág. 100. Alude críticamente a la “administrativización” del Derecho penal MIR PUIG, SANTIAGO en “Estudios penales y criminológicos”, XIV, Santiago de Compostela, 1991, págs. 203 y ss, citado por SILVA SÁNCHEZ, ob. cit. pág,. 100 –nota 178-, como expresión de una primacía excesiva de las perspectivas de orden colectivo por encima de la grave afectación individual. A mi modo de ver, sería conveniente que algunas de las figuras penales previstas en la ley 24.241 quedarán comprendidas en el ámbito de lo que Silva Sánchez denomina “derecho penal de segunda velocidad” –veáse al respecto lo expuesto en el punto III.-. 80LOMBARDI, ANA C., ob. cit. pág. 247. 81Ibidem. 82En virtud del cual mientras no hay una lesión no hay un conflicto; mientras no hay un conflicto no puede haber un delito y, por ende, sería absurdo que el poder punitivo pretenda intrometerse (veáse al respecto ZAFFARONI, EUGENIO R, ALAGIA ALEJANDRO, SLOKAR, ALEJANDRO, ob.cit., pág. 110). 83Fue sancionada el 20/11/08 por el Congreso de la Nación Argentina y promulgada el 04/12/08. 84V.gr. art. 134 de la ley 24.241. 85V.gr. art. 135 de la ley 24.241. 86V.gr. 3º apartado, y último párrafo del art. 135 de la ley 24.241. 87V.gr. art. 136 y 137 de la ley 24.241. 88V.gr. art. 140 de la ley 24.241. 89V.gr. art. 142 de la ley 24.241. 7677-

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La regulación del Derecho Penal del Trabajo en la legislación Argentina. Algunos aspectos contemplados en el Anteproyecto de Código Penal 2014 Por otro lado, de acuerdo a lo establecido por el art. 18 de la nueva ley 26.425 la Administración de la Seguridad Social se subroga en las obligaciones y derechos que la ley 24.241 y sus modificatorias les hubieran asignado a las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP). Asimismo, la ley 26.425 prevé en su art. 20 que se trata de una normativa de orden público, quedando derogada toda disposición legal que se le oponga. De allí, podría colegirse que los tipos penales en cuestión estarían derogados y que las sanciones penales efectuadas en razón de los mismos quedarían sin efecto. Tal es el caso, de la acción típica de no admitir la incorporación de un trabajador a una AFJP o no admitir el traspaso de un trabajador a una AFJP diferente –art. 135 1º apartado de la ley 24.241-, ya que, la ley 26.425 ha eliminado la coexistencia del régimen previsional público y el de capitalización privado, al haber dejado sin efecto éste último, y en consecuencia, la existencia de diferentes gestores privados de los fondos de jubilaciones y pensiones. Igualmente, carecería de operatividad la figura de incorporación o baja ilegal de un trabajador a una AFJP (art. 135, 2º apartado de la ley 24.241) y también el tipo penal que castiga a quien limitare el derecho del trabajador a elegir libremente la AFJP a la cual desea afiliarse (3º apartado art. 135 de la ley 24.241). No se me escapa, que para aquellos que sostienen que sólo una ley expresa puede derogar un delito, los delitos antes reseñados resultarían de imposible comisión hacia el futuro, por no existir el bien jurídico que tutelan, pero no perderían virtualidad jurídica hacia el pasado, por lo que quedarían incólumes las condenas recaídas por dichos delitos. Por otro lado, existen otras figuras penales incluidas en la ley 24.241, que se mantendrían vigentes como protección de todas las prestaciones previsionales que otorga el sistema previsional nacional, habida cuenta que las contingencias de vejez, invalidez y muerte previstas por la ley 24.241 no han sido derogadas y se encuentran tuteladas por dicha norma. Ahora bien, como tales ilícitos suponen como autores o sujetos pasivos a miembros de una AFJP –conforme se señalara supra- a partir de la sanción de la ley 26425, éstos sólo podrían ser ejecutados por los funcionarios públicos que se desempeñen en el ámbito de la Administración Nacional de la Seguridad Social, de acuerdo a lo establecido en el art. 18 de dicha normativa, que dispone que éstos tendrán las mismas obligaciones y derechos que le habían sido asignadas a las AFJP.

vo régimen sólo podría ser la Administración Nacional de Seguridad Social. En tanto, que en los tipos penales previstos en el art. 136 y 137 de la ley 24.241, el sujeto activo de la omisión del deber de información, en el primer caso, y el autor del suministro de la información falsa, en el segundo, sólo podría ser un funcionario de la Administración Nacional de Seguridad Social. También, en el caso de las figuras de inversión o depósito indebida de un fondo de jubilación –1º párrafo del art. 140 de la ley 24.241.- e incumplimiento de las prestaciones previsionales –art. 142 de la ley 24.241-, sólo podrían ser agentes de dicho delito los funcionarios antes mencionados. Sin embargo, tal interpretación podría resultar contraria al principio de máxima taxatividad legal, en virtud del cual, la criminalización primaria debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible y cuya manifestación más notoria es la prohibición expresa de la analogía in malam partem en materia penal90. En consecuencia, consideramos, que en atención a una correcta política legislativa, debería adecuarse la redacción de los tipos penales previstos en la ley 24.241 que incluyen como autores o sujetos pasivos del delito a miembros de una AFJP al nuevo régimen instaurado por la ley 26.425, que eliminó el régimen de capitalización privado a cargo de las AFJP. Así, resultaría conveniente excluir de las figuras analizadas cualquier referencia a las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. Estas figuras penales previstas en esta ley especial no fueron incorporadas al texto del Anteproyecto 2014. No es menos importante señalar, que uno de los puntos realmente valiosos de este proyecto fue la recodificación del orden punitivo para evitar la dispersión legislativa, respetando así el principio de legalidad y reafirmado el acceso a la ley como garantía del principio de culpabilidad.

Al respecto, cabe citar como ejemplo, que el sujeto pasivo del art. 134 de la ley 24.241 a partir del nue-

90ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, ALAGIA, ALEJANDRO, SLOKAR, ALEJANDRO, Derecho Penal, Parte NÚÑEZ, RICARDO C, Manual de Derecho Penal, Parte especial, Cuarta Edición, Actualizada por REINALDI, VÍCTOR F, Lerner Editora S.R.L, Córdoba, 2009, pág. 250.General, Ediar, Buenos Aires, 2005, pág. 116/117.

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Referencias - ARESE, CÉSAR, Primera Unidad de la materia opcional “Derecho Penal del Trabajo” desarrollada durante el año 2004 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, compilación de clases editada en un disco compacto académico difundido por la citada casa de estudios, pág. 6. - ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de Derecho Penal del Trabajo, Praxis, Madrid, 1988, pág. 10. - CABANELLAS, GUILLERMO, Introducción al Derecho Laboral, V, II, Omeba, Bs. As 1960, pág. 506. - Díaz, 4ª edic, nçum. 974, Rubianes-Rojas-Pellerano, El delito de usurpación, §§22 y 75 citados por Nuñez, Ricardo C, Derecho Penal Argentino, T.V, Omeba, 1967, pág.495/496. - LOMBARDI, ANA C., “Delitos contra la previsión social – Ley 24.241” en SÁNCHEZ FREYTES, ALEJANDRO –Director- y A.A.V.V., ob. cit. pág. 244. - NUÑEZ, RICARDO C, ob. cit. pág. 496 y SOLER, SEBASTIÁN, Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1970, - PALACIO LAJE, Carlos, Delitos de vaciamiento de empresas, Ed. Lerner, Córdoba, 2002, págs. 85/122. - REINALDI, VÍCTOR F, Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino Ley 25087, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, pág. 57. - SPINKA, ROBERTO, “Delitos contra el orden económico”, en SÁNCHEZ FREYTES, ALEJANDRO –Director- y A.A.V.V. Temas de Derecho Penal Parte Especial, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2008, pág. 68. - TERRADILLOS BASOCO, J. M. Delitos contra la vida y la salud de los trabajadores, 2002, citado por ARROYO ZAPATERO Y A.A. V.V. (Directores), Iustel, Madrid, 2007, pág.711. - TERRADILLOS BASOCO, JUAN M. “Derecho penal del trabajo” en Revista Penal julio 197, Editorial Praxis, Madrid, pág. 78. - ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, ALAGIA, ALEJANDRO, SLOKAR, ALEJANDRO, Derecho Penal, Parte NÚÑEZ, RICARDO C, Manual de Derecho Penal, Parte especial, Cuarta Edición, Actualizada por REINALDI, VÍCTOR F, Lerner Editora S.R.L, Córdoba, 2009, pág. 250.General, Ediar, Buenos Aires, 2005, pág. 116/117.

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t Blanqueo de capitales y competencia del mercado Maximiliano Antonio Vargas* Es un lugar común afirmar que el blanqueo de capitales lesiona la competencia del mercado. En el presente trabajo analizaré críticamente esta posición. Diré, por un lado, que la competencia del mercado constituye un valor que debe ser preservado por el ordenamiento jurídico y, por el otro, que el derecho penal sólo está legitimado a intervenir cuando una acción daña intereses de terceros. Basándome en este último postulado, brindaré algunas razones por las cuales considero que la criminalización del blanqueo de capitales no puede estar justificada en su afectación al mercado competitivo. It is a truism that money laundering hurt market competition. In this paper I will critically analyze this position. I say, first, that market competition is a value that must be preserved by law and, on the other, that the criminal law is only entitled to intervene when an action harms interests of others. I based on the latter postulate, I will give some reasons why I believe that the criminalization of money laundering can not be justified their involvement in the competitive market. Palabras clave: blanqueo de capitales - competencia - mercado - inversión. Keywords: money laundering - competition - market - investment.

Introducción El blanqueo de capitales es un tema principal en el estudio de la criminalidad moderna y económica. En general, se afirma que el tráfico de estupefacientes y el crimen organizado, por mencionar sólo algunas categorías delictivas, producen grandes ganancias que requieren ser insertadas en el mercado legal para su inversión o aprovechamiento1. Por tal motivo, hoy en día el derecho penal ha expandido la criminalización hacia aquellas conductas que busquen “legitimar” los beneficios económicos generados por el delito. Comúnmente, el blanqueo de capitales ha sido definido como un proceso por la cual se inserta en la economía legal dinero o bienes de origen delictivo, con la apariencia de haber sido obtenidos de modo lícito. El objetivo de quien blanquea es, por un lado, ocultar el beneficio del ilícito previo, para evitar que sea descubierto por las autoridades judiciales y, por el otro, procurar que los criminales disfruten de dicha ganancia. Así, el blanqueo de

capitales presupone: a) la ejecución de un delito previo, que genere una utilidad económica y, posteriormente, b) la realización de una serie de actos comerciales que corten la vinculación de los bienes con el ilícito anterior, dotándolos de apariencia lícita. Para utilizar un ejemplo sencillo: “blanquea” quien deposita dinero “sucio” en su cuenta bancaria, luego lo transfiere a la cuenta corriente del criminal e informa a la entidad financiera que lo hace por algún servicio realizado por aquel, o porque devuelve un préstamo2. En la actualidad, muchos Estados castigan el blanqueo de capitales en sus códigos penales. Sin embargo, es difícil responder la pregunta de por qué debe ser criminalizado. Existen diferentes posturas sobre qué se quiere preservar o proteger a través de su penalización. En lo que sigue, me referiré brevemente a dos de ellas. Según una postura, la criminalización del blanqueo de capitales está justificada porque lesiona la actividad de la justicia. Quien lava dinero disfraza su

Alldridge, P., Money Laundering Law, Forfeiture, Confiscation, Civil Recovery, Criminal Laudering and Taxation of the proceeds of Crime, Hart Publishing, Oxford Portland Oregon, 2003, pág. 1. 2Este ejemplo puede generar algunas dudas como una instancia de blanqueo de capitales. No obstante, habrá que admitir que tales actos generalmente encuadran en la “fase de colocación”, que constituye una de las fases del proceso del blanqueo de capitales. Sobre qué debería ser considerado blanqueo de capitales y qué no, recomiendo el interesante trabajo de Trovato, G., “La conducta prohibida en el delito de blanqueo de capitales y la imputación penal de las personas jurídicas por lavado”, en Revista de derecho penal y procesal penal, (directores: Bertolino, P. y Ziffer, P.), octubre, 2014, editorial Abeledo Perrot, p. 2110-2122. 1-

* Abogado, especialista en derecho penal económico (UBP); doctorando desde el año 2015 en la Facultad de derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, tema de investigación: “Los fundamentos morales de la criminalización del lavado de dinero”. Actualmente se desempeña como prosecretario letrado en la Asesoría Letrada Penal de 14 turno del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Dirección de correo electrónico: mavargas83@hotmail.com. El presente es un extracto de mi trabajo final en la carrera de especialización en derecho penal económico. Sin embargo, debo advertir que no es idéntico. He mantenido algunas ideas, tratado de mejorar otras y modificado su redacción, para brindar un aporte más claro.

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Blanqueo de capitales y competencia del mercado

origen, oculta su procedencia delictiva e impide que el órgano de persecución penal pueda ubicarlo. El capital objeto del lavado es, vale recordarlo, la evidencia del delito y, por tanto, un elemento de prueba para juzgar y condenar a sus autores. Desde esta perspectiva, la incorrección moral del blanqueo de capitales es encubrir a los criminales. Para otra postura, mayoritaria hoy en día, la criminalización del blanqueo de capitales está justificada porque lesiona el orden económico. Por un lado, se afirma que el sector perjudicado por el lavado de dinero sería el sistema financiero, por la desconfianza que produce en la sociedad el conocimiento de que las entidades bancarias operan con capitales ilícitos. Por el otro, se dice que los criminales que reciclan activos buscan trasladarlos a un país diferente de aquel en donde se cometió el delito; tal cosa produciría la descapitalización de algunos Estados, con el consiguiente perjuicio económico. Por último, también se ha dicho que el blanqueo de capitales daña la competencia del mercado. Esta última tesis es la que pretendo cuestionar en las siguientes líneas. El trabajo estará estructurado de la siguiente manera. En primer lugar, brindaré una definición sobre la competencia del mercado y trataré de ofrecer una breve exposición acerca de su posibilidad de constituir un objeto de protección jurídico penal. En segundo lugar, haré referencia a algunas nociones del principio del daño (harm principle), por ser el criterio a partir del cual se analizará la lesividad del blanqueo de capitales. En tercer lugar, expondré la posición que afirma que el blanqueo de capitales lesiona la competencia del mercado y realizaré algunas críticas. Concluiré afirmando lo siguiente: primero, la competencia del mercado constituye un bien jurídico de carácter colectivo que puede ser objeto de protección del derecho penal. Sin embargo, y como segunda conclusión, la competencia del mercado no constituye el fundamento de la criminalización del blanqueo de capitales, ora porque no la afecta directamente, ora porque aún en los casos específicos en que pueda ponerla en peligro, resulta más conveniente acudir a otras ramas de derecho3. La competencia del mercado La Constitución Nacional de la República Argentina establece que: “Las autoridades proveerán... a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales,...” (Art. n.° 42, segundo párrafo). Podríamos comenzar por esta disposición y afirmar que la competencia del mercado ya es un bien que el ordenamiento jurídico está obligado a

preservar; la discusión se limitaría, entonces, a qué tipos de medidas pueden resultar útiles para tal finalidad. No obstante, me gustaría mostrar brevemente por qué considero que la competencia debe ser un valor para las personas, del mismo modo que lo es un sistema democrático, y, entonces, por qué debería tener reconocimiento en una carta magna. La competencia del mercado permitiría que las personas puedan ejercer con regularidad dos derechos individuales, a saber: el de comerciar, y el usar y disponer de la propiedad4. Con relación al primero, porque cualquiera podría ofrecer bienes en el mercado, sin que esa posibilidad esté limitada por otra persona; esto último sucedería, por ejemplo, si un tercero se arroga la prerrogativa de ser el único vendedor de un determinado producto. Con relación al uso de la propiedad, en un mercado de competencia perfecta, el precio suele estar fijado por la interacción de la oferta y la demanda, y no por una persona ni por un grupo de personas. Al existir una pluralidad de oferentes, ninguno de ellos podrá imponer ningún tipo de condición, puesto que sabe que su demandante podrá elegir a otro oferente. Podría afirmarse, entonces, que aquello que se pague como contraprestación por un bien será menor de lo que se pagaría en un mercado no competitivo. Esto tampoco significa que el consumidor determinará el precio que le convenga, sino que pagará aquel más cercano a lo que estaría dispuesto a pagar, sin perjudicar su ahorro. La contra cara de la competencia del mercado es, como es sabido, el monopolio y el oligopolio. Estas condiciones del mercado pueden ser dañinas para los derechos mencionados en los párrafos anteriores. La existencia de oligopolios supone que sólo algunas personas pueden ofrecer un bien o servicio; el resto de la ciudadanía ve limitada su posibilidad de comerciar, por la existencia de restricciones en el ingreso al mercado. El monopolio, a su vez, es la expresión más clara de la restricción al derecho de los ciudadanos a comerciar; puesto que sólo una persona puede ofrecer un determinado bien. Del lado de la demanda, el monopolio y el oligopolio pueden afectar el derecho de propiedad de las personas. Porque, justamente, en ambas situaciones quienes ejercen tales posiciones predominantes pueden fijar el precio del producto ofrecido en el mercado; en consecuencia, el consumidor se verá obligado a pagar más, por ese bien, de lo que estaría dispuesto a abonar5. Esto se traduciría, obviamente, en una disminución de su patrimonio y en la restricción de sus medios de vida. Por las razones apuntadas, existen buenas razones para que la competencia del mercado sea un objeto

3En el mismo sentido, ver: Suárez González, Carlos J., “Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: consideraciones críticas a la luz de la legislación española”, Cuaderno de doctrina y jurisprudencia penal, en A.A.V.V., director: Esteban Righi, Año V, n.° 9 A, 1999, Buenos Aires, 695 y sigs. 4Para Carlos J. Lascano (h) también se encuentra en juego el derecho a a la libertad de elección. En, Lascano (h), C., “Marco constitucional y bien jurídico en la protección jurídico-penal del mercado competitivo”, en Baigún, D. y Da Rocha, J., Delitos económicos en la esfera del Mercosur, A.A.V.V., editorial RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, p.114 y ss. 5Esto es lo que se denomina “excedente del consumidor”. Sobre su concepto, ver supra, nota al pie n.° 10.

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de tutela por una ley constitucional. Porque constituye un esquema cuyo objetivo sería garantizar el ejercicio de derechos individuales. El daño como fundamento de la criminalización en el derecho penal Ahora bien, se suele decir que un derecho penal liberal sólo debe, para que esté justificada su intervención, criminalizar conductas que causen un daño a terceros; por el contrario, el Estado no está legitimado para penalizar acciones inmorales del autor, ni aquellos daños que se ocasione a sí mismo6. El Estado, entonces, puede válidamente limitar la libertad de los ciudadanos para prevenir daños a terceros7. Rápidamente, el Estado puede prevenir daños a intereses públicos o privados8. Los primeros podrían ser aquellos que pertenecen a todos los miembros de la comunidad y que permiten un mayor disfrute de los derechos individuales; por ejemplo, el ambiente, el orden económico o el sistema de gobierno de una determinada comunidad. Los segundos serían aquellos intereses inmediatos que tiene cada individuo para realizar sus planes de vida; por ejemplo, la vida, la integridad física, la libertad de las personas, etc. El daño es una buena razón para su criminalización, pero puede no ser la razón suficiente. Por tal motivo, también se ha señalado que -aunque dañinala conducta criminalizada debe ser incorrecta; es decir, contraria a un deber o norma moral9. Joel Feinberg sostiene que la conducta es incorrecta cuando viola el derecho de un tercero de modo injustificado e inexcusable10. Para ponerlo con un ejemplo relativo a la competencia del mercado, quien tiene un derecho de patentes, único legitimado a la explotación comercial del invento, puede perjudicar a sus competidores, que no podrán vender el mismo producto y, de este modo, no adquirir riquezas e incluso quebrar. Pero este daño que causa el titular de la patente está justificado por la prerrogativa que tiene a ser el vendedor exclusivo del producto patentado. En consecuencia, tal conducta, aunque dañina, no debería ser criminalizada. En definitiva: el daño es una buena razón para legitimar la intervención del poder penal estatal, pero también la conducta debe ser incorrecta moralmente, o vio-

lar el derecho de terceros de un modo injustificado; caso contrario, la prohibición no estará justificada. Hasta aquí dos cosas son claras: la primera, la competencia constituye un bien que debe ser resguardado por el ordenamiento jurídico. La segunda, que sólo es posible resguardar un bien, a través del derecho penal, si la conducta que se pretende prevenir lo lesiona o lo afecta de un modo incorrecto. El paso siguiente será evaluar en qué medida la conducta del blanqueo de capitales perjudica la competencia del mercado, de modo tal de que su criminalización esté justificada en ese daño. El blanqueo de capitales y su lesión a la competencia del mercado Dijimos que la postura mayoritaria considera que el blanqueo de capitales afecta al orden económico y, en un aspecto, a la competencia del mercado. Esta posición parte de la siguiente premisa: los comerciantes que se financian con dinero ilícito se colocarán en mejores condiciones que los comerciantes que lo hacen con dinero lícito; porque los primeros no soportarán los costos que sí deben sufrir los segundos. Por ejemplo, un vendedor de ropa que recibe dinero proveniente del narcotráfico, con el cual adquiere nuevas mercaderías y paga los sueldos de sus empleadas, estará -a largo plazo- en mejores condiciones que un vendedor que sólo lo hace con las ganancias de sus ventas o que debe pedir un préstamo para continuar con su giro comercial. Estas ventajas competitivas son las que, luego, producirán que los blanqueadores adquieran una posición dominante en el mercado, que les permita excluir a los competidores, impedir el ingreso de otros y fijar el precio del producto, aprovechándose del excedente del consumidor11,12. Al final del camino, entonces, no existirá un mercado competitivo, sino que este quedará en manos de aquellos que se financiaron con capital ilícito. La postura descripta en el párrafo anterior ha sido sostenida por varios autores. Por un lado, Terradillos Basoco afirma como efecto negativo del blanqueo de capitales “... la desventaja competitiva que comporta para las empresas que actúan lícitamente, que se ven constreñidas a operar en el mercado a través de los costosos canales del crédito “normal””13. En igual sentido, Roberto Durrieu (h) señala el “duro golpe” que trae aparejado el lavado de dinero “... a

Feinberg, J., Harm to Others, The Moral Limits of the Criminal Law, New York, Oxford University Press, 1984, p. 11. Ibídem. Ibídem. 10Green, S., Lying, Cheating, and Stealing, A Moral Theory of White-Collar Crime, New York, Oxford University Press, 2006, p. 39. Feinberg, J., ob. cit., p. 105 y sig. 11Feinberg, J., ob. cit., p. 105 y sig.; Green, S., ob. cit., p. 41. Martínez Medrano enseña que el excedente del consumidor “... es la diferencia entre el precio de reserva—que cada consumidor estaba dispuesto a pagar por un bien—y el precio de mercado. En el supuesto de competencia perfecta el precio de mercado es menor al precio de reserva. La diferencia es el excedente del consumidor. (...) Por el contrario, en situación de monopolio el precio de mercado es superior al precio de reserva y la diferencia es el excedente del productor. Esta transferencia de recursos del consumidor al productor, motivada por una situación de monopolio, afecta al interés general.” en Martínez Medrano, G., Control de los monopolios y defensa de la competencia, editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, 15 y sig. 12Mateo Bermejo señala: “Si la estrategia de obtener capital de actividades delictivas se generaliza en un determinado sector del mercado se establecerán barreras de entrada ya que un potencial competidor no podrá acceder al mercado si no obtiene la misma financiación.”. Sobre esto, Bermejo, M., Prevención y Castigo del Blanqueo de Capitales. Una Aproximación desde el Análisis Económico del Derecho, Tesis Doctoral UPF / 2009, Universitat Pompeu Fabra, p. 199. 13Terradillos Basoco, J., “El delito de blanqueo de capitales en el derecho penal español”, en El delito de blanqueo de capitales de origen delictivo, cuestiones dogmáticas y político criminales, en A.A.V.V., editorial Alveroni, Córdoba, 2008, p. 233. 789-

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Blanqueo de capitales y competencia del mercado

la competencia leal producido por los agentes económicos que cuentan con una fuente de capital ilícita, a un costo económico muy inferior al del capital legalmente ordenado. De este modo, las ventajas que obtienen determinadas empresas que cuenten con activos provenientes de un ilícito, con respecto a otras que se manejan con dinero “limpio”, son notables.”14 Por último, Raúl Omar Pleé remarca los efectos adversos de la conducta estudiada “... en el régimen de la libre competencia, pues los costos financieros vinculados a la generación de riqueza, procedentes de fuentes ilegales, son exorbitantemente inferiores a los que pueda aspirar cualquier empresario del común.”15 Se advierte, entonces, que varios autores justificarían la criminalización del blanqueo invocando esta especie de lesividad. La primera pregunta que uno podría realizar es si esta postura está empíricamente justificada. Es decir, si hay estudios científicos, del campo de la economía, que demuestren algún tipo de vinculación entre el blanqueo de capitales y su lesión a la competencia del mercado. Sobre este asunto, lo único que puedo decir es que no he encontrado estudio que demuestre una relación de “causa-efecto” entre ambos fenómenos. Pero sería una falacia ad ignorantiam afirmar que el blanqueo de capitales no lesiona la competencia en el mercado, sólo porque no existan investigaciones empíricas que lo comprueben16. Habrá que proceder, entonces, de otro modo. En primer lugar, es necesario revisar la premisa del financiamiento con capital ilícito. Supongamos que mi padre es un multimillonario y le pido que me regale algunos millones para comenzar un negocio propio. Con ese dinero, compro un local comercial, mercadería, etc., y comienzo la actividad como comerciante. Como me sobra dinero, abro dos o tres sucursales más. El Estado, ¿podría reprocharme el haber iniciado mi comercio sin tener que acceder al crédito financiero como el resto de los demás competidores? Mi intuición me dice que el Es-

tado no estaría legitimado para impedirme iniciar mi negocio y, mucho menos, para encarcelarme sólo porque me financié con el dinero de mi padre. La pregunta que surge, entonces, es la siguiente: ¿financiarme con dinero de mi padre es igual a hacerlo con activos ilícitos? Está claro que, en un sentido, ambos casos son diferentes; la respuesta está en su origen. En el primer supuesto, el capital ha sido obtenido de acuerdo con las reglas de adquisición de la propiedad que rigen en nuestra sociedad, mientras que en el segundo, en contra de dichas normas. Pero a los fines de la competencia del mercado, las dos hipótesis son idénticas: porque en ambas los actores económicos comenzaron su actividad con ventajas sobre el resto de los competidores (que tuvieron soportar algunas cargas que los primeros no). Si está permitido ingresar en un mercado financiado con fondos lícitos, esto quiere decir que no es una condición de ingreso soportar costos o cargas adicionales para poder competir. Cada uno podrá comenzar en el estado en que se encuentre, de acuerdo a la posición que tuvo en la vida. Y si un competidor cuenta con capitales ilícitos para invertir, entonces, puede hacerlo, porque para él tampoco es una condición de ingreso soportar costos para competir. En definitiva, lo incorrecto del blanqueo no puede ser el de generar ventajas competitivas sobre otros competidores si ellas no son reprochadas cuando se tienen con fondos lícitos. En segundo lugar, el ingreso de dinero “sucio” que podría obtener un competidor no produce, por sí solo, un daño a la competencia del mercado. Para afectarla hay que realizar alguna conducta tendente a limitarla o restringirla, o a impedir el ingreso de otro competidor, o a desplazarlo. Incluso, en algunos casos se requiere que dichas acciones no sólo afecten al competidor individual, sino que impliquen un riesgo para el interés económico general. Entonces, si partimos de esta base, no se entiende por

Durrieu (h), R, Lavado de dinero en la Argentina: análisis dogmático y político-criminal de los delitos de lavado de activos de origen delictivo (Ley 25.246) y financiamiento del terrorismo, editorial Lexis Nexis, 1 edición, Buenos Aires, 2006, p. 98. Pleé, R., “El lavado de dinero: un fenómeno transnacional de política criminal”, en Yacobucci, G., Derecho Penal Empresario, A.A.V.V., editorial Euros, Buenos aires, 2010, p. 447 y ss. Una referencia a esta posición también puede encontrarse en Orsi, Omar, Lavado de dinero de origen delictivo, 1 edición, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 316 y sig. 16Sobre este tipo de falacia, ver: Coppi, I., Introducción a la lógica, editorial Eudeba, 4° edición, Buenos Aires, 2010, p. 86 y sig. 14-

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qué el mero hecho del financiamiento produciría un perjuicio al mercado competitivo. Para dar un ejemplo: un competidor, que ofrece el producto x, puede lavar ganancias ilícitas a través de la apertura de diferentes sucursales. Pero, aun así, puede suceder que realice sus ventas al mismo precio del mercado, o que lo coloque a uno inferior, sin que por ello afecte la rivalidad entre los oferentes de ese producto. En definitiva, se podría afirmar que el blanqueo de capitales, en tanto sólo financiamiento de emprendimientos comerciales, no afecta la competencia del mercado. Ahora bien, podría ocurrir que quien se financia con capitales ilícitos luego realice otra conducta que sí afecte directamente a la competencia del mercado. Por ejemplo, ejecutar acciones de dumping para excluir a uno o varios competidores17. En este caso, hay que decir que la conducta posterior es contingente y, por tanto, no ocurrirá en todos los casos. Pero si existiera, el daño a la competencia sería causado por la venta de los productos por debajo del costo, no por el blanqueo. Por lo tanto, antes que criminalizar el blanqueo de capitales habría que penalizar todas aquellas conductas que lesionan directamente el mercado competitivo. Siguiendo lo sugerido en el párrafo anterior, ¿deberíamos penalizar aquellas conductas que ponen en riesgo la competencia del mercado? Esta pregunta excede los límites de este trabajo, pero quiero realizar la siguiente consideración. De lege lata, las acciones que perjudican la competencia están excluidas del régimen penal, aunque son sancionadas por el derecho comercial. Antes, con la ley n.° 22.262, las conductas anti-competitivas sí constituían delitos penales; la explicación de este cambio podría ser que el legislador dejó de considerarlas como merecedoras de castigo penal. La crítica a la legislación vigente sería, entonces, por qué sólo el blanqueo de capitales debería ser criminalizado cuando no lo son otras conductas que afectan, de modo directo, la competencia del mercado. Hasta aquí hemos intentado demostrar que el financiamiento ilícito no lesiona ni pone en peligro la competencia del mercado, sino que tal circunstancia se produce recién con la adopción de otra conducta que sí causaría -directamente- su peligro de lesión. No obstante, BERMEJO acepta la posibilidad de que en algún caso el blanqueo de capitales produzca un daño a la competencia. Para que dicha hipótesis se presente, deben concurrir tres requisitos: “1. debe tratarse de grandes sumas de

capital, 2. la decisión acerca de la inversión de estos bienes debe estar organizada o centralizada, 3. debe aplicarse en actividades de producción de bienes o servicios.”18 Entiendo que esta hipótesis también tiene el mismo inconveniente que las anteriores situaciones: siempre será necesario la adopción de una conducta posterior anti-competitiva, para lesionar o poner en peligro el mercado competitivo. De todas maneras, aun cuando se considere dicha hipótesis como un caso válido de lesión o puesta en peligro del bien jurídico en estudio, esta sólo legitimaría la criminalización de esos casos. Por lo tanto, en los supuestos en donde los requisitos 1, 2 y 3 no se encuentren presentes, el blanqueo no podrá ser criminalizado, porque su falta de lesividad. Y la lesividad de tal hipótesis particular tampoco podrá invocarse como justificación general. Para decirlo con un ejemplo, la criminalización del hurto supone que cada instancia que se subsume en la norma general produce el daño que se quiere prevenir, por más insignificante que sea. Pero lo que no estaría justificado es criminalizar algunos casos inofensivos para el bien jurídico sólo porque otros lo son; ya que quienes ingresen en el primer grupo recibirían un castigo inmerecido19. Entonces, si se pretende penalizar los casos que no cumplen con las condiciones indiciadas por BERMEJO, habrá que recurrir a otro tipo de justificación. En línea con lo anterior, quienes consideran que la razón de la criminalización del blanqueo de capitales está en su daño a la competencia deberían aceptar la posibilidad de excluir ciertos casos20. El primer supuesto sería cuando el blanqueo de dinero se realiza para adquirir bienes o servicios21. Cuando un narcotraficante compra pan en una panadería, para el consumo personal o familiar, o paga los honorarios de su abogado, estos actos no tienen ninguna relación con el mercado competitivo. El segundo supuesto que estaría excluido sería el siguiente: un mercado con un actor económico que monopoliza un determinado producto; sólo él puede ofrecerlo y al precio que él determine. Si los blanqueadores se insertan en este mercado y ofrecen el mismo producto, entonces, estarán generando un mercado más competitivo que aquel que existía hasta ese momento; pues, los consumidores tendrán más alternativas que antes. En definitiva, en estos casos el fundamento de la criminalización del blanqueo de capitales no puede ser su daño a la competencia al mercado.

Según Martínez Medrano, dumping es la acción de “... vender productos o servicios por debajo de su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales. (...) La finalidad de la acción es: a) desplazar la competencia del mercado (eyectar a los competidores o impedir el ingreso de nuevas firmas al mercado); o b) dañar la reputación de marca de sus proveedores. (...) La depredación de precios se puede conceptualizar como la conducta estratégica que toma una empresa al incurrir deliberadamente en pérdidas a corto plazo para eliminar la competencia y así poder, en el futuro, elevar excesivamente sus precios.” Martínez Medrano, G., ob. cit., p. 115. 18Bermejo, M., ob. cit., p. 201. 19Para una discusión similar, véase Husak, D. “Malum Prohibitum and Retributivism”, en Duff, R y Green, S, Defining Crimes. Essays on the Special Part of the Criminal Law, A.A.V.V., New York, 2005, Oxford University Press, p. 80. 20Bermejo, M., ob. cit., p. 201 21Reconozco, no obstante, que la doctrina discute si los actos de consumo deben ser considerados actividades de blanqueo de capitales. 17-

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Blanqueo de capitales y competencia del mercado

Conclusión final En esta breve exposición he tratado de dar algunas razones que me permiten sostener que la criminalización del blanqueo de capitales no puede ser apoyada en la prevención de daños a la competencia de mercado. Mis razones han sido las siguientes: a) La competencia de mercado constituye un objeto que debe ser objeto de protección por parte del ordenamiento jurídico. b) El derecho penal sólo debe intervenir ante conductas que dañan, de manera injustificada e inexcusable, los derechos de terceros. c) La competencia del mercado no puede constituir la razón de la prohibición del blanqueo de capitales porque: c.1) Está claro que tener una inversión mayor que otros competidores no es algo ilícito; las desventajas entre los diferentes competidores pueden deberse a diferentes circunstancias y el Estado no puede impedir que aquellos que se encuentran en una mejor posición que otros participen del mercado. c.2) La inversión con dinero ilícito no causa un daño directo al régimen de competencia; para ello, es necesario realizar alguna conducta posterior que directamente la ponga en peligro. Sin embargo, esto será un evento contingente, que sólo ocurrirá en algunos casos. c.3) Por último, hay conductas de blanqueo excluidas del fundamento de la criminalización; así ocurre cuando se lava dinero con el simple objetivo de obtener bienes de consumo o servicios o cuando el monto blanqueado es tan insignificante que, desde una perspectiva ex ante, no es posible predicar su afectación al mercado competitivo. Tal vez, la razón correcta para castigar a los blanqueadores esté motivada por otro fundamento, pero esto es algo que deberá ser objeto de otro trabajo.

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Referencias - Alldridge, P., Money Laundering Law, Forfeiture, Confiscation, Civil Recovery, Criminal Laudering and Taxation of the proceeds of Crime, Hart Publishing, Oxford-Portland Oregon, 2003. - Bermejo, M., Prevención y Castigo del Blanqueo de Capitales. Una Aproximación desde el Análisis Económico del Derecho, Tesis Doctoral UPF / 2009, Universitat Pompeu Fabra. - Coppi, I., Introducción a la lógica, editorial Eudeba, 4° edición, Buenos Aires, 2010 - Durrieu (h), R., Lavado de dinero en la Argentina: análisis dogmático y político-criminal de los delitos de lavado de activos de origen delictivo (Ley N° 25.246) y financiamiento del terrorismo, editorial Lexis Nexis, 1 ed., Buenos Aires, 2006. - Feinberg, J., Harm to Others, The Moral Limits of the Criminal Law, New York, Oxford University Press, 1984, p. 11. - Green, S., Lying, Cheating, and Stealing, A Moral Theory of White-Collar Crime, New York, Oxford University Press, 2006, p. 39. - Husak, D. “Malum Prohibitum and Retributivism”, en Duff, R y Green, S, Defining Crimes. Essays on the Special Part of the Criminal Law, A.A.V.V., New York, 2005, Oxford University Press, p. 65-91. - Lascano (h), C., “Marco constitucional y bien jurídico en la protección jurídico-penal del mercado competitivo” , en Baigún, D. y Da Rocha, J., Delitos económicos en la esfera del Mercosur, A.A.V.V., editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 109-122. - Martínez Medrano, G., Control de los Monopolios y Defensa de la Competencia, editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, - Orsi, O., Lavado de dinero de origen delictivo, 1 ed., editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007. - Pleé, R., “El lavado de dinero: un fenómeno transnacional de política criminal”, en Yacobucci, G., Derecho Penal Empresario, (Coordinadores: Laporta Mario H. y Ramírez, Nicolás D.), A.A.V.V., editorial Euros, Buenos aires, 2010, p. 431-455.- Suárez González, Carlos J., “Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: consideraciones críticas a la luz de la legislación española”, Cuaderno de doctrina y jurisprudencia penal, en A.A.V.V., director: Esteban Righi, Año V, n.° 9A, 1999, Buenos Aires, págs. 675-709 - Terradillos Basoco, J., “El delito de blanqueo de capitales en el derecho penal español”, en El delito de blanqueo de capitales de origen delictivo, cuestiones dogmáticas y político criminales, en A.A.V.V., editorial Alveroni, Córdoba, 2008, p. 203-259. - Trovato, G., “La conducta prohibida en el delito de blanqueo de capitales y la imputación penal de las personas jurídicas por lavado”, en Revista de derecho penal y procesal penal, (directores: Bertolino, P. y Ziffer, P.), octubre, 2014, editorial Abeledo Perrot, p. 2110-2122.

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t Los montos dinerarios expresados en la Ley Penal Tributaria, ¿necesitan ser conocidos por el contribuyente? José Luis Lago* En el campo del derecho penal existen posturas encontradas en relación a la ubicación sistemática que se deben otorgar a las sumas pecuniarias previstas por ley penal tributaria. Una profunda investigación de la temática planteada, resultará de gran utilidad al momento de atribuir una conducta evasiva que se manifiesta delictiva, y en caso de considerarlo necesario, sería conveniente llevar adelante una reforma legislativa cuya técnica garantice una verdadera responsabilidad por el hecho conocido por el sujeto, de manera tal, que se permita una aplicación segura y previsible de la ley. In the field of criminal law there are conflicting positions regarding the systematic location to be accorded to the monetary amounts provided for criminal tax law. A thorough investigation of the proposed theme, will be very useful when attributed evasive behavior that manifests criminal, and if deemed necessary, would be desirable to carry out a legislative reform whose technical grant genuine responsibility for the fact known to the subject, so that a secure and predictable application of the law allows. Palabras clave: derecho penal - ley penal tributaria - evasión impositiva. Keywords: criminal law - criminal tax law - tax evasion.

Planteamiento y formulación del problema Imaginemos la siguiente situación. Un comerciante decide incumplir con parte de sus obligaciones tributarias1, evadiendo una suma aproximada a los $ 390.000 anuales. La conducta de nuestro comerciante se encuentra amenazada con una pena de multa prevista por el art. 46 de la ley 11.683, siendo la autoridad de aplicación de estas medidas la Dirección General Impositiva dependiente de la Administración Federal de Ingresos Públicos, quien se sirve del procedimiento previsto por la ley 11.683 de procedimientos tributario2, llevando adelante un sumario de orden administrativo por parte de un Juez Administrativo3, y cuyo proceso dista mucho de ofrecer las garantías propias de un proceso penal. Ahora bien, supongamos que nuestro comerciante operaba de ese modo desde los primeros meses del año 2012, y con motivo del proceso inflacionario de los últimos tres años -y a pesar de continuar evadiendo con el mismo modus operandi-, en lugar

de evadir $ 390.000 anuales, al final del año 2015 alcanza la suma de $ 401.000. Es en este punto donde debemos plantearnos el siguiente interrogante: ¿Evadir más de $ 400.000 realizando idéntica conducta que la descripta por el art. 46 de la ley 11.683, es delito por el sólo hecho de superar una determinada cantidad de dinero sin interesar en lo más mínimo los conocimientos que sobre el monto de lo evadido deba tener el sujeto? Mientras el agente no evadió más de $ 400.000 no es perseguido penalmente, pero ello no sucede porque su conducta no contenga la virtualidad suficiente para engañar al fisco, sino porque no superó una cantidad de dinero establecida en al ley como condición4 para que el derecho penal entre en acción. Las condiciones objetivas de punibilidad. Las condiciones objetivas de punibilidad suelen ser conceptualizadas por la doctrina como aquellas cir-

Evade dolosamente porque conoce que evade, y quiere evadir. Capítulo IX de la ley de referencia. 3Facultades otorgadas por el art. 9 del Decreto 618/97. 4¿objetiva de punibilidad?, nos preguntamos. 12-

* Prosecretario - Secretaría Electoral - Juzgado Federal Nro.1 Córdoba - Docente de las materias Derecho Penal 1 y 2 de la UE S21 - Abogado especialista en Derecho Penal (Posgrado UNC). jose.luis.lago@hotmail.com

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Los montos dinerarios expresados en la Ley Penal Tributaria, ¿necesitan ser conocidos por el contribuyente? cunstancias incluidas en la figura delictiva, cuya presencia hace depender la imposición de la pena (condicionando la punibilidad del delito), generalmente en base a consideraciones político-criminales. Enseña Martinez-Bujan Perez: “…Expuesta en forma concisa, cabe recordar que con la noción de condiciones objetivas de punibilidad propiamente dichas la doctrina dominante alude a elementos que presuponen un comportamiento típico antijurídico y culpable, que tienen la misión de restringir la punibilidad, concebida ésta como “cuarta categoría” del delito. Expresan una necesidad de pena, basada en criterios de política criminal, situados al margen de los criterios que informan los elementos esenciales del delito. Son, en definitiva, circunstancias adicionales que operan como factores excepcionalmente agregados a los elementos objetivos y subjetivos de imputación…”5. Por su parte, Bacigalupo repasa la postura asumida por Schmidhäuser cuando el jurista alemán procura fundamentar una teoría de los “elementos adicionales del hecho punible”, señalando que entre esos “elementos adicionales” se encuentran las condiciones objetivas de punibilidad, destacando que las mismas son elementos que pertenecen al supuesto de hecho y que están tipificados, pero que no se encuentran necesariamente en todo hecho punible, sino que solo algunos los prevén como algo adicional a lo injusto y a la culpabilidad, por lo que la representación del autor respecto de estos elementos no tiene ningún significado, siendo indiferente el error sobre los mismos6. Asimismo, Bacigalupo recuerda que Beling reconoció una categoría que denominó “condiciones de la amenaza penal”; categoría que presupone la existencia de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, señalando que estas condiciones de la amenaza penal tienen una función totalmente independiente respecto de las otras condiciones: Si falta tal condición la amenaza no es aplicable, sin perjuicio de la tipicidad de la acción antijurídica y culpable, y sin perjuicio de su adecuación a la amenaza penal; consecuentemente, el hecho no es un delito: todas las condiciones son, de esta manera, elementos esenciales del delito. Bacigalupo concluye la idea expuesta por Beling, señalando que las condiciones de la amenaza penal -entre las que se encuentran las condiciones objetivas de punibilidad-, tienen su fundamento en “la falta de interés del Estado en la punibilidad o en su interés en la no-punibilidad”, y que con ello es fácil apreciar que estos elementos no pertenecen al tipo y se diferencian de los que sí pertenecen a él por las mismas razones que en el sistema de Bin-

ding: sólo los elementos del tipo deben ser alcanzados por el dolo y son, en consecuencia, objeto del conocimiento requerido por éste7. Entre las características más relevantes que suelen señalarse en referencia a las condiciones objetivas de punibilidad, encontramos las siguientes: impiden la sanción de un delito8; son ajenas a su configuración; no hacen referencia a la persona sino al hecho; y, finalmente, no sólo benefician al autor, sino también a los partícipes del ilícito penal. De los caracteres enunciados podemos colegir que, para la doctrina mayoritaria, las condiciones objetivas de punibilidad no son parte integrante del delito, sino que son circunstancias que condicionan la aplicabilidad de la pena. Ahora bien, así como existen penalistas que admiten la existencia de condiciones objetivas de punibilidad que condicionan la aplicabilidad de la pena9, existe una fuerte corriente doctrinaria liderada en nuestro país por Zaffaroni, que rechaza la existencia de aquellas. En este sentido, es sumamente ilustrativa la postura adoptada por el jurista en torno a la existencia de pretendidas condiciones objetivas de punibilidad. “…La ubicación de particulares elementos del tipo penal como pretendidas condiciones objetivas de punibilidad no sólo genera graves confusiones, sino que se corre el riesgo de introducir por esta vía supuestos de responsabilidad objetiva, al sustraerlas del conocimiento o de su posibilidad por parte del autor. Lo cierto es que cualquiera fuese la posición que se les conceda (en una zona neutra, fuera del tipo o del delito, siendo ésta última tesis la que prevalece entre sus partidarios), al no requerirse que sean abarcadas por el conocimiento, la voluntad ni la previsibilidad, representan una severa restricción al principio de culpabilidad y, por ende, resultan de difícil compatibilización constitucional. La circunstancia de que importen una lesión al principio de culpabilidad ha determinado que muchas hipótesis de responsabilidad objetiva se canalizara por esta vía, y prácticamente puede afirmarse que es uno de los últimos reductos dogmáticos del versari in re illicita. …En un derecho penal de culpabilidad, no puede aceptarse que haya condiciones objetivas de punibilidad, porque implicaría admitir el reproche de lo que no está abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atípico y castigar lo que el autor no conoció o que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever…10. Del mismo modo, y al momento de tratar el error directo de prohibición, Zaffaroni sostiene:

MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. “Derecho Penal Económico Parte General”. alencia, 1998. Ed. Tirant Lo Blanch. Pag. 147. BACIGALUPO, Enrique. “Delito y punibilidad”, 2ª edición ampliada. Buenos Aires, 1999. Ed. Hammurabi. Pág. 150. Ibídem. Pág. 167-168. 8Hecho típico, antijurídico y culpable. 9NUÑEZ, Ricardo C.; CREUS, Carlos; y SOLER, Sebastián, entre otros. 10ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. “Derecho Penal Parte General”. Buenos Aires. 2000. Ed. EDIAR. Pág. 839-840. 367-

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Otra forma que puede asumir es la del error limitado a la relevancia penal o típica de la antijuridicidad, lo que tiene lugar cuando el agente conoce la antijuridicidad de su acción, pero cree que ésta sólo acarrea sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el conocimiento de la relevancia penal de la antijuridicidad, que es requisito implícito en la exigencia de posibilidad de comprensión de la criminalidad requerida por la ley. En cualquiera de esta hipótesis se trata de claros casos de error de prohibición directo, por desconocimiento de la norma, pues el error en cuanto a la interpretación no es mas que un conocimiento insuficiente acerca de ella (es decir, en definitiva, también un desconocimiento)…11 Consideramos al párrafo transcripto sumamente ilustrativo en orden a las consecuencias a que conduce una creencia errónea del sujeto que, por el sólo hecho de superar una determinada suma de dinero, convierte su conducta en delictiva, siendo esta última cuestión un punto de vital importancia. Antecedentes del problema planteado 1. Introducción. Una de las primeras normas que castigó el ilícito fiscal en nuestro país sancionaba a los agentes de retención a través del art. 45 del decreto-ley 14.341 /46. El 30 de diciembre del año 1932 se sanciona la ley 11.683. La norma incluyó penas de multa en su capítulo III12. Sin embargo, es recién con la sanción de la ley 20.658 de “Penalidades por Evasión Impositiva” cuando se incorpora, a través de su art. 1, la evasión fiscal fraudulenta por montos superiores a $ 100.000 en un año, o $ 150.000 en cuatro años. Ésta norma fue derogada en el año 1976. En el año 1978, mediante la ley 21.858, se reforma la ley 11.683 estableciéndose en el segundo párrafo del art. 45 una amenaza de prisión de un mes a dos años cuando la evasión fraudulenta superara los $ 10.000.000 en un ejercicio. Así llegamos al 7 de febrero de 1990, en que se sanciona la ley 23.771. Con la entrada en vigencia de la norma de referencia se derogó el segundo párrafo del artículo 45 de la

ley 11.683, quedando tipificadas penalmente las conductas evasivas o defraudatorias contra el Fisco. Dentro de la temática objeto de nuestro trabajo, los artículos 2 y 3 establecían montos dinerarios o porcentajes del tributo evadido que convertían en delictiva la conducta evasora. Finalmente, el 19 de diciembre del año 1996 se dicta la Ley Penal Tributaria Nº 24.769 que deroga la 23.771. Esta ley también instituyó límites cuantitativos a las conductas evasivas, sin establecer, como sí lo hacía la normativa anterior, porcentajes del tributo evadido a partir de los cuales se amenazara con prisión la conducta del agente. La doctrina frente al conocimiento o desconocimiento de las sumas dinerarias establecidas en la ley penal tributaria. La problemática en torno al conocimiento de la cuantía de los montos establecidos por la ley penal tributaria, es un fenómeno de ardua discusión en la doctrina nacional y extranjera. Por ello, se hace necesario un profundo estudio que nos permita establecer si las sumas dinerarias establecidas por la ley 24.769 son condiciones objetivas de punibilidad, y como tales no deberían ser abarcadas por el dolo; o si son elementos del tipo objetivo, y en consecuencia deberán ser abarcados por el dolo; o si “estos elementos” configuran algún componente tan esencial al conocimiento o desconocimiento de la antijuridicidad, que su ignorancia conduciría a un error de prohibición. La Ley Penal Tributaria amenaza con penas de hasta nueve años a ciertas conductas que considera defraudatorias, siempre y cuando se supere un monto mínimo de dinero, que en el caso de la evasión simple asciende a más de $ 400.000, mientras que en la evasión agravada el importe se eleva a más de $ 4.000.000. Estos montos son considerados por parte de la doctrina y jurisprudencia como condiciones objetivas de punibilidad13. Es a partir de esa postura doctrinaria, donde nos planteamos si corresponde castigar con pena de prisión a quien supera los montos dinerarios establecidos por la normativa, desconociendo que ello convierte su conducta (hasta ese momento castigada por una norma de orden contravencional-admnistrativo como el art. 46 de la le ley 11.683), en delictiva.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. “Manual De Derecho Penal Parte General”. 1ª edición. Buenos Aires. 2005. Ed. EDIAR. Pág. 574. ARTICULO 16.- Los infractores a las disposiciones de esta ley y de las de los dos impuestos, a los reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, a las instrucciones impartidas por el Consejo de la Dirección General y a las disposiciones administrativas de los gerentes, serán reprimidos con multas de pesos 25 moneda nacional a pesos 2.000 moneda nacional la primera vez, y con pesos 50 moneda nacional a pesos 4.000 moneda nacional en lo sucesivo. Hasta que el Poder Ejecutivo declare terminado el período de organización de los impuestos, el gerente general o el gerente, respectivamente, podrá, en los casos de poca importancia, suspender la prosecución del sumario y dejarlo sin efecto, siempre que dentro de un plazo prudencial, a fijar por él, que no baje de 10 ni exceda de 30 días, el infractor regularice su situación. 13CHIARA DÍAZ, Carlos Alberto. “Ley Penal Tributaria y Provisional Nº 24.769”. Santa Fe, 1997. Ed. Rubinzal-Culzoni Editores. Pág. 239; VILLEGAS, Hector Belisario. “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario” - 9ª edición actualizada y ampliada. Buenos Aires, 2005. Ed. Astrea. Pág. 586; HADDAD, Jorge Enrique. “Ley peal tributaria comentada” - quinta edición. Buenos Aires, 2005. Ed. LexisNexis. Pag. 18; CATANIA, Alejandro. “Régimen Penal Tributario - Estudio sobre la ley 24.769” – 2ª edición actualizada. Buenos Aires, 2007. Editores del Puerto. Pag. 96; BACIGALUPO, Enrique y otros. “Derecho penal económico”. Buenos Aires, 2000. Ed. Hammurabi. Pág. 311 en orden a la figura prevista por el art. 305 del C.P. español, entre otros. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, en autos "Sosa Roberto Oscar y Gruttadauría, Carlos s/ rec. de casación" (causa Nº 3971). Buenos Aires, 27 de mayo de 2002. 1112-

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Los montos dinerarios expresados en la Ley Penal Tributaria, ¿necesitan ser conocidos por el contribuyente? En este sentido, Spinka señala que se discrepa -y fuertemente- sobre la razón de la no punibilidad, pues no hay acuerdo en orden a la naturaleza jurídica de la limitación que impone la ley relativa al momento de la evasión. La ley 24.587, al modificar la 23.771, disponía en su art. 8°: “Establécese como condición objetiva de punibilidad, a los efectos de la aplicación de esta ley”, lo que significaba una clara expresión de la voluntad de la ley. Sustituida la ley 23.771 por la vigente 24.769, que no contiene disposición alguna en ese sentido, algunos sostuvieron que las cuantías siguen constituyendo aquellas condiciones (objetivas de punibilidad), otros en cambio, con el consiguiente impacto que ello importa a nivel del conocimiento del autor para captar la cuantía, piensan que constituyen un elemento del tipo. Asimismo, el autor citado razona: ...¿qué debe entenderse por condiciones objetivas de punibilidad?. ...el asunto se vincula con el punto de vista con que se estudian las condiciones necesarias para que el autor pueda ser castigado en un caso concreto, esto es, en el marco de una teoría de la imputación jurídica delictiva o en el de la teoría jurídica del delito, de la cual se decía que resulta impotente para comprender la totalidad de los presupuestos de la imputación. ...no cabe duda de que el distingo es vital a los fines del error. Finaliza el jurista: ...la consideración de la cuantía como un elemento (objetivo) del tipo, como lo hacemos, presenta un rendimiento funcional superior a su consideración como condición objetiva de punibilidad, porque si bien esta ofrecería como ventaja que la tentativa no fuese punible, mayor rendimiento tiene aquélla en tanto que, como elemento del tipo, al tener que ser abarcada por el dolo, es congruente con un derecho penal regido por el principio de la culpabilidad14. Frente a este panorama, el eje de la temática se enrola dentro de la problemática del error. Es decir, si nos encontramos frente a un caso de error, y, en su caso, si se trata de un error de tipo o de un error de prohibición; o si los montos establecidos por la ley son verdaderas condiciones objetivas de punibilidad cuya presencia conlleva la aplicación de la pena, sin que sea imprescindible que esas cantidades dinerarias sean abarcadas por el dolo, ni que el sujeto conozca el monto que convierte su conducta infraccional en una conducta delictiva. En orden al error, éste es definido como la falsa representación o la suposición equivocada de la realidad, o simplemente la ignorancia. La teoría del error en Derecho Penal se ocupa del error cuando éste recae sobre algún elemento configurador de la definición legal del comportamiento delictivo -e-

rror de tipo-, o sobre la prohibición jurídicopenal misma -error de prohibición-15. En este sentido, el error de tipo es el desconocimiento de una circunstancia objetiva perteneciente al tipo legal, sea la misma de carácter fáctico (descriptivo) o normativo16. Por ello, se sostiene que el error de tipo no es más que la falta de representación requerida por el dolo, que para nada requiere del conocimiento de la antijuridicidad17. En tanto, bajo la fórmula error directo de prohibición, se reúnen aquellos casos en que el autor ha tenido un conocimiento correcto de las circunstancias determinantes de la tipicidad, pero ha obrado creyendo que la realización del tipo no estaba prohibida por la ley. Así, se razona que la persona que no puede saber -o a la que no puede exigírsele que sepa o comprenda- en la situación concreta, que está actuando de un modo que objetivamente habilitaría el ejercicio de poder punitivo sobre ella, no puede ser sujeto de éste sin violar reglas elementales de racionalidad, que importaría la negación del principio de legalidad o del objetivo político general que de él se deriva. Si el principio de legalidad se establece fundamentalmente para que los ciudadanos puedan conocer y comprender la conminación penal de su conducta antes de su realización, el principio de culpabilidad es su necesaria consecuencia, al imponer que, cuando por cualquier causa al agente le fuese imposible (o no le fuese razonablemente exigible en la circunstancia concreta) esa comprensión o conocimiento, no pueda ejercerse poder punitivo18. En este orden de ideas, y desde una perspectiva opuesta a la sostenida por la doctrina mayoritaria, enseña Spolansky: El monto de más de cien mil pesos o más de un millón, al no ser considerado como parte del delito, sino como una condición objetiva necesaria para penar, estrecha o limita el contenido del hecho prohibido. En consecuencia, como se trata en todos estos casos de delitos dolosos, un error del obligado tributariamente, en relación al monto que evade, será -para esta versión- irrelevante, porque la versión que estoy criticando no ha incluido este dato como una condición que deba saber y conocer el autor, sino como una condición para penar. …y de este modo tendremos una responsabilidad objetiva, ya que se lo castigará no por lo que sabe y quiere, sino sólo por lo que hace; aun cuando crea erróneamente que hace una evasión inferior a los mon-

SPINKA, Roberto Emilio. “Derecho Penal Tributario y Previsional”. Bs. As. 2007. Ed. Astrea. Pág. 132 y sgtes. MUÑOZ CONDE, Francisco. “El error en Derecho Penal” -Colección autores de Derecho Penal dirigida por Edgardo Alberto Donna-. Santa Fe, 2004. Ed. Rubinzal-Culzoni Editores. Pág. 13. 16Cuando el Juzgador debe realizar valoraciones de orden jurídico, científico, o cultural. 17ZAFFARONI, Raúl Eugenio – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro. “Derecho Penal - Parte General”. Buenos Aires, 2000. Ed. EDIAR. Pág. 508. 18Ibidem, pág. 692. 1415-

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tos establecidos en la ley para crear responsabilidad penal... Podar la imagen conceptual de lo que está prohibido bajo amenaza de pena, constituye de este modo una forma de crear responsabilidad objetiva; y esto lo prohíbe, no ya la ley, sino la Constitución Nacional19. Relevancia social del planteamiento. Sabemos que el sistema tributario argentino se basa en la determinación impositiva por parte del contribuyente, y que existe una gran cantidad de contribuyentes que pretenden pagar menos impuestos, sin imaginar que su comportamiento, por haber superado una determinada suma de dinero, se encuentra atrapado por una figura penal. Por ello, el planteo inicial de nuestro ejemplo del comerciante que decide incumplir parte de sus obligaciones tributarias sin sospechar que su conducta es delictiva, implica que se deberá contemplar la situación de quien ignora o conoce equivocadamente -ambas situaciones son tratadas como casos de error en doctrina-, no solo la cuantía de los montos establecidos en la ley, sino la legislación que regula la materia tributaria, atento a que en muchos casos la misma se encuentra complementada por Resoluciones Generales emitidas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.), cuyo desconocimiento puede desembocar en sanciones previstas por la ley 24.769. En este sentido, un ejemplo muy significativo respecto a las consecuencias que puede acarrear un error en este ámbito se encuentra dado en materia de compensaciones, cuyo instituto se encuentra regulado, fundamentalmente, mediante resoluciones internas emitidas por el organismo recaudador. Estas resoluciones generales son sumamente técnicas, y poseen un gran número de requisitos de tipo formal que las somete a un alto grado de complejidad que dificultan un eficiente grado de conocimiento y entendimiento de la normativa. Sin embargo, muchas veces sucede que tras habérsele rechazado una solicitud de compensación -rechazo que la D.G.I. no realiza de manera inmediata-, el contribuyente termina siendo denunciado penalmente porque la A.F.I.P. considera que la conducta de haber solicitado compensaciones que no le correspondían, configura un comportamiento ardidoso que como tal encuadra en la ley penal tributaria, y que fue “gracias a la tarea llevada adelante por sus funcionarios que se pudo descubrir la maniobra desplegada con intención de evadir el impuesto”, cuando en realidad, existió por parte del contribuyente un conocimiento equivocado de la maraña legislativa que regula las compensaciones.

Este panorama legislativo en el que se mueven los contribuyentes argentinos, y el modo en que doctrina y jurisprudencia abordan la problemática, justifican plenamente un profundo análisis sobre la importancia que el conocimiento de los términos utilizados por la ley 24.769 debe poseer un contribuyente, atento a que la postura doctrinaria que se asuma tendrá gran repercusión jurídica. Así, quien conoce perfectamente que lleva adelante una conducta evasiva, pero desconociendo que existe un monto a partir del cual el ordenamiento jurídico responde con la sanción más grave que tiene prevista; ¿comprende la criminalidad de su acto? Por ello, es vital establecer si existen razones que justifiquen el merecimiento de una pena de prisión que se independice de tal forma de la culpabilidad, que nos conduzca a evaluar exclusivamente criterios de necesidad de pena20, menospreciando y hasta en algunos casos despreciando aquel principio liminar de nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se debería realizar un profundo estudio que nos indique si esas cifras expresadas por la ley, son elementos descriptivos del tipo, y como tales, deben ser abarcadas por el dolo; o si de alguna manera deben quedar comprendidas por la conciencia o co-conciencia21 de la prohibición. En este sentido, y a partir de la conclusión a que se arribe, se debería establecer si es necesaria una reforma legislativa que, a partir del respeto del principio de legalidad, castigue aquellas conductas evasivas que posean un cierto grado de déficit en el conocimiento; o si, de lege lata, es posible una interpretación que respete el principio de culpabilidad y nos conduzca a una solución político-criminalmente justa. Conclusiones parciales - Consecuencias sistemáticas de adscribir a una u otra postura. Como ya fuera expuesto, en el campo del derecho penal existen posturas encontradas en torno a la ubicación sistemática que se deben otorgar a las sumas pecuniarias previstas por ley penal tributaria. Así, y luego de abordar la teoría del delito a los fines de exponer el contenido que a cada categoría sistemática le asigna la doctrina, se debería realizar un profundo análisis de los diversos conceptos que se han vertido sobre lo que son y la función que cumplen las condiciones objetivas de punibilidad en general, a los fines de verificar si esos conceptos se ajustan a la naturaleza de los montos establecidos por la ley. En este sentido22, si son condiciones objetivas de

SPOLANSKY, Norberto Eduardo. “Delitos tributarios y condiciones objetivas de punibilidad”, en “La Ley-Suplemento 70º Aniversario”. 15/11/2005. Pág. 239. Comentario publicado previo a las modificaciones cuantitativas realizadas por la ley 26.735, sin que ello afecte la esencia del mismo. En éste último punto, nos referimos a necesidades preventivas de aplicar una pena. 21o conciencia marginal; que es aquella forma de conocimiento que no es explícitamente evocada en el momento de cometerse el delito. 22Y como lo indicábamos supra. 19-

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Blanqueo de capitales y competencia del mercado

En tanto, si son elementos del tipo deberían ser analizadas al momento de examinar ese estrato analítico, y por ello, deberían ser abarcadas por el dolo.

Una profunda investigación de la temática planteada, resultará de gran utilidad al momento de atribuir una conducta evasiva que se manifiesta delictiva, y en caso de considerarlo necesario, sería conveniente llevar adelante una reforma legislativa cuya técnica garantice una verdadera responsabilidad por el hecho conocido por el sujeto, de manera tal, que se permita una aplicación segura y previsible de la ley.

Finalmente, deberíamos establecer si esas denominadas “condiciones objetivas de punibilidad” son en realidad elementos indicativos de la prohibición penal. Es decir, si son elementos que conforman de tal forma la figura delictiva, que sin su conocimiento queda desdibujada la prohibición penal, debiendo ser analizados al momento de examinar la categoría dogmática de la culpabilidad.

Ello contribuiría a una interpretación sistemática que nos permita, dentro de éste moderno contexto socioeconómico, encontrar la solución que revalúe el valor justicia y el contenido de la culpabilidad, a los fines que, como ocurre en numerosas ocasiones, no se castigue por el mero hecho de superar la hasta hoy denominada condición objetiva de punibilidad.

punibilidad, en principio, se encontrarían fuera de la estructura del delito, y como tales, condicionarán objetivamente la existencia del delito a su propia existencia, sin interesar los conocimientos que el autor tuvo de ellas.

Habiendo establecido la naturaleza de los montos previstos por la ley penal tributaria, se debería realizar un análisis de la teoría del error, revisando las diversas posturas que podrían considerarlo causa de exclusión del tipo, del injusto23 o de la culpabilidad. Asimismo, sería de gran utilidad recurrir a las modernas corrientes post-finalistas y funcionalistas, a los fines de verificar si las mismas nos otorgan una respuesta político-criminal más justa. Roxin24 es muy claro en este punto cuando advierte que la responsabilidad penal depende, no sólo del injusto, sino de la culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva de sanción penal. Es decir, si bien la pena presupone culpabilidad, la necesidad preventiva de pena significa una ulterior protección ante la intervención del derecho penal, restringiendo la posibilidad de punición de una conducta culpable mediante la exigencia que la misma sea preventivamente imprescindible. Ello, porque si se acepta que la pena tiene alguna finalidad preventiva, el hecho que exista un hecho típico, antijurídico y culpable, no obsta a que existan razones o finalidades extra penales que, ante la ausencia de necesidades preventivas de pena, nos aconsejen la no imposición de aquella por falta de responsabilidad penal. Por último, no debería ser objetivo de la investigación la reformulación de un discurso que realice un juicio sobre la conveniencia o no de la persecución penal en orden a la evasión tributaria, sino que la finalidad es describir con el mayor grado de objetividad posible, el funcionamiento real de la institución, y su potencial violación de la lógica intrasistemática de la teoría del delito o del principio de culpabilidad, punto de partida de cualquier respuesta válida.

Teoría de los elementos negativos del tipo. ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General. Traducción de la 2ª edición alemana y notas de Luzón Peña; Díaz y García Conlledo; y Remesal .Madrid. 1997. Ed. Civitas. Pág. 792-793.

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Referencias - MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. “Derecho Penal Económico Parte General”. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1998. - MUÑOZ CONDE, Francisco. “El error en Derecho Penal” -Colección autores de Derecho Penal dirigida por Edgardo Alberto Donna-.. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2004 - POLANSKY, Norberto Eduardo. “Delitos tributarios y condiciones objetivas de punibilidad”, en “La Ley-Suplemento 70º Aniversario”. 15/11/2005. - ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General. Traducción de la 2ª edición alemana y notas de Luzón Peña; Díaz y García Conlledo; y Remesal. . Ed. Civitas. Madrid. 1997. - SPINKA, Roberto Emilio. “Derecho Penal Tributario y Previsional”. Ed. Astrea. Bs. As. 2007. - ZAFFARONI, Raúl Eugenio – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro. “Derecho Penal - Parte General”. Editorial Edial. Buenos Aires, 2000.

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t Algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas en materia tributaria y lavado de activos ilicitos Manuel Agustín de Allende* En todos los ámbitos humanos existen conductas antijurídicas que deben ser reprochadas como delitos, y el ámbito empresarial no es la excepción. En dicho contexto es verificable empíricamente que se cometen delitos en la empresa, contra la empresa y por la empresa. La necesidad de prever un marco represivo para el ámbito empresario es un tema fuera de discusión. La criminalidad existe, afecta a la sociedad en su conjunto, y la política criminal debe luchar contra ello. Pero no a cualquier costo. In all human fields are unlawful conduct to be reproached as crimes, and the business world is no exception. In this context it is empirically verifiable crimes committed in the company, against the company and by the company. The need to provide a repressive framework for the business area is a non-issue. Crime exists, affects society as a whole, and the criminal policy should fight it. But not at any cost. Palabras clave: derecho penal - ley penal tributaria - evasión impositiva. Keywords: criminal law - criminal tax law - tax evasion.

1.- “Societas delinquere potest o non potest”, el debate que sigue vigente. En el ámbito de la carrera de postgrado en Derecho Penal Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad Blas Pascal, la temática referida a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y/o de las empresas2 ha sido propiciada científicamente por nuestro Director el Dr. Luis Roberto Rueda, y así ha sido uno de los temas más controvertidos y debatidos entre el cuerpo docente el cual integro. La enorme doctrina existente en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tanto en el orden nacional como extranjero, resulta incalculable y de imposible referencia en el presente trabajo. Pretendemos aquí realizar solo algunas reflexiones derivadas de las últimas innovaciones normativas introducidas por el legislador argentino, nos referi-

mos a la incorporación de los nuevos artículos 304 en el Código Penal3 y 14 de la ley 24.7694. Estas nuevas disposiciones, han venido a renovar la antiquísima discusión doctrinal respecto a si las personas ideales pueden ser válida y jurídicamente objeto de reproche penal, pese haber seguido parcialmente alguna disposición del Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal del año 20065 El camino elegido por nuestro legislador resulta -cuanto menos- calificable de polémico, incompleto y desordenado. Intentaremos abordar una perspectiva renovada que brinda el nuevo y fecundo trabajo de la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación6. Ahora bien, haciendo una apretadísima síntesis, podemos decir que la posición de la doctrina histó-

Acudo al término “empresas” para incluir otros entes, figuras jurídicas, patrimonios de afectación etc. que sin ser estrictamente personas jurídicas, para el derecho tributario, aduanero y antilavado, son sujetos obligados y en consecuencia se les pretende aplicar responsabilidad penal, tal es el caso de las sucesiones indivisas, fideicomisos, uniones transitorias de empresas, etc. 3Recientemente se incorpora al Código Penal el artículo 304 (agregado por la Ley 26.683, B.O. 21 de junio de 2011) 4Ley Penal Tributaria y Previsional, Modificación por Ley 26.735 B.O. del 28/12/2011. En adelante, LPT. 5Anteproyecto de Código Penal elevado el 18 de mayo de 2006 por la "Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal", designada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación por Resolución 303 del 14 de Diciembre de 2004 y sus modificatorias. 6Decreto P.E.N. 678/12, Presidente: E. Rául Zaffaroni, Miembros: León Carlos Arslanian, Maria E. Barbagelata, Ricardo Gil Lavedra y Federico Pinedo. 2-

* Abogado (Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba Argentina), Especialista en Derecho Tributario y Aduanero (Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Santa Fe, Argentina), Especialista en Derecho Penal Económico y de la Empresa (Universidad de Castilla La Mancha, Toledo, España). manueldeallende@hotmail.com

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Algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas en materia tributaria y lavado de activos ilicitos ricamente mayoritaria7 niega la posibilidad de establecer responsabilidad penal a los entes ideales, partiendo del principio “Societas delinquere non potest”, la dogmática penal tradicional y el derecho constitucional vigente. Esta clara posición encontró fuerte eco en el precedente de nuestro Máximo Tribunal “FLY MACHINE SRL”8, en el cual el Ministro Eugenio Raúl Zaffaroni hace una impecable y casi irrefutable argumentación por la negativa de penalizar a personas jurídicas. Normativamente, la responsabilidad de las personas jurídicas es una realidad en nuestro derecho positivo, ya que han existido figuras desde el nacimiento de nuestra república que prevén distintas penas, castigos o responsabilidades para aplicar a dichos entes9. Es innegable que, aunque legislada de manera asistemática, esta suerte de responsabilidad penal ajena a la dogmática tradicional ha sido establecida en leyes especiales10, con verdaderas sanciones de tipo penal en figuras puntuales hacia entes colectivos. Si bien a nuestro juicio se han verificado graves falencias jurídicas en la aplicación de estas penalidades, ya que su implementación ha sido de manera inorgánica sin previsiones adjetivas suficientes y/o adecuaciones en la Parte General del Código Penal, los reproches hacia estos entes asociativos han sido validados con esfuerzos pretorianos y han tenido recepción jurisprudencial desde antaño11. Algunos autores sostienen que la existencia de estas normas y su convalidación jurisprudencial es la evidencia irrefutable de que el principio “societas delinquere non potest” es letra muerta, que la responsabilidad de las personas jurídicas se ha implementado históricamente, y piden un sinceramiento. Si bien es innegable la existencia histórica, aún desordenada, de normas que prevén sanciones a personas jurídicas, y que su aplicación ha sido ratificada por parte sustancial de la jurisprudencia Argentina, no por ello se puede sostener que se haya superado un test constitucional al respecto.

Doctrina autorizada afirma que la evolución cultural de la sociedad, la dinámica de los negocios modernos, la complejidad del mundo empresarial transnacional, la globalización, los adelantos tecnológicos, entre otras razones, complican la lucha contra el delito en el ámbito corporativo, lo que justificaría la implementación de nuevas responsabilidades que requieren el relajamientos de ciertos derechos y garantías. Muchos tratadistas se colocan en la hipótesis de la necesidad de luchar contra la complejidad del crimen empresario de grandes dimensiones, lo que dista de coincidir con la realidad social y económica del país. También se suele comparar a las infracciones o delitos en el ámbito de la empresa12 con delitos transnacionales graves y complejos, cayendo en generalizaciones que engloban a los mismos con flagelos internacionales serios como narcotráfico, terrorismo, comercio de armas ilegal, trata de personas, lavado de activos etc. De allí que existan verdaderas hordas jurídicas por las que se pretende objetivizar ciertas figuras, minimizando o neutralizando garantías, mediante una inflación normativa irrazonable. Los fundamentos dados para luchar contra la complejidad del delito “organizado” en cuanto a que se requiere el relajamiento de las garantías fundamentales, es un erróneo punto de partida. Es preocupante que los derechos constitucionales sean tratados como obstáculos a la hora de penalizar conductas en el derecho penal económico. Ocurre también, que las posiciones doctrinales que promueven la penalización de personas jurídicas acuden a muchas argumentaciones “importadas” de modelos teóricos ajenos a la dogmática clásica, y que no pueden convivir con lo establecido en nuestro derecho constitucional vigente. En la praxis existe una fuerte tendencia a reprochar una presunta imposibilidad material de investigar, y en consecuencia llegar a verdaderos seres humanos a quienes reprochar conductas en el marco de delitos económicos vinculados a entes ideales, por lo que se reclaman soluciones normativas que aplaquen necesidades probatorias o investigativas.

Algunos de los autores que sostienen el principio societas delinquere non potest son: Savigny, Freitas, Vélez Sarsfield, Carrara, Pessina, Feuerbach, Manzini, Florian, Binding, de la Huerta, Soler, Gómez y Jiménez de Asúa. Dice de la Cuesta Arzamendi que “...al margen de que SINIBALDO DE FIESCHI (el Papa Inocencio IV), autor de la repetida máxima en el siglo XIII, en modo alguno quisiera atribuirle un valor universal, ésta es la opinión, si no unánime, compartida por la mayoría de la doctrina jurídico-penal en España” en Personas Jurídicas, consecuencias accesorias y responsabilidad penal. José Luis DE LA CUESTA ARZAMENDI, Catedrático de Derecho Penal. Universidad del País Vasco, fuente ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Página 967 Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. Se ha llegado a sostener que“…es inútil ponerse a meditar en la punibilidad de las personas jurídicas, que jamás pueden aparecer como un autor que asume conductas” (Creus, C.; Derecho Penal – Parte General; Astrea, Bs.As., 1994, 3ra. edic., pág.160. Históricamente, a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España se cuentan sólo, de manera explícita, SALDAÑA (Capacidad criminal de las personas sociales (Doctrina y Legislación), Madrid, 1927) y MASSAVEU (“La responsabilidad penal de las personas corporativas en la doctrina y en la legislación”, Revista de Estudios Penales, II, 1945, pp.50 ss.). En la actualidad, L. RODRÍGUEZ RAMOS, “Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión”, La Ley, 3 octubre 1996, p.4 (ver, con todo, su postura anterior en “Medidas de seguridad aplicables a las personas jurídicas en el proyecto de Código Penal”. 8CSJN del 30-5-06, en autos ‘Fly Machine S.R.L.’, expte. F.572.XL. Remito a la lectura in totum del voto en disidencia del Ministro R.E. Zaffaroni 9La Ordenanza de Ley de Aduanas aprobada por Ley 810 (en 1876) en su art. 1027 consagraba la responsabilidad de los comerciantes por los hechos de sus dependientes cuando se trate de operaciones con la Aduana, y el art.1028 describe la posibilidad de imponer multas penales a las personas jurídicas, siendo la jurisprudencia uniforme de la C.S.J.N. (hasta Fly Machine SRL) en materia de infracciones aduaneras y contravenciones a las leyes fiscales. Luego de sucesivas recopilaciones en materia penal aduanera, es tal vez el actual Código Aduanero el mejor exponente de la responsabilidad penal de los entes jurídicos. 7-

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Ante la realidad nacional, donde pululan sociedades de personas identificables ahondar sobre la responsabilidad penal en el actuar societario o del ente ideal, no debiera ser una tarea titánica o imposible que justifique abandonar principios dogmáticos y/o suprimir garantías. Siempre hemos postulado soluciones que están más cerca de la gestión y de dotar de recursos al Poder Judicial y al Ministerio Público, que buscar salidas normativas sin más. Legislar como si todas las personas jurídicas fueran de gran envergadura es desconocer el campo en que el derecho penal debe actuar. Por ello, equivocan aquellos que identifican al crimen organizado con la organización empresarial. Es cierto que la experiencia indica que el primero se vale de la segunda, pero no toda organización empresaria se identifica con el crimen organizado. En los tiempos que corren, ante las necesidades estatales la respuesta más rápida es penal, lo que contraría al derecho penal concebido como de mínima intervención o ultima ratio. Dicho esto, veamos las últimas innovaciones normativas en materia de debate. 2.- La nueva responsabilidad penal de los entes ideales en el lavado de activos de origen ilícito y el derecho penal tributario. Luego de tipificar el delito de lavado de activos, el Código Penal vigente establece en su Artículo 304: "Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: 1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito. 2. Suspensión total o parcial de actividades, que en

ningún caso podrá exceder de diez (10) años. 3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años. 4. Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. 5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere. 6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica. Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4." Posteriormente el Congreso de la Nación sancionó la ley que reformula el ya tradicional "actuar por otro" previsto por el artículo 14 de la ley 24.76913 agregando un segundo párrafo que dice: "...Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: 1. Multa de dos (2) a diez (10) veces de la deuda verificada. 2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años. 3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en

Existe una multiplicidad de normas establecen sanciones y/o responsabilidad penal de la persona jurídica, entre ellas: la Ley 11.683; la ley 12.906 en la ley de represión de los monopolios (arts.3,4,5,7,15,,21); la ley 14.878 de vinos (art.25); la ley fondos comunes de inversión 15.885 (art.39); la ley de agentes de viajes 18.829 (arts. 10,11,12), el Régimen Penal cambiario -Ley 22.338- (art.2), la ley 19.511 de metrología (art.19), la ley 19.882 identificación de mercaderías (art.12), la ley 20.680 de abastecimiento (art.8), la ley de identificación de potencial humano de la Nación 20.974 (art.40), la ley de defensa de la competencia 22.262 (art.42); la ley penal tributaria 23.771 y 24.769 (art.14), residuos peligrosos 24.051 (art.57), la 24.192 prevención y represión de espectáculos deportivos (art.11), ley 24.557 de riesgos del trabajo (art.5), Ley Penal Tributaria y Previsional 24.769 entre otras. 11La Corte Suprema de Justicia de la Nación había sentado antes del pronunciamiento “Fly Machine” la doctrina que el principio "societas delinquere non potest" no era aplicable en el delito penal aduanero: "la primera legislación aduanera, a diferencia de la civil y criminal, responsabiliza a las personas jurídicas, en cuanto son capaces de mantener relaciones con la Aduana, por los fraudes o contravenciones de sus empleados y dependientes; y castiga no sólo las defraudaciones consumadas, sin la posibilidad de fraude, sin tener en consideración si hubo intención dolosa o un error inocente: los artículos 1025, 1027 y 1028 de las Ordenanzas de Aduana vigentes, establecen estos principios de una manera terminante y son ellos los que rigen y deben aplicarse al caso en cuestión, no el art. 43 del Código Civil invocado por el presentante de la compañía demandada, por lo que debe concluirse que la compañía acusada, como cualquier otra persona jurídica, es responsable de las penas pecuniarias que imponen las Ordenanzas de Aduana, por fraudes o contravenciones cometidas por sus empleados", in re "Entre Ríos, Extracto de Carne Ltda. s/ defraudación de Derecho de Aduana", fallada el 7/12/1894 citada por Juan Carlos Bonzón Rafart, en "Responsabilidad penal e infraccional de las personas jurídicas", Ed. Depalma, 1993, pág. 87. También la CSJN el 7-12-44 Dubel y Saporiti, aplicando art. 4 C.P. dijo que rige la ley especial y en el caso aceptó la responsabilidad de las personas jurídicas sobre la base de los arts. 1027 y1028 de las OOAA. También la Cámara Penal Económica Sala I "Wakin" 3l-10-89, "Loussinian" 6-9-87, Comaltex Sala B 5-3-96, entre otros. La C.N Casación Sala III "Sevel (Peugeot Citroen) 16/11/01, la Cámara. Fed. de Apelaciones de Córdoba Sala B (“Cuerpo de Fotocopias en Autos Región Aduanera Córdoba S/Denuncia Contrabando” (Expte. N° 5-R-01) en Indumed S.R.L. el 17/5/02) al aceptar que la Aduana fuera querellante contra una empresa imputada de contrabando. Con otro matiz en Autos ‘de la Rosa Vallejos’, s. del 10-3-83, en Fallos CSJN 305:246. En dicho precedente, la Corte interpretó que las sanciones aduaneras que aplica la autoridad administrativa son accesorias de la pena privativa de la libertad que aplican los jueces; en consecuencia, dependen de ésta. Además, que la jurisdicción de la Aduana de aplicar sanciones no responde a una jurisdicción propia, sino a su facultad administrativa de imponer consecuencias accesorias de la condena penal. 10-

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Algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas en materia tributaria y lavado de activos ilicitos cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años. 4. Cancelación de la personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. 5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere. 6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona de existencia ideal. Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.”14 Este agregado al artículo 14 de la ley 24.769, es prácticamente una reproducción del también reciente artículo 304 del Código Penal introducido por la ley 26.683,15 que a su vez también estableció una responsabilidad penal de las personas jurídicas para delitos de lavado de activos. Ambas normas abrevaron sin dudas del Anteproyecto de ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal del año 200616, pero constituyen pésimas imitaciones del sistema allí propuesto, ya que se limitaron a transcribir virtualmente el artículo 6817, pero aislándolo de las razonables y plausibles previsiones del TITULO XIII DE LAS SANCIONES A LAS PERSONAS JURIDICAS. Referimos que el artículo 67 del anteproyecto establecía -ni más ni menos- las condiciones de aplicación de las sanciones propuestas, diciendo “Cuando alguno de los intervinientes en un delito hubiere actuado en nombre, en representación, en interés

o en beneficio, de una persona jurídica de carácter privado, podrán imponerse a esta última, sin perjuicio de las que correspondan a los autores y partícipes, las sanciones que se enumeran en el artículo siguiente. Cuando quien hubiera actuado careciera de atribuciones para obrar en nombre o representación de la persona jurídica, bastará que su gestión haya sido ratificada aunque fuera de manera tácita. En todos los casos será condición para la imposición de sanciones a personas de existencia ideal que la entidad haya tenido oportunidad de ejercitar su derecho de defensa en el transcurso del proceso. Las sanciones a personas jurídicas podrán aplicarse aún en caso en que quienes hubieran actuado en su nombre, representación, interés o beneficio, no resultaran condenados, siempre que el delito se haya comprobado. Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de sus acciones o de otros instrumentos negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos respectivos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico de la sociedad. Cuando la persona jurídica se encuentre concursada las sanciones no podrán aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico del concurso.” Puede vislumbrarse fácilmente que el dispositivo propuesto contemplaba previsiones en cuanto representación, aprobación de gestión, terceros ajenos al hecho (accionistas, acreedores), protege el derecho de defensa, habilita la participación de síndicos, brinda una solución ante la hipótesis de condena inexistente de personas físicas, etc. En definitiva, aunque no abarcativa de otras importantes contingencias sustanciales y procesales, la solución legislativa integral propuesta comprende muchos de los vacíos que han dejado los actuales art. 304 del CP y art. 14 de la LPT.

Delitos tributarios, aduaneros, cambiarios, societarios, etc. Versión anterior solo decía: "Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz." 14Destacado en negrita, se corresponde al agregado por la ley 26.735. 15BOLETIN OFICIAL 21/06/2011 - ADLA2011-C, 2333. 16Anteproyecto de Código Penal elevado el 18 de mayo de 2006 por la "Comisión para la Elaboración del Proyecto de ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal", designada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación por Resolución 303 del 14 de Diciembre de 2004 y sus modificatorias. 17En el titulo XIII “de las sanciones a personas jurídicas. Artículo 68.-Sanciones. Las sanciones para las personas jurídicas son las siguientes: a) multa, cuyo importe será fijado conforme la magnitud del daño causado y el patrimonio de la entidad, hasta un máximo equivalente al TREINTA Y TRES PORCIENTO (33%) del patrimonio neto de la entidad de conformidad con las normas de contabilidad aplicables; b) cancelación de la personería jurídica; c) suspensión, total o parcial de actividades que en ningún caso podrá exceder de TRES (3) años; d) clausura total o parcial del establecimiento que en ningún caso podrá exceder de TRES (3) años; e) pérdida o suspensión de beneficios estatales; f) publicación de la sentencia condenatoria a su costa; g) prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido; h) comiso; i) intervención judicial de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por un plazo que en ningún caso podrá exceder de TRES (3) años; j) auditoría periódica; k) suspensión del uso de patentes y marcas por un plazo de hasta TRES (3)años; l) suspensión de hasta TRES (3) años en los registros de proveedores del Estado.” Ver anteproyecto citado supra. 1213-

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Incluso este Anteproyecto hacía una sana y clara expresión de adhesión a principios constitucionales vigentes18, de manera tal que en combinación al art. 67 promueve un marco legal -si bien perfectible- que persigue respetar garantías y derechos civiles constitucionales, cuando a la vez se muestra una clara voluntad de sancionar penalmente a personas jurídicas por “todos” los delitos que pueden verificarse en el ámbito corporativo. Tanto la última reforma de los delitos de lavado de activos y como la reforma de la Ley Penal Tributaria, han incursionado apresuradamente en un ámbito muy sensible e importante como lo es la responsabilidad penal de los entes ideales, como para haber simplemente copiado parcialmente y sin más una norma que se inscribía en un sistema proyectado, integrado y ordenado, que merecía debatirse y consensuarse con apoyo de juristas de peso ante la magnitud de la cuestión. La técnica legislativa utilizada conspira claramente con la implementación de sanas políticas criminales para combatir delitos económicos. El desenlace que puede producir esta incompleta innovación legislativa, es realmente impredecible en cuanto a su dimensión, pero me permito remarcar falencias puntuales que surgen a simple vista, y formular algunos interrogantes, que estimamos no tienen respuesta por ahora. 3.- Naturaleza jurídica de las sanciones del art. 304 del CP y del art. 14 de la LPT. La naturaleza jurídica de este nuevo repertorio de sanciones, dirigidas sobre personas ideales, resulta confusa ante una primera mirada. Ello por cuanto no constituyen las clásicas penas previstas en el Código Penal, como prisión, reclusión, multa e inhabilitación. La única sanción que no debiera ofrecernos dificul-

tad en desentrañar su verdadera naturaleza es la multa. En cuanto al resto de las sanciones no debemos dudar en que la finalidad de su imposición es punitiva y represiva, no obstante parecieran gozar de una impronta administrativista, casi como una aparente asimilación infracciones, contravenciones, o a los demás institutos de la responsabilidad administrativa. De todas maneras, no existe diferencia ontológica entre las infracciones administrativas y las infracciones penales19, por tanto en sus sanciones20. Tenemos antecedentes en nuestro derecho positivo de este tipo de respuestas penales, pero se identifican como penas accesorias y están previstas en el Código Aduanero21. Recordemos que la CSJN (Fallos: 305:246) expresó que el contrabando y sus tipos subordinados no poseían una doble naturaleza delictiva e infraccional, sino que revestían sólo la calidad de delitos y, acorde con ello, concluyó que la atribución de competencia a la Aduana para la aplicación de las sanciones previstas en el del art. 191, ap. 1°, incs. a, b, c, f y g, de la Ley de Aduanas -de contenido similar al art. 876, ap. 1°, incs. a, c, f y g de la actualmente vigente ley 22.415- no respondía a la jurisdicción de ese organismo en cuestiones de infracciones aduaneras, sino a la facultad administrativa que la ley le otorga para imponer ciertas consecuencias accesorias a la condena penal. Ahora bien, el desdoblamiento de jurisdicción o la finalidad de evitar pronunciamientos contradictorios, que predica la Corte Suprema en virtud de referirse a un mismo hecho típico, el cual se castiga con una pena privativa de libertad y otra accesoria a cargo de la Aduana, no se verifica en el caso del art. 304 del CP ni en el art. 14 de la LPT. En ambos casos, las penas son establecidas como sanciones principales y no accesorias. Además, otra diferencia radica en que su aplicación estará

El título I alude a PRINCIPIOS Y APLICACION DE LA LEY PENAL y dice, “ARTICULO 1°.- Principios. El presente Código se aplicará de conformidad con los principios que surgen de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y de los Tratados o Convenciones Internacionales que gozan de jerarquía constitucional, en especial los de: a) legalidad; b) lesividad; c) culpabilidad; d) proporcionalidad; e) humanidad. 19JARACH, Dino, "El ilícito tributario", en Derecho Fiscal: XVIII-769. Es partidario de esta tesis José Juan Ferreiro Lapatza, quien señala, además, que el derecho penal común y general, ha de aplicarse en los casos que sea necesario, como derecho supletorio ("Curso de derecho financiero español", vigésima quinta edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2006, capítulo XVIII, § I, pág. 543/545. 20Incluso la clausura de establecimiento es una sanción de tipo penal. Conf. “Lapiduz, Enrique” CSJN del 28/04/98; en igual sentido Álvarez Echagüe, Juan Manuel en “La clausura tributaria”, Editorial Ad Hoc. Páginas 27 a 46. 21Artículo 876 Código Aduanero. 1 en los supuestos previstos en los arts. 863, 864, 865, 866, 8718 873 y 874, además de las penas privativas de la libertad, se aplicaran las siguientes sanciones: a) el comiso de la mercadería objeto del delito, cuando el titular o quien tuviere al disponibilidad jurídica de la mercadería no debiere responder por la sanción o la mercadería no pudiere aprehenderse, el comiso se sustituirá por una multa igual a su valor en plaza, que se impondrá en forma solidaria; b) el comiso del medio de transporte y de los demás instrumentos empleados para la Comisión del delito, salvo que pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso determinaren que no podía conocer tal empleo ilícito; c) una multa de 4 a 20 veces el valor en plaza de la mercadería objeto del delito, que se impondrá en forma solidaria; d) la pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozaren; e) la inhabilitación especial de 6 meses a 5 años para el ejercicio del Comercio; f) la inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero, miembro de la policía auxiliar aduanera o de las fuerzas de seguridad, despachante de aduana, agente de transporte aduanero o proveedor de a bordo de cualquier medio de transporte internacional y como apoderado o dependiente de cualquiera de éstos tres últimos; g) la inhabilitación especial de 3 a 15 años para ejercer actividades de importación o exportación. Tanto en el supuesto de contemplado en éste inciso como en le previsto en el precedente inc. F, cuando una persona de existencia ideal fuere responsable del delito, la inhabilitación especial prevista en ellos se hará extensiva a sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables. No responderá quien acreditare haber sido ajeno al acto o haberse opuesto a su realización; h) la inhabilitación absoluta por doble tiempo que el de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público; i ) el retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro público de Comercio, cuando se tratar e de personas de existencia ideal. 2 cuando se tratare de los supuestos previstos en los arts. 868 y 869, además de la pena de multa se aplicarán las sanciones establecidas en los incs. D, e, f, g e I del apartado 1 de este artículo, en el supuestos del inc. F la inhabilitación especial será por 15 años. 18-

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Algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas en materia tributaria y lavado de activos ilicitos cargo del Tribunal de Juicio, y no de un Organismo Administrativo que espere la resulta de aquel. Estas sanciones fueron establecidas para ser aplicadas con la sentencia condenatoria, cuando se verifique que "los hechos delictivos... hubieren sido realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal." El carácter de pena principal, ahuyentaría también la posibilidad de que nos encontremos frente a circunstancias agravantes, entendidas estas como las que aumentan la responsabilidad penal al denotar una mayor peligrosidad o perversidad en el autor de un delito. En el caso de la pena de “cancelación de personería”, parece que se pretende neutralizar de cierta peligrosidad: la de la persona jurídica. Ahora bien, si no existe consenso respecto al “actuar” del ente ideal, difícilmente podamos dar por sentado que pueda existir peligrosidad de la persona jurídica, porque con todo, es un concepto muy discutible a la luz del Derecho Penal en vigor. Es ilógico que quien legalmente no puede cometer delitos pueda ser considerado peligroso criminalmente. Cabe hacer mención a la finalidad o la función de las penas previstas para la persona jurídica. Cuando se abandona la idea de que la pena debe ser para castigo, el utilitarismo sostiene en líneas generales que la pena para estar legitimada, debe tener alguna función o finalidad, y para el utilitarismo penal la función es la prevención de delitos.22 No podemos hablar de reinserción social o reeducación del reo, porque ello es empíricamente imposible como objetivo de la pena. No se vislumbra en la cancelación o suspensiones de actividades, etc. una función trasladable estrictamente al productor de la conducta antijurídica (personas físicas). Identificamos al variado repertorio de penas del art. 304 del CP y del art. 14 de la LPT vigente, directamente como castigos o aflicciones, pérdida o restricciones de derechos que nada tienen como efecto reparador, y es la manifestación de un Estado que persigue -cuestionablemente- la intimida-

ción pública hacia los ciudadanos o la prevención general. Se utiliza al hombre como fin y no como un medio, máxima kantiana. Las sanciones a entes ideales constituyen tal vez una nueva categoría de respuestas al delito, penas sui generis distintas de las penas tradicionales, pero sin dudas, de tipo y naturaleza penal. En este punto, deberían compartir las exigencias que se le requiere a cualquier pena, lo que seguramente se llevará a cabo a través del imprescindible desarrollo jurisprudencial. 4.- Dificultades e impedimentos técnicos que conspiran contra la aplicación conforme a derecho de la responsabilidad penal sobre las empresas. Evidentemente el nuevo repertorio de penas aplicables a personas jurídicas, es lesivo cuanto menos a las garantías constitucionales de legalidad, defensa en juicio y debido proceso. Ahora bien, como lo hemos podido decir en otras oportunidades, la ausencia de una regulación procesal, adaptada a las nuevas sanciones previstas para las personas jurídicas, puede producir demasiados cuestionamientos y planteos nulificantes y amplia litigiosidad. Obviamente, atento a nuestro régimen federal, sabemos que la materia adjetiva es propia y no delegada por las provincias23. El derecho constitucional vigente prevé claramente la secuencia de acusación, juicio y castigo. Para llegar a ello, debe transitarse un proceso, que no puede ser cualquiera sino el debido, en el que pueda razonablemente ejercerse la defensa. La doctrina ha puesto el acento en la importancia y dificultad de practicar la declaración indagatoria24 a una persona jurídica como primer acto que garantiza la defensa de cualquier imputado, y la pregunta obligada ante la falta de previsión es: ¿a quién, persona física, se impondrá el hecho que se le atribuye a la persona jurídica? De aceptarse la punibilidad para entes ideales prevista en la normas en cuestión, se debió contem-

Sugiero la lectura del Maestro Luigi Ferrajoli, en su obra Derecho y Razón, Ed. Trotta 1995. Siguiendo a este autor, se sostiene que la prevención general tiene en miras el efecto simbólico que la pena causa en los individuos de una sociedad (no desviados). La aplicación de la pena, sirve para disuadir a los eventuales transgresores de la norma, puesto que el temor a ser penados tiene un fuerte efecto disuasivo y evita tentaciones (prevención general negativa). La aplicación de la norma también tiene como efecto reforzar la fidelidad de los asociados al orden constituido (ciudadanos), o según Jakobs para reafirmar la vigencia de la norma, es decir que los ciudadanos sepan que esa norma sigue vigente y es valioso su cumplimiento (prevención general positiva). En definitiva, cuando se aplica una pena para la doctrina de la prevención general, los ciudadanos por un lado identifican la norma penal como vigente (valiosa), y por otro lado aquellos que aún no han transgredido la norma se ven intimidados. Prevención especial: tiene en miras el efecto que la aplicación de la pena causa en el transgresor. Por un lado la aplicación de la pena tiene como finalidad la corrección al reo, o como dicen los criminólogos críticos tiene la función de socializar, o que el individuo con la pena internalice las pautas de conductas sociales como valiosas (Zaffaroni dice que esto es una paradoja porque precisamente se pretende socializar a al reo insertándolo en el medio más asocial (y total) de todos que es la cárcel. Esto es la prevención especial positiva. Pero también la aplicación de la pena sirve para neutralizar al individuo que ha cometido un delito (prevención especial negativa), se lo excluye del sistema por ser peligroso porque no ha internalizado pautas sociales.23Cfr.Díaz Ortiz, José A. y Sferco, José M. publicado en LA LEY 03/08/2012-“Cuestionamientos constitucionales a la reforma de la Ley Penal Tributaria” "Independientemente de estar o de no estar dentro del Código Penal, la ley 24.769 se incorporó al mundo jurídico no como una norma de derecho común o local, sino fue genéticamente concebida como federal. De allí que esté imposibilitada de contener previsiones locales, ya de fondo, ya procesales locales." 24Se trata de uno de los principios fundamentales del derecho penal liberal, para hacer efectivas las garantías de defensa en juicio y del debido proceso, previstas en la Constitución Nacional (art. 18) y en los Pactos Internacionales de igual jerarquía (art. 11, nº 1, DUDH; art. 14, nº 3, PIDCP; art. 8 CADH), integrados a través del artículo 75, inc. 22, de nuestra Constitución Nacional. 22-

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plar la declaración indagatoria de un representante legal de la persona jurídica, y evitar posibles nulidades en caso de que medie conflicto de intereses con los accionistas, otros directivos, apoderados, etc. Puede acontecer, que el representante legal con mandato al tiempo de comisión del hecho, es muy probable que sea a la vez a quien se le reprocha la responsabilidad. El representante legal puede incluso ser imputado de una administración infiel de su parte, ¿deberá en ese supuesto ser un representante nuevo, “ad hoc” designado por la mayoría accionaria?, ¿y si la mayoría accionaria fue la que provocó o convalidó la voluntad delictiva? En cuanto a la designación de abogados defensores, ¿podrá el o los integrantes de la entidad imputados tener el mismo letrado que defienda a la empresa?, ¿Podría el representante legal, si es absuelto, ser testigo? En Argentina existen mayormente sociedades de pocos socios y muchas son integradas por familiares en primer grado, ¿cómo se resolverá la exclusión y prohibición de declarar a ciertos testigos contra el imputado?25 El Código Procesal Penal de la Nación prevé el dictado de auto de procesamiento, el cual puede ser con o sin prisión preventiva. Es una resolución de mérito provisional, pero claramente dirigida y prevista para personas físicas. ¿Cómo procesar a una persona jurídica? ¿Es necesario procesar a la entidad? Ciertas posiciones declaran que una regulación más avanzada, y basada en el principio de oportunidad procesal, podría consistir en prescindir del procesamiento de la persona jurídica. Ello parece un despropósito, porque no se puede impedir la participación plena como parte a la “entidad imputada”.26 Por otra parte, no podemos dejar de mencionar que existen diversas personas físicas que podrían sufrir las sanciones en sus patrimonios y libertades sin nexo de causalidad, tales como trabajadores, proveedores, socios inocentes, minoritarios o sin

injerencia en la administración. En este punto cabe destacar la opinión de autores como Adán Nieto Martín27, quien relativiza los perjuicios a terceros diciendo que “todas las sanciones tienen efectos colaterales sobre terceros inocentes; y segundo, porque la pérdida patrimonial que experimenta el socio es similar a cualquier otro riesgo derivado de una mala gestión”. Es tal vez materialmente inevitable irrogar perjuicios a terceros que no son objeto de penas, tal como ocurre con el entorno familiar de una persona condenada (angustia en hijos, cónyuge, ausencia de sostén económico, etc.) No obstante, no parece justo institucionalizar perjuicios a terceros ajenos al hecho (calificarlos como daño colateral), o llevarlos al terreno de “riesgo derivado de mala gestión”. Nadie - en su sano juicio asume una contingencia proveniente de un eventual delito por parte del administrador al integrar una persona jurídica. La ley 19.550, contempla soluciones razonables para sociedades de “objeto ilícito” y aquellas con “objeto lícito, pero con actividad ilícita”28. Desde este prisma y tomando al plexo normativo nacional como un todo integrado, resulta arduo legitimar jurídicamente la imputación penal de personas jurídicas perjudicando a terceros que no participan en los hechos. La ficción legal que habilita a estos entes para operar civilmente, no incluye la realización de actos prohibidos29. Las personas jurídicas no cuentan con la habilitación para efectuar tales actos, y la ley societaria fulmina con nulidad a todos los instrumentos de constitución que prevean objetos ilícitos, como así también la realización de actos contrarios a la ley. En materia de prescripción, se presentan serias dudas ante la falta de previsiones específicas, son múltiples los interrogantes, y las respuestas son también tentativas. Si la cancelación de personería es la pena más grave que puede imponerse a la persona jurídica, y la equiparamos a la inhabilitación absoluta, se podría decir que el plazo de la prescripción es de cinco años. Si las penas del art. 304 del CP y del art. 14 de la LPT fueran sanciones ac-

El artículo 242 del Código Procesal Penal de la Nación prohíbe declarar al cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos en contra del imputado. Aún prescindiéramos del nuevo repertorio de sanciones del art. 304 del CP y 14 de la LPT, resulta que hoy existen agravios que se extienden a la persona jurídica, ya que diversas disposiciones administrativas prevén consecuencias ante la firmeza del dictado de auto de procesamiento contra personas físicas ligadas al ente ideal, como lo son suspensión del registro de importadores/exportadores, suspensión de reintegros de exportación, suspensión de reintegros impositivos para combustibles líquidos y gas natural, etc. 27Cfr. Nieto Martín, Adán La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un modelo de responsabilidad penal - LA LEY2008-C, 1139 - Sup. Penal2008 (mayo), “La objeción más clásica es que la sanción a la persona jurídica afecta a los socios inocentes, lo que atentaría contra el principio de culpabilidad o, más concretamente, de personalidad de las penas. Esta primera objeción es fácil de rebatir. Primero, porque todas las sanciones tienen efectos colaterales sobre terceros inocentes; y segundo, porque la pérdida patrimonial que experimenta el socio es similar a cualquier otro riesgo derivado de una mala gestión. De hecho los socios podrían plantearse ejercer acciones de responsabilidad social contra los administradores, como es frecuente en los Estados Unidos a partir del caso Caremark (Court of Chancery of Delaware, Sep 25. 1996)” 28Objeto ilícito. Artículo 18. — Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta. Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros o para reclamar la restitución de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas. Liquidación. Declarada la nulidad, se procederá la liquidación por quien designe el juez. Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva. Responsabilidad de los administradores y socios. Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo, social y los perjuicios causados.” Sociedad de objeto lícito, con actividad ilícita. articulo 19. — Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el artículo 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos de lo dispuesto en los párrafos 3ro. y 4to. del artículo anterior.” 2526-

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Algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas en materia tributaria y lavado de activos ilicitos cesorias, tal vez no debería correr la prescripción. Ello por cuanto la doctrina fijada por la Corte en el precedente "De la Rosa Vallejos" (Fallos: 305:246), si la Aduana debe aguardar la sentencia condenatoria firme recaída en el proceso judicial para ejercer las facultades que le confiere el código de la materia respecto de las sanciones accesorias, no es posible sostener que entre tanto corra el plazo de prescripción (actio non nata, non currit praescriptio). Diferente es el caso en que la persona jurídica ha sido utilizada como “pantalla” de un ilícito o constituida como “fantasma” para la comisión de delitos, pero en tal supuesto el reproche puede caer sobre aquellas personas físicas que han hecho uso abusivo de la organización. Tanto el art. 304 del CP y el art. 14 de la LPT bajo análisis, prevén como sanción la “Cancelación de la personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.” Si la persona jurídica fue creada al solo efecto del delito, o el ilícito constituyó su principal actividad, la ley 19.550 la fulmina con nulidad absoluta de origen, entonces ¿Qué personería cancelará el Tribunal de Juicio? Resulta también curiosa la previsión legal que establece que no será de aplicación la cancelación de personería cuando fuere “…indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particular...”. Es decir que, se erige una excepción a la definitiva pena de muerte civil, que se aplica aún cuando el ente hubiese sido creado al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. Seguramente, debe haber un error de redacción en origen, porque no es posible imaginar la necesidad de mantener la continuidad operativa de una persona jurídica creada para delinquir o que esos actos constituyan su actividad principal. También esta mentada responsabilidad penal de las empresas se pretende morigerar o agravar en función de que “…los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes….”

En este punto y ante una sociedad familiar, ¿Cuál es el procedimiento del cónyuge para controlar al otro?, o ¿cuál es el procedimiento interno para controlar a los hijos? Los procesos internos, la evaluación de riesgos, el risk assesment, contar con normas de conductas o códigos de prevención y formar a los trabajadores de la empresa en su cumplimiento, es vital a la hora de prevenir ciertos delitos en actividades que tienen riesgo implícito.30 El marco normativo la instauración de este nuevo “deber de vigilancia” es claro y tal vez justificado para las políticas antilavado, y es la UIF la que dicta resoluciones, estándares, recomendaciones, etc. para evitar blanqueo de capitales por parte de terceros. De igual manera, en lo relativo a la prevención de riesgos laborales, se obliga a las empresas establecer normas de seguridad, y otro tanto en materia medioambiental que exige también la adopción de medidas de prevención y de reparación. Cuando hablamos de inflación normativa, también referimos al sinnúmero de regulaciones administrativas que se imponen bajo el paraguas de la “prevención”. En el ejercicio empresarial cuesta imaginar el contenido de un instrumento de organización y de conducta interna, ya que tendría que decir lo que la ley ya manda: “Regla Nro. 1 no hacer tal cosa para evadir, Regla Nro. 2 Completar los formularios de declaraciones juradas para no formar asociaciones ilícitas,etc.”. Lo dicho es casi una obviedad, salvo que, absurdamente consideremos que ejercer el comercio, desarrollar la industria lícita, trabajar, asociarse para ello, etc. sean conductas de riesgo o actividades con riesgo implícito, lo que resulta un tanto disparatado. Cuando una persona comete un delito económico, lo hace en beneficio de sí mismo y de su patrimonio, ¿qué norma de autorregulación puede contrarrestar esa voluntad o finalidad de delinquir? Si el representante legal o persona física responsable de la decisión de cometer el ilícito lo hizo en beneficio propio, estamos en el terreno de una administración infiel o fraudulenta31 en perjuicio de la entidad ideal y sus componentes. Entonces en este caso ¿cuál

La doctrina del "disregard of legal entity" —que constituye una derivación de la doctrina del ‘clean hands’, también denominada "dirty hands" o unclean hands"— se entiende consagrada en el art. 54 de la Ley 19.550, en el que se prevé: "Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". Así también, en los arts. 59, 157 y 274 de la misma Ley de Sociedades. Dicha doctrina tiene origen en el derecho anglosajón, y habría sido aplicada por primera vez en Inglaterra en 1787 (caso Dering v. Earl of Winchelsea) y en Estados Unidos de América en 1826 (caso Mattox v. Mattox). En nuestro país se registran precedentes reconocidos: "Gómez, G. v. C.A.E.C. y TV Canal 7" (C.S.J.N. - fallo 17.454 - ED. 29-186), y "Swift" (V. citas de Masnatta, Héctor - Teoría de la penetración y doctrina "clean hands" - JA - 15-1972, p.360). Cita realizada por Jarque, Gabriel Darío en Responsabilidad penal de las empresas, Sup. Penal 2012 (febrero), 6 - LA LEY2012-A, 838 30Por ejemplo, en materia ambiental tales como empresas petroleras, químicas, nucleares, recolección de residuos peligrosos, etc. 31En casos catalogados de “facturación apócrifa”, se han verificado empresas de mediana envergadura en el que algún responsable de compras o persona autorizada (no siendo responsable legal), con la connivencia de terceros introducían facturas material o ideológicamente falsas para desviar o extraer fondos para su propio beneficio. En ellos, las circunstancias salieron a la luz por la fiscalización de AFIP, y en todos los casos responsables legales de los “obligados” fueron denunciados penalmente por evasión bajo las previsiones del art. 1 de la ley 24.769. 29-

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sería el fundamento para sancionar a la persona jurídica que es también víctima del delito?

tivo, en definitiva sería pagado por todos los contribuyentes.

Desde otro costado, todo actuar societario es precedido por una conducta o la concurrencia de conductas humanas. La ley societaria tiene claramente órganos de representación, de control, de fiscalización, todos integrados por seres humanos productores de conductas sancionables.

De allí que, la modalidad de sanciones previstas en el art. 304 del CP y art. 14 de la LPT puedan ser cuestionadas también desde la razonabilidad y proporcionabilidad en términos constitucionales. La falta de adecuación entre medios y fines, no se resuelve en términos matemáticos, pero sin dudas se presentarán excesos de punición en muchos casos.

Habiendo unidad del hecho, difícilmente pueda verificarse un actuar doloso en el representante o responsable que participó en el hecho imputado y al mismo tiempo verificar una culpa en el sujeto ideal, salvo que se recurra a ficciones o exigir deberes de cuidado sobre el representante o establecer deberes de garante. Todos los autores coinciden en que la voluntad social, capacidad para contratar tener derechos y obligaciones, provienen de una ficción jurídica. De allí, que resulta un dislate aceptar, que también por una ficción tengamos una voluntad social dolosa o culposa. La crítica puede parecer más forense y material, pero estamos persuadidos que el derecho se adapta a la realidad y no de manera inversa. Recurrir a ficciones no es el camino correcto, y debe ser la excepción en materia penal. Existen parámetros en el derecho positivo para desentrañar si las autoridades o responsables legales se comportaron como “buenos hombres de negocios”32, o si “los han colocado en imposibilidad de cumplir correcta y debidamente con sus deberes fiscales”33. Ahora bien, estas sanciones para personas jurídicas, obligan a interrogarse respecto a la garantía de igualdad. Desde el punto de vista empírico, y a riesgo de ser simplistas, podríamos colegir que ante una misma explotación o activad desarrollada, dentro de la cual se verifique en un delito tributario o de lavado de activos, un grupo de personas físicas que integren un ente ideal sufrirá un castigo penal más severo, que si la actividad la despliega una "empresa" unipersonal. Desde otro plano, esta nueva responsabilidad también deja un sabor de injusticia en el marco de empresas del Estado (en sus tres esferas) o con participación estatal, ya que si se comete delito en ese ámbito, las multas o sanciones de índole económica recaerían sobre el presupuesto del Estado respec-

5.- Posibilidad punitiva.

de

múltiple

persecución

Es válido sancionar en forma múltiple, el Código Penal está repleto de esas hipótesis. No hay que confundir múltiples sanciones con la doble persecución o sanción. En este sentido, la garantía constitucional del non bis in idem34 funciona sólo en caso de identidad total del "hecho", la que existirá cuando entre la primera y segunda persecución penal existe una triple identidad: de persona, de objeto y de causa de persecución (idem personam, idem re, idem causa petendi). Hay coincidencia doctrinaria35 sobre que "Las tres identidades deben coexistir en el caso concreto. Si una falta, ya no se estará frente al mismo hecho, haciéndose posible... la (segunda) persecución". Partimos de la base que, tanto el art. 304 del CP como el art. 14 de la LPT, establecen una responsabilidad conjunta de persona física y del ente jurídico. Desgraciadamente, sin previsiones adicionales, la norma entra en pugna con los principios de proporcionalidad y probablemente con el ne bis in idem.36 Existen autores37 que, reconociendo esta situación proponen soluciones, pero ninguna de ellas ha sido prevista por el legislador en esta oportunidad. Se plantea la normativa como si todas las personas jurídicas fueran iguales, y esto no es así. El problema de la inflación y superabundancia normativa es que los Jueces tomarán decisiones diferentes para casos iguales. Con la incursión de esta nueva responsabilidad, y específicamente en materia penal tributaria, conviven una multa de 2 a 10 veces el impuesto evadido, prevista en la infracción del art. 46 de la ley 11.683 para todos los contribuyentes en caso de defraudación, con otra multa, también de 2 a 10 veces pero sobre la deuda verificada, todo si el sujeto obligado que evadió es una persona jurídica cfr. art. 14 apartado 1) LPT. Igualmente acontece con el art. 48 de la ley 11.683,

Ley 19.550 Véase Art. 8 Ley 11.683 texto vigente. Con rango constitucional art. 14.7 P.I.D.C.P.; art. 75, inc. 22, Constitución Nacional. 35CAFFERATA NORES, José "El imputado", p. 229, cita a NUÑEZ, Ricardo, "La garantía del non bis in ídem en el Código de Procedimiento Penal de Córdoba" (Revista de Derecho Procesal, año IV, N° IV, 1946); VELEZ MARICONDE, Alfredo, "Exposición de Motivos del Código Procesal Penal de Córdoba"; CLARIA OLMEDO, Jorge, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. 1, p. 274 36Reconocido en el derecho anglosajón por la quinta enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos: el doble riesgo de la vida o la integridad de los miembros por un mismo hecho: “[…]not shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb” 323334-

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Algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas en materia tributaria y lavado de activos ilicitos que penaliza la retención indebida de impuestos y encuentra su espejo con la multa del apartado 1 referido, en función de la hipótesis del art. 6 de la ley 24.769. De similar manera, parece que las penas accesorias del art. 5 de la ley 24.769 coexisten con la misma calidad de pena que la establecida por el art. 14 apartado 5 de la misma ley.38 Resulta que se ha mantenido vigente y sin modificacionesel art. 17 de la ley 24.769, siendo que el mismo reza: “Las penas establecidas por esta ley serán impuestas sin perjuicio de las sanciones administrativas fiscales.” El art. 20 de la misma ley, ha mantenido prácticamente la misma redacción salvo el agregado respecto a jurisdicciones locales, y en su última parte establece: “La autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal. En este caso no será de aplicación lo previsto en el artículo 74 de la Ley 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones o en normas análogas de las jurisdicciones locales. Una vez firme la sentencia penal, la autoridad administrativa aplicará las sanciones que correspondan, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial.” La solución que encuentra la Corte en "De la Rosa Vallejos"39, difícilmente aplicaría a este nuevo contexto. Como expusimos, estas sanciones no son accesorias, las deberían aplicar Jueces al momento de la sentencia, y no un Organismo. Siendo principales, coexisten con otras de igual envergadura y gravedad que la Administración aplicará a resultas de la sentencia penal, todo de manera confusa, y pueden así ser lesivas al ne bis in idem.

cho producido por la misma acción, que podría dar lugar una múltiple persecución y sanción, todo en función de lo previsto por los arts. 1 o 2 inc. a) de la LPT, más el 14 de la misma ley, más el art. 46, más el art. 303 y 304 Código Penal (lavado de activos). Cualquiera sea la posición que se adopte, al menos se puede colegir que existen pocos ámbitos represivos en el país con tanta variedad y gravedad de penalidades frente a los bienes jurídicamente tutelados, lo que puede redundar en un claro exceso de punición, violentando los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 6.- Algunas reflexiones finales -Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación40. El plexo normativo constitucional indica que resulta arduo -jurídicamente- imputar delitos a las personas jurídicas. Tanto el art. 304 del CP como el art. 14 de la ley 24.769 nueva versión, incurren al menos en un exceso de punición, sino es que se ha institucionalizado la transgresión a la garantía constitucional del ne bis in idem. Ahora bien, el Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación dirigido por el Ministro Eugenio Zaffaroni e integrado por notables juristas, postula muchas soluciones respecto de la mayoría de los problemas que se engendran al intentar penalizar a las personas jurídicas.

Preocupa también, el tratamiento que está dando parte de la doctrina al delito tributario y al blanqueo de capitales, al negar la exclusión pregonada de la evasión respecto al lavado de activos.

No obstante lo auspicioso del proyecto, pareciera que sus elaboradores se frustraron ante el fuerte debate, ya que en la exposición de motivos41 se dice: " La Comisión no puede ocultar las discusiones que se suscitaron en su seno respecto de las sanciones a las personas jurídicas y a la pretendida o real responsabilidad penal de éstas. No es del caso resumir los diferentes argumentos, que no hacen más que reiterar los que son conocidos en la doctrina.

Empíricamente, si los montos establecidos como condiciones objetivas de punibilidad se verifican por el incremento patrimonial no justificado de un contribuyente, persona jurídica, será un mismo he-

De cualquier manera se coincidió en que: 1) Se prevén sanciones a las personas jurídicas en diferentes leyes especiales y, por ende, resulta conveniente unificar legalmente el criterio a su respecto.

Adán, Nieto Martín reconoce que“….. que el principio de non bis in idem constituye el límite constitucional más importante a la responsabilidad de las personas jurídicas. En empresas pequeñas y medianas, donde la dirección suele estar en manos de los accionistas principales, quienes además son generalmente las personas penalmente responsables, resulta evidente que existe una doble sanción. El argumento formal de la doble personalidad no puede utilizarse para eludir la aplicación de un derecho fundamental.” Igualmente propone: “El bis in idem puede, no obstante, evitarse de dos formas, ambas convincentes. La primera es restringir la responsabilidad de las personas jurídicas a las sociedades que superen un determinado tamaño. Donde desde un punto de vista "real" cabe hablar de dos personas distintas. La segunda solución es la adoptada por el Proyecto de reforma del CP y consiste en la posibilidad de que el juez: "Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa," module las respectivas cuantías. La propuesta que presento adopta ambos caminos: no responsabilidad penal para personas jurídicas de menos de 50 trabajadores, y posibilidad de compensación en medianas empresas de hasta 250 trabajadores.” La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un modelo de responsabilidad penal, Nieto Martín, Adán LA LEY2008-C, 1139 Sup. Penal2008 (mayo). 38Ley 24.769. Art. 5 “En los casos de los arts. 2º, inc. c), 3º y 4º, además de las penas allí previstas se impondrá al beneficiario la pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de diez años.” Art. 14 “Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:…..apartado 5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.” 39Fallos: 305:246 40Decreto P.E.N. 678/12, Presidente: E. Rául Zaffaroni, Miembros: León Carlos Arslanian, Maria E. Barbagelata, Ricardo Gil Lavedra y Federico Pinedo. 41Al exponer los motivos del TÍTULO IX SANCIONES A LAS PERSONAS JURÍDICAS. 37-

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2) No es menester pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de estas sanciones, reabriendo un largo debate sin solución definitiva, que se remonta al derecho civil de daños, con larga y conocida evolución en la doctrina y jurisprudencia alemanas y norteamericanas. Por ende, se ha preferido dejar en suspenso cualquier posición al respecto, permitiendo que la doctrina siga discutiendo si tienen o no carácter penal, limitándose a proponer un ámbito sancionador y regularlo en la competencia del juez penal. Se ha observado -en términos realistas- por parte de algunos miembros, que el debate en la legislación comparada, en buena medida traduce una pugna por el reparto de competencia entre los penalistas y los administrativistas. No ha faltado una opinión que señaló que desde la perspectiva político criminal, y dada la natural selectividad del poder punitivo, se corre el riesgo de perjudicar a las pequeñas y medianas empresas, proveedoras de la mayor demanda de mano de obra en el país. 3) Si bien es notorio que el derecho administrativo sancionador no está limitado por todas las garantías del derecho penal y, por ende, tendría una mayor eficacia sancionadora, predomina la idea pública y política inversa, que considera mucho más fuerte la sanción penal y, en base a eso, postula una radical reestructuración de todos los principios generales del derecho penal. Evitando esta consecuencia última y, ante la imposibilidad de revertir la opinión dominante, se concluyó que no existe espacio político ni mediático para omitir la regulación de estas sanciones en el Código Penal, dejando abierta la discusión en el plano doctrinario y, en el político-criminal, al mejor criterio de decisión de los Poderes que legislan. El primer inciso del texto proyectado especifica que se trata de personas jurídicas privadas y limita las sanciones a los casos expresamente previstos en la ley. Se aclara que la responsabilidad emerge de delitos cometidos por sus órganos o representantes actuando en beneficio o interés de ellas.42" Ni esta comisión de notables juristas pudo tomar posición en tan álgido debate, pero el proyecto es un intento serio de atemperar todas las críticas que desde la doctrina se lanzan contra el intento de penalizar a las personas jurídicas, y la temática claramente resulta científicamente mejor abordada y sistematizada, que lo dispuesto en los art. 304 del

CP y art. 14 de la LPT. Por ello, haremos obligada referencia a las principales propuestas que atemperan el rigor de las críticas efectuadas anteriormente. Así, el art. 10 del Proyecto de Código Penal43 dicen sus autores procura evitar la atipicidad de quien actúa en lugar de otro, cuando en su persona no se reúnan los caracteres típicos exigidos por el tipo de autor calificado en un delito propio. Se pretende atrapar conductas individuales, lo que no excluye el caso de que una persona jurídica actúe en nombre de otra, dado que no precisa el alcance de quien ni del otro. Al igual que la primera parte del art. 14 de la LPT cubre la hipótesis de elusión de la tipicidad alegando la nulidad o ineficacia del mandato. El Proyecto aborda en el TÍTULO IX SANCIONES A LAS PERSONAS JURÍDICAS44 y en su art. 59 reza: "1. Las personas jurídicas privadas son responsables, en los casos que la ley expresamente prevea, por los delitos cometidos por sus órganos o representantes que actuaren en beneficio o interés de ellas. La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad solo si el órgano o representante actuare en su exclusivo beneficio y no generare provecho alguno para ella. 2. Aun cuando el interviniente careciere de atribuciones para obrar en representación de la persona jurídica, ésta será igualmente responsable si hubiere ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. 3. Aun cuando el hecho no implicare beneficio o interés de la persona jurídica, ésta será responsable si la comisión del delito hubiere sido posibilitada por el incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión. 4. El juez podrá imponer sanciones a las personas jurídicas, aun cuando el interviniente no resultare condenado, siempre que el hecho se hubiere comprobado. 5. Para sancionar a una persona jurídica será necesario que ésta haya tenido oportunidad de ejercitar su derecho de defensa. 6. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica trasladará su responsabilidad a las entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida o resultaren de la escisión, sin perjuicio de los terceros de buena fe. En tal caso el juez moderará la sanción a la entidad en función de la proporción que la originariamente responsable guarde con ella. 7. No extingue la responsabilidad la disolución apa-

el resaltado nos pertenece. Correlaciones: art. 43º Proy. 2006. Correlaciones: art. 38º Cód. Tejedor; arts. 47º (las fundaciones, asociaciones y sociedades, aunque no gozaren de personería jurídica legalmente otorgada, serán penalmente responsables cuando el delito hubiere sido cometido por alguno de sus órganos sociales en representación de las mismas y siempre que se hubiere perpetrado como desviación delictiva de la actividad propia de la entidad) y 48º (la responsabilidad penal de los entes a que se refiere el artículo anterior no excluirá la de aquellas personas naturales que hubieren participado criminalmente en el hecho punible) Proy. 1951; art. 61º (régimen), 67º (condiciones) Proy. 2006

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Algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas en materia tributaria y lavado de activos ilicitos rente de la persona jurídica, la que se presume cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados. 8. La acción contra la persona jurídica se extingue en el plazo de seis años." Se limita la punibilidad a las personas jurídicas "privadas", con lo cual el reproche de daño colateral social quedaría desechado, pero habrá seguramente voces en contrario, ya que en materia de bienes jurídicos protegidos que hacen a la colectividad, verbigracia medio ambiente, la desigualdad de reproche puede dar lugar a situaciones injustas. El proyecto pretende que en dos supuestos la persona jurídica no puede sufrir estas sanciones y serían: que el órgano o representante actúe en su propio interés y que no le depare con ello ningún beneficio a la persona jurídica. Se penaliza -no obstante- la culpa in eligendo e in vigilando, aún en el caso en que no se derivase beneficio alguno para la persona jurídica. Es muy importante lo propuesto en el inciso 5º de la norma proyectada, ya que queda reservada a las leyes procesales la forma de intervención de la persona jurídica en el proceso penal, pero de cualquier manera, éstas deberán siempre garantizarle el derecho de defensa a la persona jurídica. Ello constituye un gran acierto técnico. El art. 60 de la reforma establece un numerus clausus de sanciones a las personas jurídicas al decir: 1. Las sanciones a las personas jurídicas serán las siguientes: a) Multa. b) Cancelación de la personería jurídica. c) Suspensión total o parcial de actividades. d) Clausura total o parcial del establecimiento. e) Publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a su costa. f) Prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido. g) Suspensión del uso de patentes y marcas. h) Pérdida o suspensión de beneficios estatales. i) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales. j) Suspensión en los registros estatales. 2. Son aplicables a las personas jurídicas las disposiciones de los Títulos VII y VIII del Libro Primero de este Código." A través de los art. 61 y 62 del proyecto, se establecen los criterios para la aplicación, cuantificación, mensura, rango y condiciones de las sanciones, y básicamente jueces sólo podrían imponer sanciones en los casos señalados en la Parte Especial y conforme a la regulación general que se establece en estos dispositivos de la Parte General. Si bien el análisis del proyecto de reforma no es el objeto del presente trabajo, resulta inevitable su referencia mínima, ya que aborda la cuestión debatida con serias previsiones que claramente son superadoras del derecho vigente.

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Aceptar el societas delinquere potest sin previsiones adicionales tanto sustantiva como adjetivamente, conlleva indefectiblemente la tolerancia total de la aplicación de una pena sin culpa, ya que resultan perjudicados sujetos ajenos a los delitos perpetrados por algún o algunos integrantes de la persona jurídica. Las actuales necesidades estatales promueven normativa penal de figuras de peligro abstracto, que postulan peligrosos adelantamientos de punición, con objetivización de conductas punibles, neutralización de garantías etc., todo lo cual abre la puerta a una verdadera caja de pandora. Se puede dar lugar a verdaderas injusticias en términos ulpianos, y también potencia intromisiones Judiciales innecesarias en los factores de la economía, causando daños indeseables paradójicamente al interés social y colectivo que se pretende proteger. Lo que parece ha ocurrido en Argentina es que la política criminal del momento -de corte autoritario o al menos expansionista- ha “triunfado” por encima de la dogmática tradicional y las previsiones constitucionales vigentes. En otras palabras, la necesidad y la finalidad han desbordado los límites que imponen las garantías ciudadanas constitucionales, y las llamamos así porque si les denominamos individuales, semánticamente parece que en el discurso se las limita a individuos y se las excluye de grupo de individuos. Resulta alarmante, la inclusión de figuras y penalidades olvidando que las garantías constitucionales fueron surgiendo para limitar los excesos de poder de los gobiernos sobre los ciudadanos. Esta preocupación es fundada en países o estados de baja o nula institucionalidad, como entiendo lo es el nuestro, donde los Consejos de la Magistratura están fuertemente influenciados por el Poder Político, y ello conspira con la independencia de los Jueces. Resulta visiblemente peligroso establecer figuras penales que conlleven sanciones tan gravosas cuya aplicación producen efectos colectivos o a terceros ajenos al “hecho”, y estoy convencido que este tipo de legislación producirán efectos colaterales indeseables y contrarios al interés general. En todos los ámbitos humanos existen conductas antijurídicas que deben ser reprochadas como delitos, y el ámbito empresarial no es la excepción. En dicho contexto es verificable empíricamente que se cometen delitos en la empresa, contra la empresa y por la empresa. La necesidad de prever un marco represivo para el ámbito empresario es un tema fuera de discusión. La criminalidad existe, afecta a la sociedad en su conjunto, y la política criminal debe luchar contra ello. Pero no a cualquier costo. La incursión del proyecto de reforma dirigido por el ex Ministro Eugenio Zaffaroni resulta un paso superador, aunque perfectible, hacia una penalización de las empresas o personas jurídicas sin resignar las garantías ciudadanas de nuestro sistema Constitucional.


Referencias - ALVAREZ ECHAGÜE, Juan Manuel en “La clausura tributaria”, Editorial Ad Hoc, año 2002. - Anteproyecto de ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal del año 2006, designada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación por Resolución 303 del 14 de Diciembre de 2004 y sus modificatorias. - ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.) en Personas jurídicas, consecuencias accesorias y responsabilidad penal. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. - CAFFERATA NORES, José Ignacio y otros en Manual de Derecho Procesal Penal Ed. Advocatus, 3ra edición, 1996. - CLARIA OLMEDO, Jorge, "Tratado de Derecho Procesal Penal", Rubinzal, Edición 1998, actualizado por Jorge Vazquez Rossi. - CREUS, Carlos. Derecho Penal – Parte General; Astrea, Bs.As., 1994, 3ra. Edición. - FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, Ed. Trotta., 10ma edición año 2009. - JARQUE, Gabriel Darío en Responsabilidad penal de las empresas, Sup. Penal 2012 (febrero), 6 - La Ley 2012-A - NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un modelo de responsabilidad penal - La Ley 2008-C, 1139 - Sup. Penal 2008. - Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación Decreto P.E.N. 678/12, Presidente: E. Rául Zaffaroni, Miembros: León Carlos Arslanian, Maria E. Barbagelata, Ricardo Gil Lavedra y Federico Pinedo. - RODRÍGUEZ RAMOS, Luis “Societas delinquere potest" Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión”, La Ley, 3 octubre 1996.

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t El impuesto a las salidas no documentadas: su vinculación con los principios de legalidad penal y de inocencia. Manuel A. Calderón* Pocas discusiones más interesantes que las relativas a la naturaleza jurídica de las salidas no documentadas se han planteado en la jurisprudencia y la doctrina en los últimos años: de un lado la mayoría que sostiene que es un impuesto autónomo (entre ellos la CSJN), del otro los que plantean que es una sanción frente a irregularidades e inconsistencias del contribuyente en relación a la forma de documentar sus erogaciones. No obstante, pocas se han ocupado de analizar los problemas que surgen de la posición sentada por la CSJN relacionados al principio de legalidad penal y su implicancia con el principio de inocencia. Aquí van algunas ideas en ese sentido. Few more interesting than those relating to the legal status of undocumented outputs discussions have been raised in the case law and doctrine in recent years: first the majority holding is an autonomous tax (including the Supreme Court), the other those who argue that it is a sanction against irregularities and inconsistencies of the taxpayer in relation to how to document their expenses. However, few have been busy analyzing the problems arising from the sitting position by the Supreme Court regarding the principle of legality and its implications with the principle of innocence. Here are some ideas in that regard. Palabras clave: derecho penal tributario - salidas no documentadas Keywords: criminal tax law - undocumented expenses

Aclaración previa ¨ En razón de las limitaciones formales de las colaboraciones requeridas por esta publicación, solo he de dejar planteado el esbozo de dos cuestiones controvertidas que surgen, por un lado, de la dimensión hermenéutica del instituto de las salidas no documentadas; y por otro lado, la contradicción intrínseca del texto legal con el principio de inocencia en dos de sus implicancias: el sujeto al que le atañe la responsabilidad probatoria, y la prohibición de crear ficciones probatorias en contra del imputado. Mi intención no es más que la de aportar un grano de arena más a la discusión profunda de este instituto¨. Introducción 1. Básicamente, la cuestión relativa a las salidas no documentadas ha centrado su discusión en dos puntos: a) Procurar determinar si las mismas constituyen un impuesto que debe ser autónomamente considerado o si por el contrario es una sanción frente a la imposibilidad que tiene el Estado de po-

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der individualizar al verdadero sujeto obligado por razones que resultan atribuibles, al menos, a la negligencia de aquel contribuyente que habiendo hecho erogaciones carece de documentación útil que acredite el destino de esos fondos; y b) Determinar si el concepto “carecer” al que hace referencia el art. 37 LIG incluye el caso del contribuyente que cuenta con documentación pero la misma no resulta apta a esos fines, ya sea por su carácter apócrifo material o ideológicamente, o su tenor insuficiente. Más allá de las disquisiciones doctrinales, la discusión ha sido resuelta por la CSJN básicamente a partir de dos fallos: Radio Emisora Cultural de fecha 09/09/20002, y Red Hotelera Interamericana de fecha 26/08/20033. En Radio Emisora Cultural ha resuelto el primero de ellos al decir: 5°) Que la controversia suscitada en el sub examine gira en torno a establecer si la obligación de pago prevista por el art. 37 de la ley del impuesto a las ganancias para los supuestos de salidas no docu-

CSJN R. 445. XXXV. R.O. Radio Emisora Cultural S.A. (TF 15144-I) c/D.G.I. CSJN R. 746. XXXVII. R.O. Red Hotelera Iberoamericana S.A. (TF 14372 -I) c/ D.G.I.

* Abogado. Especialista en Derecho Penal. Magister en Derecho y Argumentación Jurídica. Docente de Grado en la carrera de Abogacía UBP y UES21. Docente de Posgrado UBP. Contacto: manuelcalderon123@yahoo.com

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El impuesto a las salidas no documentadas: su vinculación con los principios de legalidad penal y de inocencia. mentadas es una sanción y si, entonces, tiene cabida en la condonación establecida por el decreto 493/95 que instituyó dicho beneficio respecto, en lo que interesa, de "las multas y demás sanciones" (art. 1°). 6°) Que al examinar una norma análoga a aquélla -como lo era el art. 34 de la ley del impuesto a los réditos- el Tribunal expresó lo siguiente: "En realidad, lo que persigue el gravamen de que se trata es imponer una tasa máxima a quien efectúe erogaciones no documentadas; es decir que, ante la falta de individualización de los beneficiarios, a cuyo cargo debiera estar el pago del impuesto al rédito percibido, quien hace la erogación queda obligado a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio" (Fallos: 275:83, considerando 6°). 7°) Que, como resulta del mencionado precedente, en el caso se trata de la imposición de un tributo, lo cual desvirtúa la conclusión a la que llegaron los tribunales de las anteriores instancias, pues la condonación establecida por el art. 1° del decreto 493 /95 no alcanza a las obligaciones de tal naturaleza, sino a sus intereses y a las multas y demás sanciones, en las condiciones establecidas por ese régimen. Mediante Red Hotelera Interamericana, el restante. En este último caso el máximo tribunal nacional expresó: 18) Que en tales circunstancias resulta aplicable lo dispuesto por el art. 37 de la Ley del Impuesto a las Ganancias (t.o. en 1986 y sus modif.), ya que debe interpretarse que una salida de dinero carece de documentación -a los fines de esa norma- tanto cuando no hay documento alguno referente a ella, como en el supuesto en que si bien lo hay, el instrumento carece de aptitud para demostrar la causa de la erogación e individualizar -al tratarse de actos carentes de sinceridad- a su verdadero beneficiario. 19) Que lo aseverado se apoya en conocidos criterios, establecidos desde antiguo por el Tribunal, en el sentido de que la proscripción de la aplicación analógica o extensiva de la ley -como ocurre en el campo penal y en el tributario- no excluye la hermenéutica que cumpla el propósito legal, con arreglo a los principios de una razonable y discreta interpretación (Fallos: 254:362; 256:277), o, dicho en otras palabras, "las normas impositivas no deben necesariamente entenderse con el alcance más restringido que su texto admite, sino en forma tal que el propósito de la ley se cumpla, de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación" (Fallos: 243:204 y su cita, entre otros). 20) Que, en ese mismo sentido, debe ponerse de relieve que de acuerdo con lo prescripto por la ley 11.683 (arts. 1 y 2 en el texto ordenado en 1998), en materia de interpretación de las leyes impositivas debe atenderse al fin de ellas y a su significación económica, lo que impide otorgar relevancia a la mera existencia de un instrumento si se demuestra que éste no refleja la realidad económica.

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De lo expuesto puede apreciarse que, para la CSJN, por un lado, las salidas no documentadas, son un impuesto individual y autónomamente considerado, Por otro lado, es lo mismo carecer de documentación que contar con ella de modo tal que la misma no resulte apta para identificar al sujeto obligado por el rédito recibido. El carácter de esta última afirmación es el primero de los problemas que intentaré desarrollar aquí: la dimensión que tiene el principio de legalidad penal en materia interpretativa penal-tributaria. 2. Desde un segundo punto de vista, tenemos la redacción que tiene la norma del art. 37 LIG: ARTICULO 37.- Cuando una erogación carezca de documentación y no se pruebe por otros medios que por su naturaleza ha debido ser efectuada para obtener, mantener, conservar y percibir ganancias gravadas, no se admitirá su deducción en el balance impositivo y además estará sujeta al pago de la tasa del cuarenta y cinco por ciento (45 %) que se considerará definitiva. La forma de redacción de la norma parece querer decir que la carencia de documentación respecto de las erogaciones que realizara el contribuyente lo pone a este en la obligación de demostrar por otros medios que las mismas han tenido por objeto el de obtener, mantener, conservar y percibir ganancias gravadas, como único medio de evitar la concreción del hecho imponible propio de las salidas no documentadas, y la multa correspondiente. Este es el segundo de los puntos sobre el que versará el presente artículo: qué vinculación existe entre la forma de redacción que tiene el art. 37 LIG y el principio de inocencia. Desarrollo de los problemas 1. Ferrajoli distingue dentro del principio de legalidad sustancial, también llamado legalidad penal, entre el principio de mera legalidad, el cual impone la necesidad de existencia de una ley como condición necesaria y previa del delito y de la pena (nulla poena, nullum crimen sine lege), y el de estricta legalidad que exige todas las demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal: necesidad, injuria, acción, culpa, juicio, acusación, prueba, defensa. El primero de ellos constituye un mandato a los jueces, quienes no podrán aplicar penas si no existe una ley anterior al hecho que reconozca a esa conducta como delictiva. Por su parte, el segundo es un mandato al legislador, al cual le dice cuál debe ser el contenido de una norma penal para resultar una verdadera garantía de limitación al ius puniendi: la utilización de términos y expresiones claras y lo más precisas posibles en el diseño y redacción de la ley penal, y exclusivamente la punición referida a “hechos” que resulten lesivos de bienes jurídicos. Este principio no admite el diseño


de normas “constitutivas” de la desviación penal, sino solo “regulativas” de conductas en el sentido de prohibirlas y/u obligarlas, dejando fuera de cualquier tipo de punición categorías como los pensamientos, sentimientos, formas de ser, conductas no lesivas o sobre la cuales no existe necesidad de aplicar la consecuencia jurídica, etc. En esta misma dirección dice Bacigalupo que la ley dictada por el Parlamento solo cumplirá con el principio de legalidad si contiene una descripción de las prohibiciones y de la sanciones previstas para su violación que pueda considerarse exhaustiva, y solo revestirán este carácter aquellas disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y determinen la consecuencia jurídica. Una de las derivaciones del principio de legalidad en sentido estricto es, precisamente, el de imposibilidad de aplicar la norma penal analógicamente en contra del imputado toda vez que la ley penal requiere un cierto e ineludible grado de precisión (lex certa y lex stricta). Suele distinguirse la analogía de la interpretación extensiva al decir que mientras ésta se vincula a la aplicación más amplia de la ley hasta donde lo admite el tenor literal, la analogía implica la aplicación a un caso no contemplado por la norma, pero similar. Como vimos arriba, la discusión acerca de si considerar el caso del contribuyente que cuente solo con documentación de sus erogaciones de carácter defectuosa o insuficiente para identificar al sujeto obligado puede entrar dentro del concepto de “carecer de documentación” y para el caso que así fuera, si esa subsunción implica aplicación analógica o interpretación extensiva de la norma, ha sido resuelta por la misma CSJN en Red Hotelera Interamericana. Según esta doctrina la respuesta a la primera pregunta es positiva, y en relación a la segunda, negativa. En lo que nos interesa, los argumentos de esta última se encuentran en las siguientes expresiones: “19. Que lo aseverado se apoya en conocidos criterios, establecidos desde antiguo por el Tribunal, en el sentido de que la proscripción de la aplicación analógica o extensiva de la ley -como ocurre en el campo penal y en el tributario- no excluye la hermenéutica que cumpla el propósito legal, con arreglo a los principios de una razonable y discreta interpretación…”. También utiliza otras expresiones tales como “…las normas impositivas no deben necesariamente entenderse con el alcance más restringido que su texto admite, sino en forma tal que el propósito de la ley se cumpla…” o “…en materia de interpretación de las leyes impositivas debe atenderse al fin de ellas y a su significación económica…”. En este sentido, no estamos frente a aplicación a- nalógica ni interpretación extensiva de la ley cuando dicha interpretación sea realizada dentro del propósito legal o los fines de la ley.

La cuestión aquí está en mostrar que incluso ese tipo de interpretación dentro de los fines de la ley y su significación económica, tiene problemas relevantes vinculados al principio de legalidad. Por un lado es dificultosa diferenciación entre la aplicación analógica o extensiva de la ley, de una interpretación que “cumpla el propósito legal con arreglo a los principios de una razonable y discreta interpretación” o “que deba atenderse al fin de ellas y su significación económica”; y segundo, si en este tipo de casos nos encontramos, genuinamente, a un caso de interpretación legal o ilegal de la norma. En relación al primero de estos ítems debemos decir que resulta dificultoso distinguir conceptualmente las tres nociones -más allá que arriba hubiéramos ensayado dos de ellas- en razón que todo comparten un ámbito común en cuanto a las consecuencias de su implementación y que debemos utilizar como punto de partida del análisis. El punto de contacto entre cada una de esas situaciones, y que es precisamente lo que las complejiza, se asienta en que, tanto en la aplicación analógica como en la interpretación extensiva como en aquella que “cumpla el propósito legal” o que atienda “al fin” de las normas impositivas con arreglo a los principios de una razonable y discreta interpretación, se aplica el tipo penal a una conducta que no está claramente descripta en la ley penal. Si esa conducta encuadrara de forma evidente en la norma, no tendría ningún sentido esta discusión. En el caso que nos ocupa, claramente, no tener documentación que tener documentación deficiente, no es lo mismo, y en este sentido lo que se propone es aplicar la ley que dice “carezca de documentación” a aquellos casos en los que no se carece de la misma. En segundo lugar, y creo que este es el más grave de todos los problemas que rodean la discusión, ni siquiera resultan claros los criterios que utiliza la CSJN para distinguir la actuación prohibida -aplicación analógica y/o interpretación extensiva- de la no prohibida –interpretación dentro del propósito legal-. Desde mi punto de vista, la mayor dificultad que tiene esta postura se asienta en un defecto evidente: la utilización por parte de nuestro máximo tribunal nacional de términos y expresiones lingüísticas que contienen un alto grado de vaguedad. Lo que más llama la atención, desde una arista, es que la aplicación de estos criterios imprecisos se utilizan para ampliar la connotación de términos mucho más precisos: la expresión “carezca de documentación” resulta clara, tanto desde un punto de vista intuitivo como también objetivo: carecer es “no tener algo, no tener alguna cosa”, “faltarle algo que debería tener a una cosa o una persona”, ¿por qué utilizar criterios que contienen expresiones vagas a los fines de determinar la amplitud de significado de un término preciso?

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El impuesto a las salidas no documentadas: su vinculación con los principios de legalidad penal y de inocencia. Desde otro punto de vista, lo que estoy diciendo aquí no resulta desconocido para tan altos juristas que integran nuestro máximo tribunal y por lo tanto, la decisión de utilizar esos tipos de criterios tiene, claramente, una finalidad política: poder incluir discrecionalmente dentro de los mismos, situaciones de hecho ambiguas y poco claras. En definitiva, no resulta claro qué quiere decir interpretar una ley dentro de los límites de su marco teleológico toda vez que los términos usados para delinear el criterio son imprecisos. El uso de la referencias tales como “cumpla el propósito legal”, “objeto de la ley”, “finalidad de la ley”, “significación económica”, “razonable y discreta interpretación” etc. son expresiones cuyo significado no surge diáfano e indubitable sino que resulta necesario bucear, y muy profundo, para poder identificarlos, a su vez también, mediante un proceso interpretativo con las mismas dificultades que el anterior: distinguir cuando dicha hermenéutica será analógica, extensiva o dentro de su marco; situando al problema dentro de un círculo vicioso del que difícilmente pueda salir. 3. Binder plantea una muy interesante idea acerca del contenido del principio de inocencia a partir de una manera distinta de denominarlo. El autor refiere que la formulación positiva del mismo, o sea estado de inocencia, ha generado mayores dificultades interpretativas que su formulación negativa, esta es, principio de no culpabilidad. Manifiesta también que la vigencia del principio, si bien abarca a toda persona miembro de nuestra sociedad en cualquier momento, solo se ve actualizada en el momento que a ese individuo se lo vincula de forma concreta al proceso penal, en este sentido expresa que el concepto es referencial en virtud que solo cobra vigor cuando existe alguna posibilidad que esa persona pueda ser declarada culpable en un caso particular. En esta línea el autor expresa que lo primero que esta formulación negativa nos indica es que nadie es culpable hasta que una sentencia fundada en ley

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así lo determine, lo cual según el jurista tiene las siguientes implicancias: a. Que solo la sentencia tiene la virtualidad de determinar la culpabilidad de una persona. b. Que al momento de la sentencia solo existen dos posibilidades: culpable o no culpable. c. Que la culpabilidad debe ser jurídicamente construida por el órgano acusador. d. Que esa construcción implica un grado de certeza. e. Que como consecuencia del punto anterior surge la noción de in dubio pro reo. f. Que el imputado no tiene que construir su inocencia. g. Que el imputado no puede ser tratado como culpable. h. La limitación de las medidas cautelares de coerción personal. i. Que no pueden existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesitan ser probadas. En lo que aquí interesa, resulta relevante destacar y hacer alguna mención a los puntos c, f, e i. En primer lugar, la cuestión relativa a la atribución o carga probatoria, en el sentido que el imputado no tiene la obligación de construir su inocencia sino que, en definitiva debe ser el Estado, en la persona de sus órganos sobre quien recae la efectiva obligación de imaginar, impulsar, diligenciar y recabar los elementos probatorios que permitan eventualmente dar sustento a una tesis acusatoria. Por su parte, otra de las derivaciones que surgen del texto citado se relaciona a la imposibilidad de admitir ficciones de culpabilidad, es decir reglas absolutas de apreciación de las circunstancias de causa que obliguen al Fiscal o al Juez a considerar probada una determinada cuestión, ya sea sustancial o procesal. En este sentido, cualquier ficción de esta naturaleza es inconstitucional porque afecta la amplitud del principio de no culpabilidad. El contenido de este ramal no debe ser entendido, tal como lo dijéramos arriba, solo en relación al mo-


mento de valoración de la prueba que dé respuesta al fondo de la cuestión; sino por el contrario debe abarcar también cualquier tipo de valoración de circunstancias que se produzcan durante el desenvolvimiento del proceso penal en sus etapas intermedias y que determinen consecuencias perjudiciales para la persona del imputado. Según Aguiló Regla pueden destacarse tres elementos que componen la estructura típica de las presunciones: a) Un hecho presunto: lo sospechado o conjeturado; en nuestra historia, que las erogaciones no han tenido por objeto obtener, mantener, conservar y percibir ganancias gravadas. b) Un hecho base: los indicios o señales; carecer de documentación. c) Una conexión entre ellos.

valor de las rectificaciones en sede administrativa y su valor en el proceso penal, etc.-, en suma, el relajamiento y desmedro de la intensidad en el respeto de los principios y garantías constitucionales, cuestión ésta, creo que merece, al menos, discusiones más profundas que la sola remisión elíptica a argumentos político-utilitaristas tales como el de la necesidad del Estado de recaudar tributos para auto-financiarse y financiar políticas públicas.

La conexión entre el hecho base y el hecho presunto presupone una regla de presunción; es decir, un enunciado general cuya aceptación autoriza el paso de uno a otro hecho; carecer de documentación permite asumir que la erogación no ha perseguido las finalidades que plantea la ley para excluir la sanción. En esta dirección, la forma en la que se encuentra redactado el art. 37 LIG permite ser interpretado de modo tal que, frente a los hechos base, la presunción ha de proceder en la medida que no se pudiera probar por otros medios, dichas finalidades. En esta dirección, puede apreciarse que la presunción asume un carácter de aquellas que admiten prueba en contrario. En este sentido, dicha presunción implica revertir la carga de la prueba, debiendo ser el contribuyente, quien eventualmente imputado en causa penal tributaria -evasión por ejemplo- deba demostrar que no se hace presente el hecho imponible del impuesto respecto del cual se le atribuye la conducta ilícita. En otras palabras, debe ser él quien demuestre “por otros medios” que las erogaciones respecto de las que se carece documentación han tenido por objeto el cumplimiento de las finalidades que la ley impone como medio de evitar incurrir en el hecho imponible que es precisamente lo que determina necesariamente que el sujeto pueda evadirlo, o sea, solo se evade lo que se debe. Resulta evidente que esta redacción que tiene el art. 37 LIG también implica violación a una de dos de las implicancias del principio de inocencia. Conclusiones Como puede apreciarse, tanto los criterios interpretativos que prevé la CSJN en su jurisprudencia respecto de las salidas no documentadas en su relación con el principio de legalidad penal; así como la vinculación de esta figura con el principio de inocencia, resultan cuestiones controvertidas que tienen un punto en común con muchos de los institutos penales-tributarios de fondo y procesales -el problema de la doble punición penal y tributaria, la obligación de colaboración del contribuyente Vs. el derecho a la no auto-incriminación coactiva, el

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Algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas en materia tributaria y lavado de activos ilicitos

Referencias -

Aguiló Regla, J. “Presunciones, verdad y normas procesales”. Revista ISEGORÍA, Nº 35 julio-diciembre, 2006. Págs 9-31. Bacigalupo, E. “Derecho Penal Parte General”. Bs. As. 1999. Págs. 128 y sgtes. Binder, E. “Introducción al Derecho Procesal Penal” (2º Edición ampliada y actualizada). Bs. As. 2009. Págs. 124 y sgtes. Ferrajoli, L. “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”. Ed. Trotta. Madrid/Valladolid. 1998. Págs. 35 y sgtes. http://es.thefreedictionary.com/carecer http://www.wordreference.com/definicion/carecer

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TENDENCIAS Revista de la Universidad Blas Pascal

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Tendencias año IX Nº 18 2015  

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