Documento Guía: Conflicto de Intereses

Documento Gu铆a 2011

Conflicto de Intereses

Elaborado por: Corporaci贸n Transparencia por Colombia

Conflicto de Intereses 2011

Contenido ¿CUAL ES EL PROPOSITO DE ESTA GUÍA? ............................................................................... 2 ¿QUÉ ES EL CONFLICTO DE INTERESES? ................................................................................. 6 ¿CÓMO SE REGULA EL CONFLICTO DE INTERESES EN COLOMBIA? LEGISLACIÓN EXISTENTE SOBRE EL TEMA ...................................................................................................................... 7 Constitución Política de 1991 ............................................................................................. 7 Ley 5 de 1992 o Reglamento Interno del Congreso............................................................ 9 Ley 144 de 1994: Perdida de investidura.......................................................................... 12 Ley 190 de 1995: Estatuto Anticorrupción ....................................................................... 12 Ley 734 de 2002: Código Disciplinario Único .................................................................... 13 Aspectos Procedimentales del Régimen de Conflicto de Intereses ................................. 13 ¿CUANDO SE CONFIGURA EL CONFLICTO DE INTERES? JURISPRUDENCIA EXISTENTE SOBRE EL TEMA ................................................................................................................................ 15 ALCANCES Y LIMITES DEL CONFLICTO DE INTERESES EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA .. 20 ¿Qué piensan los congresistas? ........................................................................................ 22 ¿QUÉ PASA EN OTROS PAÍSES DE LA REGIÓN? .................................................................... 18 ¿Cómo hacer más eficiente y eficaz el Régimen de Conflicto de Intereses? ................... 25 DÉCALOGO DEL CONGRESISTA TRANSPARENTE FRENTE AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES ................................................................................ ¡Error! Marcador no definido.

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¿CUAL ES EL PROPOSITO DE ESTA GUÍA? Con esta guía, la Corporación Transparencia por Colombia pone a disposición de congresistas, funcionarios públicos, medios de comunicación y ciudadanos en general una herramienta práctica que les permita conocer los alcances del régimen de Conflicto de Intereses en Colombia, reflexionar acerca de la importancia y limitantes de esta figura, establecer unas pautas de buenas prácticas para los congresistas y, en general, contribuir a que la gestión de los congresistas y el Congreso como institución sea más transparente y representativa, es decir, que priorice el interés público y el general a los beneficios privados.

El interés público, en ese sentido, es “la utilidad, conveniencia o bien de los más ante los menos, de la sociedad ante los particulares (…), debe constituir el alma de las leyes y el criterio del gobierno” (Osorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. (Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1981), 509). Así mismo, el interés general es aquel “basado en el bien público, la conveniencia de la mayoría frente al egoísmo de cada cual que ha de prevalecer en caso de Conflicto de Intereses entre el individuo y la sociedad, entre el particular y el Estado como entidad de derecho público” (Ibid). El interés privado, por otra parte, es “la conveniencia individual de una persona frente a otra. El bien de los particulares contrapuesta al de la colectividad, al social, del Estado como persona de Derecho Público” (Ibid).

En ese sentido, lo primero a tener en cuenta es que todos los ciudadanos, como individuos, tienen intereses privados, los cuales se manifiestan de una forma u otra en la mayoría de las decisiones que tomamos como personas. Esto, en sí mismo, ni es ilegal o ilegitimo, y no tiene por qué tener connotaciones negativas (Mancur Olson, La lógica de la acción colectiva. Bienes públicos y la Teoría de grupos. México D.F.: Editorial Limusa, 1992). Sin embargo, a un funcionario público sí se le puede requerir que separe sus

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intereses privados de los generales, haciendo primar estos últimos sobre los primeros. Y es allí, en este escenario, donde los Conflictos de Intereses, entendidos como aquellas situaciones específicas que pueden llevar a que un funcionario público actúe buscando su beneficio particular antes que el general, se vuelven relevantes.

En Colombia, esta figura fue implementada a partir de la Constitución de 1991, la cual, buscando depurar la gestión del Congreso, profesionalizar su trabajo y evitar la obtención de ventajas particulares por parte de los congresistas, estableció un Régimen de Inhabilidades, Incompatibilidades y Conflicto de Intereses que imponía la perdida de investidura como la principal sanción (Constitución Política. Artículo 183). En ese sentido, constitucionalmente quedó prohibido que los congresistas desempeñaran otro cargo público o privado, excepto la cátedra universitaria, y celebrar contratos con entidades públicas (Ibid. Artículo 180), al tiempo que se ordenaba a los parlamentarios presentar una declaración sobre su patrimonio y las actividades que pudieran significar ingresos adicionales (Ley 5 1992. Artículo 268), dar a conocer al Congreso las situaciones de carácter económico y moral que los inhibieran para participar en el trámite de asuntos particulares (Ibid. Artículo 182), declararse impedidos para participar en debates y votaciones que lo afectaran directamente o a sus familiares y socios en los términos que establece la ley (Ibid. Artículo 286) y la obligación del Congreso de llevar un libro de registro de intereses de los congresistas (Ibid. Artículo 287).

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que la corrupción se entiende como ‘el mal uso del poder encomendado para obtener beneficios privados’ (Transparencia por Colombia 2010) y como ‘el abuso de posiciones de poder o de confianza para beneficio particular en detrimento del interés colectivo’ (Ibid), se hace evidente que el régimen de Conflicto de Intereses funciona como herramienta para prevenir y castigar la corrupción en la gestión de los funcionarios públicos, corporaciones públicas de elección popular y congresistas.

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A pesar de la legislación existente y de la relevancia del tema para combatir la corrupción, la forma en que este régimen se aplica en el Congreso presenta una serie de limitantes que afectan su eficiencia y que impiden que la corporación y los ciudadanos ejerzan un verdadero control sobre la gestión de sus representantes. Como se observará a lo largo de esta guía, los vacíos existentes en la legislación, problemas en el acceso a la información sobre los intereses de los congresistas y la falta de una reglamentación uniforme que indique específicamente el tipo de datos que se requiere de los parlamentarios y la manera en que deben ser registrados, son los principales impasses identificados.

Por ello, y buscando fomentar la transparencia pública y el acceso a la información como valores y prácticas que ayudan a reconfigurar la confianza ciudadana y legitimidad del Congreso, en reiteradas ocasiones Transparencia por Colombia ha instado a esta corporación a adoptar mecanismos que permitan un seguimiento riguroso de los bienes, actividades económicas y participación en sociedades, contando con formatos que permitan realmente que el ciudadano pueda informarse adecuadamente sobre las actividades del congresista de su interés pero que, además, pongan al Congreso de Colombia a la altura de la modernización de otros entes legislativos de Latinoamérica y el mundo.

Esta preocupación motivó a Transparencia por Colombia a realizar el informe ‘El Régimen de Conflicto de Intereses en el Congreso de la República’, en el cual, a través de una rigurosa recopilación de la legislación y jurisprudencia existente sobre el tema, la reconstrucción del trámite de proyectos de ley específicos y entrevistas a congresistas, académicos y expertos, se logró caracterizar la forma en que se manifiestan y manejan los conflictos de intereses en el Congreso de la República y abrir el debate sobre la necesidad de repensar el alcance de esta figura y precisar los criterios para su aplicación 1.

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La Corporación Transparencia por Colombia inició un estudio de caso en el año 2007 en el cual se seleccionó la Ley 1122 de 2007 (por medio de la cual se establecen modificaciones a la ley 100) como objeto de estudio para identificar la forma en que se manifiestan y tramitan los conflictos de intereses al interior del Congreso de la República; recopilando

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Esta guía, precisamente, presenta de manera resumida la información y conclusiones del mencionado estudio, planteando una serie de reflexiones sobre la figura del Conflicto de Intereses y proponiendo un manual de buenas prácticas para el correcto cumplimiento de la misma, contribuyendo de esta forma a que la gestión parlamentaria sea más transparente y visible para la ciudadanía.

¡Esperamos que les sea de utilidad!

toda la información del trámite legislativo de la ley seleccionada; y se construyendo un archivo de prensa sobre las denuncias y cuestionamientos que desde distintos sectores se le hizo a dicha Ley. Posteriormente, se elaboró un documento recogiendo la normatividad que reglamenta la figura del Conflicto de Intereses, una comparación con reglamentos internos de otros congresos de América Latina, y a partir del análisis de las sesiones del trámite de la ley 1122/2007, una primera detección de los vacíos de la figura y los riesgos que estos conllevan para la transparencia del trámite legislativo. Una segunda fase del estudio consistió en la realización de entrevistas de carácter confidencial, con el fin de conocer la percepción de legisladores y autoridades jurisdiccionales acerca de la manifestación y el manejo de la figura de conflicto de intereses en la Corporación. Los resultados preliminares del Estudio fueron socializados en 2009 en dos grupos focales con secretarios generales y veedores de partidos y movimientos políticos, congresistas, organizaciones sociales y ex funcionarios públicos; dicho encuentro permitió recoger sugerencias y apreciaciones que complementaran la investigación. Para consultar el estudio completo ver: www.transparenciacolombia.org.co

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¿QUÉ ES EL CONFLICTO DE INTERESES? Como se mencionó anteriormente, existe conflicto de intereses cuando se presentan situaciones de orden moral y económico que puedan impedirle a un funcionario público actuar en forma objetiva e independiente, ya sea porque le resulte particularmente conveniente, le sea personalmente beneficioso o porque sus familiares y socios en los grados indicados en la ley se vean igualmente beneficiados2. También existe cuando grupos de interés incurren en prácticas corruptas en los procesos de toma de decisión política, en lo que se conoce como captura del Estado, tipo de corrupción en el que “agentes privados legales intervienen durante la formulación de leyes, regulaciones y políticas públicas, con el propósito básico de obtener beneficio económico para su propio provecho particular egoísta” (Garay 2009, p.5).

Al respecto, se han identificado tres tipos de prácticas relacionas con el Conflicto de Intereses: i) la capacidad de los gremios, empresas multinacionales y grupos económicos de ejercer influencia en las decisiones de las altas instancias del Estado, por medio de sobornos; ii) la falta de transparencia en los procesos de influencia por parte del sector empresarial en la toma de decisiones estatales; y iii) la amenaza a la independencia de los partidos políticos y los gobernantes debido a la financiación política por parte de los empresarios (Transparencia por Colombia op.cit). Es decir que la influencia que estos actores pueden tener en la formación de leyes, regulaciones, decretos y políticas de gobierno para su propio beneficio, en muchas ocasiones pueden darse como resultado de acciones licitas -aunque no siempre transparentes ni acordes con los objetivos propios de la función pública- (World Bank p. XV, 2000).

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Juliana Díaz Silvia, Análisis jurídico sobre el régimen de Inhabilidades, Incompatibilidades y Conflictos de Intereses de los congresistas. Tesis de Grado. Director Álvaro Forero Navas (Bogotá: Facultad de Derecho. Universidad de los Andes, 2005), 14.

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La Captura del Estado, de hecho, “transciende la influencia ilegítima de intereses privados sobre las decisiones estatales para centrarse en la búsqueda del dominio de amplias esferas del poder, para tomarlo como propio y servirse de él, de sus recursos y posibilidades con el objetivo de conseguir sus propios fines” (Transparencia por Colombia, Ibid,).

El Congreso colombiano no ha sido ajeno a esta injerencia. De hecho, en los últimos 20 años se han presentado más de 150 demandas de pérdida de investidura por violación al Régimen de Inhabilidades, Incompatibilidades y Conflicto de Intereses, y 23 congresistas se han visto obligados a dejar su curul por este motivo (El Congreso en la Encrucijada.

Ungar y Cardona 2006, p. 57; Datos Congreso Visible). Este escenario resulta ser un indicador diciente de los alcances y bondades de la legislación existente. Sin embargo, como se expone a continuación, esta normatividad aún presenta una serie de vacíos y limitantes que pueden afectar la labor del Congreso.

¿CÓMO SE REGULA EL CONFLICTO DE INTERESES EN COLOMBIA? LEGISLACIÓN EXISTENTE SOBRE EL TEMA En Colombia el Conflicto de Intereses está regulado en la Constitución Política de 1991, la Ley 5 de 1992 (Reglamento del Congreso), la Ley 144 de 1994 (sobre la Pérdida de Investidura de los Congresistas), la Ley 190 de 1995 (Normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública) y la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) 3.

Constitución Política de 1991 La Constitución colombiana de 1991 establece, en el título VI del capítulo 6, “Estatuto del Congresista”, el Régimen de Inhabilidades, Incompatibilidades y Conflicto de Intereses para el ejercicio legislativo, con el fin de garantizar que los congresistas electos no incurran en un favorecimiento indebido de intereses privados sobre el bien común.

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Esta guía tan solo toma en cuenta la legislación y jurisprudencia vigente a la fecha.

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Cuatro de las ocho inhabilidades que se encuentran en la Constitución se relacionan directamente con el tema del Conflicto de Intereses. Lo anterior muestra una importante limitación que busca blindar de la presencia de intereses particulares la elección de los congresistas:

Tabla 1 Inhabilidades constitucionales para ocupar una curul en el Congreso No. 2

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Inhabilidades relacionadas con Conflictos de Intereses (Artículo 179) Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas e interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia a alguno de ellos no elimina la inhabilidad.

ARTÍCULO

TEXTO DEL ARTICULADO

Artículo 83

“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelantes ante estas”

Artículo 182

“Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración”

Artículo 183

“Los congresistas perderán su investidura:

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1. Por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses (…)”

Artículo 299 Inciso 2

“El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda (…)”.

Artículo 312

“En cada municipio habrá una corporación administrativa elegida popularmente para periodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal (…). La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarios de los concejos (…)”

Tabla 2 Artículos constitucionales sobre el régimen de Conflicto de Intereses

Ley 5 de 1992 o Reglamento Interno del Congreso El Congreso de la República fue la primera corporación pública de elección popular que reglamentó esta normatividad en Colombia. Así, la Ley 5 de 1992, o Reglamento Interno del Congreso, especificó un régimen de inhabilidades, incompatibilidades y de conflicto de intereses para los parlamentarios determinando el significado y alcance de la figura, la forma de registrar los intereses privados de los congresistas y las sanciones ante una eventual violación.

El Artículo 286 de esta ley estableció que: “Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”

Como complemento, los artículos 287 a 290 dispusieron la creación de un documento público llamado libro de registro de intereses privados, en los que los parlamentarios deben consignar los detalles de su actividad privada, específicamente:

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Tabla 3 Regulación que establece la Ley 5 de 1992 sobre el régimen de Conflicto de Intereses

ARTÍCULO

TEXTO DEL ARTICULADO

Artículo 286

“Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”

Artículo 287

“En cada una de las cámaras se llevará un libro de registro de intereses privados en el cual los congresistas consignarán la información relacionada con su actividad privada. En ella se incluirá la participación en sociedad anónimas o de responsabilidad limitada y similares, o en cualquier organización o actividad privada económica sin ánimo de lucro de la cual haga parte, en el país o fuera de él”.

Artículo 288

“Los congresistas deberán inscribir sus intereses privados en el registro dentro de los primeros treinta (30) días del periodo constitucional, o de la fecha de su posesión”

Finalmente, en los artículos 291 a 295 se fijaron los procedimientos por medio de los cuales los congresistas deberían declararse impedidos y el trámite que debería surtir dicha declaratoria.

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ARTÍCULO

TEXTO DEL ARTICULADO

Artículo 289

“El secretario general de cada una de las cámaras hará público el registro, y lo expresará, además, en la Gaceta del Congreso”.

Artículo 290

“El cambio que se produzca en la situación de intereses privados de los congresistas, deberá inscribirse en el registro dentro de los treinta (30) día siguientes a la protocolización del cambio”.

Artículo 291

DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTO. “Todo senador o representante solicitará ser declarado impedido para conocer y participar sobre determinado proyecto o decisión trascendental, al observar conflicto de interés”

Artículo 292

COMUNICACIÓN DEL IMPEDIMENTO. “Advertido el impedimento, el congresista deberá comunicarlo por escrito al presidente de la respectiva comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga el impedimento”

Artículo 293

EFECTO DEL IMPEDIMENTO. “Aceptado el impedimento se procederá a la designación de un nuevo ponente, si fuere el caso. Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, y aceptado así mismo el impedimento, el respectivo Presidente excusará de votar al Congresista La excusa así autorizada se entenderá válida para los efectos del parágrafo del artículo 183 constitucional, si asistiere a la sesión el Congresista. El Secretario dejará constancia expresa en el acta de la abstención”.

RECUSACIÓN. “Quien tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún Congresista, que no se haya comunicado oportunamente a las Cámaras Legislativas, podrá recusarlo ante ellas. En este evento se dará traslado inmediato del informe a la Comisión de Etica y Estatuto del Congresista de la respectiva corporación, la cual dispondrá de tres (3) días hábiles para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada.

La decisión será de obligatorio cumplimiento”.

EFECTO DE LA RECUSACIÓN. Similar al del impedimento en el artículo 293.

Artículo 294

Artículo 295

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Ley 144 de 1994: Perdida de investidura La Ley 144 de 1994 complementa el Reglamento del Congreso en lo relacionado con la definición del Conflicto de Intereses. Esta incluye conceptos como el trámite de asuntos de gremios y/o personas de derecho privado (interés económico) con los que haya estado vinculado el miembro de la corporación un año antes: Artículo 16: “Los Congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la Mesa Directiva de la respectiva Corporación para que, decida si los Congresistas aludidos deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos.”

Ley 190 de 1995: Estatuto Anticorrupción En la Ley 190 de 1995 se establece que: Artículo 13: “Será requisito para la posesión y para el desempeño del cargo la declaración bajo juramento del nombrado, donde conste la identificación de sus bienes. Tal información deberá ser actualizada cada año y, en todo caso, al momento de su retiro”.

Adicionalmente, se define el contenido de esta declaración. Es importante anotar que esta ley establece la obligación de que se registre nombre y documento de identidad del cónyuge o compañero(a) permanente y parientes en primer grado de consanguinidad, así como información sobre existencia de sociedad conyugal vigente o de sociedad de hecho entre compañeros permanentes, y la mención sobre su carácter de socio en corporaciones, o sociedades de hecho entre compañeros permanentes.

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Finalmente, la misma Ley menciona nuevamente y desarrolla el contenido de lo que se denomina en la Ley 5 de 1992 el Registro de Intereses privados:

Artículo 15: Será requisito para la posesión o para el ejercicio de función pública suministrar la información sobre la actividad económica privada del aspirante. En ella se incluirá la participación en sociedades o en cualquier organización o actividad privada de carácter económico o sin ánimo de lucro de la cual haga parte, dentro o fuera del país.

Todo cambio que se produzca, deberá ser comunicado a la respectiva entidad dentro de los dos meses siguientes al mismo

Artículo 40: Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su conyugue, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.

Ley 734 de 2002: Código Disciplinario Único El Código desarrolla aquello relacionado con las faltas disciplinarias estableciendo como una de sus causales la incursión en la violación del Régimen de Inhabilidades, Incompatibilidades y Conflicto de Intereses.

Aspectos Procedimentales del Régimen de Conflicto de Intereses Este amplio marco normativo, en su conjunto, establece el procedimiento, las etapas y los procesos que se deben surtir al interior del Congreso de la República para que i) los

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parlamentarios hagan públicos sus intereses privados, ii) determinar si éstos ameritan la declaratoria de impedimento o si es procedente algún tipo de sanción.

Este procedimiento, de manera práctica, se puede resumir en el siguiente gráfico: Ilustración 1 Procesos y procedimientos del régimen de Conflicto de Intereses en el Congreso de la República

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¿CUANDO SE CONFIGURA EL CONFLICTO DE INTERESES? JURISPRUDENCIA EXISTENTE SOBRE EL TEMA Además de esta legislación, diferentes instituciones jurídicas se han encargado de establecer unas pautas para su interpretación y aplicación. El Consejo de Estado, institución encargada de definir las demandas de pérdida de investidura de los congresistas por violación al Régimen de Conflicto de Intereses, ha identificado que está a sido una de las principales causales de demanda”, ha sido una de las

principales. De este modo, a través de varias de sus sentencias, se ha podido determinar que para que se configure Conflicto de Intereses de deben presentar las siguientes condiciones (Cepeda, Fernando. La Pérdida de Investidura de los Congresistas en Colombia. 2004, p. 18): 

El congresista sabía de la existencia del conflicto entre su interés personal y el interés general que debía defender como funcionario público;



El interés particular se ve reflejado en un beneficio específico y directo a favor del congresista, sus familiares cercanos o socios;



El congresista participa en los debates y votaciones correspondientes.

Si no se presentan estas tres características, no se estaría violando el Régimen de Conflicto de Intereses.

En términos más detallados, el Consejo de Estado ha determinado que el Conflicto de Intereses se presenta cuando: 

No se informe sobre el conflicto, así al final de la ley aprobada no beneficie al congresista. Lo que importa es que la actuación durante el trámite haya sido “deliberada y premeditada”, ya que “nada justifica el desconocimiento de obligaciones morales y la omisión de principios por parte de quien conscientemente

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oculta su situación conflictiva” (Consejo de Estado. Radicado No. 11001-03-15-0002002-0446-01 (PI-043) de agosto de 2002. Consejera ponente: Ana Margarita Olava Forero) 

Independientemente del caso que se origine, económico o moral, en cuanto prive al congresista de la imparcialidad necesaria para tramitar un asunto de su competencia, debe ser declarado. (Ibid)



Es deber separarse de la actividad correspondiente, en caso de que el interés declarado sea aceptado incompatible con el ejercicio imparcial de su función de representación en una corporación legislativa (Ibid)



Cuando los congresistas, durante el año inmediatamente anterior a su elección, hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses incidan directamente los proyectos tramitados en el Congreso (Cepeda, Fernando. La Pérdida de Investidura de los Congresistas en Colombia. 2004, p. 18)

Así mismo, no se configura Conflicto de Intereses por el simple hecho de (Cepeda, op.cit, p. 23): 

Tener intereses privados de orden moral o económico;



No inscribir oportunamente sus inhabilidades en el libro de registro de intereses;



Participar en el trámite de un proyecto o decisión en la cual el congresista se ve afectado de la misma forma que cualquier otro ciudadano, tal como una reforma tributaria o el desarrollo de un derecho constitucional

De manera específica, el Consejo de Estado ha establecido algunas de las situaciones específicas en las que no se configura el conflicto (Consejo de Estado, op.cit):

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

Cuando el congresista no sabe que está siendo investigado penalmente y participa en la aprobación de una ley que podría beneficiarlo



Cuando sabe que está siendo investigado penalmente pero desconoce el delito específico por el cual se le sigue proceso



Cuando sabe que está siendo investigado y adopta una posición adversa al proyecto que podría beneficiarlo



Cuando participa en la elección de un funcionario sin tener otro interés diferente a cumplir su función, y no espera recompensa política por su voto



Cuando él o sus familiares o socios presentan acciones contra la Nación para defender sus intereses como cualquier otro ciudadano



Cuando no se prueba un interés particular



Cuando participa en una ley que afecta por igual a todos los miembros de la sociedad



Cuando recibe subsidios del Estado asignados a un sector específico



Cuando la ley o reforma constitucional en cuyo trámite participó el congresista eventualmente podría beneficiar a quienes financiaron su campaña electoral



Cuando es miembro de una corporación con patrimonio independiente al suyo, ya que no se beneficia de manera directa por participar en el trámite de un proyecto de ley que podría favorecer a dicha corporación

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¿QUÉ PASA EN OTROS PAÍSES DE LA REGIÓN?

Colombia, junto con Chile, Ecuador, México y Perú, son los países latinoamericanos en los que los conflictos de intereses se encuentran más desarrollados en la legislación. Si bien no existe una única posición al respecto, la normatividad de la mayoría de estos países concuerda al definir que existe Conflicto de Intereses cuando se evidencie que la discusión afecta el principio de imparcialidad de los funcionarios públicos. Sin embargo, salvo en los casos de Colombia y Chile en los que se especifica que este conflicto se presenta cuando el proyecto o iniciativa en trámite beneficia de forma directa a cónyuges, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad y el segundo de afinidad, en los demás países no existe tal claridad.

En Colombia, sin embargo, contrario a lo que ocurre en otros países, no rige ningún tipo de impedimentos de esta índole cuando las decisiones benefician de manera general al gremio o profesión a la que pertenezcan los parlamentarios, situación que, a juzgar por algunos estudios, deja serias dudas sobre la utilidad del instrumento (Transparencia por Colombia, 2008).

Al ser el caso de Chile tan trascendental en la discusión, resulta interesante mencionar cinco aspectos relativos al procedimiento y su comparación con Colombia4:

a. El término de presentación del Registro de Intereses. En los dos países es de 30 días desde que hubieren asumido el cargo (del período constitucional).

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Ver Anexo No. 4 para ver toda la comparación especifica entre Colombia y Chile.

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b. Declaración de intereses. En el caso de Chile la declaración jurada de intereses se hace ante un notario. No se menciona qué elementos debe incluir la declaración (se deja a la Ley 18.575). En el caso colombiano se avanza en mencionar que el contenido de la declaración debe corresponderse con su actividad privada, que incluye en términos textuales: “participación en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada y similares, o en cualquier organización o actividad privada económica o sin ánimo de lucro de la cual haga parte”. La declaración será registrada en cada Cámara en un libro de Registro de Intereses privados.

c. Publicación de la declaración. En Chile, la declaración se protocoliza ante el notario y se envía copia de la misma a la secretaría de la respectiva Cámara donde cualquier persona que quiera conocerla podrá consultarla (cubriendo los costos de su reproducción). En el reglamento del Congreso colombiano se dispone como obligatorio hacer público el Registro en la Gaceta del Congreso.

d. Actualización o modificación de la declaración.

El reglamento chileno prevé

actualizar la declaración dentro de los treinta días siguientes al inicio de un período legislativo. En el caso colombiano, el cambio que se produzca en la situación de intereses privados de los Congresistas, deberá inscribirse en el Registro dentro de los treinta (30) días siguientes a la protocolización del cambio. e. Comisión de Ética. La Comisión de Ética del Senado y la Comisión de Conducta de la Cámara de Diputados de Chile conocerán y resolverán acerca de la aplicación de sanciones por violación al Régimen de Conflicto de Intereses. En Colombia, la Comisión de Ética del congresista tiene menores alcances, entendiendo su función general como aquella de conocer del Conflicto de Interés y de las violaciones al Régimen de Incompatibilidades e Inhabilidades de los Congresistas y adoptarán,

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luego del respectivo debate, si a ello se diere lugar, las decisiones que obliga la Constitución Política y las normas del Reglamento Interno.

ALCANCES Y LIMITES DEL CONFLICTO DE INTERESES EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

La existencia de esta normatividad, sin embargo, no necesariamente significa que exista completa claridad frente a las obligaciones que los funcionarios públicos en general y los congresistas en particular tienen que cumplir en el marco del Régimen de Conflicto de Intereses.

Una revisión de la normatividad existente, así como una serie de entrevistas a Congresistas, funcionarios del Congreso, juristas y expertos en el tema, revelaron que en cuanto a la definición del Conflicto de Intereses no hay un acuerdo ampliamente compartido y existen dificultades de interpretación que desdibujan y dificultan la aplicación de las normas sobre el tema.

Las situaciones donde se presentan Conflicto de Intereses con frecuencia -aunque no siempre- son tan subjetivas que cualquier intento de elaborar un listado o catálogo pormenorizado de situaciones en las que se presentan impedimentos por violación a este régimen parece iluso e incluso inconveniente, esto en la medida en que podría limitar la acción judicial al dejar de sancionar situaciones de esta índole simplemente por no estar mencionado en el listado.

Así pues, siendo un tema tan amplio y complejo, que se presta para diversas interpretaciones, la solución no parece estar en hacer esfuerzos por intentar reglamentar a priori, caso por caso, los temas en los que se presentan conflicto de intereses. Siguiendo

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esta lógica, el Consejo de Estado ha optado por revisar para cada denuncia el caso específico y se ha pronunciado dependiendo de “su propia discrecionalidad” 5.

De hecho, las actuales reglas no regulan de manera completa y clara el tema. Incluso se han dado argumentos indicando que en realidad no hay una regulación de la figura de Conflicto de Intereses sino más bien una simple manifestación de impedimentos o recusaciones6. Es decir, sólo se establece la norma de dar a conocer los intereses y ciertos procedimientos, pero no se regula de manera completa y clara el tema. Por estas razones, el Consejo de Estado ha establecido la necesidad de: “hacer un estudio sistemático de normas constitucionales y legales, para determinar si frente a un proyecto de ley concreto, se puede presentar tal conflicto respecto de uno o varios congresistas. De este modo, las disposiciones son precarias y faltas de precisión, debido a que es necesario estudiar _jurídica, económica y moralmente_ cada una de las circunstancias en que se puede dar Conflicto de Intereses.” 7

Esta circunstancia ha ocasionado diversas críticas contra el Régimen de Conflicto de Intereses, críticas provenientes tanto de académicos como de los mismos congresistas y que van desde los problemas de diseño de la legislación hasta la mala fe al momento de implementarla. En este orden de ideas, algunas opiniones expertas aseguran que el régimen es insuficiente porque la doctrina del Consejo de Estado que establece que no hay conflicto de intereses “(…) es tan indefinida que puede ser aplicada como excusa en cualquier caso dado que todas las leyes son por definición impersonales, generales y abstractas”.8

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Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 3 de Septiembre de 2002. Consejero Ponente, Roberto Medina López.

6 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Consulta 1170 del 3 de Febrero de 1999. Consejero Ponente: César Hoyos Salazar. Actor: Ministerio del Interior.

7 Sylvia Diaz, Op. cit., 18 8 Fernando Cepeda, Op. Cit., 19

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De hecho, investigaciones hechas por la Corporación Transparencia por Colombia, como la que sirvió de base para esta guía, revelaron que la legislación existente presenta tales niveles de subjetividad y abstracción que incluso deja en manos de la voluntad política de los congresistas el manejo de dos de las principales fuentes para determinar la existencia de impedimentos al momento de votar proyectos, como lo son los libros de registro de intereses y la declaración juramentada de patrimonio de los parlamentarios Estas declaraciones, tradicionalmente, se han registrado en letra manuscrita y en formatos que no sistematizan con rigor la información y que con frecuencia son ilegibles.

Adicionalmente, los formatos de publicación de esta información no están estandarizados, así como no existen los medios efectivos para constatar los datos brindados por los parlamentarios.

Algunos congresistas incluso van más allá. En diversas entrevistas brindadas a la Corporación Transparencia por Colombia, de forma anónima, algunos de ellos ratificaron los resultados de las investigaciones realizadas por esta institución y señalaron otra serie de problemas de la normatividad. Las percepciones más generalizadas se presentan a continuación:

¿Qué piensan los congresistas?

Una de las críticas más reiteradas asegura que no hay suficiente claridad en la legislación y jurisprudencia existente. Así, esta normatividad, a pesar de plantear ciertos lineamientos, en la práctica podría no estar cumpliendo con el propósito de garantizar transparencia, imparcialidad y prevalencia del interés general por cuanto se prestarían para diferentes interpretaciones que dejarían incertidumbre entre quienes lidian con estos asuntos. De allí, según algunos parlamentarios entrevistas, que se presente un alto número de impedimentos de los congresistas, se presente un alto número de impedimentos de los congresistas frente coyunturas políticas específicas como un mecanismo para evitar demandas de pérdida de investidura

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Adicionalmente el Consejo de Estado, institución encargada de definir la pérdida de investidura por violación al Régimen de Conflicto de Intereses, no tendría unidad de criterio para resolver las demandas al respecto. Por un lado, se menciona que las decisiones están a la plena decisión de los Magistrados que se apoyan en diferentes líneas de conducta según el caso. De otro lado, se asegura que al interior del Consejo de Estado existe una limitación por cuanto las decisiones de la Sala de lo Contencioso Administrativo contradicen, en algunos casos, los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y de Servicio Civil. Incluso, algunos aseguran que el Consejo de Estado le da una interpretación política y no jurídica a la figura de los conflictos de intereses, a tal punto de que los conceptos o fallos de esta institución dependerían de la persona, su ideología e incluso su cercanía al gobierno.

Relacionado con lo anterior, varios de los parlamentarios consultados estuvieron de acuerdo en que los impedimentos y las recusaciones se han convertido en una herramienta política que distorsiona la verdadera función de esta figura y su efectividad.

Así, por ejemplo, la figura de las recusaciones estaría siendo utilizada para dilatar el trámite legislativo, al tiempo que la declaratoria masiva de impedimentos se estaría ejerciendo para evitar recusaciones y garantizar las mayorías en el trámite de proyectos específicos a través del llamado “carrusel de la felicidad”, en el cual congresistas que se han declarado impedidos votan negativamente impedimentos de otros sobre el mismo tema con el objetivo que el impedimento propio también sea negado.

En cuanto a los aspectos procedimentales, la opinión generalizada entre los congresistas entrevistados es que la normatividad no es precisa frente al trámite de impedimentos y recusaciones. De este modo, consideran que no está plenamente establecido el tipo de información que deben contener, el grado de especificidad de esta ni el momento adecuado para su presentación. Tampoco creen que exista claridad en cuanto a la

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información que debe contener la declaración de intereses privados y la publicidad de esta, así como en los mecanismos de actualización y seguimiento.

La composición y funcionamiento de la Comisión de Ética, entidad encargada de definir las recusaciones sobre conflicto de intereses, es otro de los problemas que debe sortear este régimen en opinión de varios parlamentarios. El hecho que las agendas de las mayorías partidistas que conforman esta Comisión sea una variable determinante para la viabilidad de las recusaciones, resultaría ser un obstáculo para la correcta aplicación de la normatividad existente.

Acceso a la información sobre Conflictos de Intereses Los obstáculos que tienen que sortear los ciudadanos e incluso congresistas y organismos de control para acceder a los documentos que permitan identificar eventuales violaciones al Régimen de Conflicto de Intereses, es otra de las críticas que se le hace a esta figura.

Así, a pesar de que la Constitución Política de 1991 y la Ley 5 de 1992 hacen explicito el derecho de los ciudadanos de conocer la gestión legislativa y el deber de esta corporación de publicar, difundir y permitir un amplio acceso a los documentos públicos que produce, entre ellos el libro de registro de intereses particulares de los parlamentarios, el balance que presenta la Rama Legislativa en este aspecto no es muy halagador.

Así lo demostraron las organizaciones Transparencia por Colombia y Congreso Visible en el marco del Foro Internacional Transparencia en el Poder Legislativo y Apertura Informativa, evento que sirvió de escenario para dar a conocer los resultados de dos estudios independientes elaborados por cada una de estas organizaciones y en los que se concluyó que el Congreso presenta fallas en su deber de hacer pública la información legislativa (Transparencia por Colombia. Cuadernos de Transparencia No. 18. 2010). Estos estudios revelaron, entre otras cosas, que el 70% de la población sectorizada encuestada –gremios, académicos y periodistas- considera que la información que brinda el Congreso sobre este

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tema es insuficiente, y que el 97% de los ciudadanos que solicitan en las instalaciones del Congreso los libros de registro de intereses de los congresistas no recibe tal información.

Si bien recientemente el Presidente del Senado de la República, el HS Armando Benedetti ha establecido una política de transparencia con la que se ha logrado publicar la declaración juramentada de bienes y el registro de conflicto de intereses de 66 de los 102 senadores (Senado de la República. 2010), hasta el momento esta práctica no ha sido institucionaliza, por lo que su continuidad dependerá de la voluntad política de las subsiguientes mesas directivas.

Estos diagnósticos, así como una serie de investigaciones, mesas de trabajo y actividades desarrolladas por la Corporación Transparencia por Colombia, han servido como insumos para la elaboración de una serie de recomendaciones y sugerencias para la mejora del Régimen de Conflicto de Intereses. Si bien algunas de ellas dependen de cambios en la legislación existente, para la correcta implementación de otras tan solo hace falta voluntad política de los congresistas y sus equipos de trabajo, como se verá a continuación.

ALGUNAS SUGERENCIAS SOBRE EL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES EN EL CONGRESO COLOMBIANO Con base en los alcances y limitantes de la normatividad existente en el país y teniendo en cuenta las experiencias internacionales y las investigaciones y mesas de trabajo lideradas por Transparencia por Colombia, se han logrado identificar algunos aspectos en los que se requieren mejoras con miras a aumentar los niveles de transparencia del Congreso en lo que a conflicto de intereses se refiere.

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En los aspectos sustanciales de la regulación, es de vital importancia clarificar a nivel legal los eventos en los cuales se configura un Conflicto de Intereses de tal forma que exista mayor certidumbre tanto para Congresistas, funcionarios del Congreso, organismos de control y la ciudadanía.

En cuanto a los aspectos procedimentales, es importante que la declaración de intereses sea legible, estandarizada, pública, verificada y actualizada periódicamente de forma obligatoria, con el objetivo de garantizar su verdadera transparencia. Además, la especificación de la información que debe ser registrada y la determinación de la relevancia de la inclusión de los valores de los datos que se declaran, pueden llegar a otorgar mayor certidumbre. Para Transparencia por Colombia, dicho seguimiento debe adoptar formatos que permitan realmente que los actores interesados puedan informarse adecuadamente sobre los eventuales conflictos de intereses de los Congresistas y que además, pongan al Congreso de Colombia a la altura de la modernización de otros entes legislativos de Latinoamérica y el mundo. En ese sentido y con el objeto de minimizar la prelación de intereses personales, el eventual tráfico de influencias y la obtención de ventajas particulares en el trámite legislativo, Transparencia por Colombia ha recomendado al Congreso, a través de su Presidente, un formato elaborado conjuntamente con otras organizaciones de la sociedad civil interesadas en la materia 9, que ilustra de manera integral el récord de sus actividades económicas y de quienes los rodean (ver anexo 1).

Es igualmente fundamental un mayor uso por parte de las Comisiones del Congreso de la información consignada en la declaración de intereses, por ejemplo, para constatar la pertinencia o no de un impedimento o una recusación. Es decir, debe existir una 9

Las organizaciones que participaron en el desarrollo de esta ficha son: Dinero.com, Consejo de Redacción, Fundación Ideas Liberales y Transparencia por Colombia. Estas organizaciones se han aliado con el propósito de fortalecer al Congreso y la democracia, por la vía de incrementar la transparencia y adoptar mejores prácticas en el manejo de dineros, el conflicto de intereses y de acceso a la información de la Institución.

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contrapartida de verificación, si hay un impedimento o una recusación deberá ser porque en la declaración algo se menciona al respecto o si no deberá ser materia de investigación.

De otro lado, es necesario generar voluntades políticas al interior de los partidos políticos para que asuman una conducta más activa en el tema mediante la pre-certificación de la información consignada en el libro de registro de intereses.

ANEXO 1 Formato sugerido para el registro de intereses privados de los congresistas

Artículo 287 Registro de intereses privados. En cada una de las Cámaras se llevará un libro de registro de intereses privados en el cual los Congresistas consignarán la información relacionada con su actividad privada. En ella se incluirá la participación en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada y similares, o en cualquier organización o actividad privada económica o sin ánimo de lucro de la cual haga parte, en el país o fuera de él.

Fecha del registro: Nombre del congresista:

Cédula:

Partido o movimiento político Cámara: Fecha y lugar de nacimiento

Comisión: Nombre del cónyugue o compañero (a) permanente:

De acuerdo con lo que ordena la Ley 5a. de 1992, y con el ánimo de facilitar la transparencia en la gestión del Congreso, declaro las siguientes situaciones que podrían representar conflictos de intereses en mi labor como congresista: 1. Actividades económicas y participaciones en sociedades Las siguientes son las empresas, sociedades, negocios (establecimientos comerciales y/o actividades agropecuarias) y organizaciones sin ánimo de lucro de las cuales soy dueño, socio, representante legal, directivo o empleado, o lo he sido en los últimos cinco años Entidad o negocio

Tipo de participación

Fechas

2. Actividades económicas de personas cercanas Las siguientes son las empresas, sociedades, negocios (establecimientos comerciales y/o actividades agropecuarias) y organizaciones sin ánimo de lucro de las cuales participan en calidad de socios, gerentes, directivos o representantes legales, las personas con las que tengo vínculo por matrimonio o unión permanente, hijos, hermanos, cuñados o yernos y nueras. (la ley pide parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil)

Nombre de la persona

Parentesco

Entidad o negocio

Tipo de participación

Fecha de inicio

3. Personas cercanas en cargos públicos Las siguientes personas, vinculadas a mi por matrimonio o unión permanente, parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, ejercen cargos públicos del nivel local, departamental o nacional o los han ejercido en los ultimos tres años.

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