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AUTOTUTELA El artículo 223-II, del Código civil y la Convención de Nueva York, sobre derechos de las personas con discapacidad de 2006

IGNACIO SERRANO GARCÍA Catedrático de Derecho civil Valladolid

Valencia, 2012


Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http:// www.tirant.com).

Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Barcelona MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

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Nadie es mejor juez que uno mismo con respecto a lo que daña o no daña los propios intereses. El hombre o la mujer más común tienen al respecto medios de conocimiento que superan inconmensurablemente aquellos que pueda poseer cualquier otro JOHN STUART MILL Sobre la libertad


ÍNDICE BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... I. Planteamiento. La incapacitación y la tutela en la Ley de Protección patrimonial de las personas con discapacidad. Incidencia de la Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad .................................................................................... A) “Ejercicio de la capacidad jurídica” ......................................... B) Adopción de previsiones por un capaz para el supuesto de pérdida de la capacidad ....................................................................... C) La tutela, institución de derecho de gentes encomendada en España a la autoridad judicial ......................................................... D) Dificultad de conjugar la salvaguarda judicial con la autonomía de la persona................................................................................ E) La autotutela es una propuesta al juez que es quien decide si la aprueba o la rechaza .................................................................... F) La Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad va informando las resoluciones judiciales. STS 29 abril 2009 .................................................................................... 1) Estudio para la reforma de los preceptos del Código civil relativos a la tutela (octubre, 1977) y reforma del C.c. de 1983 ..................................................................................... 2) Menciones de la autotutela en España anteriores a la LPPD 3) Soluciones varias en previsión de una incapacitación ......... II. Normas que establecen la posibilidad de designar tutor para sí mismo ............................................................................................... 4) El artículo 223 del Código civil ........................................... 5) Código de familia catalán, de 1998...................................... 6) Ley de Derecho civil de Galicia, de 2006 ............................ 7) Ley de Derecho de la Persona de Aragón de 2006 .............. 8) El Código civil suizo de 1907 .............................................. 9) Código civil italiano ............................................................. 10) El Code civil ......................................................................... 11) Conclusiones a las diversas legislaciones ............................ 12) Caracteres de la designación ................................................

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III. Los sujetos........................................................................................ 11) Capacidad. ¿Quién puede hacer la designación preventiva? 12) Autotutela por menor incapacitado. ¿Tutela o patria potestad prorrogada? Menor emancipado por matrimonio con dispensa de edad .................................................................. 13) Designación de una persona jurídica ...................................

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IV. La forma ..........................................................................................

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14) Forma de la designación ...................................................... 15) Combinación de autoincapacitación y autotutela................. 16) Incapacitación judicial y apoderamiento previo. Sentencia del TS de 14 de julio de 2004 ..............................................

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V. El contenido ..................................................................................... 17) Autotutela que sólo contiene nombramiento de tutor .......... 18) Posibilidad de establecer previsiones varias ........................ 19) Designación plural ............................................................... 20) “Cualquier disposición relativa a su propia persona y bienes” ...................................................................................... 21) Previsiones personales frente a decisiones judiciales. La disponibilidad del contenido de la tutela por la autoridad judicial ................................................................................. 22) Comparación entre autotutela y tutela testamentaria ........... 23) Comparación con el cargo de administrador del patrimonio protegido .............................................................................. 24) Dispensa de inventario ......................................................... 25) No dispensa de rendición de cuentas ................................... 26) Comparación entre autotutela y tutela testamentaria ........... 27) Autotutela y artículo 271 C.c. .............................................. 28) Ingreso en un “establecimiento de salud mental” ................ 29) Enajenación o gravamen de bienes inmuebles..................... 29.1) Constitución de un patrimonio protegido ................ 29.2) La escritura de autotutela ¿Puede contener autorización para celebrar un contrato de alimentos?.......... 29.3) Dispensa de subasta ................................................. 30) Renunciar derechos, transigir............................................... 31) Aceptación y partición de herencia ...................................... 32) Gastos extraordinarios.......................................................... 33) Ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años ...................................................................................... 34) Dar y tomar dinero a préstamo.............................................

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VI. Incapacitación del cónyuge y sociedad legal de gananciales ....... 35) Gestión y disposiciones de bienes gananciales .................... 36) Extinción de la autotutela.....................................................

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VII. Consideración final .........................................................................

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ADDENDA...................................................................................................

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BIBLIOGRAFÍA Para la de bibliografía sobre autotutela posterior a la Ley 41/2003: Ignacio SERRANO GARCÍA, Protección patrimonial de las personas con discapacidad. Tratamiento sistemático de la Ley 41/2003, Madrid 2008, p. 198 ss; Silvia DÍAZ ALABART et allii, La protección jurídica de las personas con discapacidad (Estudio de la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad), páginas 195 y siguientes (en capítulo redactado por Mª Patricia REPRESA POLO, Madrid 2004; E. Mª MARTÍNEZ GALLEGO, “Incapacitación de los mayores, tutela y autotutela”, Protección jurídica de los mayores, Mariano ALONSO PÉREZ, E. Mª MARTÍNEZ GALLEGO y J. REGLERO CELADA,. (coords.), La Ley, Madrid 2004; Antonio VAQUER ALOY, “La autotutela en el Código civil tras la Ley 41/2003, de 18 de noviembre”, La Ley, 24, febrero, 2004; María E. ROVIRA SUERIO, Relevancia de la voluntad de la persona para afrontar su propia discapacidad, Madrid 2005; Domingo BELLO JANEIRO, “Autotutela e incapacitación voluntaria”, Protección jurídica y patrimonial de los discapacitados, (Bello, coord.), Escola Gallega de Administración Pública, Santiago de Compostela, 2005, p. 35 ss.; A. FERNÁNEZ PIERA, “L’autotutela en Dret Català: Examen d’una escriptura”, Revista Catalana de Dret Privat, vol. 5, 2005, p. 167 ss.; Antonio J. JIMÉNEZ CLAR, “La autotutela y los apoderamientos preventivos”, Jornadas sobre la nueva ley de Protección Patrimonial de los discapacitados, Instituto valenciano de estudios notariales, Colegio Notarial de Valencia, 2005, p. 115 ss.; Enrique MARTÍNEZ-PIÑEIRO CARAMÉS, “La autotutela en el Derecho civil común”, RJN, núm. 60, 2006, p. 161 ss.y en AAMN, tomo XLV-XLVI (Curso 2004/2005-2005/2006); pp. 519558; Cristina de AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, “¿Crisis de la incapacitación? La autonomía de la voluntad como posible alternativa para la protección de los mayores”, RDP, enero-febrero, 2006, p. 9 ss.; Tomás GARCÍA CANO, “Autotutela y poderes preventivos”, Actas de XV los encuentros del Foro de Derecho Aragonés, El Justicia de Aragón, 2006, p. 117 ss.; María Ángeles PARRA LUCÁN, “Voluntades anticipadas, autotutela y poderes preventivos”, Actas de los XV encuentros del Foro de Derecho Aragonés, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2006, p. 77 ss.; C. SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, “La autotutela como mecanismo de protección” Homenaje al Profesor Lluis Puig i Ferriol, vol. II, Tirant lo Blanch, 2006, p. 2223 ss.; José María SEGURA ZURBANO, “La autoincapacitación, la autotutela y los poderes preventivos de la inca-


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pacidad”, Discapacitado, patrimonio separado y legítima, Cuadernos de Derecho Judicial, 2006, p. 61 ss José Manuel BUSTO LAGO, “La autotutela y la situación de ausencia no declarada en la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia”, AC, núm. 9, mayo 2007, p. 1 ss.; Emilio DURÁN CORSENEGO, La autorregulación de la tutela, Æquitas-Fundac.Ramón Areces, Madrid 2007; Montserrat PEREÑA VICENTE, “La autotutela ¿Desjudicialización de la tutela?”, Diario La Ley, núm. 6665, 2007.; de la misma autora , Dependencia e incapacidad. Libertad de elección del cuidador o del tutor, Edit. Univ. Ramón Areces, Madrid 2008 y misma autora, “Autotutela y mandato de protección futura. La Ley de 5 de marzo de 2007”, RCDI, n.º 703, septiembre/ octubre 2007. Antes de la reforma del Código civil de la Ley 41/2003: Diego María CREHUET DEL AMO, “La tutela fiduciaria”, Discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid 1921; Eloy SÁNCHEZ TORRES “Una nueva modalidad tutelar”, RCDI, 1928 pp. 347 ss; Lino RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, “¿Existe la posibilidad de autotutela en nuestro Derecho?, RCDI, 1953; Ferrán BADOSA COLL, “La autotutela”, Estudios de Derecho civil en homenaje al Prof. Dr. José Luis Lacruz Berdejo, tomo segundo, pp. 903 ss., Barcelona 1993; Pedro A. ROMERO CANDAU, “Posibilidades de autoprevisión de quien conoce su pérdida progresiva de capacidad”, Academia Sevillana del Notariado, tomo VIII, Madrid 1995; Juan José RIVAS MARTÍNEZ, “Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, RJN, abril-junio 1998; el mismo “La autotutela”, Primeras Jornadas Æquitas, Fundac. del Consejo General del Notariado, 2002; Ana Victoria GARCÍA-GRANERO COLOMER, “La autotutela en el Derecho común español”, Boletín de Información de la Academia Granadina del Notariado, 1998, pp. 202 ss.; Miguel Ángel CAMPO GÜERRI, “La autoprotección del discapacitado. Disposiciones en previsión de la propia incapacidad” RJN, abril-junio 2000, pp. 9 ss.; R. María DE COUTO GÁLVEZ, “Algunas reflexiones para autodesignar el cargo tutelar, La ‘autotutela’ en Cataluña”, RGLJ, enero-febrero 2000; Emelina DÁVILA HUERTAS, “Autotutela. Estudio”, Boletín de Información de la Academia Granadina del Notariado, nº 227, 2000; Manuel-Ángel MARTÍNEZ GARCÍA, “Reflexiones sobre la autotutela y los llamados ‘apoderamientos preventivos’”, La Notaría, 2/2000 (febrero). Rafael MARTÍNEZ DIE, La protección jurídica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales, Editorial Cívitas, Madrid 2000. Vicente José CASTILLO TAMARIT, “Tutela – Autotutela- Protección


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de menores”, RJN, 39, 2001; Ana FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA, “La autotutela”, Ponencia de las Primeras Jornadas Æquitas, Fundación del Consejo General del Notariado, Madrid, 2002. Menciones especiales merecen las referencias: Rafael LEÑA FERNÁNDEZ, El notario y la protrección del discapacitado, Colegios Notariales de España, Madrid, 1997, y AA.VV. Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela. Ley 51/1982, de 13 de Julio de 1982 y Ley 13/1983, de 24 de Octubre de 1983, Manuel Amorós Guardiola y Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Coordinarios), Tecnos, Madrid 1986.


I. PLANTEAMIENTO. LA INCAPACITACIÓN Y LA TUTELA EN LA LEY DE PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EN LA CONVENCIÓN DE LA ONU SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DE 2006 La Convención de Nueva York de 2006 merece alguna información y unas notas generales. Lo primero que me parece importante reseñar es que se trata de un documento que se relaciona con una serie amplia de Convenciones que se ocupan de los derechos humanos1. Está, por ello, incardinada de lleno en el Derecho civil que está fundado en la persona, con independencia de su concreta situación personal, que merece respeto por sí misma y que tiene, por principio, las notas de 1

Como ejemplos: La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación social, de 20 de diciembre de 1965, El Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos de 16 diciembre 1066, la Convención sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de 10 de diciembre de 1984, la Convención sobre Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores inmigrantes y sus familias, de 18 de diciembre de 1990. En materia de discapacidad, debe mencionarse la Declaración de los derechos del retrasado mental, de 20 de diciembre de 1971 (se contiene un punto 5 que dice: El retrasado mental debe poder contar con la atención de un tutor calificado cuanto esto resulte indispensable para la protección de su persona y sus bienes.) la Declaración de los derechos de los impedidos, de 9 de diciembre de 1975, las Normas uniformes sobre igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, de 20 de diciembre de 1993. Rafael DE LORENZO, “Los contornos del Derecho de la Discapacidad”, en Hacia un Derecho de la Discapacidad. Estudios en homenaje al profesor Rafael de Lorenzo, (Luis Cayo —dirección—, Ana Sastre —edición—) Fundación Academia Europea de Yuste/Aranzadi, Madrid 2009, pág. 64, dice: “…las nuevas orientaciones del derecho europeo e internacional sobre igualdad y no discriminación condujeron a un giro copernicano de nuestro ordenamiento en la protección jurídica de las personas con discapacidad por mor de la Ley 51/2003 (LIONDAU) que migró desde posiciones puramente de política prestacional a otra más avanzada basada en los principios de igualdad y no discriminación…”


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ser libre y responsable. Pero, libertad y responsabilidad, no se ejercitan individualmente, sino estando los individuos integrados en los grupos naturales a los que pertenecen o a los que se adhieren voluntaria y espontáneamente2. La persona tiene una significación jurídica propia que determinará cual sea su esfera de responsabilidad y de poder, las figuras jurídicas que sirven para concretar sus poderes o limitar su responsabilidad, sus facultades para crear legítimas regulaciones jurídicas (autonomía) y el alcance del poder que tiene en el ejercicio de sus derechos subjetivos. El prof. DE CASTRO que ha tratado con maestría lo referente al derecho de la persona, tiene un apartado en su Derecho civil de España que titula “Deber general de respeto a la persona”, en el cual expone que “la cuestión carece de dificultades desde que se abandona la idea de un derecho subjetivo de la personalidad y se atiende sencillamente a lo protegido, al cómo y porqué de la protección. La persona, al ser reconocida jurídicamente, alcanza una situación jurídica amparada, que se manifiesta inmediatamente en los derechos subjetivos de la personalidad, en variadas facultades y, ante todo en un deber general de respeto, a tal situación y cualidad”3. Debe partirse del principio de que los derechos humanos se reconoce que existen; no existen porque se enuncien en un texto internacional; existen antes de la declaración o convención, y antes incluso de la aparición de las Naciones Unidas. Así ocurre con los discapacitados que tienen los derechos que la ONU declara que tienen. Dicho esto hay que afirmar que no es malo que se reconozca que los tienen, en un mundo en el que, con excesiva frecuencia, son vulnerados. La Convención trata de derechos humanos, y, por ello se introduce en el Derecho civil como ocurre singularmente con los artículos 5 y 12 de la CDPD (en especial este último). Rafael DE LORENZO pone de 2

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El hombre solo y aislado, sucumbiría frente al Estado moderno fuerte, o frente al capitalismo salvaje, que influye en tantos aspectos de la vida de las personas; es precisa la consideración de la persona enmarcada en la familia y en los grupos sociales naturales en los que se integra. Explica Federico DE CASTRO que la Revolución francesa, al difundir la moda de plantar el frente de las Constituciones la “declaración de los derechos de hombre”, hizo un mal servicio a la defensa jurídica de la persona, y tuvo una lamentable repercusión en la legislación civil; pues los partidarios y los enemigos de las ideas revolucionarias coinciden en sobreentender que la regulación toda de los derechos y deberes de la persona y su consideración institucional es cuestión política, materia constitucional, impropia de los Códigos civiles” (Derecho civil de España, tomo II 1, Madrid 1952, pág. 12). DE CASTRO, ob.cit., pág. 36.


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manifiesto que la Convención culmina una trayectoria legislativa que lleva hacia la autonomía científica del Derecho de la Discapacidad que se formaría a base de normas provenientes del Derecho civil, Mercantil, Penal, Fiscal, Laboral, Administrativo… etc. Una de las notas de este Derecho de la Discapacidad es la de la autonomía de estas personas para gobernar su vida, con las correspondientes obligaciones de los poderes públicos tendentes a remover los obstáculos que dificulten el libre y pleno desarrollo de la personalidad. En la figura que estudio se trata de una autonomía pretérita que debería prevalecer sobre los criterios proteccionistas adoptados por otras personas en razón de su posición en órganos judiciales o por encargo de estos órganos, de manera que hagan prevalecer su criterio sobre el manifestado por quien siendo capaz señale lo que quiere para cuando deje de ser capaz. Porque, por mucho que se “convenga” acerca de la general (universal) capacidad jurídica y de obrar de todos, hay situaciones personales en las que la capacidad de obrar no se tiene, lo que no parece que requiera de demostración, ya que es una evidencia la pérdida de facultades que conllevan muchas enfermedades y en el mismo Preámbulo de la CDPD se reconoce “la diversidad de las personas con discapacidad”, entre las que se encuentran también los que sufren discapacidades a consecuencia de enfermedades. De esta forma hay que reconocer la existencia de personas ahora incapacitadas que no lo han sido siempre, sino que han devenido tales por razón de edad, enfermedad u otras causas. La CDPD es el resultado de un proceso largo en el que son jalones las Declaraciones y Normas mencionadas en nota. En concreto se inicia a partir de una iniciativa de Méjico que se produce en 2001, a partir de la cual se establece un comité ad hoc con el mandato de considerar propuestas destinadas a promover una convención internacional comprensiva e integral. Después de nueve reuniones el comité ad hoc concluyó sus trabajos con un proyecto que se aprobó en la reunión de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 13 de diciembre de 2006. En forma paralela se aprobó un Protocolo adicional (que también ha suscrito España), que permite que el Comité creado por la Convención reciba peticiones individuales relacionadas con la violación de los derechos establecidos en la Convención por los Estados parte que hayan ratificado dichas Convención y Protocolo Adicional. Está previsto que los ciudadanos con discapacidad que consideren violados sus derechos puedan demandar a su Estado ante el Comité siempre que aquél haya ratificado el Protocolo adicional.


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Siguiendo a Rafael DE LORENZO se pueden resumir los efectos de la CDPD de la siguiente manera: “Los efectos de la entrada en vigor de la Convención podrían resumirse así: la discapacidad es una cuestión de derechos humanos; aumenta la visibilidad de las personas con discapacidad; alienta a que los órganos supervisores de derechos humanos existentes le den importancia a los temas de discapacidad; exige el establecimiento de sistemas para supervisar exhaustivamente la situación de los derechos humanos de las personas con discapacidad en todo el mundo; sirve para aclarar las obligaciones por parte de los Estados Parte hacia las personas con discapacidad; resulta útil como herramienta jurídica, a la hora de presentar o iniciar acciones legales o reclamaciones y tiene una labor didáctica en tres niveles: su difusión como herramienta jurídica y su utilidad en el ámbito del movimiento asociativo, a nivel de educación para la ciudadanía y el académico”4. Si bien la CDPD tiene eficacia en ámbitos de: salud y sanidad; libertad y seguridad; trabajo-empleo-servicios sociales; justicia; servicios públicos; medidas tributarias; participación política; accesibilidad a los medios audiovisuales; y educación, incide también en el derecho privado con la siguiente perspectiva, que resume DE LORENZO: “La discapacidad, física o psíquica, por sí misma, no es causa de incapacitación ni, por tanto, de limitación de la capacidad de obrar. La consecuencia de la incapacitación no es restringir la capacidad de obrar de las personas con discapacidad, sino potenciar lo que podríamos denominar su “capacidad residual”. Debe evitarse, concebir la incapacitación como un mecanismo jurídico dirigido a limitar la capacidad de obrar de las personas afectadas y procurar que el derecho privado garantice un efectivo acceso a la capacidad de obrar por parte de las personas con discapacidad, que en último caso, es la puerta de entrada al ejercicio de todos los demás derechos fundamentales. Esta perspectiva supone un impacto sobre ámbitos tales como: Procedimiento de incapacitación, tutela, curatela y guarda, régimen de representación, mandato, capacidad para transmitir, capacidad de administrar, capacidad de testar, capacidad de donar, capacidad de ejercer el comercio, etc”.5. El Consejo de Ministros del gobierno de España aprobó en 10 julio 2009 un grupo de trabajo interministerial para efectuar un estudio integral del ordenamiento español para adaptarlo a las previsiones de 4

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Rafael DE LORENZO, Ob.cit., pág. 74.Una importante aproximación a la cuestión de los derechos humanos en PERLINGIERI, Pietro, La persona e i suoi diritti. Problemi del diritto civile, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2005, pp. 71 y ss. Rafael DE LORENZO, ob.cit., pág. 78-79.


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la CDPD. Simultáneamente en la Universidad Carlos III, a través del Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, ha elaborado diversos trabajos sobre como incide la CDPD en nuestro ordenamiento jurídico. El fruto maduro de estos trabajos es el libro Estudios sobre el impacto de la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad en el ordenamiento jurídico español6. No parece que se haya puesto suficientemente de relieve la incidencia de la CDPD en figuras como la autotutela y el mandato preventivo, donde, a mi juicio las prescripciones de la Convención deben informar la interpretación de las normas, especialmente de los artículos 223, singularmente el párrafo segundo, y 1.732 al final, ambos del Código civil.

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CUENCA GÓMEZ, Patricia (ed), Estudios sobre el impacto de la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad en el ordenamiento jurídico español, Madrid, Dykinson, 2010. Incluye los siguientes trabajos: “Algunas reflexiones generales sobre el impacto de la convención internacional de los derechos de las personas con discapacidad en el Derecho Español”, de Rafael DE ASIS ROIG, María del Carmen BARRANCO AVILÉS, Patricia CUENCA GÓMEZ y Agustina PALACIOS RIZZO. “El impacto de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en los derechos constitucionales”, de Patricia CUENCA GÓMEZ. “Hacia un marco conceptual adecuado de la normativa española sobre personas con discapacidad”, de Roberto M. JIMÉNEZ CANO. “Discapacidad, salud, sanidad e investigación”, de Miguel Ángel RAMIRO AVILÉS. “La garantía en igualdad de la libertad y seguridad de las personas con discapacidad tras la ratificación de la convención”, de Diego BLÁZQUEZ MARTÍN. “El impacto de la convención en material laboral”, de Cristina ARAGÓN GÓMEZ. “Justicia y discapacidad”, de José Antonio COLMENERO GUERRA. “La incidencia de la convención internacional de las personas con discapacidad en la política interna sobre la accesibilidad, la autonomía y movilidad personal, y la participación en la cultura, ocio y deporte”, de José VIDA FERNÁNDEZ. “La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y la regulación fiscal española”, de Hugo LÓPEZ LÓPEZ. “Educación y discapacidad”, de Carlos LEMA AÑÓN. “La accesibilidad a los medios audiovisuales desde la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad”, de Mª del Carmen BARRANCO AVILÉS. “La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y el derecho antidiscriminatorio español. Desafíos y ajustes que la convención le exige al derecho antidiscriminatorio español”, de Silvina RIBOTTA y M. Ángeles BENGOECHEA GIL. “Discapacidad e inmigración. Análisis de una minoría de doble vulnerabilidad”, de Oscar PÉREZ DE LA FUENTE. “Niños y niñas con discapacidad: Reflexión general y concreción en España”, de Ignacio CAMPOY CERVERA y Agustina PALACIOS RIZZO. “Envejecimiento y discapacidad”, de Mª del Carmen BARRANCO AVILÉS. “El triángulo de garantía en la aplicación de la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad: recopilación de datos y estadísticas, aplicación y seguimiento a nivel nacional y cooperación internacional”, de Francisco J. BARIFFI.


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Con ocasión de las reformas introducidas en nuestro ordenamiento jurídico para favorecer la protección patrimonial de las personas con discapacidad que se contienen en la ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, aparece una nueva manera de deferir la tutela, la ordenada por uno mismo, que es llamada autotutela. La expresión no es afortunada porque tutela significa protección y como señaló Justiniano: “Est autem tutela, ut servius definivit, vis ac potestas …ad tuendum eum qui propter aetatem se defendere nequit…” (Inst. 1, 13,1) (al que no puede defenderse, aunque lo refiere a la edad); es una contradicción que quien no puede defenderse, establezca un mecanismo de defensa para sí mismo; en verdad no se trata de disponer su propia tutela, que siempre es competencia judicial, sino de una declaración de voluntad dirigida al Juez para señalar a quien se prefiere como tutor para el caso de ser declarado judicialmente en el estado civil de persona incapacitada (con capacidad modificada en la terminología actual —como se dirá más adelante—) y sometida a tutela7. Hace unos años, antes de la reforma del 2003, un notario escribió: “No tengamos miedo en que las personas decidan por sí mismas, cuando son plenamente capaces, cómo quieren ser atendidas y representadas en el momento en que sus capacidades mengüen”8. La irrupción de la autonomía de la voluntad en este campo de protección de incapaces es 7

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La reciente ley 1/2009, de 25 de marzo, de “reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la normativa tributaria con esta finalidad” tiene una Disposición final primera, que dice: “Reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de modificación de la capacidad de obrar. El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las previsiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”. Ya hay grupos trabajando en esta reforma, si bien el plazo ha sido incumplido. Habrá que tener siempre presente esta Convención de la ONU ratificada por España (BOE 21 abril 2008) y que va a requerir una reforma en profundidad de la regulación de la incapacitación y de los órganos de guarda y protección de las personas con la capacidad limitada. Así se expresaba Manuel-Ángel MARTÍNEZ GARCÍA, “Reflexiones sobre la autotutela y los llamados “apoderamientos preventivos”, La Notaría, núm.2/2000 (febrero 2000), pág. 64.


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cuestión que ha ocupado y preocupado desde tiempo. Sin remontarnos a muchos años atrás, hay que poner de relieve que desde los últimos años del siglo pasado se han escrito numerosos trabajos sobre la posibilidad y conveniencia de tener en cuenta la voluntad de quien siendo capaz, toma previsiones para el supuesto de que resulte incapacitado judicialmente, o simplemente incapaz natural. La figura de la que me voy a ocupar es una de las que se dictan al socaire de las configuradas como mecanismo de protección patrimonial, que dibuja la LPPD y explica la Exposición de Motivos: “Esta Ley tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de las personas con discapacidad, centrados en un aspecto esencial de esta protección, cual es el patrimonial. Efectivamente, uno de los elementos que más repercuten en el bienestar de las personas con discapacidad es la existencia de medios económicos a su disposición, suficientes para atender las específicas necesidades vitales de los mismos. En gran parte, tales medios son proporcionados por los poderes públicos, sea directamente, a través de servicios públicos dirigidos a estas personas, sea indirectamente, a través de distintos instrumentos como beneficios fiscales o subvenciones específicas. Sin embargo, otra parte importante de estos medios procede de la propia persona con discapacidad o de su familia, y es a esta parte a la que trata de atender esta ley”.

La mención de la autotutela se contiene en otro párrafo de la Exposición de Motivos; el que dice: “Sin embargo, el contenido de la ley no acaba en la regulación del patrimonio protegido de las personas con discapacidad, sino que además se incorporan distintas modificaciones de la legislación vigente que tratan de mejorar la protección patrimonial de estas personas, aumentando las posibilidades jurídicas de afectar medios económicos a la satisfacción de las necesidades de estas personas o que, en general, mejoran el tratamiento jurídico de las personas con discapacidad. Estas modificaciones se realizan siguiendo las pautas aconsejadas por la Comisión General de Codificación. De ellas, destaca en primer lugar la regulación de la autotutela, es decir, la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsión de su propia futura incapacitación, lo cual puede ser especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas. Efectivamente, si ya los padres pueden adoptar las medidas que consideren oportunas respecto de la persona y bienes de sus hijos menores o incapacitados, no se ven obstáculos para que esta misma posibilidad corresponda a una persona con capacidad de obrar suficiente respecto de sí mismo, para el caso de ser incapacitado. Esta autotutela se regula introduciendo unos cambios mínimos en el Código Civil, consistentes en habilitar a las personas capaces para adoptar las disposiciones que considere oportunas en previsión de su propia incapacitación, y ello


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en el mismo precepto que regula las facultades parentales respecto de la tutela, y en alterar el orden de delación de la tutela, prefiriendo como tutor en primer lugar al designado por el propio tutelado, si bien sin modificar la facultad genérica que corresponde al juez de alterar el orden de delación cuando así convenga al interés del incapacitado pero siempre que hayan sobrevenido circunstancias que no fueron tenidas en cuenta al efectuar la designación. Además, se garantiza, mediante los mecanismos oportunos que el juez que estuviera conociendo de la constitución de la tutela pueda conocer la eventual existencia de disposiciones relativas a la misma, sean de los padres, sean del propio incapaz. Complemento de esta regulación de la autotutela es la reforma del artículo 1732 del Código Civil…”.

La autotutela no es, por tanto, una de las medidas de protección patrimonial, sino de las otras medidas legislativas, de las que habla la Exposición de Motivos, colocándola en el mismo párrafo en el que se menciona al mandato preventivo. La manifestación de voluntad de elegir tutor no implica necesariamente aportación de medios económicos por parte de la familia para atender las necesidades de la persona con discapacidad9. Más bien es un mecanismo jurídico, consistente en una declaración de voluntad dirigida a la autoridad judicial que va a entender sobre el nombramiento de tutor, en el que, por lo general, no hay aportaciones por parte de nadie, ni de la persona con discapacidad ni de miembros de su familia. Puede también contener una previsión de gestión representativa de los bienes del incapaz. Cuando se entabla un procedimiento de modificación de la capacidad de una persona hay que tener en cuenta que la decisión judicial que finaliza el procedimiento tiene que establecer las medidas de protección y los apoyos que necesita la persona con capacidad modificada. La Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 y el Protocolo Facultativo, de la ONU, ratificados por España y publicados en el Boletín Oficial del Estado de los días 21 y 22 de abril de 2008, entrando ambos en vigor el 3 de mayo de 2008 (cuando se llegó a la firma por veinticinco Estados)10, tiene que informar la decisión del Juez, así como las argu9

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El tutor, en su condición de tal, no está obligado a tener en su compañía al tutelado, ni a alimentarle. Ocurre, sin embargo, que en el orden de delación de la tutela (art. 234 Cc) se encuentran personas obligadas a “vivir juntos” (supuesto del cónyuge) y/o a prestarle alimentos (caso del cónyuge y de los padres). Estas obligaciones de convivencia y de alimentos proceden, sin embargo de relaciones distintas a la de tutela. De gran interés para estudiar la Convención de Nueva Yor de 2006 y su incidencia en el Ordenamiento jurídico español, resulta la obra Hacia un Derecho de la dis-


AUTOTUTELA

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mentaciones del ministerio fiscal, parte esencial e imprescindible en el procedimiento de modificación de la capacidad, y tiene que informar, asimismo, la actuación de quienes tienen que implementar la protección y proporcionar los apoyos que cada singular individuo requiere. La Convención tuvo una larga gestación y muchas dificultades para llegar a aprobarse, por la diferente concepción que existe en los países del mundo en materia de Derecho civil y, dentro de él, de los sistemas de protección de las personas más vulnerables. Los especialistas ponen el acento en el cambio de paradigma desde el que se aborda la discapacidad: se abandona el sistema médico-asistencial para adoptar un modelo social11. El presente trabajo va a tratar de ocuparse acerca de la eficacia que pueden darse a las disposiciones adoptadas por una persona capaz para cuando resulte incapaz, enfocado desde la perspectiva de la Convención de la ONU. En dicha Convención se contiene un artículo 12, que dice: “Igual reconocimiento como persona ante la ley 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes. Las salvaguardias

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capacidad. Estudios homenaje al profesor Rafael de Lorenzo, (Luis Cayo PérezBueno, coordinador; Ana Sastre, Aranzadi/Fundación Academia Europea de Yuste, Madrid, 2009. Me resulta ilustrativo el viejo ejemplo de la persona que adolece de dificultades ambulatorias (porque es cojo o porque, sin serlo, necesita de una silla de ruedas para desplazarse…). Se dice que el problema no es la cojera, sino que lo es la escalera. Hay que eliminar la escalera.


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