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IV FORO ANDALUZ DE LOS DERECHOS SOCIALES

IGUALDAD E INTEGRACIÓN

Director:

MANUEL JOSÉ TEROL BECERRA

Valencia, 2011


Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Proyecto de Investigación de Excelencia P07-SEJ-3112, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía: “La construcción del Estado Social en al ámbito autonómico y europeo”

© MANUEL JOSÉ TEROL BECERRA y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9004-219-9 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


Índice

Prólogo....................................................................................................

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CONDICIONES GENERALES SOBRE UNA LEY INTEGRAL DE IGUALDAD .......................................................................................

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Ponente:

ENRIQUE ÁLVAREZ CONDE

Comunicantes:

ROSARIO TUR AUSINA Universidad de Elche. LAURA NUÑO GÓMEZ Universidad Rey Juan Carlos. ALICIA LÓPEZ DE LOS MOZOS Universidad Rey Juan Carlos. CECILIA ROSADO VILLAVERDE Universidad Rey Juan Carlos. ABDELHAMID ADNANE RKIOUA Universidad Pablo de Olavide ABRAHAM BARRERO ORTEGA Universidad de Sevilla

LUCES Y SOMBRAS EN LA APLICACIÓN LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONAL Y ATENCIÓN A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA ............................................. Ponente:

ANTONIO TORRES DEL MORAL

Comunicantes:

FERNANDO REVIRIEGO PICÓN PEDRO FERNÁNDEZ SANTIAGO AURORA GUTIÉRREZ NOGUEROLES LEYRE BURGUERA AMEAVE

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NOVEDADES Y DESAFÍOS QUE PLANTEA AL ESTADO SOCIAL LA NUEVA LEY REGULADORA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA ............................................. Ponente:

ROSARIO GARCÍA MAHAMUT

Comunicantes:

BEATRIZ SUSANA TOMÁS MALLÉN CRISTINA PAUNER CHULVI NICOLÁS PÉREZ SOLA JOSEFA RIDAURA MARTÍNEZ

PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS MINORÍAS SEXUALES .............. Comunicantes:

OCTAVIO SALAZAR BENÍTEZ MIGUEL MISSÉ SÁNCHEZ GABRIELE VESTRI

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Prólogo

Es bien sabido que, por su propia dinámica, cualquier sociedad genera desigualdades en su seno. Como también es conocida la incapacidad del Estado liberal para ponerle término a esa situación, no obstante sustentarse en el principio de igualdad ante la ley o precisamente por eso, sería mejor decir. Pues no es dudoso que el mismo, lejos de haberse revelado útil para reducir las diferencias entre la ciudadanía, ha contribuido a incrementarlas. Tanto es así que no es casual la coincidente aparición en el tiempo de las críticas hacía dirigidas hacia la aplicación de la igualdad ante la ley, por generadora de desigualdades, y de las primeras especulaciones doctrinales sobre la conveniencia de mitigarlas en aras de la paz social. En tales reflexiones se inspiran los primeros ensayos prácticos destinados a corregir las diferencias sociales de carácter sectorial, esto es, referidos a una vertiente cualquiera del individuo integrado en sociedad, de ordinario la laboral, concretados siempre en disposiciones con rango legislativo. Será más adelante cuando se aborde con aspiraciones de generalidad y, por consiguiente, de completitud, la aspiración de atender a los menesterosos, primero, y a todos los ciudadanos, después, en tantos aspectos de la vida personal como demandasen protección, inicialmente frente a las adversidades y andando el tiempo frente a los obstáculos impeditivos del bienes material. La novedad será que la Constitución, convertida, ya para entonces, en norma suprema del ordenamiento jurídico, se ocupará de enunciar dicho plan del bienestar, situándolo así en condiciones de presidir el proceso de su realización posterior, tan parcelada y sucesivamente como lo decidan las normas subordinadas a la de naturaleza constitucional. He aquí, sucintamente descrita, la idea de derecho social, e insinuada la relativa a la función protagonista que desempeña el conjunto de esa especie en el estado social. Con arreglo a cuyos


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postulados, no se olvide, se organiza España, según dispone al respecto el artículo 1.1 de su Constitución. La cual, además de ocuparse en dicha disposición, precisamente, de la igualdad como valor superior del ordenamiento, y, en su artículo 14 de la igualdad ante la ley, apela en su artículo 9.2 a otra categoría más de igualdad, la de índole real y efectiva. De trascendental importancia para la construcción del Estado socia. Sobre esta última reflexiona en la presente obra colectiva Enrique Álvarez Conde. Concentra éste su atención, de un lado, en destacar la tendencia a mostrarse en el ordenamiento español actual —luego de las reformas operadas durante la VIII Legislatura de las Cortes Generales—, la igualdad de género transversal. De otro, en proponer la aprobación de una ley integral para la igualdad de trato y de oportunidades, excluyente de toda discriminación en la sanidad; en las prestaciones y servicios sociales; en el acceso, oferta y suministro de bienes y servicios a disposición del público, incluidos la vivienda y el transporte; en el empleo, comprendido el acceso al mismo, el trabajo por cuenta propia, las condiciones de trabajo, incluso las retributivas y las de despido; la formación profesional, tanto la de naturaleza ocupacional como la continua; de igual modo que en la incorporación en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta; en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales, empresariales y de interés económico; así como en la participación política y social. En otro orden de cosas, interesa recordar que si, en los primeros momentos, el Estado social apenas generaba normas orientadas a la protección de sectores sociales marginados, al objeto de paliar la pobreza, más adelante adoptó también normas tendentes a establecer condiciones de igualdad básicas para todos, con la intención de satisfacer necesidades individuales más allá de las exigidas para la supervivencia. De este último tipo es la ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, que analiza desde una perspectiva sociológica Pedro Fernández Santiago. Abstracción hecha de cuantas dudas suscite la cuestión relativa a la titularidad por los extranjeros de los derechos de libertad y


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del derecho de sufragio en sus vertientes activa y pasiva, no es cuestionable que a tales personas les alcancen los beneficios de las políticas sociales desarrolladas por el Estado, como lo evidencian tantas y tantas disposiciones normativas adoptadas por éste al efecto. Sin embargo, no debe pasarse por alto a este propósito que los extranjeros han sido destinatarios específicos de varios tipos de normas. Entre las más significadas se encuentran las provistas de un objeto orientado a su integración social. Pues bien, por su intensa relación con tal grupo normativo, respecto de cuyos contenidos se erige en situación inicial conducente a la obtención de la residencia, condición sine qua non para proceder a la integración posterior de los sujetos concernidos, debe tenerse presente la regulación del derecho de asilo y de la condición del refugiado. Sobre este asunto versa el trabajo aquí publicado de Rosario García Mahamut, quien lo aborda desde una perspectiva ciertamente interesante, pues analiza qué novedades y desafíos plantea al Estado social la regulación del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. A pesar de todo lo dicho no se negará la pertinencia de preguntarse si la previsión constitucional que impone a los poderes públicos integrar a los individuos en el Estado admite considerarse individualizadora de un derecho social, pues en absoluto identifica a los posibles destinatarios de esa suerte de acción política estatal. Los cuales habrán de ser, por fuerza, ajenos a los reclusos, los jóvenes, los minusválidos y los ancianos, en tanto que son ya objeto de atención por disposiciones constitucionales específicas, con pretensiones integradoras. Otra cosa es que se juzgue improcedente a todas luces ofrecer aquí respuesta alguna sobre el particular. Sea como fuere, no es descabellado estimar que el artículo 9.2 de la Constitución, más que una habilitación al legislador para incorporar a en la comunidad a quienquiera que sea, le impone una obligación en tal sentido, estimada aquí ineludible cuando así lo demande la sociedad. Como sucedería, por ejemplo, a medida que evoluciona su fundamentación axiológica: si los valores de la sociedad cambian debe esperarse una acción positiva del Estado orientado a integrar en él al individuo o individuos que la nueva situación demande.


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En definitiva tal vez haya de estimarse que la integración es un derecho social, en tanto que orientada a lograr la plena incorporación del individuo en la comunidad estatal y la superación de las desigualdades generadas por el principio de igualdad ante la ley. En tal sentido, interesa recodar las medidas, adoptadas durante la VIII legislatura de las Cortes Generales, dirigidas a las personas homosexuales, un grupo no mencionado por la Constitución. Lo que confiere un enorme interés a esas regulaciones. Acaso se inspiren tales normas en la idea de adaptar el ordenamiento a los cambios operados en la fundamentación axiológica de la sociedad. Aunque cualquiera que fuese su intencionalidad, produjeron ese efecto integrador en sus destinatarios. Todavía, sin embargo, se hace preciso que el Estado profundice en esta línea. Son muchos los aspectos en que las minorías sexuales se sienten discriminadas. Sobre el particular tratan los trabajos de Octavio Salazar Benítez, Miguel Missé Sánchez, Beatriz Gimeno y Gabriele Vestri. Manuel José Terol Becerra Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Pablo de Olavide


Un nuevo paso en la consecución de la igualdad: a propósito de una ley integral para la igualdad de trato y de oportunidades ENRIGUE ÁLVAREZ CONDE

Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Rey Juan Carlos

I. INTRODUCCIÓN: IGUALDAD Y TRANSVERSALIDAD 1. La igualdad como principio constitucional y su aplicación al ámbito prioritario de la igualdad de mujeres y hombres La igualdad aparece regulada en nuestra constitución en tres momentos, que a su vez, se encuentran relacionados entre sí. En primer lugar, en el art. 1.1, como valor superior del ordenamiento jurídico, lo cual no debe ser considerado como una mera declaración constitucional, pues la misma se proyecta sobre otros preceptos constitucionales modulando su interpretación y significado. Por otro lado, nos encontramos con la proclamación de la igualdad material, real y efectiva del art. 9.2, precepto éste que encierra una potencialidad transformadora de la realidad social, además de su consideración como parámetro de constitucionalidad. Y, finalmente, con el principio de igualdad formal reconocido en el art. 14. Esta triple configuración de la igualdad hace que la misma deba ser considerada como un auténtico principio constitucional, inspirador de todo el sistema jurídicopolítico que, como tal, debe ser interpretado. Es decir, tanto el ordenamiento jurídico como el sistema político deben responder, en su estructura y funcionamiento, al principio constitucional de igualdad. Esta proclamación implica reconocer su capacidad para informar de modo transversal y pleno todo nuestro sistema


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político, su desarrollo, aplicación e interpretación, informando toda la actuación de los poderes públicos y privados, los cuales están obligados a promover la efectiva igualdad de trato a través de la prohibición de discriminaciones injustificadas. En su dimensión de libertad, la igualdad conlleva la prohibición de arbitrio, tanto en el momento de creación de la norma que introduce la diferencia, cuanto en el momento de su aplicación. La igualdad, desde la perspectiva del principio democrático, excluye que grupos sociales en desventaja puedan quedarse aislados y sin voz, con una ciudadanía debilitada o insuficiente. Y desde el punto de vista social, la igualdad legitima un trato jurídico distinto y favorable a las personas y grupos que se hallen en cualquier situación desfavorable. Todas estas dimensiones se deducen del reconocimiento de la dignidad humana como fundamento del orden político y de la paz social en el art. 10.1 de nuestra Constitución, que exige la igual dignidad social a todas las personas. El tema en cuestión se complica un tanto en nuestro ordenamiento jurídico, debido a que el principio de igualdad, como si de un derecho fundamental más se tratase, puede dar lugar al planteamiento de un recurso de amparo. Esta circunstancia no debe alterar, a nuestro entender, su naturaleza de principio para convertirle en derecho fundamental, pues, si ello hubiera sido así, el legislador constituyente lo habría incluido de modo expreso en la Sección I del Capítulo II, que se refiere a los derechos fundamentales y a las libertades públicas, y no habría sido necesaria su mención expresa en el art. 53.2. Pero es que, además, al tener esta consideración de principio constitucional, y dado el sistema de su protección jurisdiccional, idéntico al de los derechos fundamentales, su incidencia en el ámbito de los derechos y libertades es mucho mayor dado asimismo su carácter relacional y su valor instrumental al servicio de éstos, convirtiéndose en un auténtico parámetro del control de constitucionalidad y configurándose como un límite a la acción de los poderes públicos. Nuestra jurisprudencia constitucional, en un primer momento, no abordó directamente la naturaleza jurídica del principio de igualdad. Es cierto que en diferentes ocasiones ha sido configurado como un auténtico derecho subjetivo de la ciudadanía, así como


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un mandato dirigido a los poderes públicos. De este modo, en la sentencia de 14 de julio de 1982 se dispone lo siguiente: “El art. 14, al introducir el principio general de que los españoles son iguales ante la ley, establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone una obligación a los poderes públicos de llevar a cabo ese trato igual y, al mismo tiempo, limita al poder legislativo y a los poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas”. En análogo sentido se pronuncia la sentencia 60/1984, de 16 de mayo, concibiéndolo también como un derecho subjetivo a obtener un trato igual, y la sentencia 8/1986, de 21 de enero, al configurarlo como un “derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna, esto es, a no ser tratada jurídicamente de manera diferente a quienes se encuentran en una misma situación, sin que exista una justificación objetiva y razonable de esa desigualdad de trato”. Pero fue, sin duda, la doctrina minoritaria del Tribunal, a través de la técnica de los votos particulares, donde mejor se ha expresado la naturaleza jurídica del principio de igualdad. Así, en la sentencia 7/1983, de 14 de febrero, en el voto particular suscrito por el magistrado Díez-Picazo, se le concebía como un principio general del Derecho y como un límite a la potestad legislativa del Estado, que contenía al propio tiempo un derecho subjetivo. Con mayor rotundidad y sistemática, el voto particular suscrito por cinco magistrados a la sentencia 75/1983, de 3 de agosto, puso de relieve que el art. 14 englobaba la existencia de tres figuras, presentando un carácter trifronte: – Un principio general del Derecho de manera que cualquier excepción a él tiene que ser sometida a una interpretación restrictiva. – Un derecho subjetivo de todos los ciudadanos y ciudadanas. – Un principio limitador de la acción de los poderes públicos, con especial incidencia en el ámbito de actuación del poder legislativo. Todo ello teniendo en cuenta, además, que la defensa de la igualdad no se aborda hoy sólo desde el enfoque estrictamente individualista de la ejecución de singulares medidas específicas


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para el logro puntual de la igualdad así como la erradicación de discriminaciones concretas ya producidas, sino que se constata desde instancias internacionales y supranacionales la finalidad de movilizar todas las acciones y políticas generales precisas para abordar con carácter preventivo y estructural futuras desigualdades. Políticas genéricas, en consecuencia, junto a políticas específicas para la consecución de la igualdad. Ello significa partir de la premisa de que las normas y las políticas no son neutras para los diferentes grupos sociales, sino que pueden llevar aparejadas diferencias en función del colectivo a que resulte aplicable y, en definitiva, ciertas discriminaciones, por lo que conviene actuar con medidas de carácter estructural. En otro orden de consideraciones, la redacción del art. 14 permite hablar, a la hora de determinar el contenido del principio de igualdad, de la existencia de una cláusula general y de unas cláusulas específicas. La primera vendría determinada por la existencia de discriminación “por cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Y las cláusulas específicas serían aquellas discriminaciones en las cuales se concreta la desigualdad: nacimiento, raza, sexo, religión y opinión. El principio de igualdad no implica que toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades, sino que la igualdad solamente es violada cuando dichas discriminaciones están desprovistas de una justificación objetiva y razonable. El juicio de razonabilidad se convierte así en el elemento determinante para poder apreciar la violación del principio de igualdad, ya que nuestra Constitución no prohíbe cualquier tipo de desigualdad, sino que lo que exige es una falta de razonabilidad para poder apreciar la existencia de una desigualdad. No otra consideración parece permitir la configuración del principio de igualdad en un Estado social y democrático de Derecho. Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en la ya citada sentencia de 10 de noviembre de 1981, ha puesto de relieve que si bien “el principio de igualdad hace referencia, inicialmente, a la universalidad de la ley, no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y


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de darles un tratamiento diverso, que puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho, por la efectividad de los valores que la Constitución consagra”. Es decir, nuestra jurisprudencia constitucional parte del principio de que lo que el art. 14 prohíbe es que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable. Este planteamiento es reiterado por el Tribunal en numerosísimas sentencias. Baste, por todas, lo dispuesto en la sentencia 19/1982, de 5 de mayo, en la que se señala: “El principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, pero no lo es menos que ese tratamiento legal desigual tiene un límite que consiste en la no discriminación, es decir, en el hecho de que la desigualdad esté desprovista de una justificación objetiva y razonable”. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia resume la idea expuesta señalando que “la discriminación en sentido legal consiste en tratar de forma idéntica situaciones que son diferentes o de forma diferente situaciones que son idénticas” (STJUE de 4 de febrero de 1982, caso Adam, de 4 de febrero de 1982, caso Battaglia, y de 14 de febrero de 1995, caso Schumacker). Ahora bien, ello no quiere decir que el principio de igualdad del art. 14 suponga necesariamente una igualdad material o una igualdad económica real y efectiva, pues significa, como dispone la sentencia 49/1982, de 14 de julio, que “a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados”. En tal sentido, es precisamente el art. 9.2. el que vendría a “enriquecer” y “completar” el contenido del art. 14, actuando —o debiendo actuar aquél— como punto de partida, pues con el propósito de lograr una igualdad real y efectiva a partir de la remoción de los obstáculos que sean precisos para ello, ha permitido la adopción de las llamadas “acciones positivas”, atendiendo a la situación de partida de determinados grupos o colectivos con la finalidad de adoptar medidas que permitan corregir una situación de desigualdad social que permanece invisible desde la óptica de la mera igualdad formal.


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El problema del contenido de la igualdad se reduce a determinar lo que entendamos por juicio de razonabilidad, ya que no se trata de demostrar simplemente que el ordenamiento jurídico conlleva unas consecuencias jurídicas diferentes para dos o más personas, sino que el problema es el de justificar que esas consecuencias son distintas por ser ello razonable, lo cual plantea la cuestión de la desigualdad en los supuestos de hecho, la desigualdad en las consecuencias jurídicas y la relación de proporcionalidad que debe existir entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Nuestra abundante jurisprudencia constitucional ha ido perfilando caso por caso los elementos del juicio de razonabilidad que nuestra doctrina se ha encargado de sistematizar de acuerdo con los planteamientos jurisprudenciales. Alonso García ha efectuado esta sistematización, señalando que la falta de razonabilidad exige tres requisitos: que exista la desigualdad, que haya motivos para pretender la igualdad (test de la relevancia) y que no exista una justificación de dicha desigualdad (test de la razonabilidad). El problema radica en que resulta difícil aplicar con carácter general criterios absolutamente válidos para apreciar una posible desigualdad que no sea razonable de acuerdo con el sistema de valores que la Constitución consagra. Por ello, no es de extrañar que la sentencia de 10 de julio de 1981 se muestre cautelosa: “El principio de igualdad ha de entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en relación con el cual se invoca. Sólo podría deducirse la quiebra del principio de igualdad, cuando dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los sujetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en razón a una conducta arbitraria o no justificada de los poderes públicos”. De este modo, la cuestión se traslada a determinar cuándo se producen esas diferencias en los supuestos de hecho y, lo que es más importante, pues es difícil encontrar dos supuestos de hecho absolutamente idénticos, cuándo esas diferencias aparecen concebidas como no razonables. En este sentido, nuestra jurisprudencia constitucional, en la sentencia 81/1982, de 21 de diciembre, tampoco ha podido establecer criterios definitivos, aunque sí suficientemente indicadores. “Para enjuiciar la diferencia —señala


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la Sentencia— entre los supuestos de hecho debe partirse del carácter razonable, y teleológicamente fundado, del factor a través del cual la diferenciación se introduce de tal manera que, cuando existe agravio por violación del derecho a la igualdad jurídica, compete a quienes sostengan la legitimidad constitucional de la diferenciación ofrecer el mencionado fundamento con objeto de que este Tribunal pueda enjuiciarlo”. Y en la sentencia 253/1988, de 20 de diciembre, ha señalado que dos supuestos de hecho son iguales cuando el elemento de diferenciación introducido por el legislador carece de relevancia y fundamento racional para el fin perseguido por la norma, reiterando que quienes asumen la defensa de la desigualdad deben probarlo. Es decir, el Tribunal, ante la imposibilidad de determinar la diferencia, con carácter general, de los supuestos de hecho, traslada el problema de la prueba a quien pretenda sostener la legitimidad de la diferenciación. A su vez, ello plantea el problema de cuáles sean las posibles causas de discriminación que es posible incluir a través de la referida cláusula general. Es decir, hasta dónde alcanza la expresión “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. El tema debe ser conectado con los parámetros del juicio de razonabilidad a que anteriormente hacíamos referencia. Así pues, no toda posible causa de discriminación debe ser considerada como constitucionalmente relevante, sino solamente aquellas que sean razonables. Pensemos en algunas como la edad, la lengua, las condiciones físicas. De todas formas, será nuestra jurisprudencia constitucional la encargada de ir decantando todas estas posibles causas, teniendo en cuenta la vigencia de las diferentes Declaraciones y Pactos internacionales, y de acuerdo con el mandato que deriva del art. 10.2 CE, que convierte en canon interpretativo los textos supranacionales. A este respecto, el art. 2 de la Declaración Universal se refiere también al color, idioma y posición económica. Por su parte, el art. 14 del Convenio de Roma habla, asimismo, de la pertenencia a una minoría nacional o social. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 4.1, se pronuncia en análogos términos. Finalmente, el art. 21 de la Carta de Niza, con una redacción pretendidamente omnicomprensiva, dispone: “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o


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sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.” Todo ello porque el principio de igualdad no tiene en nuestros días la consideración que tuvo en su primitiva configuración liberal, donde únicamente se resaltaba el carácter formal del mismo, tratando de evitar, por medio de leyes generales y abstractas, la existencia de privilegios. Dentro de las causas de discriminación, nuestro ordenamiento jurídico ha prestado un especial significado a la discriminación por razón de sexo, por entender que constituía una de las causas que generaba una mayor desigualdad de trato. En efecto, desde la vertiente activa de la igualdad de trato consistente en la lucha contra la discriminación por razón de sexo, se han definido diversos tipos de discriminación, principalmente por la jurisprudencia comunitaria, y ahora acogidos por la ya cita Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI): – Discriminaciones directas: son aquéllas que, basadas directamente en el sexo, establecen consecuencias distintas para mujeres y hombres; o, como indica el Tribunal Constitucional en la Sentencia 145/1991, “un tratamiento diferenciado y perjudicial en razón del sexo donde éste sea objeto de consideración directa”. Son las discriminaciones más fáciles de detectar pues, como indica el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso Defrenne, 8 de abril de 1976) pueden ser descubiertas a partir de criterios puramente jurídicos. A modo de ejemplo, se trataría del supuesto en que un empresario acordara una diferente retribución salarias para mujeres y hombres integrados, sin embargo, en la misma categoría laboral. El Tribunal de Justicia ha entendido tradicionalmente que estas discriminaciones son “susceptibles de ser constatadas mediante los solos criterios de identidad de trabajo y de igualdad de remuneración” del antiguo art. 119 del Tratado de la Comunidad Económica Europea —actual 141 TCEE— (caso Defrenne II); sin embargo, ha de tenerse en cuenta que con actual Constitución Europea las discriminaciones


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directas podrán determinarse desde ámbitos más amplios que la estricta igualdad de retribución salarial. – Discriminaciones ocultas: se trata de medidas discriminatorias que, con voluntariedad por parte del que las adopta, sin referirse directamente al sexo estarían encubriendo una desigualdad por tal motivo. – Discriminaciones indirectas: que pueden descubrirse cuando “la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de una manera neutra, perjudique de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres”, aun sin existir voluntariedad al respecto (Sentencias en los casos Gerster y Kording —2 de octubre de 1997—, que recoge la doctrina sentada en los casos Rinner-Kühn, de 1989; Royal Conpenhagen, de 1995, o Hilde Schönheit, de 2003, entre otros). En este caso, la supuesta neutralidad estaría encubriendo una discriminación práctica, ya que es en la aplicación de la medida —y no tanto en la literalidad de ésta— donde se revelan los efectos discriminatorios. Por ejemplo, cuando una empresa prima la movilidad laboral de sus empleados sin una justificación necesaria, objetiva y proporcional a la finalidad del trabajo a desempeñar, ya que, indirectamente, se perjudica a las mujeres, pues son las que tradicionalmente han de ocuparse de la familia. A diferencia de las discriminaciones directas, éste y el anterior supuesto son los más difíciles de detectar, pues no basta con atender a criterios puramente jurídicos, siendo preciso un análisis sociológico y una mayor atención a la aplicación del derecho. Por su parte, en igual sentido el Tribunal Constitucional ha definido las discriminaciones indirectas del siguiente modo: “Discriminación indirecta es aquélla que incluye los tratamientos formalmente no discriminatorios de los que derivan, por las diferencias fácticas que tienen lugar entre trabajadores de diverso sexo, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre los trabajadores de uno y de otro sexo a causa de la diferencia de sexo” (STC 145/1991).


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Especialmente relevantes son las llamadas medidas de acción positiva, tendentes a hacer desaparecer la desigualdad entre hombres y mujeres y reconocidas en diversos Tratados Internacionales y Conferencias (vid. art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y Culturales, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979, la Conferencia de Viena sobre los Derechos Humanos de 1993, la Cuarta Conferencia Mundial de la ONU sobre la mujer celebrada en Pekín en septiembre de 1995, el art. 23 de la Carta de Niza, etc.). En efecto, la posibilidad de acciones positivas como acciones promocionales tendentes a corregir situaciones de especial marginación no suponen un atentado contra el principio de igualdad, tal y como ha reconocido nuestra jurisprudencia constitucional (SSTC 128/1987, de 16 de julio y 19/1989) y comunitaria (sentencia Kalanke c. Bremen, de 17 de octubre de 1995, sentencia Marshall c. Renania del Norte-Westfalia, de 11 de noviembre de 1997). Aunque esta jurisprudencia comunitaria no considera que las acciones políticas atenten contra el principio de igualdad (sentencia de 19 de marzo de 2002, caso Lommers), pues son consideradas como una excepción justificada a la igualdad de trato (Directiva 76/207/CE), sin embargo, se echa en falta un compromiso más claro en favor de la igualdad material. Y es que todavía sigue predominando en ocasiones una visión negativa o en clave de excepción de las políticas de acción positiva, como evidencia el propio articulado de la Carta de Niza al disponer que “el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas a favor del sexo menos representado”. Es así oportuno, tener en cuenta que dentro de las medidas de igualdad material pueden existir acciones positivas —en el sentido que defendemos con anterioridad—, cuotas y medidas de democracia paritaria (Ley Electoral belga de 24 de mayo de 1994, o Ley 276/1993, relativa a la elección del Senado Italiano, o la Ley 277/1993, relativa a la elección de la Cámara de los Diputados italiana o la Disposición Adicional segunda de la LOI por la que se modifica la LOREG para introducir un nuevo art. 44 bis, y dos nuevos párrafos al apartado 2 del art. 187 y al apartado 3 del art. 201, respectivamente) que, cuando tienen un carácter rígido, de-


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ben ser objeto de una interpretación restrictiva a fin de no caer en una discriminación constitucionalmente inadmisible. En suma, es posible afirmar que los poderes públicos pueden y deben adoptar todas aquellas medidas de acción positiva tendentes a conseguir la paridad entre sexos, en virtud de una lectura de la igualdad desde el mismo principio democrático. No obstante, conviene recordar que la introducción en Europa de la idea de paridad democrática por influencia de la cultura norteamericana, no ha tenido la misma acogida en todos los países de la Unión. Por ejemplo, en Francia, el Consejo Constitucional declaró inconstitucional una ley que imponía un porcentaje mínimo de mujeres en las candidaturas electorales, por vulnerar el derecho de sufragio pasivo (Decisión de 18 de noviembre de 1982). El problema de la paridad en el ejercicio del derecho de sufragio pasivo también se ha planteado en algunos ordenamientos autonómicos. En este sentido, conviene recordar que el Partido Popular presentó un recurso de inconstitucionalidad en junio de 2005, contra la Ley del Parlamento Vasco para la igualdad de mujeres y hombres, que establece que las candidaturas que se presenten para las elecciones autonómicas y las Juntas Generales, deberán estar integradas por al menos un 50 por 100 de mujeres y en cada tramo de seis nombres. Para los recurrentes, todo esto significa “un torpedo en la línea de flotación de la democracia representativa que exigiría una reforma constitucional”; desborda las competencias del legislador autonómico, “introduciendo una distribución de candidaturas obligada y condicionada por razón de sexo”; y supone “un ataque frontal contra el pluralismo político”, por cuanto significa “una clara restricción de la libre actividad de los partidos políticos en la formación de las candidaturas”, tal y como reconoce el art. 6 CE. No obstante, podría decirse que el Tribunal Constitucional ha adelantado su respuesta a estos recursos al pronunciarse sobre esta cuestión en la Sentencia 12/2008, de 29 de enero, que aborda los recursos (uno por parte del PP y una cuestión de inconstitucionalidad) planteados contra la LOI en la redacción dada por su Disposición Adicional segunda a diversos preceptos de la LOREG, que recogían la composición equilibrada de mujeres y hombres


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