corrupción, crimen organizado y delincuencia económica
CARLOS MAURICIO DE LA TORRE LASCANO
Esta obra está destinada a estudiantes de grado, posgrado, profesionales, al extenso listado de personas jurídicas obligadas a presentar información a los diferentes entes reguladores y por supuesto al legislador, ya que aborda en primera instancia un análisis de manera general del estado del arte sobre el delito de lavado de activos tomando en consideración diferentes perspectivas y campos del conocimiento, incluyendo la conmoción tanto social como económica que se ha presentado de manera cronológica en las naciones debido a este devastador fenómeno, hasta analizar las tendencias actuales de perpetración, de tal modo que el lector pueda entender tanto la evolución de este delito y su impacto en las naciones. El estudio pasa a una segunda etapa de análisis más específico de orden jurídico, en el que se realiza un análisis crítico de la legislación ecuatoriana sobre este delito desde la óptica preventiva, en virtud de cuerpos legales expedidos en varios países y normativa internacional de general aceptación, detallando la dispersión normativa ecuatoriana existente, contemplando la ausencia de la misma en determinados campos económicos y sujetos obligados estipulados en los estándares internacionales referentes a la prevención del delito.
CARLOS MAURICIO DE LA TORRE LASCANO
LAVADO DE ACTIVOS: ESTUDIO SOBRE LA PREVENCIÓN
(EN ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ECUATORIANO)
corrupción, crimen organizado y delincuencia económica
LAVADO DE ACTIVOS: ESTUDIO SOBRE LA PREVENCIÓN
(EN ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ECUATORIANO)
Eduardo A. Fabián Caparrós Prólogo
corrupción, crimen organizado y delincuencia económica
LAVADO DE ACTIVOS: ESTUDIO SOBRE LA PREVENCIÓN (EN ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ECUATORIANO)
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López
Tomás S. Vives Antón
Marta Lorente Sariñena
Ruth Zimmerling
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LAVADO DE ACTIVOS: ESTUDIO SOBRE LA PREVENCIÓN (EN ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ECUATORIANO)
CARLOS MAURICIO DE LA TORRE LASCANO
tirant lo blanch Valencia, 2020
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Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA
Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca
© Carlos Mauricio De La Torre Lascano
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-912-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
«La corrupción es una categoría moral que significa putrefacción y decadencia. Los analistas usan el término para describir aspectos de la vida moderna que consideran repugnantes». Susan Rose-Ackerman: International Handbook on the Economics of Corruption
A todos mis seres amados, por su enorme apoyo y fortaleza permanente
ÍNDICE Abreviaturas............................................................................................ 17 Prólogo.................................................................................................... 19 Introducción............................................................................................ 23
Primera parte
LAVADO DE ACTIVOS 1.1. Reseña general del contexto............................................................. 29 1.2. Definiciones..................................................................................... 33 1.2.1. Definición legal en Ecuador................................................. 36 1.3. El lavado de activos como un proceso. Finalidad y características.... 38 1.3.1. Fases del blanqueo de capitales............................................ 42 1.3.1.1. Fase de colocación o placement............................ 43 1.3.1.2. Fase de conversión (enmascaramiento, layering, empilement).......................................................... 44 1.3.1.3. Fase de integración............................................... 45 1.4. Lavado de activos un problema social.............................................. 46 1.5. ¿Cómo abordarlo? (prevención y represión)..................................... 48 1.6. Efectos y nocividad que se generan en la sociedad y el Estado.......... 54 1.6.1. Entendiendo el problema de la corrupción y sus causas....... 56 1.6.2. Impacto económico de la corrupción en las naciones........... 61 1.6.3. Impacto económico del lavado de activos en las organizaciones.................................................................................. 65 1.6.4. Análisis y afectación del lavado de activos en el Ecuador..... 70 1.7. La globalización como factor clave en la propagación del lavado de activos.............................................................................................. 74 1.8. Abordaje del problema desde la prevención..................................... 78 1.9. Entorno comercial de toda actividad económica.............................. 88 1.10. Convenios internacionales y cooperación mundial........................... 92 1.11. Intervención estatal y autorregulación.............................................. 94 1.12. Marco jurídico supranacional.......................................................... 101 1.12.1. Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988.......... 105 1.12.2. Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional de 2000....................................... 108 1.12.3. Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 2003.................................................................................... 112 1.13. Organismos internacionales............................................................. 116
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Índice
1.13.1. Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI................. 117 1.13.2. Grupo de acción financiera de Latinoamérica GAFILAT...... 120 1.13.3. Grupo EGMONT................................................................ 121 1.13.4. Comité de supervisión bancaria de Basilea........................... 124 1.13.5. Federación latinoamericana de bancos FELABAN............... 125 1.13.6. Grupo Wolfsberg................................................................. 127
Segunda parte
INTERRELACIÓN GLOBAL DE FACTORES EXTERNOS Y NECESIDAD DE DELIMITACIÓN INTERNA 2.1. Paraísos fiscales................................................................................ 129 2.1.1. Cronología de los paraísos fiscales....................................... 130 2.1.2. Definiciones de paraíso fiscal o tax haven............................ 135 2.1.3. Relaciones entre evasión fiscal y lavado de activos............... 138 2.1.4. ¿Doble moral o retórica política?......................................... 143 2.2. Sistematización de sujetos obligados por sectores económicos.......... 145 2.2.1. Sector financiero: I) instituciones financieras IFI.................. 147 2.2.2. Sector financiero: II) establecimientos financieros no convencionales.......................................................................... 154 2.2.3. Sector comercial y de servicios............................................. 156 2.2.4. Sector inmobiliario.............................................................. 157 2.2.5. Sector de casinos y juegos de azar........................................ 159 2.2.6. Sector de compraventa de joyas, metales preciosos, obras de arte y antigüedades.............................................................. 161 2.2.7. Sector deportes.................................................................... 164 2.2.7.1. Lavado de activos en el fútbol............................... 170 2.2.7.2. Copa mundial de Brasil y lavado de activos. Una afectación al Estado de derecho............................ 174 2.3. Análisis de la prevención en función de estándares internacionales: 40 recomendaciones del GAFI (2012).............................................. 179 2.4. Sistematización de obligaciones en los sujetos obligados y responsabilidad del sector privado: deberes de los sujetos obligados.............. 186 2.5. Antecedentes de la iniciativa gatekeeper........................................... 190 2.6. Sistema de denuncias internas o whistleblowing............................... 192 2.6.1. Antecedentes del whistleblowing......................................... 193 2.6.2. Whistleblowing como parte del enfoque preventivo............. 196 2.7. Compliance o cumplimiento............................................................ 199 2.7.1. Principios que sustentan la función de cumplimiento........... 204 2.7.2. Responsabilidad social corporativa (RSC)........................... 206 2.7.3. Gobierno corporativo (GC)................................................. 209 2.7.4. Auditoría interna y controlling............................................ 212 2.7.5. Gatekeepers y whistleblowers.............................................. 214 2.7.6. Debida diligencia del cliente (DDC)..................................... 218
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Índice
2.7.6.1. Evolución normativa............................................. 218 2.7.6.2. Enfoque actual de la normativa............................ 221 2.7.6.3. Debida diligencia mejorada, reforzada o ampliada, enhanced measures, increased diligence........... 223 2.7.6.4. Debida diligencia simplificada............................... 224 2.8. Enfoque basado en riesgos (EBR)..................................................... 225 2.9. Personas expuestas políticamente (PEP)........................................... 229 2.10. Reporte de operaciones sospechosas (ROS)...................................... 234 2.11. Unidades de inteligencia financiera (UIF)......................................... 237 2.12. Responsabilidad del oficial de cumplimiento, compliance officer...... 241 2.13. Obligación de capacitación dentro del sujeto obligado..................... 245
Tercera parte
PANORÁMICA GENERAL SOBRE LA ORDENACIÓN DE LA PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS EN EL ECUADOR. ASPECTOS GENERALES 3.1. Cronología del esquema del marco normativo ecuatoriano referente al delito de lavado de activos........................................................... 249 3.1.2. Perspectivas del delito de lavado de activos desde la Constitución.................................................................................. 263 3.1.3. Análisis de la política nacional de prevención de los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo........... 267 3.1.4. Estrategia de la política nacional de prevención................... 271 3.1.5. Políticas y coordinación de lavado de activos en el Ecuador................................................................................... 272 3.1.6. Inclusión del Ecuador en el grupo Egmont........................... 275 3.1.7. Resultados de las evaluaciones del Ecuador en el GAFI....... 276 3.1.8. Evaluaciones mutuas de sus miembros (Ecuador)................ 279 3.2. Normativa de prevención de lavado de capitales en el Ecuador. Un análisis de lege lata........................................................................... 281 3.2.1. Introducción a la Ley orgánica de prevención del delito de lavado de activos y del financiamiento de delitos................. 281 3.2.2. Actividades empresariales susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo: sujetos obligados............................................. 288 3.2.3. Responsabilidad penal y administrativa por el lavado de activos..................................................................................... 300 3.2.3.1. Responsabilidad penal de personas físicas y empresas.................................................................... 301 3.2.3.2. Responsabilidad administrativa: Infracciones y sanciones (remisión).............................................. 304 3.2.3.3. Concurrencia de sanciones y vinculación con el orden penal........................................................... 307
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Índice
3.2.4. Obligaciones de los sujetos obligados para evitar el lavado de activos y la financiación de otros delitos......................... 308 3.2.4.1. Obligación de aplicar medidas de debida diligencia......................................................................... 309 3.2.4.1.1. Medidas de debida diligencia normales. 310 A) Identificación formal en el sistema financiero........................................ 311 a) Procedimientos normales de debida diligencia en el sistema financiero..................................... 314 b) Inicio de relaciones comerciales en el sistema financiero.............. 316 B) Procedimientos de identificación formal en entidades financieras del sector economía popular y solidaria EPS.................................................. 321 3.2.4.1.2. Medidas simplificadas de debida diligencia.................................................... 326 A) Medidas simplificadas de debida diligencia en el sector financiero......... 326 B) Medidas simplificadas o reducidas de debida diligencia en el sector EPS. 327 C) Medidas reforzadas o ampliadas de debida diligencia en el sector financiero................................................ 328 D) Medidas ampliadas de debida diligencia en el sector EPS..................... 334 a) Transferencias de fondos, giros internacionales o remesas.......... 336 b) Procedimiento de acreditación... 337 c) Procedimiento adicional con corresponsales y otras contrapartes.............................................. 338 3.2.4.2. Obligaciones de información................................ 339 3.2.4.2.1. Análisis del riesgo y creación de sistemas de alerta......................................... 342 3.2.4.2.2. Prohibición de revelación...................... 345 3.2.4.2.3. Conservación de documentos................ 346 3.2.4.3. Obligación de aplicar medidas de control interno. 347 3.2.4.3.1. Procedimientos de control interno y análisis de riesgo................................... 348 3.2.4.3.2. Órganos de control interno................... 350 A) Designación del oficial de cumplimiento ante la UAFE....................... 351
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B) Órgano de control interno............... 355 3.2.4.3.3. Manual de prevención de lavado de activos...................................................... 360 3.2.4.3.4. Evaluación interna (auditoría interna)... 362 3.2.4.3.5. Formación de empleados....................... 365
Cuarta parte
ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA A LA LUZ DE LAS RECOMENDACIONES DEL GAFI 4.1. Críticas de carácter general. Ubicación del sistema de prevención en el Ecuador........................................................................................ 367 4.2. Análisis de las diferentes medidas referentes a la prevención............ 375 4.2.1. Políticas y coordinación anti lavado de activos (recomendaciones 1 y 2)........................................................................ 375 4.2.2. Lavado de activos y decomiso (recomendaciones 3 y 4)....... 379 4.2.3. Organizaciones no gubernamentales (ONG) u organizaciones sin fines de lucro (OSFL) (recomendación 8).................. 382 4.2.3.1. Medidas que deben ser adoptadas en las OSFL..... 384 4.2.3.2. Informes de avances y evaluaciones mutuas sobre la lucha contra el lavado de activos realizadas al Ecuador en torno a organizaciones sin fines de lucro (OSFL)............................................................ 389 4.2.4. Medidas Preventivas (recomendaciones 9 a 21)................... 393 4.2.4.1. Ausencia de principios y políticas básicos de prevención del delito de blanqueo en la Ley orgánica. Obligaciones de debida diligencia y mantenimiento de registros....................................................... 395 4.2.4.2. Medidas adicionales para clientes y actividades específicas............................................................. 398 4.2.4.3. Dependencia, controles y grupos financieros......... 400 4.2.4.4. Reporte de operaciones sospechosas..................... 405 4.2.4.5. Actividades y profesiones no financieras designadas (APNFD)........................................................ 407 4.2.4.5.1. Clubes deportivos profesionales............ 411 4.2.4.5.2. Abogados.............................................. 416 4.2.4.5.3. Auditores y asesores financieros............ 421 4.2.4.5.4. Informes de avances y evaluaciones mutuas sobre la lucha contra el lavado de activos realizadas al Ecuador en torno a actividades y profesiones no financieras designadas - APNFD............................. 423 4.2.5. Transparencia y beneficiario final de las personas jurídicas y otras estructuras jurídicas (recomendaciones 24 y 25)......... 426
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4.2.6. Facultades y responsabilidades de las autoridades competentes y otras medidas institucionales (recomendaciones 26 a 35).................................................................................... 431 4.2.6.1. Regulación y supervisión...................................... 431 4.2.6.2. Operativo y orden público.................................... 433 4.2.6.3. Requisitos generales.............................................. 435 4.2.6.4. Sanciones.............................................................. 436 Referencias bibliográficas........................................................................ 439
ABREVIATURAS ADT ALA AOD APNFD BCBS BID CESE CICAD CFT COAC COFJ COIP COMF CONCACAF CONCLA CONSEP COSO CNV DDC DTOA EBR EPS FBI FEF FELABAN FIFA FMI GAFI GAFILAT GC GOPAC IBC IFI IPC ISO JPRMF KYC MLCA MVTS
Acuerdos de doble tributación Antilavado de activos Asistencia oficial para el desarrollo Actividades y profesiones no financieras designadas Basel committee on banking supervision Banco interamericano de desarrollo Comité económico y social europeo Comisión interamericana para el control del abuso de drogas Contra financiamiento del terrorismo Cooperativas de ahorro y crédito Código orgánico de la función judicial Código orgánico integral penal Código orgánico monetario financiero Confederación norte, centroamericana y del caribe de fútbol Consejo nacional contra el lavado de activos Consejo nacional de control de sustancias estupefacientes y psicotrópicas Committee of sponsoring organizations of the treadway commission Consejo nacional de valores Diligencia debida del cliente Drug trafficking offences act Enfoque basado en riesgos Economía popular y solidaria Federal bureau of investigation Federación ecuatoriana de fútbol Federación latinoamericana de bancos Fédération internationale de football association Fondo monetario internacional Grupo de acción financiera internacional Grupo de acción financiera de Latinoamérica Gobierno corporativo Global organization of parliamentarians against corruption International business company Instituciones financieras Índice de percepción de la corrupción International organization for standarization Junta de política y regulación monetaria financiera Know Your Customer Money laundering control act Money or value transfer services
18 NCCT LOTAIP LRTI OCDE OEA OFC ONG ONU OSFL PEP PGE PIB PNBV PyME RBU ROII ROS RSC SB SCVS SENPLADES SEPS SETECI SRI StAR STDV TCSP TI UAFE UIF UNESCO UNODC USD VAB
Abreviaturas
Non-cooperative countries and territories Ley orgánica de transparencia y acceso a la información pública Ley de régimen tributario interno Organización para la cooperación y el desarrollo Organización de estados americanos Offshore financial centre Organizaciones no gubernamentales Organización de las naciones unidas Organizaciones sin fines de lucro Personas expuestas políticamente Procuraduría general del Estado Producto interno bruto Plan nacional del buen vivir Pequeñas y medianas empresas Remuneración básica unificada Reporte de operaciones inusuales e injustificadas Reporte de operaciones sospechosas Responsabilidad social corporativa Superintendencia de bancos Superintendencia de compañías, valores y seguros Secretaría nacional de planificación y desarrollo Superintendencia de economía popular y solidaria Secretaría técnica de cooperación internacional Servicio de rentas internas Stolen asset recovery assistance Servicios de transferencia de dinero o valores Trust and company service provider Transparencia internacional Unidad de análisis financiero y económico Unidades de inteligencia financiera Organización de las naciones unidas para la educación, ciencia y cultura United nations office on drugs and crime Dólar estadounidense Valor agregado bruto
PRÓLOGO Hace ya más de 250 años, un economista milanés preocupado por la situación de la justicia de su tiempo postuló la prioridad de evitar los delitos antes que castigarlos. El autor de esa reflexión fue Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, y nadie hasta el presente ha podido rebatir esa idea con un mínimo de rigor. En el marco de un sistema democrático de Derecho orientado a la prevención, la aplicación de penas constituye, en sí misma, la manifestación más clara del fracaso del propio sistema penal. El Estado castiga cuando el ciudadano infringe la norma preestablecida, esto es, cuando ya ha cometido un hecho tipificado como delito. En consecuencia, aunque la finalidad de la sanción penal sea la de evitar la perpetración de nuevos crímenes en el futuro (punitur ut ne peccetur), el carácter reactivo del Derecho penal es innegable, dado que su intervención se produce cuando ya se ha cometido el delito; cuando el daño social ya se ha producido. Si hoy viviese Beccaria, probablemente aplaudiría el modelo político-criminal consagrado en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003. A diferencia de otras iniciativas, el Capítulo II de este tratado internacional prioriza la aplicación de medidas preventivas sobre las de carácter represivo, que luego contempla en su Capítulo III. Sobre lavado de activos versa la obra cuyo autor me otorga el privilegio de presentar, y también al lavado dedica la Convención una parte de su desarrollo. Su artículo 23 plantea la necesidad de tipificar extensamente el lavado de activos; pero antes, en su artículo 14, obliga a los Estados Parte a adoptar una amplia serie de medidas orientadas a prevenir el blanqueo. También hoy —más que nunca, incluso— se cumple el ideario de Cesare Bonesana: prevenir el delito sigue siendo una estrategia infinitamente más rentable que castigarlo. Sin embargo, el planteamiento teórico sobre el que se asienta la prevención del lavado en la actualidad es mucho más sofisticado que el que pudieron imaginar los ingenuos ilustrados del siglo XVIII. En el marco de esa sociedad del riesgo que proclamó Beck, el actual juego de relaciones económicas ofrece oportunidades a los blanqueadores
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Eduardo A. Fabián Caparrós
que hasta hace relativamente poco tiempo eran impensables. A lo largo de los últimos treinta o cuarenta años, el lavado de activos ha sido el banco de pruebas sobre el que se ha desarrollado una nueva área de trabajo: el cumplimiento normativo o compliance. Se trata de una compleja estructura basada en la identificación de áreas de peligro y que se manifiesta en la imposición de reglas obligatorias de control, respaldadas por un sistema de sanciones, a determinados profesionales que desarrollan sus funciones en tales áreas de actuación. En esencia, el compliance es un dispositivo anticipado de prevención que compromete a los profesionales en la prevención de riesgos. El planteamiento es fundamentalmente práctico; no reposa sobre planteamientos etiológicos —no aspira a disuadir incidiendo sobre las causas de la conducta indeseada—, sino de índole situacional. De lo que se trata es de controlar la ejecución de aquellos comportamientos que sean especialmente idóneos para conseguir aquello que se quiere evitar. Como es obvio, el compliance deberá de adaptarse al contexto sobre el que se establezca y habrá de modificarse a medida que evolucione ese contexto. Tratándose de la prevención del lavado de activos, la globalización de los mercados también ha motivado la mundialización de ese proceso de renovación. En tal sentido, existen instancias internacionales específicamente dedicadas a esta tarea —el papel del Grupo de Acción Financiera (GAFI) es fundamental— que nos ofrecen pautas para la armonización de tales mecanismos. El lector tiene en sus manos un trabajo que analiza con profundidad el complejo entramado normativo relacionado con la prevención del blanqueo de capitales en la República del Ecuador. Debe advertirse que se trata de una misión compleja. El país fue sometido a seguimiento intensificado por el GAFI tras el informe de evaluación de 2011, y no pudo salir de esa situación hasta cuatro años más tarde, en octubre de 2015. Durante ese tiempo, las autoridades ecuatorianas debieron impulsar importantes reformas tanto en el terreno de la prevención como en el de la represión. Del año 2014 procede la nueva tipificación del delito de lavado de activos incluida en el Código Orgánico Integral Penal (COIP). Por su parte, en 2016 se aprobó la Ley Orgánica de Prevención, detección y erradicación del delito de lavado de activos y del financiamiento de delitos, que fue complementada en 2017 por su Reglamento General, y que es la base sobre la que se construye el sistema ecuatoriano de compliance en este complejo