Issuu on Google+


IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL MERCADO DE TRABAJO

VANESSA CORDERO GORDILLO Doctora en Derecho

tirant lo b anch Valencia, 2011


Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http:// www.tirant.com).

COLECCIÓN LABORAL (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico: JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

© VANESSA CORDERO GORDILLO

©

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: VI.S.B.N.: 978-84-9876-957-9 IMPRIME Y MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


A mi padre


ÍNDICE Abreviaturas ..................................................................................................

11

Introducción ..................................................................................................

13

1. LOS MODELOS DE TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD

16

2. EL NUEVO ENFOQUE BASADO EN LOS DERECHOS.............. 2.1. El contexto internacional ................................................................. 2.1.1. La ONU................................................................................. 2.1.2. La OIT................................................................................... 2.1.3. El Consejo de Europa............................................................ 2.2. El Derecho Comunitario .................................................................. 2.2.1. La acción comunitaria anterior al Tratado de Ámsterdam.... 2.2.2. La acción comunitaria posterior al Tratado de Ámsterdam .. 2.3. Incidencia del cambio de enfoque en las legislaciones internas ...... 2.3.1. Las normativas antidiscriminatorias ..................................... 2.3.2. El Derecho Español............................................................... A) Desde los inicios del siglo XX hasta la CE ................... B) A partir de la CE ............................................................ C) La definitiva asunción del modelo social: la transposición de la Directiva 2000/78/CE y la LIONDAU..........

20 20 20 29 32 36 36 40 46 46 49 49 51

3. LA ESPECIFICIDAD DE LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE DISCAPACIDAD ..........................................................................

57

62

4. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE DISCAPACIDAD ................................................................................. 4.1. Discriminación directa..................................................................... 4.2. Discriminación indirecta.................................................................. 4.3. El acoso por razón de discapacidad ................................................. 4.3.1. Su naturaleza discriminatoria ................................................ 4.3.2. Elementos del acoso por razón de discapacidad ................... 4.4. Discriminación por asociación ........................................................ 4.5. Discriminación múltiple. En particular las mujeres con discapacidad ...................................................................................................

101

5. LAS ACCIONES POSITIVAS A FAVOR DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD ................................................................................. 5.1. Las acciones positivas en el Derecho Internacional y Comunitario 5.1.1. Derecho Internacional ........................................................... 5.1.2. Derecho Comunitario ............................................................

112 114 114 116

67 68 73 83 4 88 91


10

ÍNDICE

5.2. Las acciones positivas en el Derecho español. En particular las cuotas ..................................................................................................... 5.2.1. Marco jurídico de las acciones positivas .............................. 5.2.2. Las cuotas.............................................................................. 6. LOS AJUSTES RAZONABLES ......................................................... 6.1. Orígenes del concepto ..................................................................... 6.2. Concepto .......................................................................................... 6.2.1. Ajustes................................................................................... 6.2.2. Carácter razonable ................................................................ 6.3. Sujetos beneficiarios y sujetos obligados a efectuar ajustes............ 6.4. La determinación de la carga excesiva ............................................ 6.5. Incumplimiento de la obligación de realizar ajustes razonables ¿una nueva forma de discriminación? ...................................................... 6.6. Ajustes razonables y acciones positivas .......................................... 6.7. La transposición de la obligación de efectuar ajustes razonables en el Derecho español........................................................................... 6.7.1. La novedad de la noción de ajustes razonables .................... 6.7.2. Regulación en la LISMI y la LIONDAU .............................. 6.7.3. Regulación en el ámbito del empleo público ........................ 6.7.4. Futuras modificaciones .........................................................

121 121 126 133 133 135 137 139 143 146 151 154 162 162 165 170 175


ABREVIATURAS ADA BOCG BOCM BOCyL BOE BOIB BOJA BORM CCAA CE CERMI DDA DO DOE DOGC EBEP ET LGSS LIONDAU LISMI LISOS LO LPL LPRL OIT OMS ONU RD SAN STC STJCE STS STSJ

Americans with Disabilities Act Boletín Oficial de las Cortes Generales Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid Boletín Oficial de Castilla y León Boletín Oficial del Estado Boletín Oficial de Islas Baleares Boletín Oficial de la Junta de Andalucía Boletín Oficial de la Región de Murcia Comunidades Autónomas Constitución Española Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad Disability Discrimination Act Diario Oficial de la Unión Europea Diario Oficial de Extremadura Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público Estatuto de los Trabajadores Ley General de la Seguridad Social Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social Ley Orgánica Ley de Procedimiento Laboral Ley de Prevención de Riesgos Laborales Organización Internacional del Trabajo Organización Mundial de la Salud Organización de las Naciones Unidas Real Decreto Sentencia de la Audiencia Nacional Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia de Tribunal Superior de Justicia


12 TC TCE TFUE TJCE TS TUE UE

ÍNDICE

Tribunal Constitucional Tratado de la Comunidad Europea Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Tribunal Supremo Tratado de la Unión Europea Unión Europea


INTRODUCCIÓN Pocos colectivos experimentan situaciones de discriminación en el mercado de trabajo con la intensidad con la que lo hacen las personas con discapacidad. En efecto, los estereotipos sociales frecuentemente asociados a la discapacidad, en particular, los prejuicios de los empresarios acerca de su capacidad para desempeñar un trabajo, constituyen uno de los factores que explican los bajos niveles de participación en el mercado de trabajo que se registran entre este colectivo. No obstante, la consideración desde la perspectiva de la igualdad y la no discriminación de los problemas a los que se enfrentan las personas con discapacidad en el mercado laboral es relativamente reciente. Así, desde la década de los 80 y sobre todo a partir de la década de los 90, este enfoque comienza a hacerse presente tanto en las normas internacionales y comunitarias como en las legislaciones internas. Los exponentes más claros son, a nivel internacional, la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad1 y, a nivel comunitario, la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación2, las cuales se han convertido en normas fundamentales en materia de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad en el trabajo. Nuestro ordenamiento jurídico no es una excepción y esta nueva perspectiva se ha plasmado sobre todo en dos normas: la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que transpone la Directiva 2000/78/CE al ordenamiento interno, y la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (en adelante LIONDAU). Aunque cabe aclarar que a partir de la promulgación de la CE en 1978 la discapacidad era considerada un factor de discriminación prohibido de conformidad con el art. 14 en relación con el art. 49 de la Carta Magna. Ello tiene incidencia en las políticas de empleo tradicionales dirigidas a las personas con discapacidad. En nuestro ordenamiento se contemplan dos vías para lograr la integración laboral de las personas con discapacidad: el empleo ordinario, que se configura como la vía principal de inserción, y el empleo protegido a través de Centros Especiales

1 2

Resolución 61/106 de la Asamblea General, de 13 de diciembre de 2006. DO L 303 de 2 de diciembre de 2000.


14

VANESSA CORDERO GORDILLO

de Empleo, como vía subsidiaria (art. 37.1 Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos (en adelante LISMI)). Para conseguir la integración de las personas con discapacidad en empresas ordinarias se han arbitrado numerosas medidas tales como cuotas de reserva, la concesión de subvenciones o bonificaciones en las cuotas de Seguridad Social a los empresarios que contraten personas con discapacidad o para el fomento del empleo autónomo, medidas de empleo selectivo para mantener en el empleo a los trabajadores con discapacidad sobrevenida, etc. Por lo que respecta al empleo protegido, por su carácter subsidiario se trata de una vía de inserción para aquellas personas que, a causa de su discapacidad, no pueden prestar servicios en empresas ordinarias; si bien los Centros Especiales de Empleo deben fomentar la integración de sus trabajadores en el mercado ordinario de trabajo. Para fomentar el empleo protegido, estos Centros pueden beneficiarse también de importantes subvenciones y bonificaciones en las cuotas de Seguridad Social. Ambas vías de integración laboral, ordinaria y protegida, así como los mecanismos puestos en marcha para su consecución, deben ser analizados y valorados a la luz del nuevo enfoque basado en la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad. En consecuencia, este nuevo enfoque debe presidir toda política de empleo destinada a este colectivo. Por otra parte, la discriminación que sufren las personas con discapacidad en todos los ámbitos presenta unos rasgos específicos frente a la que padecen otros colectivos discriminados. En el caso de las personas con discapacidad el tratamiento peyorativo tiene su origen no sólo en prejuicios arraigados en la sociedad sino también en el hecho de que las sociedades en general están organizadas conforme a cánones de “normalidad”, atendiendo a personas con capacidades “normales”, lo cual erige obstáculos a veces insalvables para las personas que no responden a dichos parámetros. Por esta razón el logro de la igualdad de oportunidades implica no sólo una prohibición de discriminación por razón de discapacidad sino también la necesidad de tener en cuenta la diferencia que supone la discapacidad y adoptar las medidas necesarias para adaptar el entorno de trabajo a las características específicas de estas personas. De esta forma cobra una importancia capital la noción de “ajustes razonables” que se plasma en las numerosas normativas antidiscriminatorias dictadas de conformidad con el nuevo enfoque basado en los derechos. Partiendo de tales premisas, el objetivo de este estudio es el análisis de la normativa sobre igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo.


IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE LAS PERSONAS ...

15

Tomando como punto de partida los dos modelos teóricos que se han utilizado para explicar las cuestiones relacionadas con la discapacidad, se analiza en primer lugar la evolución experimentada por la normativa existente en la materia tanto en el ámbito del Derecho Internacional y Comunitario como en el ámbito interno. Posteriormente, teniendo en cuenta las peculiares características de la discriminación que sufren las personas con discapacidad en el mercado laboral, se pasa al estudio de la normativa vigente en nuestro país respecto a estas cuestiones, en especial, la Directiva 2000/78/CE, la Ley 62/2003 y la LIONDAU. De esta forma, se aborda el estudio de los conceptos de discriminación directa, discriminación indirecta, acoso y acciones positivas en relación a la discapacidad, o las nociones novedosas de discriminación por asociación y discriminación múltiple haciendo un énfasis especial, en este último caso, en la situación de las mujeres con discapacidad. Asimismo, para finalizar el presente trabajo, se presta una atención preferente al concepto de ajustes razonables, cuestión clave de toda normativa antidiscriminatoria por razón de discapacidad que presenta una gran virtualidad para conseguir la integración laboral del colectivo en condiciones de igualdad.


1. LOS MODELOS DE TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD La manera de entender la discapacidad ha experimentado una evolución a lo largo de la historia lo cual se ha plasmado en la naturaleza de las actuaciones desarrolladas y en las respuestas que han dado los distintos países para intentar resolver los problemas a los que se enfrentan las personas con discapacidad en todos los ámbitos de la vida social. Básicamente pueden distinguirse dos modelos teóricos para explicar la discapacidad: el modelo médico y el modelo social3. El modelo médico, también llamado asistencial4, rehabilitador5 o individual6 empieza a consolidarse tras la Primera Guerra Mundial debido al significativo incremento del número de personas con discapacidad que originó este conflicto bélico, las cuales recibirían la denominación de mutilados de guerra para distinguirlas de las personas con discapacidad por accidentes laborales. De ahí que en esta época se desarrollaran políticas dirigidas a los excombatientes con discapacidad que, posteriormente, sobre todo a partir de los años sesenta, serían extendidas a todas las personas con discapacidad, con independencia de su origen7. 3

4

5

6

7

Sobre la manera de entender y tratar la discapacidad a lo largo de la historia, desde la prehistoria hasta nuestros días, vid. AGUADO DÍAZ, A. L., Historia de las deficiencias, Madrid, Escuela Libre Editorial, 1995. Asimismo, de manera más resumida, vid. PALACIOS, A. y BARIFFI, F., La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Una aproximación a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid, Ediciones Cinca, 2007, pp. 13-15, y DE LORENZO, R., Discapacidad, sistemas de protección y Trabajo Social, Madrid, Alianza Editorial, 2007, pp. 56-58. VALDÉS DAL-RÉ, F., “Derechos en serio y personas con discapacidad: una sociedad para todos” en VALDÉS DAL-RÉ, F. (Dir.) y LAHERA FORTEZA, J. (Coord.), Relaciones Laborales de las personas con discapacidad, Madrid, Ed. Biblioteca Nueva, 2005, p. 371. PALACIOS, A. y BARIFFI, F., La discapacidad como una cuestión…, op. cit. p. 15. OLIVER, M., Understanding Disability: From Theory to Practice, London, McMillan Press Ltd, 1996, p. 31. Para este autor el modelo individual engloba una amplia gama de asuntos y está sustentado por lo que él llama la “teoría de la tragedia personal de la discapacidad”. Entiende que no existe un modelo médico de la discapacidad sino un modelo individual del cual la medicalización es un componente significativo pero no el único. PALACIOS, A. y BARIFFI, F., La discapacidad como una cuestión…, op. cit. p. 16; DE LORENZO, R., Discapacidad, sistemas de protección…, op. cit. p. 59.


ÍNDICE

17

La principal característica del modelo médico es que concibe la discapacidad como un problema individual de la persona ocasionado directamente por una enfermedad, accidente o condición de salud que requiere control clínico y tratamiento terapéutico8. Como consecuencia de ello, las actuaciones relativas a la discapacidad tienen por objetivo la adaptación del individuo a la sociedad, su “normalización”, a través de medidas terapéuticas, rehabilitadoras y compensatorias de las deficiencias9, tales como cuidados sanitarios, prestaciones económicas o servicios sociales10. Desde la perspectiva jurídica, la discapacidad es abordada dentro de la normativa de Seguridad Social y Asistencia Social, o en el ámbito del Derecho Civil respecto a las cuestiones de la incapacitación y la tutela, y la atención de los poderes públicos se centra de manera prioritaria en la política de atención a la salud11. Desde este modelo las personas con discapacidad son consideradas no como sujetos de derechos sino como objetos de programas de asistencia social, salud o beneficencia12. Incluso las normas que tenían por finalidad la integración de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo ordinario estaban basadas en el modelo médico. De esta forma, se introducen en diversos países las cuotas de empleo, aunque con fundamento en la creencia de que las personas con discapacidad no podían competir por un empleo por sus propios méritos13. Igualmente, el empleo protegido también es una medida típica del modelo médico14. 8

9 10 11

12

13 14

CABRA DE LUNA, M.A., “Primer módulo: Introductorio” en CABRA DE LUNA, M.A. y GARCÍA LORENTE, J. (Dir.), Curso sobre protección jurídica de las personas con discapacidad, celebrado del 24 de enero al 2 de febrero del 2005 en la sede del Consejo General de la Abogacía Española, ejemplar fotocopiado, p. 5; VALDÉS DAL-RÉ, F., “Derechos en serio…”, op. cit. p. 371. OLIVER, M., Understanding Disability…, op. cit. p. 32, entiende que ello está sustentado por la “teoría de la tragedia personal de la discapacidad” la cual sugiere que la discapacidad es algún suceso terrible que ocurre de manera aleatoria a individuos desafortunados. DE LORENZO, R., Discapacidad, sistemas de protección…, op. cit. p. 59. VALDÉS DAL-RÉ, F., “Derechos en serio…”, op. cit. p. 371. PALACIOS, A. y BARIFFI, F., La discapacidad como una cuestión…, op. cit. p. 17; CABRA DE LUNA, M.A., “Primer módulo…”, op. cit. p. 6 DEGENER, T. and QUINN, G., “A Survey of International, Comparative and Regional Disability Law Reform” in BRESLIN, M. L. and YEE, S. (Editors), Disability Rights and Policy: International and National Perspectives, Ardsley, Transnational Publishers, Inc., 2002, p. 5. DEGENER, T. and QUINN, G., “A Survey of International…”, p. 22. PALACIOS, A., El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid, Ediciones Cinca, 2008, p. 67.


18

VANESSA CORDERO GORDILLO

Por su parte, el modelo social surge entre los últimos años de la década de los 60 y principios de la década de los 70 del siglo XX en Estados Unidos y Reino Unido. En ambos países los activistas con discapacidad y sus organizaciones comienzan reclamar su protagonismo, a condenar su condición de “ciudadanos de segunda clase” y a poner énfasis en las barreras de todo orden, las actitudes discriminatorias o los estereotipos culturales que impiden a las personas con discapacidad el pleno disfrute de sus derechos15. En contraposición al modelo médico, el modelo social concibe la discapacidad como una construcción social, de tal manera que las causas que originan la discapacidad no son individuales sino que tienen su origen en unas sociedades diseñadas sin tener en cuenta las necesidades de las personas con discapacidad16. Este modelo no niega que en la discapacidad exista un componente médico-biológico, sino que entiende que lo más importante es el papel que juegan las características del entorno como los transportes, las comunicaciones, etc., que pueden erigirse en barreras que impiden la participación plena de las personas con discapacidad en la vida social17. Puesto que la discapacidad ya no se considera un problema individual de la persona, las medidas que se adopten no deben dirigirse a la persona individualmente considerada sino a la sociedad, por lo que han de estar encaminadas a la supresión de las barreras u obstáculos existentes en el entorno, de la naturaleza que sean, con el fin de garantizar a las personas con discapacidad el disfrute efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad con los demás.

15

16

17

DE LORENZO, R., Discapacidad, sistemas de protección…, op. cit. p. 61; PALACIOS, A. y BARIFFI, F., La discapacidad como una cuestión…, op. cit. p. 20. PALACIOS, A. y BARIFFI, F., La discapacidad como una cuestión…, op. cit. p. 19; OLIVER, M., Understanding Disability…, op. cit. p. 32. DE LORENZO, R., Discapacidad, sistemas de protección…, op. cit. p. 97; OLIVER, M., Understanding Disability…, op. cit. p. 33. En ONU, De la exclusión a la igualdad. Hacia el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. Manual para parlamentarios sobre la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo, Ginebra, Naciones Unidas, 2007, disponible en línea http://www.un.org/spanish/ disabilities/documents/toolaction/handbookspanish.pdf, p. 4, se proporciona un ejemplo muy ilustrativo de la importancia del entorno. Así en una sociedad en la que existan lentes correctoras para personas con miopía no se consideraría que tales personas tienen una discapacidad. Pero alguien en la misma situación en una sociedad en la que ese tipo de lentes no esté disponible, sería considerado una persona con discapacidad, especialmente si no pudiera ejecutar las tareas que se esperan de ella como cuidar ganado, coser o cultivar la tierra.


IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE LAS PERSONAS ...

19

De ahí que, desde este modelo, la discapacidad sea abordada desde la perspectiva de los derechos humanos18. En consecuencia, puede decirse que mientras en el modelo médico es la persona con discapacidad la que ha de adaptarse a la sociedad, en el modelo social es la sociedad la que debe adaptarse a las personas con discapacidad19.

18

19

VALDÉS DAL-RÉ, F., “Derechos en serio…”, op. cit. p. 373; PALACIOS, A., El modelo social de discapacidad…, op. cit. p. 155. No obstante, pese a los indudables avances que supone la asunción del modelo social, como señala DE LORENZO, R., Discapacidad, sistemas de protección…, op. cit. p. 63, este modelo tiene algunas lagunas pues obvia la importancia que también tienen las causas biomédicas. Por ello, este autor hace referencia al surgimiento de un nuevo modelo denominado de integración o bio-psico-social, inspirado en la Clasificación del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud de 2001 de la OMS, y que pretende integrar de forma equilibrada el modelo médico y el social.


2. EL NUEVO ENFOQUE BASADO EN LOS DERECHOS El cambio de paradigma del modelo médico al modelo social de la discapacidad, pasando de una filosofía basada en los cuidados médicos, la rehabilitación y la asistencia social a otra basada en los derechos humanos, tiene reflejo en la legislación adoptada tanto a nivel interno como a nivel internacional y comunitario en relación con las personas con discapacidad. En efecto, la asunción del modelo social supone que la discapacidad pasa a ser entendida como una cuestión de derechos humanos y, en consecuencia, las normas adoptadas de acuerdo con esta perspectiva tienen por finalidad garantizar a las personas con discapacidad el disfrute efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad y no discriminación20. Entre estos derechos no cabe duda que el derecho al trabajo ocupa un lugar muy destacado. De ahí que las disposiciones adoptadas hayan prestado una atención especial a este aspecto, bien de manera específica, bien en un contexto más general en conjunción con otros ámbitos de la vida social.

2.1. El contexto internacional 2.1.1. La ONU La labor de la ONU a favor de la integración social de las personas con discapacidad se inicia sobre todo a partir de la década de 1970 con la adopción por parte de la Asamblea General de dos Declaraciones que comienzan a evidenciar el paso hacia el modelo social21: la Declaración de Derechos del Retrasado Mental22 y la Declaración de Derechos de los Impedidos23. La primera de ellas establece que las personas con retraso mental deben gozar de los mismos derechos que el resto de seres 20

21

22

23

QUINN, G., DEGENER, T. et alii, Derechos humanos y discapacidad. Uso actual y posibilidades futuras de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto de la discapacidad, Nueva York y Ginebra, Naciones Unidas, 2002, p. 1. STEIN, M. A., “Disability Human Rights”, California Law Review, Vol. 95, 2007, p. 88; QUINN, G., DEGENER, T. et alii, Derechos humanos y discapacidad…, op. cit. p. 23. Proclamada por la Resolución 2856 (XXVI) de la Asamblea General de la ONU de 20 de diciembre de 1971. Proclamada por la Resolución 3447 (XXX) de la Asamblea General de la ONU de 9 de diciembre de 1975.


IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE LAS PERSONAS ...

21

humanos (apartado 1) y, entre ellos, tienen derecho, “en la medida de sus posibilidades a desempeñar un empleo productivo o alguna otra ocupación útil” (apartado 3). Por su parte, la Declaración de Derechos de los Impedidos reitera que los “impedidos” tienen derecho “a obtener y conservar un empleo y a ejercer una actividad útil, productiva y remunerativa, y a formar parte de organizaciones sindicales” (apartado 7)24. No obstante, ambos instrumentos todavía poseen vestigios del modelo médico al asumir que los individuos son discapacitados debido a problemas médicos especiales que requieren servicios sociales e instituciones segregadas25. Posteriormente, mediante Resolución 31/123 de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1976, la ONU proclama 1981 “Año Internacional de los Impedidos” con el tema “participación e igualdad plenas”. Precisamente, la década de los años ochenta marca el paso definitivo hacia la consideración de la discapacidad desde la perspectiva de los derechos humanos26. En efecto, fruto del “Año Internacional de los Impedidos”, destaca la aprobación del Programa de Acción Mundial para los Impedidos mediante Resolución 37/52 de la Asamblea General de 3 de diciembre de 1982, el cual tiene tres objetivos clave: prevención, rehabilitación y equiparación de oportunidades. Mientras los dos primeros objetivos son los tradicionales del modelo asistencial, el tercero muestra el cambio hacia un modelo basado en los derechos27. Para el logro de dicho objetivo, el Programa hace un llamamiento a los Estados para que asuman la responsabilidad de ofrecer a las personas con discapacidad iguales oportunidades que a otros ciudadanos y adopten las medidas necesarias para eliminar cualquier tipo de práctica discriminatoria (apartados 108 y 109). En materia de empleo, y dentro también del objetivo de equiparación de oportunidades, el Programa propone la adopción de medidas que favorezcan el empleo productivo y remunerado de las personas con discapacidad en el mercado laboral abierto tales como cuotas, incentivos, empleos reservados, préstamos o donaciones para pequeñas empresas y cooperativas o ayudas técnicas (apartado 129). Asimismo recomienda 24

25 26

27

Ambas Declaraciones son mencionadas en el art. 2 LISMI el cual dispone que el Estado español inspirará en ellas su legislación para la integración social de las personas con discapacidad. STEIN, M. A., “Disability Human…”, op. cit. p. 88. QUINN, G, DEGENER, T. et alii, Derechos humanos y discapacidad…, op. cit. p. 24. QUINN, G., DEGENER, T. et alii, Derechos humanos y discapacidad…, op. cit. p. 24.


22

VANESSA CORDERO GORDILLO

la cooperación con las organizaciones de empresarios y trabajadores para desarrollar una estrategia y adoptar medidas conjuntas para garantizar más y mejores oportunidades de empleo para las personas con discapacidad (apartado 131). También hace referencia expresa al establecimiento de empleo protegido para aquellas personas que, debido a necesidades especiales o incapacidad particularmente grave, no puedan hacer frente a las exigencias del empleo competitivo (apartado 132). Finaliza los apartados relativos al empleo con la promoción del empleo de las personas con discapacidad en el sector público (apartado 133). Con la finalidad de proporcionar un periodo de tiempo para que los Estados pudieran poner en práctica el Programa de Acción Mundial, la Resolución 37/53 de la Asamblea General de 3 de diciembre de 1982 proclama el periodo 1983-1992 “Decenio de las Naciones Unidas para los Impedidos”, durante el cual la Asamblea General adoptó, en relación a la educación y el empleo, las Directrices de Tallinn para el desarrollo de los recursos humanos en la esfera de los impedidos28. Sobre la base de la experiencia adquirida durante el “Decenio de las Naciones Unidas para los Impedidos”, se elaboran las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad29. En ellas, a diferencia de lo que ocurría en el Programa de Acción Mundial para los Impedidos, la prevención y la rehabilitación son relegadas a favor de la igualdad de oportunidades, tal y como aparece explicitado en el título30, teniendo por finalidad “garantizar que niñas y niños, mujeres y hombres con discapacidad, en su calidad de miembros de sus respectivas sociedades, puedan tener los mismos derechos y obligaciones que los demás”. Para ello se pide a los Estados que eliminen todos los obstáculos que impiden la igualdad de participación, insistiendo en determinados grupos de personas con discapacidad especialmente vulnerables31. La integración laboral es objeto de atención específica en el art. 7, el cual afirma que los Estados deben reconocer el principio según el cual las personas con discapacidad deben estar facultadas para ejercer sus derechos humanos, en particular en materia de empleo, y disponer de igualdad de oportunidades para obtener un empleo productivo y remunerado en el mercado de trabajo. Para ello se establece que las 28 29

30

31

Resolución 44/70 de la Asamblea General de 8 de diciembre de 1989. Aprobadas por Resolución 48/96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1993. QUINN, G. y DEGENER, T. et alii, Derechos humanos y discapacidad…, op. cit. p. 27. QUINN, G. y DEGENER, T. et alii, Derechos humanos y discapacidad…, op. cit. p. 27.


IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE LAS PERSONAS ...

23

disposiciones legislativas y reglamentarias en materia laboral no deben discriminar a las personas con discapacidad ni interponer obstáculos a su empleo. Asimismo se reiteran algunas de las medidas propuestas en el Programa de Acción Mundial para los Impedidos y se incorporan otras tales como estimular a los empleadores a realizar ajustes razonables en las empresas para dar cabida a las personas con discapacidad, medidas para diseñar y adaptar los lugares y locales de trabajo para que sean accesibles a las personas con discapacidad, promover la utilización de nuevas tecnologías y el desarrollo y la producción de recursos, instrumentos y equipos auxiliares así como facilitar a las personas con discapacidad el acceso a dichos medios, la prestación de servicios de formación, colocación y apoyo como asistencia personal y servicios de interpretación, o el desarrollo de campañas de sensibilización para superar los prejuicios sociales hacia los trabajadores con discapacidad. También hace referencia a la cooperación de los Estados, organizaciones de empresarios y trabajadores con las organizaciones representativas de las personas con discapacidad en todas las medidas destinadas a la promoción de oportunidades de formación y empleo. Poco después de la adopción de las Normas Uniformes y tomando las mismas como referencia, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobó la Observación General Nº 5 dedicada específicamente a las cuestiones relativas a las personas con discapacidad que se plantean en relación con las obligaciones de los Estados en virtud del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. En esta Observación el Comité afirma que las personas con discapacidad son titulares de todos los derechos reconocidos en el Pacto y que la discapacidad, aun sin estar mencionada expresamente, se halla incluida en la cláusula “cualquier otra condición social” del art. 2.2 relativo al ejercicio sin discriminación alguna de los derechos que se enuncian en el mismo (párr. 5). De manera significativa esta Observación contiene una definición de discriminación fundada en la discapacidad a efectos del Pacto considerándola “una discriminación que incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia, o negativa de alojamiento razonable sobre la base de la discapacidad, cuyo efecto es anular u obstaculizar el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio de derechos económicos, sociales o culturales” (párr. 15). En consecuencia, entiende que la negativa a realizar ajustes razonables supone una discriminación por razón de discapacidad. Para combatir las discriminaciones pasadas, presentes y futuras contra las personas con discapacidad, el Comité considera que los Es-


1_9788499859439