1_9788498766073 by Editorial Tirant Lo Blanch

Pese a que la introducción en el Código penal vigente de una regulación expresa sobre el desistimiento en la codelincuencia fue saludada en su momento como importante novedad legal —por otra parte largamente reclamada—, lo cierto es que su presencia no ha suscitado después especial atención doctrinal. Esta obra se dedica monográficamente y en profundidad a dicha cuestión, revisando en primer lugar las convicciones doctrinales imperantes en la materia e identificando las claves que, en abstracto, deben regir el desistimiento en la participación, en los actos preparatorios o en determinadas formas de autoría plural. En un segundo momento, y en coherencia con lo anterior, se ofrece una completa propuesta de interpretación del vigente aptdo. 3º del artículo 16 CP, con destacables consecuencias sistemáticas en la comprensión del sistema español de desistimiento en su conjunto.

Desistimiento y concurso de personas en el delito

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Desistimiento 653 y concurso de personas en el delito

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653

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Antonio Gili Pascual

DESISTIMIENTO Y CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO

ANTONIO GILI PASCUAL Profesor Titular de Universidad

Valencia, 2009

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A Toni y a Aina

ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN ......................................................................

Parte primera TEORÍA GENERAL DEL DESISTIMIENTO

EN SUPUESTOS DE

CODELINCUENCIA

II. EL SUPUESTO PARADIGMÁTICO: EL DESISTIMIENTO EN LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA .................................. A) La eficacia en el desistimiento del partícipe ................ 1. El criterio dominante. Valoración crítica .......................... 1.1. La neutralización del aporte. Líneas generales del sentir doctrinal mayoritario ....................................... 1.2. Primer nivel de crítica: réplica a las objeciones vertidas contra el criterio de la evitación de la consumación ............................................................................... 1.2.1. ¿Responsabilidad por el hecho ajeno? .............. 1.2.2. Equiparación de los intervinientes .................. 1.2.3. Inconveniencia político-criminal ...................... 1.2.4. Consideraciones finales..................................... 2. Segundo nivel de crítica. Posición personal: el desistimiento en la participación como evitación de la consumación del delito ..................................................................... 2.1. Fundamentación de la impunidad por desistimiento y el requisito de su eficacia ......................................... 2.1.1. Merecimiento y necesidad de pena .................. 2.1.2. Fundamentación del desistimento ................... 2.1.3. La eficacia como elemento consustancial a la causa de exención.............................................. 2.1.4. Naturaleza del desistimiento ........................... 2.2. Intervención en el hecho y desistimiento .................. 2.2.1. El injusto en la participación. Momentos inicial y final en el desistimiento de la participación. ................................................................. 2.2.2. Causalidad, intervención en el hecho y participación ................................................................ 2.2.3. Accesoriedad cuantitativa ................................ 2.3. Otros factores relevantes ............................................ 2.3.1. Tentativa acabada y tentativa inacabada ....... 2.3.1.1. Tentativas acabadas con y sin materialización plena del aporte participativo ......................................................

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ÍNDICE

2.3.1.2. Tentativas inacabadas con y sin materialización plena del aporte participativo .................................................. 2.3.2. La cuestión de la identidad de hecho ............... B) Interrupción del aporte del partícipe y continuación de la ejecución del delito .................................................. 1. Coincidencia entre la fase imperfecta y la fase consumada: el concepto de identidad de hecho ............................... 1.1. Autonomía del problema............................................. 1.2. Criterios doctrinales específicos ................................. 1.3. Crítica y toma de postura ........................................... 2. Responsabilidad omisiva .................................................. 2.1. ¿Participación por omisión en el delito consumado? . 2.2. Omisión propia ............................................................ III. ¿EXTENSIÓN DEL CRITERIO A LOS ACTOS PREPARATORIOS? ..................................................................................... 1. Cuestiones generales y coordenadas para la reconducción del problema ....................................................................... 2. Constelaciones de casos...................................................... 2.1. Conspiración sin aportaciones materiales (o psíquicas) adicionales respecto de la que no se inicia una fase ejecutiva relacionada........................................... 2.2. Conspiración sin aportaciones materiales (o psíquicas) adicionales respecto de la que sí se inicia fase ejecutiva relacionada .................................................. 2.3 Conspiración acompañada de aportaciones materiales (o psíquicas) adicionales respecto de la que no se verifica un inicio de ejecución relacionado ................. 2.4. Conspiración acompañada de aportaciones materiales (o psíquicas) adicionales respecto de la que sí se verifica un inicio de ejecución relacionado ................. 3. Consideraciones finales. Contraste con la solución de la neutralización del aporte ...................................................

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Parte segunda DERECHO POSITIVO ESPAÑOL: EL APTDO. 3º DEL ARTÍCULO 16 CP IV. LA APLICACIÓN DEL CRITERIO GENERAL: TRES CONSECUENCIAS.................................................................... 1. No consagración del desistimiento malogrado .................. 2. Principio de vigencia: no superposición de las alternativas legales ................................................................................. 3. Consecuencias sistemáticas para la autoría. (Remisión) ..

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ÍNDICE

V. EL (ESCASO) VALOR DE UNA INTERPRETACIÓN LITERAL EN SENTIDO ESTRICTO ......................................... VI. LA (AUTÉNTICA) DISYUNTIVA LEGAL EN LA DESISTENCIA ....................................................................................... A) “Aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada e impidan (…) la consumación” ............................ 1. Impedimento de la consumación en la tentativa acabada 2. Impedimento de la consumación en la tentativa inacabada ........................................................................................ 2.1. Consideraciones generales ......................................... 2.2. ¿Impedimento mediante omisión?.............................. 3. El acuerdo de desistimiento por parte de los intervinientes ........................................................................................ B) “Aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada e (…) intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación” .................................................... 1. La cláusula de “esfuerzo serio”: contexto ........................... 1.1. Seriedad, firmeza y decisión. Génesis de la tríada legal ................................................................................ 1.2. El modelo del legislador español ................................ 1.3. La visión del esfuerzo serio en la doctrina española dominante .................................................................... 2. La cláusula de “esfuerzo serio”: significado ...................... 2.1. Posiciones doctrinales. Aptitud mínima versus “optimidad” de la conducta ................................................. 2.2. Posición personal. La máxima seguridad en la salvación como expresión del compromiso personal con el Derecho. ....................................................................... 2.2.1. Interpretación no autónoma del “serio esfuerzo”: su comprensión a partir del “impedimento”. Grupos de casos .......................................... 2.2.2. Lo objetivo y lo subjetivo en la seriedad del intento ................................................................... 2.2.2.1. La elección de la medida óptima de salvación ............................................. 2.2.2.2. Intención y representación del agente. El desconocimiento por parte del agente de la evitación previa del resultado ................................................ 2.2.2.3. Idoneidad ex ante de la conducta y consecuencias del carácter intersubjetivamente óptimo de la medida ...... VII. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ART. 16.3 CP ...................

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A) Participación y actos preparatorios ............................... 1. Participación ...................................................................... 2. Actos preparatorios ............................................................ B) Formas de autoría ............................................................... 1. Supuestos de autoría con pluralidad de intervinientes. Coautoría y autoría individual asistida. Autoría mediata con instrumento penalmente responsable ......................... 2. Consecuencias sistemáticas ...............................................

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CONSIDERACIONES FINALES .....................................................

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ANEXO: REDACCIONES COMPARADAS .................................... A) Códigos penales europeos................................................. B) Proyectos y propuestas ..................................................... C) Redacciones derogadas .....................................................

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BIBLIOGRAFÍA..................................................................................

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I. INTRODUCCIÓN Al pensar en el desistimiento en contextos de pluralidad de intervención la atención se dirigirá seguramente, como ámbito nuclear, a la desistencia en la participación delictiva. No es ése, desde luego, el ámbito que agota la cuestión, como tampoco es, siquiera, el único que encuentra cabida en el tratamiento legal de 19951, por más que pueda afirmarse fundadamente que el legislador no fue plenamente consciente en su momento de toda la variedad de situaciones a las que estaba dando cobertura literal. Las conclusiones sistemáticas que, como se verá, pueden alcanzarse con la regulación dada, avalan esta afirmación. Pero lo cierto es que esa focalización casi instintiva de la atención en el desistimiento del partícipe no va desencaminada si de dar con el núcleo paradigmático del desistimiento en la codelincuencia se trata. Con él nos situamos en la intersección entre las problemáticas propias de dos instituciones nucleares de la Parte General, y por él se empezará la presentación de la temática que se aborda en este trabajo. 1. [Coordenadas generales] Desde el punto de vista teórico, puede decirse que la cuestión del desistimiento del partícipe admite tres estándares básicos de solución en función del grado de exigencia que se le requiera para acceder a la impunidad: la evitación de la consumación, la neutralización de su solo aporte al hecho y el esfuerzo serio en pro del impedimento del delito2.

Sobre el ámbito de aplicación del art. 16.3 CP vigente, Infra, Parte Segunda, VII. Sobre ellos, en general, MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., El desistimiento en Derecho Penal. Estudio de algunos de sus problemas fundamentales. Serv. Publicaciones UCM. Madrid, 1994, p. 123 a 141; Von SCHEURL, G., Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer. Duncker & Humblot, Berlin, 1972, pp. 79 ss.; Da COSTA PINTO, F., A relevância da desistência em situaçôes de comparticipaçâo. Um estudo sobre a validade da soluçâo consagrada no artigo 25º do Código Penal de 1982. Libraria Almedina. Coimbra, 1992. p. 82 ss., quien refiere los dos primeros como modelos restrictivo y causalista, respectivamente.

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Bajo la vigencia del código penal derogado —que no contenía previsión explícita al respecto—, el silencio legal no fue obstáculo para que la doctrina española se mostrase en general propensa a admitir —a fortiori, dada su previsión para la autoría— un desistimiento con efectos eximentes también en la participación (al igual que en los actos preparatorios). Esa doctrina coincidía esencialmente en señalar, por una parte, que el orden en el que se han aludido los anteriores modelos se corresponde con un criterio descendente, de mayor a menor exigencia (lo que, en función de cómo se interpreten, puede no ser exacto); y, por otra, y sobre todo, coincidía en subrayar su decidida preferencia por el segundo de ellos (el criterio de la neutralización del aporte)3, en sintonía, según opinión generalizada, con lo que de hecho es exigido para el desistimiento del autor4. El Código vigente, como es sabido, sí incorporó en el precepto dedicado a la tentativa una nueva previsión relativa al desistimiento en casos de pluralidad de intervinientes. Según el apartado 3º del artículo 16, “Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos

MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., El desistimiento…, cit., p. 130; GÓMEZ RIVERO, M.C., La inducción a cometer el delito. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 318; la misma, La eficacia del desistimiento del conspirador: el requisito de la anulación de su previa actuación (Comentario a la STS de 27 de febrero de 1991). AP, nº 15, 1995, p. 208. Esta línea de solución fue también la preferida, mientras duró la ausencia de previsión legal expresa (hasta 1975), por la principal doctrina de referencia en nuestro país: la alemana. Así, con anterioridad a la reforma, vid. SCHRÖDER, H., Grundprobleme des Rücktritts vom Versuch. JuS, 1962, p. 85; LETZGUS, K., Vorstufen der Beteiligung. Erscheinungsformen und ihre Strafwürdigkeit. Berlin, 1972, p. 35; GRÜNWALD, G., Zum Rücktritt des Tatbeteiligten im künftigen Recht, en Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag. Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1974, p. 702; LENCKNER, T., Probleme beim Rücktritt des Beteiligten, en Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag. Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1973, p. 281. La solución había sido acogida, asimismo, en la primera edición del Proyecto Alternativo alemán (1966), en cuyo § 26.2 se establecía: “Sind an der Tat mehrere beteiligt, so wird wegen Versuchs nicht bestraft, wer seinen Tatbeitrag freiwillig rückgangig macht”.

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fueren ya constitutivos de otro delito o falta”. Aunque la previsión transcrita fue inicialmente valorada por sus comentaristas como importante novedad del nuevo texto legal —del mismo modo en que antes su ausencia había sido valorada como importante laguna— lo cierto es que su aparición no ha suscitado después excesiva atención doctrinal5, continuándose en buena medida con los parámetros afianzados en el estadio anterior6. En efecto, es atendiendo a tales parámetros como se viene a lamentar que el texto positivo no se inclinara por consagrar la modalidad que se estimaba más deseable —la mencionada de neutralización de la propia aportación— instaurando en cambio el modelo del serio esfuerzo como criterio rector en la materia, yuxtapuesto a la exigencia de evitación. Dicho criterio, puntualizan algunos —partiendo de nuevo, y precisamente, de la creencia en el estándar de la neutralización de lo aportado como deber ser ideal en la materia—, no siempre resulta menos exigente, sino que requiere en ocasiones una ultraeficacia —por cuanto habiendo neutralizado el aporte se puede estar exigiendo aún un esfuerzo añadido para exonerar de pena7—, mientras que en otras requiere una aportación inferior a la eficacia estándar, en tanto que, en los supuestos en los que no pueda neutralizarse la aportación, la ley se conformará con el esfuerzo serio8. En cualquier caso, y sobre la base, como se ha dicho, de que lo exigido al autor se identifica con la neutralización de su aportación, se critica la disparidad de criterios que la solución legal adoptada ins-

De hecho, la aportación más extensa en la materia continúa siendo el capítulo que dedicara a la misma MARTÍNEZ ESCAMILLA en su monografía El desistimiento en Derecho penal. Estudio de algunos de sus problemas fundamentales (1994), con anterioridad al vigente Código penal. A favor de la neutralización del aporte, SILVA SÁNCHEZ, J.M., El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales. J.M. Bosch, ed. Barcelona, 1997, p. 145; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., Autoría y participación. La Ley, 1996, p. 1288; LÓPEZ PEREGRÍN, M.C., La complicidad en el delito. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997, p. 290. Ya en este sentido, con anterioridad al CP 1995, MARTÍNEZ ESCAMILLA, en ADPCP (1993), p. 517 (Recensión a Frederico de Lacerda da Costa Pinto). SILVA SÁNCHEZ, J.M., El nuevo Código penal …, cit., p. 145; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría y participación, cit., p. 1288.

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taura entre el desistimiento del autor, por una parte (neutralización del aporte), y el de los partícipes (esfuerzo serio), por otra9. 2. [Estructura del trabajo] A la vista de lo anterior, y ante la evidencia de que la cuestión del deber ser del desistimiento en la participación habría sido zanjada (aunque fuese mal —siempre según los planteamientos acabados de referir—) por la decisión del legislador a favor del intento de evitación de la consumación, pareciera que la línea de estudio más apremiante de la cuestión pasaría por concretar la definición de la seriedad, firmeza y decisión que deben caracterizar ese esfuerzo, convertido ahora, según sugiere la redacción legal (“intenten impedir”), en el criterio clave en la materia (junto con el de la evitación de la consumación). Se trataría, pues, de abordar cuestiones como la de calibrar el nivel de objetividad (idoneidad ex ante y ex post) o subjetividad que debe requerirse en la configuración de este concepto. A ello se añadiría, claro está, la selección de la lectura correcta entre las múltiples que literalmente toleran los restantes elementos de este confuso precepto, pues lo cierto es que la redacción elegida va sembrando, como pocas, dudas a su paso, dejando al intérprete un precepto jalonado de interrogantes. Sólo a modo de ejemplo, y entre otras ambigüedades, la simple lectura del precepto enfrentará a quien a él se aproxime a cuestiones como las siguientes: la referencia legal al hecho, ¿da pie —entendiendo por tal un comportamiento antijurídico o desvalorado— a la inclusión de los actos preparatorios en el ámbito del precepto?; ¿la excluye acaso la exigencia de que el desistimiento lo sea de una ejecución ya iniciada? Es más, y en línea con lo anterior, ¿deben quedar también excluidos por mor de la exigencia de una ejecución ya iniciada los partícipes que no realizan actos ejecutivos? Por otra parte y desde un punto de vista sistemático, teniendo en cuenta que el art. 16.2 reserva el verbo desistir a la ejecución inconclusa, ¿debe entenderse que en los supuestos de pluralidad de intervinientes la exención queda reservada a los casos de

La disparidad también ha sido lamentada por algunos autores en un sentido distinto. En la medida en que no se ha extendido la fórmula del serio esfuerzo también al desistimiento del autor, REQUEJO CONDE, C., El intento serio de impedir la consumación del delito (Análisis del art. 16.3 del Código penal). CPC, 2004, p. 42; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría y participación, cit., p. 1288, aunque sosteniendo como opción preferente la equiparación del tratamiento en la neutralización del aporte.

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tentativa inacabada?; o, en otro sentido, ¿es sólo admisible el desistimiento pasivo para aquél cuya impunidad se rija por el art. 16.3? Y en cuanto a la disyuntiva legal entre impedir o intentar impedir: ¿es lo primero un mero desideratum, por cuanto en realidad resulta ser suficiente lo segundo?; ¿la seriedad, firmeza y decisión se predica sólo de lo segundo, o, por el contrario, viene a incorporar alguna exigencia en la imputación de la evitación del resultado para poder hablar legalmente de impedirlo?; la alternativa utilizada, en fin, ¿viene a exigir más o menos que al desistimiento del autor?; etc10. La ambigüedad alcanza cotas tan destacadas que el precepto, aun con la escasa atención que se le ha dispensado, ya tempranamente pudo acreditar su capacidad para generar en la doctrina interpretaciones no ya poco coincidentes, sino directamente contradictorias incluso sobre aspectos nucleares del mismo. Y como muestra, un importantísimo botón. El que afecta a su propio ámbito de aplicación, cuestión ésta que se dejará en este momento apuntada, para retomarla al final de la exposición11. En este terreno resulta en general asumido que el mencionado aptdo. 3º tiene en la participación (como mínimo) su ámbito natural de aplicación, de modo que el precepto habría venido a colmar al menos una parte de la laguna tradicionalmente denunciada (la otra, relativa a la cobertura legal de los actos preparatorios, resultaría, al menos, más dudosa12). Sin embargo, la “pluralidad de intervinientes” no abarca literalmente sólo a los partícipes. Implica también, y de entrada, a los coautores; así como, probablemente, a los supuestos de autoría mediata en los que el instrumento no resulta irresponsable13. Pero incluso, y en mi opinión sin forzar en absoluto la letra de la ley, encuentran

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Sobre la inutilidad del criterio de interpretación literal para resolver los interrogantes que plantea el precepto, Infra, V. Infra, Parte Segunda, VII. Los argumentos para su exclusión apuntan aquí a la literalidad de la expresión “ejecución ya iniciada”, que vetaría el paso a actos no ejecutivos, como son los preparatorios. SILVA SÁNCHEZ, J.M., El nuevo Código penal …, cit., p. 146; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoría y participación, cit., p. 1288. En relación con el §24 II StGB, ROXIN, C., Der Rücktritt bei Beteiligung mehrerer, en Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag. C.H. Beck’sche Verlagbuchhandlung. München, 1998, p. 270.

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igualmente acomodo los supuestos en los que existe un autor (único) auxiliado por partícipe/s. Es decir, los casos de autor individual que actúa acompañado, por más que pueda resultar a primera vista complejo encontrar una justificación a este caprichoso criterio de selección. Pues bien, ejemplificando lo que antes se decía, junto a las interpretaciones anteriores, más o menos extensivas, pero en definitiva no contradictorias, pueden encontrarse otras como la que, no sin fundamento, interpreta que el ámbito de aplicación del art. 16.3 debe entenderse ceñido a los casos de coautoría, con expresa exclusión de los partícipes14. Todo lo anterior no hace sino evidenciar, sin duda, la necesidad de esclarecer el sentido de la ley en bien diversos frentes. Sin embargo, acometer el estudio acudiendo en primer término a la dicción legal no ha de resultar, a mi juicio, el método más fructífero de trabajo. Y ello porque, según entiendo, en ese cometido de precisar el sentido de la Ley la cuestión relativa al estándar idealmente válido sobre el desistimiento del partícipe actúa como el más potente referente hermenéutico, en función del cual se deberán acabar dirimiendo, a la postre, las ambigüedades legales. Este fuerte carácter condicionante puede ilustrarse de momento, a modo de ejemplo, adaptando la interpretación a la exigencia de la (sola) neutralización del propio aporte como punto de partida. Las soluciones, como más adelante se verá15, difieren notablemente de las que se obtienen con otro estándar teórico. Con el ahora seleccionado resulta: a) Que la disyuntiva legal entre “impedir” e “intentar impedir” queda reducida a una duplicidad meramente retórica, traduciéndose la exigencia legal en —únicamente— lo segundo16. En efecto, dado que ninguna de las dos opciones que ofrece el legislador recogen la solución idealmente correcta (Neutrali-

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Así lo entendió DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal. RDPC, 2ª época, nº 1, 1998, p. 45, n. 64, a partir de la consideración de que cooperadores e inductores no acceden a la ejecución, por lo que no pueden desistir de la “ejecución ya iniciada”. Infra, IV y Parte Segunda. Así, SILVA, J.M., El nuevo Código penal …, cit., p. 144; LÓPEZ PEREGRÍN, M.C., La complicidad …, p. 192, para quien la referencia a “intentar impedir” suaviza en todo caso la hecha a “impedir”.

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zación del Aporte), la alternativa queda, como tal, huera, carente de referencia material en la que apoyar su significado y, por tanto, en su interpretación no puede lograrse más sentido que el textual. Y en este terreno, la exigencia de lo más (impedir) queda siempre anulada por el conformismo ante lo menos (intentarlo), de tal modo que la referencia sólo a esto último hubiera bastado para producir el mismo efecto. La exigencia de que se impida la consumación, en otras palabras, carece de un ámbito propio de aplicación. b) Por su parte, para cumplimentar la exigencia de intentar impedir la consumación con aquel entendimiento debería bastar siempre con la neutralización de la propia aportación (incluso en supuestos de tentativa acabada, cuando ello resulte posible), pues —habría que entender— más allá de esa neutralización, que constituye el estándar ideal, no debería exigir nada la Ley 17. Pese a la existencia, en consecuencia, de una claúsula de “esfuerzo serio”, nada debería impedir interpretarla bien en el sentido apuntado (requiriendo únicamente la neutralización de lo propio), o bien añadiendo a ello, acaso y como máximo, la exigencia de cualquier conducta (de la aptitud que fuese) dirigida al impedimento de la consumación, como ya hiciera la doctrina alemana ante la irrupción de la redacción legal del StGB en 1975, que se inclinó en el mismo sentido (consagración del “serio esfuerzo”) en contra del sentir doctrinal, entonces mayoritariamente favorable a la neutralización del aporte18.

Puede verse, WALTER, M., Zur Strafbarkeit des zurücktretenden Tatbeteiligten, wenn die Haupttat vollendet wird, JR, 1976, p. 102. Cfr. GRÜNWALD, G., Zum Rücktritt des Tatbeteiligten …, p. 704; WALTER, M., Zur Strafbarkeit des zurücktretenden …, cit., p. 102; RÖMER, H-J, Fragen des “Ernsthaften Bemühens” bei Rücktritt und tätiger Reue. Studienverlag Dr. N. Brockmeyer. Bochum, 1987, p. 148. En general, aunque coincidiéndose en que la nueva regulación constituyó una agravación respecto de la situación anterior, la tendencia interpretativa inicial fue la de la relativización de su impacto. HAFT, F., Der Rücktritt der Beteiligten bei Vollendung der Straftat, JA, 1979, p. 310 ss.; LENCKNER, T., Probleme beim Rücktritt …, cit., p. 299.

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c) En términos generales, en fin, este patrón interpretativo implicará también que el desistimiento malogrado (esto es, aquel en el que termina produciéndose el resultado), no excluya la exención del partícipe. Pues bien, como se ha dicho, las anteriores claves interpretativas básicas cambian sustancialmente si se adopta otro estándar de fondo, por lo que —y en la medida en que considero que el debate no debe considerarse zanjado— la cuestión de los paradigmas teóricos no ha dejado en absoluto de tener relevancia una vez superada la situación de ausencia de ley. Ello determina la estructura de este trabajo, que se ocupa en primer lugar (Parte Primera) de tal cuestión para afrontarla poniendo precisamente en tela de juicio el modelo de la neutralización de la propia aportación hasta ahora manejado. Así, tras analizar críticamente los argumentos clásicos esgrimidos a favor de ese planteamiento (II.A.1), se combaten las posiciones mayoritarias desde una concreta comprensión de las instituciones básicas implicadas —desistimiento y participación (II.A.2)— incorporando asimismo en el debate algunas distinciones preteridas (II.A.2.3). Esta profundización en la teoría general del desistimiento en la participación delictiva se ocupa también de señalar la responsabilidad en la que puede incurrir el partícipe que simplemente neutraliza su aporte (rectius, lo interrumpe), precisando asimismo a qué otros supuestos de codelincuencia resultan de aplicación las conclusiones alcanzadas (III), cuestión en principio independiente de los casos efectivamente abarcados por la Ley, sobre lo que se discute al final del trabajo. Es sólo en ese segundo momento (Parte Segunda) cuando se desciende a la concreta realidad positiva, que en el ámbito que nos ocupa ha sobrevivido, intacta, a las intensas acometidas reformistas ya vividas por el vigente Código penal. En ella se analizan las teorías formuladas —fundamentalmente en la doctrina comparada— para definir la evitación de la consumación así como el “serio esfuerzo” dirigido a esa evitación (al ser ambos elementos parte fundamental de la actual redacción legal), explicitando asismismo la interpretación que para el art. 16.3 resultaría de la aplicación del estándar defendido. 3. [Sobre la trascendencia del objeto de estudio] En otro orden de consideraciones, y para concluir este epígrafe preliminar, preciso es advertir que la cuestión teórica tratada constituye el tras-

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fondo dogmático de un precepto con prácticamente nula aplicación práctica. En efecto, y pese a que, como se dijo, la regulación expresa del desistimiento del partícipe fuese recibida como importante novedad del código ante una laguna ampliamente denunciada, son prácticamente testimoniales los casos en los que los Tribunales la han aplicado. En realidad, aunque puede encontrarse en la Jurisprudencia alguna referencia sucinta y circunstancial al art. 16.3 CP, debe decirse con claridad que se carece absolutamente de cualquier posicionamiento o desarrollo mínimamente reposado de su significado. Es más, en ningún caso el contenido de dicho precepto ha operado como ratio decidendi en supuestos que han entrado en fase ejecutiva (sí en actos preparatorios), pudiendo afirmarse, hasta donde alcanzo a ver, que ni siquiera con esas menguadas características existen resoluciones que consideren la cuestión propiamente para el desistimiento del partícipe. Lo más próximo a esa consideración viene constituido por supuestos de vigilancia (en tanto que en mi opinión son constitutivos de participación) tratados como coautoría en la sentencia respectiva, en los que el sujeto se limita a abandonar su puesto. Así, en la jurisprudencia menor, pueden verse la SAP Madrid (Secc. 6ª), de 17 de julio de 2001, o la aun más parca, en cuanto a la cuestión que nos afecta, SAP Granada (Secc. 1ª), de 4 de julio de 2002. Se trata de sentencias de apelación, ambas confirmatorias de la condena por co-autoría, que resultan, como decía, poco definitorias de criterio jurisprudencial alguno, por cuanto a la inaplicación de la exención por desistimiento se hubiese llegado con independencia del criterio (más o menos restrictivo) que en materia de pluralidad de intervinientes decidiera utilizarse, al faltar el requisito de la voluntariedad en ambos casos. La primera de ellas, sin mayor fundamentación y sólo a mayor abundamiento —sin constituir como se ha dicho la ratio decidendi del asunto—, afirma que “la simple huida del apelante no puede considerarse como un intento serio, firme y decidido de evitar la consumación” (Fdto. Jco. 3º). Por su parte, en la STS de 13 de diciembre de 2005, también confirmatoria de la condena por coautoría de la que trae causa, carecía de todo fundamento la invocación del art. 16.3 CP por parte del recurrente, por lo que ni siquiera dio pie a posicionamiento general alguno. La razón de esta práctica inaplicación del precepto, más allá de la complejidad intrínseca de una materia tan puntual o de los avatares

ANTONIO GILI PASCUAL

que puedan condicionar la fase de instrucción19, estriba a mi entnder en un factor temporal no siempre bien advertido al ejemplificar la doctrina esta cuestión. Se trata, sencillamente, de la fugacidad que caracteriza el supuesto de hecho de la norma, cuyo ámbito principia sólo con el inicio de la ejecución por parte del autor (tentativa), momento que marca el tránsito desde el ámbito de lo permitido al de lo prohibido para el partícipe, de forma que, aunque desde el punto de vista fáctico la aportación pudiera haberse realizado con mucha anterioridad, su retirada antes de aquel instante constituye simple participación intentada impune, ajena al precepto objeto de análisis20.

Fase que presumiblemente no habría de superar la conducta de quien no aparece claramente relacionado con el resultado producido, lo que impediría el recibimiento de la cuestión en el juicio oral y el consiguiente pronunciamiento sobre el fondo. Puede ser por ello desafortunado, a mi entender, referir como ejemplos de aportaciones neutralizables, a efectos de desistimiento en la inducción, las de coacción, recompensa o creación de motivos falsos —GÓMEZ RIVERO, M.C., La inducción …, cit., p. 320—: tales conductas se consideran por la autora susceptibles de anulación por cuanto tendrían en común el hecho de que su peligrosidad derivaría de un dato cuya eliminación permanecería en manos del inductor, a modo de “dominio negativo” (frente a otros supuestos en los que la anulación resultaría más dificultosa, como, vg., aquellos en los que la aportación hubiese consistido en una “incidencia en la valoración del plan frente a las inhibiciones del autor”, cuyo control, se sobreentiende, habría salido ya del ámbito del inductor). Tal planteamiento puede resultar incorrecto, decía, por cuanto está pensando en intervenciones previas al inicio de ejecución (y por tanto impunes), como lo demuestra el hecho de que se considere “demasiado tarde” el retroceso cuando el inductor retira la recompensa desconociendo que el autor ya había comenzado la ejecución del hecho (GÓMEZ RIVERO, M.C., La inducción …, cit., p. 320, n. 840), cuando es precisamente esta situación la que constituye el supuesto de hecho en el cual se plantea la cuestión del desistimiento del partícipe. La cuestión sería, justamente, la relativa a si basta retirar la coacción, la recompensa o los motivos falsamente aducidos para alcanzar la impunidad una vez que el inducido ha iniciado la ejecución. Refiriéndonos ahora a supuestos de cooperación (complicidad), tampoco se compadece, en mi opinión, con el supuesto de hecho de la norma contenida en el art. 16.3 CP el caso en el que A, potencial partícipe, reclama y consigue de B su puñal antes de que dé comienzo la ejecución —LÓPEZ PEREGRÍN, M.C., La complicidad …, cit., p. 291—.

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En esto, el campo de los delitos con resultado diferido en el tiempo tampoco representa un ámbito puntual en el que se flexibilice lo anterior. No, al menos, si se acogen los correctivos doctrinalmente propugnados para ubicar (retrasándolo) el momento del inicio de la ejecución en tales supuestos21: si, vg., en ellos se posterga el comienzo de la ejecución al momento del abandono (activo o pasivo) del control del riesgo por parte del autor, se estará ampliando proporcionalmente el campo de la participación intentada impune22. Por eso, en suma, resulta más factible encontrar sentencias sobre desistimiento en actos preparatorios (en particular, conspiración), cuestión ésta que, pese a tener una mayor aplicabilidad práctica, paradójicamente podría haber quedado fuera de la regulación legal expresa23. En cualquier caso, este exiguo bagaje aplicativo y las no mayores expectativas de aplicación que por lo dicho deben augurarse, hacen que en esta materia la importancia sistemática de las conclusiones que se alcancen pueda superar a la de su directa aplicabilidad práctica, en particular dada la inclusión de supuestos de autoría (individual y conjunta) en el ámbito del art. 16.3 CP24.

Sobre esta cuestión en los delitos a distancia, ALCÁCER GUIRAO, R., Tentativa y formas de autoría. Sobre el comienzo de la realización típica. Edisofer, Madrid, 2001, p. 206 ss. Si quien contribuyó retira su aportación cuando el autor conserva aún el control del riesgo, habría que concluir que aún no se trataba de participación, sino de conducta preparatoria no punible (sin necesidad de desistimiento). En mi opinión, ello no tiene por qué interpretarse necesariamente así, aunque su exclusión de la cobertura legal expresa tampoco impediría otorgarles el tratamiento que considero más correcto. Sobre ello, infra, III y VII. Infra, VII.