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RÉGIMEN Y TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS DE EMISIÓN DE GASES DE EFECTO INVERNADERO Y CRÉDITOS DE CARBONO

Isabel Rodríguez Martínez Profesor Titular de Universidad (Acreditado) y Agregado de Derecho Mercantil Universidad CEU Cardenal Herrera

Valencia, 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© Isabel Rodríguez Martínez

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A Bene e Isabel, porque me dieron la vida una vez A Hugo, porque me la regala todos los dĂ­as Y a mi hermano Carlos, porque la ha completado con Julia


Índice ABREVIATURAS.......................................................................................................... 17 PREFACIO.................................................................................................................... 23 INTRODUCCIÓN........................................................................................................ 27

Capítulo I EL MERCADO DE DERECHOS DE EMISIÓN DE GEI Y CRÉDITOS DE CARBONO: ORÍGENES Y REGULACIÓN 1. LOS MERCADOS Y SISTEMAS DE NEGOCIACIÓN DE DERECHOS DE EMISIÓN Y CRÉDITOS DE CARBONO EN EL SISTEMA EUROPEO DE COMERCIO. PRESENTE Y FUTURO................................................................................. 31 1.1. La creación del sistema europeo de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (GEI) y créditos de carbono......................................... 31 1.2. Los mercados y sistemas de negociación de derechos de emisión y otras unidades de Kioto................................................................................................ 34 1.3. La acción normativa comunitaria en la fase post-Kioto: la estrategia UE 2020............................................................................................................... 35 2. ORÍGENES Y PRECEDENTES DEL MERCADO COMUNITARIO Y ESPAÑOL....................................................................................................................... 38 2.1. Precedentes históricos: los mercados de emisiones. Tipos y modelos actuales.. 38 2.1.1. Los mercados de créditos o mercados credit-based. Modelos de referencia................................................................................................. 38 2.1.2. Los mercados de permisos.................................................................. 41 2.2. El régimen de comercio de derechos de emisiones de GEI previsto en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático................ 43 2.2.1. Los objetivos de CMNUCC y el Protocolo de Kyoto.......................... 43 2.2.2. La articulación del cumplimento de sus objetivos: los mecanismos de flexibilidad......................................................................................... 46 3. MARCO NORMATIVO (I). EL RÉGIMEN COMUNITARIO DE COMERCIO DE DERECHOS DE EMISIÓN DE GEI................................................................ 50 3.1. La construcción del mercado comunitario de derechos de emisión de GEI...... 50 3.1.1. La implantación del régimen comunitario por la Directiva 2003/87/ CE...................................................................................................... 50 3.1.2. Génesis del mercado comunitario único de derechos de emisión de GEI: el Libro Verde............................................................................. 52 3.2. Hitos y directrices del régimen comunitario de comercio de GEI. Su marco regulador........................................................................................................ 55 3.3. Ámbito subjetivo de aplicación....................................................................... 58 3.4. Ámbito objetivo de aplicación........................................................................ 61 3.5. Las cuotas o topes límites de derechos de emisión como mecanismo de control y reducción.............................................................................................. 63


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3.6. El reparto de las cuotas entre los sujetos emisores: la asignación de los derechos................................................................................................................ 65 3.7. El control administrativo del cumplimiento y aplicación de los compromisos. 66 4. MARCO NORMATIVO (II). EL RÉGIMEN ESPAÑOL DE COMERCIO DE DERECHOS DE EMISIÓN DE GEI........................................................................... 68 4.1. Ámbito de aplicación...................................................................................... 69 4.1.1. Ámbito objetivo de aplicación............................................................ 69 4.1.2. Ámbito subjetivo de aplicación........................................................... 75 4.2. Principios y directrices del régimen español de comercio de derechos de emisión de GEI..................................................................................................... 76 4.2.1. El control administrativo en el cumplimiento de las obligaciones....... 77 4.2.1.1. Requisitos previos para el cumplimiento de las obligaciones:........................................................................................ 78 a) La autorización administrativa................................ 78 b) El plan de seguimiento............................................. 81 4.2.1.2. La obligación de información................................................ 81 4.2.1.3. La obligación de entrega de derechos de emisión................... 83 4.2.2. El derecho de emisión y los créditos de carbono en el régimen español de comercio de derechos de emisión de GEI........................................ 84 4.2.2.1. El derecho de emisión y los créditos de carbono como instrumentos de control del cumplimiento de la obligación de entrega. Función y lógica económica..................................... 84 4.2.2.2. El derecho de emisión y los créditos de carbono en cuanto instrumentos financieros. Particularidades y especialidades del nuevo enfoque de estudio................................................ 88

Capítulo II LOS DERECHOS DE EMISIÓN DE GEI Y LOS CRÉDITOS DE CARBONO EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL 1. LOS DERECHOS DE EMISIÓN DE GEI............................................................... 91 1.1. Delimitación y concepto en el ordenamiento español..................................... 91 1.2. Reconocimiento legal y fuentes....................................................................... 92 1.3. Función.......................................................................................................... 94 1.4. Naturaleza jurídica......................................................................................... 95 1.5. Objeto............................................................................................................ 104 1.6. Contenido del derecho.................................................................................... 105 1.7. Caracteres...................................................................................................... 109 1.8. Distinción frente a la autorización de emisión................................................ 112 1.9. Nacimiento y constitución.............................................................................. 115 1.9.1. El nuevo régimen comunitario de aprobación de derechos de emisión para el periodo de comercio 2013-2020............................................. 115 1.9.1.1. Directrices para la aprobación a nivel comunitario de los derechos de emisión.................................................................. 115 1.9.1.2. Título constitutivo y órgano competente............................... 117


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1.9.1.3. La determinación del volumen de derechos. Criterios y metodología.................................................................................. 118 1.9.2. El régimen comunitario de aprobación de derechos de emisión en los dos primeros períodos de aplicación del régimen comunitario............ 119 1.9.2.1. Los derechos de emisión reconocidos en los Planes Nacionales de asignación.................................................................... 120 1.9.2.2. Los derechos de emisión (EUAs) procedentes de unidades de cantidad atribuida (UCAs).................................................... 122 1.9.2.3. Los derechos de emisión por conversión de CERs y UREs..... 125 a) Los CERs y UREs como fuente generadora de derechos de emisión........................................................ 125 b) Condiciones previas para su utilización: reconocimiento y expedición por el Estado miembro............ 129 1.10. Extinción y supresión..................................................................................... 132 1.10.1. La extinción de los derechos de emisión: causas y efectos................... 132 1.10.2. La supresión y cancelación de los derechos de emisión....................... 134 2. LOS CRÉDITOS DE CARBONO........................................................................... 136 2.1. Concepto y tipos. Los créditos de carbono aplicables al cumplimiento de la obligación de entrega por los sujetos emisores................................................ 136 2.2. Las reducciones certificadas de emisiones (RCEs)........................................... 138 2.2.1. Los mecanismos de desarrollo limpio como fuente generadora de reducciones certificadas de emisiones..................................................... 138 2.2.2. Delimitación jurídica y concepto........................................................ 140 2.2.3. Contenido.......................................................................................... 143 2.2.4. Caracteres.......................................................................................... 146 2.2.5. Su especial configuración frente a los derechos de emisión en el Derecho español........................................................................................ 149 2.3. Las unidades de reducción de emisiones (UREs)............................................. 151 2.3.1. Los mecanismos de acción conjunta como fuente generadora de UREs.................................................................................................. 151 2.3.2. Las UREs o ERUs en el Derecho español. Concepto y función............ 155 2.3.3. Contenido.......................................................................................... 158 2.3.4. Caracteres.......................................................................................... 160 2.4. Reconocimiento y expedición de RCEs y URE en el Derecho español............. 161 2.4.1. Procedimiento y requisitos para su reconocimiento y expedición........ 162 2.4.2. Condiciones y límites a su reconocimiento y expedición..................... 167 2.5. Límites en la utilización de CERs y URES: el principio de suplementariedad.. 169

Capítulo III TITULARIDAD Y RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN 1. TITULARIDAD ORIGINARIA Y MÉTODOS DE ASIGNACIÓN DE LOS DERECHOS DE EMISIÓN DE GEI........................................................................... 175 1.1. La asignación gratuita de derechos de emisión............................................... 176 1.1.1. La asignación gratuita en los dos primeros períodos de aplicación del régimen.............................................................................................. 176


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1.1.1.1. La titularidad originaria del Estado y la obligación de transmitir...................................................................................... 177 1.1.1.2. La resolución de asignación individualizada en cuanto título transmisivo de la titularidad de derechos de emisión............. 182 a) Naturaleza jurídica.................................................. 182 b) Solicitud de asignación individualizada. Requisitos subjetivos y objetivos............................................... 183 c) Efectos..................................................................... 186 1.1.1.3. Los titulares necesarios de los derechos de emisión aprobados en PNA........................................................................... 188 1.1.2. La asignación gratuita transitoria a partir del tercer período de comercio................................................................................................ 190 1.1.2.1. El carácter transitorio de la asignación gratuita. Especial referencia a los sectores expuestos a fuga de carbono y los operadores aéreos.................................................................. 190 1.1.2.2. La constitución y nacimiento de los derechos de emisión asignados gratuitamente........................................................ 191 1.1.2.3. La titularidad originaria de los derechos de emisión asignados. 193 1.1.2.4. La solicitud y resolución de asignación gratuita transitoria. La obligación del Estado de transmisión derivativamente...... 194 1.2. La asignación mediante subasta...................................................................... 195 1.2.1. La titularidad originaria de los derechos subastados y la obligación de transmitir........................................................................................... 197 1.2.2. Régimen y regulación de la subasta.................................................... 199 1.2.2.1. La subasta como método básico de asignación...................... 199 1.2.2.2. La plataforma de subastas en cuanto mercado regulado........ 202 1.2.2.3. La designación y funciones de las plataformas de subastas. La plataforma común y las plataformas propias.................... 203 1.2.2.4. Los derechos de emisión subastados...................................... 205 1.2.2.5. Condiciones de acceso a la subasta........................................ 207 1.2.2.6. El formato de subastas.......................................................... 212 1.2.2.7. La adjudicación y entrega de los derechos de emisión: el título transmisivo y modo........................................................... 214 1.2.2.8. Régimen de garantías y gestión de otros riesgos.................... 217 1.2.2.9. La ordenación y supervisión del mercado primario de derechos de emisión..................................................................... 219 A) Las normas de ordenación y disciplina del mercado primario de derechos de emisión......................................... 219 a) Ámbito subjetivo de aplicación................................ 220 b) Actuaciones debidas y prohibidas............................ 221 c) Especial referencia al régimen relativo al abuso de mercado. La información privilegiada y la manipulación del mercado en las subastas de derechos de emisión....................................................................... 223 d) Medidas para la atenuación de riesgo de abuso de mercado. Especial referencia a la notificación de abuso de mercado.................................................... 225


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e) Control de cumplimiento y supervisión de las normas de ordenación del mercado............................... 226 B) La supervisión de las subastas: órganos responsables, medidas correctivas y sanciones...................................... 227 a) La entidad supervisora como órgano responsable. Designación y funciones........................................... 228 b) La colaboración de otras entidades en la supervisión e inspección del mercado......................................... 228 2. LA ATRIBUCIÓN VOLUNTARIA DE LA TITULARIDAD EN LOS MERCADOS PRIMARIO Y SECUNDARIO............................................................................... 230 2.1. El régimen de atribución de la titularidad derivativa de los derechos de emisión y créditos de carbono.............................................................................. 230 2.2. En el mercado primario de derechos de emisión de GEI: la puja por cuenta propia y por cuenta ajena............................................................................... 232 2.3. En los mercados secundarios de derechos de emisión de GEI y créditos de carbono.......................................................................................................... 234 2.3.1. La experiencia española en la negociación de derechos de emisión y créditos de carbono............................................................................ 234 2.3.2. La asignación voluntaria en el mercado secundario: tipos de sistemas de negociación.................................................................................... 235 2.3.2.1. Los sistemas de negociación bilateral.................................... 235 2.3.2.2. Los sistemas de negociación multilateral............................... 237 2.3.3. La negociación multilateral de derechos de emisión de GEI y créditos de carbono: la experiencia española de SENDECO y CODE-BME..... 238 2.3.3.1. SENDECO2 y CODE-BME.................................................. 238 2.3.3.2. Regulación............................................................................ 242 3. LA TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS DE EMISIÓN..................................... 243 3.1. El carácter libremente transmisible de los derechos de emisión....................... 243 3.2. Su incorporación a anotaciones en cuenta...................................................... 244 3.3. El régimen de transmisión de los derechos de emisión.................................... 246

Capítulo IV EL REGISTRO DE LOS DERECHOS DE EMISIÓN DE GEI Y OTRAS UNIDADES DE EMISIÓN 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................. 251 2. EL REGISTRO ESPAÑOL DE DERECHOS DE EMISIÓN (RENADE) ANTES Y DESPUÉS DE SU INTREGRACIÓN EN EL REGISTRO COMUNITARIO ÚNICO......................................................................................................................... 252 2.1. La articulación registral del sistema español. Finalidades................................ 254 2.1.1. El registro como instrumento de control de cumplimiento de las obligaciones impuestas por el sistema....................................................... 254 2.1.2. El registro como reflejo contable de las titularidades sobre derechos de emisión.......................................................................................... 255 2.2. Funciones y régimen jurídico aplicable........................................................... 257 2.3. Organización y gestión del registro. Sujetos y actividades............................... 260


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2.4. Características del Registro de derechos de emisión........................................ 265 2.4.1. El registro de derechos de emisión mediante anotaciones en cuenta.... 265 2.4.2. Contenido del registro. Régimen de publicidad, información y confidencialidad......................................................................................... 268 2.5. Estructura y funcionamiento del Registro....................................................... 269 2.5.1. Clases de cuentas................................................................................ 274 2.5.2. La apertura y cierre de las cuentas...................................................... 278 2.6. La inscripción registral de los derechos de emisión. Principios y presupuestos... 281 2.7. Los efectos de la inscripción registral de los derechos de emisión.................... 283 2.7.1. El carácter de la inscripción registral de los derechos de emisión........ 283 2.7.2. Valor de la primera inscripción registral: la expedición del derecho de emisión. Presupuestos y requisitos...................................................... 285 2.7.3. Valor de la inscripción de transferencia. Tipos, presupuestos y requisitos.................................................................................................... 286 2.7.4. Valor y efectos del asiento de inscripción de transmisión.................... 291 2.7.5. La protección y tutela jurídica del titular registrado........................... 292 2.7.5.1. El principio de legalidad y la presunción legal de exactitud del RENADE. Efectos sobre la titularidad del derecho de emisión inscrito..................................................................... 292 2.7.5.2. El principio de protección del tercero adquirente de buena fe.. 293 3. EL REGISTRO COMUNITARIO ÚNICO O CONSOLIDADO............................ 296 3.1. La armonización en materia de registro de derechos de emisión y otras unidades: el Registro Comunitario Único de unidades de emisión........................... 296 3.2. Funciones y régimen jurídico.......................................................................... 299 3.3. Organización y gestión. Sujetos...................................................................... 301 3.4. Contenido del registro. Régimen de publicidad, información y confidencialidad................................................................................................................. 305 3.5. Estructura y funcionamiento. Las distintas cuentas......................................... 307 3.5.1. Las cuentas de gestión del Registro de la Unión.................................. 309 3.5.2. Las cuentas de usuario o de haberes del Registro de la Unión............. 315 3.5.3. Cuenta de negociación del Registro de la Unión................................. 318 3.5.4. Otras cuentas del Registro de la Unión............................................... 319 3.5.5. Las cuentas de Parte del PK................................................................ 320 3.6. La apertura y cierre de las cuentas. La suspensión del acceso a las cuentas..... 321 3.6.1. La apertura de cuentas....................................................................... 321 3.6.2. El cierre de las cuentas........................................................................ 323 3.6.2.1. Tipos..................................................................................... 323 3.6.2.2. Liquidación de cuentas.......................................................... 324 3.6.3. La suspensión del acceso a cuentas..................................................... 326 3.7. La inscripción registral de los derechos de emisión y unidades de Kioto. Tipos y efectos......................................................................................................... 328 3.7.1. La inscripción de asignación............................................................... 328 3.7.2. La inscripción de expedición.............................................................. 331 3.7.3. La inscripción de transferencia. Tipos y efectos.................................. 333 3.7.4. La inscripción de entrega de derechos de emisión y unidades de Kioto. Los asientos de traslado y transferencia y la anotación o consignación como entregados. Efectos................................................................... 335


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3.7.5. La inscripción de supresión de derechos de emisión y la inscripción de cancelación de unidades de Kioto....................................................... 338 3.7.6. El asiento contable de anulación. La solicitud, tipos y efectos............. 339 3.8. La protección y tutela jurídica del titular registrado de derechos de emisión y unidades de Kioto........................................................................................... 341 3.8.1. Valor y función de la inscripción contable de las transacciones y de los derechos de emisión y unidades de Kioto registrados.................... 341 3.8.1.1. La incorporación del derecho de emisión o unidad de Kioto en el Registro de la Unión..................................................... 341 3.8.1.2. El registro de las transacciones y su carácter definitivo.......... 342 3.8.2. El principio de legalidad y la presunción legal de exactitud. Efectos sobre la titularidad del derecho de emisión o unidad de Kioto inscritos...................................................................................................... 343 3.8.3. El principio de protección del tercero adquirente de buena fe............. 345

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................ 347


ABREVIATURAS AC

AC ADC BEBE BEE BBTC BME BOCG BOE BORME C.C CDBB CDC C.Com CE CER CITL CMNUCC

CNMV CSB CODE-BME COP

Mecanismo de Aplicación Conjunta o Mecanismo de Implementación Conjunta o Joint Implementation Mechanism (también abreviado como MIC o JIM). Actualidad Civil. Anuario de Derecho Civil. Boletín Económico del Banco de España. Boletín de Estudios Económicos. Banca, Borsa e Titoli de crédito. Bolsas y Mercados Españoles, Sociedad Holding de Mercados y Sistemas Financieros, Sociedad Anónima. Boletín oficial de las Cortes Generales. Boletín Oficial del Estado. Boletín Oficial del Registro Mercantil. Código Civil. Cuadernos de Derecho Bancario y Bursátil. Cuadernos de Derecho y Comercio. Código de Comercio. Comunidad Europea. Certified Emission Reduction o Reducción Certificada de Emisiones. Community Independent Transaction Log o Diario Independiente de Transacciones Comunitario. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, de 9 de mayo de 1992, o United Nations Framework Convention on Climate Change (también abreviada como UNFCCC). Comisión Nacional del Mercado de Valores. Consejo Superior Bancario. Comercio Organizado de Derechos de Emisión de Bolsas y Mercados Españoles. Conference of the Parties/ Conferencia de las Partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, de 9 de mayo de 1992.


18 Decisión 2010/384/UE

Directiva 2003/6/CE

Directiva 2003/87/CE

Directiva 2004/101/CE

Directiva 2008/1/CE

Directiva 2008/101/CE

Directiva 2009/29/CE

Directiva linking

Abreviaturas

Decisión 2010/634/UE de la Comisión, de 22 de octubre, por la que se adapta la cantidad de derechos de emisión que deben expedirse para el conjunto de la Unión en 2013 de conformidad con el régimen de la Unión y se deroga la Decisión 2010/384/UE, de 9 de julio. Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero, de operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado. Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y modifica Directiva 96/61/CE, de 24 de septiembre. Directiva 2004/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad con respecto a los mecanismos de proyectos del Protocolo de Kioto/ Directiva linking. Directiva 2008/1/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero, relativa a la prevención y control integrados de la contaminación. Directiva 2008/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE con el fin de incluir las actividades de aviación en el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Directiva 2009/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE para perfeccionar y ampliar el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Directiva 2004/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad con respecto a los mecanismos de proyectos del Protocolo de Kioto/ Directiva linking.


Abreviaturas

DITC

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Diario Independiente de Transacciones Comunitario o Community Independent Transaction Log (también abreviado como CITL). DITCMNUCC Diario Independiente de Transacciones de la Convención Marco de las Naciones Unidas contra el Cambio Climático o United Nations Framework Convention on Climate Change’s Independent Transaction Log (también abreviado como UNFCCCITL). DN Derecho de los negocios. DSI Directiva 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables. DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas. ed. Editorial. GEI Gases de Efecto Invernadero (gases GEI). IBERCLEAR Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de valores. ICA ICAC Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. IPCC Intergovernmental Panel on Climate Change o Grupo Intergubernamental sobre el Cambio Climático. La Ley Revista Jurídica La Ley. Ley 37/1998 Ley 37/1998, de 16 noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Ley 1/2005 Ley 1/2005, de 9 de marzo, de Comercio de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero. Ley 47/2007 Ley 47/2007, de 19 diciembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Ley 13/2010 Ley 13/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para perfeccionar y ampliar el régimen general de comercio de derechos de emisión e incluir la aviación en el mismo. LMV Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Libro Verde Libro Verde sobre el comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Unión Europea, de 8 de marzo de 2000.


20 MDL MIBEL MIC

MIFID

MTF OM ONU OPA OTC PECC PK PNA RA RAJ RCDI RCL RCE R.D. RDLeg RDLey RDBB R.D.C. R.D. RDM RDP Real Decreto 1264/2005

Abreviaturas

Mecanismo de Desarrollo Limpio o Clean Development Mechanism (también abreviado como CDM). Mercado Ibérico de la Electricidad. Mecanismo de Implementación Conjunta o Mecanismo de Aplicación Conjunta o Joint Implementation Mechanism (también abreviado como MAC o JIM). Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros (también abreviada como MiFID o DSI2). Multilateral Trading Facility o Sistema Multilateral de Negociación (también abreviado como SMN). Orden Ministerial. Naciones Unidas o United Nations. Oferta Pública de Adquisición. Mercados no organizados u over the counter. Programa Europeo sobre el Cambio Climático. Protocolo de Kioto, de 11 de diciembre de 1997. Plan Nacional de Asignación. Referencia Aranzadi. Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Repertorio Cronológico de Legislación Aranzadi. Reducción Certificada de Emisiones o Certified Emission Reduction (también abreviada como CER). Real Decreto. Real Decreto Legislativo. Real Decreto-Ley. Revista de Derecho Bancario y Bursátil. Rivista di Diritto Commerciale. Comm Rivista di Diritto Commerciale. Revista de Derecho Mercantil. Revista de Derecho Privado. Real Decreto 1264/2005, de 21 de octubre, que regula la Organización y Funcionamiento del Registro Nacional de Derechos de Emisión.


Abreviaturas

Real Decreto 1310/2005

Real Decreto-ley 5/2004

Reglamento (CE) 2216/2004

Reglamento (CE) 994/2008

Reglamento (UE) 920/2010

Reglamento (UE) 1031/2010

Reglamento (UE) 1193/2011

21 Real Decreto 1310/2005, que desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos. Real Decreto-ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Reglamento de la Comisión núm. 2216/2004, de 21 de diciembre, relativo a un sistema normalizado y garantizado de Registros de conformidad con la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Decisión núm. 280/2004/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Reglamento de la Comisión núm. 994/2008, de 8 de octubre, relativo a un sistema normalizado y garantizado de Registros de conformidad con la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Decisión núm. 280/2004/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Reglamento de la Comisión núm. 920/2010, de 7 de octubre, relativo a un sistema normalizado y garantizado de Registros de conformidad con la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Decisión núm. 280/2004/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Reglamento de la Comisión núm. 1031/2010, de 12 de noviembre, sobre el calendario, la gestión y otros aspectos de las subastas de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero con arreglo a la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad. Reglamento de la Comisión núm. 1193/2011, de 18 de noviembre de 2011 por el que se establece el Registro de la Unión para el período de comercio que comienza el 1 de enero de 2013, y para los períodos de comercio posteriores, del régimen de comercio de derechos de emisión de la Unión de conformidad con la Directiva


22

RENADE RGD RJ SENDECO2 SMN STS UA UCA UE UNEP UNFCCC

URE

Abreviaturas

2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y con la Decisión n o 280/2004/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y por el que se modifican los Reglamentos (CE) n o 2216/2004 y (UE) n o 920/2010 de la Comisión. Registro Nacional de Derechos de Emisión. Revista General de Derecho. Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. Sistema Electrónico de Negociación de Derechos de Emisión de Dióxido de Carbono. Sistema Multilateral de Negociación o Multilateral Trading Facility (también abreviado como MTF). Sentencia del Tribunal Supremo. Unidad de Absorción o Removal Unit (también abreviada como RMU). Unidad de Cantidad Atribuida o Assigned Amount Unit (también abreviada como AAU). Unión Europea. United Nations Environment Program o Programa sobre Medio Ambiente de las Naciones Unidas. United Nations Framework Convention on Climate Change o Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, de 9 de mayo de 1992 (también abreviada como CMNUCC). Unidad de Reducción de Emisiones o Emissión Reductio Unit


PREFACIO En materia medioambiental nuestro ordenamiento jurídico ha sido testigo y receptor de uno de los principales hitos, el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero instaurado que, arropado por la Directiva 2003/87/CE y el Protocolo de Kioto, ha supuesto la introducción y reconocimientos de nuevos instrumentos e incentivos y, especialmente, un nuevo y complejo sistema de control y restricción a los sujetos e instalaciones emisoras. Ni el legislador ni la doctrina españoles han podido permanecer ajenos a la nueva realidad que ha supuesto un régimen de control y restricción ejercido fundamentalmente sobre la actividad económica generadora de emisiones de GEI, si bien enfocados principalmente en el régimen jurídico-público que ha impuesto un conjunto de obligaciones a determinados sujetos (instalaciones fijas y operadores aéreos) de gran complejidad. Sin embargo, la auténtica novedad introducida por este sistema reside en el reconocimiento de innovadores instrumentos de negociación como incentivo al cumplimiento de las obligaciones impuestas por aquel sistema, que hasta esos momentos no había sido ni legislativa ni doctrinalmente tratada de forma exhaustiva en nuestro Derecho. Y ello pese a que todo el sistema de comercio de derechos de emisión como mecanismo de reducción de emisiones, basa el éxito de su aplicación precisamente en la novedad que suponía la creación de instrumentos jurídicos negociables, y, fundamentalmente, en la creación de nuevos sistemas de negociación. Nos referimos concretamente a los derechos de emisión y unidades de Kioto, derechos procedentes de los tres mecanismos de flexibilidad instaurados en el Protocolo de Kioto, caracterizados por ser libremente transmisibles, esto es, por ser objeto de negociación en mercados de índole financiera. Efectivamente la irrupción en los mercados financieros europeos, de los derechos de emisión y unidades de Kioto, lo ha hecho para engrosar así el catálogo de nuevos y complejos instrumentos financieros, evidenciando no sólo que resultan una opción interesante especialmente para inversores profesionales y no profesionales, afines o ajenos a los sujetos sometidos al control y reducción de sus emisiones, sino que la creación de sistemas de negociación de este tipo de derechos es una realidad a la que debe atenderse, habida cuenta de los intereses puestos en juego. Desde esta perspectiva, e identificada la laguna existente, hace ya algunos años decidí asumir el reto de afrontar el espinoso y complejo estudio del régimen de


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Isabel Rodríguez Martínez

los derechos de emisión y unidades de Kioto, iniciando así el tratamiento de una nueva línea de investigación, cuyo análisis no suponía sino la continuación natural de una línea de investigación anterior que me había permitido especializarme en el sector del Derecho del Mercado de Valores. Y ello tras centrar mis primeros diez años de actividad investigadora en la aplicación de las nuevas tecnologías en distintos sectores del Derecho mercantil, especialmente el sector bancario y el Mercado de Valores. Primero como becaria FPU del, por entonces, Ministerio de Educación y Cultura y adscrita al Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont” de la Universitat de València postdoctoral. Este período culminó con la defensa de mi Tesis Doctoral titulada “El contrato bancario de administración de valores anotados en cuenta”, y, posteriormente durante los dos años siguientes de mi etapa postdoctoral. En efecto, el conocimiento y especialización alcanzados en estos ámbitos me permitieron identificar rápidamente la problemática jurídica derivada de la irrupción en los mercados de valores de nuevos activos e instrumentos financieros de naturaleza tan compleja como diversa. En especial, de aquellos relacionados con “variables climáticas”. Esta determinación alcanzó su punto álgido en dos momentos decisivos en mi vida académica. Uno fue sin duda la realización de la Pruebas de Habilitación para Profesor Titular de Universidad en el área de conocimiento de Derecho Mercantil, convocadas por Resolución de 7 de septiembre de 2005, de la Secretaría General del Consejo de Coordinación Universitaria (BOE núm. 26, de 21 de septiembre de 2005). En estas, que finalmente fueron convocadas en 2007, tuve la oportunidad de dar a conocer a la comunidad universitaria las lagunas existentes así como los avances alcanzados en esta materia, con motivo de la defensa del tercer ejercicio, titulado “Los derechos de emisión de dióxido de carbono en el Derecho español”. En la elaboración del trabajo que sería defendido como tercer ejercicio de estas pruebas, pude comprobar de modo directo que desde luego este primer acercamiento ponía sobre la mesa muchas otras cuestiones tan novedosas como relevantes, que por lo demás se encontraban carente de cobertura legal y tratamiento doctrinal. Todo ello sin olvidar que, como pudo desprenderse de las valoraciones realizadas por los miembros del Tribunal, el tratamiento desde un enfoque jurídico-privado de instrumentos destinados al cumplimiento de objetivos de política medioambiental, no sólo fue considerado novedoso, sino especialmente curioso y, por qué no decirlo, hasta en cierto modo extravagante. No puedo decir que no existiera consciencia previa de los riesgos asumidos, pero justo es reconocer que ese asombro inicial dio paso a numerosas indicaciones que fueron decisivas y el verdadero motor impulsor de esta nueva línea de investigación, que entonces aún se estaba perfilando. El segundo de ellos fue la gestación hace ocho años de un grupo de investigación dedicado precisamente al desarrollo de una pionera línea de investigación, en


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cuyo seno he tenido la gran suerte de compartir inquietudes y horas de seminarios con compañeros de las Universidades CEU Cardenal Herrera, San Pablo CEU y Universitat de València. Y es que el momento no podía ser más oportuno. El germen de este grupo de investigación formado por profesores de Derecho Mercantil (Alfonso Martínez-Echeverría, Sara González Sánchez, y yo misma articulando el objeto de investigación), de Derecho Civil (Esperanza Ferrando Nicolau), Derecho Administrativo (Sebastián Utrera Caro, Lorena Melchor Llopis) y de Contabilidad (Ana Isabel Mateos Ansótegui), surge con la participación de algunos de sus miembros en otro grupo de investigación, donde aquellos asumieron la tarea instrumental de abordar el régimen de los derechos de emisión de GEI, como paso previo al tratamiento de la problemática fiscal generada precisamente por la transmisión y negociación de los derechos de emisión y unidades de Kioto. Pronto se nos hizo evidente que este objeto de estudio no sólo tenía entidad suficiente para ser abordado con carácter autónomo, sino que su especialidad y, fundamentalmente, la función de los instrumentos objeto de estudio respecto del éxito de los objetivos de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, requería y exigía un análisis específico, especializado y desde luego interdisciplinar (jurídico y económico-contable), estudio que hasta ese momento no había sido atendido por los grupos de investigación de los que sus miembros provenían, ni por ningún otro de ámbito nacional o internacional, que habían centrado sus esfuerzos en el análisis de cuestiones de naturaleza jurídico-administrativa y fiscal derivadas del régimen de comercio de derechos de emisión de GASES GEI. La labor que desde hace ya algunos años hemos desarrollado, tanto mis compañeros como yo en el seno de este grupo de investigación, sólo ha sido posible, gracias a la financiación pública y privada, en concreto, a la concesión de varios proyectos de investigación financiados por la Universidad CEU Cardenal y, fundamentalmente, por la Generalitat Valencia y el Ministerio de Ciencia e Innovación1. Gracias a esta, actualmente el grupo trabaja en la consolidación de una línea de investigación centrada en el régimen y regulación de los actuales sistemas y plataformas de negociación de derechos de emisión de GEI.

1

Proyectos de investigación “Marco legal de protección del inversor en los nuevos mercados no regulados de derechos de emisión de CO2” (Código GV/2011/080) financiado por la Generalitat Valenciana, y “La protección del inversor en los  nuevos mercados no regulados de derechos de emisión de gases de efecto invernadero” (DER2011-26623), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación), así con financiación privada (“La protección del inversor en los nuevos mercados no regulados de derechos de emisión de gases GEI” —Códigos PRCEU-UCH 11/09, PRCEU-UCH 11/10 y PRCEU-UCH 20/11) financiados por la Universidad CEU Cardenal Herrera.


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