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Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 24/ Enero 2012 Índice

ARTÍCULOS – La acción publiciana, vigente pero desconocida, por Antonio Medina Guedes......................................................................

– La Administración desleal. Posición actual de la Jurisprudencia, por Nicolás Acosta González ............................................

– El interés general en el Derecho Administrativo: Notas introductorias, por Jaime Rodríguez Arana .....................................

– El consentimiento informado, por Débora Fátima Ruiz Molina .....................................................................................................

– Aspectos procesales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por José Félix Mota Bello ....................................

JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo ........................................................................................................................

Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez ...........................................................................................................

Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante .................................................................................................................

Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello ....................................................................................................................

Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por César García Otero ........................................................................

Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés...........................................................

Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández ............................................................................................

Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua .............................................................................................

5 15 41 55 61

77 147 201 235 253 277 289 309

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García .........................................................................................

329

DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ..........................................................................................................

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INFORME SOBRE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Canarias ante la modificación de la gestión aeroportuaria estatal: nuevos retos y propuestas, por Mercè Corretja Torrens – La derivación de la responsabilidad por incumplimiento del derecho comunitario hacia las comunidades autónomas por Santiago Valencia Vila ............................................................................................................................................................

– Mujer y Microempresa en Canarias, por Marcel Bonnet Escuela y María Nieves Santana Díaz ...........................................

393 409 433

DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García .................................................................................................................

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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas ................................................................................................................................

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LA ACCIÓN PUBLICIANA, VIGENTE PERO DESCONOCIDA

Antonio Medina Guedes Abogado nº 44 del Iltre. Colegio de Las Palmas

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DOCTRINA CIENTÍFICA. III. JURISPRUDENCIA. 1. Doctrina legal.

2. Jurisprudencia menor.

I. INTRODUCCIÓN Existen figuras jurídicas que estudiadas durante los años de Universidad no la encontramos después en el devenir de la actividad judicial aunque hemos de aclarar que la asignatura de la Historia del Derecho Español que estudiábamos en primer curso, aparecía después en cuarto curso, pero referida sólo a las instituciones del Derecho histórico patrio y esas materias lo eran respecto a los que éramos alumnos en la década de los cincuenta del siglo pasado (de ahí que la licenciatura en Derecho tuviera, entonces, 26 asignaturas —marías aparte—) aunque esta última fue suprimida a finales de dicha década, volviendo tal licenciatura a las tradicionales 25 asignaturas.

Del estudio de la misma me quedó el conocimiento de la acción publiciana que sólo la he podido localizar en las raras —rarísimas— sentencias dictadas por los Tribunales de Justicia tras el estudio exhaustivo de las mismas, y en mi caso, concretamente por las de las Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su totalidad, y bastantes de las pronunciadas por las Audiencias Provinciales, así como las resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado, y dado que se trata de una acción judicial que tiene un gran interés, me he decidido a pergeñar un estudio sobre la misma tras analizar la breve bibliografía existente para conocer los criterios de la doctrina científica, —aparte la ya mentada jurisprudencia—, con el fin de que el jurista que amablemente me lee pueda conocer el criterio interpretativo que dan los Tribunales de Justicia, concretamente los del Alto Tribunal y las de los Tribunales inferiores en grado.

Esta acción procede —como no podía ser menos— del Derecho Romano y su nombre viene dado por el Pretor Publicio que con la misma intentaba dar protección al poseedor con buena fe y justo título que todavía no había adquirido la propiedad mediante la prescripción adquisitiva o usucapión.

II. DOCTRINA CIENTÍFICA Los civilistas clásicos la estudiaron con distinta profundidad y —a mi juicio— el que lo ha hecho en más profundidad es Espín Cánovas, al ser éste uno de los tratadistas que se detuvieron particularmente en el estudio del derecho de posesión y ser ésta una acción posesoria distinta del interdicto de retener o el de recobrar.

Dicho científico nos da una visión compendiada de la acción publiciana muy práctica y así nos dice: “Se trata de una acción ficticia que tiene una gran analogía en cuanto a su finalidad con la reivindicatoria (se la ha llamado también rei vindicatio utilis, y que también fue utilizada por los mismos propietarios para eludir la prueba más rigurosa de la reivindicatoria”.

En efecto, tantas veces en la vida profesional tenemos que soslayar el ejercicio de la acción reivindicatoria por la circunstancia de que de los tres requisitos necesarios para el ejercicio de la misma, hay uno —el de la perfecta identificación del objeto reivindicado— que hace fracasar la misma dado el rigor con que se viene exigiendo en cuanto a los cuatro puntos cardinales y la superficie aproximada, lo que la hace casi insuperable cuando se trata de inmuebles cuya titulación dominical data de muchos años atrás y las personas titulares de las fincas colindantes han desaparecido por las sucesivas transmisiones, o por las constantes reordenaciones del territorio, y por eso, generalmente se acude a la figura del interdicto de 6 ANTONIO MEDINA GUEDES

retener o recobrar o el de obra nueva, en su caso cuando no —si se conoce— al de la acción publiciana.

Se distinguen ambas acciones en que en los interdictos no se discute más que el hecho de la posesión en un juicio sumario (en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en los denominados procesos interdictales, y en la actual en los juicios verbales), lo que no excluye más tarde el ejercicio de la acción publiciana o, en su caso, las reales de dominio —declarativa o reivindicatoria— en el juicio plenario u ordinario.

Añade más adelante el mencionado Espín Cánovas, que se ha discutido vivamente si subsiste la acción publiciana en el Derecho moderno, es decir, si salvando las diferencias que resultan de no ser adaptables determinados requisitos de la teoría romana de tal acción al Derecho moderno, es posible en éste una defensa del poseedor de tal derecho.

Con anterioridad exponía don Felipe Clemente de Diego —acudimos fundamentalmente a la doctrina clásica al tratarse de un derecho histórico frecuentemente tratado por ésta, al estudiar las distintas acciones que posee el propietario—, que: “La acción publiciana compete al poseedor civil de una cosa (con buena fe y justo título) o con título inferior al suyo, para que se la restituye con sus frutos, accesiones y abono de menoscabos. Como no exige la prueba de dominio, esta simplificación de la prueba hace que los propietarios la prefieran a la reivindicatoria. Es una especie de reivindicatoria utilis introducida por el pretor Publicio, fingiendo que el adquirente de una res mancipio por traditio, o, en el nuevo Derecho romano, el adquirente de una cosa del que no era propietario, había consumado ya la usucapión, deviniendo propietario quiritario o dueño”.

Años más tarde, Castán Tobeñas —que fue, como el anterior, también Presidente del Tribunal Supremo— en sus textos magistrales contenidos en su obra “Derecho Civil Español Común y Foral”, en el que bebimos tal Derecho muchas promociones de juristas y el que suscribe lo sigue consultando cotidianamente, que esa acción, llamada también algunas veces vindicatio utilis fue en su origen un remedio concedido por un pretor Publicio, a aquellos que, habiendo adquirido con buena fe y justo título y antes de haber consumado la usucapión, perdían la cosa, lo que le facultaba para actuar contra cualquier detentador que tuviese título inferior al suyo y descansaba en una ficción jurídica, cual era la de suponer el pretor que el poseedor demandante había cumplido ya la usucapión.

Añadía que su fin y efectos coinciden casi en absoluto con la reivindicatoria, pero difiere en sus condiciones de ejercicio pues mientras en esa el promotor debe probar su propiedad, en la publiciana le basta demostrar que tiene una posesión hábil para la usucapión y sólo puede ser dirigida contra el detentador sin título o con título inferior al del demandante y por eso concluye: “¿Subsiste en el Derecho moderno? Aunque este punto ha sido muy discutido, son muchos civilistas que suponen vigente dicha acción y también es favorable a su existencia el criterio de la jurisprudencia patria. Indudablemente, el sentido y la doctrina concreta de la acción publiciana en el Derecho romano no son adaptables al Derecho moderno. Pero ello no obsta para que pueda hoy obtenerse su misma finalidad de proteger al mejor poseedor. En efecto, no siendo precisa la prueba escrita del dominio para ejercitar la reivindicatoria, pues basta la preferencia del derecho del propietario sobre el mero poseedor, la acción publiciana está en cierto modo embebida en la acción de dominio”. Este efecto eminentemente práctico lo recalca en la moderna doctrina Jorge López Curbelo cuando expone:

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 7

“No exige esta acción del actor la justificación de su dominio por lo que la prueba resultará más fácil que la acción reivindicatoria, pero no tiene efectos tan concluyentes y definitivos, puesto que la sentencia que por su virtud recaiga no produce excepción de cosa juzgada en el pleito de propiedad” Pero lo más interesante es lo que expone a continuación: “Insistimos, por tanto, en que se interponga subsidiariamente esta acción publiciana porque es el caso que algunas veces ha contemplado la jurisprudencia en que, ejercitando una acción reivindicatoria, el demandado alega la prescripción adquisitiva y simultáneamente la extintiva de la acción cuando no pudiendo considerar que se ha consumado la primera no tiene más remedio que acoger la segunda, de forma que no puede declarar propietario ni al demandante ni al demandado, situación que podría obviarse acumulando el demandante la publiciana a la reivindicatoria.”

Dada la procedencia romana de la acción que estamos analizando, hemos acudido a una romanista, Margarita Fueteseca Degeneffe, que la estudia en la obra que cito en la bibliografía y sólo desde ese punto de vista histórico, y expone que tal actio Publiciana dista mucho de ser bien conocida y continúa: “En principio, sin adentrarnos más en la cuestión, se daba esa acción, a semejanza de la reivindicatio, a favor de aquel a quien se había hecho una traditio ex iusta causa y todavía no había realizado la usucapión”.

En otra parte de su obra, decía José Castán que al grupo de las acciones petitorias pertenecían la antigua acción publiciana, especie de reivindicatio utilis que en el Derecho romano protegió a los poseedores con justo título y buena fe, y que se consideraba subsistente en el Derecho.

Español anterior al Código Civil. Hoy no es fácil encuadrarla en el Derecho vigente, al menos con el carácter que tenía en el Derecho romano. Las acciones posesorias propiamente dichas vienen encarnadas, ya a partir del Derecho romano, en los interdictos.

III. JURISPRUDENCIA 1. Doctrina legal El ejercicio de las acciones reales es frecuentísimo en los tribunales de justicia civiles —reivindicatorias, negatorias o confesorias de servidumbres, declarativas de dominio etc.— y sin embargo, la que nos ocupa es harto infrecuente aun teniendo en cuenta la ingente cantidad —miles de sentencias— que las Audiencias Provinciales a través de todas sus Secciones han de dictar anualmente; sin embargo, consultando las bases de datos que existen en los programas jurisprudenciales al uso —aparte del mío propio— hay, sí sentencias, pero estudiando una a una, apenas son unas pocas las que tratan la materia de la que me estoy ocupando con algún detenimiento, y si es el Tribunal Supremo, entonces se cuentan casi con los dedos de la mano o algo más, las dictadas por el mismo, y eso en todo un siglo y pico de jurisprudencia.

A mi juicio, la que hace el más completo estudio de la acción publiciana, de las dictadas sobre la misma por Sala Primera del Alto Tribunal, es la de fecha 7.10.82 que decía: Tuvo su origen en Roma como acción ad usucapionem, que lo era por tanto, con buena fe, justo título y en concepto de dueño, pero que aún no había cumplido el tiempo necesario para adquirir el dominio por quien podía ejercitarlo (aparte de las acciones interdictales).

8 ANTONIO MEDINA GUEDES

Su admisión en el Derecho moderno ha sido controvertida, no ya en la primitiva forma romana, sino como medio real recuperatorio con el que se decide, no el simple hecho tutelado en los interdictos, sino el mejor derecho a poseer. Lo admite la corriente imperante de evitar la “probatio diabólica” en casos de reivindicatoria y como una de las facetas de reivindicatoria que permite probar su mejor título reclamando de quien posee con menor derecho (STS 24.2.1911, 30.3.1927 y 11.3.1936). También la estudia con detenimiento la STS 13.1.84, que sostiene que, frente a la tesis de que es acción posesoria típica, se encuentra la de quienes, sin negar tal carácter, estima que carece de autonomía por encontrarse embebida en la acción reivindicatoria, posición ésta que tiene su apoyo en la STS 21.2.41, que la considera como una faceta de ésta, de la cual se diferencia en que, mientras la reivindicatoria compete al titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la acción publiciana, por ir dirigida a la tutela posesoria, corresponde al poseedor contra quien lo sea de peor derecho, o contra el mero detentador, pero no contra quien sea propietario.

En todo caso, su ejercicio podría tener el clásico escollo de la perfecta identificación del inmueble que exige la acción reivindicatoria, aunque la posesión como hecho tiene muchísima menos dificultad que la que reflejan los dominicales títulos escritos, pero no se libera del todo de la referida identificación, pues ya indica la STS 17.2.89 que: “No hay datos que permitan afirmar que la finca reivindicada y cuyos linderos sí que determina el recurrente, pertenezca o sea porción adquirido y poseída por él, y cuya inscripción fue denegada por el Registro de la Propiedad en cuanto excediera de los 74 m2. En consecuencia, no acreditada la titularidad decae la reivindicación, del propio modo que la tutela posesoria impetrada al amparo de los artículos 446 y 441 CC, porque no aparece acreditada tal posesión ni se puede acudir a la protección de la acción publiciana porque siempre se encuentra el mismo escollo, y aunque se entendiera que el proceso se planteó para resolver sobre derecho preferente a poseer, que esa es la esencia de la acción publiciana (STS 6.3.54), tal preferencia no consta.”

También la trató la STS 15.2.91, aunque de forma tangencial pero manteniendo plenamente su vigencia cuando dice: “La Sala sentenciadora ha incurrido en incongruencia al entrar a examinar una acción publiciana que no fue ejercitada puesto que se ejercita una dirigida a obtener la declaración de ganancial de determinados bienes dentro del cual no puede entenderse comprendida la acción publiciana, medio de carácter recuperatorio, como la define la STS 7.10.82.

Habrían de pasar más de ocho años para que el Tribunal Supremo pudiera conocer, no de soslayo sino profundamente, otro recurso de casación planteado en relación con la misma, y así la STS 12.5.92 expone: “Aunque carece de regulación legal, está pacíficamente admitida en la doctrina y jurisprudencia y se apoya en la corriente imperante de atemperar el rigor de la reivindicatoria (probatio diabólica). Basada en razones de utilidad, son requisitos la posesión exclusiva, de buena fe, en concepto de dueño y ejercitada contra poseedor de inferior de inferior derecho”.

Una de las que ha dictado la referida Sala de lo Civil del Alto Tribunal es la curiosa STS 29.7.98, y empleamos este adjetivo calificativo porque la acción ejercitada no fue calificada por la parte demandante como acción publiciana, sino como reivindicatoria y por eso dice la misma que la instada en tal procedimiento no era esta última sino la que se dirige el propietario que no posee contra el poseedor que carece del derecho a poseer y lleva consigo la declaración de propiedad, que es la acción publiciana la que verdaderamente ha ejercitado, REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9

pues acredita su derecho a mejor poseer, pero el resultado es el mismo, pues en el ordenamiento procesal español no es preciso que la acción sea designada expresamente por su nombre correcto.

Lo interesante de esta sentencia que acabo de reproducir es que el propio Tribunal Supremo da nombre expreso a una acción (aplicando el brocardo que dice “da mihi factum dabo tibi ius”, o el de “iura novit curia”) pues ni siquiera el demandante la había designado así, por lo que reconoce espontáneamente la existencia en nuestro Derecho procesal de la acción que estamos tratando.

Otra de las últimas de las dictadas por dicho Tribunal de Justicia —en la fecha en que redacto estas líneas—, es la STS 5.10.98 que trata la misma un tanto residualmente en el último de sus fundamentos de Derecho y versaba el motivo de casación sobre la supuesta infracción del art. 348 CC e indica la resolución judicial que no ha habido tal “puesto que en la sentencia se emplea como fundamentos último y referencial, en sentido amplio de la protección judicial, que ha de prestarse no sólo a la propiedad stricto sensu, sino, también, a los derechos reales o derechos equivalentes que proporcionan una utilidad de uso o de goce de las cosas frente a terceros; en el caso, un aprovechamiento hidráulico, y ello, incluso con independencia del título procesal del propietario, si la razón jurídica de la utilización es superior o mejor que la que ostenta el perturbador o despojante, ya que en sentido amplio, se extiende a la tutela posesoria, manifestada, asimismo en la acción publiciana, que dimana de aquel precepto, como explica y desarrolla la STS 12.5.92, entre otras. La denominada “jurisprudencia menor” ha tratado —como es obvio— el tema, pero no con la profusión que sería de esperar tratándose de una acción real y por eso decíamos en el título de este trabajo que se trata de una acción vigente pero desconocida y cuando con algunos compañeros he cambiado impresiones sobre ello, no la suelen conocer —todo lo más, sonarles como algo que en su día estudiaron—.

Esto es inevitable en determinadas instituciones jurídicas que tuvieron su auge en la fecha en que Alonso Martínez redactó el Código Civil en 1889 y el paso del tiempo ha ido apagando algunas y aflorando otras que han tenido que ser reguladas fuera del texto legal o como leyes autónomas.

Recuerdo, por ejemplo, una de las obras que estudié sobre la materia —aparte del clásico Castán Tobeñas— en el que haciendo alusión a los censos decía que en la sala mortuoria del Derecho se hallan tres catafalcos que eran el enfitéutico, el consignativo y el reservativo, y en efecto, en toda mi larga vida profesional no he conocido ningún caso del primero (sin embargo, en algunas regiones forales sí es importante, como por ejemplo, en Cataluña), y solo he conocido dos del denominado consignativo y ninguno del reservativo.

2. Jurisprudencia menor La dictada por las Audiencias Provinciales, conocida como jurisprudencia menor o jurisprudencia chica, que como es sabido, no es jurisprudencia pues está reservada a la emanada del Tribunal Supremo en el concepto del art. 1 nº 6 del Código Civil (“complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado la establezca”) tampoco es un tema cotidiano pero sí suela tratar de vez en cuando tal acción.

A tal efecto, mencionaremos varias de las que han llegado a las publicaciones jurídicas —vía publicaciones, vía informática— y por ello hemos de reseñar la fuente de donde las he tomado, pues de la misma forma que las del Alto Tribunal de la justicia ordinaria es innecesario dar la referencia pues se encuentra generalmente en todas esas vías que he mencionado, 10 ANTONIO MEDINA GUEDES

las dictadas por los Tribunales de Justicia de segundo grado las recogen algunos y otros no y para ello las citaremos siguiendo un orden cronológico.

La SAP Alicante 23.1.82 (La Ley, Repertorio de 1982 p. 1130) establece que: “La posesión puede ser considerada en una triple dimensión: la de origen violento que escapa a su regulación; pero si es pacífica, pública y conocida, se protege por los interdictos, pudiéndose distinguir a su vez la que es consecuencia del dominio que encuentra su justificación en el título dominial y como supuesto autónomo y ajeno a cualquier relación jurídica, que goza de la acción publiciana”.

En una sentencia de la Antigua Audiencia Territorial de La Coruña de 13.6.86 (RGD año 1987 pág. 2950) desestimó la acción reivindicatoria y estimó la acción publiciana contra el poseedor sin título o con uno inferior al del demandante, “quien para el éxito de la misma no necesita ni siquiera presentarlo ni demostrar haber adquirido por compra la cosa reclamada”.

La SAP Soria 22.7.96 (RGD 1997 pág. 9928): “La acción publiciana es la que compete al poseedor civil contra el que la posee sin título o con título pero de peor derecho, para que le sea restituida la cosa con sus frutos y accesorios. La importancia práctica de esta acción es que se suaviza la carga de la prueba del pleno dominio —necesaria para la reivindicatoria— siendo suficiente que el actor pruebe su mejor título”.

Otra posterior, la SAP Orense 1.7.99 (Actualidad Civil Audiencias, ref. 322/00) dice que la acción publiciana se configura como una de las facetas de la acción reivindicatoria y permite al actor probar su mejor título, que puede derivarse de la mera posesión para reclamar de quien la posea con mejor derecho.

La SAP Huelva 27.2.02 (Actualidad Civil Audiencias, ref. 284/02): Siendo necesario para el ejercicio de la acción publiciana o declarativa del mejor derecho de posesión, nos encontraríamos con una posesión jurídica en concepto de dueño. La sola posesión natural no habilita para una acción que se halla embebida en al art. 349 CC. La actora reconoce que actúa como encargada de guardar la finca de los dueños ausentes y para que aproveche a éstos, siendo la única posibilidad de ejercitarla dar por sentado que actúa por sustitución procesal a favor de los fallecidos, propietarios de la finca.

La SAP León 13.5.02 (Act. Civil ref. 485, año 2002) recalca que la acción publiciana, por ir dirigida a la tutela posesiva, corresponde al poseedor, contra el mero detentador, pero no contra quien sea propietario.

Estas son las resoluciones judiciales tomadas de las colecciones jurisprudenciales publicadas por distintas editoriales jurídicas.

También he acudido a las divulgadas por medios informáticos y tampoco son numerosas, sobre todo las que realmente profundizan en el estudio y desarrollo de la acción publiciana, pues lo que es muy frecuente es que tales programas den un resultado más amplio de sentencias pues desde que sale la voz “publiciana” inmediatamente la incluyen, pero si uno estudia esa sentencia se da cuenta que, con mucha frecuencia, sólo ha mencionado el nombre pero no la ha desarrollado en su fundamentación jurídica, que es lo que nos interesa.

Algunas de las que sí lo han hecho es, por ejemplo, la SAP Zamora 8.11.02, que dice que con el ejercicio de esta acción se permite al actor probar su mejor título que puede derivarse de la mera posesión, reclamando de quien la posea con menor derecho.

La SAP Almería 7.2.00 estimó la excepción litis consorcial pasiva al ser obligado demandar también a las esposas de los demandados, pues éstos estaban casados en régimen de REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11

gananciales y se les debía dar la posibilidad de hacer ellas valer sus derechos (sobre tal excepción las doctrina científica y la jurisprudencial insisten que cuando se ejerciten acciones reales, ha de demandarse a los cónyuges en régimen de ganancialidad).

En fin, esto es lo que ha dado la escasa cosecha sobre esta acción de procedencia histórica y vigencia actual pero, como ya hemos dicho, generalmente desconocida por la mayor parte de los juristas, pese a su innegable utilidad práctica en los supuestos que hemos mencionado y confirma la bibliografía que seguidamente citaremos; al menos ésa es la que he localizado —lo que, obviamente, no significa que sea la única existente—, pero creo que no hay muchas más.

Cuando estaba finalizando este trabajo y antes de dardo a la imprenta, reparo en la STS 5.2.04, que aborda el tema incluso desde una perspectiva singular y dada la importancia de la misma y las rarísimas ocasiones en que, como ya he indicado, el Alto Tribunal tiene ocasión de pronunciarse sobre el tema, he considerado su gran importancia y su actualización, a tenor de la tesis que sostiene.

La solución que da a ella es, en cierto modo sorprendente, pues no se había ejercitado concretamente la acción publiciana y sin embargo, la Sala la acoge por el razonamiento que más adelante diré, y que constituyó el que el recurrente y demandado en el proceso judicial alegó —como estaba cantado— la incongruencia en base al art. 359 de la LEC de 1881, también recogido —demás está decir— en la Ley 1/2000 e indica que ese motivo no puede prosperar, “pues no hay incongruencia cuando se da menos de lo pedido, aunque tal posibilidad no se haya planteado”. Y a continuación expone: “La acción publiciana es una acción real que compete al poseedor civil de una cosa contra la que la posea sin título o con otro, pero con menos derecho, para que le sea devuelta la cosa con sus frutos, accesiones y abono de menoscabo.

La jurisprudencia del TS ha tenido escasas ocasiones para pronunciarse sobre la acción publiciana, si bien reconoce su vigencia en nuestro Derecho, refiriéndose a ella, unas veces como una acción autónoma y otras embebida en la acción reivindicatoria mediante el expediente de suavizar la exigencia de prueba del dominio reivindicado”.

Seguidamente hace una breve reseña de las sentencias que con anterioridad ha dictado dicha Sala de lo Civil, las de 30.3.27 y 26.10.31 que reconocen explícitamente la subsistencia en nuestro Derecho de la acción publiciana y se detiene con más detalle en la de fecha 21.2.41 que la considera como una faceta de la reivindicatoria, y la de 13.1.84, ya comentada, y que sigue en la misma línea de la precedente.

Y por eso, concluye la resolución judicial de 5.2.04 que “Esta doctrina jurisprudencial ampara el razonamiento de la sentencia recurrida cuando acoge el mejor derecho a poseer los terrenos que describe en su fallo a favor de la demandante”.

Concluyo el presente trabajo con la mención de la última sentencia del Alto Tribunal que ha llegado a mis manos y que es bastante ilustrativa, y es la de STS 8.11.06 que la explica así: La acción reivindicatoria ejercitada frente a arrendatario de local colindante quien posee una parte de la superficie de la cosa sin título que lo ampare, se ajustaría en puridad y con mayor rigor a los rasgos de la acción publiciana, la denominada por los antiguos prácticos “actio in rem utilis” y que ha sido doctrinal y jurisprudencialmente definida como una faceta de la reivindicatoria que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor

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derecho (STS 12.5.92) y el plazo para ejercitarla sería el que establece el 1963 CC con carácter general para las acciones reales.

A la vista de todo ello y sin perjuicio de instar la acción publiciana como acción autónoma, pienso que sería aconsejable que en los casos de ejercitarse la acción reivindicatoria —no la acción declarativa de dominio—, en la súplica de la demanda se solicite como acción subsidiaria la publiciana, pues de esa forma se recuperaría la posesión, se evitaría el rigor que exige aquélla y así se pudiera complementar el título dominical defectuoso, por medio del instituto de la usucapión.

BIBLIOGRAFÍA Felipe CLEMENTE DE DIEGO. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I Guillermo GARCÍA VALDECASAS. La acción publiciana en nuestro Derecho vigente. Anuario de Derecho Civil, I, enero-marzo 1948.

José CASTÁN TOBEÑAS. Derecho Civil Español Común y Foral. Tomo II. Diego ESPÍN CÁNOVAS. Manuel de Derecho Civil, tomo II. José Luís DE LOS MOZOS. De nuevo sobre la acción publiciana en el Derecho Español. Revista de Derecho Privado año 1989.

José Enrique BUSTOS PUECHE. El objeto protegido en la acción publiciana. Revista de Derecho Privado mayo 1991.

Margarita FUENTESECA DEGENEFFE. Antecedentes históricos de las llamadas posesiones anómalas.

(Posesión. Precario. Prenda. Acciones posesorias. Acción publiciana. Actualidad Civil XXXVIII/97.

José Luís MOREU BALLALONGA. La STS 5.10.1998. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. Tutela posesoria. Acción publiciana.

Jorge LÓPEZ CURBELO. Ejercicio de la acción publiciana (en “La defensa de los bienes que integran una comunidad hereditaria”). Revista del Foro Canario. Año 1990. Número 80.

Gabriel GARCÍA CANTERO. Acción publiciana. Doctrina jurisprudencial. Comentario a la STS 12.5.92.

Anuario de Derecho Civil octubre-diciembre 1993.

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LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL. POSICIÓN ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA

Nicolás Acosta González Magistrado de la Sección 2ª Audiencia Provincial de Las Palmas

SUMARIO: I. SUJETOS ACTIVOS. II. CONCEPTO DE SOCIEDAD. III. LA CONDUCTA TÍPICA. IV. BIENES DE LA SOCIEDAD. V. EL PERJUICIO PATRIMONIAL. VI. APLICACIÓN DEL ART. 268 C. PENAL Y 103 LECrim. VII. PROBLEMAS CONCURSALES: APROPIACIÓN INDEBIDA. VIII. CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES.

El vigente Código Penal, y dentro del Título dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, ha incluido un capítulo, el XIII, en el que se tipifican los denominados delitos societarios entre los que se incluye, por lo que aquí interesa, la llamada administración desleal. Así, el artículo 295 establece que: “Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”

La problemática que ha generado el citado precepto comienza ya desde el momento mismo de establecer si estamos o no ante un delito societario pues al ponerse en relación con el art. 297, que viene a fijar qué debe entenderse por sociedad, a los efectos del citado capítulo, observamos que en la interpretación más amplia que pudiera darse al mencionado precepto podríamos considerar como tal a cualquier patrimonio siempre que no perteneciera a una sola persona física y que, eso sí, además cumpla la exigencia de que, para el cumplimiento de sus fines, actúe de modo permanente en el mercado.

Por ello, teniendo además en cuenta la cada vez mayor relevancia que, comportamientos como los que son objeto del delito que nos ocupa, vienen a tener en el desenvolvimiento diario de nuestros mercados y de nuestra economía en general, no es de extrañar que los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el mismo no sólo hayan sido abundantes, y en ocasiones claramente contradictorios, sino además polémicos y objeto de importantes críticas a nivel doctrinal, pronunciamientos cuyo estudio, evidentemente parcial por las limitaciones de tiempo, se hará a partir del análisis de varias cuestiones que entiendo relevantes bien por su carácter controvertido bien por su incidencia práctica en el curso de los procedimientos que, en esta materia, se siguen ante los Juzgados y Tribunales con la finalidad no tanto de dar solución a dichos problemas como de ofrecer una imagen de las que, en estos momentos, se manejan tanto por la jurisprudencia del Supremo, en aquellos puntos en los que se ha pronunciado, como por las Audiencias Provinciales.

I. SUJETOS ACTIVOS El artículo 295 delimita de forma clara quiénes pueden ser sujetos activos del injusto, esto es, los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

Evidentemente administrador de hecho o de derecho será toda persona física que directamente, o a través de una sociedad a la que haya encomendado la administración, desempeñe, con o sin nombramiento conforme a derecho, las funciones de gestión y representación del patrimonio ajeno.

Socio, por su parte, será toda persona física o jurídica que haya aportado patrimonio, en cualesquiera de las formas admisibles en derecho, al que, de forma separada al suyo, integra el de la sociedad.

Todos ellos deben serlo, como he indicado, de una sociedad, constituida o en formación.

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El Tribunal Supremo ha tratado, en diversas resoluciones, de delimitar el concepto de administrador, distinguiéndolo del de directivo, y el de administrador de hecho.

En relación con este último, la Sentencia de 25 de junio de 2010, referida no a un delito societario sino contra la hacienda pública, entendió que tal condición era predicable de: 1.– Quien habiendo ostentado la formalmente el cargo de administrador se viera privado de su titularidad por nulidad de la designación o finalización del mandato si, de hecho, sigue ejerciendo las mismas atribuciones. 2.– Los que actúan como administradores sin haber sido previamente nombrados o designados si su actuación como tales administradores, además, se desenvuelve en condiciones de autonomía o independencia de manera duradera en el tiempo.

Obstará a dicha consideración la existencia de administradores formales que efectivamente desempeñan su función con autoridad sobre los gestores si bien no se excluye la eventual concurrencia de responsabilidades si ambos actúan en colaboración sin jerarquía en su relación.

En cuanto a los administradores propiamente dicho, el Supremo, en la sentencia mencionada, establecía que habría que distinguir entre éstos y los directivos de la empresa para lo cual habría que acudir a la organización interna de la persona jurídica así como a las previsiones legales y estatutarias que serán los que determinen la posición de quienes forman parte de los Consejos de Administración o de otros órganos en los que también se integran administradores tales como las Comisiones Ejecutivas o Delegadas o el Consejero Delegado matizando que quienes componen el Consejo son órganos de la persona jurídica mientras que los directivos lo son más exactamente de la empresa por lo que sus facultades son diversas y además estos, cualquiera que sea su nivel, en todo caso son dependientes de los órganos de la persona jurídica estando reglamentariamente definidos como el trabajador que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad (RD 1382/1985) reiterando que, en cualquier caso, con independencia de su denominación, habrá que estar a la realidad del hecho concreto para delimitar su posible condición de autor o no del injusto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de septiembre de 2010 recordaba que nos hallamos en presencia de un delito de los denominados de propia mano, en el que la cualificación viene por la condición del sujeto activo del mismo que ha de ser administrador de hecho o de derecho o socio de la sociedad, condición o cualificación que no se exige para los partícipes, y así lo ha dicho el TS, por ejemplo en S de 2 de noviembre de 2004 pues los arts. 28 y 29 CP de 1995, no exigen que los participes (inductores cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación) tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio (art. 28.1 del Código Penal 1995) pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, art. 28, párrf.

2, apartados a y b) o para la complicidad.

Así, y como supuesto de cooperación necesaria podemos referir el que se recogía en la STS de 2 de noviembre de 2004 en el que el acusado, aunque el administrador de la sociedad que denominaremos A, había iniciado ya el proceso de descapitalización de esa entidad, conREVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 17

tribuyó de modo esencial para la comisión y consumación de dicho delito, otorgando, como administrador de una segunda mercantil, que denominaremos B, plenos poderes al autor material, para que ese desvío de ingresos de la primera entidad a la segunda, de la que eran socios únicos ambos, pudiese desarrollarse definitivamente, procediendo ambos de común acuerdo a dejar sin actividad comercial a la primera derivando la misma a segunda, por lo que contribuyó de manera decisiva en el plan de ejecución que ideó con el autor del delito.

A la hora de delimitar la condición de sujeto activo del injusto preciso será tener muy en cuenta las funciones que real, y no formalmente, tiene atribuidas. Por esa razón cabe destacar el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de mayo de 2007. En la misma, en los hechos probados, se establece que la acusada Rocío en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de esta Ciudad, D. Baltasar en fecha 2 de mayo de 2001, con número de protocolo 1.861, adquirió de los socios fundadores junto a su entonces esposo, también acusado y declarado rebelde, y junto a Ignacio, participaciones de una mercantil cuyo objeto social era la compraventa de vehículos. El mismo día 2 de mayo y ante el mismo Notario se otorgó escritura de elevación a público de acuerdos sociales (número de protocolo 1.862) en virtud de la cual se nombraba a la acusada como Administradora Única de la referida entidad. En fecha 17 de mayo de 2001, la acusada obrando en nombre y representación de la mercantil otorgó, ante la Notario un poder general a favor de Jesús Miguel para que éste pudiera ostentar la representación de la mentada sociedad, administrar los bienes de la misma, proceder a cobros y pagos y efectuar actos de disposición entre otras facultades; poder que no consta haya sido revocado. Durante ese mes de mayo del año 2001, en el local comercial que tenía aperturado la sociedad, se concertaron diversas compraventas de vehículos tanto de segunda mano como de importación con distintos clientes quienes, tras abonar el importe íntegro del vehículo por el que estaban interesados o bien en efectivo metálico o bien tras financiar su compra, no obtuvieron contraprestación alguna, sin que conste acreditado que la acusada pese a ser socia y Administradora Única la mercantil dirigiera y gestionara la empresa ni que interviniera ni en la negociación ni en la firma de dichos contratos ni que hiciera suyo importe alguno de las referidas ventas.

La Audiencia la absolvió de los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal que se le imputaban porque constató que la acusada no realizó actos concretos de gestión, administración ni tampoco de atención a clientes en la entidad, figurando sólo como titular de las participaciones y administradora a efectos meramente formales ya que consta acreditado que el día 17 de mayo de 2001 otorgó un poder general a favor de su marido para que éste pudiera ostentar la representación de la sociedad, lo que adquiere explicación desde el momento en que según relató la acusada ella aparecía como administradora fiduciaria porque él, debido a problemas anteriores con una entidad bancaria, no podía aparecer en la sociedad adquirida. Dicho en otros términos, siendo la acusada mero instrumento sin capacidad de dirección, organización o gestión y adverado con absoluta unanimidad que la misma no tuvo participación personal en la génesis de la controversia descarta cualquier posibilidad de que resultase condenada por el delito de administración desleal por cuanto que el simple hecho de que tuviese acceso a las cuentas de la sociedad, sin estar demostrada ni una sola disposición o reintegro llevado a cabo por ella, hace absolutamente imposible articular las acusaciones aludidas y ello, añade, sin perjuicio de que su negligencia o desidia en el funcionamiento regular de la mercantil pueda alumbrar otros títulos de responsabilidad personal de la administradora en la jurisdicción civil a modo de culpa in vigilando.

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II. CONCEPTO DE SOCIEDAD Aspecto igualmente polémico, en relación con el delito que nos ocupa, ha sido y es el de la delimitación del concepto de sociedad a los efectos del delito de administración desleal. El legislador pretendió fijar uno común para todos los delitos societarios, que se recoge en el art.

297 del C. Penal que establece que: A los efectos de este Capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.

Dicho precepto, incluido, sin duda, por el legislador con la finalidad de determinar, fuera de toda duda, cuáles eran las entidades en cuyo seno podrían cometerse tales delitos, dado los términos en los que finalmente resultó redactado, no deja de plantear ciertos problemas pues, por un lado, parece evidente que no se ha querido otorgar protección penal dentro del ámbito de los delitos societarios a todas las sociedades, quedando limitado su ámbito a las mercantiles, y, por otro lado, resulta que ciertas entidades, que no son propiamente sociedades mercantiles, pero que sí actúan de forma permanente en el mercado, sí quedan incluidas dentro del campo de protección.

La controversia no es ni mucho menos baladí porque basta un somero análisis de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales para comprobar que no son pocas las absoluciones o archivos de actuaciones que, justamente, obedecen a la aplicación del citado precepto.

El problema se ha centrado, básicamente, en determinar si dicho artículo debe ser interpretado con criterios propios y exclusivos del derecho mercantil, o si, por el contrario, los jueces y tribunales penales pueden y deben llevar a cabo tal labor con arreglo a criterios o reglas propias del derecho penal, aunque los términos que deben ser interpretados (entidad de crédito o financiera, sociedad mercantil, etc.) procedan del Derecho Mercantil, solución esta última que es la que, sin duda, viene imponiéndose.

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2010, abordó esta cuestión, con ocasión de un procedimiento seguido en relación con un club de fútbol que no se había transformado en Sociedad Anónima Deportiva. En dicho auto la Audiencia entendía que el legislador establece un tipo penal con un catálogo abierto de entidades, susceptibles de ser sometidas al exigente control de la legalidad penal punitiva, y lo hace de manera no taxativa o cerrada. Centra el legislador tal posibilidad de encaje penal en relación a determinadas entidades, no tanto en la finalidad o no de lucro de las mismas, sino en que “para el cumplimiento de sus fines” (obviamente cualesquiera que estos sean con ánimo de lucro o no), “participe de modo permanente en el mercado”, de tal modo que la entidad, cualesquiera que sean sus fines, que entra a formar parte de las reglas del mercado, que se aprovecha de ellas, que participa en el juego de la oferta y de la demanda, que obtiene un beneficio con ello, vaya destinado a unos fines o a otros, entra de lleno en el concepto y por tanto en el exigente control de su actuación por vía de legalidad penal.

Además apoya su decisión en diversas resoluciones judiciales y cita la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2007, que incide en la idea de la participación permanente en el mercado. Sentencia de la sección 6ª de esta misma Audiencia Provincial de fecha 11 de mayo de 2009, “sensu contrario” al supuesto de hecho que se contempla en

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la misma, sirve para ilustrar la idea de lo que entiende este Tribunal pretende el legislador, pues en dicha resolución, como en la de la Sección 15ª de esta misma Audiencia Provincial de fecha 20 de junio de 2008, se excluye del tipo penal a entidades que no tienen esa vocación de participación permanente en el mercado (comunidades de bienes, no realización de actos de comercio de forma habitual...).

También menciona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 23 de septiembre de 2008, que en relación al club deportivo “Granada Futbol Club”, deja en el aire su consideración de sociedad o entidad susceptible de encajar en los tipos penales del delito societario a través del artículo 297 del C. Penal.

Por tanto, en dicha resolución parece claro que la Audiencia Provincial, dentro de ese concepto de sociedad, a los fines de represión penal, en el capítulo que nos ocupa, considera que lo determinante no es tanto el ánimo o no de lucro que pueda perseguir la entidad, que sería propio de cualquier sociedad mercantil, sino su participación permanente en el mercado de forma que pareciera que cualquier entidad que, como tal patrimonio separado del de sus partícipes, participa en el mercado, y obtiene, en consecuencia, las ventajas derivadas del mismo, debe considerarse como sociedad a los efectos del art. 295 del C. Penal.

De hecho el citado auto concluía diciendo: pues bien, proyectada dicha doctrina general, derivada de la literal interpretación del precepto y de su lectura jurisprudencial, sobre el caso que nos ocupa, ha de indicarse que pocas entidades como el Real Madrid Club de Fútbol, al igual que los otros grandes clubes deportivos españoles, “participan de modo permanente en el mercado” de manera más clara, calificándolos de emporios económicos de primer orden, que participan de modo activo y permanente en el mercado, que manejan presupuestos millonarios, que tienen fuentes de ingresos diversas y francamente lucrativas y que mueven, en suma, fortísimos intereses económicos y que lo hacen, como no puede ser de otro modo, siguiendo las líneas y directrices del mercado... En consecuencia cerrar los ojos a la evidencia y pretender que entidades que participan en el mercado de manera tan activa y tan completa, no pueden entrar en el concepto de entidad que “participa de modo permanente en el mercado”, atentaría contra la lógica de las cosas.

Y como último argumento destacaba que sería un contrasentido el entender que clubes como el Real Madrid o el Barcelona no están comprendidas dentro del art. 297 y, por el contrario, sí que lo están todas aquellas entidades que se transformaron en sociedades anónimas deportivas cuando que comparten formas de actuar e intereses.

Esta línea es la que parece seguir, también, el auto de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 23 de septiembre de 2005 en el que, analizando la posibilidad de que la actividad del Presidente de una Junta de Compensación (que como sabemos son entidades con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de su fines, que se encarga de ejecutar, en un determinado ámbito territorial, una urbanización pudiendo llegar a la edificación de los solares resultantes de dicha labor o a convertirse en entidad de conservación, y que, para cumplir sus planes, puede llegar a contratar la ejecución de obras, adjudicar parcelas o vender solares) pueda llegar a incluirse en el ámbito del art. 297, lo descarta al afirmar que no cumple la condición de participar de modo permanente en el mercado.

La Audiencia Provincial de Guadalajara, en auto de 2 de junio de 2011 excluyó, también, del ámbito del art. 297 a las Entidades Urbanísticas Colaboradoras ya que su objeto nada tiene que ver con el mercado.

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La Audiencia Provincial de Vizcaya, en un auto de 17 de julio de 2002, aborda el caso de una asociación constituida con la finalidad de asesorar a los miembros de la misma sobre los procedimientos a seguir en el interés de sus reclamaciones frente a los errores médicos padecidos y difundir la problemática de las personas afectadas por aquellos. Pues bien, afirma que dicha asociación no consta que se plantee, para el cumplimiento de sus fines, actuar de forma permanente en el mercado verdadero elemento definitorio para la consideración de la asociación como de las comprendidas en el art. 297 del C. Penal pues, afirma, dicho precepto no es una ley penal en blanco que requiera el complemento de la normativa societaria sino que ha de analizarse si explícita o implícitamente esconden un objeto social de participación en el mercado, al margen de las formalidades que revistan las sociedades en cuestión.

Mas restrictivo, sin embargo, resulta el Auto de la Audiencia Provincial de Murcia, de 30 de noviembre de 2009, pues parece pretender reducir el ámbito de aplicación del art. 297 del C. Penal a las sociedades mercantiles sin atender, por el contrario, a su posible participación o no de modo permanente en el mercado y en este sentido afirmaba que las sociedades a las que se refiere dicho tipo están descritas en el artículo 297 CP, tratándose en todo caso de sociedades mercantiles y no incluyéndose las comunidades de propietarios que, por otro lado, ni siquiera tienen personalidad jurídica. Por ello es imposible entender la posible comisión de un delito de administración desleal al faltar los elementos básicos de dicho tipo tanto en relación al sujeto pasivo (no se puede incluir en el artículo 297 CP) como en el sujeto activo, pues el presidente de una comunidad no es su administrador sino su legal representante.

Sí parece que es unánime la consideración de que las comunidades de bienes, en ningún caso, tienen cabida en el art. 297 del C. Penal, y en tales términos se expresa la SAP de Madrid de 20 de junio de 2008 pues faltaría requisito de la permanencia en el mercado al que hace referencia expresa el mencionado precepto ya que, afirma, una comunidad de bienes tiene carácter provisional, sin vocación de permanencia de hecho y de derecho, nadie puede ser mantenido en la indivisión en nuestro sistema jurídico civil, y a ello hay que añadir que tampoco la naturaleza jurídica de la comunidad de bienes puede tener encaje en el concepto de sociedad porque constituye una variante de las posibles titularidades sobre un derecho, normalmente de naturaleza real, mientras que la sociedad es un contrato que puede tener carácter civil o mercantil, supuesto este último que da lugar a que la sociedad adquiera también la condición de persona jurídica; y la de la Audiencia Provincial de Santa Cruz, de 16 de octubre de 2006, en la que se recogía que por último debe señalarse que según establecen algunas sentencias de las Audiencia Provinciales una comunidad de bienes de naturaleza estrictamente civil, como la que nos ocupa y por tanto carente de junta de accionistas y de órgano de administración, no podría encuadrarse en el precepto, ya que no puede efectuarse una interpretación extensiva del precepto en perjuicio del acusado, el que dispone de cauce legal adecuado en la vía civil, como señala la sentencia de instancia.

III. LA CONDUCTA TÍPICA Está descrita en sus diferentes modalidades en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 17 de mayo de 2011 en la que se afirmaba que la misma se satisface de dos formas posibles: a) disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo y causando directamente REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 21