RETOS NORMATIVOS DEL MERCADO ÚNICO DIGITAL EUROPEO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
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RETOS NORMATIVOS DEL MERCADO ÚNICO DIGITAL EUROPEO
Directores
LUZ M. MARTÍNEZ VELENCOSO JAVIER PLAZA PENADÉS
Financiado por: FEDER/Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades – Agencia Estatal de Investigación/ Proyecto I+D+I RTI2018-097354-B-100. “Contratos, transparencia y protección de datos en el mercado digital”.
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lo blanch
Valencia, 2022
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ÍNDICE Prólogo .................................................................................................... 17 LUZ M. MARTÍNEZ VELENCOSO LA COOPERACIÓN JUDICIAL CIVIL EN LA UNIÓN EUROPEA: EL LLAMADO PRINCIPIO DIGITAL BY DEFAULT .......................................... 25 MARIEN AGUILERA MORALES 1. JUSTIFICACIÓN ................................................................................. 25 2. LOS PASOS DADOS ............................................................................ 28 2.1. Un cambio motivado por la búsqueda de la eficiencia .......... 28 2.2. El sistema informático descentralizado y el “principio” digital default ....................................................................... 30 2.2.1. Pensando en e-CODEX............................................... 31 2.2.2. El “principio” digital by default ................................. 34 2.3. Otras concesiones a la digitalización .................................... 36 2.3.1. La videoconferencia u otras tecnologías de telecomunicación ............................................................... 36 2.3.2. La notificación o traslado electrónicos ....................... 39 3. LOS PASOS PROYECTADOS .............................................................. 43 3.1. Hacia la digitalización armonizada de la cooperación judicial transfronteriza ............................................................... 43 3.2. Las claves de la digitalización armonizada ........................... 45 3.2.1. Las comunicaciones electrónicas ................................ 45 3.2.2. La videoconferencia en las vistas ................................ 47 4. CONCLUSIÓN ................................................................................... 48 5. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 48 CONTRATOS DE CONSUMO, DERECHOS REALES INMOBILIARIOS, PRIVACIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL METAVERSO ...... 51 CRISTINA ARGELICH COMELLES 2. EL HARDWARE DEL METAVERSO COMO TECNOLOGÍA DE LA REALIDAD DIGITAL: REALIDAD AUMENTADA, REALIDAD MIXTA, REALIDAD VIRTUAL Y TECNOLOGÍA BLOCKCHAIN PARA LA REALIDAD DIGITAL........................................................ 55
8 Índice 3. TRATAMIENTO LEGAL FRENTE A LOS ABUSOS EN EL METAVERSO: EL METALAW EN EL DERECHO CIVIL ........................... 57 3.1. Protección del consumidor en el Metaverso tras las DSA, DMA y AIA ........................................................................... 58 3.2. La propiedad y otros derechos reales ante el Metaverso ........ 61 3.3. Reglamento General de Protección de Datos, privacidad y ciberseguridad en el Metaverso............................................. 63 3.4. Responsabilidad civil por daños en el Metaverso .................. 66 4. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 67 DERECHO A LA INTIMIDAD FRENTE AL USO DE DISPOSITIVOS DE VIDEOVIGILANCIA Y GRABACIÓN DE SONIDOS EN EL TRABAJO ...... 71 ENRIC BATALLER I RUIZ 1. ALGUNAS IDEAS PREVIAS................................................................ 71 1.1. El concepto de videovigilancia .............................................. 71 1.2. ¿Qué derechos fundamentales pueden resultar vulnerados por la videovigilancia? ......................................................... 72 1.2.1. El derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) .................... 72 1.2.2. El derecho a la autodeterminación informática (art. 18.4 CE) .................................................................... 72 1.3. ¿Cómo debe aplicarse la videovigilancia? ............................. 73 2. INICIOS DE LA ELABORACIÓN DE UN MARCO LEGAL PARA LA VIDEOVIGILANCIA EN EL ÁMBITO LABORAL ..................... 73 3. ¿QUÉ DECÍA EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA VIDEOVIGILANCIA LABORAL? ......................................................... 74 4. EL DESEQUILIBRIO DEL BINOMIO CONSENTIMIENTO-INFORMACIÓN: la STC 39/2016 (“caso Bershka”) ............................ 76 5. ¿QUÉ PASABA MIENTRAS TANTO EN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS? .......................................................... 78 6. LA LEY ORGÁNICA 3/2018, DE 5 DE DICIEMBRE, DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS DIGITALES ............................................................................ 80 7. ¿QUÉ HA PASADO TRAS LA PROMULGACIÓN DE LA L.O. 3/2018? .............................................................................................. 84 7.1. En el genérico ámbito de aplicación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos ....................... 84 7.2. En el ámbito judicial español ................................................ 86 8. CONCLUSIONES ............................................................................... 88 9. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 90
9 Índice RELEVANCIA DEL ANÁLISIS DE RIESGOS EN LA PROTECCION DE DATOS EN LA CIUDAD INTELIGENTE.................................................... 91 M.ª ISABEL DE LA IGLESIA MONJE 1. LA CIUDAD INTELIGENTE .............................................................. 91 2. OBJETIVO DE LA CIUDAD INTELIGENTE: LA MEJORA DE LA VIDA DE LA PERSONA .................................................................... 94 3. MARCO NORMATIVO PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS EN LA CIUDAD INTELIGENTE ............................................................ 97 4. GARANTÍAS DEL EJERCICIO DE LOS AFECTADOS ...................... 100 5. EVALUACIONES DE IMPACTO RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES (EIPD) ..................................................... 100 6. EL DATO COMO MOTOR DE LA CIUDAD INTELIGENTE. INTERNET DE LAS COSAS (INTERNET OF THINGS IOT) .............. 103 7. BIG DATA Y ELABORACIÓN DE PERFILES..................................... 104 8. EL DELEGADO DE PROTECCIÓN DE DATOS EN LA CIUDAD INTELIGENTE .................................................................................. 106 9. EL ANÁLISIS DE RIESGOS ................................................................. 109 10. VALOR DE LOS ACTIVOS EN LA CIUDAD INTELIGENTE .......... 110 11. BIBLIOGRAFIA ................................................................................ 113 RUT GONZÁLEZ HERNÁNDEZ 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 115 2. LAS PLATAFORMAS DIGITALES ...................................................... 118 2.1 Plataformas y mercado ........................................................... 118 2.2. Rol que desempeñan: servicio de intermediación/ prestación del servicio subyacente y régimen de responsabilidad .. 121 3. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR ANTE LA CONTRATACIÓN CON PLATAFORMAS ...................................................................... 125 4. CONCLUSIONES ............................................................................... 129 5. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 129 JUICIOS TELEMÁTICOS. LIMITACIONES Y RETOS DE FUTURO.... 131 AINHOA GUTIÉRREZ BARRENENGOA 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 131 2. ANTECEDENTES Y SITUACIÓN ACTUAL ...................................... 134 2.1. Situación anterior al covid-19 ............................................... 134 2.2. Regulación del uso de la videoconferencia en la Administración de Justicia como consecuencia de la pandemia ............. 138
10 Índice 3. VENTAJAS DEL USO DE LA VIDEOCONFERENCIA EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ................................ 142 4. REQUISITOS PARA LA UTILIZACIÓN DE LA VIDEOCONFERENCIA .................................................................................................... 144 4.1. Planteamiento........................................................................ 144 4.2. Cuestiones técnicas ................................................................ 145 4.3. Cuestiones procesales ............................................................ 148 6. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 157 EL NUEVO CONCEPTO DE CONSUMIDOR DIGITAL ...................... 159 MARIA DOLORES HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA 1. ANTECEDENTES ............................................................................... 159 2. EL CONSUMIDOR DIGITAL EN LAS DIRECTIVAS (UE) 2019/ 770 Y 2019 / 771 DE 20 DE MAYO DE 2019 .......................................... 161 3. EXAMEN DE LA DIRECTIVA (UE) 2019 / 882 DE 17 DE ABRIL DE 2019 ................................................................................................... 163 4. EL TJUE Y EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR DIGITAL EL DENOMINADO CONSUMIDOR MIXTO ........................................... 169 5. CRITERIO SEGUIDO POR EL TRIBUNAL SUPREMO EN RELACIÓN CON EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR DIGITAL ........... 175 6. CATEGORÍAS DE CONSUMIDORES DIGITALES: ANALISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE JUNIO DE 2021 ............................................................................................. 178 7. CONCLUSIONES EN RELACIÓN CON EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR DIGITAL ......................................................................... 181 8. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 186 EL IMPACTO ÉTICO Y JURÍDICO DE LA NEUROTECNOLOGÍA: HACIA UNA NUEVA GENERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS ¿UTOPÍA O REALIDAD? ............................................................................................ 187 ANA ISABEL HERRÁN ORTIZ 1. CONSIDERACIONES INICIALES ...................................................... 187 2. ¿LA ÉTICA DE LA NEUROCIENCIA O LA NEUROCIENCIA DE LA ÉTICA? ........................................................................................ 191 3. A PROPÓSITO DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS ÉTICOS ANTE EL DESAFÍO DE LA NEUROCIENCIA ............................................ 195 4. LOS NEURODERECHOS COMO PRIORIDADES ÉTICAS ANTE EL RETO DE LA NEUROTECNOLOGÍA ........................................ 199
11 Índice 5. LOS LLAMADOS “NEURODERECHOS”, UNA NUEVA CATEGORÍA DE DERECHOS HUMANOS: ¿NECESIDAD O REITERACIÓN NORMATIVA? ....................................................................... 208 6. REFLEXIONES FINALES .................................................................... 213 7. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 216 LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA EN LA ERA DIGITAL ...... 219 MARÍA LUBOMIRA KUBICA 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 219 2. PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL ........................................................................................ 222 3. LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA EN LOS PETL ............... 223 4. LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA EN LA ERA DIGITAL ... 232 5. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PLATAFORMAS EN LÍNEA ......... 234 5.1. La responsabilidad de las plataformas en línea dentro de la taxonomía del Derecho de daños tradicional ....................... 234 5.2. La responsabilidad de la empresa como una posible alternativa a las soluciones actuales ............................................ 246 6. CONCLUSIONES ............................................................................... 249 7. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 250 LEY APLICABLE A LOS CONTRACTOS DE TRANSMISIÓN DE TOKENS NO FUNGIBLES ..................................................................................... 255 ANA MERCEDES LÓPEZ RODRÍGUEZ 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 255 2. LEY APLICABLE A LAS TRANSMISIONES DE NFTS BAJO EL REGLAMENTO DE ROMA I ................................................................ 261 2.1. Obligaciones contractuales que implican un conflicto de leyes ...................................................................................... 263 2.2. Autonomía de la voluntad ..................................................... 265 2.3. Ley aplicable en defecto de elección ...................................... 269 3. CUESTIONES CONCRETAS .............................................................. 270 3.1. ¿Contrato de compraventa o licencia? ¿Permuta?.................. 270 3.2. Problemas de localización ..................................................... 274 4. CONCLUSIONES ............................................................................... 276 5. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 278
12 Índice EL IMPACTO DEL BIG DATA Y EL INTERNET DE LAS COSAS EN LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DE DATOS ....................................... 281 LUZ M. MARTÍNEZ VELENCOSO 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 281 2. CONSENTIMIENTO PARA EL TRATAMIENTO DE LOS DATOS PERSONALES EN EL CONTEXTO DEL BIG DATA ....................... 284 2.1. Consentimiento libre ............................................................. 286 2.2. Consentimiento informado .................................................... 288 2.3. Consentimiento específico e inequívoco ................................ 289 2.4. Consentimiento contractual v. consentimiento para el tratamiento de datos personales ................................................... 290 3. HACIA OTRAS BASES LEGITIMADORAS PARA EL TRATAMIENTAMIENTO DE DATOS ................................................................... 297 4. ANONIMIZACIÓN Y SEUDONIMIZACIÓN DE DATOS ................ 311 4.1. Planteamiento de la cuestión ................................................. 311 4.2. Anonimización ...................................................................... 315 4.3. Seudonimización ................................................................... 317 5. PROBLEMAS LEGALES DERIVADOS DEL ANÁLISIS PREDICTIVO DEL COMPORTAMIENTO POR LAS APLICACIONES DEL BIG DATA ................................................................................................. 321 5.1. El respeto al deber de transparencia ...................................... 323 5.2. Salvaguardas legales en la elaboración de perfiles y el tratamiento automatizado de datos ............................................. 325 6. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 330 RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ÁMBITO SANITARIO POR DAÑOS CAUSADOS POR ROBOTS .................................................................... 333 OSCAR MONJE BALMASEDA I. LA PROTECCIÓN DE LA SALUD Y LA ROBÓTICA ........................ 333 2. LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ROBOTS ................................................................................................. 335 2.1 La insuficiencia de la normativa actual ................................. 335 2.2 La personificación del robot autónomo como base de la respuesta jurídica ...................................................................... 339 2.3 La aplicación del mecanismo de responsabilidad civil por hechos ajenos ........................................................................ 341 2.4 Responsabilidad civil en el ámbito sanitario. La responsabilidad objetiva y la gestión de riesgos .................................... 342
13 Índice 3. LAS PREVISIONES DE LA UNIÓN EUROPEA EN RELACIÓN CON LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ROBOTS Y LOS SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL ....................................... 347 5. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 362 NORMAS SANCIONADORAS PARA PROTEGER AL CONSUMIDOR EN EL MERCADO DIGITAL. AL MARGEN DE MEDIDAS CORRECTORAS INDIVIDUALES ...................................................................................... 365 CARMEN MUÑOZ GARCÍA 1. HACIA UN MARCO JURÍDICO EFECTIVO, PROPORCIONADO Y DISUASORIO .................................................................................... 365 2. MECANISMOS DE TUTELA DISUASORIA EN LA DIRECTIVA 2019/2161. MEJORAR Y ADAPTAR LA NORMATIVA DE CONSUMO AL DESARROLLO TECNOLÓGICO ................................... 372 2.1. Directiva que impulsa normas sancionadoras para reforzar el efecto disuasorio .................................................................. 372 2.2. Los grandes ejes de la Directiva. Sanciones y derecho de información .......................................................................... 375 3. DE NUEVO, LA TUTELA DISUASORIA. NUEVOS RETOS NORMATIVOS PARA LAS PLATAFORMAS DIGITALES (DSA Y DMA)...... 382 3.1. Las plataformas en línea y el marco legal.............................. 382 3.2. Control, incumplimiento y sanciones. La Ley de Servicios Digitales y la Ley de Mercados Digitales .............................. 388 4. CONCLUSIONES ............................................................................... 393 5. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 395 INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y DERECHO DE AUTOR. CREACIONES ARTIFICIALES Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA ................................... 397 JOSÉ MANUEL MUÑOZ VELA 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 397 2. PROTECCIÓN DE LOS SISTEMAS INTELIGENTES ........................ 402 3. PROTECCIÓN DE LOS ALGORITMOS ............................................ 403 4. PROTECCIÓN DE DATOS Y CONTENIDOS UTILIZADOS POR LA IA ................................................................................................. 405 5. PROTECCIÓN DE LAS CREACIONES ARTIFICIALES .................... 409 6. LA IA COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIÓN Y GESTIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL ................................................................................................ 421
14 Índice 7. PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA IA.............................................. 422 8. CONCLUSIONES ............................................................................... 426 9. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 428 PROPIEDAD INTELECTUAL Y ECONOMÍA DIGITAL ....................... 433 JAVIER PLAZA PENADÉS 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 433 2. EL SECRETO INDUSTRIAL O COMERCIAL (KNOW-HOW) ......... 435 3. LA DIRECTIVA COMUNITARIA 2001/29/CE SOBRE ALGUNOS ASPECTOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN .......................................................... 437 4. OBLIGACIONES RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DE MEDIDAS TECNOLÓGICAS Y DE GESTIÓN EN LA DIRECTIVA 2001/29/ CE ...................................................................................................... 439 4.1. Planteamiento general ........................................................... 439 4.2. Obligaciones relativas a las medidas tecnológicas................. 441 4.3. Obligaciones relativas a la información para la gestión ........ 443 5. Los derechos de explotación del derecho de autor ................................ 444 5.1. Características de los derechos de explotación: transmisibles, embargables e hipotecables........................................... 445 5.2. Derecho de reproducción ....................................................... 446 5.3. Derecho de distribución ......................................................... 448 5.4. Comunicación pública .......................................................... 456 6. PROGRAMAS DE ORDENADOR ...................................................... 458 6.1. Nacimiento de la protección y objeto de protección por el Derecho de autor .................................................................. 460 6.2. Titularidad y duración de los derechos sobre el programa de ordenador ............................................................................. 462 6.3. Derechos de explotación y límites sobre los programas de ordenador ............................................................................. 463 7. Bases de datos ...................................................................................... 466 7.1. Bases de datos originales ....................................................... 466 7.2. Derecho sui generis sobre las bases de datos .......................... 469 7.3. Derechos y obligaciones del usuario legítimo de una base de datos no original .................................................................. 471 7.4. Doctrina del Tribunal Supremo sobre concepto de bases de datos original y sui generis ................................................... 473 8. Protección de una página Web por la propiedad intelectual .................. 480 9. LA FRAGMENTACIÓN DE LA LEY DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL POR EL DECRETO LEY 24/2021 .......................................... 485
15 Índice INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y CONSUMIDOR INTELIGENTE: ANÁLISIS DE CUESTIONES Y DIVERSAS PROPUESTAS ..................................... 489 FRANCISCA RAMÓN FERNÁNDEZ 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 489 2. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y CONSUMIDOR INTELIGENTE ... 491 3. CONSUMIDOR INTELIGENTE Y CONSUMIDOR VULNERABLE 498 4. LAS NUEVAS FORMAS DE CONSUMO EN RELACIÓN A LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL ............................................................... 504 5. LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL, EL CONSUMIDOR Y EL METAVERSO ............................................................................................... 506 6. CONCLUSIONES ............................................................................... 506 7. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 507 SMARTA SUNT SERVANDA? ADAPTABILIDAD DE LOS CONTRATOS INTELIGENTES EN TIEMPOS DE CRISIS ............................................ 511 ALBERT RUDA GONZÁLEZ 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 511 2. BLOCKCHAIN Y SMART CONTRACTS .......................................... 512 3. REBUS SIC STANTIBUS ..................................................................... 523 4. BLOCKCHAIN VS. REBUS ................................................................. 526 5. CONCLUSIÓN ................................................................................... 533 6. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 534 LOS MEMES FRENTE AL DERECHO DE AUTOR .............................. 539 CONCEPCIÓN SAIZ GARCÍA 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 539 2. FISIONOMÍA DE LOS CONTENIDOS GENERADOS POR USUARIOS .................................................................................................. 542 2.1. CGU y memes ........................................................................ 542 2.2. CGU originales y derivados................................................... 543 3. LÍMITES EN LOS QUE PUEDE AMPARARSE LA UTILIZACIÓN DE OBRAS PREEXISTENTES EN LOS CONTENIDOS GENERADOS POR USUARIOS ....................................................................... 545 3.1. Parodia .................................................................................. 546 3.2. El pastiche ............................................................................. 550 3.2.1. Marco legal ................................................................. 550
16 Índice 3.2.2. Problemas suscitados por la incorporación del límite al ordenamiento español y sus diferencias con la parodia del art. 39 TRLPI ......................................... 551 b. Problemas materiales ........................................................ 551 3.2.3. Límites ........................................................................ 555 c) No inferir un daño al autor o a su obra 556 4. A MODO DE CONCLUSIÓN ............................................................. 562 5. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 565 ALMACENAMIENTO Y PROCESAMIENTO DE DATOS GENÉTICOS: FACTORES DE RIESGO Y PATRIMONIO COMÚN ............................ 567 MARINA SANCHO LÓPEZ 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................. 567 2. PROBLEMAS EMPÍRICOS DEL ALMACENAMIENTO Y PROCESAMIENTO DE DATOS GENÉTICOS ............................................. 569 2.1. Singularidades y trazado jurídico de los datos genéticos....... 570 2.2. Factores de riesgo consustanciales a su tratamiento .............. 571 2.3. La vía del consentimiento para el tratamiento de datos genéticos y sus contrariedades ................................................. 578 3. ¿DEBERÍAN CONSIDERARSE LOS DATOS GENÉTICOS PATRIMONIO COMÚN? ........................................................................... 580 3.1. La configuración individual de los datos genéticos y el derecho a la intimidad genética ............................................... 584 3.2. La investigación científica mediante datos genéticos ............ 587 4. CONCLUSIONES ............................................................................... 590 5. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................. 592
PRÓLOGO
La presente obra colectiva tiene su origen en el “Congreso Internacional sobre Derecho Digital” (“Digital Law International Congress”) que tuvo lugar el 13-14 de junio de 2022 en la Universitat de València (en formato online), del que fui su directora científica1. En ella se pueden encontrar las valiosas aportaciones de académicos que participaron como ponentes en relación con los retos normativos que plantea el Mercado Único Digital Europeo desde diversas perspectivas. Como muestra del interés suscitado podemos destacar el elevadísimo número de participantes inscritos en el citado Congreso, procedentes de diversos países y de distintos ámbitos, tanto académico como profesional.
Para contextualizar este trabajo de investigación debe tomarse en consideración el proceso de reforma legislativa que ha tenido lugar en la Unión Europea desde el año 2000 en aras a la implementación del denominado Mercado Único Digital, destacándose la promulgación de varios textos normativos como el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019 relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales o el Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, así como el Reglamento (UE) 2022/868 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2022 relativo a la gobernanza europea de datos; el Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento
1 La presente obra se ha desarrollado en el marco del Proyecto I+D+I RTI2018097354-B-100. “Contratos, transparencia y protección de datos en el mercado digital”. Investigadores principales Dr. Javier Plaza Penadés, y Dra. Luz M. Martínez Velencoso.
Luz M. Martínez Velencoso
Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales); el Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (Reglamento de Mercados Digitales). Entre la normativa proyectada merece destacarse la Propuesta de Reglamento para unas reglas armonizadas para el justo acceso y uso de los datos (“Data Act”) así como la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de Inteligencia Artificial (Ley De Inteligencia Artificial).
Las nuevas circunstancias económicas, tecnológicas y políticas están en la base de profundos cambios que afectan al Derecho Privado Europeo. Especialmente, los rápidos e inexorables avances tecnológicos representan nuevos retos para el legislador. Se trata de dar respuesta a la cuestión de si las nuevas realidades que surgen como consecuencia de la implementación de las nuevas tecnologías tienen encaje en las categorías legales tradicionales. Se urge a los juristas a dilucidar acerca del papel y la función de la ley en una economía y sociedad digitales. Precisamente en este ámbito de rabiosa actualidad se enmarca la presente obra.
Esta nueva legislación tiene su impacto en diversas áreas como la protección jurídica de los derechos de la personalidad, el Derecho contractual, la propiedad intelectual, la responsabilidad civil o el Derecho de consumo.
En relación con la primera de las cuestiones apuntadas se pueden encontrar en la presente obra las aportaciones de Marien Aguilera, Enric Bataller, Ainhoa Gutiérrez, Ana I. Herrán, M.ª Isabel de la Iglesia, Marina Sancho y la mía propia.
En primer lugar, el profesor Enric Bataller analiza la situación legal y jurisprudencial en relación con el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y grabación de sonidos en el trabajo.
Seguidamente, Ana I. Herrán se refiere al impacto ético y jurídico de la denominada neurotecnología y se pregunta si avanzamos hacia una nueva generación de derechos humanos, los neuroderechos. Este
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debate surge como consecuencia del creciente interés por descifrar y comprender el funcionamiento de la mente humana. Si bien es cierto que inicialmente la neurotecnología se ha aplicado con fines médicos y rehabilitadores, se prevé una utilización de tipo comercial y con fines más espurios frente a la que el actual marco normativo, internacional y nacional, no parece suficiente garantía.
Por su parte M.ª Isabel de la Iglesia pone el foco en el análisis de los riesgos en la protección de datos en la ciudad inteligente. Dichos efectos negativos residen en la posibilidad de que los gobiernos monitoricen los hábitos y las interacciones sociales de los ciudadanos. También que las empresas aprovechen la información para desplegar prácticas comerciales incorrectas, o que vulneren la libre competencia, o que envíen publicidad no deseada a los usuarios, o que realicen análisis de mercado de manera oculta. Por todo ello, es preciso garantizar la protección de la privacidad de los ciudadanos (en relación con sus datos identificativos, biométricos, de salud, de geoposicionamiento, de comportamiento…)
En mi contribución a este trabajo analizo el impacto que la implantación cada vez mayor del Big data y del Internet de las cosas va a tener en el futuro desarrollo de la normativa de protección de datos. En los nuevos modelos de negocio que surgen en el mercado digital se identifica una cadena de valor de los datos personales. Mediante lo que se denomina minería de datos, que se sirve de la integración de algoritmos para buscar asociaciones entre procesos, se realiza un uso secundario de los datos con el fin de realizar inferencias para obtener nuevos conocimientos. Este proceso tiene aplicaciones en diversos ámbitos, desde el marketing hasta las investigaciones en el sector de la salud (desarrollo tecnológico necesario para la implementación de eHealh). Precisamente donde reside el punto fuerte de esta tecnología es donde se pueden generar mayores problemas desde el punto de vista de la protección de la privacidad. El RGPD es el instrumento jurídico especialmente diseñado para abordar la protección de datos desde la óptica del “Big data” y de la inteligencia artificial. No obstante, se generan algunas fricciones sobre todo porque se pone el acento en la autodeterminación informativa del sujeto, que no siempre se cumple en la realidad.
19 Prólogo
Luz M. Martínez Velencoso
Seguidamente, la profesora Marina Sancho ofrece un análisis sobre los datos genéticos como una categoría especialmente sensible de datos personales. Es por ello que el legislador, consciente de las implicaciones negativas que el procesamiento de los datos genéticos puede tener para la persona, ha configurado una normativa garantista que se tacha en ocasiones de inflexible e individualista, y por ello, se reclaman reformas bajo el pretexto del avance de la ciencia y el conocimiento. Esta visión, sin embargo, no está exenta de riesgos.
Desde la perspectiva de la protección de la persona en el proceso, destacan los trabajos de Marien Aguilera y Ainhoa Gutiérrez. La profesora Marien Aguilera sostiene que procurar tutela judicial efectiva a los derechos digitales reconocidos por el Derecho de la Unión pasa porque el proceso se aproveche también de las utilidades que ofrece la digitalización. Ahora bien, hay que encontrar la fórmula en que los beneficios que reporta el empleo de la tecnología en los procesos no lastren los derechos y garantías que son innatos a estos últimos.
En esta misma línea, la profesora Ainhoa Gutiérrez analiza, a partir de las innumerables ventajas que comporta, cuáles son las limitaciones o inconvenientes que plantea en la actualidad la utilización de la videoconferencia para la celebración de juicios telemáticos, fundamentalmente en relación con la posible colisión con las garantías procesales.
Sobre Derecho contractual versan las aportaciones de Cristina Argelich, Rut González, Ana Mercedes López y Albert Ruda.
El trabajo de la profesora Argelich analiza los nuevos retos del Derecho civil en relación con el Metaverso, cuya respuesta legal debe abordarse, en su opinión, a nivel europeo.
Por otro lado, la profesora Rut González refiriéndose a las nuevas modalidades contractuales, especialmente en la prestación de servicios, subraya la importancia de las plataformas digitales que precisan de una adaptación de la normativa europea aplicable a la prestación de servicios electrónicos.
Desde la perspectiva de Derecho internacional privado la profesora Ana Mercedes López, analiza cuál debe ser la ley aplicable a los contractos de transmisión de tokens no fungibles. En este sentido, la deslocalización y la anonimidad con la que se desarrollan las transmisiones de NFTs en las plataformas de comercialización, así como al-
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