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Este trabajo inicia su recorrido ofreciendo un análisis de la manera de tratar a los niños y su testimonio por parte de la administración de justicia a lo largo de la historia. Tras este análisis, se adentra en la coerción, las garantías que aseguran una participación efectiva, los límites al principio de contradicción y por último el requisito de la corroboración como piedras angulares del derecho internacional de los derechos humanos aplicable a la admisibilidad y práctica de la declaración de un menor en el proceso penal. A través del estudio de los lugares en que las normas se entrecruzan, se plantean numerosos interrogantes, se evidencian lagunas, vacíos y contradicciones que pueden provocar que los niños caigan dentro de esos huecos, provocando una desprotección, o una discriminación injustificada en su contra.

Ofreciendo un análisis sistemático de la normativa y de la jurisprudencia que modula el alcance de los derechos, este trabajo puede ser de utilidad para todos aquéllos operadores jurídicos y profesionales que busquen proteger y defender los derechos de los niños y niñas en el proceso penal.

Isabel Maravall Buckwalter

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ISABEL MARAVALL BUCKWALTER LA DECLARACIÓN DEL MENOR EN EL PROCESO PENAL

El marco normativo que rodea la admisibilidad y práctica de la declaración de un niño cuando es sospechoso, acusado, víctima o testigo en el proceso penal es un tema de actual importancia porque, desafortunadamente, los menores participan en la comisión de delitos y son víctimas y testigos de ellos, no solo dentro de las fronteras de los Estados sino también trascendiéndolas.

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LA DECLARACIÓN DEL MENOR EN EL PROCESO PENAL ADMISIBILIDAD Y PRÁCTICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

LA DECLARACIร N DEL MENOR EN EL PROCESO PENAL Admisibilidad y prรกctica en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA DECLARACIร N DEL MENOR EN EL PROCESO PENAL Admisibilidad y prรกctica en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

ISABEL MARAVALL BUCKWALTER

Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Isabel Maravall Buckwalter

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1766-2018 ISBN: 978-84-9169-996-5 IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres

ÍNDICE AGRADECIMIENTOS............................................................................. 15 PRÓLOGO............................................................................................... 17 ACRÓNIMOS.......................................................................................... 21 INTRODUCCIÓN.................................................................................... 23

CAPÍTULO 1. LA VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL NIÑO A LO LARGO DE LA HISTORIA Y LOS PRINCIPIOS GUÍA PARA LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS PENALES CON MENORES 1. El desarrollo de un sentimiento hacia los niños a lo largo de la historia y su cristalización en el Derecho internacional..................................... 29 1.1. De la antigüedad hasta 1989....................................................... 29 1.2. La cristalización de los derechos del niño en el Derecho internacional: La Convención de los derechos del Niño de 1989............ 37 1.3. El concepto de niño consolidado en el Derecho Internacional...... 41 2. La especificación del proceso penal para responder a los intereses y características de la infancia................................................................ 43 2.1. La especificación del proceso penal a la naturaleza de la delincuencia juvenil............................................................................. 44 2.2. La valoración del testimonio infantil: de su exclusión a su inclusión como prueba fiable y creíble................................................. 50 3. Los principios guía para la práctica de la prueba en los procesos penales con menores................................................................................... 59

CAPÍTULO 2. LA AUSENCIA DE COERCIÓN EN EL PROCESO PENAL 1. Declaraciones obtenidas a través de torturas y de tratos inhumanos o degradantes......................................................................................... 66 1.1. Los elementos constitutivos de la tortura y de los tratos crueles inhumanos o degradantes............................................................ 68 1.1.1. Dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales. 69 1.1.2. Con el fin de obtener de ella o de un tercero información, castigarla, o de intimidar o coaccionar............................. 80 1.1.3. Infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas.......................................... 82

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1.1.4. Sanciones Legítimas......................................................... 85 1.2. La inadmisibilidad de las declaraciones obtenidas a través de tortura y de tratos inhumanos o degradantes................................... 86 1.3. En el ordenamiento español......................................................... 97 2. Las declaraciones obtenidas a través de otros tipos de coerción: el uso del engaño y de la trampa.................................................................... 100 2.1. El uso del engaño y la trampa como método para la obtención de prueba......................................................................................... 100 2.2. Limitaciones al uso de las tácticas encubiertas por parte de la normativa internacional............................................................... 108 2.3. En el ordenamiento español......................................................... 111

CAPÍTULO 3. LAS GARANTÍAS QUE PERMITEN LA PARTICIPACIÓN EFECTIVA DEL NIÑO EN EL PROCESO PENAL 1. La importancia de la evaluación personalizada.................................... 115 1.1. En el Derecho internacional de los Derechos Humanos............... 115 1.2. En el ordenamiento español......................................................... 121 2. El derecho del niño a ser informado.................................................... 124 2.1. Derecho a ser informado sin demora........................................... 125 2.1.1. En el Derecho internacional de los Derechos Humanos.... 125 2.1.2. En el Derecho español...................................................... 129 2.2. Derecho a ser informado directamente o a través de sus padres... 130 2.2.1. En el Derecho internacional de los derechos humanos...... 130 2.2.2. En el Derecho español...................................................... 133 2.3. Derecho a ser informado de forma detallada............................... 135 2.3.1. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.... 135 2.3.2. En el Derecho español...................................................... 141 3. La asistencia letrada............................................................................ 144 3.1. La asistencia letrada del menor sospechoso o acusado................. 145 3.1.1. Ámbito de aplicación....................................................... 146 3.1.2. Momento procesal a partir del cual se ha de brindar al menor asistencia letrada................................................... 151 3.1.2.1. En el Derecho internacional de los derechos humanos................................................................ 151 3.1.2.2. En el Derecho español....................................... 156 3.1.3. La función del abogado.................................................... 156 3.1.3.1. En el Derecho internacional de los derechos humanos................................................................ 156 3.1.3.2. En el Derecho español....................................... 160 3.1.4. La renuncia a la asistencia letrada.................................... 161 3.1.4.1. La validez de las renuncias de los niños a derechos esenciales................................................... 161

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3.1.4.2. La validez de la renuncia llevada a cabo por un menor avalada por la jurisprudencia................. 164 3.1.4.2.1. En el Derecho internacional de los Derechos Humanos.......................... 164 3.1.4.2.2. En el ordenamiento español.............. 169 3.1.5. Excepciones a la asistencia letrada................................... 170 3.1.5.1. En el Derecho internacional de los derechos humanos................................................................ 170 3.1.5.2. En el Derecho español....................................... 175 3.2. La asistencia letrada del niño víctima o testigo............................ 176 3.2.1. En el Derecho internacional de los Derechos humanos..... 176 3.2.2. En el Derecho español...................................................... 178 4. La presencia de los padres o tutores durante la declaración del menor. 179 4.1. La obligación de informar a los padres o al tutor sobre la detención de sus hijos/tutelados o de comunicarse con un tercero durante la privación de libertad................................................... 179 4.1.1. En el Derecho internacional de los Derechos humanos..... 179 4.1.2. En el ordenamiento español............................................. 183 4.2. La presencia de los padres a lo largo del proceso......................... 184 4.2.1. Niños sospechosos y acusados.......................................... 184 4.2.1.1. En el Derecho internacional de los Derechos humanos................................................................ 184 4.2.1.2. En el Derecho español....................................... 186 4.2.2. Niños víctimas y testigos.................................................. 187 4.2.2.1. En el Derecho internacional de los derechos humanos................................................................ 187 4.2.2.2. En el Derecho español....................................... 187 4.3. La existencia de un conflicto de intereses entre los padres y el niño............................................................................................. 188 4.3.1. En el Derecho internacional de los Derechos humanos..... 188 4.3.2. En el ordenamiento español............................................. 193 5. La grabación en vídeo de la declaración prestada en fase de instrucción..................................................................................................... 195 5.1. En el Derecho internacional de los Derechos humanos................ 195 5.2. En el ordenamiento español......................................................... 200 6. La especialización en infancia.............................................................. 201 6.1. En el Derecho internacional de los Derechos humanos................ 201 6.2. En el Derecho español................................................................. 203

CAPÍTULO 4. EL DERECHO A LA CONFRONTACIÓN Y MEDIDAS PARA PROTEGER A LOS NIÑOS EN EL PROCESO PENAL 1. El derecho a la confrontación y sus límites.......................................... 205 2. Medidas especiales de protección........................................................ 211

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2.1. El factor tiempo y su incidencia en las declaraciones de los niños............................................................................................... 212 2.2. Los espacios y su importancia a la hora de permitir la participación efectiva del niño en el proceso penal.................................... 215 2.2.1. Salas de espera separadas, el uso de mamparas, despejar la sala de público.............................................................. 217 2.2.2. Medidas que apartan al niño del juicio oral..................... 223 2.2.2.1. Estudios criminológicos sobre la efectividad de estas medidas..................................................... 223 2.2.2.2. El uso de la videoconferencia............................. 227 2.2.2.2.1. En el Derecho internacional de los Derechos humanos........................... 227 2.2.2.2.2. En el ordenamiento español.............. 229 2.2.2.3. La admisibilidad de las declaraciones pre-constituidas en la fase de instrucción de niños víctimas y testigos.................................................... 230 2.2.2.3.1. En el Derecho internacional de los Derechos humanos........................... 230 2.2.2.3.2. En el ordenamiento español.............. 236 3. La dispensa del deber de declarar de víctimas y testigos por relación de parentesco........................................................................................... 237 3.1. Razón fundamental del privilegio testifical.................................. 237 3.2. El derecho a dispensa en el ordenamiento interno de los Estados. 239 3.3. El privilegio testifical del niño en el Derecho internacional de los Derechos humanos: alcance y límites........................................... 242 3.4. Los criterios elaborados por la jurisprudencia cuando el que se acoge a la dispensa es el niño....................................................... 247 3.4.1. La madurez del menor como criterio fundamental........... 249 3.4.2. La atribución del derecho al representante legal del menor en caso de inmadurez................................................. 255 3.5. Sobre las presunciones de madurez o de capacidad...................... 256 3.6. El ejercicio del derecho por parte del representante legal............. 262

CAPÍTULO 5. EL REQUISITO DE LA CORROBORACIÓN ANTE LA AUSENCIA DE CONFRONTACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL NIÑO 1. La doctrina de la “única y decisiva prueba” (sole and decisive rule)..... 266 2. Pruebas de corroboración que sirven para valorar la ausencia de un consentimiento genuino por parte de un menor................................... 274 3. El testimonio de referencia.................................................................. 275 3.1. La admisibilidad del testimonio de referencia en el Derecho internacional de los Derechos humanos.............................................. 275 3.2. En el ordenamiento español......................................................... 282

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4. El uso de prueba circunstancial (circumstantial evidence).................... 285 4.1. En el Derecho internacional de los Derechos humanos................ 285 4.2. En el Derecho español................................................................. 294 5. El recurso a la prueba pericial: los informes de los expertos testigos (expert witnesses)................................................................................ 297 5.1. En el Derecho internacional de los Derechos humanos................ 297 5.2. En el ordenamiento español......................................................... 301

CONCLUSIONES..................................................................................... 305 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 321 NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA CITADA........................................ 347

AGRADECIMIENTOS Quisiera expresar mi más sincero agradecimiento al profesor Jorge Cardona Llorens, del departamento de derecho internacional de la Universidad de Valencia, por todo su tiempo, paciencia, consejos, comentarios perspicaces, inestimable apoyo y amplia experiencia y por su ayuda para la publicación de este libro. A la profesora Ana Montesinos García, del departamento de derecho procesal de la Universidad de Valencia, por su tiempo, dedicación, por su cercanía y constante apoyo.

Quería agradecer al Ministerio de Ciencia e Innovación, antiguo Micinn, por haber financiado la etapa de formación que llevó a la consecución de la tesis doctoral que resultó en este libro.

A los menores, juristas, trabajadores sociales, psicólogos y educadores que entrevisté de los centros de reeducación de Valencia que, durante la etapa inicial de investigación de este trabajo, me aportaron sus observaciones y comentarios, que han sido de fundamental importancia para acercarme a una realidad, que muchas veces dista de la teoría.

Quería agradecer a Marga García Padilla por sus observaciones, ánimos y ayuda con la organización y edición de la bibliografía de la tesis. A mis amigos, en especial a J, Mar y María por los ánimos, los consejos y la ayuda.

Este trabajo es el resultado de una trayectoria que no podría haber logrado sin el apoyo inestimable de mi familia. Un agradecimiento especial a mis padres, Agustín y Shelley, mis hermanas, Natalia y Laura y a Diego, mi compañero.

PRÓLOGO La presente obra constituye la tesis doctoral de Isabel Maravall Buckwalter, modalidad de doctorado internacional, defendida brillantemente y con la máxima calificación en la Universitat de València el 4 septiembre de 2017, ante la comisión evaluadora constituida por los profesores Ana Beltrán Montoliu (Universidad Jaume I de Castellón), Ana Salinas De Frias (Universidad de Málaga) y Claudio Zangui (Universidad “La Sapienza” de Roma).

La obra que nos ocupa analiza, desde la perspectiva del Derecho internacional y europeo de los derechos humanos, la declaración del niño como prueba en el proceso penal. Si trasladamos este tema a la práctica, la indiscutible trascendencia que alcanza la misma todavía es mayor. Nos satisface, por tanto, prologar este trabajo que hemos dirigido y cuyos resultados son de interés, fruto de la inquietud y entusiasmo investigador de su autora.

Ya no se discute que los niños puedan ser llamados a declarar, ya sea en calidad de víctima o testigo o como acusado o sospechoso en un proceso penal, ostentando su declaración plena validez probatoria.

Sin embargo, debemos ser conscientes de las graves consecuencias que tal participación puede acarrearles. Por ello, se ha venido exigiendo una especial tutela dirigida a mermar, entre otros, los riesgos de una posible victimización secundaria. La autora aborda acertadamente las aristas esenciales de esta compleja práctica procesal, ofreciendo un estudio que no es meramente descriptivo, sino que proporciona respuesta a las numerosas cuestiones que pueden plantearse en sede probatoria cuando el sujeto es un niño que debe declarar.

La perspectiva de derechos humanos hace que todo el análisis esté traspasado de propuestas de mejora y aporta una visión no habitual en el marco del derecho procesal.

La obra se divide en cinco capítulos. La investigación comienza, a título introductorio, con una exposición acerca de la valoración de la declaración del niño a lo largo de la historia y los principios guía para la práctica de la prueba en los procesos penales con menores. A continuación, en el Capítulo Segundo del libro, asume la autora la tarea, nada sencilla, de examinar la ausencia de coerción en el proceso

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Ana Montesinos García y Jorge Cardona Llorens

penal. Para ello, aborda minuciosamente cuestiones tan fundamentales como las declaraciones obtenidas a través de tortura y de tratos inhumanos o el uso del engaño y la trampa.

El Tercer Capítulo lo dedica a las garantías que permiten la participación efectiva del niño en el proceso penal. Especial atención requiere el derecho del niño a ser informado sin demora, directamente o través de sus padres, lo que constituye uno de los pilares esenciales de los derechos procesales básicos reconocidos en los textos de derechos fundamentales. Asimismo del presente capítulo cabe resaltar las páginas dedicadas a la asistencia letrada de los menores, en donde se pone de relieve la dificultad que implica la renuncia y las excepciones a dicho derecho. Los problemas que se plantean en este ámbito han sido afrontados con rigurosidad y compromiso.

El Capítulo Cuarto, referido al derecho a la confrontación y a las medidas para proteger a los niños en el proceso penal, estudia aspectos tan relevantes como el posible empleo de la videoconferencia o la admisibilidad de las declaraciones vertidas en fase de instrucción. La autora no deja de lado las principales dificultades prácticas a las que se enfrentan los niños cuando tienen que declarar; de ahí que mención especial se dedica a la dispensa del deber de declarar de las víctimas y testigos por relación de parentesco. Y finalmente, el Capítulo Quinto concluye con la corroboración de la declaración del niño mediante la práctica de otras pruebas como pueden ser: el testimonio de referencia, el uso de prueba circunstancial o la prueba pericial.

En suma, la obra ofrece al lector un minucioso y completo estudio acerca de un tema que reviste gran trascendencia jurídico- práctica.

El tratamiento que se desprende del texto es valiente en su planteamiento y conclusiones y, aunque se afronta desde la perspectiva del derecho internacional y europeo, son constantes las referencias a la normativa nacional.

Deseamos resaltar que, pese a tratarse de una tesis doctoral, no nos encontramos ante una obra teórica, sino eminentemente práctica.

Todo el texto está salpicado de referencias jurisprudenciales y a casos concretos, de forma que no sólo estamos ante una obra que supone un aporte a la ciencia, sino también ante un instrumento útil para los operadores jurídicos que trabajan con niños en el marco del proceso penal.

Prólogo

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No quisiéramos poner fin a este prólogo sin dejar constancia del esfuerzo que ha supuesto para la autora, la investigación en el ámbito de dos disciplinas jurídicas distintas: el Derecho Procesal y el Derecho Internacional Público. La Dra. Maravall ofrece un alto rigor investigador que demuestra ser conocedora no solo de las fuentes nacionales sino de las de derecho extranjero, lo que ha sido en parte posible gracias a su dominio de varios idiomas.

Sus estancias investigadoras en el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, en la Unidad determinación del Interés Superior del Niño, en Kuala Lumpur, el Centre d’ Études sur la Securité et la Cooperation Europeénne, de la Universidad Pierre Mendès, de Grenoble y posteriormente en el Max Planck Institüt für auslandisches und internationales Strafrecht de Friburgo, han contribuido a perfilar ese carácter investigador internacional y multidisciplinar que define a la autora.

Valencia, junio de 2018 Ana Montesinos García y Jorge Cardona Llorens