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Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 29/ Abril 2013 Índice

ARTÍCULOS – Derecho sancionador administrativo y su aplicación en el ámbito de la protección ambiental, por María Olimpia Palenzuela del Rosario...................................................................................................................................................................... – La nueva regulación de los delitos contra el medio ambiente, por José Antonio Blanco Alonso..................................... – La contaminación acústica en nuestro derecho penal: análisis jurisprudencial, por Carlos Fernández Seijo................... – La reforma del delito fiscal (Ley Orgánica 7/2012), por Pedro Bermejo Frontan.............................................................

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JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo ................................................................................................................. Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez .....................................................................................................

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SECCIÓN MEDIO AMBIENTE Y ADMINISTRACIÓN LOCAL – Jurisprudencia sobre aguas y medio ambiente, por Equipo de contenidos Editorial Tirant lo Blanch .............................

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JURISPRUDENCIA Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante ........................................................................................................... Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello .............................................................................................................. Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero....................................................................... Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés ......................................................... Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe ......................................................................................................... Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua ........................................................................................

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255 301 319 355 371 447

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García ....................................................................................

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DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez....................................................................................................

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INFORME SOBRE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – El Derecho administrativo turístico: Especial referencia a la Comunidad Autónoma de Canarias, por Jaime RodríguezArana Muñoz...................................................................................................................................................................

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DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DE ESTADO – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García...........................................................................................................

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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas .........................................................................................................................

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DERECHO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO Y SU APLICACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN AMBIENTAL

María Olimpia Palenzuela del Rosario Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Las Palmas

SUMARIO I. NORMATIVA MEDIOAMBIENTAL. 1. Ley 11/90, de 13 de julio, de prevención del impacto ecológico. 2. RDLeg 1/01, 20 julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas. 3. Ley 16/02, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación. 4. Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. 5. Ley 1/99, de 29 de enero, de residuos de Canarias. 6. RD 255/03, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos. II. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONADORA EN MATERIA MEDIOAMBIENTAL

Según el art. 45 CE, según el cual “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la Ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”. Las infracciones se califican en leves, graves y muy graves y llevan aparejada una sanción de tipo económico, generalmente, que oscila entre un mínimo y un máximo, o bien de tipo funcional, como las de revocación de autorizaciones o clausura de la actividad.


I. NORMATIVA MEDIOAMBIENTAL 1. Ley 11/90, de 13 de julio, de prevención del impacto ecológico Artículo 34. Infracciones administrativas. 1. Serán faltas muy graves: a. La iniciación de actividades sometidas a trámite de evaluación de impacto ambiental sin la pertinente declaración de impacto ecológico. b. El incumplimiento del condicionado ambiental de las declaraciones de impacto ecológico en supuestos de evaluación de impacto ambiental. b. Que exista ocultación de datos, falseamiento o manipulación dolosa en el procedimiento de evaluación. d. No adoptar las medidas restitutorias y correctoras impuestas en un expediente sancionador. e. Reincidir en dos faltas graves. 2. Serán faltas graves: a. La iniciación de actividades sometidas a trámite de evaluación detallada de impacto ecológico o de evaluación básica de impacto ecológico en áreas de sensibilidad ecológica sin la pertinente declaración de impacto ecológico. b. El incumplimiento del condicionado ambiental de las declaraciones de impacto ecológico en supuestos de evaluación detallada de impacto ecológico o de evaluación básica de impacto ecológico en áreas de sensibilidad ecológica. c. La reincidencia en dos faltas leves. 3. Serán faltas leves: a. La iniciación de actividades sometidas a trámite de evaluación básica del impacto ecológico sin la pertinente declaración de impacto ecológico, fuera de áreas de sensibilidad ecológica. b. El incumplimiento del condicionado ambiental de las declaraciones de impacto ecológico en supuestos de evaluación básica fuera de áreas de sensibilidad ecológica. Artículo 35. Del régimen sancionador. 1. Las sanciones se graduarán de acuerdo con el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la intencionalidad de los responsables y el alcance de los daños. 2. Las faltas leves se sancionarán con multas de hasta 500.000 pesetas, las graves hasta 10.000.000 de pesetas y las muy graves hasta 100.000.000 de pesetas. 3. Cuando el acto tipificado como infracción administrativa produjera una alteración de la realidad biofísica, su promotor deberá proceder a la restitución de la misma en la forma que disponga el órgano ambiental competente. A tal efecto, dicho órgano está autorizado a ejercer las acciones encaminadas a dicha restitución e imponer multas coercitivas sucesivas de hasta 50.000 pesetas cada una, sin perjuicio de la posible ejecución subsidiaria a cargo de aquel. 4. En cualquier caso el promotor del proyecto deberá indemnizar de los daños y perjuicios ocasionados. La valoración de los mismos se hará por la admi-

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nistración, previa tasación contradictoria cuando el promotor del proyecto no prestará su conformidad a aquélla. 5. Las faltas muy graves prescribirán a los quince años, las graves a los diez años y las leves a los cinco años.

2. RDLeg 1/01, 20 julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas Artículo 116. Se considerarán infracciones administrativas: a. Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas. b. La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa. b. El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión. d. La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso. e. La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización. f. Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente. g. El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga. g. La apertura de pozos y la instalación en los mismos de instrumentos para la extracción de aguas subterráneas sin disponer previamente de concesión o autorización del Organismo de cuenca para la extracción de las aguas. i. La no presentación de declaración responsable o el incumplimiento de las previsiones contenidas en la declaración responsable para el ejercicio de una determinada actividad o de las condiciones impuestas por la Administración para el ejercicio de la misma. j. La inexactitud, falsedad u omisión en los datos, manifestaciones o documentos que se incorporen o acompañen a la declaración responsable.

3. Ley 16/02, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación Artículo 31. 2. Son infracciones muy graves: a. Ejercer la actividad o llevar a cabo una modificación sustancial de la misma sin la preceptiva autorización ambiental integrada, siempre que se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la seguridad o salud de las personas.

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b. Incumplir las condiciones establecidas en la autorización ambiental integrada, siempre que se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la seguridad o salud de las personas. c. Incumplir las obligaciones derivadas de las medidas provisionales previstas en el artículo 35 de esta Ley. d. Ejercer la actividad incumpliendo las obligaciones fijadas en las disposiciones que hayan establecido la exigencia de notificación y registro por parte de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con la disposición final quinta, siempre que se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la seguridad o salud de las personas. 3. Son infracciones graves: a. Ejercer la actividad o llevar a cabo una modificación sustancial de la misma sin la preceptiva autorización ambiental integrada, sin que se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o sin que se haya puesto en peligro grave la seguridad o salud de las personas. b. Incumplir las condiciones establecidas en la autorización ambiental integrada, sin que se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o sin que se haya puesto en peligro grave la seguridad o salud de las personas. c. Ocultar o alterar maliciosamente la información exigida en los procedimientos regulados en esta Ley. d. Transmitir la titularidad de la autorización ambiental integrada sin comunicarlo al órgano competente para otorgar la misma. e. No comunicar al órgano competente de la Comunidad Autónoma las modificaciones realizadas en la instalación, siempre que no revistan el carácter de sustanciales. f. No informar inmediatamente al órgano competente de la Comunidad Autónoma de cualquier incidente o accidente que afecte de forma significativa al medio ambiente. g. Impedir, retrasar u obstruir la actividad de inspección o control. h. Ejercer la actividad incumpliendo las obligaciones fijadas en las disposiciones que hayan establecido la exigencia de notificación y registro por parte de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con la disposición final quinta, siempre que se haya producido un daño o deterioro para el medio ambiente o se haya puesto en peligro la seguridad o salud de las personas, que en ninguno de los dos casos tenga la consideración de grave. 4. Son infracciones leves: a. No realizar las notificaciones preceptivas a las Administraciones públicas, en los supuestos regulados en la disposición final quinta, sin que se haya producido ningún tipo de daño o deterioro para el medio ambiente ni se haya puesto en peligro la seguridad o salud de las personas.

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b. El incumplimiento de las prescripciones establecidas en esta Ley o en las normas aprobadas conforme a la misma, cuando no esté tipificado como infracción muy grave o grave.

4. Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido Artículo 28. Infracciones. 1. Sin perjuicio de las infracciones que puedan establecer las comunidades autónomas y los ayuntamientos, las infracciones administrativas relacionadas con la contaminación acústica se clasifican en muy graves, graves y leves. 2. Son infracciones muy graves las siguientes: a. La producción de contaminación acústica por encima de los valores límite establecidos en zonas de protección acústica especial y en zonas de situación acústica especial. b. La superación de los valores límite que sean aplicables, cuando se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la seguridad o la salud de las personas. c. El incumplimiento de las condiciones establecidas, en materia de contaminación acústica, en la autorización ambiental integrada, en la autorización o aprobación del proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental, en la licencia de actividades clasificadas o en otras figuras de intervención administrativa, cuando se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la seguridad o la salud de las personas. d. El incumplimiento de las normas que establezcan requisitos relativos a la protección de las edificaciones contra el ruido, cuando se haya puesto en peligro grave la seguridad o la salud de las personas. e. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la adopción de medidas provisionales conforme al artículo 31. 3. Son infracciones graves las siguientes: a. La superación de los valores límite que sean aplicables, cuando no se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente ni se haya puesto en peligro grave la seguridad o la salud de las personas. b. El incumplimiento de las condiciones establecidas en materia de contaminación acústica, en la autorización ambiental integrada, en la autorización o aprobación del proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental, en la licencia de actividades clasificadas o en otras figuras de intervención administrativa, cuando no se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente ni se haya puesto en peligro grave la seguridad o la salud de las personas. c. La ocultación o alteración maliciosas de datos relativos a la contaminación acústica aportados a los expedientes administrativos encaminados a la obtención de autorizaciones o licencias relacionadas con el ejercicio de las actividades reguladas en esta Ley.

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d. El impedimento, el retraso o la obstrucción a la actividad inspectora o de control de las Administraciones públicas. e. La no adopción de las medidas correctoras requeridas por la Administración competente en caso de incumplimiento de los objetivos de calidad acústica. 4. Son infracciones leves las siguientes: a. La no comunicación a la Administración competente de los datos requeridos por ésta dentro de los plazos establecidos al efecto. b. La instalación o comercialización de emisores acústicos sin acompañar la información sobre sus índices de emisión, cuando tal información sea exigible conforme a la normativa aplicable. c. El incumplimiento de las prescripciones establecidas en esta Ley, cuando no esté tipificado como infracción muy grave o grave. 5. Las ordenanzas locales podrán tipificar infracciones en relación con: a. El ruido procedente de usuarios de la vía pública en determinadas circunstancias. b. El ruido producido por las actividades domésticas o los vecinos, cuando exceda de los límites tolerables de conformidad con los usos locales.

5. Ley 1/99, de 29 de enero, de residuos de Canarias Artículo 38. 2. Se consideran infracciones muy graves: a. Ejercer cualquier actividad sin la preceptiva autorización prevista en las normas legales sobre residuos, o el incumplimiento de las condiciones impuestas en las autorizaciones, y ejercer cualquier actividad de forma contraria a lo establecido en esta Ley, siempre que se hayan producido un daño grave para el medio ambiente o se hayan puesto en peligro grave la salud de las personas. b. Ejercer cualquier actividad sin la preceptiva autorización prevista en las normas legales sobre residuos, o el incumplimiento de las condiciones impuestas en las autorizaciones, y ejercer una actividad no sujeta a autorización específica, o de forma contraria a lo establecido en esta Ley, cuando la conducta tenga lugar en espacios naturales protegidos en función de su valor ecológico. c. El abandono, vertido o eliminación incontrolados de residuos tóxicos y peligrosos. d. El abandono, vertido o eliminación incontrolados de residuos que por su volumen o peligrosidad supongan un daño grave a los recursos naturales. e. Las acciones u omisiones en materia de vertido, abandono o eliminación de residuos, que sean susceptibles de producir daños graves a la salud humana. f. La resistencia a una inspección o control sobre la producción, transporte o gestión de residuos, siempre que éstos estuvieran considerados como tóxicos o peligrosos.

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g. El incumplimiento de las determinaciones legales en la gestión y manejo de los residuos tóxicos y peligrosos, así como de productos que generen este tipo de residuos, siempre que se produzca un daño grave para el medio ambiente y se hayan puesto en peligro grave la salud de las personas. h. La transformación de los residuos que implique el traslado de la contaminación o el deterioro ambiental a otro medio receptor, siempre que se produzca una situación de daño grave al medio ambiente y ponga en peligro la salud de las personas. i. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de las medidas provisionales, siempre que se cause daño grave al medio ambiente o sea susceptible de producir daños graves a la salud humana. j. El falseamiento de datos aportados al expediente para la obtención de autorizaciones reguladas en las leyes vigentes sobre residuos. k. El incumplimiento de las obligaciones relativas a suelos declarados contaminados por residuos tóxicos y peligrosos. l. La falta de constitución de seguros exigidos por la legislación de residuos. m. El incumplimiento de las prohibiciones contenidas en el Capítulo V del Título II de esta Ley. 3. Se consideran infracciones graves: a. Ejercer cualquier actividad sin la preceptiva autorización prevista en las normas legales sobre residuos, o el incumplimiento de las condiciones impuestas en las autorizaciones, y ejercer cualquier actividad de forma contraria a lo establecido en esta Ley, sin que se hayan producido un daño grave para el medio ambiente o se hayan puesto en peligro grave la salud de las personas. b. El abandono, vertido o eliminación incontrolados de cualquier tipo de residuos no peligrosos, sin que se hayan producido un daño grave a los recursos naturales ni sean susceptibles de producir daños graves a la salud humana. c. La resistencia a la inspección o control sobre la producción, transporte o gestión de residuos que no tengan la consideración de peligrosos. d. El incumplimiento de las determinaciones legales y manejo de los residuos tóxicos y peligrosos, así como de los productos que generen este tipo de residuos, siempre y cuando no causen un daño grave al medio ambiente y no pongan en peligro grave la salud de las personas. e. La transformación de los residuos que origine el traslado de la contaminación o el deterioro ambiental a otro medio receptor, siempre que no constituya infracción muy grave f. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de las medidas provisionales, siempre que no cause daño grave al medio ambiente o sea susceptible de producir daño grave a la salud humana. g. El falseamiento de datos en la información facilitada por gestores y productores de residuos, cuando sean requeridos por la autoridad competente. g. El incumplimiento de las obligaciones relativas a suelos declarados contaminados por residuos no peligrosos.

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i. La falta de constitución de fianzas o garantías o de su renovación, cuando sean obligatorias. j. La comisión de algunas de las infracciones indicadas en el apartado 2, cuando por su escasa cuantía o entidad no merezcan la calificación de muy graves. k. El incumplimiento de la obligación de designar al encargado de residuos. 4. Se consideran infracciones leves: a. El ejercicio de una actividad descrita en esta Ley, y en su desarrollo reglamentario, sin que se hayan inscrito en el correspondiente registro administrativo. b. El retraso en la entrega de cualquier dato referido a las gestiones de producción y gestión de residuos, cuya aportación resulte obligatoria. c. La comisión de algunas de las infracciones indicadas en el apartado 3, cuando por su escasa cuantía o entidad no merezcan la calificación de graves. d. Cualquier acción u omisión que infrinja lo establecido en esta norma que no esté tipificada como grave o muy grave.

6. RD 255/03, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos Artículo 22. Infracciones. Sin perjuicio de otra normativa que pudiera resultar de aplicación, las infracciones cometidas contra lo dispuesto en el presente real decreto tendrán la consideración de infracciones administrativas a la normativa sanitaria, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo VI del Título I de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y, en materia de defensa de los consumidores, según lo previsto en el Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria. Las infracciones se califican como: Leves, graves y muy graves, atendiendo a los criterios de riesgo para la salud, cuantía del eventual beneficio obtenido, grado de intencionalidad, gravedad de la alteración sanitaria y social producida, generalización de la infracción y reincidencia. 1. Se considerarán infracciones leves: El incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecidas en este real decreto o en las disposiciones que lo desarrollen, en cuanto que no sea considerado como falta grave o muy grave según preceptúa el artículo 35.A.3 de la Ley General de Sanidad 2. Se considerarán infracciones graves: a. El incumplimiento de los requisitos de clasificación, envasado y etiquetado de los preparados peligrosos establecidos en el artículo 9, considerado como supuesto de los previstos en el artículo 35.B.1 y 2 de la Ley General de Sanidad. b. Derogado por Ley 8/10, de 31 de marzo. c. La resistencia a suministrar datos o el suministro de datos falsos o inexactos a las autoridades competentes, en relación con la información a que

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hacen referencia los artículos 15 y 17, según lo preceptuado en el artículo 35.B.1, 2 y 5 de la Ley General de Sanidad. d. La reincidencia en la comisión de infracciones leves en los últimos tres meses, según lo previsto en el artículo 35.B.7 de la Ley General de Sanidad. 3. Se considerarán infracciones muy graves: a. La comercialización de un preparado peligroso sin cumplir los requisitos establecidos en el presente real decreto, considerado como supuesto de los previstos en el artículo 35.C.1 y 2 de la Ley General de Sanidad. b. Derogado por Ley 8/10, de 31 de marzo. b. El incumplimiento consciente y deliberado de los requisitos de clasificación, envasado y etiquetado de los preparados, cuando el mismo suponga un riesgo grave para la salud pública y el medio ambiente, considerado como supuesto de los previstos en el artículo 35.C.1 y 2 de la Ley General de Sanidad. c. La reincidencia en la comisión de faltas graves en los últimos cinco años, según preceptúa el artículo 35.C.8 de la Ley General de Sanidad. A través de toda esta normativa se deduce que el medio ambiente es uno de los objetos de protección más relevantes en la actualidad, erigiéndose la Administración en su principal defensor. A continuación paso a detallar algunos aspectos prácticos

II. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONADORA EN MATERIA MEDIOAMBIENTAL a) Presunción de inocencia 1. Se sanciona a la entidad recurrente por la comisión de una infracción consistente en la realización de vertidos al mar de aguas procedentes de una planta de tratamiento de aguas oleosas, sin la preceptiva autorización administrativa, en aplicación de los arts. 90.b y 91.2 f) Ley 22/88. El primero de los preceptos indicados, establece que constituye infracción, entre otros, los vertidos en el dominio público marítimo-terrestre sin el debido título administrativo y el segundo que, será infracción grave, en todo caso, el vertido no autorizado de aguas residuales. De las propias alegaciones de la parte recurrente, debe tenerse por acreditado la realidad de un vertido en dominio público marítimo-terrestre, pues este hecho no lo niega, ni tampoco aporta autorización administrativa alguna para realizarlo. Ahora bien, sí debe admitirse su alegación de la inexistencia de prueba de cargo sobre que el vertido fuera de aguas residuales, puesto que no consta que, en el momento de formularse denuncia, se hubiera tomado alguna muestra para luego asegurar que el vertido realizado tenía tal naturaleza, pues por residual debe entenderse aquella agua que lleva suciedad o detritos, y no consta que el vertido realizado fuera de ese tipo. COMENTARIO: Es posible que el inspector actuante pueda recoger muestras del terreno o del vertido y analizarse a fin de tener prueba de cargo suficiente?

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2. Se sanciona a un particular por el depósito incontrolado de residuos peligrosos. Se deja sin efecto la sanción por la inexistencia de prueba de cargo suficiente pues aunque, tanto en el boletín de denuncia como en el informe ampliatorio que obran en el expediente administrativo, se señale al recurrente como responsable de los vertidos ninguna prueba concreta hay al respecto. Así, a la entrada de la parcela, obra un cartel donde aparece el nombre del recurrente pero junto al de otra persona, al parecer, sin que consten averiguaciones al respecto; también, las referencias que se realizan sobre la titularidad del recurrente respecto de un restaurante tampoco resultan acreditadas, ni se indican datos de los vecinos con los que se ha contrastado la información, por lo que, ante la negación de los hechos realizada por el recurrente, correspondía a la Administración desarrollar una prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental invocado por aquél, de ahí que el recurso deba ser estimado, sin necesidad de resolver las restantes cuestiones planteadas. 3. A la entidad recurrente se le sanciona por la comisión de tres infracciones: vertido de residuos peligrosos, incumplimiento de las determinaciones legales en la gestión y manejo de los residuos peligrosos y por el ejercicio de una actividad productora de residuos peligrosos, sin estar inscrita. Pero de la única prueba de cargo existente, el boletín de denuncia y de la propia conducta de la recurrente (pues consta en el expediente administrativo que hasta después de la denuncia no solicitó la correspondiente alta en el Registro de Pequeños Productores de residuos peligrosos) solamente resulta acreditada la comisión de la última de las infracciones mencionadas. En efecto, los agentes de la autoridad manifiestan que el vertido se produce en las propias instalaciones de la entidad recurrente, hecho también ratificado por la testigo que ha depuesto en autos, y no existe constancia de vertido alguno al mar, suelo, subsuelo o vuelo, que haya puesto en peligro el medio ambiente; tampoco se hace referencia a los defectos de etiquetado, envases abiertos o almacenamiento incorrecto, indicando expresamente la citada testigo que el suelo de las instalaciones está completamente impermeabilizado. Por ello, procede anular la resolución impugnada por cuanto sanciona por la comisión de dos infracciones sobre las que no existe prueba de cargo suficiente. COMENTARIO: Ratificación de los agentes actuantes. b) Principios de legalidad y tipicidad La sanción se impone por entender la Administración que se ha cometido la infracción descrita en el art. 34.2 a) Ley 11/1990 (“la iniciación de actividades sometidas a trámite de evaluación detallada de impacto ecológico o de evaluación básica de impacto ecológico en áreas de sensibilidad ecológica sin la pertinente declaración de impacto ecológico”). Sin embargo, los propios informes técnicos emitidos por funcionarios de la Administración hacen referencia a que la planta móvil de tratamiento de áridos no está en funcionamiento (informe 13 diciembre 2004, fol 35 exped e informe 11 abril 2006, fol 80 exped), por lo que difícilmente puede encajarse la actuación de la recurrente en el tipo descrito, esto es, inicio de actividades sin mediar la pertinente Declaración de Impacto Ecológico, teniendo en cuenta, además, que el informe antes indicado, de 2004, y que utiliza la Administración como fundamento para la incoación del presente expediente administrativo, se dicta en el marco de otros expedientes.

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COMENTARIO: La incorporación de documentos o informes emitidos con ocasión de expedientes que luego han sido declarados caducados. c) Principio de proporcionalidad Se sanciona a la entidad recurrente por la realización de vertidos y eliminación de residuos no peligrosos. En este caso, la infracción se califica por la Administración como grave y se aprecian dos circunstancias agravantes, para fijar el importe por encima del mínimo legalmente establecido, la naturaleza de los residuos y la ausencia de medida alguna de restablecimiento de la realidad física alterada. Sin embargo, la primera de estas circunstancias considera este Juzgador que está implícita en la propia tipificación de la infracción, pues en la misma se hace referencia a residuos no peligrosos, por lo que se estaría valorando de manera duplicada; en cuanto a la segunda, si bien consta en la resolución de incoación del expediente sancionador un requerimiento al interesado para que restableciera la realidad física, tan sólo se le advierte que el incumplimiento de dicha orden fuera del plazo concedido no le permitiría que le fuera apreciada como atenuante, pero no puede conllevar una penalización por ello. Por tanto, se estima que procede acceder a la alegación de desproporción realizada, rebajando la cuantía de la multa al mínimo legal, al no apreciar la concurrencia de circunstancia agravante alguna. COMENTARIO: Para la imposición de la sanción en cuantía superior al grado mínimo, el razonamiento debe estar claramente justificado, no haciendo referencias genéricas a la circunstancia agravante ya descrita en la norma sancionadora. d) Ejecución de Sentencias 1. Se anula la resolución impugnada, que imponía una sanción de multa y contenía orden de demolición, y ello porque, respecto de la primera, se había fijado tomando como referencia una valoración de las obras que fue considerada excesiva, pues se incluía toda la obra cuando sólo una parte no tenía título habilitante; respecto de la orden de demolición, se dejaba sin efecto al no existir previo requerimiento de legalización. La Administración, en ejecución de Sentencia, reduce la cuantía de la multa e incoa nuevo expediente de restablecimiento, con requerimiento de legalización. COMENTARIO: Efectos de la declaración de nulidad.

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LA NUEVA REGULACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE

José Antonio Blanco Alonso Fiscal Decano de San Bartolomé de Tirajana Sección de Medio Ambiente

SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. II. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES. 1. El delito ecológico. A) El delito de establecimiento de depósitos o vertederos y la gestión de residuos. B) El establecimiento de depósitos o vertederos de residuos tóxicos o peligrosos. C) El delito de explotación de instalaciones peligrosas. D) El delito de gestión peligrosa de residuos. E) El traslado de residuos. 3. El delito de prevaricación medioambiental. 4. Introducción de especies de flora o fauna no autóctonas perjudiciales. 5. Atentados contra especies amenazadas. 6. Caza y pesca ilegal con medios destructivos. 7. Maltrato de animales domésticos o amansados. 8. Disposiciones comunes. 9. Los delitos de riesgo catastrófico. A) De otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes. B) Delito de apoderamiento, posesión, tráfico o utilización de materiales nucleares o elementos radiactivos. C) De otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes. III. CONCLUSIONES. IV. BIBLIOGRAFÍA

I. INTRODUCCIÓN Debemos poner de manifiesto que el título de la ponencia abarca a todos los tipos incluidos en los Capítulos III, IV, V del Título XVII del Libro II del Código Penal, dejando al margen de este estudio los delitos contra la ordenación del territorio y los delitos contra el patrimonio histórico. Ello supone concretamente el estudio de los “Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente” (arts. 325 a 331 CP), los “Delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos” (arts. 332 a 337), así como a las “Disposiciones comunes” aplicables a dichos tipos penales. Por razón también de la exposición de mi querido compañero y amigo, el Ilmo. Sr. Fiscal D. Carlos F. Seijo, no analizaremos la modalidad de contaminación acústica recogida en el artículo 325 del Código Penal. Evidentemente nos centraremos en la regulación de dichos artículos tras la reforma operada por la L.O. 5/10 de 22 de junio, que reforma la L.O. 10/1995 de 23 de noviem-


bre del Código Penal, sin perjuicio de que a lo largo de esta exposición se analicen determinados aspectos reseñables de la regulación anterior, con un breve repaso hacia la evolución legislativa en la tipificación de dichos delitos. Antes de comenzar, debemos analizar el espíritu que informa toda la regulación de la L.O. 5/10 de 22 de junio. Por la doctrina se ha manifestado que dicha reforma viene a incardinarse en la tendencia expansiva del Derecho Penal1 a pesar de las críticas vertidas por la doctrina de que dicha expansión signifique una mayor protección de los intereses jurídicos afectados, esencialmente la sensación de seguridad de los ciudadanos. Ello supone que se haya producido un endurecimiento generalizado de las penas, así como una indefinición generalizada de las conductas, con clara merma del principio de seguridad jurídica. Como también manifiesta QUINTERO OLIVARES2 se trata de la vigésima reforma del Código Penal, que empezó con unos trabajos preparatorios en el año 2007 que culminaron en el proyecto de Reforma de enero de 2007 que se truncó debido a la disolución de las Cortes, y que posteriormente se retomarían para dar lugar a esta Ley. Reforma que en parte vino obligada por la ingente producción normativa de la Unión Europea —sobre todo en la materia ambiental, a la que nos referiremos —y a la necesidad “social” de o bien tipificar penalmente determinadas conductas o dotarlas de una mayor respuesta punitiva —que no siempre responden a la realidad, pero que el legislador es muy dado a dar una respuesta enérgica a determinados grupos de opinión o presión ante problemas coyunturales que se podrían solucionar sin el tan manido recurso al Derecho Penal. Además se pone de manifiesto la peculiaridad del codificador en el Derecho Penal español, que salvo la legislación militar y de menores, ha querido concentrar en el Código Penal toda la legislación penal, debiendo ser más prudente que determinadas materias —medioambiente, urbanismo, delitos de riesgos catastróficos relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes— se recogiesen en Leyes penales especiales como sucede en el Derecho comparado. En dicha reforma, dentro del Capítulo III, se modificó el tipo recogido en el artículo 325 —conocido como delito ecológico—, el artículo 327 —relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas—, el artículo 328 —que introduce como novedad la tipificación de conductas relativas a la gestión de dichos residuos peligrosos—, el artículo 329 —que establece una nueva modalidad de prevaricación—. En el Capítulo IV se modificó el artículo 333 —se añade la pena de inhabilitación especial—, artículos 334 —se tipifica la alteración o destrucción del hábitat de las especies y 336 —tipificando la caza con medios no selectivos—, y el artículo 337 —eliminando el requisito del ensañamiento para ser delictiva dicha conducta de maltrato animal—. No deberíamos dejar de mencionar en esta ponencia, la modificación también llevada a cabo en el Capítulo I del Título XVII, el cual dentro de la más amplia “De los delitos contra la seguridad colectiva” se refiere a los “delitos de riesgo catastrófico”, donde se han introducido modificaciones en los tipos relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes —artículo 343 y 345— y en los tipos de “delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes” —artículo 348—.Artículos que fueron reformados 1

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Ente otros, véase SILVA SÁNCHEZ, La reforma del Código Penal: una aproximación desde el contexto, Diario La Ley, nº 7464. La Reforma Penal de 2010: análisis y comentarios. Ed. Aranzadi. Thomson Reuters. 18 JOSÉ ANTONIO BLANCO ALONSO


debido a la necesidad de dar cumplimiento a las previsiones contenidas en la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal, concretamente los artículos a) y e) del artículo 3 —respecto a lo delitos de radiaciones ionizantes— y el artículo 3i) —respecto a los delitos de estragos—. Hemos de adelantar que se incluyen en dicha ponencia dichos artículos, porque el bien jurídico protegido en dichos delitos de riesgo catastrófico es un conjunto de condiciones necesarias para garantizar un estándar determinado de seguridad colectiva3. Ello supone que pueden verse afectados tanto bienes individuales (p.ej. la vida o la integridad física), como bienes supraindividuales o colectivos (p.ej. el medio ambiente). El preámbulo de la propia L.O. 5/10 de 22 de junio, ya indica que dicha reforma está motivada en gran parte por la necesidad de armonizar la regulación jurídico-penal española con la normativa de la Unión Europa en este ámbito4. Por otro lado se indica en dicho preámbulo que se trata de dotar de una mayor protección a los animales domésticos o amansados frente a los malos tratos de carácter grave a los que puedan verse sometidos —mediante la supresión del requisito del ensañamiento y la inclusión también de los animales amansados—. Característica común de casi todos los tipos penales objeto de estudio es estar configurados como leyes penales en blanco. La técnica de la ley penal en blanco ha suscitado polémica desde el punto de vista del principio de legalidad, al ser incompleta la redacción del tipo, admitiéndose dicha técnica si se dan los requisitos del reenvío normativo justificado, señalando la pena y conteniendo el núcleo esencial de la prohibición así como la certeza —así lo refrenda, entre otras, pero básicamente la STC de 15 de junio de 1998, la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/1990, de 5 de julio y con matices la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de octubre de 2006—5/6. Pero también proporciona flexibilidad a la hora de adaptar los tipos penales a la evolución de materias tan específicas como las ambientales, de gestión de residuos o en materia nuclear.

II. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES 1. El delito ecológico (art. 325 CP) “Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, 3 4

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MORALES PRATS/GARCÍA SOLÉ. Para un estudio en mayor profundidad de este tema, BAUCELLS LLADÓS, JOAN, Nuevas perspectivas de la política criminal europea en materia medioambiental. Atelier. Barcelona 2007. GARCÍA GARCÍA-CERVIGÓN, JOSEFINA, Delito contra el medio ambiente: el tipo básico en la Ley Orgánica 5/2010. La Ley Penal, Nº 79, Sección Estudios, Febrero 2011, Editorial LA LEY. MENDA ESTRELLA, ÁLVARO Delito “ecológico” y norma penal en blanco. La STC de 9 de octubre de 2006: ¿una nueva orientación? La Ley Penal, Nº 46, Sección Jurisprudencia aplicada a la práctica, Febrero 2008, Editorial LA LEY. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 19


vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior”. Formalmente, el cambio más apreciable se trata de la supresión del párrafo 2º, que viene a integrarse, en parte, tras la reforma en el artículo 343 —relativo a las radiaciones ionizantes—. Dicho párrafo fue introducido en el Código Penal con la L.O. 15/03 de 23 de noviembre de modificación del Código Penal, respondiendo a la necesidad de dar cumplimiento a la Decisión Marco 2003/80/JAI del Consejo de Europa, en la que se indicaba la necesidad de tipificar de forma expresa la emisión de radiaciones ionizantes. La nueva regulación provocó problemas concursales con el tipo recogido en el artículo 343 del Código Penal, lo que conllevó a que durante su más de 6 años de vigencia no hubiese sido aplicado, y por lo tanto en la nueva regulación se suprime para integrarse —aunque se elimina la mención a “otras sustancias”— en el Capítulo relativo a los delitos contra la emisión de radiaciones ionizantes. En segundo lugar se amplía el contexto de incidencia de los resultados físicos naturales de la realización de la conducta típica, incluyendo el alta mar7, dicho espacio no está sometido a soberanía estatal específica, sino que en él inciden competencias concurrentes, siendo regulada por normas de Derecho internacional. Ello puede suponer aunque no necesariamente una extensión de la jurisdicción del Estado español cuando una conducta tenga incidencia en los espacios internacionales, ya que se puede perseguir dicha conducta no solo cuando se cometa en territorio español, sino que sea en dicho territorio donde se manifiesten las consecuencias de la conducta delictiva. Otro aspecto destacado es el aumento de la duración de la pena de prisión, aumento tanto en el límite mínimo como en el máximo, lo que conlleva que en la mayoría de los casos no puedan aplicárseles los beneficios de suspensión o sustitución de la pena privativa de libertad. Llegados a este punto debemos entrar a abordar la discusión sobre el carácter abstracto o concreto del peligro o riesgo generado por la conducta contaminante. Esta discusión ya ha sido ya resuelta por el TS (en sentencias de fechas 25-10-2002; 141-2003 y, sobre todo, en la de 24 de Febrero de 2003), referida a un supuesto de contaminación acústica, pero que, recogiendo pronunciamientos anteriores, sienta una doctrina general aplicable a todas las modalidades recogidas en el art. 325 del Código Penal. En definitiva, lo esencial es que la conducta genere un riesgo, que no tiene que derivar en un resultado lesivo o dañoso concreto (que podría generar otra infracción delictiva), sino que puede ser genérico o abstracto, aunque en todo caso relevante para el bien jurídico protegido, con idoneidad objetiva para causar un resultado lesivo, objetivable por parámetros científicos, proveniente de una conducta (acción u omisión

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Según la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 30 de abril de 1982, el Alta mar —o aguas internacionales— se conforma por todas las partes del mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en las aguas interiores de un Estado o en las aguas archipielágicas de un estado archipielágico. 20 JOSÉ ANTONIO BLANCO ALONSO


consciente) concreta, y susceptible de causar un perjuicio “grave“, lo que habrá de ser concretado en cada caso, atendiendo a criterios como el grado de contravención de la normativa administrativa vulnerada, cantidad y calidad de las sustancias vertidas o ruidos producidos, circunstancias de lugar, tiempo, etc. Para ello, como es de suponer, los informes periciales y técnicos serán esenciales, destacando, en el caso de riesgo para la salud de las personas, los que puedan emitir los Médicos Forenses o el Instituto de Toxicología, y en el caso del peligro para los sistemas naturales, los Servicios de Biodiversidad de la Consejería correspondiente el Gobierno Autónomo. Estos informes periciales, cuando son realizados por miembros de organismos oficiales especializados, se presumen practicados con sujeción a los protocolos científicos internacionalmente aceptados. Sus resultados gozan de la presunción de veracidad y exactitud que deriva del hecho de realizarse por expertos integrados en órganos cuya competencia permite descartar cualquier tipo de duda sobre su imparcialidad.

2. El delito de establecimiento de depósitos o vertederos y la gestión de residuos (art. 328 CP) Este artículo es el que más modificaciones ha sufrido con la última reforma del Código Penal, ya que ha sufrido no solo una nueva redacción sino que se han incorporado seis apartados más, tipificándose ex novo conductas que hasta el momento eran constitutivas de infracciones administrativas. Nuevamente el preámbulo de la L.O. 5/10 menciona la exigencia de dicha reforma para adaptar la legislación española a lo establecido en la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal. Es de significar que la nueva regulación de los tipos amplía el número de personas que pudieran ser autoras de este delito, ya que con la anterior regulación —que ahora se circunscribe al apartado primero— este tipo podía tener significativa incidencia sobre las responsabilidades penales de los gestores municipales, ya que las administraciones locales tienen competencia, en el marco de la legislación estatal y autonómica protectora del medio ambiente, en materia de recogida de residuos y, en poblaciones de más de 50.000 habitantes, en materia de tratamiento. Sin embargo, la nueva regulación al tipificar otro tipo de conductas, amplía su radio de acción a personas distintas de los gestores municipales. Adelantamos ya que esta reforma no ha resuelto uno de los principales problemas que surgía de la interpretación jurisprudencial de los artículos 325 y 328 del Código Penal, al considerarse el artículo 328 una especie de tipo privilegiado del delito genérico del delito contra el medioambiente del artículo 325, y que en realidad podría suponer ataques más graves contra el medio ambiente que el tipo genérico. Lo expondremos con mayor claridad una vez analizados los diferentes tipos que se recogen dentro de dicho artículo.

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