Page 1


LA TUTELA PENAL DE LOS DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES: LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL M.ª del Carmen Gómez Rivero

Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Sevilla

Valencia, 2012


Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© M.ª del Carmen Gómez Rivero

©

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3348-2012 I.S.B.N.: 978-84-9033-071-5 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


A mis padres, como entonces. Ahora en su memoria.


Nota de la autora La presente investigación nació con el propósito de dar cuenta de los problemas interpretativos y aplicativos de dos delitos, contra la propiedad intelectual e industrial, que, por encima de sus innegables singularidades, presentan también potentes características comunes que justifican aunar su estudio en una misma monografía. Conviene aclarar que para fundamentar esta vinculación no nos hemos dejado llevar sin más por el dato de la presentación formal de estos tipos delictivos en el Código penal, ubicados respectivamente en las dos primeras secciones del Capítulo XI del Título XIII del Libro II. La similitud de la que partimos va más allá y es, por ello, independiente de que se esté de acuerdo o no con aquella ubicación, algo que al final siempre dependerá de la posición que se sostenga respecto a los perfiles, a veces sumamente sutiles, del interés concretamente protegido por cada una de estas figuras. La afirmación en torno a su parentesco parte, en definitiva, de reconocer que, desde una perspectiva de fondo, son muchos los puntos comunes a ambas y que, por eso, su trazo dibuja siluetas en buena medida parecidas. De hecho, la proximidad entre ambas modalidades delictivas se encuentra ya presente en el propio título de esta obra, según el cual los delitos que nos ocupan dispensan tutela penal a bienes de naturaleza inmaterial. Este punto de partida permite realizar una teorización conjunta de muchos de sus aspectos, hasta el punto de dar vida a una suerte de parte general que resulta común a ambas tipologías delictivas. Su alcance se extiende desde las bases explicativas del reconocimiento de estos derechos hasta la sanción de las conductas que atentan contra ellos, pasando por un nutrido grupo de cuestiones atinentes a su régimen, incluidas las relativas a la técnica legislativa empleada en la redacción de los tipos penales. Por otra parte, a nadie escapa que tan fuertes deben ser las necesidades compartidas de tutela que el propio legislador siente, y tan parecidas las estrategias de política criminal que cree deber aplicar a ambos, que en ocasiones, al menos hasta la fecha y sin perjuicio de los anuncios de reforma del Código penal que pudieran romper la tendencia, ha procedido a una modificación cronológicamente sincronizada de alguno de sus aspec-


10

M.ª del Carmen Gómez Rivero

tos. No hay mejor muestra de este proceder que la reforma operada en el Código penal por la LO 5/2010 que, por encima de otros extremos, incorporó a ambos tipos delictivos un novedoso tratamiento penológico para los casos de distribución al por menor de objetos pirateados. En otras ocasiones, cuando los aspectos eran dispares por no haberse plasmado en su inicio de forma homogénea, el legislador ha procurado su sintonía mediante ulteriores reformas. Podríamos fijarnos ahora en el régimen de penas prevista para los tipos que comentamos, que desde la reforma operada por la LO 15/2003 se ha equiparado tanto para las modalidades básicas como cualificadas de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial. Con todo, así justificado someramente el propósito de presentar de forma conjunta el estudio de ambos títulos de responsabilidad, hay que reconocer que un empeño de esta guisa tenía ante todo que luchar contra la tentación de agotar todas y cada una de las ramificaciones de la materia, puesto que de otra forma quedaba servido el riesgo de que el resultado fuese un incontrolado tratado monumental. La facilidad para deslizarse en esta dirección era especialmente grande a la vista de que la elaboración de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial descansa, a su vez, sobre legislaciones específicas, de tal modo que el empeño por presentarla con un mínimo detalle así como de referir de manera más o menos acabada su exégesis habría disparado el volumen de este estudio. Pero no sólo eso. Las restricciones tenían que provenir también de las referencias a la aplicación práctica de la normativa sectorial. Cierto es que la actuación de control y sanción por parte de las autoridades administrativas de las infracciones contra los derechos de explotación del creador tiene una importancia de primer orden, como cierto es también que su atención adquiere un incuestionable valor en orden a comprender tanto la política en general de las estrategias estatales diseñadas en la lucha contra el fenómeno de la piratería como el rumbo de su aplicación en la práctica. De nuevo, el mejor paradigma se encuentra en el ámbito de la propiedad intelectual, en el que hemos asistido al estreno de importantes vías de lucha contra aquella realidad, que comienzan a plasmarse en las primeras —y cuestionadas— resoluciones administrativas. En concreto, al cerrarse estas líneas se hacía pública la primera resolución de la Sección Segunda de la Comisión de la Propiedad Intelectual (CPI) contra un


Nota de la autora

11

sitio web por suministrar algunos enlaces con contenidos atentatorios a la propiedad intelectual. Como decíamos, aun cuando lógicamente las decisiones de este tipo se mueven en el plano de las sanciones administrativas es incuestionable su valor en orden a pulsar el talante de un ordenamiento en el que las previsiones penales son tan sólo su corolario final. Con todo, y también por la misma necesidad de limitar y racionalizar la extensión del objeto de estudio, sus referencias en la obra son someras y ceñidas a los aspectos estrictamente necesarios para comprender la dimensión del fenómeno. A su vez, y dentro ya específicamente de los contenidos penales, hemos acotado el objeto de estudio a los aspectos dogmáticos de los respectivos delitos, renunciando a otros que sin embargo conforman también su régimen con un valor nada desdeñable, como pueda ser el relativo a la responsabilidad civil de ellos derivada o un aspecto tan interesante como el comiso de los efectos del delito, parcelas que bien pudieran ser objeto de una publicación específica. Es más, incluso así delimitado el objeto de la investigación, ha sido una constante el esfuerzo por condensar y sistematizar las cuestiones troncales de cada una de las figuras, llamando en su caso la atención sobre sus elementos compartidos, que precisamente en muchas ocasiones explican la referencia cruzada o la remisión al régimen de uno u otro delito. Es de reconocer que cumplir tal pretensión no se presentaba como tarea fácil. De hecho en su contra jugaba ya la multitud de implicaciones que salpican a cada uno de los aspectos de los distintos delitos, lo que de paso explica la abundante producción bibliográfica al respecto, cuya cita indiscriminada habría duplicado el volumen de esta obra. Vaya por delante que lo anterior no ha supuesto ni podía suponer una simplificación o trivialización ni de aquellas implicaciones ni de la abundante doctrina sobre la materia. Ha significado tan sólo una necesaria labor de selección de una y de otra. De hecho, en lo que a ésta última se refiere, cuando estaba terminada ya esta obra e incluso el material enviado a la editorial, vio la luz en esta misma colección la excelente monografía del profesor Luis Rodríguez Moro (Tutela penal de la propiedad intelectual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012), lo que obligó a incorporar, siquiera someramente, alguna citas que reflejaran las aportaciones esenciales de su obra antes de que se publicara definitivamente el texto que el lector ahora tiene en sus manos.


12

M.ª del Carmen Gómez Rivero

No hemos escatimado, sin embargo, las referencias a los pronunciamientos jurisprudenciales en materia penal, en tanto que resultan imprescindibles para entender los derroteros por los que discurre en este orden la lucha contra los atentados a la propiedad intelectual e industrial en la realidad de nuestro país. Su referencia es además ilustrativa de la importante quiebra que en la seguridad jurídica introduce en no pocas ocasiones el hecho de que, por razones de orden procesal, los fallos emanen en su mayoría de las Audiencias Provinciales. Según tendremos ocasión de comprobar de la mano de distintos aspectos del delito, esta peculiaridad abre paso no sólo a importantes oscilaciones en la interpretación y aplicación de algunos elementos típicos que sin embargo son decisivos en su comprensión. Propicia también un distinto entendimiento y aplicación de los criterios de oportunidad y de política criminal que, lógicamente siempre dentro de los márgenes que respeten el espíritu de las previsiones legales, permiten atemperar e incluso condicionar la aplicación de éstas. Por otra parte, cumple señalar que al fecharse esta nota se anunciaba un ambicioso Anteproyecto de reforma del Código penal, finalmente aprobado por el Consejo de Ministros (11 de octubre de 2012) al tiempo de la revisión de las pruebas de esta obra. De convertirse en Derecho vigente, incorporará importantes novedades en la materia atinentes al régimen de penas. En primer lugar, por la supresión de las faltas hasta ahora contempladas tanto en relación con los delitos contra la propiedad intelectual como industrial, que pasan en ese texto a engrosar el catálogo de los llamados delitos leves. En segundo lugar, y ya específicamente en relación con los delitos contra la propiedad industrial, porque el art. 274, que castiga distintas conductas ilícitas relativas a los signos distintivos registrados así como a los productos con ellos designados, incorpora en el Anteproyecto un régimen diferenciado de penas según se trate de las conductas de fabricación, importación o de comercialización al por mayor de efectos falsificados así como su almacenamiento con esa finalidad, o por el contrario de distribución al por menor. De estas modificaciones daremos cuenta al hilo del estudio de este tipo delictivo siquiera sea marginalmente”. En definitiva, desde el esfuerzo por respetar la acotación que hemos descrito, esperamos que esta obra cumpla su objetivo de presentar de forma clara los principales problemas que plantea la plasmación po-


Nota de la autora

13

sitiva de la tutela penal de los derechos sobre bienes inmateriales as铆 como de trazar con coherencia las coordenadas que consideramos esenciales en su resoluci贸n. Sevilla, julio de 2012.


16

Índice

3. EL PUNTO DE PARTIDA DE LA INTERVENCIÓN PENAL: LA LEGISLACIÓN SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL........................... 86 a) Las previsiones supranacionales..................................................... ..................................................................................................86 b) La protección de la propiedad intelectual en la legislación civil: la Ley de Propiedad intelectual.......................................................... 93 4. LAS PREVISIONES PENALES............................................................ 104 a) Hacia la búsqueda de un criterio delimitador de la intervención penal.............................................................................................. 104 b) El contenido de las previsiones penales.......................................... 109 b.1) Consideraciones previas: Antecedentes históricos. ................ Consideraciones 109previas: Antecedentes his b.2) El tipo básico de los delitos contra la propiedad intelectual: . El tipo básico de los delitos con el art. 270 CP....................................................................... 114 b.2.1) Los elementos comunes a todas las modalidades típi. -Los elementos comunes a todas cas comprendidas en el art. 270 CP........................... 117 b.2.2) El estudio de los tipos delictivos en concreto. El estudio de ............. 170 los tipos delictivos en conc b.2.3) El específico ámbito de la infracción de derechos en . El específico ámbito de la infra la red......................................................................... 259 b.2.5) El régimen de las relaciones concursales. .................... El régimen de las 320 relaciones concursales b.2.6) Las disposiciones especiales: el art. 272 CP. .Las .............. disposiciones 332 especiales: el art. 272 CP b.2.7) Las disposiciones comunes: los arts. 287 y 288 CP. Las disposiciones .... 333 comunes: los art III. LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL...................................................... a) Consideraciones generales.............................................................. b) La ubicación histórica de los delitos contra la propiedad industrial en el Código penal......................................................................... c) El estado actual de la discusión: ¿delitos contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico?................................................... d) El fundamento constitucional de la protección penal de la propiedad industrial a partir del reconocimiento de la propiedad como bien jurídico directamente protegido.............................................. e) La presencia mediata de intereses colectivos en el castigo pe­nal de los atentados contra la propiedad industrial.................................. 2. LA COMPATIBILIDAD DE LA TUTELA PENAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL CON EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN PENAL MÍNIMA.................................................................................... 3. LA ACCESORIEDAD DEL DERECHO PENAL RESPECTO AL DERECHO ADMINISTRATIVO: LA BÚSQUEDA DE UN CRITERIO LEGITIMADOR DE LA RESPUESTA PENAL.................................... 4. EL ESTUDIO DE LOS TIPOS EN CONCRETO................................. a) Los artículos 273 y 274.................................................................

340 340 343 347 351 352 360 362 369 370


17

Índice

a.1) Los elementos comunes a todas las modalidades típicas.

Los elementos ...... 371 comunes a todas las m ............ comunes Elementos 371 relativos al tipo obj Sujetos activos y pasivos ............................ 402del delito Elementos408 ........... comunes relativos al tipo su -La consumación del delito: la no ducción de un perjuicio............................................. 413 a.1.5) Relaciones concursales. Relaciones concursales .............................................. 416 a.2) El art. 273. Las conductas en concreto. .El ............................... art. 273. Las conductas 417 en concreto a.2.1) El apartado primero del artículo 273: las conductas . El apartado primero del artícu de fabricar, importar, poseer, utilizar, ofrecer o introducir en el comercio objetos amparados por un derecho de patente o un modelo de utilidad..................... 417 a.2.2) El apartado segundo del art. 273. El apartado segundo del ............................... 444 art. 273 a.2.3) El apartado tercero del art. 273. ................................. El apartado tercero del art. 448273 a.3) El art. 274. Las conductas en concreto. .El ............................... art. 274. Las conductas 455 en concreto a.3.1) El apartado primero: las conductas de reproducir, . El apartado primero: las con imitar, modificar o de cualquier otro modo utilizar un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado, así como importar estos productos.................. 456 a.3.2) El apartado segundo del art. 274. El apartado segundo del ............................... 480 art. 274 a.3.3) Las conductas tipificadas en los apartados tercero y . Las conductas tipificadas en lo cuar­to: las variedades vegetales................................. 490 5. EL ART. 275 CP: LA UTILIZACIÓN NO AUTORIZADA DE UNA DENOMINACIÓN DE ORIGEN O INDICACIÓN GEOGRÁFICA.. 497 a) Consideraciones generales. La necesidad de su tipificación expresa y el bien jurídico protegido............................................................ 497 b) La delimitación del ámbito típico................................................... 502 b.1) La accesoriedad del art. 275 CP respecto al Derecho admi. -La accesoriedad del art. 275 CP nistrativo............................................................................. 502 b.2) El objeto de la conducta típica: las denominaciones de ori. -El objeto de la conducta típica: gen e indicaciones geográficas.............................................. 504 b.3) La conducta típica: utilización en el tráfico económico de . La conducta típica: utilización una denominación de origen o indicación geográfica........... 508 b.4) La exigencia de autorización. .La .............................................. exigencia de autorización 510 b.5) Los sujetos activos. Los sujetos activos ............................................................... 515 b.6) Relaciones concursales. .Relaciones ....................................................... concursales 515 6. LAS CUALIFICACIONES DEL ART. 276........................................... 517 a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica................................................................................................... 519 a.1.1) Elementos comunes relativos al tipo objetivo. a.1.2) Sujetos activos y pasivos del delito. a.1.3) Elementos comunes relativos al tipo subjetivo. a.1.4) La consumación del delito: la no exigencia de la pro.


18

Índice

b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.............................................................. c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad industrial................................................................................................ d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos..... 7. CONSIDERACIONES GENERALES RELATIVAS AL SISTEMA DE PENAS................................................................................................ 8. DISPOSICIONES COMUNES............................................................

528 532

IV. BIBLIOGRAFÍA CITADA ..................................................................

535

520

523 526


I. CONSIDERACIONES PREVIAS 1. APROXIMACIÓN A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL Los instrumentos jurídicos orientados a tutelar el extenso abanico de derechos que se engloban, respectivamente, bajo los términos propiedad intelectual y propiedad industrial tienen como orientación común el esfuerzo por dispensar protección a una singular categoría de bienes jurídicos. Se trata de la designada con la terminología “bienes inmateriales”. Bajo ella se comprende una amplia gama de derechos que, por encima de sus diferencias, presentan como denominador común el dato de recaer sobre bienes intangibles, en tanto que así ha de caracterizarse el sustrato que se erige en su objeto de protección; esto es, las manifestaciones de la invención, de la capacidad creativa y, con ello, del saber, del talento y en general del ingenio humano. Cuestión distinta será que a partir de esa base común, dependiendo de que se trate, bien de creaciones artísticas, literarias o científicas, bien de invenciones con aplicación industrial, tales creaciones del espíritu se adscriban después a uno u otro derecho de propiedad —industrial o intelectual— y, en consecuencia, se sometan a las peculiaridades de sus respectivos regímenes. Tanto en uno como en otro caso hay que reconocer que las bases del reconocimiento de los derechos sobre bienes inmateriales en absoluto son tributarias del legislador de nuestro tiempo. De hecho, si nos referimos a la propiedad intelectual el rastreo de sus orígenes nos lleva al nacimiento de la imprenta, si bien entonces su régimen de protección se presentaba de una forma extraordinariamente modesta, ceñida a la dispensa de una serie de privilegios orientados a la protección de los impresores. Sería el Statute of Anne, de 10 de abril de 1710, el que marcaría el antecedente inmediato del reconocimiento de los derechos de autor, en tanto que sentó las bases del conocido como sistema anglosajón del copyright. En nuestro país tenemos que remontarnos a una Real Orden de 14 de noviembre de 1762, que concedió a los autores el privilegio exclusivo de imprimir su libro. Ya como derecho fue reconocido por las Cortes de Cádiz, al conceder a los autores la facultad en exclusiva de publicar y reproducir sus escritos,


20

M.ª del Carmen Gómez Rivero

siendo una Ley de 1847 la que regularía por primera vez su régimen. Veterana es, igualmente, la regulación de la propiedad industrial y su régimen de tutela en nuestro Ordenamiento jurídico. Suele cifrarse su primer antecedente en la Junta General de Comercio y Moneda, creada en 1679, que contaba entre sus funciones la de examinar inventos y proponer al Rey la concesión de Reales Cédulas de Privilegio. Pero habrá que esperar todavía hasta el Real Decreto de 16 de septiembre de 1811 para encontrar el reconocimiento de auténticos derechos —y no ya la concesión de privilegios— para el autor de una invención, considerándose esta norma, por ello, como la primera regulación española moderna de las patentes1. Ni estamos, pues, ante una situación nueva a la que el legislador hubiera de hacer frente, ni las plasmaciones positivas que articula en nuestros días el conjunto del Ordenamiento jurídico pueden considerarse como novedosas. Lo cierto es, sin embargo, que los viejos problemas y las viejas soluciones no han permanecido estáticos en su travesía por el tiempo. Aun conservando su esencia, aquéllos han adoptado nuevas formas y dimensiones que, a su vez, han reclamado y reclaman hoy una respuesta renovada frente a los atentados contra la propiedad intelectual e industrial. Lo primero, la continuidad de la esencia del problema, no es difícil de explicar. Porque tanto hoy como entonces el reconocimiento en general de los derechos de propiedad sobre bienes inmateriales trata de alcanzar un difícil equilibrio que conjugue, hasta contemplarlos en perfecta simbiosis, intereses que sin embargo parecen llamados a presentarse en permanente tensión. Se trata, en efecto, de lograr un punto armónico entre los intereses de la sociedad, por un lado, y de los creadores, por otro. Los concernientes a estos últimos se perciben sin mayores dificultades. En su base están ante todo estrictas razones de justicia distributiva que tienen que ver con la garantía de que el esfuerzo creativo en el área de que se trate se vea recompensado por los frutos que de ella deriven y que, como tales, han de revertir directamente a quien corresponde el ingenio, el esfuerzo o la habilidad para hacerse llamar su creador. Así, por ejemplo, en el ámbito de la propiedad industrial se trataría de asegurar que retorne a la empresa

1

SÁIZ GONZÁLEZ, J.P., Propiedad industrial y revolución liberal. Historia del sistema español de patentes (1759-1929), Oficina Española de Patentes y Marcas, Madrid, 1995, pág. 55.


La tutela penal de los derechos sobre bienes inmateriales: los delitos contra…

21

en cuestión la inversión que en su día supuso el despliegue de medios para la innovación y que, ya tras el reconocimiento del derecho, se extiende a otros costes, de forma destacada el que comporta la correspondiente inscripción del derecho. Salvando las distancias, otro tanto habría que decir en el ámbito de la propiedad intelectual respecto al reconocimiento que en aquellos mismos términos de justicia corresponde no sólo al autor como recompensa por su creatividad, sino también a cualquiera de los titulares de los denominados derechos derivados así como en general a quienes hayan adquirido legítimamente derechos en la materia por vía contractual. En este capítulo habría que incluir, por ejemplo, los correspondientes a las grandes distribuidoras de contenidos, como pueda ser una editorial. Precisamente la atención a este contenido está en la base de la formulación, ya clásica, de los llamados derechos positivos y negativos sobre dichos objetos, adjetivados de una u otra forma dependiendo del punto de vista de los respectivos sujetos que pueden entrar en escena y desde los cuales se contemple la red de derechos y obligaciones que conforma su régimen legal. Así, desde el punto de vista del legítimo titular, se dice que ostenta un derecho positivo, cifrado en el reconocimiento de la facultad de atribución y uso en exclusiva del bien inmaterial en cuestión, con el consiguiente derecho a recibir cuantos beneficios, morales y materiales, se deriven de su creación espiritual; por su parte, como si de su reverso se tratase, desde el punto de vista de los terceros, se identifica la correlativa obligación que sobre ellos pesa de abstenerse de la atribución, explotación y uso de tal derecho, deber que, a su vez, da vida a una nueva facultad del legítimo titular, la comprendida en el llamado derecho negativo o de exclusión, y que le garantiza ahora la represión de las conductas que invadan aquel espacio de exclusividad que le corresponde. Es precisamente la atención a esta vertiente, la negativa, la que en los respectivos órdenes, civil o penal, da paso a las correspondientes acciones resarcitorias o punitivas frente al ejercicio no autorizado de aquellos derechos de exclusividad. En las líneas anteriores hemos trazado el primer interés, sin duda el más visible, que desde siempre inspiró el reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Junto con él, y como si de su contrapunto se tratase, se sitúan los de calado social o supraindividual. Para empezar, porque la sociedad está directamente inte-


22

M.ª del Carmen Gómez Rivero

resada en beneficiarse del fruto del talento humano en cualquiera sus manifestaciones. Sólo, en efecto, gracias al acervo cultural, científico y tecnológico que aporta la actividad inventiva en los más variados ámbitos asegura su progreso y con él, sus niveles de competitividad en el exterior. Ello requiere obviamente que los beneficios derivados de la creación no se agoten en exclusiva en el creador, sino que se articulen mecanismos para garantizar que revierta a la comunidad el conocimiento que es producto de “la formación intelectual que la sociedad ha facilitado al autor” y que es, por ello, el “fondo común de cultura de cada sociedad”2. Se comprende así que el deseado equilibrio al que antes nos referíamos entre los intereses de ésta y los del creador se haya alcanzado tradicionalmente en las distintas legislaciones sobre la base de una serie de excepciones o restricciones al reconocimiento general de los derechos positivos y negativos de explotación, entre las cuales tal vez la más sintomática sea la introducción de algunas limitaciones temporales a su disfrute. A su vez, y en tanto aspecto indisociable de lo anterior, se entiende la preocupación por asegurar aquella regla general que atribuye en primera instancia las ventajas en exclusiva de la creación a su autor. Es la vertiente que tiene que ver con una faceta previa al reparto de los frutos de la invención. Se trata, en concreto, de la necesidad de impulsar la actividad inventiva como tal, esto es, de la preocupación por incentivar el proceso de investigación, creación e innovación en general, que demanda como presupuesto la garantía de que el resultado del esfuerzo creativo se ampare por una batería de medidas de tutela, comprensiva desde los derechos dimanantes del reconocimiento de la autoría sobre la obra hasta los que genera su uso comercial. En el ámbito de la propiedad intelectual, el ya citado Statute of Anne expresaba de una forma extraordinariamente gráfica esta idea, al contar entre los fines del reconocimiento de los derechos que otorgaba el de “alentar a los hombres esclarecidos a componer y escribir libros útiles”. Pero en segundo lugar, adelantábamos también que no sólo pervive la realidad que históricamente determinó el reconocimiento de los respectivos derechos de propiedad intelectual e industrial. Perma-

2

DÍEZ PICAZO/GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, vol. III, Madrid, 2001, pág. 198.


La tutela penal de los derechos sobre bienes inmateriales: los delitos contra…

23

nece también constante la necesidad de dotar a sus diversas facetas de la correspondiente cobertura jurídica. Se trata, en definitiva, del esfuerzo por articular toda una serie de estrategias legales que no sólo marquen, en términos regulativos, las pautas del reconocimiento de los respectivos derechos, sino que comprendan las consiguientes disposiciones sancionadoras, civiles y penales, para quienes violen los derechos por aquellas consagrados. Hasta aquí lo inmutable. La permanencia de viejos problemas y preocupaciones legislativas no obsta a que tanto unos como otras hayan recibido la impronta del devenir de los tiempos. Entre los factores que acuñan su rasgo en la realidad actual corresponde una importante cuota de protagonismo al halo de singularidades que envuelve a las conocidas en general como tecnologías de la información y de la comunicación (TIC). No es de extrañar que así sea si se atiende a que, en realidad, prácticamente toda la ingeniería jurídica diseñada para las más variopintas instituciones ha tenido que templarse conforme al horizonte que trazan sus posibilidades, y que básicamente se traducen en nuevos métodos comisivos para atentar contra los derechos en cuestión. Centrándonos en exclusiva en las previsiones sancionadoras, bastaría para ilustrarlo con atender a ámbitos tan distintos como los relativos a los nuevos ataques al patrimonio o a la intimidad. La lucha contra las renovadas modalidades de llevarlos a cabo ha determinado toda una revisión de las clásicas soluciones ideadas en su día para la defensa de los respectivos derechos. Lógicamente ello no quiere decir que el problema de base, ya sea por ejemplo un fraude o la violación de las comunicaciones, haya quedado atrás. Ha quedado atrás tan solo la validez en exclusiva de los clásicos instrumentos orientados a reprimir las infracciones de aquellos derechos, hoy evolucionadas en su dinámica comisiva. A este mismo proceso de adaptación no podía permanecer ajeno el régimen de la propiedad sobre bienes inmateriales. Pero no sólo eso. A diferencia de aquellos otros ámbitos que igualmente han evolucionado al compás de los nuevos tiempos, el de la propiedad sobre bienes inmateriales se ha visto impactado en dimensiones inimaginables en otros sectores. La repercusión más visible de esta impronta se proyecta al ámbito de la propiedad intelectual. Para entender las bases del cambio tal vez el mejor exponente sea la atención a los métodos de transmisión de contenidos que ofrecen las nuevas tecnologías, caracterizadas en


24

M.ª del Carmen Gómez Rivero

general por la desaparición del soporte físico continente de la obra, soporte al que sin embargo estuvieron apegadas en su origen las leyes de defensa de la propiedad inmaterial, tanto en sus aspectos sancionadores como regulativos. Entre ellas, el protagonismo no corresponde en exclusiva al generalizado uso de Internet, sino también a las posibilidades que ofrece la tecnología digital que, dicho sea de paso, en estrictos términos estadísticos acapara una buena cuota de las infracciones en materia de derechos de autor3. Sabido es que la virtualidad de la tecnología digital no se agota en tratar en un mismo formato lo que tradicionalmente correspondió a varios (música, textos, imágenes), sino que se extiende también a permitir la transmisión de los contenidos así unificados en una misma señal a través de una pluralidad de dispositivos capaces de almacenar y reproducir la información multimedia, entre los que no sólo se cuentan los que permiten la circulación de datos por la red, sino también soportes que van desde los teléfonos móviles a los reproductores digitales o las tabletas electrónicas. La combinación de ambos avances, esto es, los relativos a la codificación de la señal y a sus medios de transmisión, ha disparado la práctica de difusión de contenidos y, en general, de acceso a los materiales protegidos. Y no sólo en lo que al volumen de transmisión se refiere, sino también en lo atinente a la velocidad y capacidad para multiplicar las copias, con calidad por lo demás idéntica a la original4. Por otra parte, es de destacar que las posibilidades que ofrece Internet para bajar contenidos protegidos por los derechos de autor no sólo determinan nuevos métodos para atentar contra ellos. Conllevan también un curioso fenómeno. Y es que esta modalidad de infracción a los

3

4

Así, por ejemplo, según el Observatorio de Piratería y Hábitos de Consumo de Contenidos digitales correspondiente al primer semestre de 2011, la tasa de piratería alcanzó el 98,2% en música, de tal modo que sólo dos de cada cien canciones musicales eran legales. La cifra ascendió al 74% en el caso de las películas, al 61,7% en el de los videojuegos y al 49,3% en el caso de los libros. En total, en los seis primeros meses de 2011 la tasa de piratería creció en un 0,4% y el volumen económico de los contenidos descargados ilegalmente ascendió a 5.229,4 millones de euros, casi cuatro veces más que el valor del consumo legal de esos productos. Por todos, MATA Y MARTÍN, R., “Propiedad intelectual digital: Responsabilidad penal”, en Inclusión digital: perspectivas y experiencias (ed. Cabezuelo Rodríguez), Zaragoza, 2011, págs. 348 ss.


La tutela penal de los derechos sobre bienes inmateriales: los delitos contra…

25

derechos de autor se sitúa en condiciones de desplazar a su vez a otras. Así, por ejemplo, la opción de descargar directamente álbumes musicales de la red ha menguado el volumen de las ventas de discos pirateados llevadas a cabo en mercados ilegales, de modo destacado, la realizada por los conocidos como top manta. Es lo que permite afirmar que las nuevas tecnologías no sólo comen terreno a los derechos de autor, sino también a otras formas de atentar contra la propiedad intelectual. En cualquier caso y dejando a un lado este sintomático efecto, se comprende que la realidad propia de la era digital se erija en un auténtico reto a la tutela de los derechos de autor y que, de hecho, como explica MASSAGER FUENTES, el impacto de las nuevas tecnologías en la configuración de los derechos de autor sea tal que ha condicionado y condiciona su evolución legislativa en contraposición a la mayor vocación de permanencia que es propia de los derechos de propiedad industrial5. Lo vertiginoso del cambio explica, por otra parte, la discusión generada en torno a la forma en que deba reaccionar la legislación en materia de propiedad intelectual ante la nueva realidad. Se trata de un debate propiciado por las distintas posibilidades de aproximación valorativa al problema y a su tratamiento. Bastaría con traer a colación la intensa polémica que rodea a la pretensión de trasladar sin mayores adaptaciones todo el régimen legal diseñado para los clásicos atentados contra la propiedad intelectual al ámbito de las infracciones co-

5

El citado autor sitúa a la tecnología digital como el último reto al que desde hace décadas se ha enfrentado la legislación sobre los derechos de autor. Es lo que explica que “el Derecho de la propiedad intelectual, su estructura y contenido, ha sido mucho más sensible al cambio tecnológico que el Derecho de patentes de diseño industrial”, de tal modo que “la configuración del Derecho de patentes es hoy sustancialmente la misma que era en el siglo XIX, mientras que la actual configuración de los derechos de autor y derechos afines es considerablemente diferente de la que era en el siglo XIX o a comienzos y mediados del siglo XX, y ello por razón de su ajuste a las novedades tecnológicas en que se ha basado el desarrollo de las llamadas industrias culturales, la difusión y comercialización de las obras y prestaciones protegidas y los hábitos y medios de disfrute y utilización de unas y otras empleados por el público”, en “Los derechos de autor en los medios y soportes electrónicos y digitales”, Diario La Ley, n.º 7800, 17 de febrero de 2012, pág. 1.


26

M.ª del Carmen Gómez Rivero

metidas en la red. En relación con este punto se enfrentan las posturas de quienes, desde sus respectivos intereses de fondo, sostienen, por un lado, la férrea preservación de las facultades tradicionalmente asociadas al reconocimiento de los derechos de autor, frente a la de aquellos otros que, por su parte, defienden la necesidad de atemperar aquellas pretensiones de tutela hasta el punto de subordinarlas, si fuera preciso, a las posibilidades que ofrecen tales técnicas de información y transmisión de datos. El resultado sería, según esta postura, si no una renuncia, sí una considerable aclimatación del derecho de autor a una realidad a la que ni se puede volver la espalda ni reprimir baldíamente, en tanto que representa parte de la transmisión de la cultura y del saber en nuestra época. Aun cuando ciertamente no con tanta intensidad, tampoco ha permanecido ajena a la necesidad de adaptarse a la era de las nuevas tecnologías la configuración de los derechos de propiedad industrial. Bastaría poner como ejemplo cuanto sucede con las marcas. Así, frente a los clásicos ámbitos en que tradicionalmente se acuñó la prohibición de utilizar una marca registrada, el fenómeno de Internet ha determinado su extensión a otras parcelas que sin embargo hasta hace unas décadas eran desconocidas como objeto de protección. No hay mejor ejemplo que la ampliación de la tutela que confiere la inscripción de la marca a la utilización del nombre en Internet; en especial como nombre de dominio. Precisamente, fruto de la adaptación del legislador a tales exigencias fue la incorporación de una prohibición específica en tal sentido en el art. 34.3 de la Ley de Marcas. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que frente a quien pretendiera utilizar el nombre de domino debidamente inscrito como marca podría eventualmente alegarse una causa de nulidad sobre la base de una actuación con mala fe, conforme al art. 51.1 b de la Ley de Marcas. Todavía sin abandonar el ámbito de las nuevas tecnologías habría que contar los retos que su peculiar idiosincrasia plantea, no ya sólo al Derecho sustantivo, sino también al relativo al procedimiento. Se trata de la dificultad que alimenta el carácter transfronterizo de las infracciones a los derechos sobre bienes inmateriales, rasgo que está decisivamente presente en la fenomenología de las cometidas en la red. Cierto es que la persecución y castigo en general de las violaciones a los derechos sobre bienes inmateriales ha estado sellada tradicionalmente por el rasgo de su proyección internacional, sin que

1_9788490330715  
Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you