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ENSAYOS SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIÓN II

2a edición del Premio Guillermo Aguilar Álvarez

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

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ENSAYOS SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIÓN II

2a edición del Premio Guillermo

Aguilar Álvarez

CENTRO DE ARBITRAJE DE MÉXICO

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2023

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MAQUETA: Disset Ediciones

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE

2

LA ESTIMACIÓN DE COMPENSACIÓN BAJO EL MÉTODO DE VALORIZACIÓN DEL FLUJO DE CAJA DESCONTADO EN LAS EXPROPIACIONES INDIRECTAS: ¿ES EL MÉTODO MÁS APROPIADO PARA EL

DEL VALOR

Capítulo 1 ARBITRAJE, TECNOLOGÍA Y DERECHOS DEL CONSUMIDOR: ESTUDIO EMPÍRICO SOBRE

VEINTE CONTRATOS DE LICENCIA DE USO

Abstract:

This paper analyses the standard set by different courts in the United States of America on the validity of arbitral agreements on Internet agreements. Then it follows a study of 20 licensing contracts (Terms of use) highly used in Latin America to understand which of them includes an arbitral agreement and if so, their conditions and validity under consumer protection laws. Finally, it proposes a common regulation for Latin America as the European Union does.

I. INTRODUCCIÓN

Mucho se ha discutido últimamente sobre los efectos que el COVID-19 ha generado en el impulso y aceleración de los procesos tecnológicos y de transformación digital en la sociedad. Aspectos de salubridad y orden público han ordenado el cierre temporal de actividades comerciales, educativas, laborales y personales, obligando a muchas personas a adaptarse al teletrabajo y a los encuentros virtuales. Así, por ejemplo, herramientas como Zoom y Microsoft Teams, las cuales eran relativamente poco conocidas en Latinoamérica, son hoy comúnmente utilizadas para realizar todo tipo de actividades y encuentros humanos.

De igual forma, los efectos económicos de la pandemia han impulsado u obligado a muchas personas a emprender, utilizando para ello plataformas de comercio electrónico con el fin de dar a conocer y comercializar sus productos o servicios. Otros han formado sus emprendimientos de base tecnológica, usualmente conocidos como startups1 en las más diversas industrias, empleando tecnologías

1 Para los efectos de este ensayo, se entienden las startups como emprendimientos de base tecnológica con una idea disruptiva, lo cual los distingue de otro tipo de emprendimientos tradicionales.

M.SC. WILLY ARMANDO CARVAJAL C.

M.Sc. Willy Armando Carvajal C.

tales como: blockchain , inteligencia artificial, internet de las cosas (IoT), realidad virtual, realidad aumentada, entre otras.

Asimismo, la pandemia ha intensificado la necesidad de los gobiernos para conocer, trabajar y utilizar algunas de estas herramientas, especialmente el blockchain, que sirve para ejecutar algunas de las funciones esenciales de los Estados: otorgar seguridad jurídica, fe pública y transparencia. Esta tecnología es el cimiento para el desarrollo de los contratos inteligentes, criptomonedas, billeteras digitales, procesos transparentes de licitación pública, administración de recursos públicos, registro de bienes, y más recientemente, la venta de activos digitales tales como los NFTs ( non-fungible tokens ) 2, entre otros.

Sin importar el tipo de tecnología o herramienta subyacente, actual o futura, todos tienen un eje común: el uso de licencias de uso , los cuales por lo general, se estructuran como contratos de adhesión en forma de browsewrap o clickwrap.3 A su vez, según se verá, un buen porcentaje de estos convenios incluyen un convenio arbitral, ya sea doméstico o internacional. Este escenario resalta la necesidad de analizar dichas licencias con el fin de determinar los compromisos que están siendo adquiridos por los consumidores, usuarios, emprendedores y gobiernos en Latinoamérica cuando aceptan dichos términos (en adelante los Términos).

Dado que un gran número de estas empresas tecnológicas tienen sede y/o operaciones en los Estados Unidos, la primera parte de este trabajo analiza los antecedentes legislativos y jurisprudenciales que las cortes norteamericanas han sentado para determinar la validez de las cláusulas arbitrales en este tipo de contratos de adhesión. Acto seguido, se desarrollan las principales críticas que se han efectuado a la evolución jurisprudencial estadounidense, fundamentalmente a la luz de la protección de los intereses de los consumidores.

La segunda parte presenta los resultados y conclusiones de un estudio empírico efectuado sobre veinte contratos de licencia de uso en sitios web. Para este efecto, se han seleccionado compañías que han adquirido gran relevancia en Latinoamérica a raíz de los efectos generados por el COVID-19, esto con el fin de determinar cuántos incluyen cláusulas arbitrales; las con -

2 Los tokens no fungibles son activos virtuales que acreditan la titularidad de un bien intangible, por ejemplo, una obra de arte digital. Ver al respecto: Chow, Andrew (2021). NFTs and the Crypto Art Revolution. Time Magazine. March 29/April 5.

3 Un acuerdo browsewrap es aquel contrato de adhesión que consta en un sitio web o aplicación móvil cuya aceptación se basa en la mera navegación o uso por parte del usuario. Por el contrario, en un acuerdo clickwrap, la aceptación se otorga dando clic, por lo general, a una casilla predispuesta, en donde expresamente el usuario manifiesta su aceptación al contenido.

Arbitraje, tecnología y derechos del consumidor: Estudio empírico sobre veinte contratos...

diciones de su ejercicio y si cumplen o no con los estándares de protección al consumidor en los términos de las conclusiones arrojadas en la primera parte del ensayo.

Se espera que este trabajo sirva como referencia para la discusión de un marco regulatorio común latinoamericano, que equilibre los intereses de los proveedores de servicios digitales, consumidores y gobiernos.

I. PARTE.

VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS ARBITRALES EN LOS ACUERDOS CLICKWRAP Y BROWSEWRAP

La estructuración de los modelos de negocio por Internet representa un enorme reto para las partes involucradas y para los gobiernos. Por un lado, tenemos un proveedor o conjunto de proveedores ubicados en alguna zona específica del mundo –o en diversas regiones– y por el otro, consumidores, usuarios y empresas que pueden tener una o varias localizaciones o estar sujetos a regímenes jurídicos distintos. En un contexto globalizado, el principio de seguridad jurídica es puesto a prueba pero no por ello pierde su valor, trascendencia y actualidad.

A continuación se presenta un estudio sobre recientes decisiones del Noveno Circuito Judicial de los Estados Unidos -que cubre los estados de California y Washington-, sede o domicilio de una gran cantidad de empresas tecnológicas, con el fin de determinar los requisitos de validez de las cláusulas arbitrales en los acuerdos clickwrap y browsewrap

I.A Validez de los convenios arbitrales

En los Estados Unidos de América, la cuestión sobre la existencia o no de un contrato (incluyendo los convenios arbitrales) es un asunto estatal y no federal, por lo que cada Estado puede emitir reglas específicas para determinar su validez y eficacia. Por su parte, el FAA (Federal Arbitration Act), de 1926, es de alcance federal y promueve una política pública que favorece el reconocimiento de los acuerdos arbitrales, exigiendo únicamente que consten por escrito, sin que sea necesario la firma de las partes. Este contexto legal ha favorecido que se incluyan convenios arbitrales en los Términos de sitios web y aplicaciones móviles.

Así por ejemplo, un estudio empírico realizado por los profesores estadounidenses Thomas Koenig y Michael Rustad (2014) encontró que de 329 redes sociales seleccionadas –provenientes de diferentes partes del mundo–, un 29% de ellas, es decir, 94 aplicaciones y sitios web, incluyen

M.Sc. Willy Armando Carvajal C.

un acuerdo arbitral, lo que da a entender la importancia de este fenómeno. Como dato relevante, casi dos tercios (⅔) de las aplicaciones de redes sociales que incluyen un acuerdo arbitral se fundaron después del año 2007.4

Ahora bien, en relación con los requisitos para determinar la validez del acuerdo arbitral, se ha establecido en primer lugar que la carga de demostrar la existencia del convenio recae sobre el proveedor quien es la parte que alega la excepción en sede judicial. Así por ejemplo, en el caso Mason v. Midland Funding LLC (2020)5 resuelto por el Undécimo Circuito Judicial (que cubre los Estados de Florida, Georgia y Alabama), la Corte de Distrito negó la solicitud del demandado de ejecutar el acuerdo arbitral contra Mason. Según transcribe la autora Elie Salamon (2021): “el declarante ha fallado en explicar cómo el actor tuvo conocimiento de los términos del alegado clickwrap agreement y falló en proveer evidencia concreta sobre si el acuerdo apareció en la pantalla de la computadora del actor”.6

En este caso, la entidad demandada presentó como prueba la declaración de un funcionario de alto rango quien explicó el proceso que siguió el consumidor al momento de aceptar la aplicación en línea, no obstante, explica Salamon:

“La Corte de Distrito concluyó que la declaración falló en establecer que al momento de completarse la aceptación en línea, el actor fue advertido de ciertos Términos, por lo que el demandado no cumplió con su deber de probar la existencia del acuerdo arbitral a través del clickwrap agreement”.7

A su vez, la Corte de Distrito destacó que el Circuito Undécimo ha dejado claro que “una copia sustancialmente similar a la aplicación enviada por el actor no era suficiente para cubrir la carga procesal del demandado”.8

Como segundo aspecto a considerar, el derecho norteamericano se centra en analizar si el consumidor fue puesto en conocimiento o no del acuerdo arbitral. Esta discusión se vuelve más importante tratándose de un browsewrap agreement dado que no existe ninguna manifestación explícita de consentimiento a los Términos por parte del consumidor, no obstante, esta circunstancia por sí sola no impide su reconocimiento y validez en el derecho estadounidense.

4 Koenig, Thomas y Rustad, Michael (2014). Fundamentally Unfair: An Empirical Analysis of Social Media Arbitration Clauses. Case Western Reserve Law Review. Volumen 65. Issue 2, p. 350

5 Mason v. Midland Funding LLC 815 F. App’x 320, 325 (11th Cir. 2020).

6 Traducción libre del autor. Salamon, Elie (2021). Survey of Enforceability of Consumer Electronic Acceptance: A Practitioner’s Guide to Designing Online Arbitration Agreements and Defending Them in Court – Part II. The Computer & Internet Lawyer. Volumen 38, número 2, p. 5

7 Traducción libre del autor. Ibidem.

8 Traducción libre del autor. Ibidem, p. 2-3

Arbitraje, tecnología y derechos del consumidor: Estudio empírico sobre veinte contratos...

En el caso Wilson v. Huuuge, Inc (2018)9, un consumidor descargó una aplicación móvil desde el Apple Store que permite la realización de apuestas en línea. El actor presentó una demanda de clase punitiva -punitive class action- alegando que este tipo de actividades son ilegales bajo las leyes del Estado de Washington. La empresa demandada solicitó que se ejecutara el acuerdo arbitral incluido en los Términos de la aplicación bajo el formato de un browsewrap. Según explica la autora Elie Salamon, la Corte de Distrito se rehusó a hacerlo:

“Aplicando la decisión del Noveno Circuito en Nguyen v. Barnes & Noble Inc., 763 F.3d 1171 (9th Cir. 2014), el acuerdo browsewrap es inejecutable porque el botón “OBTENER” disponible para descargar la aplicación móvil no estaba acompañado de una notificación informando al usuario que servía como manifestación de su consentimiento a los términos de uso de Huuuge. La Corte de Distrito también encontró otros numerosos defectos en la presentación de la aplicación, incluyendo que el usuario podía descargarla sin siquiera visitar la página completa donde estaban incluidos los Términos de Uso URL, acompañados de la leyenda “Lea nuestros Términos de Uso” (...) La mera disponibilidad de los Términos, explicó la corte, sin conocimiento actual o constructivo de ellos, no puede establecer consentimiento mutuo”.10

Si bien el demandado apeló la decisión, el Noveno Circuito (2019) sostuvo el criterio de primera instancia. Al respecto, el Tribunal de Apelaciones falló que “un usuario necesitaría los instintos de Sherlock Holmes para encontrarlos”.11

Como complemento a lo anterior, en el caso Benson v. Double Down Interactive, LLC (2018) 12 resuelto en recurso de apelación en el año 2020 por el Noveno Circuito Judicial y bajo la aplicación de la Ley del Estado de Washington, se resaltó que la visita constante a un sitio web no crea por sí sola conocimiento constructivo de los Términos, a menos que el consumidor o usuario sea expresamente sea advertido y puesto en conocimiento de los mismos. Es decir, traído a colación al Derecho Común, la mera disponibilidad de los Términos en un sitio web o aplicación móvil que es visitada constantemente por el usuario, no lo obliga a los mismos ni constituye consentimiento tácito, a menos que expresamente sea informado de dicha circunstancia. Como tercer elemento de análisis y –quizá el que ha adquirido mayor relevancia en los últimos años– es la visualización o no de los Términos, es decir,

9 Wilson v. Huuuge, Inc., 351 F. Supp. 3d 1308, 1310 (W.D. Wash. 2018) (Leighton, J.), aff ’d, 944 F.3d 1212 (9th Cir. 2019)

10 Traducción libre del autor. Salamon, Elie (2021)., p. 9

11 Wilson v.Huuuge, Inc., (2019) 944 F.3d 1212, 1214 (9th Cir). Citado por Salamon, Elie (...) p.9

12 Benson v. Double Down Interactive, LLC, 2018 WL 5921062 (W.D. Wash. Nov. 13, 2018) (Leighton, J.) (aplicando la Ley de Washington) aff’d, 798 F. App’x 117 (9th Cir. 2020), citado por Salaman Elie. Survey of Enforceability of Consumer ElectronicAcceptance (...), p. 9

M.Sc. Willy Armando Carvajal C.

su previsibilidad para el consumidor o usuario cuando navega a través de un sitio web o aplicación móvil. En este aspecto se debe analizar la arquitectura del sitio con el fin de medir el interés del proveedor por realmente informar o, por el contrario, de ocultar los Términos.

En la resolución del caso Lee v. Ticketmaster L.L.C., (2019)13 aplicando la Ley del Estado de California, la Corte de Distrito acogió la moción del demandado para ejecutar la cláusula arbitral inserta en los Términos del sitio web. Según resalta la autora Salaman:

“Específicamente, inmediatamente sobre un gran botón verde denominado “Place Order” (Realizar Pedido), Ticketmaster advirtió a los usuarios en letra gris pequeña que “Al hacer clic en Realizar Pedido, usted acepta nuestros Términos de Uso”, lo cual la Corte observó que estaba en “un color contrastado e informó al usuario, que de continuar en la siguiente página (i.e. realizar un pedido), expresaría su consentimiento a los Términos”.14

La Corte de Apelaciones del Noveno Circuito reafirmó la sentencia y razonó además que dichos Términos fueron aceptados continuamente por el cliente cada vez que ingresaba con su usuario al login del sitio web, el cual contenía una frase similar de aceptación a los Términos con la cláusula arbitral. Además, según resalta Salamon: “El hecho de que el actor no haya leído los Términos de Uso antes de proceder, sostuvo la Corte (de Apelaciones), no es mérito suficiente para desconocer la existencia del acuerdo”.15

Aplicando el mismo estándar pero llegando a una conclusión distinta, en la resolución del caso Huuuge16 antes citado, el Noveno Circuito concluyó que el descubrimiento de los Términos era similar al ejercicio “hide-the-ball”; frase que se utiliza en el idioma inglés para expresar la intención de alguien de ocultar algo relevante:

“Un usuario podría ver los Términos en el menú de configuración a través de la pestaña de “Términos & Política”. Nuevamente, el usuario debía realizar una serie de múltiples pasos. Primero, debía encontrar y hacer clic en los tres puntos blancos representando el menú de configuración, el cual estaba escondido en la esquina y oscurecido entre colores brillantes con las palabras juegos de casino. La pestaña sobre “Términos y Política” en el menú estaba difuminada entre muchos otros links, por ejemplo, FAQs (preguntas frecuentes), notificaciones, sonido y volumen. La pestaña no estaba en negrita, resaltada o de alguna forma separada”.17

13 Lee v. Ticketmaster L.L.C., 2019 WL 9096442 (N.D. Cal. Apr. 1, 2019) (Chhabria, J.), aff’d, 2020 WL 3124256 (9th Cir. June 12, 2020), citado por Salaman, p. 13

14 Traducción libre del autor. Salamon, Elie (2021)., p. 13

15 Traducción libre del autor. Salamon, Elie (2021)., p. 14

16 Wilson v. Huuuge, Inc., 351 F. Supp. 3d 1308, 1310 (W.D. Wash. 2018) (Leighton, J.), aff ’d, 944 F.3d 1212 (9th Cir. 2019), citado por Salamon, Elie (2021), p. 9

17 Traducción libre del autor. Wilson v. Huuuge, Inc., 351 F. Supp. 3d 1308, 1310 (W.D. Wash. 2018), citado por Salamon, p. 9. Siguiendo la misma tesis jurisprudencial, ver la resolución

Arbitraje, tecnología y derechos del consumidor: Estudio empírico sobre veinte contratos...

Según se puede observar, las cortes estadounidenses -fundamentalmente del Noveno Circuito Judicial- hacen hincapié en la efectiva visualización de los Términos para un consumidor promedio de servicios digitales. Aspectos como su ubicación en la arquitectura del sitio y el uso de colores, fondos, resaltados, tipografía y tamaño de la letra –entre otros– son elementos clave para determinar la intención del proveedor por llamar o no la atención del usuario y realmente informar. Según se observó, si el consumidor opta por no leerlos debe asumir las consecuencias que de ello se derive, no obstante, es primero obligación del proveedor ponerlo en conocimiento de los mismos.

Finalmente, uno de los aspectos centrales de discusión en los últimos años ha sido la estipulación que realiza el proveedor donde se reserva el derecho de modificar unilateralmente los Términos y posteriormente incluir el convenio arbitral. Esto es especialmente relevante para aquellas situaciones donde el contacto o relación entre las partes se mantiene en el tiempo.

Según cita la autora Salamon, el Noveno Circuito Judicial ha sostenido que no existe un deber del consumidor de estar revisando periódicamente el contenido de los Términos y, a menos que sea expresamente informado, no será ejecutable en su contra:

“En Douglas v. U.S. District Court for the Central District of California, 495 F.3d 1062 (9th Cir. 2007) (per curiam), el Noveno Circuito sostuvo que los cambios en los Términos son inejecutables debido a la falta de aviso, incluso si el actor ha visitado el website donde el nuevo contrato está disponible dado que “las partes del contrato no tienen obligación de mirar esos términos en forma periódica para saber si han sido cambiados o no por la otra parte” Id. at 1066”.

A pesar de que los términos del 2014 contenían una provisión que podían ser modificados unilateralmente, nada en Douglas –razonó el Noveno Circuito– “sugiere que la mera indicación de un cambio en los términos es suficiente para obligar a las partes” (...) “Sostener la tesis contraria llevaría a resultados absurdos: los redactores del contrato estarán facultados para obligar a los individuos diariamente o incluso cada hora a subsecuentes cambios en los términos.18 (El destacado es nuestro).–

A partir de lo anterior podemos afirmar que las cortes del Noveno Circuito Judicial de los E.E.U.U. analizan cuatro factores para determinar la validez de las cláusulas arbitrales –y en general de los Términos–: i) el consumidor fue advertido de que existen unos Términos; ii) dicha advertencia ha sido destacada (color, fuente, subrayados, textos separados, etcétera) del resto de los contenidos que aparecen en la visualización de la pantalla; iii) el consumidor debe ser capaz

del caso Chen v. Premier Financial Alliance, Inc., (2019) WL 280944 (N.D. Cal. Jan. 22, 2019), resuelto bajo legislación del Estado de California.

18 Traducción libre del autor. Salamon, Elie (2021), p. 7

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de acceder y leer dichos Términos y iv) el consumidor debe ser expresamente advertido que está siendo obligado por los mismos. Estas reglas aplican indistintamente de si se trata de un browsewrap o un clickwrap agreement.

En otras palabras, la jurisprudencia norteamericana sienta especial énfasis en la forma de obtención del consentimiento, no obstante, prácticamente omite el estudio por el fondo para determinar la validez del contenido. Es decir, aun cuando el consumidor haya sido efectivamente informado, ello no significa que las obligaciones allí indicadas sean válidas pues podemos estar frente a supuestos de abusividad y/o nulidad (principio de doble control de legalidad o transparencia).

A continuación, se analiza justamente las principales críticas realizadas al sistema antes señalado, con el objetivo de que sirvan como guía para la resolución de casos y el desarrollo de las legislaciones latinoamericanas.

I.B Críticas al sistema estadounidense

La posibilidad de someter a los consumidores a un arbitraje obligatorio incorporado en los Términos de un browsewrap o clickwrap agreement sigue siendo un aspecto de gran debate en los Estados Unidos de América. Una de las voces disidentes fue la fallecida jueza de la Corte Suprema de Justicia, Justice Ruth Bader Ginsburg, quien al respecto señaló:

“Leyendo algunas decisiones de la Corte (Suprema) relacionados con reclamos de trabajadores, consumidores, titulares de tarjetas de crédito, quienes firman un contrato que dice “si tienes una disputa con nosotros, solamente puedes presentar un arbitraje -no puedes ir a las cortes- y tampoco puedes presentar una acción de clase; debes presentar exclusivamente una demanda individual cuyo reclamo no puede ser superior a US$30, y eso es todo”, me ha recordado el caso Lochner19. Y esto ha sido descrito como parte de la libertad contractual”.20

Según explica el autor Jean R. Sternlight, la primera decisión de la Corte Suprema en donde aceptó implícitamente el arbitraje forzoso fue en Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp (1991)21: “En este caso, la Corte sostuvo que un

19 Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905); revertido por Day-Brite Lighting, Inc. v. State of Missouri, 342 U.S. 421 (1952) y Ferguson v. Skrupa, 372 U.S. 726 (1963) y anulado por Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937). Ver: Sternlight, Jean R. (2017). Hurrah for the Consumer Financial Protection Bureau: Consumer Arbitration as a Poster Child for Regulation. St. Mary’s Law Journal. Vol. 48: 101, p. 102

20 Traducción libre del autor. Ruth Bader Ginsburg Reflects on Louis D. Brandeis Legacy, BRANDEIS UNIV. http://www.brandeis.edu/ldb-100/events/ruth-bader-ginsburgremarks. html (consultado el 20 de mayo del 2021). Citado textualmente por: Sternlight, Jean R. (2017). Hurrah for the Consumer (...) p. 101

21 Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp., 500 U.S. 20 (1991)

Arbitraje, tecnología y derechos del consumidor: Estudio empírico sobre veinte contratos...

administrador de servicios financieros que había sido obligado a aceptar un arbitraje relacionado con su registro bursátil y su reclamo derivado de discriminacion laboral en razón de su edad, debía ser cumplido. La Corte trató al señor Gilmer como si hubiera aceptado libremente arbitrar sus reclamos y encontró que la mera disparidad en la posición contractual era insuficiente para invalidar el acuerdo en ausencia de fraude o coacción”.22

Los profesores Thomas Koenig y Michael Rustad (2014) explican que esta tendencia se fue expandiendo significativamente a partir del año 1998 y, desde entonces, han existido más de 24 sentencias de la Corte Suprema de Justicia en donde han favorecido el arbitraje obligatorio.23

Aplicado lo anterior al caso de las licencias de uso en sitios web y aplicaciones móviles, se ha criticado, en primer lugar, la inexistencia de un criterio uniforme respecto al standard que deben aplicar las cortes al momento de analizar las cláusulas arbitrales obligatorias insertas en este tipo de contratos.

Al respecto, la autora Michelle Dunbar analizó dos casos recientes en contra de la empresa Uber (Cullinane v. Uber Technologies, Inc.24 y Meyer v. Uber Technologies, Inc.25): “los cuales arribaron a conclusiones opuestas sobre la validez del acuerdo arbitral a pesar de que la controversia versaba sobre la misma aplicación”.26

En el primer asunto -resuelto bajo las leyes del Estado de Massachussets- la corte sostuvo que el acuerdo no fue debidamente comunicado a los usuarios. Por el contrario, en Meyer, resuelto bajo las leyes del Estado de California, se sostuvo la validez del acuerdo arbitral pues la corte tuvo por demostrado que los consumidores fueron debidamente informados. No obstante, a criterio de Dunbar: “En realidad, las pantallas de Cullinane y Meyer comparten lenguaje y características de diseño muy similares; la discrepancia aparece sobre la marca y diseño de Uber durante el periodo relevante”.27

Otros estudios han conducido a evidenciar las desventajas y desequilibrios que la inclusión del convenio arbitral puede representar para los intereses de los consumidores, específicamente:

a) Aplicación de las reglas del arbitraje comercial a asuntos de consumo. En el estudio realizado por los profesores Thomas Koenig y Michael

22 Traducción libre del autor. Sternlight, Jean R. (2017). Hurrah for the Consumer (...), pie de página n. 26, p. 106

23 Koenig, Thomas y Rustad, Michael (2014). Fundamentally (...) p. 401-402.

24 Cullinane v. Uber Techs., Inc., 893 F.3d 53, 62–64 (1st Cir. 2018)

25 Meyer v. Uber Techs., Inc., 868 F.3d 66, 74 (2d Cir. 2017)

26 Traducción libre del autor. Dunbar Michelle. In Conspicuous Terms- Arbitration Agreement for the Modern Reasonable App User. 11 Wm. & Mary Bus. L. Rev. 531 (2020), p. 533. Ver: https://scholarship.law.wm.edu/wmblr/vol11/

27 Ibidem, p. 534

M.Sc. Willy Armando Carvajal C.

Rustad sobre 94 sitios y aplicaciones de redes sociales que exigen el arbitraje obligatorio, se evidencia: “El 42.5% de ellas escogieron a la AAA (American Arbitration Association) como proveedora del arbitraje; un 26.6% no indica el nombre del proveedor; un 20% selecciona al JAMS; un 3% al ADR Institute de Canadá y el resto centros arbitrales ubicados en Singapur, China, Sudáfrica y Europa”.28

Esta situación puede ocasionar que los costos de interposición del arbitraje sean más onerosos que la posible reclamación a la que tiene derecho el consumidor; máxime cuando el proveedor incluye en sus Términos un CAP o límite máximo como derecho de indemnización del consumidor ante un reclamo.

Si bien algunas de estas instituciones -especialmente la AAA- tienen un protocolo, reglas procesales y tarifas propias para disputas con consumidores, muchos proveedores de servicios digitales las excluyen de sus Términos y someten la controversia a las reglas del arbitraje comercial.

b) Ausencia de información sobre el arbitraje y las consecuencias procesales que ello conlleva. Un estudio conducido por el Financial Consumer Protection Bureau (2015) realizó entrevistas a consumidores financieros que tienen incorporadas cláusulas arbitrales en sus contratos de crédito y determinó que: “Menos del 7% de los consumidores cuyas tarjetas de crédito incluyen cláusulas arbitrales entendieron que estaban impedidos de demandar ante las cortes”.29

En la práctica, esto ha ocasionado que pocos consumidores efectivamente presenten un reclamo arbitral. El estudio realizado por los profesores Thomas Koenig y Michael Rustad concluye: “Solamente un 10% (4) de las 40 redes sociales que especifican la AAA como el proveedor del arbitraje tienen un solo reclamo presentado por los consumidores contra ellos en una década; ninguna de las empresas tiene más de un reclamo arbitral. Cada uno de los cuatro laudos solo concedió una pequeña fracción de lo que el consumidor estaba reclamando. En un caso, el monto concedido por el laudo era inferior a los fees de administración que cobró la AAA”.30

c) Imposibilidad de presentar acciones colectivas. Desde los años noventa, un grupo de abogados en E.E.U.U. implementó la idea de que los pro-