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ATENUANTES DE REPARACIÓN Y DE CONFESIÓN Equívocos de la orientación utilitaria (A propósito de una controvertida Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla)

ENARA GARRO CARRERA ADELA ASUA BATARRITA

tirant lo b anch Valencia, 2008


Copyright ® 2008 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de las autoras y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

La presente publicación se enmarca en el Proyecto de Investigación MEC SEJ2006-13791/JURI y en el Programa de ayudas a Grupos de investigación del Gobierno Vasco GIC 07/15-315.

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ENARA GARRO CARRERA ADELA ASUA BATARRITA

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 370 - 6


ÍNDICE Capítulo I PRESENTACIÓN 1. Introducción ..................................................................................... 2. Resumen de los hechos de la Sentencia n. 272/05 del Juzgado de lo Penal n.8 de Sevilla .....................................................................

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Capítulo II LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO 1. Aproximación al fundamento de la atenuante de reparación conforme a la posición mayoritaria ...................................................... 1.1. Fundamento victimológico: la satisfacción de los intereses de la víctima ................................................................................. 1.1.1. Contenido de la reparación del daño “a la víctima” ... 1.1.1.1. La prestación de la fianza como supuesto de voluntad de “reparación penal” ...................... 1.1.1.2. Prestaciones reparadoras de otra naturaleza (no económicas) ............................................... 2. Propuesta de interpretación: la reparación penal como “actus contrarius” de rectificación ................................................................... 2.1. Reparación penal y satisfacción de la responsabilidad civil: diferenciación entre “daños” reparables ................................. 2.2. Contenido de la reparación como acto de reafirmación de la vigencia de la norma ............................................................... 2.2.1. Significado de la voluntariedad para el carácter penal de la reparación ............................................................ 2.2.2. La realización de un esfuerzo como elemento necesario para la relevancia penal de la reparación ............. 2.2.2.1. La exigencia del “esfuerzo” en Derecho comparado: breve referencia a los ordenamientos jurídicos alemán y austriaco .......................... 2.2.2.2. Implicaciones de la exigencia de un ”esfuerzo” personal como requisito de la reparación penal ................................................................ 3. Conclusión crítica al hilo del “caso Farruquito”.............................

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ÍNDICE

Capítulo III LA ATENUANTE DE CONFESIÓN DE LA INFRACCIÓN 1. Aproximación al fundamento de la atenuante de confesión conforme a la posición mayoritaria........................................................... 1.1. Fundamento utilitarista y de economía procesal................... 1.2. Elementos de la confesión desde la fundamentación utilitaria ............................................................................................. 2. Propuesta de interpretación: la confesión como acto positivo de asunción de responsabilidad ........................................................... 2.1. Diferencias entre la confesión como prueba en el proceso penal y la confesión como atenuante .......................................... 2.2. La confesión como circunstancia atenuante de fundamento preventivo-integrador.............................................................. 2.3. Elementos de la confesión de potencialidad preventivo-integradora ..................................................................................... 2.3.1. El elemento cronológico-cognitivo y su significado ..... 2.3.1.1. Confesión temprana o de máxima espontaneidad .............................................................. 2.3.1.2. Confesión espontánea pero no inmediata...... 2.3.1.3. Confesión espontánea pero temporalmente lejana ............................................................... 2.3.1.4. Supuestos límite o fronterizos a la atenuante de confesión ..................................................... 2.3.2. El elemento objetivo: la confesión ante las autoridades ................................................................................. 2.3.3. El elemento subjetivo: la voluntad autónoma de reconocimiento de la propia responsabilidad .................... 2.3.3.1. Voluntariedad como ausencia de imposición . 2.3.3.2. Voluntad de aportar información decisiva para su inculpación ........................................ 3. Conclusión crítica al hilo del “caso Farruquito”.............................

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Capítulo IV ATENUANTES POSTDELICTIVAS: NECESIDAD DE REFORMULACIÓN DESDE UNA RACIONALIDAD JURÍDICO-PENAL Y CONSECUENCIAS EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA 1. Atenuantes postdelictivas y praxis judicial. Un pragmatismo premial encubierto de supuesto interés de la víctima ........................

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ÍNDICE

2. Rasgos singulares de las “atenuantes postdelictivas”. Hacia una fundamentación de racionalidad coherente con el sentido de la intervención penal ........................................................................... 2.1. El elemento temporal como rasgo distintivo y su proyección en el proceso penal................................................................... 2.2. Las referencias al carácter premial de la atenuación por razones de “política criminal” ..................................................... 2.3. La difícil reconducción a las categorías dogmáticas del delito. La asunción voluntaria de responsabilidad como equivalente funcional (parcial) de la pena desde su significado comunicativo ............................................................................................ 3. El juego de las reglas de individualización legal de la pena del art 66: insuficiencias e incoherencias ................................................... 4. Propuesta de contemplación autónoma de las “atenuantes” postdelictivas. Hacia una sistematizacion de las conductas de rectificación postdelictiva ................................................................

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Conclusiones finales ..............................................................................

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Anexo .....................................................................................................

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Bibliografía ............................................................................................

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Capítulo I

PRESENTACION 1. INTRODUCCIÓN A partir de la entrada en vigor del código penal de 1995, se ha producido un notable incremento de la apreciación de las atenuantes postdelictivas en la praxis jurisprudencial, en particular de la atenuante de reparación. Una mirada a las resoluciones jurisprudenciales de los últimos años, y más concretamente en estos últimos cinco años, confirma el “auge” de la presencia de la “reparación” como atenuante simple, pero también con creciente frecuencia como atenuante “muy cualificada”, con los consiguientes importantes efectos en la reducción de la pena. El aligeramiento de los requisitos para su apreciación, especialmente del requisito cronológico, ha permitido en gran medida esta nueva tendencia. No hay duda de que la representación letrada de los acusados ha tomado buena nota de la importancia de los gestos “reparadores” para obtener una rebaja de la pena, en muchas ocasiones, de decisiva relevancia para acceder a la suspensión condicional de la pena de prisión. Quienes se encuentran sometidos a una acusación “penal” atenderán sin dudarlo la indicación de sus abogados en la esperanza de una rebaja de la pena. También pueden darse, claro está, casos de genuina espontaneidad por parte de quien lamenta verdaderamente el daño producido a la víctima —o lamenta haber tomado una decisión equivocada desde sus propias convicciones o de sus propios intereses— asumiendo la justicia de una reparación temprana o de un gesto expresivo de petición de disculpa. No usemos la palabra arrepentimiento porque sería “políticamente incorrecto” y jurídicamente improcedente. O al menos es un término que se encuentra por el momento purgando excesos semánticos por su parentesco con conceptos de raigambre religiosa asociados a prácticas inquisitivas. Las razones pragmáticas para el acusado son claras, aunque se afirma que son las ventajas para la víctima lo que constituyen la razón “político-criminal” que anima la nueva formulación de la atenuante. La pregunta que debemos plantearnos es si ese efecto pretendido que la ley anuncia, resulta compatible con el sentido y los cometidos públicos del derecho penal. La conveniencia de favorecer


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la “reparación” a la víctima constituye el argumento más reiterado por doctrina y jurisprudencia. Así lo formulaba también el legislador cuando se aprobó la transmutación de la antigua atenuante de “arrepentimiento espontáneo” en la de “reparación del daño a la víctima”. Dicha transformación expulsó cualquier referencia explícita a la “actitud” o a las motivaciones de quien delinque, a la vez que desplazó la parte relativa a la “confesión” para situarla como otra atenuante postdelictiva con contornos propios. Desde entonces, ambas atenuantes pasan a configurarse de forma fundamentalmente “objetiva”. Basta, o así lo parece atendiendo a la literalidad de la descripción con la concurrencia de elementos externos bien pautados en cuanto el momento temporal, y la exteriorización requerida de un hacer concreto dentro del espacio temporal —en ocasiones muy dilatado— en el que deben ubicarse los actos “positivos” postdelictivos. De manera que en el análisis de las posibilidades de la defensa del caso y ante la situación de los elementos probatorios, una buena asesoría debe exprimir las posibilidades de que entren en juego estas atenuantes cuya concurrencia puede legítimamente “fabricarse” tiempo después de cometido el delito. La concurrencia de dos atenuantes, puede ser determinante para la obtención de una penalidad sensiblemente rebajada. El tenor legal no pide espontaneidad, no menciona la necesidad de desplegar un esfuerzo especial que pudiera indicar un “valor” específico expresivo de algún tipo de lamento por el daño, o del reconocimiento del mal producido. Ciertamente la descripción legal de ambas atenuantes puede decirse que colma plenamente las exigencias de “seguridad jurídica”, apenas hay espacio para la interpretación. La prueba se asienta en parámetros que parecen (nada es lo que parece, o no del todo, y en este caso tampoco, como se verá) perfectamente medibles. Puede por tanto acertarse en el cálculo, planificar bien la forma, la manera y el tiempo de actuación para que la atenuante deba necesariamente apreciarse. No es necesario reparar poco después del cometido el delito si puede hacerse el día anterior al juicio. No es necesario confesar prontamente, si puede tener le mismo valor —con mayor riesgo probablemente— una confesión antes de que pueda probarse que el acusado conocía que el proceso se encaraba contra él. Esta técnica descriptiva que circunscribe con precisión la conducta que da pie a la atenuación se asemeja a la de aquellas causas de levantamiento de la pena, en las que basta que la devolución de lo sustraído/distraído tenga lugar antes de un determinado plazo, en


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general más estricto. La diferencia es que en esas causas de levantamiento de la pena por comportamiento posterior positivo se trata de delitos que afectan a bienes jurídicos de carácter patrimonial de forma directa o indirecta. O en otros casos se trata de situaciones cuya interrupción interesa estimular a toda costa (incendios, sedición). Debe recordarse que en otros países es precisamente en el ámbito de los delitos patrimoniales (sin violencia) donde se contempla la mera devolución de lo sustraído como causa de exención de la pena. La apelación al interés de la víctima en recuperar lo sustraído aparece como “fundamento” de la exención de la pena, pero sin duda también las razones de economía procesal. Argumentos que pueden ser adecuados en relación a las afecciones al patrimonio, pero que no son trasladables —no debieran trasladarse— sin más aditamentos a otros grupos de delitos. Ante agresiones contra bienes jurídicos centrales de corte individual, ligados a condiciones para el ejercicio de derechos fundamentales —libertad, salud, vida, …— resulta difícil hablar de posible “reparación” en términos económicos. Aun admitiendo que puede convertirse en símbolo de petición de disculpas o de asunción de responsabilidad, una reparación económica en esos ámbitos requiere operar con cautela, antes de traducir el gesto reparador en una sustancial reducción de la respuesta aflictiva. O al menos parece que no se ha considerado satisfactoria en algún caso sonado en el que por tratarse de una acusado famoso ha trascendido al público lo que es una pauta habitual de interpretación de las atenuantes postdelictivas. Nos referimos al caso “Farruquito”, famoso artista —bailaor de flamenco— que fue condenado en primera instancia —Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla, sentencia de 29-07-2005— por delito de homicidio imprudente producido por conducción temeraria, y por delito de omisión de socorro. La estimación de las atenuantes analógicas de reparación del daño y de confesión motivaron los recursos de apelación ante la Audiencia Provincial, que revocó la apreciación de la atenuante de reparación, con la consiguiente modificación de la duración de la pena e ingreso en prisión del principal acusado para su cumplimiento. Es bien conocida la reacción crítica de la opinión pública y los medios de comunicación a la primera sentencia. Aunque ciertamente la reacción de la opinión pública no puede tomarse como índice de acierto o desacierto jurídico de una decisión judicial, lo que se pone de relieve en este caso es la insatisfactoria formulación legal


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de la atenuante de reparación. La interpretación privatista a la que da pie esta formulación, por un lado, y la tendencia a considerar que las atenuantes postdelictivas se fundan en meros intereses utilitarios para la víctima o para la Administración de Justicia abocan, en definitiva, a una distorsión de los cometidos de la Justicia penal. Esta es la razón por la que nos pareció oportuno analizar las sentencias del “caso Farruquito” como referente ilustrativo de los problemas que plantea tanto la actual conformación de las atenuantes postdelictivas como los criterios de interpretación mayoritarios.

2. RESUMEN DE HECHOS DE LA SENTENCIA N 272/05 DEL JUZGADO DE LO PENAL N. 8 DE SEVILLA (El texto completo de la sentencia, en el repertorio Tirant On Line, número de referencia: Tol 675845). El 30 de septiembre de 2003 el bailaor de flamenco Juan Manuel F.M. circulaba sin permiso de conducción por el centro urbano de Sevilla a una velocidad aproximada de 80 Km/h, cuando atropelló a un peatón que cruzaba por un paso de cebra a la salida de un centro deportivo. Tras el impacto, Juan Manuel F.M. detuvo el vehículo y, desde dentro, miró hacia atrás, percatándose de que tres o cuatro personas rodeaban el peatón. Inmediatamente después, abandonó el lugar de los hechos a gran velocidad. La víctima falleció horas después como consecuencia de las heridas que había sufrido. Juan Manuel F.M., con intención de obstaculizar la localización del vehículo, lo trasladó a un taller de reparaciones de Málaga, donde permaneció durante meses, incluso después de haber sido reparado. Como resultado de las pesquisas policiales, recayeron ciertas sospechas sobre el entorno de J.M. Fdez Montoya, aunque éste negó en todo momento su participación en los hechos. En febrero de 2004, por sugerencia de Óscar Alberto, Juan Manuel F.M. indujo a su hermano menor de edad a que se autoinculpase del accidente y de la posterior huida, momento en el que el vehículo con el que se produjo el atropello fue recuperado y puesto a disposición de las autoridades.


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Semanas antes, el Grupo de Asuntos Internos del Cuerpo de Policía Nacional había recibido autorización para la intervención y escucha del teléfono de Bernardino para la averiguación de la posible participación de aquel policía en un delito de tráfico de estupefacientes. El 13 de febrero de 2004, en el transcurso de esas escuchas, se tuvo conocimiento de una conversación entre Bernardino y Óscar Alberto que resultó de interés policial. Para el 4 de marzo de 2004, día en que concluía el plazo de la intervención del teléfono de Bernardino, ya se había averiguado que quien conducía el vehículo el día del atropello era Juan Manuel F.M., y que la decisión de implicar a su hermano Antonio fue proporcionada por Bernardino y José Miguel, a quienes Óscar Alberto había pedido consejo al respecto. El 27 de marzo de 2004 la Unidad de Asuntos Internos del Cuerpo Nacional de Policía puso a los implicados a disposición del Juzgado de Instrucción Número 15 de Sevilla, donde se incoaron diligencias contra todos ellos. En su declaración policial, en la que Juan Manuel F.M. fue asistido por un letrado de oficio, aquél confesó ser el conductor del vehículo y haber huido del lugar de los hechos, declaración que ratificó ante el Juzgado de Instrucción Número 15. Los demás sujetos se negaron a declarar. Algunos días después de que trascendiese su implicación en el accidente, Juan Manuel F.M. concedió una rueda de prensa en la que, ante los medios de comunicación, reconoció el atropello y posterior huída del lugar de los hechos, disculpándose por ello y ofreciéndose a reparar, en lo posible, el daño ocasionado. El 29 de junio de 2005, cinco días antes de la fecha fijada para el inicio del juicio oral, el bailaor ofreció que los 140.000 euros que tenía depositados en el Juzgado como fianza (40.000 para asegurar la responsabilidad civil y 100.000 como medida cautelar para asegurar su presencia en el Juicio oral), les fueran entregados a los perjudicados. El 12 de julio de 2005, concluído el Juicio Oral, se dictó auto declarando la libertad sin fianza de Juan Manuel F.M. y el 15 de julio de 2005 los 140.000 euros que éste había depositado como fianza se encontraban ya consignados en la cuenta del Juzgado a disposición de los perjudicados. El Juzgado de lo Penal, en su sentencia de 20 de julio de 2005, declaró la nulidad de la prueba de las escuchas telefónicas, lo que determinó la absolución de todos los imputados excepto Juan Ma-


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nuel F.M. Éste fue condenado por un delito de homicidio imprudente con la concurrencia de las atenuantes analógicas de reparación del daño y confesión, así como por un delito de omisión del deber de socorro con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión. Textualmente el Fallo establece: “Que debo condenar y condeno al acusado JUAN MANUEL F.M. como autor de un delito de omisión del deber de socorro del art. 195.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión del art. 21.6 del Código Penal en relación con el art. 21.4 del mismo texto legal a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 8 meses multa con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Que debo condenar y condeno a JUAN MANUEL F.M. como autor de un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 y 2 del Código Penal con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógicas de reparación del daño y de confesión del art. 21.6 del Código Penal en relación con el art. 21.5 del Código Penal y con el art. 21.4 del mismo texto legal a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 4 años de privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores, y a que indemnice, conjunta y solidiariamente con el Consorcio de Compensación de Seguros a Mª Angeles MR en 102.483,55 euros y a José ON y Ana LP, en 8.275,3 euros para cada uno·. (Subrayados añadidos) Con posterioridad, la Audiencia Provincial de Sevilla, en la resolución del recurso presentado por las Acusaciones, revocó en su sentencia de 4 de septiembre de 2006 (Tol 981108) algunos aspectos la resolución anterior, eliminando la apreciación de la atenuante de reparación respecto al homicidio imprudente, y condenando al acusado como inductor de la conducta de simulación de delito desplegada su hermano menor. Ratificó la apreciación de la atenuante de confesión. En relación al acusado principal, el Fallo dice textualmente: “Condenamos al acusado Juan Manuel F.M.:


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1º) como autor de un delito de homicidio por imprudencia en concurso con un delito contra la seguridad del tráfico, ya definidos y circunstanciado el primero: I) a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de privación durante tres años y seis meses del permiso de conducir vehículos de motor y ciclomotores; II) al pago de las siguientes indemnizaciones: —102.483´55— euros en favor de María de los Ángeles M.R, y — 8.275´30— euros a cada uno de los cónyuges José O.N.y Ana L.P. 2º) como autor de un delito de omisión del deber de socorro ya definido y circunstanciado, a las penas de un año de prisión con la misma accesoria de inhabilitación, y de multa de doce meses con cuota diaria de cien euros, quedando privado de libertad un día en caso de impago de cada dos de dichas cuotas, y pudiendo abonarlas en seis plazos mensuales de igual cuantía. 3º) como autor por inducción de un delito de simulación de delito ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de multa de doce meses con cuota diaria de cien euros, quedando privado de libertad un día en caso de impago de cada dos de dichas cuotas, y pudiendo abonarlas en seis plazos mensuales de igual cuantía.” – El procesado continuó en activo durante todo el tiempo de desarrollo del proceso, de gira en su actividad artística profesional tanto en España como en el extranjero. Sólo en el lapso de tiempo entre el accidente y su primera declaración pública, tuvieron lugar, según da cuenta la prensa, 25 actuaciones de gran éxito1. En el ANEXO que se recoge al final del trabajo, se reproducen textualmente los fundamentos jurídicos, relativos a las atenuantes objeto de análisis, de ambas sentencias.

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http://www.el-mundo.es/cronica/2004/442/1081167108.html


Capitulo II

LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO ENARA GARRO CARRERA Investigadora postdoctoral Juan de la Cierva Universidad del País Vasco

El art. 21.5 CP prevé como circunstancia atenuante “la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral”. Se trata de una formulación eminentemente objetiva, que en casi nada tiene que ver con la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 9.9 del anterior código penal, cuya vigencia se extendió hasta 19962. A diferencia de la antigua figura —que subordinaba la atenuación a que la realización de los actos externos de “reparación, confesión o dar satisfacción al ofendido” concurriera con un preciso elemento subjetivo: actuar por “impulsos de arrepentimiento espontáneo”—, con la nueva atenuante el legislador parece haberse decantado por una figura que prima la satisfacción efectiva de los intereses de la víctima por encima del significado de los actos de reparación. La antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo era criticada de forma prácticamente unánime por la doctrina3, porque la comprobación de aquella motivación o “impulso” suponía una intromisión en la esfera interna del sujeto que la mayor parte de los au-

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La redacción de la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 9.9 CP 1973 era como sigue: Art. 9. Son circunstancias atenuantes: “9.ª La de haber procedido el culpable antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción.”. Véase, sin embargo, CUELLO CALÓN, Derecho Penal, p. 567; MARTÍNEZ VAL, “El arrepentimiento...”, p. 457; QUINTANO RIPOLLÉS, Curso, pp. 425-426; el mismo, Comentarios, pp. 190-191.


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tores consideraban incompatible con un Derecho penal moderno4. La posibilidad de exigir una “contricción” o “purificación interna” quedaba sin duda desfasada, pero se arrastró sin interrupción desde el CP 1932, por lo que puede afirmarse que el “lastre” del arrepentimiento marcó en España el tratamiento de las atenuantes relativas al comportamiento postdelictivo positivo, tanto en lo relativo a la reparación a la víctima como a la confesión del delito ante las autoridades. Quizá porque la exigencia del arrepentimiento mermaba la forma de vislumbrar otros horizontes5, los esfuerzos de la doctrina se centraron en criticar el elemento subjetivo, lo que sin duda condicionó y frenó en cierto modo la profundización del desarrollo del análisis de la atenuante en España. Esta parquedad de tratamiento contrasta notablemente con el interés que la reparación suscitó en Alemania o Austria en el ámbito doctrinal ya al principio de la década de los noventa. Un hito importante, liderado por ROXIN y BAUMANN, fue el Proyecto Alternativo de la reparación (Alternativ-Entwurf der Wiedergutmachung), propuesta político-criminal presentada en 1992 por un grupo de profesores alemanes, austriacos y suizos que ofrece una regulación completa y global sobre la reparación en el ámbito de las consecuencias jurídico-penales del delito. Basándose en el principio de subsidiariedad del Derecho penal, el Proyecto propone la reparación como una “tercera vía” en el Derecho penal, junto con las penas y las medidas de seguridad6.

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ANTÓN ONECA afirma que “el derecho no exige dolor de corazón y propósito de enmienda”, ANTÓN ONECA, Derecho penal, p. 380; ARROYO DE LAS HERAS, Derecho penal, p. 508; BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 530; CALDERÓN SUSÍN, Arrepentimiento espontáneo, pp. 199-202, 310; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, p. 705; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Derecho penal, p. 364; DE SOLA DUEÑAS, “Lo subjetivo y lo objetivo...”, p. 436; DE VICENTE REMESAL, El comportamiento, p. 120; FERRER SAMA, Comentarios, p. 316; MIR PUIG, Lecciones, p. 352; TAMARIT SUMALLA, La reparación, p. 65. Salvo algunas excepciones como la monografía de DE VICENTE REMESAL, que ya en 1985 se mostraba partidario de una interpretación en clave preventiva de la atenuante, DE VICENTE REMESAL, El comportamiento, pp. 356 y ss, 364, nota 21. También así, CALDERÓN SUSÍN, Arrepentimiento espontáneo, pp. 259-261. A pesar de que venían avaladas por profesores de gran prestigio, las propuestas del Proyecto Alternativo —sobre todo la configuración de la reparación como tercera vía, y los amplios efectos concedidos a la reparación


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Esta profusión en la doctrina centroeuropea explica, en buena medida, la importancia que ostenta la reparación en el ámbito legislativo tanto en Austria como en Alemania. De hecho, alguna de las propuestas del Proyecto Alternativo ha hallado eco en las legislaciones de esos países. Cabe resaltar, sobre todo, que la consecuencia jurídico-penal más controvertida que proponían y que más críticas ha suscitado en algunos sectores —la renuncia a la pena en caso de producirse la reparación— se introdujo dos años después en el ordenamiento jurídico alemán a través del § 46a StGB. Además, en Austria, la relativamente reciente regulación sobre el archivo de la causa (§ 90a y ss. StPO) configura la reparación —entendida de forma análoga a la propuesta por el Proyecto— como piedra angular de la decisión de renunciar a la persecución del delito. En España, con la llegada del CP 1995 parecía claro que la anticuada atenuante postdelictiva del art. 9.9 iba a cambiar su rumbo, lo que finalmente se confirmó. La antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo se desdobló en dos atenuantes, tomando así la reparación del daño (art. 21.5) y la confesión (art. 21.4) caminos separados. Como era de esperar, en ninguna de ellas se ha mantenido el elemento subjetivo de actuar el sujeto movido por impulsos de arrepentimiento espontáneo. Es más, el legislador optó por prescindir de todo elemento subjetivo en la redacción de las atenuantes postdelictivas, lo cual genera nuevas posibilidades para la interpretación de las figuras. Y en el caso de la reparación, el tenor legal parece indicar que lo importante no es que el infractor se arrepienta, sino que indemnice a la víctima por el daño que le causó7.

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en el ámbito de la determinación de la respuesta penal— no fueron unánimementente aceptadas y recibieron, de hecho, duras críticas por parte de algunos autores que vislumbraban peligros para la función disuasoria del Derecho penal en caso de asumirse estos postulados. Cfr. HIRSCH, “Wiedergutmachung...”, pp. 534 y ss.; tras la publicación del Proyecto, véase, por todos, LAMPE, “Wiedergutmachung...”, p. 487; en la doctrina española han manifestado sus reservas sobre distintos extremos de la propuesta, ALASTUEY DOBÓN, La reparación, pp. 87 y ss.; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, pp. 605-606; QUERALT JIMÉNEZ, “Víctimas y garantías...”, p. 170; también escéptico en una primera época TAMARIT SUMALLA, La reparación, pp. 155 y ss.. Sobre la confesión véase infra el apartado III.


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1. APROXIMACIÓN AL FUNDAMENTO DE LA ATENUANTE DE REPARACIÓN CONFORME A LA POSICIÓN MAYORITARIA La nueva formulación de la atenuante de reparación ha supuesto un cambio notable con respecto a la redacción anterior. No sólo se ha prescindido del elemento subjetivo del arrepentimiento espontáneo, sino que se ha ampliado sustancialmente el límite temporal en el que los actos positivos de “reparar el daño a la víctima o disminuir sus efectos” ostentan relevancia penal, alargándolo hasta el momento de la celebración del juicio oral. La transformación de la circunstancia es de mayor calado de lo que parece a primera vista. De una atenuante centrada en el valor de la conducta del infractor —aunque fuera un valor cifrado en una motivación de equívocas connotaciones extrajurídicas, de tintes ético-religiosos—, se pasa a una formulación con una marcada fijación por el valor de la reparación contemplada como resultado, cambios que parecen conducir a una reorientación de los motivos que fundamentan la atenuación. Por ello, la aclaración de las bases que expliquen la relevancia de la reparación en el ámbito jurídico-penal es una tarea de primer orden. Debe analizarse adecuadamente cuáles son los fundamentos que se pueden aducir para explicar la reducción de pena por la reparación penal, para deducir las características y los contenidos que debe ostentar la prestación reparadora. En este punto se constata una tendencia a reiterar explicaciones que más que fundamentar la atenuación describen los efectos positivos de la misma para la víctima, lo que conduce a un círculo vicioso que no aporta criterios sustantivos que doten de un significado propio a la reparación en el ámbito jurídico-penal. Establecer de forma clara y congruente el fundamento de la atenuante constituye una tarea decisiva, no sólo para la delimitación del alcance de ésta, sino también para orientar las posibilidades de aplicación de la atenuante por analogía. La necesidad de constatar la identidad de sentido o fundamento de la conducta candidata a calificarse como “análoga” a la reparación, requiere una previa clarificación de ese fundamento. Tanto la jurisprudencia como la mayoría de la doctrina apenas ahondan en los fundamentos de la actual atenuante de reparación,


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y a menudo se limitan a enunciar o a describir genéricamente el efecto de “satisfacción de los intereses de la víctima” que deriva de la mayoría de las prestaciones reparadoras, dándolo por bueno para explicar también el motivo de la rebaja de pena. Vamos a comenzar, precisamente, analizando las explicaciones más habituales de la doctrina en torno al sentido de la reparación penal, que son las que la asimilan con la compensación del daño a la víctima.

1.1. Fundamento victimológico: la satisfacción de los intereses de la víctima Considerando que la reparación constituye una circunstancia que concurre tras la consumación del delito, la mayoría de los autores niegan que la compensación del daño pueda influir sobre el grado de la culpabilidad o de la antijuridicidad8. En efecto, la rebaja de pena por la realización de actos positivos posteriores no podrá fundamentarse en un menor merecimiento de pena en función de la pena proporcionada a la gravedad del daño jurídico que produjo el delito. La nueva formulación de la atenuante de reparación del art. 21.5 ostentaría, simplemente una finalidad de marcado tinte pragmático-victimológico de “satisfacción” de la persona concreta que haya resultado afectada por la infracción, tal y como se desprende de la acentuación de la persona de la víctima no sólo como receptora, sino prácticamente como presupuesto de la viabilidad de la reparación. Como es sabido, este renacido interés por la víctima del delito9 se ha ido consolidando desde que, a mediados de los años ochenta, diversos organismos internacionales comenzaran a poner de relieve la importancia de que las necesidades del ofendido ostentasen un ma-

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ARROYO ZAPATERO/BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/FERRÉ OLIVÉ/GARCÍA RIVAS/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones, p. 317; GARCÍA PÉREZ, La Punibilidad, p. 186, 189 y 193; MIR PUIG, Derecho penal, p. 611; SERRANO BUTRAGUEÑO, en Código penal, p. 365. Sin embargo, hay autores que aisladamente defienden aún esas posturas, CEREZO MIR, Curso, p. 354; el mismo, Lecciones, p. 143; RUIZ VADILLO, en Código penal, p. 796. Sobre la posición de la víctima en el proceso penal a lo largo de la historia, véase, ampliamente, HERRERA MORENO, La hora de la víctima, pp. 23 y ss.


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