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DERECHO INTERNACIONAL Y PROTECCIÓN DE MUJERES MIGRANTES EN SITUACIÓN DE ESPECIAL VULNERABILIDAD Carmen Pérez González (Editora)

Jorge A. Bustamante Ángel G. Chueca Sancho Arsenio García Cores Javier de Lucas Felipe González Morales Margarita Lema Tomé Nuria Marchal Escalona Carmen Pérez González Consuelo Ramón Chornet Eugenia Relaño Pastor Lucas J. Ruiz Díaz

Valencia, 2014


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Índice NOTA INTRODUCTORIA A LA EDICIÓN............................................ 13

Capítulo 1 LA “RESPONSABILIDAD DEL ESTADO” Y LAS MIGRACIONES INTERNACIONALES JORGE A. BUSTAMANTE

1. Introducción....................................................................................... 17 2. Antecedentes...................................................................................... 18 3. Situación actual de la responsabilidad de Estado en México............... 20 4. Las redadas domiciliares de ICE como ilustración de la vulnerabilidad extrema de los migrantes............................................................. 28 5. Dialéctica de la vulnerabilidad de migrantes internacionales.............. 36 6. La unilateralidad de la “Reforma Integral” prometida por el Presidente Obama........................................................................................... 50 7. Conclusión......................................................................................... 52 8. Referencias bibliográficas................................................................... 53

Capítulo 2 DERECHOS SOCIALES, DERECHOS POLÍTICOS Y CIUDADANÍA: EL DÉFICIT DE SU RECONOCIMIENTO A LAS MUJERES INMIGRANTES, ¿ES UN CASO PARTICULAR? JAVIER DE LUCAS

1. 2. 3. 4.

Introducción: el terreno del debate..................................................... 55 Redefinir la democracia plural e inclusiva: el concepto de ciudadanía.. 56 De la ciudadanía a los derechos políticos............................................ 63 La cuestión de género: el estatuto de subordiscriminación de las mujeres inmigrantes................................................................................. 70


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Capítulo 3 LOS DERECHOS DE LAS MUJERES MIGRANTES: UNA PERSPECTIVA DESDE EL SISTEMA INTERAMERICANO FELIPE GONZÁLEZ MORALES

1. Consideraciones generales.................................................................. 75 2. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos.............................. 79 3. Los derechos de las mujeres migrantes en el Sistema Interamericano.. 81

Capítulo 4 LA ESPECIAL PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LA TRATA DE SERES HUMANOS: LAS NOVEDADES DE LA DIRECTIVA 2011/36/UE LUCAS J. RUIZ DÍAZ

1. Introducción....................................................................................... 91 2. La lucha contra la trata de seres humanos en el ámbito de la Unión Europea. Los antecedentes.................................................................. 95 3. La ampliación del ámbito represivo. Análisis del contenido material de la nueva Directiva.......................................................................... 106 4. La protección de las víctimas en la nueva Directiva. Particular referencia a la situación de “especial vulnerabilidad”............................... 114 5. La prevención de la trata de seres humanos, ¿enfoque global?............ 123 6. Remarcas finales................................................................................. 127 7. Bibliografía citada.............................................................................. 128

Capítulo 5 PERSECUCIÓN POR MOTIVOS DE GÉNERO Y PROTECCIÓN INTERNACIONAL: UNA CUESTIÓN INACABADA ARSENIO GARCÍA CORES

1. La protección internacional y la persecución por motivos de género: un breve recorrido por la historia....................................................... 133 1.1. El ámbito universal: el derribo del concepto clásico de “refugiado”............................................................................................. 133 1.2. La Unión Europea: la ausencia de compromiso real................... 139 1.2.1. Las políticas restrictivas en la Unión Europea: “Europa Fortaleza”....................................................................... 139 1.2.2. Las Directivas de Cualificación y de Procedimientos....... 143


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A) Limitaciones expresas en la categorización de la persecución por motivos de género................................. 144 B) La traducción errónea al español de la Directiva de Cualificación............................................................. 146 2. La protección internacional por motivos de género en España........... 147 2.1. Las dificultades para solicitar protección internacional en España............................................................................................... 147 2.2. Avances y retrocesos en la protección internacional de las mujeres perseguidas por motivos de género en España....................... 150 2.3. La protección por motivos de género en la normativa vigente en España........................................................................................ 156 2.4. La trata de mujeres con fines de explotación y la protección internacional................................................................................. 160 3. Conclusiones...................................................................................... 165

Capítulo 6 LA PROTECCIÓN DE LAS MUJERES EN LOS CONFLICTOS ARMADOS: LA CONDICIÓN DE GÉNERO COMO FACTOR DE RIESGO CONSUELO RAMÓN CHORNET

1. Introducción....................................................................................... 167 2. La dimensión de género en los conflictos armados.............................. 169 3. Medidas de protección en el ámbito internacional.............................. 172 3.1. La protección de las mujeres y las niñas en conflictos armados: la acción de la ONU................................................................... 174 3.2. La protección específica desde el Derecho Internacional Humanitario: la actuación del CICR.................................................... 181 4. Conclusiones...................................................................................... 182

Capítulo 7 LAS VÍCTIMAS DE LA TRATA DE SERES HUMANOS: LA PROTECCIÓN FRENTE A LA DEVOLUCIÓN AL PAÍS DE ORIGEN CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

1. Cuestiones introductorias: la protección debida a las víctimas de la trata de seres humanos....................................................................... 185 2. Trata de seres humanos y protección internacional............................. 192 3. ¿Qué dicen al respecto los instrumentos internacionales de protección de las víctimas de la trata de seres humanos?...................................... 194


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3.1. Los instrumentos universales...................................................... 194 3.2. Los instrumentos regionales....................................................... 194 3.3. Las Directrices del ACNUR........................................................ 195 4. El acceso a los procedimientos de protección internacional como protección complementaria...................................................................... 199 4.1. No devolución y protección de las víctimas de trata................... 199 4.2. La garantía del derecho de asilo o de otra forma de protección internacional a las víctimas de la trata de seres humanos............ 201 5. Conclusiones...................................................................................... 206 6. Bibliografía......................................................................................... 207

Capítulo 8 EL CONVENIO DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE LA PREVENCIÓN Y LA LUCHA SOBRE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LA VIOLENCIA DOMÉSTICA ÁNGEL G. CHUECA SANCHO †

1. Vulnerabilidad de las mujeres y violencia contra la misma................. 209 2. El Convenio del Consejo de Europa, de 11 de mayo de 2011, sobre la prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica...................................................................................... 211 2.1. Los fines y el ámbito de aplicación del Convenio........................ 213 2.2. Definiciones................................................................................ 214 3. Las obligaciones asumidas por las partes............................................ 217 3.1. Las obligaciones generales.......................................................... 217 3.2. Las obligaciones de protección y apoyo a las víctimas................ 220 4. Las normas de Derecho material, sobre todo penal, establecidas en el Convenio............................................................................................ 221 4.1. Las normas procesales y civiles del Derecho material................. 222 4.1.1. El contenido claramente penal de gran parte de las normas materiales................................................................ 224 4.1.2. El mini-código penal de lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica................................ 225 5. El mecanismo de seguimiento............................................................. 230 6. Una referencia a las reservas al texto convencional............................. 231 7. ¿Por qué no se permitió la demanda individual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos?............................................................... 232


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Capítulo 9 LA REFORMA SANITARIA EN ESPAÑA: ESPECIAL REFERENCIA A LAS MUJERES INMIGRANTES EN SITUACIÓN ADMINISTRATIVA IRREGULAR MARGARITA LEMA TOMÉ

1. Introducción....................................................................................... 233 2. ¿Un derecho universal?....................................................................... 237 2.1. El derecho a la salud en España: marco jurídico......................... 238 2.1.1. Constitución Española.................................................... 238 2.1.2. Normativa legal.............................................................. 239 2.1.3. Derecho Internacional..................................................... 242 A) Sistema Regional....................................................... 243 a) Unión Europea..................................................... 243 b) Consejo de Europa............................................... 244 B) Sistema Universal (Naciones Unidas)......................... 245 3. Consecuencias de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 16/2012: especial referencia a las mujeres inmigrantes en situación administrativa irregular....................................................................................... 252 4. Conclusiones...................................................................................... 257 5. Bibliografía......................................................................................... 260

Capítulo 10 LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE TRATA: UN IMPULSO DESDE EL DEFENSOR DEL PUEBLO EUGENIA RELAÑO PASTOR

1. Introducción....................................................................................... 261 2. Perspectivas sobre el fenómeno de la trata.......................................... 269 3. Definición y tipología......................................................................... 272 4. Trata con fines de explotación laboral................................................ 274 5. Trata con fines de explotación sexual................................................. 278 6. La protección de las víctimas de trata................................................. 285 6.1. La identificación de las víctimas................................................. 285 6.2. La autorización de residencia y retorno asistido a su lugar de origen......................................................................................... 294 6.3. La asistencia a las víctimas......................................................... 296 7. Víctimas de trata y protección internacional....................................... 298 8. Menores víctimas de trata.................................................................. 306 9. Principales recomendaciones.............................................................. 313 10. Conclusiones...................................................................................... 317


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Capítulo 11 LA PROTECCIÓN EN ESPAÑA DE LAS MUJERES Y NIÑAS INMIGRANTES FRENTE A LA MUTILACIÓN GENITAL FEMENINA NURIA MARCHAL ESCALONA

1. Introducción....................................................................................... 321 2. Concepto, causas y efectos................................................................. 323 3. Marco legal de la Mutilación Genital Femenina................................. 327 3.1. Derecho internacional................................................................ 328 3.1.1. Ámbito universal............................................................. 328 3.1.2. Ámbito regional.............................................................. 332 3.2. Derecho nacional........................................................................ 336 4. Medidas para erradicar y combatir la Mutilación Genital femenina en España........................................................................................... 347 4.1. Introducción............................................................................... 347 4.2. Medidas preventivas y Mutilación Genital Femenina................. 351 4.2.1. Derecho de Asilo y Mutilación Genital Femenina............ 351 4.2.2. Otras medidas y Mutilación Genital Femenina............... 364 4.2.3. Medidas represivas y Mutilación Genital Femenina........ 367 5. Conclusiones...................................................................................... 369 6. Bibliografía......................................................................................... 369


NOTA INTRODUCTORIA A LA EDICIÓN “La migración de la mujer siempre ha sido un componente importante de la migración internacional. En 2000, el 49% de todos los migrantes internacionales eran mujeres o niñas, en relación con el 46,6% registrado en 1960, y la proporción de las mujeres entre los migrantes alcanzó el 51% en las regiones más desarrolladas”1.

La mayoría de los trabajos que componen este volumen fueron debatidos en el marco del Seminario sobre “Protección de mujeres migrantes en situación de especial vulnerabilidad” que se celebró los días 7 y 8 de julio de 2011 en la Universidad Carlos III de Madrid2 y que se financió gracias a un proyecto de investigación concedido por la Comunidad de Madrid y la propia Universidad en el año 2010, del que fui investigadora principal. Es justo, por tanto, en primer lugar, agradecer a todos los participantes (ponentes, comunicantes, asistentes, organizadores) el esfuerzo realizado aquellos días. Y también el de los autores que han hecho posible este libro. La relevancia de la cuestión de la protección de los derechos de los migrantes es más que evidente. Y también lo son los desarrollos que el Derecho internacional ha conocido en este ámbito en pocas décadas. La caracterización de los migrantes como un grupo vulnerable ha traído consigo avances importantes, tanto desde el punto de vista institucional como normativo, en el seno de diferentes Organizaciones Internacionales que, como Naciones Unidas, la OSCE, el Consejo

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NACIONES UNIDAS (2006), Estudio mundial sobre el papel de la mujer en el desarrollo 2004. La mujer y la migración internacional, disponible en http:// www.un.org/womenwatch/daw/public/WorldSurvey2004-Women&MigrationES.pdf. Todos los documentos electrónicos que se citan a lo largo del trabajo fueron consultados el 31 de abril de 2013. El capítulo de Arsenio García Cores no fue presentado en el Seminario. El autor tuvo la gentileza de unirse después al proyecto de elaboración de este libro para proporcionar una visión que resulta clave: la de la protección internacional otorgada a las mujeres que son víctimas de algún tipo de violencia por razón de género.


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Nota introductoria a la edición

de Europa o la Unión Europea, han decidido ocuparse de dicha protección. La vulnerabilidad del colectivo migrante se agrava, casi siempre, en el caso de las mujeres y, muy especialmente, de las niñas. El propósito de los trabajos incluidos en este volumen es, precisamente, dar cuenta del modo en el que el Derecho internacional ha abordado las situaciones de desprotección en la que la dura realidad de la migración tiende a colocarlas: mujeres migrantes en situación administrativa irregular, solicitantes de asilo, víctimas de trata de seres humanos, de la violencia perpetrada en el marco de conflictos armados, de mutilación genital femenina, de violencia doméstica. La obra, que consta de once capítulos, se divide en tres partes. En la primera de ellas se incluyen trabajos generales que analizan aspectos determinados relativos a la protección internacional de los derechos de las mujeres migrantes. El ex Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los migrantes, Jorge A. Bustamante, analiza desde un punto de vista eminentemente sociológico el alcance de la responsabilidad del Estado ante las violaciones de los derechos humanos de los migrantes. Dicho análisis se aplica a un caso de estudio especialmente interesante y del que también son víctimas las mujeres: el de las migraciones que, utilizando México como país de tránsito, se dirigen a los Estados Unidos. El capítulo de Javier de Lucas reflexiona sobre el déficit de reconocimiento y protección de derechos políticos y sociales en el caso de las mujeres migrantes. Por su parte, Felipe González Morales y Lucas Ruiz Díaz se ocupan de la protección de este colectivo, el de las mujeres migrantes, en dos ámbitos regionales concretos: el del sistema interamericano, en el caso del Relator sobre Migrantes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y el de la protección que reciben, en el seno de la Unión Europea, las víctimas de la trata de seres humanos, en el segundo. La segunda parte agrupa estudios relativos a la protección que reciben las mujeres por parte Derecho internacional, europeo y español frente a la violencia ejercida contra ellas en el país de origen. Consuelo Ramón Chornet se refiere en su trabajo a los casos de violencia asociados al género en el marco de conflictos armados. El análisis de Arsenio García Cores se centra en la protección internacional que reciben, particularmente en el caso español, las mujeres víctimas de


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persecución por razón de género. Y el de Carmen Pérez González es un intento de perfilar el alcance de la protección que recibirían —que deberían recibir— las víctimas de trata de seres humanos gracias al principio de no devolución. La última parte vuelve la mirada a la protección que las mujeres migrantes que se encuentran en situación de especial vulnerabilidad reciben el país de destino. Diferentes colectivos son tomados aquí en consideración. El trabajo de Ángel Chueca es un análisis del Convenio del Consejo sobre la prevención y la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, de 11 de mayo de 2011, que todavía no ha entrado en vigor. Margarita Lema reflexiona sobre cómo la última reforma sanitaria en España ahonda en la vulnerabilidad en la que se encuentra un grupo ya de por sí vulnerable: el de las mujeres inmigrantes en situación administrativa irregular. Eugenia Relaño se refiere a la labor del Defensor del Pueblo en torno a la protección de las víctimas de trata y Nuria Marchal a la protección que reciben en España las mujeres y niñas inmigrantes frente a la mutilación genital femenina. Creo que cabe destacar, para terminar, la diversa procedencia de los autores de las contribuciones que acaban de presentarse. El libro proporciona no sólo una visión académica de la cuestión de la protección de las mujeres migrantes en situación de especial vulnerabilidad. También nos acerca, de la mano de quien conoce desde dentro el trabajo que realizan, a la práctica de algunas de las Organizaciones Internacionales (Naciones Unidas o la Organización de Estados Americanos) e instituciones españolas (el Defensor del Pueblo) que se han ocupado de la misma. Esa heterogeneidad no hace sino enriquecer el conjunto del trabajo. Tristemente, esta nota ha debido ser completada en el último momento debido a la prematura muerte del Profesor Ángel Chueca, en julio de 2013. Su compromiso incansable con la defensa de los derechos humanos de los inmigrantes es bien conocido por todos. A su memoria van dedicadas las páginas que siguen.


Capítulo 1

LA “RESPONSABILIDAD DEL ESTADO” Y LAS MIGRACIONES INTERNACIONALES Jorge A. Bustamante

Universidad de Notre Dame y El Colegio de la Frontera Norte Ex Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes

1. INTRODUCCIÓN La relevancia de una discusión sobre la “responsabilidad patrimonial del Estado” está en relación inversa a la atención que se le ha dado a este tema, en la doctrina, en la legislación y en la práctica de los derechos humanos de los migrantes. Poco se sabe sobre los criterios de cuantificación y pago de las indemnizaciones que correspondan a los daños causados por los representantes del Estado. Este trabajo fue motivado inicialmente por la discrepancia creciente entre el número de muertes de migrantes centroamericanos en México y de las violaciones a los derechos humanos que precedieron a dichas muertes. A pesar de la visibilidad que le han dado los medios a los hallazgos de fosas clandestinas conteniendo cadáveres de migrantes, ha habido en México una ausencia, lo que Emile Durkheim llamó una “conciencia colectiva”, de lo que representa cualitativa y cuantitativamente la “reparación del daño” como consecuencia inherente al establecimiento de jure de la “responsabilidad patrimonial del Estado” como consecuencia de los hechos ligados a las violaciones de los derechos humanos de los migrantes. Por definición, estos hechos corresponden al Derecho Internacional Público, en tanto que se deriven de las relaciones entre los Estados-nación asociadas a los fenómenos de las migraciones internacionales. Cierto que también se puede y se debe hablar de tal responsabilidad de Estado respecto de las migraciones internas, pero eso corresponde al Derecho interno de cada país que se rige por factores diferentes, si no en sus causas, sí en sus consecuen-


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cias, que cuando se trata de las migraciones internacionales. En esta última cuestión nos centramos en este trabajo.

2. ANTECEDENTES Una declaración del Lic. Blake Mora, Secretario de Gobernación de México, en el sentido de que: “El crimen organizado es el único culpable de la violencia en México”, publicada en el periódico Milenio-diario del 11 de noviembre de 2010, ha dado lugar a la discusión sobre la “responsabilidad de Estado” respecto de las violaciones a los derechos humanos de los inmigrantes centroamericanos en México. Sobre estas violaciones ha dado cuenta la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) en sus informes publicados en 2009 y 2011 bajo los títulos: Informe especial sobre el caso de secuestros en contra de migrantes e Informe especial sobre secuestro de migrantes en México. En estos informes se documenta ampliamente la participación de policías y agentes de dependencias gubernamentales como el INM (Instituto Nacional de Migración) en la comisión de esas violaciones a los derechos humanos de los migrantes en México. La evidencias presentadas en ambos informes de la CNDH demuestran fehacientemente la participación de representantes del Estado mexicano, quienes recibieron el encargo de usar la fuerza para el cabal cumplimento de la ley. La doctrina jurídica asociada al concepto de “responsabilidad de Estado” se deriva del artículo 113 de la Constitución de México, y de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado con reformas publicadas el 12 de junio de 2009, que establece la “obligación de Estado” de resarcir el costo de los daños y perjuicios derivados de conductas de los representantes del Estado mexicano. De tal doctrina se deriva el supuesto de que no hay “responsabilidad de Estado” respecto de conductas o actos de particulares, como es el caso de los criminales que han actuado como miembros del crimen organizado, sino sólo las que se derivan de actos o conductas de funcionaros o representantes del Estado. En congruencia con este último supuesto, no habría “responsabilidad de Estado” si hubiera sido cierto los sostenido en la citada declaración de Secretario de Gobernación José Francisco Blake. Dado que hay documentación sobre la participación de policías de diferentes corporaciones y


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la complicidad de agentes del INM en el secuestro y extorsión de migrantes centroamericanos1, la declaración del Secretario Blake resulta carente de fundamento, tanto en los hechos, como en la doctrina del Derecho interno e internacional sobre “responsabilidad de Estado”. Tal error conceptual tiene relevancia por las implicaciones de la responsabilidad de Estado en las violaciones de los derechos de los migrantes internacionales porque la principal de ellas es que da origen a las decisiones políticas, públicas y gubernamentales que conforman políticas públicas diseñadas para atacar el problema. Lógicamente, si la conceptualización de esas violaciones y de la responsabilidad de Estado sobre su ocurrencia parte de una definición equivocada o lo que aquí se llama “error conceptual”, esas estrategias gubernamentales y esas políticas públicas serán equivocadas. Son relevantes las acciones de quienes técnicamente representan al Estado mexicano como son las de los policías y miembros del ejército mexicano, en quienes el Estado ha delegado su facultad para usar la fuerza en el cumplimiento de lo que ordena la Constitución, y las leyes de que ella emanen. Estos, además de los servidores públicos que actúan con mandato del gobierno, como es el caso de los funcionarios del INM, personifican a quienes con su conducta dan origen a la responsabilidad de Estado. Debe quedar claro que esas conductas no incluyan a los miembros del crimen organizado quienes, por su carácter de particulares, quedan fuera del supuesto que origina a la responsabilidad de Estado. Una discusión a fondo sobre ese concepto resulta relevante, tanto para el desarrollo de una teoría de las migraciones internacionales como para la práctica del gobierno de México en el cumplimiento de sus responsabilidades de Estado respecto de las violaciones de los derechos humanos de los migrantes, tanto hacia Estados Unidos, como desde Centroamérica a México. Para los efectos de este trabajo, fueron consultados los tratamientos que cada uno de ellos ha hecho del concepto de Responsabilidad de Estado. Fueron revisadas las obras de internacionalistas como Modesto Seara Vazquez, Cesar Sepulveda, Alonso Gómez-Robledo, Max Sorensen. El siguiente párrafo tomado

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Véase el Diario Milenio del 11 de mayo de 2011, en su primera plana y páginas 4, 5 y 30.


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del prólogo hecho por el Dr. Héctor Fix Zamudio al libro de Álvaro Castro Estrada ofrece un resumen sucinto de la doctrina mexicana al respecto2: “La responsabilidad patrimonial del Estado ha pasado por varias etapas, la primera de las cuales, que perduró por varios siglos hasta los comienzos del siglo XX, pudiera denominarse como irresponsabilidad patrimonial del Estado, ya que de acuerdo con el apotegma ingles de The king can do no wrong, con la expresión de Europa occidental de que lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin indemnización, los particulares debían soportar los daños ocasionados por la actividad gubernamental. Sin embargo, al terminar la primera guerra mundial, que marcó el fin del Estado liberal clásico individualista y el inicio de la formación del Estado con compromiso social, se introdujo el nuevo principio de la responsabilidad del funcionario público, ya que se atribuyó a los agentes del Estado la responsabilidad por los daños y perjuicios causados a los particulares por su conducta ilícita. Una tercera fase fue la del reconocimiento de la responsabilidad parcial del Estado, en cuanto era necesario demandar previamente a los funcionarios autores de la conducta ilícita, sólo de manera subsidiaria al Estado, que llegó en determinado momento a considerarse solidario. Finalmente, en el derecho contemporáneo se ha establecido la responsabilidad directa y objetiva del Estado que se apoya en la ‘teoría del órgano’ y de la ‘titularidad de los servicios públicos’ por lo que el propio Estado resulta directamente responsable por su actividad, aun cuando tiene la posibilidad de repetir contra el servidor público que causó el daño cuando este provenga de una falta grave”.

3. SITUACIÓN ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD DE ESTADO EN MÉXICO Particularmente relevante para el gobierno de México es la rectificación de lo que aquí se entiende como “error conceptual”. Lo que aquí se llama “error de conceptualización” sobre la responsabilidad de Estado ha conducido a la exclusión de la responsabilidad que se

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CASTRO ESTRADA, A. (2005), Nueva garantía constitucional. La responsabilidad patrimonial del Estado, Porrúa, México D.F.


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ha originado en las violaciones documentadas por la CNDH de los derechos humanos de los migrantes centroamericanos en México perpetradas por esos agentes que son técnicamente conceptualizadas por el Derecho internacional como representantes del Estado. Es lógico que cuando el Jefe del Estado mexicano los excluye explícitamente de la responsabilidad de Estado derivada de sus acciones, la estrategia para combatirlas tendrá el sesgo de la exclusión que implica el “error conceptual”. Eso explica que el presidente de la República Felipe Calderón dirija sus estrategias a quienes identifica como los únicos responsables; o sea, los miembros del crimen organizado con exclusión de los actos de policías y de miembros del ejército y del gobierno (INM). Se ha generado una gran confusión a partir del discurso del Presidente Calderón ante los asistentes al Foro Global sobre Migración y Desarrollo, que se celebró en Puerto Vallarta el 8 al 11 de noviembre de 2010, en donde, con vehemencia, imputó la culpabilidad de la violencia y de las violaciones a los derechos humanos de los centroamericanos al crimen organizado en México. Lo grave de esta imputación es que, de hecho, resulta en una excluyente de la “responsabilidad de Estado” a la cual se refiere el artículo 113 de la Constitución de México respecto de los delitos y demás violaciones a los derechos humanos de los migrantes centroamericanos. La Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado en el párrafo segundo del artículo primero y en su artículo segundo establece quienes son sujetos de esa ley. De esto se deriva que los miembros del “crimen organizado”, en tanto que son particulares, aunque sean delincuentes, no son sujetos de dicha Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. En cambio, está plenamente documentada por la Comisión Nacional de Derechos Humanos de México la participación de agentes del gobierno de México, tanto como miembros de corporaciones policiales de los tres niveles de gobierno (federal, estatal y municipal) así como servidores públicos del Instituto Nacional de Migración de la Secretaría de Gobernación de México, en la perpetración de delitos en contra de migrantes centroamericanos en la comisión de homicidios, torturas, y otras violaciones a sus derechos humanos. Esto hace inexacta una declaración del presidente de México, como jefe del poder ejecutivo de su país, y confirmadas por su Secretario de Gobernación en el sentido de que los únicos responsables de las muertes y demás violaciones a los derechos humanos de los migrantes centro-


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americanos son los delincuentes miembros del “crimen organizado”; en realidad esas declaraciones, desde el más alto nivel del gobierno de México, están excluyendo la “responsabilidad patrimonial del Estado mexicano” al señalar como los únicos responsables a los delincuentes del crimen organizado. La definición de responsabilidad de Estado que acepta el gobierno de México está definida en la “Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial de Estado” cuya última versión reformada fue publicada el 12 de junio de 2009. El artículo primero de dicha ley dice: “La presente Ley es reglamentaria del segundo párrafo del artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y sus disposiciones son de orden público e interés general; tiene por objeto fijar las bases y procedimientos para reconocer el derecho a la indemnización a quienes, sin obligación jurídica de soportarlo, sufran daños en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado. La responsabilidad extracontractual a cargo del Estado es objetiva y directa, y la indemnización deberá ajustarse a los términos y condiciones señalados en esta Ley y en las demás disposiciones legales a que la misma hace referencia. Para los efectos de esta Ley, se entenderá por actividad administrativa irregular, aquella que cause daño a los bienes y derechos de los particulares que no tengan la obligación jurídica de soportar, en virtud de no existir fundamento legal o causa jurídica de justificación para legitimar el daño de que se trate”. De gran relevancia para el caso de la responsabilidad de Estado respecto de las violaciones a los derechos humanos de los migrantes centroamericanos en México es la discusión actual del estado de la Ley General de protección de Víctimas que fue vetada por el Presidente Calderón. Este veto presidencial fue luego impugnado por el Congreso mexicano quien ordenó la continuación del trámite rumbo a su promulgación, por encima del veto presidencial3.

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Al escribirse la última versión de este trabajo no se sabía más respecto de lo ordenado por el Congreso, excepto que se está asomando una politización creciente sobre esta ley. Es deseable que una nueva versión que no sea vetada nuevamente por el Ejecutivo incluya provisiones referentes a la internacionalidad de las vícti-


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Es pertinente hacer una moción de alerta a los países de origen de los migrantes cuya nacionalidad ha sido definida por el gobierno de México al ponerse en contacto con los gobiernos de los países cuyo origen se ha imputado a los cadáveres de migrantes encontrados en el territorio mexicano. Esta moción de alerta se refiere a la condición para el pago de indemnizaciones correspondientes a las responsabilidades de los autores de las conductas delictivas asociadas a los hallazgos de esos cadáveres de acuerdo con la ley citada. La relación causal entre los hallazgos de cadáveres de migrantes y la autoría de los delitos asociados a dichos hallazgos está reconocida expresamente en la respuesta que dio el gobierno de México a la solicitud de información requerida por varios Relatores Especiales de la ONU respecto de la queja recibida relacionada con el hallazgo de 72 cadáveres de migrantes encontrados en el municipio de San Fernando, Tamaulipas, cercano a la frontera norte de México con Estados Unidos. Esta respuesta aparece como información pública en el informe anual de actividades a la Asamblea General del Consejo de Derechos Humanos de la ONU que se celebró el 30 de mayo de 2011; en los párrafos del 157 al 240 de dicho informe. En esta moción de alerta debe subrayarse que hay un plazo perentorio para los gobiernos de los países de origen de los migrantes cuyos cadáveres han sido encontrados en territorio mexicano. Este plazo es hasta de dos años a partir de la notificación que el gobierno de México hizo a los países de origen de los migrantes. En la práctica, el rendimiento de cuentas estará asociado al nivel de conciencia pública respecto de las violaciones a los derechos humanos de los migrantes en México. Se puede afirmar que, en general, ha habido un muy bajo nivel de conciencia pública, que ha rayado en la indiferencia, de la sociedad civil mexicana respecto de lo que le sucede, tanto a los emigrantes mexicanos en Estados Unidos como respecto de los inmigrantes centroamericanos en México. Como ilustración de este hecho, baste recordar las marchas de protesta que tuvieron lugar en Estados Unidos hace 6 años. La organización de

mas de las violaciones a los derechos humanos de los migrantes centroamericanos, particularmente respecto del pago de indemnizaciones a extranjeros. Tema que hasta ahora no ha recibido atención alguna por quienes están participando en el debate sobre la promulgación de esta ley.


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Jorge A. Bustamante

esas marchas de protesta fue una manifestación de una “conciencia colectiva” de los migrantes y sus simpatizantes en Estados Unidos, quienes de una manera muy pacífica no sólo expresaban su desaprobación por los proyectos legislativos anti-inmigrantes, sino también por las injustas condiciones de trabajo y de trato que reciben los trabajadores indocumentados en Estados Unidos. Fue también la primera vez en la historia de Estados Unidos que se moviliza tanta gente en protesta por proyectos legislativos anti-inmigrantes. La intención política de las marchas multitudinarias se vio expresada en las mantas que portaban los marchistas que rezaban: “Hoy marchamos mañana votamos”. Sabemos que, en efecto, así lo hicieron. El llamado “voto latino”, integrado en dos tercios de su total por ciudadanos mexicanos, fue crucial en el triunfo de Barack Obama como candidato presidencial del Partido Demócrata y del triunfo de los candidatos al Congreso estadounidense de ese partido. El cual tiene, como se sabe, la última palabra en las decisiones de política migratoria de su país. Un dato sobre esas marchas, que merece un análisis más a fondo, fue la ausencia casi total de expresiones públicas de solidaridad de parte de la sociedad civil mexicana, tomando en cuenta que las noticias y fotografías de esas marchas tuvieron una cobertura prácticamente mundial y que esas marchas se hacían principalmente a favor de los derechos de un contingente de ciudadanos mexicanos que componen más de la mitad de los 12 millones en los que se calcula la totalidad de inmigrantes indocumentados en Estados Unidos. Fueron dos millones de marchistas en total, contando desde la primera manifestación en Chicago, el 10 de marzo de 2006, en la que se reunieron más de 300 mil marchistas, hasta las del primero de mayo en Los Ángeles que movilizaron cerca de un millón de personas —en dos manifestaciones—, a diferentes horas del mismo día. Esta movilización demostró la capacidad de organización de la comunidad latina. Puede considerarse como la hipótesis más plausible que las marchas fomentaron la politización de un buen número de jóvenes latinos con derecho y edad de votar quienes, en noviembre de 2008, se volcaron a las urnas y se convirtieron en elementos fundamentales en el triunfo de Barack Obama. Se mostraron, así, como una fuerza política que ha sorprendido a los políticos en Estados Unidos y que está en vías de producir sorpresas en la manera en que tratará de influir en

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