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univerdidad del rosario

Juan Carlos Forero Ramírez Abogado de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario Especializado en Derecho Penal. Magíster en Derecho Penal de las universidades Pompeu Fabra y Central de Barcelona, España y doctor cumlaude en Derecho.

Profesor de Derecho Procesal Penal y Penal General de la Universidad del Rosario.

Fue conjuez de la Corte Suprema de Justicia, vicefiscal general de la Nación y fiscal general de la Nación (E).

Juan Carlos Forero Ramírez

Todos los títulos de la colección los encontrará el lector en la página web de Tirant lo Blanch www.tirant.com

En el marco de las políticas públicas surge para algunos el principio de precaución como una herramienta para gestionar el riesgo. El Derecho puede reaccionar frente a un riesgo que no existe o dejar de obrar frente a uno que existe. Este dilema se resuelve no solo en el terreno clásico de la protección del medio ambiente o la salud pública, sino que va más allá y llega a formar parte de la política criminal de las sociedades que buscan “prevenir” o “precaver” el terrorismo. A ello se le suma el problema de la definición del riesgo, pues se trata de un concepto que los científicos conocen, los medios de comunicación difunden o redefinen, los ciudadanos padecen y los gobiernos administran. En esta obra se estudia el ingreso de la lógica precautoria al Derecho Penal y Procesal Penal, traspasando las fronteras de los delitos de “riesgo” y considerando su carácter de principio para algunos países y de “enfoque” para otros.

Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, abogado litigante y socio de Forero Ramírez Abogados Asociados.

Principio de precaución Estudio aproximativo de su ingreso al Derecho penal

Juan Carlos Forero Ramírez universidad del rosario

Prólogo de: Jesús-María Silva Sánchez Principio de precaución

La Editorial Universidad del Rosario y la editorial Tirant lo Blanch presentan esta colección de libros jurídicos en la que participan destacados académicos y docentes universitarios para exponer las conclusiones de sus investigaciones y aportar al mundo jurídico y académico nuevos enfoques y soluciones. La colección abarca las distintas jurisdicciones y problemas dogmáticos de alcance internacional

universidad del rosario

PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Estudio aproximativo de su ingreso al Derecho penal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Estudio aproximativo de su ingreso al Derecho penal

JUAN CARLOS FORERO RAMÍREZ Decano de la Facultad de Jurisprudencia Universidad del Rosario-Colombia

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Forero Ramírez, Juan Carlos Principio de precaución: estudio aproximativo de su ingreso al derecho penal / Juan Carlos Forero Ramírez; Jesús-María Silva Sánchez, prólogo. -- Bogotá: Editorial Universidad del Rosario: Tirant Lo Blanch, 2018.

260 páginas.

Incluye referencias bibliográficas.

Derecho penal / Derecho internacional / Filosofía del derecho / Riesgo (Derecho) / Protección del medio ambiente / Principio de precaución -- Crítica e interpretación / I. Universidad del Rosario / II. Título / III. Serie.

345.04 SCDD 20 Catalogación en la fuente -- Universidad del Rosario. CRAI Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

© Juan Carlos Forero Ramírez

Universidad del Rosario Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 No. 12B-41, of. 501 • Tel.: 2970200, Ext. 3114 Bogotá, Colombia https://editorial.urosario.edu.co/ © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-641-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

El siglo xx serรก recordado como el siglo del derroche y de la abundancia y el xxi como el del reproche y de la escasez.

Para Artemiza, Pex y Nacho: sin precauciรณn.

Principio de precaución Estudio aproximativo de su ingreso al Derecho penal Resumen En el marco de las políticas públicas surge para algunos el principio de precaución como una herramienta para gestionar el riesgo. El Derecho puede reaccionar frente a un riesgo que no existe o dejar de obrar frente a uno que existe. Este dilema no solo se presenta en el terreno clásico de la protección del medio ambiente o la salud pública, sino que va más allá y llega a formar parte de la política criminal de las sociedades que buscan prevenir o precaver el terrorismo. A ello se le suman los problemas inherentes a la definición del riesgo, pues se trata de un concepto que los científicos conocen, los medios de comunicación difunden o redefinen, los ciudadanos padecen y los gobiernos administran. En esta obra se estudia el ingreso de la lógica precautoria al Derecho Penal y Procesal Penal, traspasando las fronteras de los delitos de riesgo dado su carácter de principio para algunos países y de enfoque para otros.

Palabras clave: Derecho penal, derecho procesal, derecho internacional, lógica precautoria.

The precautionary principle A preliminary study of its entry into criminal law Abstract The precautionary principle is, for some, a tool to manage risk within public policies. The Law may react to a risk that does not exist or it may stop acting against an existing one. This dilemma not only takes place in the classic fields of environmental protection or public health, but also goes beyond these and has established itself within crime policies of societies that seek to prevent or take precautions against terrorism. To this we must add the problems inherent in defining risk, as it is a concept that is known by scientists, spread and redefined by the media, suffered by citizens, and managed by governments. This work studies the entry of precautionary logic in the fields of Criminal Law and Criminal Procedural Law as it crosses the borders of risk related crimes, taking into account it is regarded by some countries as a principle while others consider it an approach.

Keywords: Criminal law, procedural law, international law, precautionary logic.

Citación sugerida Forero Ramírez, Juan Carlos. Principio de precaución. Estudio aproximativo de su ingreso al Derecho penal. Bogotá / Valencia: Editorial Universidad del Rosario y Editorial Tirant lo Blanch, 2018.

CONTENIDO PRÓLOGO.............................................................................................. 17 Jesús-María Silva Sánchez

INTRODUCCIÓN................................................................................... 21 Capítulo primero SOCIEDAD DEL RIESGO Y DERECHO PENAL.................................... 29 1.

2.

3.

4.

Breves anotaciones sobre el riesgo...................................................... 29 Sociedad del riesgo y modernidad reflexiva........................................ 31 El riesgo y la incertidumbre................................................................ 39 El manejo del riesgo y sus procesos de definición social...................... 43 4.1. El rol del conocimiento científico en la evaluación del riesgo...... 45 4.2. La percepción del riesgo: los medios de difusión del conocimiento y el conocimiento anticientífico en los procesos de definición social.......................................................................................... 47 5. El Derecho penal de la sociedad del riesgo.......................................... 55 6. Delitos de peligro y deberes transgeneracionales de la sociedad: la utilidad político-criminal y su necesaria limitación................................. 68 Capítulo segundo TEORÍA Y PRÁCTICA DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN. LA LÓGICA PRECAUTORIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL............ 77 1. Generalidades sobre el principio de precaución.................................. 77 2. Fundamentos filosóficos de la precaución: Jonas y el principio de responsabilidad....................................................................................... 81 3. Aproximación comparada a la praxis del principio de precaución...... 91 3.1. El principio de precaución en el Derecho internacional............... 91 3.2. El principio de precaución en el Derecho comunitario europeo.. 97 3.3. La precaución en los Estados Unidos de América....................... 110 3.4. Críticas al principio de precaución.............................................. 114 3.4.1. Críticas a la anticientificidad de la precaución............... 115 3.4.2. Críticas desde los riesgos compensatorios..................... 117 3.4.3. Críticas sobre el principio de precaución como paralizante e incoherente........................................................ 122 3.4.4. Críticas a la eficacia de las garantías y criterios complementarios al principio de precaución............................. 125 4. Principales casos de aplicación del principio de precaución................ 128 4.1. Europa........................................................................................ 128 4.1.1. Sentencia Fedesa del 13 de noviembre de 1990............. 129

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Contenido

4.1.2. Sentencia Armand Mondiet del 24 de noviembre de 1993............................................................................. 130 4.1.3. Caso National Farmers Union I (sentencias National Farmer’s Union I y Reino Unido/Comisión) 1998......... 132 4.1.4. Sentencia Pfizer Animal Health del 11 de septiembre de 2002............................................................................. 134 4.1.5. Sentencia Artegodan del 26 de noviembre de 2002....... 136 4.1.6. Sentencia Greenpeace France del 21 de marzo de 2000. 139 4.1.7. Sentencia Tricloroetileno del 11 de julio de 2000.......... 141 4.1.8. Sentencia National Farmers Union II del 22 de octubre de 2002......................................................................... 143 4.1.9. Sentencia Les Laboratoires Servier del 28 de enero de 2003............................................................................. 144 4.1.10. Sentencia Monsanto del 9 de septiembre de 2003......... 145 4.1.11. Sentencia Gowan Comercio Internacional e Servicos Ltda. del 22 de diciembre de 2010.................................... 147 5. Reino Unido....................................................................................... 148 5.1. Caso ops - organophosphorous pesticides in sheep dips (19931995).......................................................................................... 149 5.2. Caso de la enfermedad de las vacas locas (1985-1998)............... 149 5.3. Genetically modified crops (2000-)............................................. 150 6. Estados Unidos................................................................................... 150 6.1. Caso Benceno (US Supreme Court 1980).................................... 150 Capítulo tercero PRECAUCIÓN: ¿REGLA, DIRECTRIZ O PRINCIPIO?.......................... 153 1. Definiciones doctrinales y jurisprudenciales........................................ 153 2. Precisión sobre el alcance del principio............................................... 159 3. La distinción entre normas-principio, normas-reglas y directrices políticas.................................................................................................... 159 4. Volviendo sobre el debate transatlántico en cuanto a la precaución como principio o directriz.................................................................. 166 Capítulo cuarto PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, DERECHO PENAL Y RIESGO PERMITIDO............................................................................................. 173 1. El traslado del principio de precaución al Derecho penal y a la política criminal.............................................................................................. 173 1.1. La literatura anglosajona y el traslado del principio de precaución al Derecho penal................................................................. 174 1.1.1. La problemática especial de la precaución y el terrorismo: ¿precaución contra el terrorismo o terrorismo de la precaución?................................................................... 178

Contenido

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1.1.2. El terrorismo, la catástrofe y la incertidumbre............... 178 1.2. Lógicas y prácticas precautorias en la lucha contra el terrorismo.. 181 1.2.1. De las lógicas a las prácticas estatales de la precaución contra el terrorismo...................................................... 183 a. Estados Unidos........................................................ 184 b. Reino Unido............................................................ 186 c. Alemania................................................................. 187 d. Italia........................................................................ 188 e. España.................................................................... 188 f. Rasgos comunes de estos esquemas bajo el principio de precaución.......................................................... 189 1.3. Críticas a la praxis precautoria antiterrorista.............................. 190 1.3.1. Críticas desde la perspectiva jurídica............................. 190 1.3.2. Críticas desde la perspectiva sociológica....................... 194 1.3.3. Críticas en torno a los riesgos compensatorios y consecuencias indeseadas de la lucha contra el terror............ 197 2. La doctrina continental con respecto al traslado del principio de precaución al Derecho penal.................................................................... 200 2.1. Posturas dentro de la literatura continental en cuanto al traslado de la precaución al Derecho penal.............................................. 200 2.1.1. Posturas a favor del traslado de la precaución al Derecho penal...................................................................... 201 a. Posición de Romeo Casabona................................. 201 b. Posición de Mendoza Buergo.................................. 207 c. Posición de Schroeder.............................................. 211 d. Posición de Sola Reche............................................ 214 2.1.2. Posturas en contra del traslado de la precaución al Derecho penal................................................................... 216 a. Posición de García Rivas......................................... 216 b. Posición de Doval País............................................ 218 2.1.3. Posiciones de otros autores........................................... 220 3. El riesgo (no) permitido como epicentro de la discusión..................... 223 Capítulo quinto CONCLUSIONES SOBRE EL PRESENTE Y EL FUTURO DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN EL DERECHO PENAL....................... 231 Bibliografía.............................................................................................. 249

PRÓLOGO Conozco a Juan Carlos Forero desde hace muchos años; diría incluso que varios lustros, si no fuera porque la vaguedad de la expresión conduciría sin duda a gravosas especulaciones acerca de la edad de ambos; sobre todo, de la mía. En cualquier caso, lo cierto es que fue uno de los más brillantes alumnos del Máster en Derecho penal que se impartía y se imparte anualmente en la Universidad de Barcelona y en la Universidad Pompeu Fabra. Hablábamos con mucha frecuencia fuera de las aulas. Recuerdo en particular algún almuerzo en un restaurante de la calle Balmes donde era posible comer pollo y, a la vez, discutir sobre la omisión impropia, uno de nuestros temas preferidos. Planeábamos la futura tesis doctoral cuando circunstancias personales le obligaron a regresar a Colombia y no pudo matricularse en el programa de doctorado de la upf.

Me enorgullece que el Dr. Forero se considere discípulo mío y me haya pedido la redacción del prólogo a este libro que constituye lo esencial de su tesis doctoral española. Por mi parte, le considero —ante todo— un gran amigo. Además, admiro su prudencia, su humildad, su inteligencia serena, su capacidad de trabajo, su empatía, su versatilidad. Su aparente fragilidad se ve rápidamente desmentida por la fortaleza de su carácter y de su pensamiento. Desde España —y en mis visitas a Colombia— he ido siguiendo su carrera profesional, repleta de éxitos en la abogacía, en la Fiscalía, en la actividad docente e investigadora y ahora también ocupando el Decanato de la prestigiosa Facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario. Todos los éxitos —también los que están por venir— los merece sobradamente.

El libro que ahora tengo el honor de prologar versa sobre un tema que difícilmente puede resultar ajeno a jurista alguno. Vivimos ciertamente —y la tendencia se dirige al alza— en una cultura de aversión al riesgo. Es verdad que, luego, esa aversión se ve matizada por sesgos cognitivos: el cientificismo de unos, el catastrofismo de otros, el optimismo y el pesimismo en definitiva, siempre gestionados por los medios de comunicación pero también, como bien dice Forero, por “científicos a sueldo”. Sea como fuere, cultura de aversión al

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Jesús-María Silva Sánchez

riesgo que no puede sino redundar en restricciones de la libertad. En este punto se darán obviamente divergencias a la hora de determinar qué libertades hay que restringir y cuáles no. Pero creo que bueno es reconocer que una cultura como la de aversión al riesgo no va a hacer muchos distingos. Quiero decir: será muy extraño que, si entra esta cultura en el ámbito de la fabricación de alimentos o de medicamentos, o en las repercusiones medioambientales de los procesos productivos, no lo haga en el ámbito de los pronósticos de reincidencia o en la prevención del terrorismo. Por no mencionar más ejemplos.

Juan Carlos Forero expone el contexto sociológico de la noción de precaución en las tesis de Ulrich Beck sobre la sociedad del riesgo.

Tras ello, aborda los fundamentos filosóficos de la idea de precaución como criterio rector de la praxis humana a partir de la filosofía pesimista de Hans Jonas. Y con razón, a mi juicio. Una mirada mínimamente crítica a la Modernidad pone de relieve que el progreso técnico de la humanidad no ha ido acompañado, ¡ay!, de un progreso ético. En otras palabras: cada vez sabemos hacer más cosas, pero no tenemos la más remota idea (ni ganas de tenerla, añado) sobre cuáles debemos llevar a cabo y cuáles no. Ahora que, en la Postmodernidad, nos adentramos en el lado más oscuro del dominio de la vida y en la espiral diabólica del por algunos gozosamente saludado como Posthumanismo, algo de ética de la responsabilidad no vendría nada mal. Pero son conocidas las críticas que se lanzaron a Habermas tan pronto como manifestó sus primeras discrepancias con respecto al liberalismo cientificista. En suma, muchos de los que se llenan la boca del principio de precaución, lo han abandonado precisamente en algunos de los temas más delicados para nuestro futuro como personas.

Extrañas contradicciones, en las que no puedo detenerme aquí.

El Dr. Forero trata a continuación la difusión del principio de precaución como criterio rector de políticas públicas, en el ámbito del Derecho internacional y de la Unión Europea, en el Derecho público supranacional y nacional en suma. Como bien observará el lector, el balance es que, con independencia de si se acoge su modalidad más fuerte o más débil, el principio se halla fuertemente asentado en el soft y el hard law, en la doctrina y en la jurisprudencia.

La tercera parte de la obra se adentra en el Derecho penal y su acogida del principio de precaución. Como criterio para la adopción

Prólogo

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de políticas preventivas en materia de delincuencia sexual o terrorista, por un lado; por el otro, como criterio para la tipificación de delitos de peligro sin peligro, así como para la desaprobación jurídica de conductas en el marco de la teoría del tipo objetivo de los delitos de resultado de lesión. Aquí el balance es —como debe ser— mucho más diferenciado. No voy a adelantar aquí las consideraciones que realiza el Dr. Forero, con muy interesantes matices sobre los que convendrá reflexionar.

El conjunto de la obra resulta de lectura fácil y apasionante. Forero escribe muy, muy bien. Y el lector penalista, llevado de la mano, advertirá hasta qué punto el Derecho penal moderno es accesorio con respecto al mundo de la regulación administrativa y, por tanto, está expuesto a cualquier cambio que se produzca en el Derecho público.

Las remisiones normativas y el propio concepto abierto de lo imprudente lo muestran con claridad. Con todo, aún no se ha dicho la última palabra. Veremos cómo evolucionan las cosas.

Concluyo así estas líneas como procede, exhortando sinceramente a la lectura del libro y felicitando a mi querido Juan Carlos por esta nueva obra. Lo hago con el saludo epistolar de nuestro admirado Cicerón: Salve! Si vales, bene est, ego quoque valeo!

Jesús-María Silva Sánchez Catedrático de Derecho Penal Universidad Pompeu Fabra

Barcelona, septiembre de 2017