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EL AUTOBLANQUEO EL DELITO FISCAL COMO DELITO ANTECEDENTE DEL BLANQUEO DE CAPITALES

Ignacio Martínez-Arrieta Márquez de Prado

Valencia, 2014


Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant. com (http://www.tirant.com).

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© Ignacio Martínez-Arrieta Márquez de Prado

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-733-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN............................................................. 9

II. LA REGULACIÓN DEL BLANQUEO BAJO LA NORMATIVA INTERNACIONAL............................................ 13 A. Acogida de la regulación internacional en el ordenamiento penal español........................................................................................ 20

III. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES................................. 25 A. El blanqueo de capitales.............................................................. 25 a. El bien jurídico protegido..................................................... 26 b. Elementos de la tipicidad...................................................... 27 c. El objeto material del blanqueo............................................ 29 d. La exigencia de una actividad delictiva precedente............... 31 e. El autoblanqueo................................................................... 33 e.1. Argumentos en contra de la punición del autoblanqueo............................................................................ 39 1. Actos copenados................................................... 39 2. El autoencubrimiento impune............................... 43 3. Comiso y penalidad pecuniaria............................. 45 e.2. Argumentos empleados a favor de la punición del autoblanqueo.................................................................. 46 1. La voluntad del legislador.................................... 46 2. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 18 de julio de 2006........................................................ 46 3. La tutela de diferentes bienes jurídicos................. 47 B. El delito fiscal.............................................................................. 50 a. Estructura del tipo................................................................ 51 b. La regularización fiscal......................................................... 52 b.1. Naturaleza de la regularización................................... 53 1. La regularización como elemento negativo del tipo....................................................................... 55 2. La regularización como causa de justificación sobrevenida.............................................................. 57 3. La regularización se mantiene como una excusa absolutoria........................................................... 58 4. La regularización excluye la tipicidad de la conducta fiscal........................................................... 61 c. La cuota tributaria............................................................... 63

IV. RELACIONES ENTRE EL DELITO FISCAL Y EL BLANQUEO DE CAPITALES...................................................... 67 A. Teorías que niegan la consideración del delito fiscal antecedente del blanqueo desde la perspectiva de la cuota tributaria.............. 67 a. La cuota defraudada no supone un incremento patrimonial del sujeto activo.................................................................... 67


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Índice

b. La cuota tributaria carece de origen ilícito............................ 69 c. La defraudación fiscal es un comportamiento omisivo que impide el blanqueo............................................................... 70 d. Crítica: Teoría del patrimonio afecto a un fin....................... 71 B. Teorías que niegan que el delito fiscal pueda ser antecedente del blanqueo desde la perspectiva del autor y de la acción................ 73 a. Penalidad pecuniaria............................................................ 74 b. Ausencia de posibilidad de una conducta adecuada a la norma................................................................................... 74 c. Autoencubrimiento impune.................................................. 74 d. Actos copenados y “non bis in ídem”................................... 77 C. Teorías que argumentan a favor de la punición del autoblanqueo............................................................................................ 80 a. La diferenciación de bienes jurídicos.................................... 80 b. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 18 de julio de 2006..................................................................................... 82 c. La voluntad del legislador.................................................... 82 D. Posición personal: Admisibilidad de la sanción penal por blanqueo respecto al patrimonio generado de un hecho delictivo que no ha sido objeto de reproche penal............................................ 83

V. CONCLUSIONES.............................................................. 87 A. Respecto a la regulación del blanqueo de capitales...................... 87 B. Respecto a la regularización fiscal como elemento de la tipicidad 87 C. Respecto a la punición del autoblanqueo en base a la teoría de los bienes jurídicos............................................................................ 88 D. Respecto al principio de legalidad............................................... 88 E. Respecto a la cuota tributaria y al patrimonio afecto a un fin..... 88 F. Respecto al autoencubrimiento impune....................................... 88 G. Respecto a la teoría de los actos copenados................................. 89 H. Solución que se propone.............................................................. 89

ANEXO: SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL..................................... 91 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA................................................... 119


I. INTRODUCCIÓN1 Hasta un pasado no muy lejano, la criminalidad económica no se consideraba un medio idóneo para generar beneficios especialmente cuantiosos. Sin embargo, en la actualidad el panorama ha cambiado. Las fronteras prácticamente han desaparecido, sobre todo las económicas, y cada vez es más frecuente la actuación de bandas y organizaciones que operan dentro y fuera de su país de origen, acumulando capitales ilícitos lo suficientemente importantes como para condicionar las variables macroeconómicas de una nación2. El crimen organizado puede llegar a formar parte de la vida social política y económica de un país, constituyendo una desviación patológica de la convivencia social, toda vez que lanza al mercado un amplio catálogo de bienes y servicios deseados por el público (juego clandestino, armas, estupefacientes, etc.)3. Ello explica la dimensión que hoy ha alcanzado en nuestras sociedades y en los ordenamientos jurídicos la represión del blanqueo de dinero. Tradicionalmente, el delito de blanqueo se ha explicado mediante la representación de tres fases: la inicial o de colocación; la fase de difuminación o estratificación; y la fase de integración. La primera actuación, esto es la colocación, consiste en introducir en el sistema financiero o bancario el dinero obtenido con la actividad ilícita, y se puede realizar de muy diversas maneras, aunque el denominador común es que el capital ilícito se fracciona en cantidades menores, que se van introduciendo en el sistema poco a poco. Una vez que el dinero proveniente de actividad ilícita se ha colocado en el sistema financiero, comienza la segunda fase del proceso, difuminar cualquier relación de los fondos con su fuente de origen. Por último, en la tercera fase, la que llamamos de integración, los fondos obtenidos con la actividad ilícita vuelven a su propietario y entran de nuevo en la economía real ya blanqueados, pues han perdido su conexión con el delito antecedente4. El presente trabajo tiene su origen en la realización de la memoria de final del Máster de Derecho Penal económico URJC-KPMG, y fue presentado en julio de 2013. Agradezco a los miembros del tribunal sus valiosas observaciones que han contribuido a mejorar el texto. 2 FIANDACA Giovanni, “Mafia problems”, En “Mafia Issues”, Ernesto U. Savona, ed. Milan, International Scientific and Professional Advisory Council of the United Nations Crime Prevention and Jusitce Program, 1993. 3 FERRACUTI, FRANCO-BRUNO “La criminalità organozzata”, En “Dalla mafia alle mafie: scienze sociali e crimine organizzato”, Humberto Santino, ed. Rubbettino, 2006. 4 http://www.paraisos-fiscales.info/blanqueo-de-capitales.html 1


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No obstante esta aparente sencillez, los actos de blanqueo son cada vez más complejos, lo que ha obligado al legislador a modificar su persecución. La aparición de nuevas formas de criminalidad, el empleo de mecanismos más modernos en la comisión de delitos, la mayor concienciación social sobre la necesidad de castigar con mayor dureza la corrupción y sus beneficios derivados, e incluso la globalización, ha desnaturalizado el sentido original de este delito. En efecto, la evolución de estas conductas así como de los medios utilizados, ha determinado cambios en la legislación penal. Las últimas reformas del Código como, por ejemplo, la punición del autoblanqueo o la consideración de la cuota tributaria como antecedente del blanqueo, no son más que nuevas herramientas para la persecución de la formación de patrimonios ilícitos con origen en una actividad delictiva. Esta realidad ha llevado a algunos autores —Muñoz Conde/Hassemer— a afirmar, que en el Derecho penal moderno se han dado la vuelta a los criterios utilizados en el antiguo Derecho penal. Aunque formalmente estos principios se mantienen, e incluso se defienden, en realidad son utilizados en un sentido inverso. Hoy día existe la tendencia a utilizar la ciencia penal no como última ratio, sino como prima o sola solución de los problemas sociales5. Particular interés adquiere, en este sentido, el análisis del bien jurídico que de criterio limitador del ius puniendi del Estado, ha pasado a ser punto de apoyo para una doble punición. En España, en fechas recientes, una serie de acontecimientos como la amnistía fiscal6, la lista entregada a las autoridades por un trabajador de un conocido banco suizo, e incluso los últimos escándalos de corrupción política y empresarial investigados, han determinado que el blanqueo de capitales y el delito fiscal hayan pasado a ocupar los primeros puestos del “ranking” de criminalidad. La regularización penal de ambas conductas delictivas —delito de blanqueo y delito fiscal—, recogidas respectivamente en los artículos 301 y 305 de nuestro Código penal, han sido recientemente reformadas o precisadas. Por un lado, la LO 5/2010, de 22 de junio, dio nueva redacción el delito de blanqueo de capitales, y de otra parte, la LO 7/2012, de 27 de diciembre, ha llevado a cabo la nueva formulación del delito fiscal. De una tipificación centrada únicamente en el blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas, como ocurría en los años ochenta, el 5

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LÓPEZ BARJA, Jacobo. “Tratado de Derecho Penal”, ed. Thomson Reuters, 2010, p. 340. Regularización extraordinaria y especial de activos ocultos introducida por DecretoLey 12/2012.


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legislador, a veces impulsado por la doctrina jurisprudencial, ha ido castigando diferentes conductas. Así, de aquel inicial contenido, se ha pasado a entender que hay blanqueo de capitales cuando los bienes proceden de otros delitos, quedando sólo fuera del concepto los bienes de origen ilícito pero no delictivo7. La reforma del delito de blanqueo de capitales, o lavado de dinero en su terminología anglosajona, responde, en gran medida, a las presiones de la comunidad internacional. Organismos como el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), la Organización de Cooperación y Desarrollo (OCDE), e incluso la Unión Europea (UE), en definitiva, la comunidad jurídica global, han incrementado a lo largo de los últimos años sus esfuerzos en la lucha contra el blanqueo, pues los estrechos vínculos de esta conducta criminal con la criminalidad organizada, y su potencial capacidad para operar a nivel internacional aprovechando las oportunidades de mercados transnacionales, hacían necesario una respuesta global. Igualmente, la regularización de los mercados y la necesidad de asegurar la igualdad y claridad en la formación de patrimonios, hacen que desde las Organizaciones Internacionales se interese una legislación armonizada. Este cambio en el concepto inicial del blanqueo de capitales, ha ocasionado que parte de la doctrina considere que este delito haya perdido su sentido original, dirigido a perseguir penalmente la legitimación de los bienes procedentes de actividades delictivas, como el tráfico de drogas, la corrupción y el crimen organizado, y se haya convertido en un instrumento de control y recaudación fiscal8. En esta línea, otros autores afirman, en un tono más moderado, que la ampliación del delito de blanqueo, con la consiguiente consideración del delito contra la Hacienda Pública como delito o actividad delictiva previa al posterior blanqueo, se ha convertido no sólo en instrumento de lucha contra la delincuencia organizada sino en pretendido garante de la integridad patrimonial de las Haciendas Públicas de los distintos Estados9. Como ejemplo de lo anterior, las últimas modificaciones del blanqueo de capitales, responden, además de a exigencias internacionales, a su con7

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GARCÍA LÓPEZ, Soledad “Blanqueo de capitales. Evolución del delito subyacente” II Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Financiera (2006). Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales. BLANCO CORDERO, Isidoro “El delito fiscal como activa delictiva previa del blanqueo de capitales”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 13/01/2011. MARTÍN QUERALT, Juan, “Seminario “Ne bis in idem” Relaciones entre Derecho Tributario y Derecho Penal ( Cuestiones generales). http://www.uv.es/seminaridret/sesiones2013/nonbisinidem/ponenciaMARTÍNQueralt. pdf


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sideración como tipo penal que culmina la persecución de la formación de patrimonios derivados de una actividad delictiva, o como tipo penal residual a otros tipos de delitos. Las dudas jurídico penales que, a mi entender, plantea la concurrencia de ambos tipos penales el fiscal y el blanqueo, materializados en la sentencia del caso “Ballena Blanca” (STS 974/2012, de 5 de diciembre), me ha llevado a realizar el presente estudio. Hoy por hoy, la doctrina del Tribunal Supremo ha afirmado la doble punición de la defraudación de la cuota tributaria superior a 120.000 euros, como delito fiscal y como delito de blanqueo en un régimen de concurrencia real.


II. LA REGULACIÓN DEL BLANQUEO BAJO LA NORMATIVA INTERNACIONAL Como veremos a lo largo de los siguientes apartados, de la misma manera que el concepto de blanqueo de capitales ha ido evolucionando, también lo ha hecho la determinación del delito previo, o subyacente, del que habrían de provenir los bienes blanqueados. Esta evolución no sólo se manifiesta en la ampliación del narcotráfico al resto de los delitos, sino también en los requisitos que las leyes, la doctrina y la jurisprudencia, exigen para que el delito previo pueda ser presupuesto del de blanqueo de capitales. El Código penal castiga como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que, superado el proceso de lavado, se hace posible su disfrute jurídico sin ser cuestionado. Este concepto, a priori evidente y pacífico, ha experimentado numerosos cambios desde su inicial redacción: primero, como forma de participación en el delito a través de actuaciones post delictivas; segundo, como delito autónomo, pero sólo para delitos patrimoniales; tercero, ya como delito de blanqueo. La punición del blanqueo de capitales, desde 1988, no supone que con anterioridad las conductas de ayuda a disfrutar de los bienes derivados del delito quedaran impunes. Como es sabido, estas acciones se sancionaban a través del encubrimiento, figura penal que, entonces, era una forma de participación delictiva y no un delito autónomo de su antecedente10. En definitiva, los Códigos penales siempre han considerado que la formación de patrimonios de origen delictivo, merecía el reproche penal. La consideración del encubrimiento como forma de participación en el delito era criticada con dureza por la mayoría de la doctrina, puesto que las figuras descritas eran propias de un delito autónomo generador de responsabilidad, más que una forma posterior de intervención en la

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La LO 1/88, incorpora un nuevo precepto al entonces vigente Código Penal, el artículo 546 bis f), para sancionar las conductas de aprovechamiento de los efectos y ganancias del tráfico ilegal de drogas, que dispone: “El que con conocimiento de la comisión de alguno de los delitos regulados en los artículos 344 a 344 bis b) de este Código recibiere, adquiriere o de cualquier otro modo se aprovechare para sí o para un tercero de los efectos o ganancias del mismo, será castigado con prisión menor y multa de un millón a 100 millones de pesetas…”.


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actuación delictiva11. Pese a ello, fue a partir del Código de 1995 cuando el encubrimiento se sanciona de forma independiente. El objetivo inicial del delito de blanqueo de capitales, desde su primera regulación en 1988, era la lucha contra la delincuencia organizada, fundamentalmente el tráfico de drogas, y, al tiempo, la lucha contra el terrorismo. A este objetivo responde la creación del GAFI (Grupo de Acción Financiera). Este organismo, a través de su capacidad normativa y sus recomendaciones, ha propiciado una regulación de la actividad bancaria y financiera y ha promovido importantes modificaciones de las legislaciones nacionales, tendiendo a la unificación de las normativas. En su última recomendación —en el año 2012—, ha postulado que el delito fiscal grave, debe ser considerado como delito previo al de blanqueo de capitales12. Las distintas y sucesivas modificaciones del delito de blanqueo han sido impulsadas por la firma, e incorporación al ordenamiento jurídico nacional, de disposiciones internacionales. El carácter transnacional del blanqueo de capitales, ha producido una respuesta internacional sin precedentes en su persecución. A modo de ejemplo, sirva la Exposición de motivos de la LO 1/1988 de 24 de marzo, en la cual se afirma “se ha abierto paso ya en el contexto internacional la convicción de que tras las conductas delictivas relacionadas con el mundo de la droga, no existe sino la realización de un gran negocio económico. La reducción y eliminación de los beneficios económicos obtenidos a través de esta criminal actividad debe deparar los más positivos logros en la difícil lucha contra el tráfico de drogas”. Ante esta situación, los miembros de la comunidad internacional aceptaron la necesidad de intensificar la cooperación en materia penal más allá de las fronteras nacionales, pues el nuevo modelo de criminalidad establecido exigía una respuesta unitaria. Ello se manifestó en la proliferación de acuerdos específicos en relación con las formas de actividad criminal de

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MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés “El encubrimiento, la receptación y el blanqueo de dinero. Normativa comunitaria” Cuadernos de Derecho Judicial, ed. CGPJ, 1994, p. 12. La Recomendación 3 del GAFI establece: “Los países deben tipificar como delito el blanqueo de dinero sobre la base de la Convención de Viena y la Convención de Palermo. Los países deben aplicar el delito de blanqueo de capitales a todos los delitos graves, con el fin de incluir la más amplia gama de delitos”. Las propias Recomendaciones, en un último apartado establecen un listado de categorías de delitos, donde se incluye “delitos fiscales (relacionados con los impuestos directos e impuestos indirectos)”.


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particular importancia internacional13, entre las que por supuesto destaca el blanqueo de capitales. Estas medidas se adoptan una vez se adquiere conciencia de que las actividades de blanqueo suponen unos importantes costes políticos y sociales para un país. Se observa que el crimen organizado puede penetrar en las instituciones financieras, puede llegar a controlar importantes sectores de la economía, a sobornar funcionarios públicos e incluso gobiernos. En suma, la influencia política y económica de las organizaciones delictivas puede debilitar el tejido social, las normas éticas colectivas y a la postre, las instituciones democráticas de la sociedad. Más importante si cabe, se comprueba que el blanqueo de capitales está indisolublemente unido a la actividad delictiva que lo genera, posibilitando que ésta continúe14. A la vista de las nefastas consecuencias que sobre una sociedad puede tener el blanqueo, del cambio de una sociedad con sistemas económicos autárquicos a una sociedad globalizada e interrelacionada, y en general, a la necesidad de cooperación internacional, se hace necesario una respuesta global conjunta, de modo que se utilicen instrumentos de represión similares en todos los Estados. De ahí que la comunidad internacional haya impulsado la lucha contra esas actividades, aprobando Convenios y Tratados sobre los que los Estados firmantes han desarrollado su normativa interna de lucha contra ese delito y adoptando medidas de carácter represivo y preventivo, tanto penales como administrativas15. Por ello, la sucesión de reformas legislativas no son exclusivas del ordenamiento español, sino que constituye el reflejo de una tendencia mundial, especialmente fructífera en Europa, consistente en la adaptación de las normativas internas a los instrumentos internacionales relativos al blanqueo. Así pues, la política criminal internacional en materia de blanqueo de dinero evoluciona a una velocidad vertiginosa, lo que ha supuesto una “producción normativa extremadamente acelerada, a veces casi convulsiva, más propia del Derecho administrativo y de su legislación motorizada que del Ordenamiento penal”16.

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GILMORE, “Basic documents on internacional efforts to combat Money laundering”. Cambridge International Document Series, 1992, p. 9. DEL CID GÓMEZ, “La prevención del blanqueo de capitales: una aproximación en el contexto de la UE”. Centro de estudios Juan Sebastián Elcano, 25/06/2009. FERNÁNDEZ ROS, Juan Francisco “Algunas notas sobre la Reforma del Código Penal sobre el comiso y el blanqueo de capitales”. Revista jurídica online “Noticias jurídicas”, marzo 2011. ABEL SOUTO, Miguel, “Década y media de vertiginosa política criminal en la normativa penal española contra el blanqueo. Análisis de los tipos penales contra el


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Quienes conocen bien el denominado Derecho de los Tratados y el Derecho penal internacional, saben el valor que hoy tiene la invocación del término “blanqueo” para facilitar la negociación internacional y, para la autorización de órdenes y comisiones de investigación y extradiciones. En España, la punición del blanqueo siguió la tendencia internacional y, entre otras, las Recomendaciones del Consejo de Europa de 27 de junio de 1980 y del Parlamento Europeo de 9 de octubre de 1996. Asimismo, tras la Convención de Naciones Unidas de Viena el 20 de diciembre de 1988, cuyo artículo 3º imponía a los Estados firmantes la obligación de introducir preceptos penales que castigaran el lavado de dinero procedente del narcotráfico, se incorporaron en nuestro ordenamiento los arts. 344 bis h) e i). El Convenio de Viena de 1988, ratificado por España el 30 de julio de 1990, puso de relieve la preocupación existente por la grave amenaza que suponía el tráfico ilícito de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas para la salud y bienestar de los seres humanos, reconociendo los vínculos que existen entre este tráfico y otras actividades delictivas relacionadas con él, pues “genera importantes rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la Administración Pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad en todos sus niveles”. El mismo Convenio, desarrolla conceptos, y define elementos de la tipicidad como “bienes” y “productos”. Su propósito se centra en desarrollar la cooperación entre las partes, y obliga a los Estados a adoptar las necesarias medidas para tipificar como delito entre otras conductas, la conversión o transferencia de bienes a sabiendas de que proceden del narcotráfico o de cualquier acto dirigido a encubrir u ocultar el origen ilícito de aquellos, o ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos. Observamos, la evidente intención de sancionar de forma autónoma las conductas de blanqueo más graves y, de esta manera, dejar de lado la punición clásica del encubrimiento. Como se ha dicho, el delito de blanqueo de capitales surge inicialmente en el ámbito de los delitos relativos al tráfico de drogas, por la gran cantidad de ganancias que de ellos se obtienen. Así, el Convenio de Viena, el primero en la materia, restringe el blanqueo de capitales exclusivamente a los bienes procedentes de delitos relativos a las drogas tóxicas o estupefacientes. blanqueo desde su incorporación al Texto punitivo español en 1998 hasta la última reforma de 2003”. Revista La Ley, octubre 2005.


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Pocos años después, la propia evolución del delito de blanqueo de capitales tiende a incluir como delitos previos otras actuaciones delictivas también generadoras de cuantiosos beneficios. El ejemplo más destacado a nivel internacional es la Convención del Consejo de Europa de 1990, que no restringe el ámbito de los bienes susceptibles de ser blanqueados sino que, por el contrario, lo amplía a todas las infracciones penales, esto es, a todo tipo de delitos. En el mismo sentido se pronuncia la Directiva 91/308 del Consejo UE, en la medida en que “el fenómeno del blanqueo de capitales no afecta únicamente al producto de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, sino también al de otras actividades delictivas (tales como la delincuencia organizada o el terrorismo)”. Esta normativa se incorpora a nuestro ordenamiento con los arts. 301 a 304 del Código Penal de 1995. La acción preventiva internacional contra el blanqueo de capitales, continuó con la Declaración política y Plan de Acción contra el Blanqueo de dinero de 10 junio de 1998, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Convenio de las Naciones Unidas para la Reprensión de la Financiación del Terrorismo, de 9 de diciembre de 1999, la Convención de Palermo, o Convención de la ONU contra la delincuencia organizada transnacional, de 15 de noviembre de 2000, las Recomendaciones del GAFI, la Convención de la ONU contra la Corrupción de 31 de octubre de 2003 y el Convenio del Consejo de Europa (Convenio de Estrasburgo) de 16 de mayo de 2005, relativo al decomiso de los efectos del delito, entre otros. En el ámbito de la Unión Europea, la preocupación inicial se acentuó a la vista de su propia situación como institución supranacional, apoyada en la libertad de circulación de capitales, la realización del Mercado Único, y la creación de un Espacio Económico Europeo. Europa, sus instituciones, siempre tuvieron miedo de que la Unión se convirtiera en un auténtico “terreno abonado”17 para el blanqueo de capitales a nivel internacional, y para prevenirlo desarrolló una actividad legislativa, que, en síntesis, exponemos. En primer término, cuando la UE tomó conciencia de la gravedad de esta cuestión, dictó la Directiva 91/308 de 10 de junio de 1991, sobre prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales. Directiva que plantea, como primera medida, la necesidad de tipificar el blanqueo como delito autónomo, pero hace hincapié en que tal 17

“El encubrimiento, la receptación y el blanqueo de dinero. Normativa comunitaria” Cuadernos de Derecho Judicial, ed. CGPJ, 1994 p. 276.


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medida por sí sola, no es suficiente e incide en la necesidad de la máxima aproximación entre las legislaciones de los Estados, especialmente en la UE, que deben realizar una rigurosa definición del delito de blanqueo. Esta directiva constituyó un importante paso en la lucha contra el blanqueo puesto que, como acabamos de ver, trata de establecer la necesidad de colaboración entre los Estados miembros que, junto con la armonización, constituía el objetivo principal de la Unión. Se promulgaron más medidas, como la Decisión Marco del Consejo de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la Decisión Marco del Consejo de 24 de febrero de 2005, sobre el decomiso de los efectos del delito, el Reglamento 1889/2005, referente a los controles sobre la entrada y salida de dinero en efectivo de la Comunidad. Respecto a la ampliación del ámbito de aplicación del delito de blanqueo, es de destacar la Directiva 2005/60/CE, que refleja esa tendencia a definir el blanqueo de capitales de un modo más amplio pues no debe limitarse a los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes sino que tiene que abarcar una gama más amplia de delitos, y facilitar la comunicación de transacciones sospechosas y la cooperación internacional en este ámbito. En la actualidad, la Unión Europea está acometiendo una nueva revisión del marco normativo europeo18. La revisión de la Directiva 2005/60/ CE viene a complementar las Recomendaciones revisadas del GAFI que, en sí mismas, representan un refuerzo sustancial del marco de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. La propia Directiva refuerza elementos de las Recomendaciones revisadas, en particular en lo que respecta al ámbito de aplicación, a la información sobre la titularidad real —que deberá facilitarse a las entidades obligadas y a las autoridades competentes— y a las sanciones. La revisión que actualmente se lleva a cabo, tiene en cuenta la necesidad de aumentar la eficacia de las medidas contra el blanqueo de capitales adaptando el marco jurídico, a fin de velar para que se realicen evaluaciones de riesgos al nivel adecuado y con el grado necesario de flexibilidad para adaptarse a las distintas situaciones y agentes. En consecuencia, al tiempo que fija un nivel elevado de normas comunes, la Directiva impone a los Estados miembros, a las autoridades de supervisión y a las entidades obligadas, el deber de evaluar los riesgos y establecer medidas de atenuación adecuadas y proporcionadas a los riesgos.

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Propuesta de Directiva de 5 de febrero de 2013 del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.


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En conclusión, la propuesta insiste en la necesidad de introducir mecanismos que sean idóneos para identificar a los titulares reales de las sociedades, y diligencia en la identificación de los clientes. Asimismo, y ya en relación con el objeto del presente estudio, entre las conclusiones de la evaluación de impacto del proyecto de la Directiva, se afirma que una de las opciones más idóneas para mejorar la situación actual sería la de incluir los delitos fiscales en el ámbito de aplicación. La referencia explícita a los delitos fiscales como delito principal centrará el debate en apartados posteriores y, concretamente, la intención del legislador nacional, e internacional, respecto a esta mención expresa. Es fácil advertir que el desarrollo de la represión del blanqueo de capitales ha venido impulsado, principalmente, por la cooperación entre organismos internacionales y por la UE. Y lo ha hecho con notable éxito. No es de extrañar que ahora, a la vista del buen resultado que ha dado la cooperación jurídica internacional en la lucha contra el lavado de dinero, se pretenda adicionar otras conductas delictivas que pueden prevalerse del sistema global en el que vivimos, entre ellos, por supuesto, el delito fiscal. En este sentido, ya encontramos numerosas disposiciones (GAFI, UE, etc.) que, primero, indican expresamente que el delito fiscal puede ser antecedente del blanqueo de capitales y, segundo, fomentan la cooperación internacional en el ámbito de estos delitos al estilo del blanqueo. Así por ejemplo, en el contexto de la preparación de su propuesta legislativa con vistas a la revisión de la cuarta Directiva contra el blanqueo de capitales, la Comisión europea está considerando la posibilidad de indicar explícitamente los delitos fiscales entre las principales infracciones vinculadas al blanqueo de capitales, en consonancia con las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera-GAFI: “Ello facilitará la cooperación entre las autoridades fiscales y judiciales y las autoridades de supervisión financiera para hacer frente a las infracciones graves de las que es objeto la legislación tributaria”19. Es decir, a un sistema que ya funciona (lucha conjunta contra el blanqueo de capitales), le quieren añadir elementos para obtener resultados similares en la represión de otros delitos (en este caso, el delito fiscal). Este conjunto de Convenciones Internacionales y normas de Derecho comunitario tienen por finalidad impedir la conversión o transformación de bienes cuya generación se produce extramuros de la legalidad al ser

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Comunicación de la Comisión al Parlamento y al Consejo europeo (2012) 722/2. Plan de acción para reforzar la lucha contra el fraude fiscal y la evasión fiscal. http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/tax_fraud_evasion/com_2012_722_es.pdf


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ilícita la actividad que los genera, pero sin pretender con la punición de estas conductas castigar directamente el delito base o delito de origen (aquél que genera los bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lícito), que tiene una respuesta penal distinta y autónoma. Se trata, fundamentalmente, de dificultar el agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención de un beneficio económico extraordinario (auténtica finalidad perseguida con su ejecución), sin tener que soportar los costes personales, financieros, industriales y tributarios que se exigen a la ganancia obtenida lícitamente, con desestabilización de las condiciones de la competencia y el mercado (STS 811/2012 de 30 de octubre).

A. Acogida de la regulación internacional en el ordenamiento penal español Desde la perspectiva expuesta, nuestra legislación ha ido acogiendo la anterior normativa. Prueba de esto es la evolución de la regulación, primero como encubrimiento, luego como receptación y, por último, como blanqueo. El delito de blanqueo de capitales fue introducido en nuestro ordenamiento como novedad por la LO 1/88 de 24 de marzo, “con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas”, pretendiendo “incriminar las conductas que vienen denominándose blanqueo de dinero de ilícita procedencia”, como literalmente señalaba la Exposición de motivos de la referida Ley de 1988. En este sentido, la Exposición continuaba afirmando que “en el contexto internacional se ha abierto paso a la convicción de que tras conductas delictivas relacionadas con el tráfico de drogas no existe sino la realización de un gran negocio económico”. Consecuentemente, se modificó el Código penal introduciendo una regulación específica del comiso de instrumentos que hubieran servido para la comisión del delito y de los que tuvieran causa en el mismo, así como de los productos “cualquiera que sea las transformaciones que hubieran podido experimentar”. La técnica inicialmente adoptada por el legislador fue la de adaptar el delito de receptación, que ya aparecía definido en el art. 546 bis a), a las nuevas necesidades de punición, refiriéndolo, no solo a los delitos contra los bienes objeto de la citada receptación genérica, sino a los delitos de tráfico de drogas de los arts. 344 a 344 bis b). En esta nueva figura del delito, la acción de aprovechamiento podía realizarse en favor del sujeto activo de la infracción (“para sí”, decía el art. 546 bis a), y además, en beneficio de un tercero. Por otro lado, podían ser objeto de aprovecha-


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miento la denominada receptación en cadena, esto es, los mismos efectos del delito receptado o las ganancias que con tales efectos hubieran podido obtenerse. Paralelamente, desde el plano de la organización represiva, se creó por Ley 5/88 de 24 de marzo, la Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas, entre cuyas funciones destacó la de investigar la situación económica y patrimonial así como las operaciones financieras y mercantiles respecto a las personas sobre las que existían indicios de que realizan o participan en los delitos relacionados con el tráfico de drogas. El Código penal de 1995 amplió el blanqueo de capitales a los productos de cualquier delito grave, acabando con la normativa anterior, dispersa y contradictoria, y ubicando todas las formas de blanqueo en los artículos 301 al 304, dentro de los delitos contra el orden socioeconómico en el Capítulo XIV, del Título XIII, Libro II, bajo la rúbrica “De la receptación y otros delitos afines”. Además, contenía la previsión de que las ganancias pudieran proceder de cualquier delito grave cometido en España o en país extranjero, lo que proporcionaba al blanqueo cierto carácter transfronterizo. Las sucesivas reformas han ampliado el ámbito de infracciones incluibles en el concepto de “delito precedente”. En efecto, la Ley 19/2003 de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, modificó la limitación de delitos previos y amplió el blanqueo de capitales a cualquier tipo de delito castigado con pena de prisión superior a tres años. El mismo año, con la LO 15/2003, de 15 de noviembre, determinó que los bienes procedieran de cualquier delito, sea o no grave. En fin, la modificación del Código por la LO 5/2010 de 22 de junio de 2010, introduce, además de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la sanción del denominado “autoblanqueo”. Por primera vez, se castiga por blanqueo al autor del delito antecedente “cometida por él, o por cualquier persona”. Asimismo, esta modificación, no exenta de críticas, incorpora dos nuevas conductas. De una parte, una ampliación de las modalidades de actuar. Junto al sujeto que “adquiera, convierta, o transmita bienes”, se añaden también las conductas de quien “posea” y “utilice”. De otra parte, se amplía también el origen ilícito de los bienes, ya que mientras la redacción hasta ese momento vigente se refería a los bienes que tuvieran origen en un delito, la nueva redacción lo amplía genéricamente a “una actividad delictiva”, lo que evidencia un incremento de la consideración del origen de los bienes sobre los que se actúa.


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En esta exposición normativa destaca la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo. Este precepto, de carácter administrativo, no sólo define con todo detalle los bienes procedentes de una actividad delictiva sino que, además, fija una exhaustiva lista de sujetos obligados, los cuales están expresamente sometidos al cumplimiento de las disposiciones recogidas en la Ley. Es importante destacar que los preceptos de carácter mercantil y administrativo que contiene esta Ley 10/2010, son relevantes en la persecución penal. Por su trascendencia citamos, y trascribimos el artículo 1. 2 de la Ley 10/2010, según la cual “se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito (…) con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública”. Por primera vez se incluye en nuestro ordenamiento el delito fiscal como delito determinante del blanqueo, extremo que, como veremos, había sido muy discutido en la doctrina. De hecho, muchos de los estudios doctrinales surgieron con la idea de prevenir la incorporación al Código penal las imposiciones de las Recomendaciones y Tratados. Hoy, la regulación es incontestable. El delito fiscal es delito antecedente del blanqueo, por lo que su aplicación judicial es obligatoria. Los esfuerzos dogmáticos han de ir dirigidos a solucionar la concurrencia de estos delitos, y a delimitar, desde los principios penales, su ámbito de aplicación. A lo largo de los siguientes apartados, iremos analizando estos particulares. La lucha contra el blanqueo de capitales se articula en torno a dos grandes herramientas, que se complementan. La primera, se integra por el derecho administrativo, que configura una serie de instrumentos encaminados a establecer un sistema preventivo con el que se pretende impedir el acceso al circuito económico-financiero de bienes o activos de origen delictivo. Para ello, impone obligaciones específicas a determinados sujetos que podrían ser usados en las múltiples variantes de blanqueo. El control del cumplimiento de las mismas se encomienda a órganos administrativos específicamente creados para ello en el seno del Ministerio de Economía, (Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, Servicio Ejecutivo, etc). La segunda, consiste en la utilización del Derecho penal, conminando con una pena el incumplimiento grave de la inobservancia de la norma. El estudio de estas disposiciones —administrativas y penales—, refleja que se trata de conductas sobre las que existe completa regulación. Sin llegar a participar en la naturaleza de la norma penal en blanco, lo cierto es que los elementos de la tipicidad requieren para su comprensión un


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análisis desde la óptica del Derecho administrativo y mercantil, regulador de las diferentes actividades. Nos encontramos pues, frente a un delito con continuas remisiones al resto del ordenamiento para determinar el alcance de su contenido, y no sólo para explicar actos de la práctica bancaria, sino para dar contenido a los verbos nucleares del tipo penal (adquirir, transmitir,…) que requieren su complemento en la profusa regulación de la actividad económica, financiera y bancaria.


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