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La regulación económica puede deﬁnirse, desde una perspectiva técnico-jurídica, como la actividad de la Administración consistente en el control continuo de un mercado mediante la imposición a sus operadores de obligaciones jurídicas proporcionales a misiones de interés general objetivamente determinadas, según la valoración que en un ámbito de extraordinaria discrecionalidad realiza la Administración. La extraordinaria discrecionalidad que caracteriza la actividad administrativa de regulación recomienda extremar los tradicionales controles y garantías. Destaca en primer lugar la relevancia de la garantía institucional, en forma de regulador independiente, con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la cabeza. Igualmente relevante es el reforzamiento del control jurisdiccional mediante un control más riguroso de la proporcionalidad de la actividad de la Administración. Finalmente, parece razonable incrementar las garantías procedimentales, a partir de la experiencia norteamericana.

Juan José Montero Pascual

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL

REGULACIÓN ECONÓMICA REGULACIÓN ECONÓMICA 2ª Edición

La actividad administrativa de regulación de los mercados tiene un protagonismo creciente. La experiencia en la regulación de los mercados de telecomunicaciones, energía, transporte y audiovisual, permite ya identiﬁcar los rasgos propios de la regulación, el régimen jurídico que le es propio y también las derivas patológicas que deben ser atajadas.

monografías

La actividad administrativa de regulación de los mercados 2ª Edición

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

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Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

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Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

REGULACIÓN ECONÓMICA La actividad administrativa de regulación de los mercados 2ª Edición

Juan José Montero Pascual Profesor Contrato Doctor de Derecho Administrativo-UNED Abogado of Counsel Martínez Lage, Allendesalazar&Brokelmann

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A Hugo. Ă‰l es nuestra esperanza

Abreviaturas ACM Autoriteit Consumer & Markt Adic. Adicional ADIF Administrador de Infraestructuras Ferroviarias AENA Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea AGCOM Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni AGE Administración General del Estado ANACOM Autoridade Nacional de Comunicações ARCEP Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes BOE Boletín Oficial del Estado CE Constitución española CEMA Consejo Estatal de Medios Audiovisuales CMT Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones CNE Comisión Nacional de la Energía CNJ Comisión Nacional del Juego CNMC Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia CNSE Comisión Nacional del Sector Eléctrico CNSP Comisión Nacional del Sector Postal Coor. Coordinador CREA Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria CRF Comité de Regulación Ferroviaria CRTVE Corporación de Radiotelevisión Española CSEN Comisión del Sistema Eléctrico Nacional Dir. Director Disp. Disposición DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea DOUE Diario Oficial de la Unión Europea LCCNMC Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia LCCNSP Ley 23/2007, de 8 de octubre, de creación de la Comisión Nacional del Sector Postal.

Abreviaturas

LDC LEC LES LGCA

Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual LGTel Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de telecomunicaciones LOPJ Ley 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial. LSF Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario LSH Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos LSPU Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Núm. Número OFCOM Office of Communications P. Página PP. Páginas REE Red Eléctrica de España, S.A.U. SAN Sentencia de la Audiencia Nacional STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea Vol. Volumen

Prefacio En las dos últimas décadas se ha generalizado el término “regulación”, entendido no ya como normativa, sea de rango legal o reglamentario, sino como sinónimo más a la moda de intervención administrativa, particularmente en la actividad económica. De ahí el adjetivo de económica que suele seguir a esta acepción del término regulación. Es este un término de evidente inspiración norteamericana, extendido entre nosotros por el trasplante de varias instituciones propias de la tradición de aquel país (las Administraciones independientes, la escasa gestión directa de servicios por las Administraciones, el escasa raigambre de instituciones similares a nuestras relaciones de especial sujeción, la imposición de obligaciones a operadores privados para satisfacer el interés general, etc.). En el trasplante han tenido especial protagonismo las autoridades comunitarias. Se habla así de sectores regulados, reguladores sectoriales, departamentos de regulación en las empresas y en los despachos de abogados. El término regulación es especialmente popular entre los economistas, pero se ha llegado a hablar del Derecho de la regulación económica. Surgen incluso las asignaturas de regulación, por ejemplo en la Facultad de Derecho de la UNED, para la que este libro tiene vocación de servir de material de estudio. Punto de partida del estudio de la regulación debe ser la construcción de una definición técnico-jurídica del término regulación. Definimos la regulación como la actividad de la Administración consistente en el control continuo de un mercado mediante la imposición a sus operadores de obligaciones jurídicas proporcionales a misiones de interés general objetivamente determinadas, según la valoración que en un ámbito de extraordinaria discrecionalidad realiza la Administración. Las dos décadas de experiencia reguladora en España permiten ya disponer de un voluminoso cuerpo normativo, de variadas

Prefacio

experiencias institucionales, culminadas con la creación de la CNMC, de miles de actos de naturaleza reguladora y de cientos de sentencias judiciales de control de dichos actos. La amplia experiencia acumulada permite concluir que nos encontramos un corpus con rasgos propios, ante un tipo de actividad de la Administración diferente a la tradicional actividad de servicio público, pero también a las actividades de policía o de fomento. Cabe hablar de una actividad administrativa de regulación, que no debe ser confundida con la potestad normativa de la Administración. Esta experiencia permite también concluir que nos encontramos ante un sistema coherente y estructurado. Esto se debe en gran medida al origen común comunitario de muchas normas e instituciones. El carácter sistemático de la normativa de regulación, sin embargo, no siempre ha sido entendido y oportunamente garantizado en la transposición al Derecho español. No pretendemos defender que este tipo de actividad de la Administración sea radicalmente nuevo, que no tenga precedente alguno en nuestra tradición. Evidentemente existen múltiples precedentes que presentan rasgos propios de la actividad de regulación. No obstante, el peso de estos precedentes venía siendo menor en relación con otras instituciones como el servicio público, los monopolios públicos, la gestión indirecta del servicio público, etc. La consolidación de un nuevo modelo de intervención pública en la actividad económica, la regulación, permite ya identificar sus disfunciones y excesos. Especialmente relevante es el escaso control de la extraordinaria discrecionalidad en el ejercicio de la actividad administrativa de regulación, lo que nos devuelve al sempiterno núcleo duro del Derecho administrativo: la división de poderes, el principio de legalidad, las garantías procedimentales y el control jurisdiccional de la actividad de la Administración. Estas cuestiones se plantean de forma especialmente acusada en relación con la actividad administrativa de regulación, dado el excepcional margen de discrecionalidad que caracteriza esta actividad. Los excesos y disfunciones de la actividad de regulación ya han sido apuntados por la doctrina más atenta al fenómeno: se ha destacado la erosión del principio de legalidad, la necesidad de refor-

Prefacio

zar el control judicial (ARIÑO1) y el riesgo de extender sin límite un modelo inicialmente concebido para sectores que requieren un intervención especialmente acusada (SANTAMARÍA PASTOR2). Se ha llegado a hablar del mito de la regulación (BETANCOR3). Todos estos riesgos y disfunciones son bien conocidos por los estudiosos del Derecho administrativo. No hay pócimas mágicas para erradicar las siempre presentes tensiones en el ejercicio del poder. Sí que resulta necesario, sin embargo, aplicar los viejos remedios de forma adaptada a las nuevas circunstancias. Así, el control jurisdiccional puede reforzarse a partir de una más estricta aplicación del juicio de proporcionalidad de raíz alemana. De hecho, sobre este principio se construye gran parte de las normas sectoriales comunitarias. La tradición norteamericana del due process puede mejorar las garantías procedimentales (inmediación, transparencia, motivación) que parecen especialmente necesarias en relación con la regulación, a fin de complementar las inevitables insuficiencias del control jurisdiccional de la discrecionalidad. También hay espacio para mejorar la imbricación de las Administraciones independientes reguladoras en el entramado constitucional español. Partimos con humildad del valioso trabajo de los administrativistas pioneros en el estudio de la regulación, intentando avanzar en la identificación de los retos que la práctica administrativa nos va planteando, para construir un régimen jurídico que aporte seguridad jurídica, garantía de los derechos de los interesados y satisfacción del interés general, fin último de la actividad administrativa de regulación. Juan José Montero Pascual Valencia, mayo de 2014 1

ARIÑO ORTIZ, G., “El control judicial de las entidades reguladoras: la necesaria expansión del Estado de Derecho”, en Revista de Administración Pública, núm. 182, 2010, pp. 9-37.

SANTAMARÍA PASTOR, J.A., “Sectores regulados y competencia: un dilema complejo”, en “Las técnicas de regulación para la competencia: una visión horizontal de los sectores regulados”, Iustel, Madrid, 2011, pp. 23-38. BETANCOR RODRÍGUEZ, A., Regulación: mito y Derecho, Civitas, Madrid, 2010.

Capítulo 1

La actividad administrativa de regulación Sumario: I. Un nuevo modelo de intervención pública. II. La regulación en Estados Unidos. III. El trasplante a Europa. IV. Definición de la actividad administrativa de regulación. V. Elementos del concepto técnico-jurídico de regulación. VI. Alcance de la regulación.

I. UN NUEVO MODELO DE INTERVENCIÓN PÚBLICA A. La liberalización de la actividad económica En las últimas décadas se ha producido una decisiva transformación del papel del Estado en la actividad económica4. En toda Europa se ha producido una significativa reducción de la actividad prestacional de las Administraciones públicas. Las Administraciones han renunciado a los derechos exclusivos para la prestación de numerosos servicios en especial en las denominadas industrias en red5 (telecomunicaciones, energía y transportes) y, más allá, han abandonado la prestación directa de servicios, privatizando las empresas públicas existentes (banca, transporte aéreo). Incluso en sectores en los que se mantienen empresas públicas, es en un entorno de competencia con operadores privados (servicios postales, transporte ferroviario, audiovisual). En España, el punto de partida de la actividad del Estado en los principales sectores de interés general fue tradicionalmente la reserva de la actividad mediante la oportuna declaración de ser

MONTERO PASCUAL, J.J., “Regulación, desregulación y la última crisis del servicio público”, en Revista de Derecho de las telecomunicaciones y las infraestructuras en red, núm. 30, 2007, pp. 41-66. Sobre la noción de industrias en red y su tratamiento desde una perspectiva jurídica ver CABALLERO SÁNCHEZ, R., Infraestructuras en red y liberalización de servicios públicos, INAP, Madrid, 2003; y FERNÁNDEZ GARCÍA, M.Y., Estatuto jurídico de los servicios esenciales económicos en red, INAP, Madrid, 2003.

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vicio público (publicatio)6. A partir de este título de habilitación, el Estado venía optando por asumir la gestión directa del servicio bien en exclusiva (caso de los servicios postales o los servicios de transporte ferroviario) bien en competencia con operadores privados (caso de la televisión). Más allá, podía optar por la gestión indirecta del servicio público mediante fórmulas como el contrato concesional (caso de las telecomunicaciones). Se creaba así una relación de especial sujeción que habilitaba al Estado a fijar las condiciones de prestación de los servicios por el concesionario. El proceso de liberalización de la economía desarrollado en las últimas décadas ha llevado a la eliminación de la publicatio en numerosos servicios. Así, la declaración de servicio público ha sido sustituida por una declaración de servicio de interés general, a menudo seguida de la locución “que se presta en régimen de competencia”. Como consecuencia, nuevos operadores privados han podido acceder a la prestación de los servicios. Las sociedades concesionarias han visto cómo sus títulos habilitantes han sido transformados, liberándose de la relación de especial sujeción a la Administración. Finalmente, numerosas empresas públicas han sido privatizadas, pasando a competir con el resto de operadores privados. La libre competencia se ha erigido como paradigma en la actividad económica y garante del interés general. Hemos asistido al fortalecimiento de la aplicación de las normas de defensa de la com

El concepto de servicio público parte de una tradición con raíces en la época medieval, reforzada por las monarquías absolutas y apenas transformada por las revoluciones liberales del siglo XIX (véase JOURDAN, P., “La formation du concept de service public”, en Revue de Droit Public et de la Science Politique en France at a l’Étranger, 1987, pp. 89-118; y MESTRE, J.L., Introduction historique au droit administrative française, PUF, París, 1985). Este concepto, común a aquellos países con tradición jurídica latina aunque bajo perspectivas no siempre idénticas, adquirió un carácter esencial en la teoría del derecho francés gracias a la École de Bordeaux: “L’État n’est pas […] une puissance qui commande, une souveraneitè, il est une cooperation de services publics organisés et controlés par des gouvernants” DUGUIT, L., Traité de droit constitutionel, vol. II, Ancienne Librairie Fontemoing, París, 1928, p. 59.

Regulación económica

petencia en la generalidad de las actividades económicas, a fin de eliminar distorsiones en el proceso competitivo en forma de colusión, abuso de posición de dominio, concentraciones o ayudas públicas.

B. Un nuevo modelo de intervención La liberalización de la actividad económica no ha puesto fin a la necesidad de intervención pública para garantizar la protección del interés general en la actividad económica. Como se ha apuntado, numerosos servicios han sido calificados como de interés general. La liberalización, sin embargo, ha neutralizado los tradicionales instrumentos de intervención pública en defensa del interés general. Las privatizaciones han imposibilitado la gestión directa de los servicios. Las normas de competencia, en especial las ayudas públicas, dificultan el tradicional desempeño de su actividad por parte de las empresas públicas supervivientes. Finalmente, la desaparición de concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos ha supuesto la desaparición de las relaciones de especial sujeción que habilitaban al Estado a imponer a los privados condiciones para la prestación de los servicios públicos. Resulta pues necesario construir nuevas instituciones que permitan intervenir al Estado a fin de garantizar el interés general en la actividad económica. Insistimos en que la propia legislación califica muchos servicios tradicionalmente calificados como servicio público como servicios de interés general, y existe amplio consenso en que la intervención pública sigue siendo necesaria en estos sectores, bien para garantizar prestaciones más allá de lo que garantiza el mercado (por ejemplo, la universalidad de ciertos servicios), bien para hacer efectiva la competencia en el propio mercado (obligaciones de acceso a las redes). Los nuevos instrumentos de intervención pública se caracterizan por los siguientes elementos7: se trata de una intervención Véase ARIÑO ORTIZ, G., Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica, Comares, Granada, 1999.

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indirecta, subsidiaria, complementaria a la dinámica del mercado, proporcional y en constante evolución. El punto de partida del nuevo modelo de intervención pública en la actividad económica es su carácter indirecto, la alteridad. Las autoridades públicas abandonan el modelo tradicional de satisfacción directa del interés general mediante la producción de bienes y servicios, a menudo a través de monopolios. Por el contrario, el nuevo modelo se basa en el protagonismo de los privados en la producción, en régimen de competencia y limita el papel de las autoridades públicas al control de la actividad de los particulares, mediante la imposición de obligaciones jurídicas8. Otro aspecto del nuevo modelo es el carácter subsidiario de la intervención pública, que se materializa cuando la competencia entre los operadores no satisface el interés general. Si el interés general está satisfecho, la intervención pública no sólo es innecesaria, sino que puede llegar a distorsionar la competencia, desincentivar la eficiencia y por último, reducir la satisfacción del usuario. En esta misma línea, cabe afirmar que la intervención pública es complementaria al mercado. La intervención ya no excluye la dinámica de la competencia sino todo lo contrario, se limita a completar los resultados de la relación entre oferta y demanda. Tradicionalmente, la intervención pública se basaba en la incompatibilidad entre el interés general y las actividades privadas. Únicamente la presencia pública podía garantizar el respeto al interés general. El nuevo modelo, por el contrario, parte de la premisa de que no existe una incompatibilidad intrínseca entre el interés general y la presencia de los particulares. La competencia puede garantizar la satisfacción del interés general y la intervención pública complementa al mercado allá donde aquél no garantice el interés general. La proporcionalidad constituye una característica indispensable del nuevo modelo. La intervención pública debe basarse en

Véase LA SPINA, A. y MAJONE, G., Lo Stato regolatore, Il Mulino, Bolonia, 2000.

Regulación económica

todo caso en una definición objetiva de lo que se considera interés general, en un análisis objetivo de la necesidad de la intervención a consecuencia de las carencias del mercado y, por último, en una justificación objetiva del carácter benigno y no distorsionador de la medida propuesta. Además, la intervención debe ser objetiva en otro sentido. La intervención se materializa mediante la imposición de obligaciones jurídicas concretas a los operadores privados presentes en el mercado, obligaciones que a menudo llevan aparejados derechos bien definidos para los usuarios. Finalmente, la intervención pública en las actividades económicas exige una constante adaptación a la evolución de los mercados y a las exigencias de los usuarios. La eliminación de los principales instrumentos de intervención en los sectores de interés general, la gestión directa y la concesión, obliga a crear y desarrollar nuevos instrumentos. Surge así un nuevo instrumento: la actividad administrativa de regulación.

II. LA REGULACIÓN EN ESTADOS UNIDOS A. Los orígenes de la regulación en los Estados Unidos El proceso de industrialización de la economía americana en la segunda mitad del siglo XIX produjo una notable concentración de la producción y la aparición de grandes mercados regionales e incluso nacionales, en ocasiones dominados por un monopolista, especialmente en los nuevos sectores como los ferrocarriles, la electricidad, la telefonía o el petróleo. La construcción de las grandes corporaciones por magnates como Rockefeller, Carnegie o Morgan9, si bien presenta rasgos épicos, no estuvo exenta de abusos e incluso de violencia. El acelerado tránsito de una sociedad rural, de pequeños productores agrarios, a una sociedad urbana e industrial, de grandes

FOLSOM, B., The Mith of the Robber Barons. A New Look at the Rise of Big Business in America, Young America Foundation, Herndon (VA), 2007.

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corporaciones, generó varias reacciones10. Por una parte, surgió el movimiento denominado Progressive, en el que las clases medias urbanas y profesionales intentaron introducir un cierto orden, racionalidad y optimista cientifismo en la nueva estructura social (control de los trusts, pero también higienismo, urbanismo planificador, etc.) Por otra parte, surgió una reacción más populista, los movimientos Granger, en las zonas rurales del sur y sobre todo del medio oeste. Los agricultores y ganaderos se sentían impotentes ante las grandes corporaciones que transportaban sus productos por ferrocarril y canales hacia los grandes puertos del Este y, en especial, ante las erráticas políticas de precios de unos operadores que, a su vez, debían hacer frente a las novedosas exigencias de las economías de escala, los costes hundidos y los vaivenes de los nuevos mercados financieros. Los ciudadanos exigieron la intervención pública en la actividad económica a fin de limitar la elevada concentración de poder y poner coto a los abusos derivados de la misma.

1. Precedentes en el common law inglés La intervención pública en la actividad económica, y en especial en los nuevos sectores en red, se construyó a partir de las viejas instituciones del common law inglés, y en particular, a partir de la figura del common calling11. En la Inglaterra de los siglos XII a XIV, con sus estructuras feudales, la prestación de servicios se realizaba bien mediante el trueque, bien integrada en relaciones

Véase HORWITZ, R., The Irony of Regulatory Reform, Oxford University Press, Nueva York, 1989, en relación con el estudio de los movimientos Granger y Progressive. 11 Los orígenes y evolución de la figura del common calling fueron objeto de numerosos estudios en los Estados Unidos a caballo de los siglos XIX y XX. Ver un análisis del periodo en MONTERO PASCUAL, J.J., “Titularidad privada de los servicios de interés general. Orígenes de la regulación económica de servicio público en los Estados Unidos. El caso de las telecomunicaciones”, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 92, 1996, pp. 567-591. 10

Regulación económica

personales de vasallaje. De forma excepcional, el common calling era un prestador de servicios profesional que prestaba sus servicios con ánimo de lucro, independientemente de la naturaleza del servicio (existían así herreros comunes, sastres comunes, cirujanos comunes, etc.) o de la prestación del mismo en monopolio o en competencia. Los common callings quedaban sujetos a un régimen jurídico especialmente estricto, fruto de la desconfianza ante estas actividades ajenas a las estructuras feudales. En concreto, quedaban automáticamente sujetos a la responsabilidad por daños, responsabilidad que, en el régimen común, sólo se asumía mediante cláusula contractual específica al efecto (assumpsit)12. Más allá, quedaban sujetos a la obligación de proporcionar sus servicios a todo aquel que lo solicitase bajo circunstancias razonables. A estas obligaciones se sumó la de prestación del servicio por un precio razonable como resultado de los abusos derivados de la escasez de profesionales tras la peste negra de 134813. La paulatina desaparición de las estructuras feudales y la generalización de la prestación de servicios pusieron fin al régimen especial de los common calling. La responsabilidad por daños se extendió a la generalidad de la prestación de servicios y a lo largo del siglo XVII desaparecieron las obligaciones de prestar el servicio a todo aquel que lo solicitase y por un precio razonable. No obstante, se mantuvo el régimen especial para los common carriers (porteadores). La razón fue la utilidad pública de estos servicios. Tal y como se afirmó jurisprudencialmente, el common carrier “ha hecho profesión de un comercio necesario para el bien

“No ha demostrado que él es un cirujano común capaz de sanar caballos, y por tanto, aunque ha matado al caballo de su propiedad a causa de sus medicinas, no tendrá acción contra él sin un assumpsit”. Acción anónima de 1441, Y. B. 19 H. VI. 49. 5, en WYMAN, B., “The Law of the Public Calling as a Solution of the Trust Problem”, en Harvard Law Review, vol. 17, 1904, núm. 3, pp. 156173 y núm. 4, pp. 157. Esta obligación fue introducida en la Ley de los Trabajadores de 1439, ver STONE, A., Public Service Liberalism. Telecommunications and Transitions in Public Policy, Priceton University Press, Priceton NJ, 1991, p. 20.

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común, y por lo tanto se ha ofrecido, invistiéndose en su propio interés, a todos los súbditos del Rey que lo empleen en el ejercicio de su comercio”14. Se consolida así un precedente de intervención pública en la actividad económica, intervención legitimada por el interés general en la adecuada prestación del servicio.

2. La regulación por los parlamentos estatales La institución del common carrier es la base sobre la que los juristas norteamericanos a caballo de los siglos XIX y XX construyeron la institución de la regulación económica. Así, se entendió que “un sistema telefónico es simplemente un sistema para la transmisión de inteligencia y noticias. Es, quizás en un sentido limitado, e incluso en un sentido estricto, un common carrier”15. En otros sectores, como el eléctrico o el gasista, se “hizo necesario convertir en common carrier una actividad que no tenía ese carácter bajo ninguna definición aceptada del término”16. Sólo con el paso del tiempo se iría depurando la jurisprudencia e identificando que la intervención pública en la actividad de transporte de los common carriers no derivaba de la actividad en sí misma, sino del interés general de la misma. La intervención pública en las actividades de transporte se inició en los Estados Unidos en la década de 1870. Surgieron a nivel estatal diversas leyes que imponían a los prestadores de servicios obligaciones de precio17. Este fue el caso de la normativa que

Lane vs. Cotton, 1701, traducción propia, en BURDICK, C., “The Origin of the Peculiar Duties of Public Service Companies”, en Columbia Law Review, núm. 11, 1911, p. 520. Missouri vs. Bell Telephone Company (1885) 23 Fed. 539, en BURDICK, C., “The Origin of the Peculiar Duties of Public Service Companies”, en Columbia Law Review, núm. 11, 1911, p. 622.

ADLER, E., “Business Jurisprudence”, en Harvard Law Review, vol. 28, 1914, p. 143. Sobre la regulación por medio de leyes (regulation by statue) y en general, sobre el impacto del ferrocarril en la configuración histórica de la regulación

Regulación económica

adoptó el estado de Illinois en materia de elevadores de grano. El comercio de grano desde el medio oeste dependía de unos pocos almacenes situados en Chicago, la puerta a los Grandes Lagos y el transporte fluvial al puerto de Nueva York. El legislador estatal impuso a los elevadores de grano un precio máximo, así como la obligación de publicar un precio que no podría ser modificado a lo largo de un año. Esta ley dio lugar al primer y decisivo precedente judicial de la Corte Suprema (Munn vs. Illinois): “volviendo la vista al common law, de donde proviene el derecho que la Constitución protege, encontramos que cuando la propiedad “es afectada por un interés público, cesa de ser sólo ius privati”. Esto fue dicho por Lord Chief Justice Hale hace más de doscientos años. […] La propiedad se ve investida con un interés público cuando es usada de modo que tiene repercusiones públicas y afecta a la comunidad en general. Cuando por tanto, una persona dedica su propiedad a un uso en el que la comunidad tiene interés, él, de modo efectivo, está garantizando al público su interés y debe aceptar ser controlado por el público por el bien común […] mientras mantenga la actividad, debe someterse al control”18. La jurisprudencia de la Corte Suprema19 su fue asentando posteriormente en asuntos como Budd v. New York, Brass v. Dakota y ya de forma definitiva en Nebbia v. New York: “[…] un Estado es libre de adoptar cualquier política económica razonablemente en-

y de otras importantes figuras del Derecho norteamericano, ver ELY, J.W., Railroads & American Law, University Press of Kansas, Lawrence, 2001. Munn vs. Illinois, 94 U.S. 113, (1876). Posteriormente se ha demostrado que las palabras de Lord Hale fueron mal interpretadas, incluso manipuladas, y que no cabe reconocer una declaración tan rotunda en defensa de las obligaciones de servicio público en el common law. No obstante, la institución del common carrier es un precedente igualmente válido. Ver MCALLISTER, B., “Lord Hale and Business Affected with a Public Interest”, en Harvard Law Review, vol. 43, 1930, pp. 759-791. Ver referencias y textos en MONTERO PASCUAL, J.J., “Titularidad privada de los servicios de interés general. Orígenes de la regulación económica de servicio público en los Estados Unidos. El caso de las telecomunicaciones”, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 92, 1996, p. 579.

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caminada a promover el bienestar público, y de aplicar esa política a través de legislación adaptada a ese propósito. Los Tribunales no tienen autoridad ni para decidir esa política ni para, una vez decidida, anularla”20. En paralelo, y fruto de las mismas presiones, se introdujo la legislación en materia de defensa de la competencia. La Shermann Act de 1890, introdujo la prohibición de los acuerdos que obstaculizaban la competencia y de las conductas unilaterales que tenían por objeto monopolizar los mercados. La finalidad de dichas prohibiciones era controlar los efectos perjudiciales de la concentración del poder económico21. Fruto de la aplicación de la Ley en los primeros años del siglo XX fue la segregación de activos del principal trust, la Standard Oil de Rockefeller en 1911, y la investigación de otros odiados trusts como AT&T o US Steel.

3. La regulación por agencias independientes La intervención de los legisladores estatales, validada por la Corte Suprema, dotó de legitimidad a la intervención de las autoridades públicas para asegurar la satisfacción del interés general. No obstante, pronto quedó acreditado que la continua intervención de los Parlamentos en la actividad económica fijando precios y otras condiciones de prestación de los servicios resultaba imposible y, más allá, indeseable. “No es difícil dictar legislación adecuada en la que se establezcan los criterios y estándares necesarios, pero traducir un principio acertado en decisiones concretas, sabiamente adaptadas a los casos particulares, es algo que requiere un órgano experimentado y técnico, que actúe con continuidad y que esté tan lejos como sea posible de los engaños y las intrigas de la política”22.

20 21

Nebbia v. New York, 291 U.S. 502 (1934), pp. 525 y 537. Véase, por ejemplo, AMATO, G., Antitrust and the Bounds of Power. The Dilemma of Liberal Democracy in the History of the Market, Hart Publishing, Oxford, 1997. Juez Hugues, comentando la experiencia reguladora en el Estado de Nueva York, en ARIÑO, G., Economía y Estado. Crisis y reforma del sector público, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 376.