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NACIMIENTO Y EXPANSIÓN DE UN NUEVO MODELO DE POLÍTICA CRIMINAL

El Derecho Penal Anticipativo

JUAN MANUEL ALCOCEBA GIL

NACIMIENTO Y EXPANSIÓN DE UN NUEVO MODELO DE POLÍTICA CRIMINAL

El Derecho Penal Anticipativo

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo

Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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NACIMIENTO Y EXPANSIÓN DE UN NUEVO MODELO DE POLÍTICA CRIMINAL

El Derecho Penal Anticipativo

JUAN MANUEL ALCOCEBA GIL

tirant lo blanch

Valencia, 2023

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INTRODUCCIÓN

Mucho se ha escrito sobre la profunda crisis en la que desde hace varias décadas se encuentra sumido el pensamiento occidental. Ante el progresivo debilitamiento de los fundamentos, de origen ilustrado, que sostenían el constructo histórico, filosófico, político y jurídico llamado modernidad, el momento presente parece situarse entre el final de una época y el inicio de la siguiente, sin que sea posible aún discernir dónde empieza una y acaba la otra.

La Justicia penal no es ajena a tal situación. Como parte constitutiva de la estructura social, se ve afectada por los reajustes que en esta se producen, reflejando ahora la naturaleza transitoria del contexto actual. De hecho, las recientes tensiones experimentadas por el sistema punitivo han sido tales que la transformación de este actualmente en curso es de una magnitud desconocida, pues va más allá de los lugares comunes creados por el debate doctrinal contemporáneo. El cambio que está en marcha no solo implica una alteración parcial de los principios inspiradores del modelo, sino que constituye un replanteamiento de su finalidad y presupuestos legitimadores.

Ya no se trata, únicamente, de reaccionar frente al delito cometido, sino antes de eso impedir su comisión, anudando al sistema de justicia criminal una función de carácter anticipativo que hasta ahora le ha sido ajena. La introducción de esta finalidad conlleva necesariamente una traslación del eje sobre el que orbitaba la lógica del modelo clásico. Elementos nucleares en la construcción del derecho penal moderno, como la tipicidad, la culpabilidad o la presunción de inocencia, pierden peso en un modelo de intervención punitiva que se adelanta cada vez más en el tiempo con el objeto de neutralizar las posibles amenazas a la seguridad. Además, al hacerlo, se prescinde de la, hasta ahora, necesaria concurrencia de hechos lesivos para fundamentar la reacción punitiva, las penas se sustituyen por medidas predelictivas y la restricción de derechos se legitima en base a la peligrosidad —en vez de culpabilidad— del individuo. Nos encontramos, en esencia, frente a la sustitución del modelo de intervención penal hasta ahora imperante, ante el tránsito de un derecho penal reactivo a un derecho penal anticipativo.

Juan Manuel Alcoceba Gil

No obstante, esta transformación no se produce súbitamente, sino de forma paulatina y a través de diferentes mecanismos. Aunque el punto de inflexión suele situarse en los atentados terroristas que se produjeron el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, la idea de anticipación, como fin del Derecho y del proceso penal, empieza a introducirse en los fundamentos de la política criminal contemporánea desde bastante antes. Es un proceso anterior a los grandes atentados yihadistas que hay que ubicar en las profundas transformaciones que dieron comienzo en las sociedades occidentales al final de la década de los ochenta, coincidiendo con la caída del telón de acero y la superación de la guerra fría. Desde los inicios de la globalización parece haberse iniciado un proceso de restructuración de fuerzas en lo externo y de redefinición de la función del Estado en lo interno que, pese a no haber concluido aún, ya ha afectado de manera determinante a cuestiones como la forma en que se comprende la criminalidad, la finalidad que cumple el sistema de justicia frente a la misma y los medios con los que se cuenta para combatirla.

En relación con la percepción del fenómeno delictivo, resulta especialmente relevante el peso que a lo largo de la segunda mitad del pasado siglo va adquiriendo progresivamente la idea de organización, de forma que, a finales de los años 90, la realidad criminológica se encuentra centrada en la delincuencia de base colectiva. Poner el foco en el aspecto asociativo de la delincuencia trae consigo el inicio de una importante modificación de los medios utilizados para la averiguación del delito y también para su represión. Las técnicas subrepticias de investigación y la infiltración van ganando progresivamente peso dentro del ámbito penal. Pero, siendo esto importante, lo más relevante de este proceso es que no sólo se incorporan las herramientas, sino también la metodología propia de los servicios de inteligencia, basada en el acopio de información, su tratamiento y análisis. Simultáneamente a este giro metodológico, se produce también un adelantamiento en la intervención punitiva, que además pasa a guiarse por criterios estratégicos dirigidos a la neutralización de riesgos. Si la inteligencia es el método, la detección de amenazas se convierte en el fin de la investigación y la evitación de la lesión en el de la pena.

Es una modificación de gran calado, estrechamente ligada al desarrollo tecnológico que se ha producido en las últimas décadas, pues solo a través de la aplicación al ámbito penal de los adelantos técnicos

Nacimiento y expansión de un nuevo modelo de política criminal

más sofisticados y novedosos, se entiende posible detectar las amenazas antes de que se concreten en hechos delictivos. La tecnología se convierte en el medio posibilitador de la evitación. En este sentido, la acumulación y tratamiento automatizado de la información obrante en bases de datos y, más recientemente, el uso de algoritmos aplicados al Big data como mecanismo predictivo, son claros ejemplos del paralelismo existente entre la emergencia de la evitación del delito como principal finalidad del sistema de justicia criminal y la revolución tecnológica.

Resulta difícil imaginar qué artefacto jurídico surgirá de la metamorfosis que experimenta hoy la Justicia penal. Lo que parece evidente, incluso en su etapa embrionaria, es la discontinuidad que supone para con el modelo clásico de base ilustrada que le precede. Si las diferencias residen, tal y como parece, en la raíz axiológica de ambas construcciones, no puede entenderse lo nuevo como una evolución o deformación de lo anterior, sino como un cambio cualitativo, como el surgimiento de un paradigma distinto de carácter autónomo. La presente obra no persigue dar una fiel descripción del nuevo sistema penal que se está conformando, sino evidenciar su existencia, ubicar su origen y destacar las principales contradicciones que tienen lugar cuando se pretende analizar desde la óptica del pensamiento jurídico penal clásico.

1. LA CRISIS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

La Justicia penal es, como toda institución política, una entidad adaptativa en constante evolución1. La transformación de sus fundamentos y finalidades no debe sorprender, ni siquiera aun en aquellas ocasiones donde se produce de forma más dramática o radical, como parece ser el caso de las últimas décadas. De hecho, lejos de suponer una anomalía, tales alteraciones resultan, atendiendo a la mejor literatura existente sobre la materia, una constante a lo largo de la historia de la humanidad2.

La experiencia demuestra que aspirar a la permanencia axiológica, en lo que a la institucionalización del castigo se refiere, no parece sensato. Demasiados intereses, propósitos y fuerzas se encuentran implicados en su articulación como para que sea posible garantizar, ni tan siquiera a medio plazo, la invariabilidad de un determinado modelo o diseño penal3. De hecho, el cambio constante al que se ve sometido el

1 Autores clave para la comprensión del pensamiento contemporáneo como Michelle Foucault o David Garland han dedicado, desde el ámbito de la filosofía y la sociología respectivamente, buena parte de sus esfuerzos y (excepcionales) capacidades a analizar las profundas transformaciones que experimenta el sistema punitivo en función del paradigma social y político de referencia. Sus magnas obras: FOUCAULT, M. Vigilar y castigar Nacimiento de la prisión. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 1976 y GARLAND, D. Castigo y Sociedad Moderna. Madrid: Siglo XXI Editores, 1999, donde, desde perspectivas diferentes, se analiza de forma clara y exhaustiva el devenir de la institución penal en el más amplio sentido del término, acreditan la naturaleza evolutiva del castigo como institución disciplinaria y medio de control social.

2 De hecho, dentro de la doctrina jurídica más autorizada resulta un lugar común el estudio de las transmutaciones teleológicas experimentadas por el Derecho Penal, de entre las que puede tomarse como referencia por cercanía con la materia aquí tratada; SILVA SÁNCHEZ, J. M. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas Ediciones, 2001; JAKOBS, G. y CANCIO MELIÁ, M. Derecho Penal del Enemigo, Madrid: Civitas Ediciones, 2003 y ROXIN, C. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal, Tirant lo Blanch, 2000.

3 Vid. RIVERA BEIRAS, I. Política criminal y sistema penal: viejas y nuevas racionalidades punitivas. Barcelona: Anthropos Editorial, 2005.

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sistema punitivo es una consecuencia lógica y necesaria del lugar central que ocupa dentro de todo orden social. Ninguna institución disciplinaria resiste inalterable el paso de los siglos. Menos aún aquellas que, como la Justicia penal, se encuentran en permanente escrutinio por parte de la sociedad y los poderes públicos4.

Pero, teniendo en cuenta las altas expectativas que, tanto de forma directa como indirecta, se proyectan hoy sobre el Derecho y el proceso penal contemporáneos, no debe sorprendernos su progresiva hipertrofia. Tampoco la proliferación de políticas de corte autoritario dirigidas a garantizar a cualquier precio la indemnidad de nuevos bienes jurídicos. Nos encontramos, en esencia, frente a una crisis de modelo.

1.1. EL RENACER DEL AUTORITARISMO PENAL

Cada vez son más las voces que, dentro del activismo cívico, la comunidad universitaria o el ámbito jurídico, muestran su preocupación por la actual deriva del Derecho penal. Fenómenos como el pujante ascenso del populismo punitivo5, la creciente desafección social hacia la doctrina de los derechos humanos6, la tendencia expansiva de lo

4 En este sentido, se coincide con DOMÍNGUEZ, D. J.; DOMÍNGUEZ SÁNCHEZ-PINILLA, M. “Génesis de la episteme de lo criminal: anotaciones en torno a Beccaria, Ferri y Foucault”. Isegoría, [S. l.], n. 65, pág. 13, 2021 en que “los productos de toda acción punitiva y sus transformaciones históricas no constituyen el producto de un mero capricho oportunista o de un golpe de genio humanista, sino que se insertan en una transformación profunda de las políticas penalistas y de las funciones sociales del castigo”.

5 Vid. CANCIO MELIÁ, M. “La reforma penal: frivolidad, desvarío y populismo punitivo”. El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº 60, 2015, págs. 58-61; SILVA SÁNCHEZ, J. M. “El populismo punitivo”. Escritura pública. Nº 55, 2009, pág. 15; QUINTERO OLIVARES, G. “Populismo punitivo y ciencia penal”. En: PÉREZ MANZANO, M. (Coord.). Estudios en homenaje a la profesora Susana Huerta Tocildo. Madrid: Universidad Complutense de Madrid. (UCM), 2020, págs. 305-313; ANTON MELLÖN, J.; ANTÖN

CARBONELL, E. “Populismo punitivo, opinión pública y leyes penales en España (1195-2016). Revista Internacional de Pensamiento Político. Vol. 12, 2017, págs. 133-150.

6 Vid. Por todos: POSNER, E. “The Twilight of Human Rights Law”. En Oxford University Press, Nueva York, 2014.

Nacimiento y expansión de un nuevo modelo de política criminal

que se ha venido a llamar “derecho penal simbólico”7, o la sistemática instrumentalización de la justicia criminal por parte de ciertos sectores políticos e institucionales8, han hecho saltar todas las alarmas entre quienes, desde un lugar u otro, reflexionan sobre el sistema penal.

La situación no es nueva. Se trata de alarmas que llevan sonando décadas. Y que, pese a haber aumentado tanto en número como en intensidad durante los últimos años, no suelen encontrar respuesta por parte de las autoridades responsables del diseño de la política legislativa en la materia9.

De hecho, existe un amplio consenso entre la doctrina especializada sobre el mal estado de salud democrática que atraviesa el ius puniendi10 . Se provenga de una u otra disciplina o escuela jurídica, las coincidencias en el diagnóstico son notables, al igual que también lo son los requerimientos a los poderes públicos para que acometan

7 Vid. DÍEZ RIPOLLÉS, J. L. “El derecho penal simbólico y los efectos de la pena”. En ARROYO ZAPATERO, L. A.; NIETO MARTÍN, A; NEUMAN, U. (Coord.). Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo: el análisis crítico de la Escuela de Frankfurt. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. 2003, págs. 147-172.

8 Vid. GÓMEZ COLOMER, J. L. “El proceso penal español a comienzos del siglo XXI”. En InDret, n.º 1, 2017.

9 Pese a que la deriva populista, punitivista y simbólica de la más reciente regulación penal ha sido ampliamente criticada por los mayores exponentes del espectro político progresista, hasta la fecha, el gobierno de coalición que aglutina las principales fuerzas políticas de la izquierda ha sido incapaz de expulsar del ordenamiento figuras como la prisión permanente revisable, modificar los aspectos más lesivos para los derechos fundamentales de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, acotar el ámbito de los delitos de expresión o revisar la actual configuración de los delitos contra el orden público y la Constitución. Todos ellos temas sobre los que existe un consenso general por parte de la doctrina (no solo progresista) en la necesidad de su reforma.

10 Por todos AA.VV. La insostenible situación del Derecho Penal. Granada: Comares, 2000; ARROYO ZAPATERO, L. A.; NIETO MARTÍN, A; NEUMAN, U. (Coord.). Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo: el análisis crítico de la Escuela de Frankfurt. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. 2003.

GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. “El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del estado de Derecho: la doctrina del ‘derecho penal del enemigo’”. Revista penal, n.º 19, 2007, págs. 52-69.

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medidas encaminadas a revertir las inercias antes mencionadas11 . Y no se trata de un fetiche académico o simple exceso de celo en el ejercicio del pensamiento crítico. Abundan las señales de peligro.

a) Un Derecho penal más autoritario

Algunos autores ven en esas señales el imparable auge del denominado “Derecho Penal del Enemigo”12, a partir del cual se negaría la condición jurídica de persona a “quien por principio se conduce de modo desviado” y, por tanto, “no puede ser tratado como ciudadano, sino que debe ser combatido como enemigo”13. Según los partidarios de esta construcción teórica, la principal causa del giro experimentado por el sistema punitivo reside en el progresivo entrelazamiento o confusión entre dos regímenes penales distintos14. Uno aplicable al ciudadano, nutrido de garantías y presidido por los principios propios del Estado de Derecho: cuya finalidad es la contradicción y prevención del delito. Y otro, diseñado para el “adversario”, que, bajo el paraguas de la excepcionalidad, conjuga todas aquellas medidas punitivas dirigidas a la eliminación de un peligro15 . Este segundo régimen, se caracterizaría por el drástico adelantamiento en la barrera punitiva a través del castigo de actos pre-preparatorios y delitos de peligro abstracto, por la falta de proporcionalidad de las penas al no tenerse en cuenta el carácter anticipativo de la intervención y por la atenuación

11 Sirvan como ejemplo de requerimientos al poder público las diferentes propuestas de reforma del Código Penal realizadas por el Grupo de Estudios de Política Criminal, disponibles todas ellas en su página web; https://www.politicacriminal.es/

12 Vid. JAKOBS, G. y CANCIO MELIÁ, M. Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Civitas Ediciones, 2003.

13 Ibid., págs. 50 y ss.

14 Así, Jakobs planteará que: “el Estado puede proceder de dos modos con los delincuentes: puede ver en ellos personas que delinquen, personas que han cometido un error, o individuos a los que hay que impedir mediante coacción que destruyan el ordenamiento jurídico”. De esta forma “el Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad) combate peligros; con toda certeza existen múltiples formas intermedias”. Ibid. Pág. 47.

15 Ibid. Pág. 40.

Nacimiento y expansión de un nuevo modelo de política criminal

17

o supresión generalizada de las garantías procesales fundamentales16. Pese a ello, según los creadores del modelo, las expresiones puntuales del Derecho penal del enemigo podrían gozar de cierta legitimidad, siempre que se declare su naturaleza excepcional y se encuentre suficientemente acotado dentro del sistema normativo17. Por el contrario, en caso de crecer sin control o ganar demasiado peso en la configuración del ordenamiento jurídico, podría representar una seria amenaza a las libertades. Así, “la introducción de un cúmulo —prácticamente inabarcable ya— de líneas y fragmentos de Derecho penal del enemigo en el Derecho penal general es un mal desde la perspectiva del Estado de Derecho”18. Un mal que permitiría explicar, en los términos enunciados por estos autores, la degradación sufrida por el sistema punitivo desde finales del siglo XX.

Independientemente de las implicaciones político-criminales que comporta19, este modelo resulta especialmente revelador a la hora de analizar el tratamiento penal dispensado en el tiempo presente a fenómenos como el terrorismo o la criminalidad organizada, pues plasma con claridad la regresión hacia el derecho penal de autor que el or-

16 GARCÍA AMADO, J. A. “El obediente, el enemigo, el derecho penal y Jakobs”. Nuevo Foro Penal. Nº 69, 2006, pág. 101.

17 “Ambas perspectivas tienen, en determinados ámbitos, su lugar legítimo, lo que significa al mismo tiempo que también pueden ser usadas en un lugar equivocado”. Ídem. Pág. 47.

18 JAKOBS, G. y CANCIO MELIÁ, M. Derecho Penal del Enemigo. Ob. cit., pág. 48.

19 Y que han dado lugar a un encarnizado debate sobre la conveniencia o simple existencia de este modelo, cuyo valor académico resulta indiscutible a la luz de la cuantiosa producción literaria que se ha generado en torno a él, de la que son muestra: PEDROLLI SERRETTI, A. “La sociología del derecho penal del enemigo”. Revista General de Derecho Penal, Nº 14, 2010; REYES ALVARADO, Y. “Normativismo y derecho penal del enemigo”. Derecho Penal Contemporáneo: Revista Internacional. Nº 19. 2007, págs. 53-182; MUÑOZ CONDE, F. “De nuevo sobre el “Derecho penal del enemigo”. En CANCIO MELIÁ, M. (Dir.).

Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. Madrid: Edifoser. 2006; AMBOS, K. “Derecho penal del enemigo”. En CANCIO MELIÁ, M. (Dir.). Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. Madrid: Edifoser. 2006; ZAFFARONI, R. El enemigo en el derecho penal. Buenos Aires: Ediar. 2006; DONINI, M. “El derecho penal frente al enemigo”. En CANCIO

MELIÁ, M. (Dir.). Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. Madrid: Edifoser. 2006.

Juan Manuel Alcoceba Gil

denamiento jurídico ha experimentado a raíz del auge de los delitos asociativos como principal paradigma criminógeno20. Sin embargo, la construcción teórica desarrollada por Jakobs y Cancio no parece compadecerse por completo de otros elementos que en la actualidad acompañan a las transformaciones sustantivas descritas y que no mantienen una relación directa con las características del delincuente o del bien jurídico lesionado por el delito. El endurecimiento de la respuesta penal frente a los delitos de bagatela21, la progresiva criminalización de la opinión22, el empleo masivo de técnicas de investigación proactiva sobre población no sospechosa de haber cometido hechos delictivos concretos23 y la progresiva administrativización del aparato represivo del Estado como resultado de ubicar un número cada vez mayor de intervenciones con relevancia penal fuera del proceso judicial24 son algunos ejemplos concretos de cómo en la metamorfosis que está experimentando el sistema punitivo intervienen numerosos factores que, pese a su creciente dimensión, no siempre encuentran explicación en la distinción entre Derecho penal del ciudadano y del enemigo25.

Por esta y otras razones, algunos académicos prefieren el uso del término Derecho penal autoritario —donde queda subsumido el Derecho penal del enemigo—, para aludir al conjunto de elementos que estarían corroyendo los pilares del pensamiento jurídico-penal here-

20 Véase el epígrafe 2.1 de la presente obra.

21 TERRADILLOS BASOCO, J. Mª. “Las reformas penales españolas de 2003: valoración político-criminal”. Nuevo Foro Penal. Nº 67. 2005, págs. 72-83.

22 FUENTES OSORIO, J. L. “El odio como delito”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 19-27. 2017; CORRECHER MIRA, J. “La banalización del discurso del odio: una expansión de los colectivos ¿vulnerables?”.

InDret. Nº 2. 2021, págs. 88-149.

23 LÓPEZ ORTEGA, J. J; ALCOCEBA GIL, J. M. “Prevenir y evitar: consideraciones en torno a un modelo de intervención penal anticipativa”. En JUANATEY

DORADO, C; SÁNCHEZ MORALEDA VÍLCHEZ, N. (Dirs.). Derechos del condenado y necesidad de pena. Madrid: Aranzadi Thomson Reuters. 2018.

24 BAUCELS LLADÓS, J. “El nuevo “Derecho sancionador autoritario”. Acerca de la inconstitucionalidad del código penal y la Ley de protección de la seguridad ciudadana”. Revista General de Derecho Penal. Nº 24. 2015.

25 Sobre los diversos problemas teóricos y éticos que el Derecho penal del enemigo presenta, según la doctrina, puede consultarse: PIORNO GARCELL, M. “Derecho penal del enemigo. ¿Solución o caos?”. Aletheia: Cuadernos Críticos del Derecho. Nº 2. 2010, págs. 72-85.

Nacimiento y expansión de un nuevo modelo de política criminal dero de la ilustración26. Como viene señalando con ahínco la doctrina, dentro de la configuración normativa a la que dan lugar las diversas reformas sustantivas acontecidas en las últimas décadas, destacan tendencias ajenas, cuando no contrarias, al conjunto de valores y principios en que se apoya el esquema penal, de corte liberal, marcado por la Constitución27. Dentro de estas tendencias, se suele enfatizar la creciente introducción de nuevos tipos específicos dirigidos a punir conductas previamente consideradas inocuas o penalmente irrelevantes28, la elevación de las penas atribuidas a aquellos delitos con mayor carga simbólica29 o la total desvinculación de la intervención penal respecto de la lesión presente o futura de bienes jurídicos concretos30.

26 Vid. GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. “El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del estado de Derecho: la doctrina del ‘derecho penal del enemigo’”. Revista penal, Nº 19, 2007, págs. 52-69.

27 Dentro de esta tendencia pueden comprenderse: la Ley Orgánica 9/1984 de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución; las Leyes Orgánicas 7/2003 de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas; 11/2003 de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros; 14/2003, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; 15/2003, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal, y la 20/2003, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal; Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal y Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.

28 En este sentido, Silva Sánchez señala como, ya en relación con el Código Penal de 1995, contrariamente a lo plasmado en su exposición de motivos, la norma da acogida a “nuevas formas de delincuencia” y comporta la agravación general de las penas imponibles a delitos ya existentes (sobre todo, socioeconómicos); en cambio, la trascendencia de la eliminación de ciertas figuras delictivas resulta prácticamente insignificante. SILVA SÁNCHEZ, J. M. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas Ediciones, 2001, págs. 5 y 6.

29 HASSEMER, W. “Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos”, en VV. AA.: Pena y Estado. Santiago: Editorial Jurídica Conosur. 1995, págs. 23-36.

30 CUERDA ARNAU, M. y VIVES ANTON, T. S. “Estado autoritario y adelantamiento de la “línea de defensa penal”. En MAQUEDA ABREU, M. L. (Coord.). Derecho Penal para un estado social y democrático de derecho: estudios penales en homenaje al profesor Emilio Octavio de Toledo y Ubieto. Madrid: Universidad Complutense de Madrid. 2016, págs. 365-381.

Juan Manuel Alcoceba Gil

Un claro ejemplo de regulación en la que concurren todas estas características es la introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal español en relación con los delitos de posesión y adquisición de pornografía infantil virtual y la pornografía técnica del art. 189.1 apartados c) y d), dirigida a castigar el consumo y distribución del material sexual cuando la imagen del menor es una creación artificial, pero realista, elaborada por el ordenador o por otro medio. Tal y como se refleja en la exposición de motivos de la norma, el nuevo tipo, “tomado de la Directiva 2011/93/ UE, abarca no sólo el material que representa a un menor o persona con discapacidad participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida”. La punición de hechos ficticios, donde ninguna persona menor de edad se ve afectada, ni se genera riesgo alguno contra ellas, solo puede encontrar justificación en razones ajenas a los fundamentos del Derecho penal moderno, puesto que no hay conexión posible entre los resultados producidos por la acción típica y derecho o bien alguno merecedores de protección jurídica. A no ser que por estos últimos se entienda una suerte de moral social inconcreta, vinculada al carácter simbólico del acto castigado.

De hecho, el informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 al Anteproyecto de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, justificará la inclusión del nuevo tipo de pornografía infantil virtual “en que estas conductas banalizan y pueden contribuir a la aceptación de la explotación sexual de los niños y en que atacan la dignidad de la infancia en su conjunto”31 . Por lo que, con el fin de dar cobertura a la modalidad delictiva, se invoca el derecho al honor y la dignidad de un grupo indeterminado de personas como es “la infancia” —que, dada su indefinición, carecería de personalidad propia y, por tanto, de la capacidad para ser sujeto de derechos distintos a los que se reconocen con carácter subjetivo a cada uno de sus integrantes—. Tal planteamiento, se acompaña ade-

31 FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 24 de noviembre, del código penal. Madrid: 8 de enero de 2013, pág. 184.