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LA TUTELA SUMARIA PARA RETENER Y RECOBRAR LA POSESIÓN (Comentarios, Formularios y Doctrina Jurisprudencial de las Audiencias Provinciales tras la vigencia de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil)

OSCAR DOMÍNGUEZ MOYA Abogado

tirant lo b anch Valencia, 2007


Copyright ® 20067 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© OSCAR DOMÍNGUEZ MOYA

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: I.S.B.N.: 978 - 84 - 8456 - 813 - 1


A mi Abuelo, D. Miguel DomĂ­nguez Mesa


ÍNDICE Introducción ..........................................................................................

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Abreviaturas .........................................................................................

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1.

LA POSESIÓN Y SUS CLASES ............................................... I. La posesión. Evolución histórica ........................................ II. Clases de posesión .............................................................. A) Posesión natural y posesión civil ................................. B) Posesión ejercida en nombre propio o por medio de otro C) Posesión en concepto de dueño o en concepto distinto al de dueño ........................................................................ D) Posesión de buena y de mala fe .................................... E) Posesión mediata y posesión inmediata ...................... F) Posesión viciosa y posesión tolerada ............................ G) Posesión ad usucapionem ............................................. H) Posesión civilísima ........................................................ III. La possessio: Frases y locuciones latinas ..........................

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LA TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN .......................... I. La tutela sumaria de la posesión. Antiguos interdictos de retener y recobrar la posesión ............................................ II. La finalidad de la tutela sumaria de la posesión .............. III. La legitimación activa ........................................................ IV. La legitimación pasiva ....................................................... V. El despojo y la perturbación. El Animus Spoliandi .......... VI. Plazo para ejercitar la acción ............................................. VII. Requisitos para la prosperabilidad de la acción de tutela sumaria de la posesión ....................................................... VIII. La tutela sumaria de la posesión tolerada por el dueño .. IX. La protección posesoria en las situaciones de coposesión indivisa ................................................................................

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2.

3.

4.

LA ACUMULACIÓN DE LAS ACCIONES DE RETENER Y RECOBRAR LA POSESIÓN ....................................................

LAS RELACIONES ENTRE LAS ACCIONES DE RETENER Y RECOBRAR LA POSESIÓN Y EL DE OBRA NUEVA: LA

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31 39 42 44 46 49 51 55 59

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5.

6.

7.

8.

9.

ÍNDICE

CORRECTA ELECCIÓN DEL PROCEDIMIENTO POSESORIO ...............................................................................

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LA TUTELA SUMARIA PARA RECOBRAR Y RETENER LA POSESIÓN CONTRA LA VÍA DE HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA .................................................................

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LA TUTELA SUMARIA PARA RETENER Y RECOBRAR LA POSESIÓN EN LAS RELACIONES ARRENDATICIAS .....

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CUESTIONES PROCESALES DE LA TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN EN LA LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ....................................................... I. Jurisdicción ......................................................................... II. Competencia ....................................................................... A) Competencia objetiva y territorial ............................... B) Examen de la competencia: La declinatoria ................ III. Legitimación ....................................................................... IV. Postulación y defensa ......................................................... V. Reconvención ...................................................................... VI. Plazo de la acción ................................................................ VII. Acumulación de acciones .................................................... VIII. Acumulación de procesos ................................................... IX. Habilitación de días y horas .............................................. X. Medidas Cautelares ............................................................ XI. Cosa Juzgada ......................................................................

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EL JUICIO VERBAL EN LA TUTELA SUMARIA PARA RETENER Y RECOBRAR LA POSESIÓN ............................ I. La Demanda ....................................................................... II. Admisión e inadmisión de la demanda ............................. III. La citación de las partes para la Vista .............................. IV. Desarrollo de la Vista ......................................................... V. La Sentencia .......................................................................

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FORMULARIOS PRÁCTICOS ................................................ F1.- Demanda de tutela sumaria para retener la posesión ......... F2.- Demanda de tutela sumaria para recobrar la posesión o subsidiariamente retener la posesión ................................... F3.- Auto admitiendo a trámite la demanda de juicio verbal .....

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ÍNDICE

F4.- Escrito designando los testigos que interesan ser citados por el Juzgado para el acto del juicio .......................................... F5.- Escrito del demandante solicitando que se adelante la fecha señalada para la celebración del acto de la vista ................. F6.- Escrito solicitando la homologación judicial del acuerdo alcanzado entre las partes ........................................................ F7.- Auto acordando la homologación del acuerdo transaccional adoptado por las partes ......................................................... F8.- Demanda ejecutiva de obligación de hacer ...........................

10. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES TRAS LA VIGENCIA DE LA LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ............... I. Doctrina Jurisprudencial de las Audiencias Provinciales por materias ........................................................................ A) Acción de tutela sumaria (para retener y recobrar la posesión) ........................................................................ B) Acumulación de acciones (retener y recobrar la posesión) ............................................................................... C) Animus Spoliandi ......................................................... D) Arrendamientos ............................................................ E) Caducidad de la acción ................................................. F) Coposesión indivisa ...................................................... G) Despojo .......................................................................... H) Dominio Público ............................................................ I) Efecto (cosa juzgada formal) ........................................ J) Elección correcta de la acción ....................................... K) Finalidad de la acción (retener y recobrar la posesión) L) Legitimación activa ...................................................... M) Legitimación pasiva ...................................................... N) Obra nueva .................................................................... Ñ) Possessio Ad Interdicta ................................................ O) Posesión tolerada .......................................................... P) Requisitos (prosperabilidad de la acción) .................... Q) Servidumbre de paso .................................................... R) Vía de hecho (Administración Pública) ....................... II. Doctrina Jurisprudencial de las Audiencias Provinciales por orden cronológico ..........................................................

11. BIBLIOGRAFÍA .........................................................................

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INTRODUCCIÓN El presente libro pretende ser una guía profesional y práctica del Derecho civil, tanto de aquel que se inicia en tan apreciada especialidad dentro del derecho, como de aquellos que en la práctica diaria pueden verse favorecidos por la “comodidad de tenerlo todo a mano”. Las acciones de tutela sumaria de la posesión (antiguos interdictos de retener y recobrar la posesión), son acciones procesales para obtener una rápida y eficaz paralización de los actos de perturbación o despojo provenientes de cualquier tercero, protegiendo al poseedor o mero detentador del bien o derecho, sin discutirse la posesión o el derecho de propiedad de tales bienes. Pero hay que tener en cuenta que dicha herramienta procesal de tutela sumaria se halla sometida a diversos aspectos sustantivos y formales que la presente obra trata de analizar y resolver, proporcionando todo aquello que se necesita saber tanto para interponer correctamente la acción de protección posesoria como para defenderse de la misma, mediante una acertada defensa. La presenta obra se centra, por tanto, en el estudio, desde una visión práctica, de los aspectos tanto sustantivos como procesales de la “acción de tutela sumaria para retener y recobrar la posesión”, proporcionando al lector, y en especial al profesional del derecho, el material necesario para el correcto ejercicio de la acción mediante comentarios, legislación, formularios y Doctrina Jurisprudencial de las Audiencias Provinciales tras la vigencia de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Por último deseo agradecer la colaboración prestada, sobre todo moral, a Sonia, mi mujer, quién padece diariamente mi pasión por el derecho, y dedico la presente obra a mis padres, mis familiares y compañeros de despacho.

OSCAR DOMÍNGUEZ


ABREVIATURAS Art. BOE CC CCom CE CP D DA DDerog DF DOGV DT EOMF ET FD FJ LA LAJG LAR LAU LC LCD LDPJ LEC LEC/1881 LECrim LGP LGSS

Artículo Boletín Oficial del Estado Código Civil, de 24 de julio de 1889 Código de Comercio, de 22 de agosto de 1885 Constitución Española de 1978 Código Penal, de 23 de noviembre de 1995. Decreto Disposición Adicional Disposición Derogatoria Disposición Final Diario Oficial de la Generalitat Valenciana Disposición Transitoria Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, de 30 de diciembre de 1981 Estatuto de los Trabajadores, de 24 de marzo de 1995 Fundamento de Derecho Fundamento Jurídico Ley de Arbitraje, de 23 de diciembre de 2003 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, de 10 de enero de 1996 Ley de Arrendamientos Rústicos, de 26 de noviembre de 2003 Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de noviembre de 1994 Ley Concursal, de 9 de julio de 2003 Ley de Competencia Desleal, de 10 de enero de 1991 Ley de Demarcación y Planta Judicial, de 28 de diciembre de 1988 Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil, de 3 de febrero de 1881 Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882 Ley General de Publicidad, de 11 de noviembre de 1988 Ley General de la Seguridad Social, de 20 de junio de 1994


16 LH LJCA

ABREVIATURAS

Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998 LM Ley de Marcas, de 7 de diciembre de 2001 LO Ley Orgánica LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985 LOPM Ley Orgánica Procesal Militar, de 13 de abril de 1989 LPH Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960 LPI Ley de Propiedad Intelectual, de 12 de abril de 1996 LPL Ley de Procedimiento Laboral, de 7 de abril de 1995 LRC Ley de Registro Civil, de 8 de junio de 1957 LRJPAC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992 LSA Ley de Sociedades Anónimas, texto refundido de 22 de diciembre de 1989 LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995 RD Real Decreto RDL Real Decreto-Ley RDLegislativo Real Decreto Legislativo RH Reglamento Hipotecario, de 14 de febrero de 1947 RN Reglamento Notarial, de 2 de junio de 1944 RRC Reglamento de Registro Civil, de 14 de noviembre de1958 RRM Reglamento de Registro Mercantil, de 19 de julio de 1996 SAP Sentencia de Audiencia Provincial ST Sentencia STC Sentencia del Tribunal Constitucional


1. LA POSESIÓN Y SUS CLASES I. LA POSESIÓN. EVOLUCIÓN HISTÓRICA La posesión es, sin duda, una de las figuras jurídicas más polémicas de nuestro derecho civil y a la cual se han vertido muchísimas obras, existiendo una diversidad de doctrina en cuanto a su concepto y naturaleza jurídica. A la vista de la diversidad doctrinal existente en cuanto a su concepto y naturaleza jurídica, e intentando ofrecer un primer significado de esta tormentosa pero a la vez apasionante institución jurídica, la posesión es el acto de poseer o tener una cosa con ánimo de conservarla para sí o para otro, independientemente del título que habilite dicha tenencia. Así, la primera nota que deriva de la posesión es su configuración como un “hecho”, como una situación de hecho o de poder en que se halla una persona respecto de una cosa. De ahí que la posesión sea vista como un señorío de hecho sobre la cosa, un poder de hecho que se ejerce sobre ella, señalando DUSI que la posesión es el ejercicio de hecho de un derecho, independientemente de la consideración de si el derecho pertenece o no a quien lo ejercita como derecho suyo. En los DERECHOS PRIMITIVOS posesión y propiedad eran, probablemente, la misma cosa. De ahí que la posesión, como apariencia de la propiedad, se confunde con la propiedad misma, y la transmisión de la posesión provocaba la de la propiedad. Pero, progresivamente apareció en el DERECHO ROMANO la protección de la posesión como hecho, con independencia de la propiedad y se fueron diferenciando ambas instituciones. Así en cuanto a la posesión romana nacen dos doctrinas que son fundamentales y de gran peso en la dogmática de la posesión: la de SAVIGNY y la de IHERING; doctrinas que trataban de averiguar el motivo por el cual la posesión gozaba de protección en Roma. Y en este sentido para SAVIGNY la posesión era el resultado de la conjunción del corpus y el


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animus, siendo el corpus no solamente la tenencia material de una cosa, sino también la posibilidad física de ejercer una influencia inmediata sobre ella y de excluir toda influencia extraña, y el animus, la voluntad de tener la cosa para sí y como dueño; siendo este animus condición fundamental y precisa de la posesión, sin la cual no habría más que detentación. Y frente a esta teoría subjetiva por basarse en el ánimo o voluntad con la que se posee, se opone la teoría objetiva de IHERING que niega que al corpus haya de yuxtaponerse el animus para que nazca la posesión, y ello por cuanto tal animus se encuentra encerrado en el corpus, tomando el corpus la voluntad de poseer. La teoría objetiva sin embargo, no repudia la existencia del animus, lo que ocurre es que tiene un concepto diferente, tal y como expresa SALEILLES al señalar que “se trata de ejercer la potestad (sobre la cosa) que es ejercida”. Asimismo, LUZZATO señala que el elemento diferencial de las varias especies de posesión no es solamente el ánimus, sino el comportamiento externo del poseedor. Así por ejemplo el poseedor a título de propiedad no se distingue del poseedor a título de usufructuario únicamente por el diverso querer, sino ante todo por el diverso modo de actuar. Las grandes teorías de SAVIGNY y de IHERING sobre la posesión han sido de notable influencia en la doctrina y en los legisladores, teniendo en cuenta nuestro Código Civil en sus diversas clases de posesión la tesis de SAVIGNY con su animus domini o rem sibi habendi. Y de estas grandes concepciones sobre la posesión han derivado una serie de teorías que según ROCA, podemos sintetizar en las siguientes: a) Teoría del hecho cualificado, en que la posesión es un hecho previsto y regulado por el ordenamiento jurídico, que admite unas consecuencias jurídicas para proteger el interés del poseedor. Y en este sentido, ROCA SASTRE señala que la posesión es un hecho productor de efectos jurídicos. b) La conversión de hecho en derecho. Según esta teoría, la posesión es “a priori” un hecho basado en la tenencia de la cosa


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que puede adquirir con el transcurso del tiempo los condiciones necesarias para constituirse una relación de derecho. Así LACRUZ señala que la posesión es un hecho que constituye una situación continua y durable, un estado, que provoca un derecho a seguir poseyendo en el caso que el poseedor se vea privado injustamente de su posesión. c) La distinción entre ius possessionis y el ius possidendi. La posesión constituye un derecho, considerado como un conjunto de facultades que el ordenamiento jurídico concede a quien tiene la cosa (ius possessionis) y el ius possidendi es aquel derecho a poseer que tiene el que según el ordenamiento jurídico debe poseer. d) La posesión como derecho real. Y siguiendo a HERNÁNDEZ GIL, la posesión es un derecho real por la inmediatividad sobre la cosa y las facultades de persecución y preferencia y que si no se inscribe es por motivos económicos y sociales. Otros autores consideran que nos encontramos ante un derecho real de menor contenido (ALBALADEJO) o bien de protección temporalmente claudicante, como DIEZ-PICAZO que señala que es un derecho real provisional, transitorio, porque cede cuando el que tiene derecho a poseer (ius possidendi) ejercita su derecho frente al poseedor, que sólo tiene derecho a exigir poseyendo (ius possessionis) En nuestro Código Civil no se define la posesión, sino que comienza su regulación estableciendo una clasificación de la misma, no ocurriendo lo mismo en otros códigos europeos, como el italiano, que sí define la posesión, señalando en su artículo 1.140 que es un poder sobre la cosa que se manifiesta en una actividad correspondiente al ejercicio del derecho de propiedad o de otro derecho real. En nuestro Código Civil la posesión se regula en el Título V del Libro II (artículos 430 a 466) regulación de base romanista, con influencias de derecho canónico y de derecho germánico, y que se encuentra estructurada en tres Capítulos: el primero, la posesión y sus especies (artículos 430 a 437); el segundo, la adquisición de la posesión (arts. 438 a 445); y finalmente, el tercero, los efectos de la posesión (artícu-


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los 446 a 466) Y siguiendo a FRANCISCO DE P. BLACO GASCO, en el Código Civil la regulación de la posesión se asienta sobre cuatro pilares: 1º.- Que la posesión es la base de la usucapión (possessio ad usucapionem); 2º.- Que la posesión es fundamentalmente protección de la apariencia que deriva precisamente de la posesión (possessio ad interdicta); 3º.- Que la posesión es legitimación, es decir, desarrolla una función legitimadora y atributiva de titularidades jurídicas; y 4º.- Que La posesión es, finalmente, la liquidación de cualquier estado posesorio. Por lo tanto, y la vista de estos rasgos de la posesión, la posesión es la situación jurídica que permite poner en juego la defensa interdictal a través de los interdictos posesorios (possessio ad interdicta) o como actualmente se denomina tras la vigencia de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, mediante las acciones de tutela sumaria para retener o recobrar la posesión por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute (artículo 250.1.4ª LEC) Asimismo diríamos que la posesión es la situación jurídica que legitima a una persona en virtud de la apariencia para ejercitar el derecho que dicha apariencia manifiesta o publica, o permite a los terceros confiar en ella. O por último, que la posesión es la posibilidad de su conversión en dominio o en el derecho real de que es manifestación exterior mediante la usucapión (possessio ad usucapionem)

II. CLASES DE POSESIÓN Nuestro Código Civil no define la posesión sino que comienza su regulación estableciendo una clasificación de la misma. Así, en el Capítulo I del Título V del Libro II de dicho texto legal, se regula la posesión distinguiéndose diversas clases o especies:


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A) Posesión natural y posesión civil De conformidad con el artículo 430 del Código Civil “posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos”. A la vista de dicho precepto, la diferencia entre posesión natural y civil, radica en que en la posesión civil el poseedor tiene el animus o intención de tener la cosa o el derecho como propio, no apreciándose esta intención en la posesión natural. Y la doctrina dominante en este sentido considera que “la intención de haber la cosa o derecho como propios” se refiere a la intención de haber la cosa o derecho como dueño (animus domini) y asimismo la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal equipara la intención de haber la cosa como suya con la posesión en concepto de dueño, es decir, como posesión en concepto de titular de la cosa o derecho. Ahora bien, como señala DIEZPICAZO Y ANTONIO GULLÓN, no basta la mera intención o el mero animus domini para cualificar la posesión como civil, admitiéndose la posibilidad de que el poseedor cambie por su voluntad el título por el que posee o que no tenga título alguno pero que se comporte como dueño (prescripción adquisitiva o usucapión) De dicha diferencia entre natural y civil es evidente la influencia que ha tenido SAVIGNY en su concepción de la posesión (conjunción entre el animus y el corpus), diferenciando dos clases de posesión por razón del animus del poseedor, es decir, si tiene o no la intención de haber la cosa o derecho como suyos. Y en este sentido, como señala BLASCO GASCO, la relación entre la posesión natural y la civil es una relación de género a especie, donde el género es la posesión natural, ya que la civil es esta misma posesión unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos. A pesar de esta distinción entre posesión natural y civil que establece nuestro Código Civil, debemos señalar que carece de consecuencias en cuanto a su protección posesoria, pues todo


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poseedor está legitimado para la interposición de la acción de tutela sumaria para retener y recobrar la posesión (artículo 446 Código Civil) y se protege tanto al poseedor natural como al civil.

B) Posesión ejercida en nombre propio o por medio de otro En este sentido el artículo 431 del Código Civil dispone que “la posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre”. Por lo tanto, la posesión personal o ejercida en nombre propio es la que se ejerce por la misma persona que tiene las cosas o los derechos y los disfruta, y la posesión ejercida por medio de otro es la del que ejerce la posesión de otro realizando actos que implican disfrute ajeno. Así quien tiene la posesión de una cosa puede ejercer por si solo el poder de hecho sobre la misma, pero también cabe la posibilidad que otra persona distinta en nombre de aquél, pueda ejercer igualmente sobre la cosa ese poder (el criado, dependiente, trabajador…) Un sector doctrinal interpreta el artículo 431 del Código Civil en el sentido de no considerar poseedores a los que no posean con animus domini. Sin embargo otro sector, como PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER consideran dicho precepto como la culminación en nuestro ordenamiento jurídico de la figura del “servidor de la posesión”, propia de un código civil distinto al español, como es el alemán. Por otra parte DE DIEGO Y VALVERDE asimilan esta clasificación a la de posesión mediata e inmediata, siendo ésta la posición tradicional. Y según DIEZ PICAZO Y ANTONIO GULLON en el artículo 431 del Código Civil pueden englobarse dos figuras, la del representante del poseedor y la del servidor de la posesión, afirmando que el servidor de la posesión es el ejecutor material de la posesión que otro tiene, pero que nunca puede ser considerado jurídicamente como poseedor, siendo un mero instrumento humano al servicio del poseedor. Por lo tanto el servidor de la posesión ejerce la misma en nombre de otro, que


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la tiene y por otra parte, mientras las cosas están en manos del servidor de la posesión se han de considerar a todos los efectos jurídicos como si estuvieran en las del poseedor.

C) Posesión en concepto de dueño o en concepto distinto al de dueño El artículo 432 del Código Civil señala que “la posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.” Esta distinción es muy importante en la esfera práctica, pues el artículo 432 distingue entre una posesión ad usucapionem y la posesión no hábil para usucapir. Así la posesión en concepto de dueño es la que se ejercita con ánimo de tener la cosa o derecho como propio y la posesión en concepto distinto al de dueño es la simple tenencia o disfrute de una cosa o derecho. El problema que plantea dicha distinción es adecuarla a la dispuesta en el artículo 430 que distingue entre posesión natural y posesión civil, pues hay autores como ALBALEDEJO que señalan que la distinción recogida en el artículo 432 es la misma que la dispuesta en el artículo 430, y por mucho que se pretenda lo contrario, ambos preceptos recogen la misma idea. Sin embargo, otros autores consideran que la posesión en concepto de dueño es la forma mas clara de la posesión civil, entendiendo CASTAN, que la posesión en concepto de dueño es la más típica expresión de la posesión civil ejercida con la intención de haber la cosa o derecho como propio, mientras que la posesión en concepto distinto del dueño integra una propia posesión natural. Sin embargo hay otros autores, como BLASCO GASCÓ, que el concepto de dueño se refiere al de titularidad del derecho que se posee, de manera que tanto posee en concepto de dueño el propietario como el usufructuario o el titular de una servidumbre.


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