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LA ATRIBUCIร“N DEL RIESGO AL COMPRADOR La mรกxima periculum est emptoris y su รกmbito de aplicaciรณn

JUAN MANUEL ABRIL CAMPOY Profesor Titular de Derecho civil Universidad Autรณnoma de Barcelona

Valencia, 2011


Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© JUAN MANUEL ABRIL CAMPOY

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ÍNDICE PREVIO ¿Qué justifica el tratamiento de la atribución del riesgo al comprador? ................................................................................................

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CAPÍTULO PRIMERO LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE UN AXIOMA DENOSTADO I. La génesis de la atribución del riesgo al comprador en Derecho romano ............................................................................................ 1. Emptio contracta y emptio perfecta .......................................... 2. El verdadero alcance del axioma “periculum est emptoris” ..... II. El ius commune y la respuesta a la problemática de la imputación del riesgo en la compraventa ......................................................... III. El derecho histórico castellano y el brocardo “periculum est emptoris” ............................................................................................... IV. El Proyecto García Goyena y el trastocamiento del sistema. El influjo del derecho francés ............................................................. V. La doctrina española del siglo XIX y la respuesta otorgada a la problemática de la asunción del riesgo en la compraventa ......... VI. El Anteproyecto de 1888 como antecedente inmediato del artículo 1.452 del Código civil .....................................................................

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CAPÍTULO SEGUNDO EL RÉGIMEN CONTENIDO EN EL CÓDIGO CIVIL: ¿LA ATRIBUCIÓN DEL RIESGO AL COMPRADOR? I. El supuesto de hecho de la norma: la concreción de la noción de riesgo y el ámbito de aplicación de la norma ................................ II. El Código civil y los diversos sistemas sobre atribución de los riesgos en la compraventa ............................................................. III. Las respuestas disímiles entre Código civil y Código de Comercio 1. El régimen del Código de Comercio y el tratamiento del riesgo IV. Los diversos apartados del artículo 1.452 y su engarce con otros preceptos del Código (cfr. Arts. 1.094, 1.095, 1.096, 1.124, 1.182 a 1.184 y 1.186) ................................................................................. V. Las tesis doctrinales acerca de la interpretación que debe merecer el art. 1.452 CC............................................................................... VI. La solución jurisprudencial ............................................................

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ÍNDICE

CAPÍTULO TERCERO ANÁLISIS DE LA TRANSFERENCIA DEL RIESGO EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN LA ÚLTIMA OLEADA CODIFICADORA I. El tratamiento del riesgo en la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 ........................................................................................... II. Análisis del articulado respecto de la transmisión del riesgo: criterio residual y criterios preferentes ..................................................... III. La ausencia de litigiosidad respecto de la temática del riesgo: los incoterms ........................................................................................ IV. Breve apunte sobre el tratamiento del riesgo en la última oleada codificadora. Principios unidroit y principios de derecho contractual europeo ...........................................................................................

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CAPÍTULO CUARTO ¿PERICULUM EST EMPTORIS?: REGLA O EXCEPCIÓN. CONCLUSIONES A OBTENER I. La determinación del criterio de atribución de riesgos. Análisis del artículo 1.452 en relación con otros preceptos que asimismo contemplan el riesgo en sentido técnico........................................ 1. El riesgo abraza tanto los supuestos de pérdida como de deterioro............................................................................................ 2. El riesgo se atribuye al comprador en el artículo 1.452 ........... II. El método inductivo ........................................................................ 1. Obligaciones condicionales y retroactividad del cumplimiento de la condición ........................................................................... 2. Ventas bajo ensayo o prueba ...................................................... 3. Examen del riesgo en las obligaciones alternativas ................. 4. Atribución del riesgo en las ventas genéricas ........................... 4.1. El ámbito objetivo del artículo 1.452.2 y 3 CC .................. 4.2. La transmisión del riesgo en las diferentes hipótesis que se dan cabida en el art. 1.452.3 ......................................... 4.3. El hito temporal del traspaso del riesgo y la mora del comprador ................................................................................. 5. Las ventas de bienes de consumo .............................................. 6. Las compraventas de cosas futuras: emptio spei y emptio rei speratae ..................................................................................... 7. La mora del vendedor y la doble venta en cuanto situaciones que obstan al traspaso del riesgo ............................................. III. Conclusiones a obtener: ¿es el brocardo periculum est emptoris regla o excepción en nuestro derecho? .......................................... BIBLIOGRAFÍA...................................................................................

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PREVIO

¿QUÉ JUSTIFICA EL TRATAMIENTO DE LA ATRIBUCIÓN DEL RIESGO AL COMPRADOR? Las líneas que, a continuación, siguen tratan de la atribución del riesgo al comprador según se dispone en nuestro Código civil y, concretamente, en el artículo 1.452 del referido texto (“El daño o provecho de la cosa vendida, después de perfeccionado el contrato, se regulará por lo dispuesto en los artículos 1.096 y 1.182. Esta regla se aplicará a la venta de cosas fungibles, hecha aisladamente y por un solo precio, o sin consideración a su peso, número o medida. Si las cosas fungibles se vendieren por un precio fijado con relación al peso, número o medida, no se imputará el riesgo al comprador hasta que se hayan pesado, contado o medido, a no ser que éste se haya constituido en mora”). En realidad, la verdadera cuestión que se suscita no es otra que en aquellos casos en que el bien o bienes objeto de la compraventa se han perdido, destruido o deteriorado, por caso fortuito o fuerza mayor, a cuál de las dos partes contratantes le corresponde soportar el riesgo de la destrucción o menoscabo del bien: si a la parte vendedora (“periculum est venditoris”) o a la parte compradora (“periculum est emptoris”). Pues bien, desde las fuentes romanas hasta nuestro Código civil decimonónico la solución elegida ha supuesto, en líneas generales, la atribución del riesgo de la pérdida o menoscabo del bien a la parte compradora. Es conocido que esa imputación del riesgo a la parte compradora proviene de la respuesta que los textos romanos brindaron a la citada problemática y que se encierra bajo el axioma “periculum est emptoris”, en el desarrollo que el mismo tuvo a lo largo de la Edad Media y en el rechazo por nuestro Código de los postulados de la Escuela Natural y su acomodo al derecho histórico castellano. La justificación del presente trabajo se encuentra en tres órdenes de razones distintas: En primer término, la doctrina romanista se ha encargado, con frecuencia, de considerar que la solución de atribuir el riesgo al comprador, en aquellos supuestos en que el bien que se ha de entregar se destruye o deteriora sin culpa o dolo del vendedor; esto es, por caso


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fortuito o fuerza mayor, deviene una respuesta contraria a la justicia y a la equidad. En ese sentido, no pueden considerarse aisladas ni extrañas opiniones en las que se estima que la regla “periculum est emptoris” es injusta y contraria a la lógica o constituye una afrenta al principio de bilateralidad de las prestaciones1. De ahí, que a lo largo de la Edad moderna, la referida máxima fuera calificada reiteradamente de inelegante. Así, pese a que parte de la doctrina romanista y de los dictados de la Escuela de Derecho Natural son contrarios a la solución que se desprende del apotegma “periculum est emptoris y cuyo influjo en la desaparición de la máxima “periculum est emptoris” y su sustitución por la regla “res perit domino” en el derecho prusiano, austriaco y en el alemán es notable2,” a mi juicio, la atribución del riesgo al comprador proporciona una respuesta al problema de la atribución del riesgo desde el campo de la eficacia obligacional y constituye una opción legislativa tan legítima y respetable como la contraria. No en vano, ya desde el pórtico del presente trabajo deviene relevante deslindar el periculum rei o riesgo que afecta a la cosa vendida del periculum obligationis o riesgo de la obligación. La primera cuestión atañe a la teoría de la extinción de los derechos reales, mientras que es la segunda, en el ámbito de la eficacia jurídico-obligacional de la compraventa, la que merece ser examinada. En segundo término, pese a la relevancia del problema de la atribución de los riesgos al comprador, desde un punto de vista pragmático se plantean cuestiones sobre el alcance del concepto “daño”

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Cfr. Respectivamente GROSSO Il sistema romano dei contratti, Torino, 1963, pág. 211 y ARIAS RAMOS La doctrina del riesgo en la compraventa romana en Estudios sobre el contrato de compraventa, Colegio Notarial de Barcelona, 1947, pág. 105. Sin embargo, no faltan opiniones, a mi entender acertadas, en las que se identifica adecuadamente el problema y se indica que la atribución del riesgo a la parte compradora resulta ser una opción legislativa perfectamente legítima: PROVERA Sul problema del rischio contrattuale nel diritto romano en Studi Betti, Milan, 1962, III, pág. 698 y SCHULZ Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, págs. 508 a 510. Opina este último romanista que mientras el vendedor responde por la falta de diligencia en la custodia (casus minor), al comprador se le atribuye el riesgo de la pérdida del bien cuando el vendedor ha sido diligente en la custodia pero la pérdida o menoscabo del bien ha acaecido por caso fortuito o fuerza mayor (casus maior). ALONSO PÉREZ El riesgo en el contrato de compraventa, Madrid, 1972, pág. 224.


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frente al “periculum” romano, a la par que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se revela escasa acerca de este tema y, además, en algunas de las ocasiones en que se resuelve un problema con aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.452 del Código, resulta que el fundamento que debió justificar y motivar la solución otorgada por el Tribunal debió ser, a no dudar, otro. Añádase a ello que el artículo del Código civil que disciplina el régimen de los riesgos (art. 1452) proviene del artículo 1.374 del Proyecto de 1851. Y obligado es tomar en consideración que el precepto del Proyecto isabelino se enmarca en los postulados del derecho francés y en el que interfieren dos extremos diversos: por una parte, la transferencia del dominio por el solo consentimiento y, por otra, la máxima “res perit domino” (cfr. Art. 1.138 Code civil). Además no puede desconocerse que el Código civil contiene en el artículo 1.452 una norma de remisión y que para poder conocer el verdadero ámbito objetivo de la máxima “periculum est emptoris” y poder enjuiciar si la misma realmente constituye o no un criterio general, se torna necesario conectar la citada norma con otras instituciones en que se trata también el tema del riesgo (mora, doble venta, condición suspensiva y resolutoria, relación obligatoria alternativa, venta bajo ensayo o prueba, etc…) Y, en tercer término, porque frente a la respuesta que el Código civil atribuye al problema de los riesgos y su imputación al comprador en el artículo 1.452 del Código, la innegable relevancia del problema desde el punto de vista práctico y de la anhelada seguridad del tráfico comercial, ha motivado que, tanto desde el punto de vista mercantil como del derecho internacional uniforme, se haya desarrollado una normativa relativa a la imputación del riesgo, mientras que el derecho civil, con su tempus lento, sigue anclado en la respuesta que, a la cuestión, atribuyó el viejo Código decimonónico. Así, el Código de Comercio, de 22 de agosto de 1885, fiel trasunto en este extremo, como en muchos otros, del Código Sainz de Andino de 1829, disciplinó en los artículos 333 a 335 la transmisión del riesgo y en los artículos 339 a 341 se ocupó de la obligación del comprador de pagar el precio. El régimen normativo que se contiene en el Código se diseña, a decir de la doctrina que se ha ocupado del tema3,

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ALCOVER GARAU La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil. Derecho español e internacional, Madrid, 1991, págs. 163 y 164.


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conforme a una estructura propia de la venta en plaza. En el tráfico mercantil, surgieron en relación con las compraventas efectuadas por los comerciantes términos o vocablos comerciales relativos a la entrega de las cosas vendidas y sobre la atribución del riesgo: los denominados incoterms (Internacional Commercial Terms)4. Tras la primera redacción de los incoterms en 1936 y sus sucesivas reelaboraciones, en el año 1990 la Cámara de Comercio Internacional procedió a otorgarles nueva redacción, a la integración de nuevos términos y a la eliminación de otros. Y en el año 2000 se procedió a la última redacción de los referidos incoterms, con la finalidad de mejorar en lo posible su contenido y garantizar la máxima difusión en la práctica comercial5. La virtualidad de los incoterms, pese al rechazo que hacia los mismos muestran los países anglosajones y las naciones en vías de desarrollo, radica en que incorporan, mediante su empleo, las cláusulas usuales según el tipo de venta llevada a cabo y regulan de este modo la entrega de los bienes y la asunción del riesgo o deterioro de los mismos. Añádase a lo expuesto, que en la contratación internacional el problema de la atribución del riesgo no pasa desapercibido sino que ocupa un lugar preeminente, hasta tal punto que la clasificación o tipología de la compraventa internacional se enlaza inextricablemente con la solución que a la cuestión del riesgo se atribuye6. Debido a que gran parte de las legislaciones mercantiles nacionales regulan sólo la venta en plaza y no las ventas en que la mercancía ha de trasladarse al comprador y en las que, junto a la venta, se enmarcan de ordinario contratos de transporte, seguro y financiación, la utilización de las normas de conflicto, propias del derecho internacional privado, resulta insuficiente para la resolución armoniosa del problema planteado. De ahí que se optase por la regulación uniforme de la compraventa internacional7. Tras la

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EISEMANN Incoterms. Los usos de la venta comercial internacional, Madrid, 1985. GÓRRIZ LÓPEZ Los “incoterms” 2000, Separata del Anuario de Derecho Marítimo, Vol. XVII. Cfr. asimismo para el examen de la evolución y contenido de los 13 incoterms, http://www.incoterms.tk/ ALCOVER GARAU op. cit., pág. 41. Véase al respecto, GONDRA La moderna Lex mercatoria y la unificación del Derecho del comercio internacional, en RDM, 1973 y SCHMITTHOF Commercial Law in a changing economic climate, Londres, 1982.


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labor de UNIDROIT y de la Conferencia de La Haya de 1964 se aprobó la Ley Uniforme sobre la venta internacional de bienes muebles corporales y la Ley Uniforme sobre la formación de los contratos para la venta internacional de bienes muebles corporales. No obstante ello, las pocas ratificaciones a los citados textos de derecho uniforme, debido en gran parte al rechazo de los países anglosajones y a las naciones en vías de desarrollo, motivó la creación en el seno de las Naciones Unidas de la Comisión para el Derecho mercantil internacional (UNCITRAL) y la aprobación el día 11 de abril de 1980 de la Convención de Viena, en vigor desde el año 19888. Acerca de la transmisión del riesgo en la compraventa internacional, en la Convención de Viena se acoge un sistema parecido al del Uniform Commercial Code, que se caracteriza por el rechazo de una solución única y generalista para todas las clases de compraventa, y diferencia entre la asunción del riesgo en la venta con entrega directa e indirecta, a la que se añade la denominada venta en tránsito (cfr. Arts. 67 a 69 de la Convención de Viena). No obstante, sí que ha de destacarse que, en la propia Convención, se contiene un concepto de riesgo, en sentido técnicojurídico, y de las consecuencias que el mismo genera: “La pérdida o deterioro de las mercaderías sobrevenidos después de la transmisión del riesgo al comprador no liberarán a éste de su obligación de pagar el precio, a menos que se deban a un acto u omisión del vendedor” (art. 66). Todas las anteriores consideraciones justifican, sin lugar a dudas, el examen de un problema que desde antaño ha suscitado opiniones enfrentadas entre los juristas, que no se halla bien resuelto en la jurisprudencia española, que ha dado lugar a la génesis de diferentes soluciones legislativas nacionales e internacionales, para desde esa atalaya proceder a la valoración de la regulación del Código civil y de aquellos territorios con derecho propio que han decidido ocuparse del tema, siquiera parcialmente (cfr. Libro quinto del Código civil de

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Tras la ratificación de España, se publicó en el BOE de 30 de enero de 1991. En relación con la Convención de Viena, puede consultarse DÍEZ-PICAZO La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Madrid, 1998; VÁZQUEZ Compraventa internacional de mercaderías. Una visión jurisprudencial, Elcano, 2000 y OLIVA La transmisión del riesgo en la compraventa internacional de mercaderías, Valencia, 2000.


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Cataluña, aprobado por Llei 5/2006, de 10 de mayo9 o la Ley 569 del Fuero Nuevo de Navarra10).

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La Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, contempla el derecho de opción de compra como un derecho real y en el artículo 568.11 se detiene a analizar no solamente el riesgo de la pérdida de la cosa, sino también el periculum obligationis y ello resulta relevante por cuanto se establece una solución acerca del riesgo de la pérdida total o parcial de la cosa para el supuesto del referido precontrato unilateral. Así, el artículo 568.11 diferencia entre la pérdida total o parcial acaecida por caso fortuito, fuerza mayor o hecho de un tercero. En ese orden de ideas, estima que si se produce la pérdida total el optante no puede solicitar la devolución de la prima satisfecha, con lo que, pese a no ser comprador, sino sólo titular de un derecho (real) de opción soporta el riesgo de la pérdida. En cambio, si la pérdida es tan solo parcial el riesgo se atribuye al concedente de la opción, puesto que se señala que el titular del derecho de opción puede escoger entre el no ejercicio del derecho de opción o bien su ejercicio sobre la parte del bien que existe. Si opta por esta última solución, deberá pagar la contraprestación de forma proporcional. La Ley 569 del Fuero de Navarra dispone que “Riesgos. Perfeccionada la venta, debe el vendedor custodiar diligentemente la cosa vendida hasta su entrega y avisar al comprador de los posibles riesgos; responderá de la pérdida o daños causados por su negligencia en el cumplimiento de esta obligación. Todos los demás riesgos serán a cargo del comprador, aunque éste no haya incurrido en mora para aceptar la entrega. En caso de mora del vendedor, no queda obligado a entregar sino lo que subsista de la cosa vendida. En las ventas hechas bajo condición suspensiva, si antes del cumplimiento de ésta se perdiere la cosa, quedará sin efecto el contrato; sin embargo, cumplida la condición, el menoscabo anterior será a cargo del comprador”. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 28 de junio de 1995, enseña que “Ciertamente el Fuero Nuevo de Navarra no contiene disposición alguna que atribuya al comprador tal derecho. Fiel, sin embargo a la tradición romanista en la materia, tras hacer responsable al vendedor “de la pérdida o daños causados por su negligencia” en la custodia de la cosa vendida, conforme al Digesto 18,6,3, declara en la Ley 569, en correspondencia con los textos del Digesto 18,6,8 pr. e Instituciones 3,23,3 que “todos los demás riesgos serán de cargo del comprador, aunque éste no haya incurrido en mora para aceptar la entrega”, con lo que el Fuero Nuevo viene a seguir en este particular la orientación trazada por el Derecho Romano que, en efecto, situaba a cargo del comprador los riesgos de la cosa vendida y no entregada, según las reglas “res perit emptori” y “periculum est emptoris”, pero también compen-


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saba equitativamente tal imputación con la atribución al mismo comprador de los frutos e incrementos habidos por la cosa vendida desde la perfección del contrato”.


Capítulo Primero

LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE UN AXIOMA DENOSTADO I. LA GÉNESIS DE LA ATRIBUCIÓN DEL RIESGO AL COMPRADOR EN DERECHO ROMANO La aparición de los contratos consensuales en el derecho romano motivó que el problema del riesgo comenzara a tener virtualidad práctica. En efecto, antes de la existencia de los contratos consensuales (cfr. Instituta 3,135), entre los que se incluye la compraventa, no existía una distancia temporal entre la eficacia obligacional y la eficacia jurídico-real. De ahí que, con anterioridad a ese hito histórico, el surgimiento o génesis de las obligaciones para las partes contratantes, así como la transmisión del dominio o de la posesión ad usucapionem acaecía, respectivamente, mediante la mancipatio o por medio de la traditio1. Sin duda, lo que todavía constituye hoy una cuestión sin solventar son las razones que llevaron al abandono del sistema de la compraventa real o al contado y que produjo el tránsito hacia la compraventa consensual. Sin perjuicio de la discusión, aún hoy latente en la doctrina romanista, y en la que sobresale en cuanto respuesta preeminente la tesis de la stipulatio, parece más adecuado convenir que fueron otros factores los que motivaron el referido cambio. Así, no puede desconocerse la expansión del Imperio Romano y el establecimiento de relaciones entre romanos y extranjeros, reglamentadas por el ius gentium, a la par que, precisamente, en ese tipo de compraventas comienza a ser frecuente la ausencia de entrega simultánea de las prestaciones y, en particular, del precio2. Por consiguiente, la evolución del derecho romano (cfr. D. 18,4,21) supuso la superación de la venta real por la venta consensual y la configuración de ésta integrada por dos obligaciones autónomas, la entrega de la mercancía o bien vendido y el pago del precio. Y ello

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ARANGIO RUIZ, La compravendita in diritto romano, I, págs. 45 y ss. Sitúa el referido romanista que el tránsito entre la venta real a la venta consensual tuvo lugar entre el siglo III y II antes de Cristo. Véase con detalle ALONSO PÉREZ El riesgo en el contrato de compraventa, op. cit, págs. 157 y 158.


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hizo posible la imputación del riesgo a una de las partes, en este caso a la compradora3. En ese orden de ideas, el intervalo que puede producirse entre la eficacia obligacional de la compraventa, que se inicia con la génesis del contrato, y la consumación que acaece con el cumplimiento de las prestaciones y que dará lugar a la eficacia jurídico-real, obligó a plantearse cuál de las dos partes, vendedora o compradora, debía asumir el riesgo de la pérdida del bien vendido, por cuanto el dinero en cuanto género jamás perece, a la par que la autonomía e independencia de que gozan las obligaciones de las partes permite atribuir a la parte vendedora la obligación de custodia del bien vendido en tanto se procede a la entrega del mismo4 y, para los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, la imputación al comprador del riesgo de la pérdida o desmerecimiento de la cosa vendida5. No obstante lo expuesto, no puede desconocerse que los juristas romanos fueron juristas eminentemente prácticos y que fueron cons-

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Así se lee con claridad en las Instituta 3,23,3, cuando se afirma que “Cum autem emptio et venditio contracta sit, periculum rei venditae statim ad emptorem pertinet, tametsi adhuc ea res emptori, tradita non sit… Quidquid enim sine dolo et culpa venditori accidit, in eo venditor securus est. Sed et si post emptionem fundo aliquid per alluvionem acceserit, ad emptoris commodum pertinet. Nam et commodum eius esse debet, cuius periculum est”. LUZZATTO Custodia en diritto romano en Novissimo Digesto Italiano, V, Torino, 1960, págs. 93 y ss. Cfr. D. 18,5,5,2 y 19,1,50. Asimismo, la tesis de la atribución del riesgo al comprador puede hallarse entre otros pasajes, además de los citados en las Instituciones (I,3,23,3), en el Digesto (D. 18,6,8; 18,6,9; 21,2,11; 43,24,11 y 12) y en el Código (C. 4,44,8). Quizás el pasaje que mejor refleja la imputación de los riesgos al comprador, aunque en clave de la llamada emptio perfecta, sea D.18,6,8, en el que se lee: “Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio; tunc enim sciemus cuius periculum sit, nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet”. BETTI (Teoría general de las obligaciones, I, Madrid, 1969, págs. 193 y ss) mantiene que el riesgo en la época clásica del derecho romano lo asume el vendedor hasta la entrega y que no es sino hasta el derecho justinianeo que, mediante la emptio perfecta, se atribuye al comprador los beneficios y las desventajas desde la perfección. Así, en las Instituta 3,23,3, se determina que “…ad emptoris commodum pertinet: nam et commodum eius esse debet, cuius periculum est…”. Por el contrario, y en pos de la atribución del riesgo al comprador también en el derecho romano clásico, se sitúa ARIAS RAMOS La doctrina del riesgo en la compraventa romana en Estudios sobre el contrato de compraventa, Barcelona, 1947, pág. 121; ARANGIO RUIZ


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cientes de las consecuencias de la atribución del riesgo por pérdida o desmerecimiento al comprador y, de ahí, que con frecuencia, en el derecho justinianeo se encuentren textos en los que son las partes quienes, al amparo de su voluntad, desplazan la regla periculum est emptoris y componen sus intereses de forma diversa6, lo que sucedía de forma habitual en las ventas de bienes genéricos.

1. Emptio contracta y emptio perfecta La noción de la llamada venta perfecta o contrato perfecto equivale en nuestro Código civil a la fase de génesis o nacimiento del contrato o, en el caso que nos ocupa de la compraventa, cuando media consentimiento de las partes sobre el objeto y la causa. No otro es el sentido del artículo 1.258 del Código, relativo a los contratos, o del artículo 1.450, referente a la compraventa, cuando en el mismo se afirma que “La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubiesen convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado”. Por el contrario, en las fuentes romanas puede encontrarse una distinción entre la emptio contracta y la emptio perfecta que no responde a los parámetros actuales expuestos. Así, del análisis de los textos romanos puede observarse cómo el traspaso del riesgo al comprador sólo tiene lugar cuando nos hallamos ante la emptio perfecta. Baste con reproducir aquí el texto del Digesto 18.6,8, en el que se lee: “Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc enim sciemus, cuius periculum sit: nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet…”. La distinción estriba en que según los juristas romanos la emptio contracta equivale a la compraventa celebrada y en la que media acuerdo sobre la cosa y el precio. Y habitualmente desde la existencia del consentimiento tendrá lugar la traslación del riesgo al comprador, como así lo evidencian los textos clásicos (cfr. I. 3,23,2; D.18,6,8; 21,2,11 y 43,24, 11 y 12). No obstante, existen supuestos en los que resultaría sumamente injusto atribuir al comprador el riesgo de la pérdida o desmerecimiento de la cosa vendida por caso fortuito o fuerza

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La compravendita in Diritto romano, II, Napoles, 1956, pág. 266 y ALONSO PÉREZ op. cit., págs. 171 y ss. JÖRS-KUNKEL Derecho privado romano, Barcelona, 1966, págs. 328 y ss.


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mayor. Se trata de aquellos casos en los que la prestación del vendedor no puede llevarse a cabo y resulta inefectiva, cuál acontece, entre otras, en hipótesis de compraventas sujetas a condición suspensiva, en ventas de bienes genéricos en que la pérdida o destrucción sucede con anterioridad a la especificación. De ahí que el concepto de emptio perfecta se acuñe y emplee para referir aquellas compraventas celebradas (contracta) en las que no existen impedimentos u obstáculos para que pueda llevarse a cabo la entrega del bien vendido. Por ende, según esta construcción, el desplazamiento del riesgo tendrá lugar desde la perfección de la venta y no desde su mera celebración7. La discusión por parte de la doctrina romanista ha girado en torno a si la construcción de la emptio perfecta aparece ya en el período clásico8 o bien ha de atribuirse a los compiladores justinianeos9.

2. El verdadero alcance del axioma “periculum est emptoris” Ya se ha tenido ocasión de poner de relieve como la traslación del riesgo al comprador solamente acontece en aquellos casos en que la compraventa puede tildarse de perfecta y que esa perfección dista de corresponderse con la noción que de la misma se emplea en el Código civil y, en concreto, en los artículos 1.258 y 1.450 del mismo10. En esa

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WINDSCHEID Diritto delle Pandette, II, Torino, 1930, págs. 503 y ss. Considera que pese a que la venta esté celebrada no puede reputarse perfecta en aquellos casos de venta sujeta a condición suspensiva,o de bienes pertenecientes a un género y no individualizados o la venta alternativa: “La perfezione del contratto di compra. A tal perfezione, nel senso attinente a questo punto, si richiede, altre al consenso delle parti sui punti essenziali della compra: a) che la cosa comprata e sia individualmente determinata… b) Imperfetto è inoltre il contratto di compra sotto una condizione sospensiva… d) Sul caso in cui diversi ogetti sono stati venditi alternativamente…” En defensa de estas tesis se encuentran los trabajos de SECKEL y LEVY. En pro de esta última solución ARNO La teoria del “periculum rei venditae” nel diritto romano clásico, Giur. It., IV, 1897; BETTI “Periculum. Problema del rischio contrattuale in Diritto romano classico e giustinianeo en Studi in onore di P. de Francisci, Milano, 1956, págs. 130 y ss. La existencia de vacilaciones en torno al empleo del término “perfección” puede constatarse, como posteriormente se indicará, en las obras de LAURENT y GARCÍA GOYENA.


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órbita de ideas, ya se ha expuesto como la compraventa perfecta es aquella en la que no median obstáculos ni impedimentos para que el vendedor pueda proceder a la entrega del bien vendido. En consecuencia, corresponde ahora, siquiera sea de forma breve, analizar aquellos casos en los que el riesgo de pérdida o deterioro no era soportado, según los textos romanos, por el comprador y qué conclusiones pueden extraerse del análisis efectuado. En primer lugar, en las hipótesis de las compraventas de cosas fungibles (“quae pondere numero mensurave constant”) si la venta se realiza en globo o conjunto (per aversionem) el riesgo correspondía al comprador desde la celebración de la venta (cfr. D. 18,1,35,6 y 18,1,62,2), toda vez que no se precisaba la especificación para la concreción del objeto o bien que se iba a entregar por parte del vendedor. Por el contrario, si la compraventa pactada entre las partes precisa de la especificación y, por tanto, que se pesen, midan o cuenten los bienes, el riesgo no se traslada al comprador sino desde que la especificación tiene lugar (cfr. D. 18,1,35,5 y 6). Sólo en aquellos supuestos en que media mora por parte del comprador (mora accipiendi); esto es, que el comprador no comparece o impide llevar a término la especificación, las fuentes romanas le imponen el riesgo de la pérdida o deterioro a su cargo (cfr. C. 4,48,2). En segundo lugar, en la compraventa sujeta a condición suspensiva hay que partir de la diferente concepción que los juristas romanos poseen de la citada institución. Para éstos, la falta de cumplimiento de la condición suspensiva genera la nulidad de la compraventa y no sólo su ineficacia: “quod si sub condicione res venierit, si quidem defecerit condicio, nulla est emptio, sicuti nec stipulatio: quod si exstiterit, Proculus et Octavenus emptoris esse periculum aiunt: idem Pomponius …” (D. 18,6,8). De ahí que si la condición se incumple, la venta devenga nula y sin eficacia alguna y el riesgo se atribuya al vendedor. En cambio, si la condición se cumple, la venta deviene perfecta (en la terminología bizantina) y el riesgo se desplaza a la parte compradora. En el derecho actual, sin perjuicio de examinar, con posterioridad esta cuestión, ha de notarse que el punto de partida es radicalmente distinto, toda vez que la existencia de una compraventa bajo condición suspensiva constituye una compraventa válida, de manera que el acreedor condicional ostenta un derecho eventual a la prestación y el negocio condicional es válido aun cuando, de forma total o parcial, según la composición


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JUAN MANUEL ABRIL CAMPOY

de intereses que las partes llevan a cabo de conformidad con la autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC), quede privado de eficacia si la condición no se cumple. El verdadero e intrincado problema a resolver en el derecho justinianeo es qué acontece cuándo el riesgo se actualiza pendente conditione. De conformidad con la irretroactividad que el derecho romano atribuyó al cumplimiento de la condición, se estimó que el riesgo del perecimiento o deterioro del bien tenía que ser soportado por el vendedor11. En tercer lugar, en la llamada compraventa ad gustum el riesgo sólo se traslada a la parte compradora una vez efectuada la prueba, de acuerdo con el texto contenido en el Digesto 18,6,1. En cuarto y último lugar, en la compraventa en la que se atribuye al vendedor la elección entre varias prestaciones (plures sunt in obligatione, una autem est in solutione) el riesgo se imputa al vendedor en tanto no desaparezcan todas las prestaciones, en cuyo caso el riesgo se impone al comprador en relación con la última de las prestaciones extinguidas (cfr. D. 18,1,34,6). Si se analizan y sistematizan las situaciones referidas en los textos citados, es dable concluir que los casos en los que el riesgo se atribuye al vendedor derivan de las siguientes situaciones: 1. En aquellos supuestos en los que no existe emptio ni tan siquiera contrato, pues estamos ante una situación preparatoria (cfr. D. 19,5,20,2). 2. En los casos descritos en el texto en que se ha llevado a cabo la compraventa (emptio contracta), pero existen obstáculos o impedimentos a su efectividad. Se trata de los casos ya estudiados de venta bajo condición suspensiva, ad gustum, con elección atribuida al vendedor entre varias prestaciones o venta de bienes genéricos o fungibles. En los casos descritos, es evidente que la respuesta justinianea mantiene el riesgo de la pérdida o perecimiento en pos del vendedor, por cuanto la

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Cfr. Digesto 18,2,21; 18,6,10 y 23,3,10,4 y Código 4,48, 1 y 5. En Digesto 18,6,10, pr. puede leerse lo que sigue: “Si in venditione condicionali hoc ipsum convenisset ut res periculo emptoris servaretur, puto pactum valere”.


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venta no puede ser entendida como perfecta según los criterios del derecho justinianeo. 3. En los supuestos en que el vendedor no ha desempeñado de forma diligente su obligación de custodia del bien o bienes vendido/s. Respecto de esta última hipótesis, ha de indicarse que responsabilidad por custodia del vendedor y atribución del riesgo al comprador resultan ser vasos comunicantes, de manera que la mayor exigencia de diligencia en cuanto al vendedor reducirá los supuestos en que actúe el periculum est emptoris y a la inversa. Simplemente, debe hacerse notar que en derecho justinianeo puede observarse un incremento en la exigencia de diligencia respecto del vendedor con relación a las exigencias contenidas en los textos clásicos. Sin perjuicio de la posibilidad de pactar y, por ende, de agravar o atenuar la diligencia en la custodia del vendedor, las fuentes romanas abogan por la exigencia de la diligencia abstracta del paterfamilias (cfr. D. 18,1,35,4). No obstante, como se advirtió no faltan textos justinianeos en los que la diligencia que se exige es superior (cfr. D. 18,6,3).

II. EL IUS COMMUNE Y LA RESPUESTA A LA PROBLEMÁTICA DE LA IMPUTACIÓN DEL RIESGO EN LA COMPRAVENTA. LA EDAD MODERNA Y EL CAMBIO DE ORIENTACIÓN Tras el redescubrimiento del derecho romano por la Escuela de Irnerio y por los postglosadores o comentaristas, la máxima “periculum est emptoris” se manifiesta con la misma vigencia que lo hacía en el derecho justinianeo. En ese orden de ideas, si se analizan las obras de glosadores como Azo o Placentino, puede concluirse como es a partir de la noción de la emptio perfecta que se atribuye el riesgo de la pérdida o deterioro al comprador12. Y a la misma conclusión se llega si se analizan los comentarios de postglosadores como Baldo degli Ubaldi, Bartolo a Saxoferrato o Jasón de Mayno. En todos ellos se deriva la imputación del riesgo al comprador desde el momento

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AZO Summa, Augustae Taurinorum, 1578; PLACENTINO Summa Codicis, T. 48, Torino, 1962.


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