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EL DERECHO INGLร‰S Y LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Sixto A. Sรกnchez Lorenzo Catedrรกtico de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada

Valencia, 2013


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Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación DER2010-15753, titulado “Derecho contractual comparado”, del que es Investigador Principal el Dr. Sixto A. Sánchez Lorenzo.

© Sixto A. Sánchez Lorenzo

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ÍNDICE ABREVIATURAS..................................................................................... 9 PREFACIO............................................................................................... 11

Capítulo I

EL DERECHO CONTRACTUAL INGLÉS

I. POSTULADOS DEL DERECHO CONTRACTUAL INGLÉS...... 17 1. La ausencia de una teoría de las obligaciones.......................... 17 2. Generalidad del régimen contractual....................................... 18 3. La noción de contrato y las teorías sobre el contrato............... 21 4. Filosofía liberal del Derecho contractual................................. 26 II. FUENTES DEL DERECHO CONTRACTUAL INGLÉS.............. 31 III. FORMACIÓN Y VALIDEZ DEL CONTRATO........................... 33 1. Negociación y responsabilidad precontractual........................ 33 2. Perfección del contrato: oferta y aceptación............................ 40 3. Requisitos de validez del contrato........................................... 49 3.1. Consideration y fairness.................................................. 49 3.2. Vicios del consentimiento................................................ 56 3.3. El “objeto” del contrato.................................................. 68 3.4. Forma del contrato.......................................................... 72 IV. CONTENIDO E INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO........... 74 1. Contenido del contrato........................................................... 74 2. Interpretación de contrato....................................................... 81 3. La doctrina del estoppel.......................................................... 89 V. INCUMPLIMIENTO Y REMEDIOS............................................ 90 1. Determinación del incumplimiento.......................................... 90 2. Exoneración de responsabilidad por incumplimiento.............. 93 2.1. Imposibilidad.................................................................. 93 2.2. Frustración...................................................................... 96 2.3. Hardship......................................................................... 97 2.4. Cláusulas de exoneración................................................ 98 3. Remedios................................................................................ 100 3.1. Resolución del contrato................................................... 100 3.2. Indemnización por daños y perjuicios............................. 103 3.3. Cumplimiento específico................................................. 111 3.4. Enriquecimiento injusto.................................................. 113 3.5. Prescripción..................................................................... 114


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Índice

Capítulo II

DERECHO APLICABLE AL CONTRATO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INGLÉS

I. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS EN EL COMMON LAW: LA PROPER LAW DOCTRINE.............. 115 1. Caracteres generales................................................................ 115 2. Autonomía conflictual............................................................. 119 3. Ley aplicable en defecto de elección........................................ 128 4. Acción de las normas materiales imperativas........................... 134 II. LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE ROMA Y LA INFLUENCIA INGLESA EN EL REGLAMENTO “ROMA I”......... 136 1. Principios y ámbito de aplicación del CR y del RRI................ 136 2. Elección del derecho aplicable................................................. 146 3. Derecho aplicable en defecto de elección................................. 153 4. Acción de las normas materiales imperativas........................... 159 5. Ámbito de la lex contractus..................................................... 162 5.1. Capacidad....................................................................... 162 5.2. Perfección y validez sustancial......................................... 163 5.3. Validez formal................................................................. 164 5.4. Ejecución y modalidades de ejecución............................. 165 5.5. Consecuencias del incumplimiento.................................. 166 5.6. Extinción y prescripción.................................................. 168 5.7. Cesión de créditos........................................................... 169 5.8. Carga de la prueba y presunciones.................................. 169 III. EL DERECHO INGLÉS Y LOS TEXTOS INTERNACIONALES........................................................................................... 170 1. Convenio de Viena de 1980..................................................... 170 2. CESL, PECL, DCFR y Principios UNIDROIT......................... 171 IV. EL DERECHO EXTRANJERO EN EL FORO INGLÉS Y EL DERECHO INGLÉS EN EL FORO................................................... 174 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 177 ÍNDICE DE DECISIONES....................................................................... 187 ÍNDICE ANALÍTICO.............................................................................. 205


ABREVIATURAS AC All ER CA Ch. CISG

CESL CR DCFR DLR EMLR Eng. Rep. EWCA EWHA Ex. D. HL KG L.Journ. L.Rev. Lloyd’s Rep. LR LRC PC PCESL

PECL P.U.

Appeal Cases (The Law Reports) All England Law Reports Court of Appeal Chancery Division (The Law Reports) Convenio de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercancías, hecho en Viena el 11 de abril de 1980 Normativa común de compraventa europea Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales Draft Common Frame of Reference Dominion Law Reports Entertainment and Media Law Reports (UK) England Reports England and Walles Court of Appeal England and Walles High Court Exchequer Division House of Lords Law Reports King’s Bench Law Journal Law Review Lloyd’s Reports (UK) The Law Reports Law Reports of the Commonwealth Private Council Law Report (UK) Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea de 11 de octubre de 2011 Principios de Derecho contractual europeo (Comisión Lando) Principios UNIDROIT


10 QB R. des C.

Abreviaturas

Queen’s Bench Recueuil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye RRI Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) RRII Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley applicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) Sent. Sentencia SLR Singapore Law Reports TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea UCC Uniform Commercial Code WLR Weekly Law Reports


PREFACIO El Derecho inglés mantiene hoy en día su protagonismo en la regulación de los contratos internacionales. No son pocas las estadísticas, seguramente poco fiables, aunque significativas, que atribuyen su presencia como ley aplicable a más del 50% de los contratos internacionales que se celebran cada día. Las reticencias de las instituciones y de los operadores británicos al desarrollo de un Derecho contractual europeo encierra, para muchos, un afán por proteger un negocio floreciente en la city, consistente en la solución de controversias en sedes arbitrales y jurisdiccionales británicas que tienen como telón de fondo la sujeción del contrato al Derecho inglés. Sea como fuere, lo cierto es que no hay otro sistema jurídico que presente las competitivas credenciales del Derecho inglés para regir contratos internacionales que en muchas ocasiones nada tienen que ver con el territorio británico. Las razones de semejante éxito son variadas. Cabe pensar en el propio cosmopolitismo de un Derecho contractual que se asienta, en realidad, en la práctica de los grandes contratos internacionales, en una economía de orígenes talasocráticos que toma como referente el Derecho martímo, societario, financiero y de seguros, y en general en una propensión evidente hacia los grandes contratos comerciales internacionales. La deuda de las soluciones arbitrales con las prácticas forenses y procesales del Derecho inglés o el propio liberalismo de su Derecho contractual, partidario como ningún otro de respetar la autonomía de la voluntad de las partes, pueden añadirse como elementos justificativos de su éxito. Cualesquiera que sean las razones, basta constatar el hecho para que el Derecho inglés sea objeto de especial atención y estudio. Es muy dudoso, sin embargo, que los operadores comerciales sean muy conscientes de las implicaciones que derivan de someter un contrato internacional al Derecho inglés. Podría sospecharse que la frecuencia de dicha opción entre operadores nada familiarizados con dicho sistema jurídico responde a la necesidad de superar el impasse de una negociación en que, por principio, cada parte prefiere ver regido el contrato por su propia ley. La dificultad de llegar a un acuerdo facilita el recurso al Derecho inglés como un sistema neutral, pero es poco


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probable que ni las partes ni sus asesores jurídicos sean plenamente conscientes del alcance material de dicha elección, vaya o no acompañada de una sumisión a los tribunales británicos o a un arbitraje con sede en Londres. De hecho, apenas puede decirse que los operadores del comercio internacional hayan sucumbido mínimamente a la tentación de utilizar textos internacionales de idéntica neutralidad, que aparecen redactados en los respectivos idiomas de las partes, como podrían ser los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. A pesar de que su primera versión va camino de cumplir dos décadas, esta reglamentación, tan arduamente acrisolada, no ha conseguido desplazar, ni alterar, ni inquietar el predominio del Derecho inglés. La falta de competitividad de estos textos se extiende igualmente al soft law emanado de la Unión Europea. Los PECL que en muchos aspectos superan técnicamente a los Principios UNIDROIT, y su trasunto poco reconocible, el DCFR, parecen haberse quedado como textos de interés académico o leyes modelo para los legisladores nacionales en trance de modificar el capítulo relativo a las obligaciones en sus respectivos códigos civiles. No parece que vaya a ir mucho más allá el régimen común de la compraventa europea diseñado en la PCESL. La fuerza del Derecho inglés para resistir a los embates de la armonización internacional acaso encuentra el único rival digno de consideración en el Convenio de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecho en Viena el 11 de abril 1980 (CISG), ratificado por casi ochenta Estados, entre ellos la mayor parte de los países europeos e industrializados y dignos representantes de la tradición del common law como Estados Unidos, Nueva Zelanda, Australia o Canadá. Al margen de esta excepción, que en todo caso convive con las soluciones conflictuales en buena medida, los esfuerzos por conseguir una alternativa internacional al Derecho inglés como ley dominante de los contratos internacionales no han logrado el éxito. Semejante fracaso no sólo tiene que ver con las bondades aparentes del Derecho inglés, sino también con los propios errores cometidos a la hora de abordar la redacción de dichos textos. En unos casos se trata de propuestas excesivamente ambiciosas, claramente decantadas a un germanismo exasperante, empeñado vanamente en reproducir los esquemas universales de los viejos códigos civiles (DCFR) omnicomprensivos y arraigados en categorías poco


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exportables (obligaciones y contratos); en otros el modelo se empecina en una regulación global de los contratos comerciales y celebrados por los consumidores (PECL), y en ambos casos parecen más interesados en una lógica interna y excesivamente europeísta, esto es, en la elaboración de una ley modelo para modernizar los derechos civiles nacionales, que en la lógica internacional que debe tender a minimizar los costes en las transacciones internacionales. Podría resultar más sorprendente la falta de despegue de los Principios UNIDROIT, por su vocación más comercial y universal, pero un análisis más minucioso quizás nos revelara las claves de cierta inclinación continental, que hace de dichos Principios, al igual que la de los proyectos europeos, un régimen mucho más abierto y, en definitiva, inseguro en términos jurídicos, no siempre fiel a las prácticas comerciales, y a menudo propenso a neologismos jurídicos sin contrastar. Finalmente, la competitividad entre modelos encuentra en el Derecho contractual un freno democrático, pues son los beneficiarios y los usuarios quienes dictan la ley e, irremisiblemente, siguen confiando en el Derecho inglés. Señalado el dato, el presente trabajo carece de cualquier ánimo de profundizar en las razones últimas del éxito del Derecho inglés, pero sirve a una cierta sensación de estupefacción. La selección del Derecho aplicable al contrato es, tal vez, la cláusula más relevante de todo negocio, pues condiciona finalmente la suerte y el alcance de cada una de las demás estipulaciones. Admitida la posibilidad de que las partes elijan el Derecho inglés animados por la costumbre o por sus presuntas cualidades de neutralidad y liberalismo, lo cierto es que resulta poco creíble que dicha elección se haga con un adecuado conocimiento de sus consecuencias. En primer término, el Derecho inglés no es un sistema jurídico sencillo. No tiene un código de los contratos y su Derecho escrito es fragmentario y muy complejo. La base de su contenido se encuentra en una jurisprudencia abundante, pero enrevesada —la distinción de los recursos del common law frente a los recursos in equity bastaría como ejemplo—, trufada de conceptos y técnicas por completo ajenas a la mentalidad jurídica e incluso económica de los operadores no anglosajones. Despliega una lógica extremadamente cultural, de difícil acceso para quienes, aun conociendo muy bien la lengua, no tengan cierta familiaridad con la mentalidad jurídica anglosajona. No parece que tales dificultades arredren a las partes, pero a la postre, llegado el litigio, las partes necesitarán muy probablemen-


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te una asesoría especializada, traducida en el recurso a los costosos abogados ingleses. Por otra parte, someter la aplicación del Derecho inglés a un juez o árbitro no inglés multiplica las posibilidades de que el intérprete se convierta en un diletante, a menos que los clientes costeen una prueba del Derecho inglés sumamante gravosa para avalar la labor de los defensores nacionales. Se comprende, pues, que hay cierto sentido en el negocio jurídico de la city. En suma, hay buenas razones para que los juristas de otras latitudes se acerquen al Derecho inglés. Ciertamente, pueden hacerlo a través de las magníficas y colosales obras escritas por los tratadistas ingleses, con todo lujo de detalles, y en tal caso el presente trabajo es absolutamente prescindible. Su finalidad es mucho más modesta: simplemente se ha tratado de exponer de forma sucinta, directa y elemental las claves que configuran la singularidad del Derecho inglés, desde un doble punto de vista, material y conflictual. Dicho de otro modo, no sólo se abordan en el capítulo I las líneas básicas del Derecho contractual inglés, sino que se aportan en el capítulo II los criterios con que los jueces ingleses resuelven las cuestiones de Derecho aplicable a los contratos internacionales. En este sentido, la presente obra trata de acotar una simple guía para hispanohablantes interesados en la práctica de los contratos internacionales o para curiosos del Derecho contractual comparado, cuya finalidad primordial es servir de meros apuntes para iniciar un seguimiento o desarrollo en detalle de las cuestiones que únicamente se apuntan. Pero, en segundo término, el opúsculo que se presenta se dirige asimismo a los especialistas en Derecho internacional privado. Para ellos, seguramente, el capítulo II presenta un valor muy relativo o meramente anecdótico, pero quiero pensar que el capítulo I puede resultarles de mucha utilidad. El formalismo conflictualista ha sido para el Derecho internacional privado una especie de tumor cerebral maligno e invasivo. Ha anulado las potencias del conocimiento cabal del objeto de esta disciplina, que son las transacciones y relaciones jurídicas internacionales. La lucha por la materialización del Derecho internacional privado nunca será lo bastante vehemente, pues ni siquiera las soluciones conflictuales pueden adquirir algún sentido si no parten de una realidad sustantiva y comparativa, basada en un conocimiento serio de las soluciones materiales en los sistemas jurídicos involucrados. Por fortuna, la doctrina española se ha destacado en los


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últimos tiempos por un manejo solvente de dicha materialización y los resultados positivos son a todas luces evidentes, sobre todo si se compara con la vetustez de algunos colegas de otras latitudes que siguen aspirando ineguamente los gases venenosos de la burbuja conflictualista. El estudio del Derecho material inglés no sólo es imprescindible para comprender las preocupaciones puramente internacionalistas de los jueces ingleses, pues muchas de sus cuitas particulares nacen de singularidades sustanciales que a un jurista continental le pasarían completamente desapercibidas. Semejante atención puede ayudar a explicar las diversidades interpretativas de textos que compartimos, como el CR o el RRI. Más allá de esta ventaja obvia, el estudio de las cuestiones sustantivas adquiere un interés especial, toda vez que el propio Derecho internacional privado de los contratos, tal y como lo conocemos hoy en día, se inspira en muy buena medida en las aportaciones del Derecho inglés. Comprender el Derecho inglés en toda su extensión es, pues, conocer también nuestro propio Derecho, que ha recibido trasplantes legales, órganos vitales procedentes de dicho sistema y cuyo rechazo únicamente puede evitar una buena dosis de compatibilidad adquirida a fuerza de conocimiento. En esta línea, el presente estudio trata de ser una modesta aportación, nacida de una antigua preocupación del autor que, en un momento ya demasiado lejano, hubiese querido poder tener un instrumento sencillo para una primera aproximación. Acaso también obedezca a una fijación personal por quien hace veintisiete años, siendo alumno del quinto curso de Licenciatura en Derecho en la Universidad de Oviedo y enfrentado al examen final oral de la asignatura de Derecho internacional privado, fue preguntado por el prestigioso catedrático acerca de la influencia que las teorías de la proper law of the contract y la proper law of the tort habían tenido en la evolución de las cuestiones de ley aplicable en materia de obligaciones. Tengo para mí que mi respuesta no hubo de ser plenamente satisfactoria, pues aunque la calificación fue muy alta para lo que se estilaba, no alcancé a obtener la calificación de Matrícula de Honor. Acaso en mi subconsciente sólo pretenda quitarme una espina y todas las elucubraciones anteriores no sean más que una vana excusa… Pero tanto da. Granada, 28 de diciembre de 2012


Capítulo I

EL DERECHO CONTRACTUAL INGLÉS I. POSTULADOS DEL DERECHO CONTRACTUAL INGLÉS 1. La ausencia de una teoría de las obligaciones 1. La ausencia en el Derecho inglés de una auténtica teoría general de las obligaciones es un hecho contrastado. Sea por razones históricas, sea por la propia convicción de los juristas ingleses acerca de la inconveniencia de inducir principios y reglas generales comunes en dos ámbitos tan dispares como el contrato (voluntario) y la responsabilidad por daños (involuntaria)1, lo cierto es que dicha teoría común ni existe ni se la espera2. Las categorías de la ciencia jurídica inglesa (jurisprudence) oscilan, en consecuencia, alrededor de dos categorías fundamentales: contracts y torts. No es preciso incidir en la tradición muy diferente de los sistemas romano-germánicos, en cuyos códigos una parte general sobre las obligaciones precede al tratamiento de los contratos y de las obligaciones no contractuales. Desde un punto de vista comparativo, esta singularidad plantea problemas iniciales de delimitación. El concepto de contrato en el Derecho inglés no es sinónimo del concepto de contrato en los sistemas continentales. El Derecho continental exige mayores matizaciones, que requieren deslindar declaraciones de voluntad, de contrato u obligación contractual3. El concepto de contrato en el Derecho inglés

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Vid. E. Dell’Aquila, El contrato en el Derecho inglés (aspectos de Derecho comparado), t. I, Barcelona, 2001, pp. 30-31. Aunque autores tan acreditados como P.S. Atiyah hayan puesto en duda la virtualidad real de esta distinción, o al menos su carácter drástico (vid. S.A. Smith, Atiyah’s Introduction to the Law of Contract, 6ª ed., Oxford, Clarendon Press, 2005, pp. 1-3). Con todo, la influencia del civil law en muchos planteamientos de Atiyah resultan claros, pero es más difícil admitir la generalización de muchas de sus opiniones, que sin duda facilitan la convergencia de ambos sistemas. Vid. en este sentido las reflexiones comparativas de B.S. Markesinis, H. Unbertah y A. Johnston, The German Law of Contract (A Comparative Treatise), 2ª ed., Oxford, Hart Publishing, 2006, pp. 25-27. Asimismo, en relación con la


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se reconduciría propiamente al concepto de obligación o relación jurídica contractual en la dogmática civilista (Vertragliches Shuldverhältnis). Este diferente punto de partida explica, asimismo, diferencias esenciales de concepto, como las que tienen que ver con la caracterización de los negocios unilaterales.

2. Generalidad del régimen contractual 2. La generalidad del régimen contractual inglés se predica en un doble sentido. Por una parte, no existe, como suele ser habitual en los sistemas codificados, una distinción entre contratos típicos/nominados y atípicos/innominados. En el Derecho inglés el régimen jurídico de los contratos es único, y de ahí que se denomine habitualmente en singular (Derecho del contrato, Law of Contract). El contrato es una institución que goza de un régimen único y, en consecuencia, por definición no existen contratos típicos. En segundo término, esta unidad se mantiene con independencia de la naturaleza de los destinatarios o de la relación jurídica, de forma que no cabe una distinción entre contratos civiles y mercantiles, habida cuenta de su común reglamentación. Este postulado no resulta afectado por el hecho de que exista una tipificación legal de algunos contratos4. El Derecho inglés se compone también de Derecho escrito (statutory law), cuya importancia es creciente, y algunas de dichas leyes, tanto internas (Sales of Good Act de 1893) como vinculadas a la adaptación del Derecho comunitario, contienen normas específicas sobre algunos contratos. Con todo, el principio básico es la atipicidad de los contratos, y su explicación no se debe exclusivamente a la tradición del Derecho inglés ajena o renuente a los procesos de codificación. Responde a razones más profundas, que tienen que ver con valores de alcance político y económico que afectan a la comprensión del contrato como instrumento no sólo jurídico, sino económico y social. La atipicidad es un sínto-

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plurivocidad del término “obligaciones contractuales” en el CR y en el RRI, vid. A.J. Blohlávek, Rome Convention - Rome I Regulation Commentary, 2 vols., Huntington, Iuris, 2010, § 01.49, pp. 103-104. Vid. en este sentido las afirmaciones de Lord Roskill en Chave NV v. Bremer Handelsgesellschaft MbH (1976), QB 44, 71.


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ma de libertad o creatividad del contrato por sus propios redactores: las partes. Constituye, pues, un signo más del principio liberal que preside las concepciones económicas imperantes en Inglaterra y, en consecuencia, de cierta aversión al intervencionismo del Estado en las relaciones comerciales, imponiendo a las partes esquemas rígidos y prefijados de comportamiento. Libertad, flexibilidad y atipicidad son, pues, valores, no meras opciones técnicas. En este sentido, la construcción de un sistema de reglas, de origen esencialmente jurisprudencial, sobre los principios básicos del régimen de los contratos se erige como una opción minimalista, al menos en principio, acorde con la filosofía que inspira el Derecho privado inglés. 3. Ciertamente, y en buena medida como consecuencia de la transposición de las directivas comunitarias (Unfair Contract Terms Act de 1977 y Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations de 1994 y de 1999)5, el Derecho inglés cuenta con un auténtico subsistema de Derecho contractual aplicable a los contratos celebrados por consumidores, que también afecta al régimen de adherentes que no son estrictamente consumidores. Esta especialidad, hoy en día, no sólo tiene que ver con la fuente, pues el régimen de los contratos celebrados por consumidores es esencialmente un Derecho escrito, que el juez aplica con la literalidad a que acostumbra. Se trata, además, de un Derecho extenso, en la medida en que las propias reglas de la interpretación normativa exigen al sistema inglés una transposición muy minuciosa, motivada por la necesidad de cubrir toda posible laguna ante la escasa capacidad del juez inglés para el desarrollo judicial del Derecho escrito. Pero, además, es un Derecho basado en postulados muy diferentes al Derecho contractual general, que en el Derecho inglés se asienta en una cultura caracterizada por el mercantilismo e, incluso,

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Ciertamente el common law ya había establecido previamente un régimen diferencial de los contratos de adhesión en que se producía una “inequality of bargaining power”. Ya en el siglo XIX, en los contratos de transporte de pasajeros por ferrocarril (ticket cases), los tribunales habían establecido la nulidad de las cláusulas de exoneración de responsabilidad que no podían ser conocidas por los consumidores [Henderson v. Stevenson (1875), 71 HL] y a comienzos del veinte ya se impuso la doctrine of the informed notice, que requería para la validez de las cláusulas impuestas en la contratación en masa una información precisa al consumidor [Thomson v. London Midland and Scottish Rly Co. (1930) 1 KB, 41)].


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por un mercantilismo cosmopolita, de operadores económicos singularmente avisados y diligentes. 4. Por lo demás, la atipicidad de los contratos en el Derecho inglés es una circunstancia que no debe sobrevalorarse como elemento de diferencia respecto de los sistemas continentales6. Por una parte, el desarrollo legislativo, y también jurisprudencial, del common law habilita a menudo una diversificación tipológica del Derecho contractual, que cada vez se hace más evidente en los propios tratamientos doctrinales. Dicha diversificación tiene mucho que ver con la inducción por la jurisprudencia, al interpretar los contratos, de términos implícitos que guardan relación con la especificidad o tipología de los contratos controvertidos y son susceptibles de extrapolación7. De otra, la tipicidad de los contratos en los sistemas continentales tiende a su vez a difuminarse, en particular si se trata de los contratos internacionales, singularmente complejos. Muchos contratos complejos aparecen en la práctica antes que en la letra de la ley, y en muchos casos permanecen fuera de las categorías tradicionales sin excesiva dificultad. De hecho, la generalidad del Derecho contractual inglés ha sido vista más bien como un postulado académico que real8, y la moderna doctrina inglesa ha puesto en evidencia de forma gráfica su incapacidad para dar respuesta a la complejidad del Derecho actual de los negocios9.

Vid. en este sentido A. Di Giò, “La nozione di contract nel common law”, La nozione di contratto nella prospettiva storico-comparatistica (materiali didattici), a cura di Stefano Cherti, Padua, CEDAM, 2010, p. 205. 7 Vid. en este sentido H. Beale, Chitty on Contracts, 30ª ed., Londres, ThomsonReuters/Sweet & Maxwell, 2008, § 1-070, pp. 53-54. De hecho este texto es una prueba evidente de la relatividad reseñada, pues dedica su primer volumen a General Principles y reserva el segundo, no menos denso y voluminoso, a Specific Contracts. 8 P.S. Atiyah ya había advertido la necesidad de tratar carefully esta petición de principio (cf. S.A. Smith, Atiyah’s…, op. cit., pp. 2-3). 9 J. O’sullivan y J. Hilliard inician su manual con esta advertencia: “So, for some commentators, it is time to recognise that a system based on general rules, relating to all contracts and applied blindly regardless of context (so that a case about a contract to sell a house might be cited as authority for a particular rule in case about a guarantee, employment or shipping contracts) is inappropriate and unhelpful, obscuring rather than highlighting important contextual differences” (The Law of Contract, 4ª ed., Oxford University Press, 2010, p. 2). 6


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3. La noción de contrato y las teorías sobre el contrato 5. Históricamente, se afirma que el concepto de contrato en el Derecho inglés se conforma en los siglos XV y XVI. Hasta ese momento, el debt daba sentido a una acción propiamente restitutoria basada en un ilícito consistente en la reducción patrimonial derivada del incumplimiento de una parte cuando una de ellas ya había cumplido. El acreedor disponía de la vía alternativa de la action of trespass para resarcirse de los daños provocados por el incumplimiento contractual. A lo largo del siglo XII se fue conformando la primera acción propiamente contractual, la action of covenant, que ya resultaba muy difundida al finalizar el primer tercio del siglo XIII, alineándose de alguna forma con las categorías del Derecho romano10. Advertida la necesidad de limitar la vinculación de los meros votos o promesas informales, pareció oportuno exigir ciertas condiciones formales (act under seal11 y luego deed), de forma que a comienzos del siglo XIV se impuso la regla en los tribunales reales de que una action of covenant únicamente resultaba admisible si se incorporaba en un documento under seal. De esta forma, los litigantes que buscaban reclamar sobre la base de unsealed agreement no podían servirse de dicha acción y se veían obligados a sustentar sus reclamaciones en otras fragmentarias acciones o writs¸ especialmente el writ of debt para reclamar cantidades monetarias y la action of detinue vinculada a la reivindicación de mercancías, esto es, acciones de naturaleza más bien restitutoria o real. En el siglo XVI y especialmente en el XVII se consolida en Inglaterra la distinción entre las obligaciones contractuales y por daños, a partir de la consolidación de la action of assumpsit. En efecto, la posibilidad del assumpsit abrió las puertas a un nuevo concepto de contrato, más allá de las reclamaciones restitutorias, valorando el daño derivado de la frustración de las expectativas del acreedor. La propia fórmula de la acción (que el demandado super se assumpsit et fideliter promisit)12 desplazaba la base de la obligación a la promesa

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Vid. D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford University Press, 1999 (rep. 2006), pp. 21-24. El requisito formal del sellado para los deeds fue abolido por la Law of Property (Miscellaneous Provision) Act de 1989. Se ha afirmado la inspiración de esta fórmula en la action of fidei laesio característica de la jurisdicción eclesiástica, que languidecía cuando la action of assump-


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o compromiso unilateral hecho por el deudor al acreedor, más que en el elemento de acuerdo recíproco o agreement bilateral hecho con el acreedor, que se deducía de la action of covenant y de la concepción medieval del contrato. La consecuencia lógica para mantener el principio de reciprocidad del concepto medieval del contrato (actus contra actum13) fue la aparición de la doctrina de la consideration en la segunda mitad del siglo XVI. 6. La bilateralidad del contrato como negocio jurídico no es en realidad consustancial al concepto de contrato en el Derecho inglés. Frente a la comprensión romano-germánica, que hace característica del contrato la concurrencia de las declaraciones de voluntad de las partes, semejante dependencia sólo es cierta en el Derecho inglés para los simple o parol contracts. En realidad, los denominados deeds o formal contracts son también contratos, aunque entrañen obligaciones o negocios jurídicos propiamente unilaterales. Sus requisitos formales son muy estrictos (declaración escrita que contenga expresamente su consideración como deed, avalada por testigos y notificada al beneficiario). Esta peculiaridad, empero, presenta un carácter más bien anecdótico: de una parte, los deeds tienen una relevancia práctica muy limitada (promesas gratuitas, donaciones, conveyance); de otra, implican un régimen jurídico diferencial, pues no concurren algunos elementos esenciales de la dinámica contractual (consideration, reemplazada por la forma solemne). De ahí que la propia doctrina inglesa, al tratar el régimen jurídico del contrato y la teoría del Derecho contractual, los englobe implícitamente en los simple contracts14. Tanto en el Derecho inglés como en los sistemas romano-germánicos, los contratos propiamente dichos, es decir, constituidos sobre la base de un intercambio mutuo de declaraciones de voluntad, pueden tener un contenido obligacional bilateral o unilateral. En el primer caso, el contrato se fundamenta en la existencia de obligaciones recíprocas por las partes contratantes. En el segundo, sin embargo, el concepto es diverso. Los contratos unilaterales únicamente generan obligaciones para una de las partes contratantes, pero mientras que en

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sit precisamente comenzaba su auge (cf. R.H. Helmholz, “Assumpsit and Fidei Laesio”, 91 The Law Quarterly Review, 1971, p. 406). Wiseman v. Cole (1585), cit. por D. Ibbetson, op. cit., p. 141, nota 63ª. E. Del’Aquila, op. cit., p. 36.


El derecho inglés y los contratos internacionales

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los sistemas romano-germánicos la unilateralidad puede implicar una mengua o quiebra del principio sinalagmático, este efecto es rechazado en el Derecho inglés por la preceptiva necesidad de consideration. Aunque una sola de las partes se obligue o prometa llevar a cabo una prestación, del contrato debe inferirse para ella una ventaja de contenido económico. En otros términos, el unilateral contract requiere un prius sinalagmático que no es imprescindible en los sistemas romanogermánicos. En la práctica, el bilateral contract es un intercambio de promesas de dar, hacer o no hacer (promise for a promise), mientras que el unilateral contract es una promesa unilateral de dar o hacer si se da una condición de hecho: que la otra parte dé, haga o deje de hacer algo (promise for an act). La distinción no es baladí, pues en el primer caso ambas partes tienen obligaciones, pero no en el segundo. En el unilateral contract el destinatario de la oferta puede decidir cumplir la condición de la promesa, pero no está obligado a aceptar expresamente dicha oferta, a comunicar su intención al oferente o a llevar a cabo la condición. Basta con que se cumpla el hecho condicionante (facta concludentia) para que se genere automáticamente la obligación del promitente. Este tríptico de contratos (bilaterales, unilaterales y formal contracts) justifica aparentemente la preferencia del Derecho inglés por una definición del contrato basada en la existencia de una enforceable promise o promesa jurídicamente vinculante y exigible, frente al concepto de agreement o acuerdo que se atenúa en los contratos unilaterales y simplemente no existe en los deeds o formal contracts. Sin embargo, se ha advertido con acierto que al menos el Derecho norteamericano reconoce asimismo carácter vinculante o contractual a otro tipo de promesas gratuitas, no necesariamente sinalagmáticas o, si se quiere, exentas de consideration, en la medida en que produzcan razonablemente una expectativa o confianza digna de protección jurídica en el destinatario de la promesa (promissory estoppel)15. Se cita a este respecto algunos casos señeros de la jurisprudencia, como el asunto Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co (1893)16 en que el fabricante ofrece una recompensa en metálico al usuario de su producto que

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Vid. R. Brownsword, Contract Law (Themes for the Twenty-first Century), 2ª ed., Oxford University Press, 2006, pp. 21-25. 1 QB, 256.


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Sixto A. Sánchez Lorenzo

acredite haber contraído la gripe. También es relevante el caso Williams v. Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd (1990)17, en que un subcontratista apurado por la lentitud de un subcontratado realiza una promesa sin contraprestación de incentivarle con un pago adicional por ultimar las labores de carpintería de cada piso.

7. Por otra parte, los cuasicontratos (quasicontracts) se encuentran históricamente más cerca en el common law de los contratos que de la responsabilidad por daños (torts), habilitando la distinción entre contratos implícitos (implied contracts) y explícitos (express contracts). El enriquecimiento injusto y el cobro de lo indebido caracterizan en la actualidad el llamado law of restitution, referido a obligaciones que no traen causa ni en un hecho ilícito ni en una promesa o acuerdo de las partes. Precisando la terminología empleada, los cuasicontratos pueden considerarse contracts implied by law. Los express contracts propiamente dichos serían aquellos en que la voluntad se encuentra expresamente declarada, mientas que en los implied in fact contracts dicha voluntad vendría determinada implícitamente, en razón del comportamiento de las partes, pero no en virtud de sus declaraciones. 8. No existe en la ciencia jurídica inglesa una única teoría acerca de los contratos. Aunque la mayor parte de los tratadistas ingleses se mantienen fieles a la tradición realista de la ciencia jurídica, existen, por supuesto, reflexiones dogmáticas que tienden a identificar o construir una teoría propia del contrato, basadas en instrumentos intelectuales de diversa índole. En este punto, resulta muy útil la labor de sistematización llevada a cabo recientemente por Stephen A. Smith, profesor en la McGill University18. Smith clasifica las distintas teorías según cómo se resuelven dos tipos de grandes cuestiones. La primera de ellas (la cuestión analítica) hace referencia a la identificación de la naturaleza jurídica del contrato, o, si se quiere, a los elementos característicos que permiten delimitar la figura del contrato de otras instituciones que generan asimismo obligaciones (ad. ex. torts, trusts, enriquecimiento sin causa)19. Desde este punto de vista, las tradicionales promissory theories —denominadas will theories en

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1 All ER, 512. Contract Theory, Oxford, 2004. Ibídem, pp. 43-46.

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