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Dicha incidencia se aborda tanto desde el punto de vista de las competencias, de la defensa de las entidades locales, de las entidades supramunicipales de carácter local, pasando por situaciones tales como los derechos de los concejales no adscritos o la actividad contractual de las entidades locales.

Fernando García Rubio

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

FERNANDO GARCÍA RUBIO ENTRE LA TRANSPARENCIA, LA REMUNICIPALIZACIÓN Y EL AJUSTE PRESUPUESTARIO

Así partiendo de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que supuso la consagración a nivel práctico, entre otras cosas, del principio de estabilidad presupuestaria recogido en la nueva redacción del artículo 135 de la Constitución y su desarrollo por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, verdadero “revulsivo” del derecho local, debemos destacar la incidencia que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

EL DERECHO LOCAL TRAS LA “RACIONALIZACIÓN”

El presente estudio aborda las repercusiones que sobre las entidades locales y su régimen jurídico; esto es el denominado derecho local ha tenido las modiﬁcaciones legislativas e interpretación del Tribunal Constitucional sobre éstas en los últimos años.

monografías

EL DERECHO LOCAL TRAS LA “RACIONALIZACIÓN” ENTRE LA TRANSPARENCIA, LA REMUNICIPALIZACIÓN Y EL AJUSTE PRESUPUESTARIO

EL DERECHO LOCAL TRAS LA “RACIONALIZACIÓN” Entre la transparencia, la remunicipalización y el ajuste presupuestario

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO LOCAL TRAS LA “RACIONALIZACIÓN”

Entre la transparencia, la remunicipalización y el ajuste presupuestario

FERNANDO GARCÍA RUBIO

Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad Rey Juan Carlos

tirant lo blanch Valencia, 2020

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A Luciano Vandelli maestro del derecho local y mejor persona DEP

Índice Prólogo.................................................................................................... 15

I. PREAMBULO 1. El derecho local................................................................................. 21 2. Marco básico general de la materia y regulaciones de las diferentes CCAA............................................................................................... 27 3. Incidencia de las leyes 39 y 40/2015 sobre el derecho local............... 37 3.1. Determinaciones generales......................................................... 37 3.2. Contenido y estructura.............................................................. 38 3.3. Aplicación a las EELL............................................................... 42 4. La entrada en vigor de la LCSP......................................................... 50

II. LAS CONTROVERSIAS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LRSAL 1. Antecedentes..................................................................................... 53 2. Las sentencias del alto interprete de la Constitución.......................... 56 3. La doctrina constitucional sobre la LRSAL........................................ 58

III. LA REGULACIÓN DE LAS COMPETENCIAS MUNICIPALES DELEGADAS Y DE LAS DISTINTAS DE LAS PROPIAS Y ATRIBUIDAS POR DELEGACIÓN TRAS LA LRSAL Y SU INTERPRETACIÓN POR EL CONSTITUCIONAL 1. Marco básico general de la materia y regulaciones de las diferentes CCAA............................................................................................... 67 2. Las competencias delegadas............................................................... 70 3. Las competencias no delegadas y no “propias”.................................. 76 4. La regulación asturiana..................................................................... 89 5. Recapitulación................................................................................... 107

IV. LA LEY DE TRANSPARENCIA Y SUS EFECTOS SOBRE LAS EELL, CON ESPECIAL INTERÉS SOBRE LAS DIPUTACIONES 1. Título competencial y determinaciones de las CCAA......................... 109 2. Ámbito de aplicación......................................................................... 114 3. Contenido fundamental de la ley estatal............................................ 116

Índice

4. Entrada en vigor de las determinaciones legales................................. 120 5. Determinaciones legales más importantes para las EELL................... 125 5.1. Régimen sancionador................................................................ 125 5.2. Publicidad activa....................................................................... 129 A. Información institucional, organizativa y de planificación... 129 B. Información de relevancia jurídica....................................... 130 C. Información económica, presupuestaria y estadística........... 131 5.3. Régimen de acceso a la información.......................................... 138 A. Legitimación para acceder a la información pública............ 138 B. El objeto del derecho de acceso............................................ 139 C. Órgano competente para tramitar y resolver de las solicitudes de acceso a la información pública................................. 140 D. La reclamación potestativa ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.................................................................. 141 E. El proceso contencioso-administrativo................................. 144 F. Las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública, en especial, la relativa al procedimiento administrativo...................................................................... 146 6. La transparencia en los ámbitos autonómicos y locales..................... 148 7. LAS TICs como paradigma de la transparencia local......................... 151

V. EL DERECHO DE LOS CONCEJALES NO ADSCRITOS A PARTICIPAR EN COMISIONES 1. 2. 3. 4.

Planteamiento de la cuestión............................................................. 159 Origen y concepto de la condición de no adscritos............................ 162 Las comisiones informativas.............................................................. 165 Implicaciones de la STC 246/2012, de 20 de diciembre..................... 171 4.1. Jurisprudencia del Constitucional sobre los no adscritos........... 171 4.2. El derecho a participar en las comisiones informativas y la inconstitucionalidad de las normas que lo impidan...................... 175

VI. LA PRIVATIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN LOCAL 1. Planteamiento.................................................................................... 177 2. Cuestiones a analizar......................................................................... 179 3. Régimen jurídico de las asociaciones de municipios........................... 182 4. Habilitación competencial esgrimida................................................. 184 5. Las asociaciones de municipios como entidades de contratación pública.................................................................................................. 185 6. Recapitulación................................................................................... 189

Índice

VII. LA DEFENSA JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL 1. 2. 3. 4.

Introducción. El derecho a defensa de las entidades locales............... 191 Especificidades procesales propias de las Entidades locales................ 194 La representación procesal de las corporaciones locales.................... 198 Peculiaridades en el proceso ordinario contencioso-administrativo de las corporaciones locales................................................................... 201 5. La ejecución de sentencias sobre las entidades locales........................ 201 5.1. Consideraciones generales......................................................... 201 5.2. El trastorno grave para la hacienda pública como causa de modificación del cumplimiento de las sentencias en sus propios términos........................................................................................ 207 A. El pago de cantidad líquida efectuado en ejecución provisional de sentencias.................................................................. 208 B. La compensación de créditos............................................... 208 6. La posibilidad de embargo de bienes locales en ejecución de sentencia..................................................................................................... 209 6.1. Consideraciones generales......................................................... 209 6.2. Inembargabilidad de los bienes.................................................. 219 6.3. Sobre la necesidad obligatoria de tramitar una modificación presupuestaria no instada............................................................... 224 A. En cuanto al principio general del derecho de proporcionalidad...................................................................................... 225 B. Con respecto al embargo a la totalidad de los bienes........... 230

VIII. LA INTERMUNICIPALIDAD Y EN ESPECIAL LAS MANCOMUNIDADES LOCALES TRAS LA LRSAL 1. Intermunicipalidad y supramunicipalidad tras la LRSAL................... 233 2. Competencias y regulación jurídica de las entidades supramunicipales...................................................................................................... 234 3. La reforma local. Aspectos generales y supramunicipales.................. 237 3.1. Aspectos generales..................................................................... 237 3.2. Contenido supramunicipal de la ley........................................... 252 3.3. El nuevo papel de las Diputaciones............................................ 256 4. Las Mancomunidades, consorcios y sociedades mercantiles intermunicipales............................................................................................ 274 5. La cooperación local......................................................................... 281 6. Las mancomunidades de municipios y los consorcios: cuestiones previas.................................................................................................... 285 6.1. Aspectos generales..................................................................... 285 6.2. Las mancomunidades de municipios.......................................... 289 A. Principales rasgos caracterizadores...................................... 289 6.3. Consideraciones generales sobre los consorcios......................... 292

Índice

6.4. Principales determinaciones con respecto a los consorcios locales en la LRJSP.......................................................................... 298 6.5. Reflexiones sobre la participación de empresas privadas en los consorcios locales...................................................................... 304 6.6. Otras consecuencias de la reforma que afectan indirectamente a los consorcios (y a las mancomunidades)................................... 312 7. Consecuencias sobre las tipologías de entidades supramunicipales. El caso de los consorcios en Andalucía.................................................. 314

IX. LA “REMUNICIPALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS LOCALES 1. Análisis previo. El servicio público.................................................... 317 1.1. Concepto y características generales........................................... 317 1.2. El servicio público. Evolución.................................................... 322 1.3. Los servicios económicos de interés general............................... 330 1.4. La republificación...................................................................... 336 2. Consideraciones generales. Concepto y ámbito del fenómeno............ 346 2.2. La recuperación por los municipios de los servicios públicos..... 352 3. Las diferentes posibilidades de “reinternalización” de servicios......... 356 4. Problemas jurídicos del planteamiento.............................................. 362 4.1. Reflexiones generales previas..................................................... 362 4.2. Aspectos meramente contractuales............................................ 365 4.3. Consecuencias laborales............................................................ 369 5. Reflexiones finales............................................................................. 376

X. LA INICIATIVA ECONÓMICA LOCAL TRAS LA LEY 27/2013, DE 27 DE DICIEMBRE, DE RACIONALIZACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL 1. Planteamiento de la cuestión: la necesaria reforma local.................... 379 2. Características generales de la reforma en el ámbito de la iniciativa económica......................................................................................... 384 3. La iniciativa económica local y la estabilidad presupuestaria, determinaciones constitucionales................................................................... 389 4. La naturaleza jurídica de la iniciativa económica administrativa en general y local en particular. Algunas matizaciones............................ 401 5. La reserva de actividades al monopolio local..................................... 405 5.1. Consideraciones generales......................................................... 405 5.2. La reserva de ley, naturaleza y tipos admisibles......................... 407 5.3. Carácter esencial de los servicios a reservar............................... 411 5.4. Necesidad de procedimiento previo........................................... 412 6. La iniciativa económica y la prestación de servicios públicos............. 414 7. La iniciativa económica local. Determinaciones procedimentales para su ejercicio......................................................................................... 425

Índice

7.1. Cuestiones previas al inicio del procedimiento........................... 425 7.2. Procedimiento para el ejercicio de actividades monopolísticas... 430 7.3. Procedimiento para el ejercicio de la actividad económica bajo las reglas de la competencia....................................................... 434 8. Recapitulación................................................................................... 435

XI. LA EMPRESA MIXTA COMO FORMA DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES, TRAS LA LRSAL 1. Introducción. Actividad empresarial pública y colaboración privada. 437 2. La iniciativa económica local y la estabilidad presupuestaria, determinaciones constitucionales................................................................... 444 3. Las empresas mixtas locales.............................................................. 444 4. Las sociedades de economía mixta en el derecho local....................... 447 5. Origen y evolución normativa........................................................... 450 6. Forma jurídica de las empresas mixtas locales................................... 453 7. Limites de sus actividades, en especial tras la LRSAL......................... 458 8. Peculiaridades organizativas.............................................................. 461 9. Régimen jurídico de su actividad....................................................... 469 10. La empresa municipal de vivienda de Alcalá de Henares S.A............. 477 XII. CONCLUSIONES............................................................................ 481 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 485

PRÓLOGO El marco social, político y económico, en plena transformación, ofrece un contexto de gran complejidad. Es una obviedad. Pero que lo está haciendo a una velocidad de vértigo que está modificando drásticamente el papel de las Administraciones públicas, es algo que no se está destacando, al menos de manera generalizada. La consultora PwC elaboró hace unos años el informe Administración 2033. La Administración invisible, “uno de los pocos estudios de prospectiva sobre la Administración pública que se pueden encontrar publicados” (RAMIÓ, 2016:1). Allí se dibujaban a las Administraciones públicas españolas en 2033, que no serán como las conocemos hoy, pero podemos atisbar cómo se están configurando, cómo se están transformando y cómo se convertirán en un entramado diferente al actual en donde una sociedad civil más activa exigirá más transparencia, más eficiencia y más apoyo para impulsar el desarrollo económico. Y allí se afirmaba también que lo importante de una Administración pública no es su tamaño, sino “su capacidad para funcionar de manera eficaz en un escenario de transparencia, rendición de cuentas y participación ciudadana”. Añadiría, en un escenario de complejos desafíos, donde el gobierno local está llamado a ocupar un papel primordial, al que se le está ya demandando que se desenvuelva como agente dinamizador de desarrollo local, ofreciendo servicios y prestaciones para la mejora de la calidad de vida de la ciudadanía, e incrementando la competitividad y capacidad económica de su territorio. Ahí es nada. Todo ello, con un marco legal, permítaseme la larga cita, “sujeto a una modificación constante, en diversos sectores y en líneas diversificadas que confluyen sobre la posición de los municipios: la LRSAL, con sus interpretaciones y anulaciones por la jurisdicción constitucional; las directivas europeas sobre contratos y concesiones y su aplicación directa a partir de la fecha máxima de trasposición, con la profusión de instrucciones y criterios interpretativos por parte de los diversos organismos competentes; las exigencias de transparencia y buen gobierno (…); la entrada en vigor de la Ley 40/2015 sobre el régimen jurídico del sector público y su regulación de los encargos de gestión y los medios propios; la intervención de las autoridades

María Rosario Alonso Ibáñez

de la competencia en el campo de los servicios públicos, auspiciada, aunque no solo, por la propia LRSAL, etcétera” (FONT i LLOVET & VANDELLI, 2017:16). Normativas que se llevan a cabo sin alterar las estructuras administrativas locales, ni el fondo del poder local. La problemática que abrió la Ley 27/2013, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local en relación, por ejemplo, a la prestación de los servicios locales, está lejos de estar resuelta, con carácter general. Los órganos llamados a prestar los servicios locales no han asumido las competencias que la citada Ley les reserva, y tampoco están elaborando protocolos de coordinación de servicios, con la excusa de la falta de publicación del coste efectivo de los mismos. Las Comunidades Autónomas siguen defendiendo que todas las competencias que estaban desempeñando los Ayuntamientos antes de la LRSAL sigan prestándose como hasta ahora, es decir, sin financiación o, al menos, sin financiación suficiente. Por citar algunos ejemplos, no se están incluyendo instrumentos que sustituyan la derogada por el TC cláusula de garantía de pago del art. 57bis y en una gran cantidad de casos están cambiando la naturaleza de la relación pasando de los convenios a las subvenciones, que no tienen obligación de incluirla. Tampoco están asumiendo el veinte por ciento de los gastos municipales relativos a la salud, tal y como prevé la Transitoria primera, y no parece que lo hagan tampoco con los servicios sociales tal y como preceptúa la Transitoria segunda, habiéndose generado un gran desconcierto tanto en el sector directamente afectado, como en los usuarios y, por supuesto, en todos los profesionales que trabajan todos los días con esta normativa. Tampoco está satisfactoriamente cerrado el debate referido al marco competencial municipal, con especial referencia a las competencias propias, a la regulación de las competencias delegadas y de las distintas de las propias y atribuidas por delegación, a la financiación de las competencias delegadas y de los convenios de colaboración, o a la asunción por las Comunidades Autónomas uniprovinciales de las competencias provinciales y de las competencias que dejan de ser propias de los Ayuntamientos a la luz de la nueva regulación de los arts. 25 y 36 LRSAL. La reforma del régimen local del año 2013 no ha conseguido reflejar la posición estratégica que los entes locales están llamados a

Prólogo

ocupar ante los cambios sociales, políticos y económicos de nuestra era, relevancia que necesariamente debe tener reflejo en el entramado institucional. La racionalización de la Administración local no ha terminado de concretarse, y la autonomía local ha quedado debilitada. Todo ello en un momento en el que el desarrollo equilibrado del territorio y el refuerzo de la cohesión económica y social requieren estrechar la coordinación y la cooperación de las Administraciones públicas. Los instrumentos actualmente existentes, como las zonificaciones territoriales o comarcalizaciones procedentes de las distintas políticas sectoriales, que originan diferencias en la configuración espacial en la prestación de ciertos servicios públicos, o las estructuras organizativas de base asociativa, como las mancomunidades, no resultan siempre y en todo lugar eficaces para alcanzar una coordinación y cooperación estructurada territorialmente. Potenciar la cooperación intermunicipal y aprovechar el potencial de las sinergias que se crean en estos entornos constituyen la esencia del modelo local y es la única vía para que el impacto de los entes locales sobre la organización territorial del Estado sea realmente efectiva, es decir, posibilite la consecución de los objetivos de cohesión territorial, económica y social. A ello no ha contribuido la LRSAL. La ejecución presupuestaria que imponen los principios de estabilidad financiera y sostenibilidad económica —elementos nucleares de la reforma— ha puesto en evidencia las debilidades de las estructuras locales, en particular si la gestión se lleva a cabo de manera exclusivamente técnica o eficientista. Así, la sostenibilidad financiera, que puede servir en este sentido para aligerar costes e introducir alguna racionalidad, no ha respondido a las necesidades reales de la población, es decir, no ha posibilitado la consecución de los objetivos de cohesión territorial, económica y social. Y no hay alternativa al hecho de tener que asumir que la planta local es pieza básica desde el que promover un debate transparente sobre las necesidades de la ciudadanía y de los asuntos públicos. Pero la planta se sigue hoy pareciendo más a las antiguas divisiones parroquiales que al resultado de un análisis de la dinámica territorial y de los asentamientos urbanos. La existencia y ejercicio de competencias que dan sentido a la proximidad, al convivir, tanto en sus aspectos

María Rosario Alonso Ibáñez

materiales (usos y espacio público, servicios urbanos…),como sociales y comunitarios, han de constituir el núcleo de las competencias que los municipios deban tener, pero para todo lo demás son territorios más amplios, no siempre coincidentes con las divisiones administrativas existentes, los que tienen que plantearse explícitamente qué papel quieren jugar y con qué instrumentos, para responder a las necesidades de la población y llevar a cabo una gestión coordinada de los servicios públicos. En las últimas décadas, estos territorios más amplios de base local han ido adquiriendo mayor trascendencia. Son realmente los actores más relevantes en ese escenario de complejos desafíos al que me he referido. Lo mismo que su forma de gobierno y elaboración de políticas públicas, en un contexto donde lo público y lo privado, lo global y lo local, lo urbano y lo rural, están en constante interacción, generando nuevas relaciones e innovaciones para dar respuesta a los nuevos retos que se han abierto. Entre ellos, contar con instrumentos que posibiliten la gestión local. Al respecto, el enfoque de los planes estratégicos integrales de desarrollo local, que cuenta con un importantísimo reconocimiento en el marco de la política de cohesión europea, no ha encontrado mucha atención entre nosotros. A ello tampoco contribuye la LRSAL, que camina justo en sentido contrario. ********** Ante este panorama general ofrece un especial interés el trabajo realizado por F. GARCÍA RUBIO, por la necesaria contribución de estudios que proporcionen conocimiento de los problemas a que se enfrenta la regulación vigente del régimen local en la actualidad. El realizar hoy, desde el análisis jurídico, reflexiones sobre el derecho local, siendo ésta una temática que acumula importantes contribuciones doctrinales y jurisprudenciales que han ayudado a ir perfilando los conceptos, técnicas e instituciones locales, tiene el mérito destacado de hacerse precisamente enfrentando los problemas que permanecen todavía abiertos, o que no han encontrado soluciones plenamente satisfactorias. Un libro que encierra años de experiencia en el mundo local, visible a lo largo de la aglutinación de capítulos que lo conforman, desde las reformas que pretendió llevar a cabo la LRSAL y la interpretación dada por el Tribunal Constitucional, los efectos de la Ley de Trans-

Prólogo

parencia sobre las entidades locales, las tecnologías de la información y la comunicación como paradigma de la transparencia, la privatización de la contratación local, la defensa jurídica de la Administración local, la intermunicipalidad, la remunicipalización de los servicios locales, o la iniciativa económica local, entre otros. Un trabajo plagado de reflexiones teóricas determinadas por la amplia formación jurídica y la experiencia práctica que acumula su autor, y que le colocan en una privilegiada posición para el análisis actualizado de la selección de temas que ha realizado.

María Rosario Alonso Ibáñez Catedrática de Derecho Administrativo