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MEDIACIÓN ENTRE VÍCTIMA Y AGRESOR EN LA VIOLENCIA DE GÉNERO La mediación entre la víctima y el agresor en el ámbito de la violencia de género: ¿una oportunidad o un desatino?

PATRICIA ESQUINAS VALVERDE Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Granada

Valencia, 2008


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El Grupo de Profesores dedicado a la “Aproximación práctica a problemas de Derecho penal” (código SEJ-351), adscrito al Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Granada, está dirigido por los Profs. Drs. D. José Miguel Zugaldía Espinar y D. Esteban Pérez Alonso, y actualmente se compone de 11 miembros. En sus ya 13 años de andadura, ha llevado a cabo numerosos proyectos de investigación, muchos de ellos en estrecha colaboración con otros grupos de trabajo de carácter universitario. Entre dichos proyectos, los más recientes han versado sobre aspectos de gran interés para nuestro actual panorama científico-penal y político-criminal, como “El Derecho penal ante el fenómeno de la inmigración” (2002-2005), “Constitución europea y Derecho penal” (2005-2008) y “La protección jurídica del medio ambiente” (2006-2009).

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(Del cuento de Jacob y Wilhelm Grimm, “En el amor y en el dolor”, 1840) “Érase una vez un sastre muy pendenciero, al que su esposa nunca lograba contentar. Hiciera ella lo que hiciera, él siempre estaba descontento, gruñía, le reñía, la atacaba y golpeaba. Llegando esto por fin a oídos de las autoridades, arrestaron al sastre y lo ingresaron en prisión, a fin de que se corrigiera. Allí estuvo un tiempo a pan y agua, pasado el cual lo soltaron, haciéndole jurar que no volvería a pegar a su mujer, sino que viviría en paz con ella, en el amor y en el dolor, como correspondía entre esposos. Durante un tiempo todo fue bien, luego volvió el sastre a sus antiguos modos, huraño y peleón. Y como no le estaba permitido pegar a su esposa, la agarraba de los cabellos y tiraba de ellos”.


ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ......................................................................... a) Interés creciente en torno a la cuestión ................................. b) Contexto legislativo vigente .................................................... c) Falta de certeza en la doctrina acerca de la conveniencia de dicho método en el ámbito de la violencia de género ............. 2. ¿MEDIACIÓN EN EL DELITO DE MALOS TRATOS O CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL DE LA MUJER? ARGUMENTOS A FAVOR ........................................................................................... a) El carácter discursivo de la mediación como forma de resolución de conflictos puede resultar especialmente útil en delitos de naturaleza relacional............................................................... a´) La experiencia del Instituto catalán de Reinserción Social con medidas de tratamiento del agresor .......................... 1. Proceso de ejecución de la medida: primeras fases .... 2. Inconveniente: carácter obligatorio de la medida ...... 3. Inconveniente: naturaleza exclusivamente formativa del curso ....................................................................... 4. Inconveniente: ausencia de un elemento de control ulterior ......................................................................... b´) Tratamientos anti-violencia en otros países .................... c´) Índice de éxito de los programas anti-agresividad. Diferencias con un sistema de mediación entre el autor del maltrato y su víctima ........................................................ b) Las “dinámicas emocionales” durante los encuentros de mediación pueden ayudar al agresor a reconocer su responsabilidad c) La mediación reivindica o recupera socialmente a la víctima y le permite expresar libremente su versión de los hechos ... 3. ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA APLICACIÓN DEL MÉTODO DE LA MEDIACIÓN AL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA SOBRE LA MUJER .............................................. a) La mediación conlleva un riesgo para la integridad física de los afectados, pues no puede, por sí sola, detener el ejercicio de la violencia .......................................................................... b) La mujer, debido a sus características peculiares, se expone a ocupar una posición de inferioridad en el marco de las negociaciones ............................................................................... c) La técnica de la mediación, procedente de otras tradiciones jurídicas, puede resultar difícil de importar al Ordenamiento jurídico-penal español .............................................................

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ÍNDICE

d) Recurrir a la mediación supone la pérdida del efecto simbólico característico del Derecho penal: no satisface los fines de prevención general .................................................................. e) Un simple encuentro de mediación no es suficiente para modificar la conducta violenta del agresor.................................. f) La mediación es imposible en un contexto de desequilibrio de poder entre la mujer maltratada y su agresor ....................... g) La Comunidad social de referencia de los afectados no siempre va a desempeñar un papel de reprobación y censura del comportamiento violento del agresor ..................................... 4. PROPUESTAS PARA UN POSIBLE MODELO DE MEDIACIÓN APLICADO A LA VIOLENCIA DE GÉNERO ............................ a) Precaución nº 1: equilibrar la posición de la mujer respecto de su (ex)pareja masculina. Proceso de “fortalecimiento” o de “adquisición de poder” (“empowerment”) por parte de la víctima...................................................................................... b) Precaución nº 2: equilibrar la posición del agresor respecto de la víctima; asegurar sus garantías procesales durante el proceso de mediación ............................................................... c) Precaución nº 3: preservar la seguridad de la víctima a través de medidas aplicadas antes, durante y después de los encuentros ........................................................................................... d) Precaución nº 4: a efectos de iniciar un proceso de mediación, el agresor debe previamente haber reconocido su implicación en los hechos ............................................................................ e) Propuesta final: Elaborar un modelo mixto entre las formas de intervención de la Justicia tradicional y de la Justicia restauradora en este ámbito ...................................................

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5. CONCLUSIONES ......................................................................... a) ¿Cuáles son los resultados que pueden obtenerse a largo plazo de la mediación? ...................................................................... b) Ventajas político-criminales de una eventual aplicación del modelo restaurador a los casos de violencia de género: favorecer la autonomía y la emancipación social genuina de la mujer. Cómo debe configurarse un programa de intervención adecuado a este objetivo .......................................................... c) Conclusión final .......................................................................

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BIBLIOGRAFÍA.................................................................................

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1. INTRODUCCIÓN a) Interés creciente en torno a la cuestión En la actualidad, cualquier profesional dedicado a la teoría o a la práctica del Derecho Penal en España puede albergar una noción aproximada acerca de en qué consiste un programa de mediación, conciliación y/o reparación entre el autor y la víctima de una infracción penal. La experiencia de otros estados occidentales, así como la que ya han recabado diversas iniciativas desarrolladas en algunas de nuestras Comunidades Autónomas, proporcionan una cantidad considerable de información sobre las características de dichas figuras jurídicas, sus requisitos y necesarios fundamentos dogmáticos. En este sentido, puede definirse la mediación como, en esencia, “la tramitación no contenciosa de un conflicto con la ayuda de un tercero neutral sin capacidad de decisión, a través de la cual debe buscarse una solución adecuada para ambas partes”1. Asimismo, algún otro autor destaca su carácter de “intermediación extra-judicial”, en la que imperan los principios de voluntariedad en la participación de los implicados y de autonomía de éstos2. Sin embargo, por lo que afecta al ámbito estricto de las previsiones legales, lo cierto es que el Ordenamiento penal y procesal español aún se centra esencialmente, en cuanto a criterio general aplicable a todos

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Vid. SIEVERS, Nadia, Mediation als alternative Konfliktlösungsmöglichkeit auch in Deutschland? Eine rechtsvergleichende Untersuchung am Beispiel der argentinischen Mediación previa, Peter Lang Verlag, 2001, págs. 29 y 30. Así opina JANKE, Der Täter-Opfer-Ausgleich im Strafverfahren, 2004, pág. 24, según el que también el modelo alemán de la compensación entre el autor y la víctima (Täter-Opfer-Ausgleich), al menos en su formulación clásica, se encuadraría en el ámbito de la mediación. Y a su vez, se considera esa compensación como „un procedimiento para tramitar infracciones penales, en el cual, sobre todo, se soluciona un conflicto entre el autor y la víctima acentuando especialmente los factores personales en un contacto comunicativo”; o también, como “un proceso de conciliación objetivo con una prestación material, inmaterial y/o simbólica”: con este tenor, vid. SCHMITZ-GARDE, Täter-Opfer-Ausgleich, Wiedergutmachung und Strafe im Strafrecht, 2006, pág. 9.


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los delitos, en la mera atenuante de reparación del daño prevista en el art. 20.5° del Código Penal. Y ésta consta de efectos muy limitados, por lo que respecta a la modulación de la pena aplicable, en comparación con los que ofrecen otros métodos implantados en los sistemas legales de nuestro entorno3. Pero, como paso previo al análisis de esos modelos en principio más avanzados, cabe preguntarse hasta qué punto admiten nuestra mentalidad nacional, la jurídica y la profana, así como la fenomenología criminal que nos es característica, la adopción de semejantes puntos de vista y procedimientos de resolución de las causas penales, a los que puede hacerse también una referencia genérica a través del concepto de “Justicia Restauradora” (Restorative Justice)4. Y en nuestro actual contexto social y político, caracterizado por el Derecho penal “del enemigo” terrorista, el incremento constante de la penas, el “carnet por puntos” y los tipos “de peligro presunto”, parece como mínimo arriesgado proponer un sistema de mediación entre la víctima y el agresor como forma alternativa de terminación del procedimiento penal, en lugar de limitarse a la sentencia condenatoria y la pena “al uso”. Más temeraria e insolente aún se antoja dicha sugerencia si, además, se relaciona con un ámbito de la criminalidad tan sensible como el de la violencia de género y doméstica5, para el que no se admite otra respuesta jurídica que el castigo inmediato de sus responsables.

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Vid. GARRO CARRERA, Enara, Reparación del daño e individualización de la pena. Derecho comparado y regulación española (art. 21.5 del Código Penal), Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 2005, pág. 400, llevando a cabo la autora un detenido estudio de las regulaciones alemana, austríaca y española en la materia. Para una descripción amplia de este nuevo paradigma puede leerse ESQUINAS VALVERDE, Patricia, “La mediación entre la víctima y el agresor como forma alternativa de resolución del conflicto en el sistema judicial penal de adultos: ¿una posibilidad también viable en España?”, en Revista Penal, nº 18, julio de 2006, Edit. Praxis, Barcelona, págs. 55 a 101. A este respecto, asumimos la definición legal de “violencia de género” según la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género —preferida doctrinalmente a la de “violencia familiar” o “violencia doméstica”, éstas ambas referentes al entorno familiar, íntimo, privado, en el que tendrían lugar esas agresiones sobre la mujer—. Aquélla puede explicarse, pues, como “la violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo”, o bien, como “una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”. De esta forma, nos acogemos al concepto más


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Y sin embargo, basta con acudir a los estudios de determinados académicos extranjeros, cualquiera de los muchos que se han ocupado de las nuevas alternativas a la pena y al sistema penal convencional, para descubrir que fuera de nuestras fronteras se tiene en cuenta muy seriamente esa posibilidad (consistente, esencialmente, en encuentros

amplio y, atendiendo a cierto sector doctrinal, también el único adecuado y exacto en relación a lo que verdaderamente suponen esas conductas de agresión contra la mujer —en las que, en realidad, muchas veces pensamos también, aunque sea de forma errónea, cuando nos referimos a “violencia doméstica”—. De hecho, aunque en el transcurso de este trabajo en ocasiones se yuxtaponen y en otras se usan indistintamente ambos términos, lo cierto es que, en general, en la presente investigación tendremos en cuenta aquella violencia empleada contra la mujer por quien es o ha sido compañero sentimental, pareja o esposo de la víctima. De ese modo, tal violencia de género que el hombre ejerce, aunque basada en el mero hecho de ser la agredida mujer, coincidiría aquí, en cuanto al contexto espacial en que se produce, con la que hasta ahora se ha venido denominando “violencia doméstica”, por más que esta última pueda afectar, asimismo, a otros miembros del núcleo familiar (vg. ancianos, niños…), en cuyo caso ya no estaríamos en el marco de dicha “violencia de género”. Baste decir, con MAQUEDA ABREU, María Luisa, “La violencia de género: entre el concepto jurídico y la realidad social”, en la Revista Artículo 14. Una perspectiva de género, editada por el Instituto de la Mujer, nº 21, mayo de 2006, págs. 4 a 11 (5), que, si bien “el medio familiar es propicio al ejercicio de relaciones de dominio propias de la violencia de género”, así como lo es “la pareja”, ni uno ni otro marco “agotan las posibilidades de realización de esa clase de violencia”, de manera que puede concluirse que “no es lo mismo violencia de género y violencia doméstica, porque una apunta a la mujer y la otra a la familia como sujetos de referencia”. Así, según indica LAURENZO COPELLO, Patricia, “La violencia de género en la Ley integral. Valoración político-criminal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 07-08 (2005), págs. 08:1 a 08:23 (08:3 y 4), cuando se habla de “violencia doméstica”, refiriendo ésta a un círculo de sujetos pasivos más amplio que el propio colectivo de las mujeres, se alude a una forma de agresividad cuyas causas residen en la naturaleza de las relaciones familiares, cuyas características de subordinación y dependencia favorecen una posición de dominio de ciertos miembros del grupo familiar sobre otros, indefensos frente a ésos. De ahí que resulte, en definitiva, muy inapropiado identificar ambas modalidades de violencia, pues aunque emparentadas, constituyen dos fenómenos diferentes, debidos a causas distintas y necesitados de respuestas penales autónomas. Y ello aunque en la práctica, como también reconoce LAURENZO, sea en ese escenario doméstico donde más frecuentemente se manifieste dicho tipo de violencia contra la mujer, porque es allí donde mayor intensidad adquieren las relaciones entre el hombre y ella.


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entre la víctima y el agresor con la participación de un mediador, o de las instancias oficiales, juez o fiscal) como modalidad adicional de solución del delito incluso en relación a los supuestos de maltrato. Pero, no obstante, tal entusiasmo por parte de los teóricos apenas ha llegado en algunos —muy pocos— países a traducirse efectivamente en inversiones económicas para este tipo de métodos dentro del marco de la justicia penal; y desde luego, en ninguno de ellos se han dedicado fondos públicos a un posible programa “restaurador” en relación con la violencia de género; ello pese al creciente apoyo que las instituciones políticas (por ejemplo, las Naciones Unidas en su Congreso de Viena de 2000, para la prevención del crimen y el tratamiento de los infractores) y los propios ciudadanos occidentales prestan a dichos modelos de Justicia restauradora. BRAITHWAITE y STRANG han analizado las razones por las que hasta ahora no se habría puesto en práctica dicha opción, entendiendo que ello se debería, de un lado, a una cierta prudencia, fundamentada en los especiales riesgos que, según discuten los expertos, supondría tal iniciativa político-criminal, y de otro, a la falta de coraje por parte de aquellos sectores científicos e instituciones que han de decidir acerca de esas políticas6. De hecho, según otras fuentes, las propias feministas habrían confiado excesivamente en la capacidad represiva de la ley penal “tradicional” con vistas a hacer frente al fenómeno de la violencia masculina contra la mujer, llegando a depender totalmente de

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A juicio en cambio de BAZEMORE, Gordon/EARLE, Twila Hugley, “Balance in the Response to Family Violence: Challenging Restorative Principles”, en Restorative Justice and Family Violence, VVAA. (edit. por BRAITHWAITE, John/STRANG, Heather), Cambridge, 2002, págs. 153 a 177 (154 y 155), siendo ellos coautores con BRAITHWAITE y STRANG, como se observa, de este mismo volumen, las causas de ese escaso desarrollo de los métodos restauradores en el ámbito de la violencia doméstica serían, en primer lugar, una generalizada falsa representación de lo que en realidad suponen el “proyecto” y “el punto de vista” restauradores; y en segundo lugar, el hecho de que, percibiéndose una presunta falta de adecuación de tales técnicas restauradoras al marco de la violencia doméstica, erróneamente se atribuye ésta a los principios y conceptos restauradores, cuando lo que en realidad no se adapta a ese tipo de violencia son los programas o métodos concretos en la forma en que hasta ahora se han venido aplicando, como la mediación o las conferencias familiares. Por consiguiente, desde luego todavía cabe la posibilidad de adaptar adecuadamente dichos principios (a saber, reparación del daño, atención específica a las necesidades e intereses de los afectados, etc.) a las peculiaridades de la violencia de género.


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dichas normas en sus planteamientos. Y sin embargo, tampoco los tipos penales introducidos a instancias de tal presión político-ideológica han demostrado ser especialmente eficaces a la hora de propiciar cambios sociales y de fundar un clima de mayor seguridad, así como de otorgar a las afectadas más capacidad y poder7. En cualquier caso, admitiendo que cada vez es mayor el impulso que en las legislaciones y en los foros teóricos se está otorgando a esas nuevas técnicas restauradoras, BRAITHWAITE y STRANG consideran una “cuestión de conciencia” el deber de determinar si con tales políticas restrictivas se está en realidad privando a las víctimas de malos tratos de un medio plausible y eficaz de hacer frente a estas agresiones, así como de abordar sus causas y consecuencias. Para dichos autores, ello no significa que no se deba evitar una excesiva precipitación a la hora de llevar a cabo innovaciones, así como también se debe ser consciente en todo momento de dónde acaban las competencias y el margen de actuación de la doctrina, cuando se trata de un contexto en el que está tan en juego la vida de las personas. Pero de cualquier forma, se dice, nos encontramos ante lo que sería una evaluación, un test para la valentía profesional de los académicos y su apertura ante nuevas pruebas, al término del cual podría finalmente ponerse de manifiesto que nos hemos equivocado o que hemos sido unos ingenuos8. Pues bien, personalmente asumo de buen grado este mismo riesgo en la investigación que ahora comienza. En ese sentido, incluso entre los penalistas españoles empieza a extenderse el argumento de que, frente al vigente predominio de las medidas represivas y de restricción de derechos en relación con los maltratadores, resultará necesario combinar las mismas con otras nuevas de carácter asistencial9. En efecto, por medio de éstas, los ser-

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Vid. DALY, Kathleen/STUBBS, Julie, “Feminist engagement with restorative justice”, en Theoretical Criminology, 2006, págs. 9 a 28 (14). Vid. BRAITHWAITE, John/STRANG, Heather, “Restorative Justice and Family Violence”, en Restorative Justice and Family Violence, cit., págs. 1 a 22 (1 a 4): hablan de la “obligación de los penalistas de estar abiertos a que la Justicia restauradora tenga algo que ofrecer en el marco de la violencia doméstica que los tribunales no puedan ofrecer”. Por lo tanto, aunque se declaran inseguros acerca de la respuesta a esta pregunta, sí defienden sin ninguna duda, como un “imperativo moral”, la necesidad de seguir planteándola. Vid. CUELLO CONTRERAS, Joaquín/CARDENAL MURILLO, Alfonso, “Bien jurídico y técnica legal de la protección penal de la mujer y otras


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vicios sociales de la comunidad podrían intervenir en los problemas de comunicación intrafamiliares lo antes posible, evitando así la escalada de violencia que frecuentemente se produce en ese ámbito. Tal será, se dice, la mejor prevención para dichas conductas, pudiendo incluso sustituir en el futuro, y de manera más eficaz, a las técnicas puramente penales y policiales. Además, puede sostenerse que actualmente despunta una corriente ideológica penal favorable a extender el campo de aplicación de la reparación y compensación a efectos de responder jurídicamente a los actos delictivos, en general. Y a este respecto, se entiende que en casos de grave afectación a la dignidad y a la integridad moral y psíquica del perjudicado, como son los de violencia de género, la forma de compensar ese daño habrá de manifestar también una intensa dimensión psicológica capaz de contrarrestar, siquiera en grado mínimo, dicho perjuicio igualmente afectivo. Por consiguiente, no parece suficiente la indemnización económica y material, sino que también podría ser recomendable, en principio, como forma de resarcimiento, que el maltratador se sometiera a escuchar el relato de su víctima, recibiera el reproche generalizado de la comunidad asistente a las reuniones, reconociera públicamente su responsabilidad y, eventualmente, accediera a participar en una terapia para superar sus tendencias violentas. Y de esta forma combinada quedaría compensado más adecuadamente el desvalor de acción y de resultado propio de la conducta de maltrato10. En definitiva, como jurista y académica con una perspectiva universal y con pretensiones de que la ciencia del Derecho progrese, y no sólo en sentido ascendente respecto de sus penas, no puedo dejar de preguntarme cuáles serán exactamente los motivos de esa fascinación descrita hacia los modelos restauradores. En efecto, aunque resultan numerosas las opiniones que rechazan totalmente un posible sometimiento de los casos de violencia de género a tales métodos, también son muchas las que, incluso reconociendo las objeciones que ello plantea, defienden su aplicación en esos casos, de tal modo que el

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víctimas de la violencia doméstica”, en Estudios Penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Editorial Dykinson, Madrid, 2005, págs. 251 a 271 (264). Por lo que afecta al concepto y contenido del desvalor de acción y de resultado, consúltese, por ejemplo, PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, en Manual de Parte General, VVAA (dirig. por ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel), Edit. Tirant lo blanch, 2ª ed., Valencia, 2004, págs. 387 a 390.


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debate está abierto, y cada vez se discute con mayor intensidad sobre dicha cuestión11. Así, cabe plantearse hasta qué punto es la sociedad española tan diversa de la que puebla otros países occidentales para que, en nuestro caso, resulte a priori impensable, a juicio de algunos y en especial del propio legislador, recurrir a esta otra forma de resolver el problema penal.

b) Contexto legislativo vigente En efecto, no parece que la legislación hasta ahora adoptada en España en materia de lucha contra la violencia familiar y de género se haya orientado precisamente en la línea defendida por la Justicia restauradora: muy al contrario, las leyes y planes de actuación integral elaborados por los distintos gobiernos de los últimos diez o doce años, desde el Código penal de 1995, se han decantado sin reservas por incrementar el conjunto de medidas de carácter represivo desde un principio elegidas para abordar este problema. Así, ninguna referencia se realiza a la posibilidad de que las instituciones públicas fomenten, dentro de sus modelos de intervención sobre los casos de violencia, por ejemplo, un acercamiento entre víctima y agresor bajo la supervisión del órgano judicial o fiscal. En cambio, se insiste en extender el margen de aplicación de criterios como el del alejamiento del agresor, la inmediata interrupción de la convivencia con la víctima o la prohibición de residencia de aquél en lugares cercanos al domicilio familiar. Así, la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995 en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llevó a cabo una reforma en esta última (introducción del art. 544 bis) al objeto de permitir la aplicación, como medida cautelar, del distanciamiento físico entre el agresor y la víctima con carácter inmediato a la iniciación del procedimiento, entre las primeras diligencias. Asimismo, se estableció a través de esta Ley 14/1999 la posibilidad de impedir, durante la celebración del juicio oral, toda confrontación visual entre la víctima, o los testigos menores de edad, y el acusado de malos tratos (empleando

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Acerca de esta evolución y del creciente optimismo que puede percibirse respecto a las posibilidades aplicativas de los nuevos métodos, véase, como ya se ha indicado, BRAITHWAITE, J./STRANG, H., “Restorative Justice…”, págs. 1 a 4.


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a estos efectos medios audiovisuales, prohibiendo los careos, etc.). La propia Exposición de Motivos de la Ley consideró dicha medida como un aspecto altamente novedoso, capaz de aminorar sensiblemente las consecuencias que sobre la víctima y los testigos menores de edad podría tener el desarrollo del proceso12. A su vez, el II Plan Integral contra la violencia doméstica 2001-2004, acordado por el Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2001, señala como uno de sus objetivos principales el de “mejorar la legislación y el procedimiento legal” por medio de, entre otras estrategias, “una penalización más contundente del comportamiento de los agresores”. Asimismo, dentro de los elementos que este Plan pretendía reformar en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mencionaban los apartados 4° y 5° de las “Medidas Legislativas y Procedimentales”, a la sazón, la posibilidad de que los Juzgados de Guardia adoptaran de forma provisionalísima, en casos de separación y divorcio, la separación de hecho de la víctima respecto del agresor; o bien, que los Fiscales pudieran decidir cautelarmente la salida inmediata por parte del agresor del domicilio conyugal (medidas que se añadían a las ya existentes en relación con el alejamiento y la prohibición de residencia). Finalmente, la reciente Ley Orgánica 1/2004, 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha ampliado de nuevo el ámbito de aplicación de dichos mecanismos por parte de los órganos judiciales, permitiendo que cualquiera de los instrumentos legales disponibles para la protección de la víctima (es decir, la prohibición de residencia para el agresor, la de acudir a determinado lugar, etc.) se utilicen igualmente desde el principio de la ejecución de la sentencia o durante dicho período, de tal forma que, como indica la Exposición de Motivos de la Ley, pueda preservarse la seguridad de la víctima más allá de la terminación del proceso penal. Pero sobre todo, por lo que afecta al tema objeto de estudio, esta citada Ley Orgánica de Protección Integral ha prohibido expresamente que se aplique el sistema de la mediación en relación con cualquiera de las infracciones, de naturaleza penal o civil, sobre las que conocerán los nuevos Juzgados de Violencia sobre la mujer (véase el art. 44 LO

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Sobre este aspecto, véase igualmente lo indicado por RUBIALES BÉJAR, Esther Evelia, “Penas y medidas cautelares para la protección de la víctima en los delitos asociados de violencia doméstica”, en Estudios Penales sobre violencia doméstica, VVAA (coord. por MORILLAS CUEVA, Lorenzo), Madrid, 2001, págs. 411 a 447 (419).


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1/2004, que a su vez introduce, con este tenor, el art. 87 ter —apartado 5— en la LO 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial). Y ni que decir tiene, por último, que todas esas normas mencionadas han redundado en una exacerbación del marco punitivo de los delitos de malos tratos y en una extensión del alcance de sus tipos penales. Por otro lado, la declaración de las Naciones Unidas sobre “Estrategias para la lucha contra la violencia doméstica” de 1997, a través del Centro de Desarrollo Social y Asuntos Humanitarios con sede en Viena, también limitaba en gran medida el empleo de la mediación en este campo delictivo, al negar expresamente que la misma debiera ser utilizada excepto en casos de menor gravedad y asegurando el apoyo de la víctima por parte de sus familiares y allegados, ya que bajo tales manifestaciones de violencia se escondería en todo caso un desequilibrio de poder que excluiría una posición equitativa o igualitaria de la víctima respecto de su agresor. A su vez, el último Informe del Secretario General de las Naciones Unidas relativo a la violencia de género, de 6 de julio de 2006, titulado “Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer”, omite realizar mención alguna, ya sea de signo positivo o negativo, en torno a la posibilidad de aplicar mecanismos de Justicia Restauradora, mediación, etc., a dichos supuestos de agresión contra la mujer en el ámbito doméstico. La única referencia en un sentido parecido alude a la reparación del daño causado a la víctima, como cuestión vinculada, al menos en ciertar forma al planteamiento de las técnicas restauradoras; si bien, a este respecto se está pensando preferentemente en la obligación por parte del propio Estado de indemnizar dichos perjuicios. Así, indica el subapartado 3° del apartado C (“Medidas encaminadas a hacer frente a la violencia contra la mujer”) que, entre otros recursos, estas víctimas disponen del derecho a “la reparación de los daños sufridos; la restitución; la compensación; la satisfacción; la rehabilitación, y garantías de no repetición y prevención”13.

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En ese mismo informe del Secretario General de la ONU se menciona una declaración emitida por el llamado Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, de acuerdo con la cual, en casos de violencia de género, “la indemnización debe ser proporcional al daño físico y mental sufrido y a la gravedad de las violaciones de los derechos de la mujer”. De igual modo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al hilo de la causa Maria da Penha Maia Fernandes contra Brasil, recomendó que


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Esta situación de lege lata habría de convencernos, en fin, acerca de la inidoneidad en el actual contexto socio-jurídico español de cualquier tendencia a instaurar técnicas de conciliación entre las partes con carácter general. Es evidente que las características con las que hasta ahora se produce el fenómeno criminal de la violencia de género en nuestro país convierten para muchos en inviable y descabellada la utilización del mecanismo de la mediación en relación con tales supuestos. Sin embargo, resulta notorio que el sistema penal tradicional tampoco responde en total medida a las expectativas de dichas afectadas, ni les ofrece las suficientes garantías frente a potenciales agresiones. Por el contrario, en cualquier caso, el de la Justicia Restauradora constituye todavía un movimiento joven, sin que haya transcurrido aún el tiempo necesario para comprobar su auténtico grado de eficacia.

c) Falta de certeza en la doctrina acerca de la conveniencia de dicho método en el ámbito de la violencia de género De todas formas, en la actualidad aún se duda irremediablemente en torno a la validez del método de la mediación a efectos de resolver los casos de violencia de género, incluso sólo algunos de ellos14. Tal cuestión, tanto de naturaleza teórica como de lógicas consecuencias prácticas, no resulta pacífica ni siquiera entre los defensores del paradigma restaurador: por ejemplo, para las integrantes de la ideología feminista. Así, no concurre en este sector académico un punto de vista unánime acerca de las ventajas que una aplicación de los sistemas restauradores habría de ofrecer en orden a reparar el sufrimiento experimentado por la mujer como perjudicada por conductas delictivas15.

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se asignara a la víctima de violencia doméstica una “adecuada reparación simbólica y material” por las agresiones sufridas a manos de su marido. Vid., por todos, BAZEMORE, G./EARLE, T.H., “Balance in the Response…”, cit., pág. 153: a ese respecto no ayuda, al parecer, una cierta proliferación en este campo de programas restauradores poco armonizados, así como tampoco la existencia de intereses fuertemente contrapuestos por parte de los distintos entes del sistema implicados (comunidad, Estado, asociaciones de apoyo a la mujer, etc.). Vid. DALY, K./STUBBS, J., “Feminist engagement…”, cit., págs. 14, 15 y 17, reconociendo que “no están seguras de que la Justicia restauradora, tal y como normalmente se lleva a la práctica, sea capaz de responder de forma efectiva a dichas agresiones”. Igualmente, GRILLO, Trina, “Mediation als


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En este sentido, puede considerarse que existen dos sectores diversos de opinión, fundamentalmente —pese a que la mayoría de los especialistas parte de una base común de cierta crítica y desconfianza ante la eventual aplicación de la mediación a la violencia doméstica y de género—: en primer lugar, aquellos autores que descartan con carácter definitivo la implantación de similares técnicas en este ámbito de la delincuencia, sosteniendo que resultan defectuosas y potencialmente peligrosas para las víctimas —en definitiva, se indica, siempre van a aparecer casos en los que no sea posible afrontar con la suficiente seguridad el desequilibrio de poder fundado en el género que subyace a tales agresiones—; y, por otro lado, los que, aunque también perciben los riesgos, proponen soluciones a los mismos, así como parámetros que dichos métodos restauradores deberían satisfacer antes de poder ser utilizados con éxito en la lucha contra ese tipo de criminalidad16. A su vez, idéntica controversia se detecta entre las propias afectadas por la violencia: así, de acuerdo con los estudios de campo realizados por NANCARROW entre mujeres australianas víctimas de maltrato familiar, tanto aborígenes como de raza blanca, la mayoría de las entrevistadas en ambos grupos aceptaba la posibilidad de emplear procedimientos restauradores bajo determinadas circunstancias, y en relación con ciertos supuestos de violencia de género (en especial, cuando las agresiones no resulten muy graves, o bien, según otras de las posturas, cuando la violencia se desarrolle en un contexto familiar más amplio que simplemente el de la pareja hombre-mujer), así como, con mayor seguridad, si tales métodos restauradores —y sobre todo algunos de ellos, que son considerados más apropiados o inocuos— se

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Alternative? Risiken der Mediationsverfahren für Frauen”, revista Streit, 2001, cuaderno 4, pág. 140, se refiere a la disparidad de opiniones que a este respecto se aprecia dentro del gremio de los mediadores en cuestiones familiares. Un desconcierto similar reflejan BAZEMORE, G./EARLE, T.H., “Balance in the Response…”, cit., págs. 153, 154 y 156: sobre un telón de fondo de “precavido optimismo”, con el que algunos teóricos han recibido la intervención de la Justicia restauradora en este marco, mezclado con un sentimiento de confusión y un clima general de pesimismo y escepticismo, a esos métodos sólo se les ha abierto “una pequeña puerta” en este ámbito de la violencia doméstica, y únicamente en algunos lugares del mundo. Vid. CAMERON, Angela, “Stopping the violence. Canadian feminist debates on restorative justice and intimate violence”, en Theoretical Criminology 2006, págs. 49 a 66 (58).


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PATRICIA ESQUINAS VALVERDE

emplearan en combinación con el proceso judicial convencional17. Sin embargo, existe una considerable disparidad entre uno y otro colectivo de mujeres, aborígenes y blancas, en cuanto a la confianza que las mismas depositan en que los programas restauradores consigan realmente detener la violencia, enviar un mensaje certero a la sociedad acerca de la gravedad de estos delitos y hacer que los culpables sean conscientes de su responsabilidad. Así, mientras que las primeras, mujeres indígenas, creen en la efectividad de la Justicia restauradora, las de raza blanca niegan que estos sistemas consigan cumplir dichos objetivos, atribuyendo una mayor eficiencia en ese sentido a la Justicia tradicional. Y en concreto, éstas excluirían de modo radical que en tal ámbito se aplicara el método específico de la mediación entre autor y víctima. Al parecer, semejante recelo se fundaría en las experiencias negativas que algunas de las encuestadas habrían tenido, de forma directa o indirecta (es decir, a través del testimonio de terceras personas), con programas de mediación en el marco del Derecho de familia u otros sectores jurídicos. Y al mismo tiempo, a propósito de dicha disparidad de opiniones, jugaría un papel esencial una cierta animadversión de la población indígena hacia la legislación del hombre blanco, que habitualmente ha servido para esclavizarla, prefiriendo desde luego las formas de resolución del conflicto más flexibles, informales y de raíz comunitaria (como las de la Justicia restauradora). A su vez, analizando sistemas jurídicos concretos, también en un modelo siempre influyente como es el alemán, donde ya se han puesto en marcha ciertos programas específicos de compensación y conciliación con la víctima para supuestos de maltrato familiar, por ejemplo en Ham-

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Vid. NANCARROW, Heather, “In search of justice for domestic and family violence”, en Theoretical Criminology, 2006, págs. 87 a 106 (96 y 97). A este mismo aspecto, acerca de la necesidad de que las técnicas restauradoras se apoyen en la intervención protectora del Estado, se refieren BAZEMORE, G./EARLE, T.H., “Balance in the Response..”, cit., pág. 164, citando una investigación de la prestigiosa autora COKER, según la cual, en las comunidades aborígenes de Australia, donde las mujeres presentan un riesgo 45% superior de sufrir abusos que la mujer blanca —dentro de familias en las que, de hecho, con frecuencia todavía se tiene miedo de la policía—, los abogados de esas víctimas habitualmente se enfrentan a la cuestión, puramente práctica, de si aquellos métodos de resolución de conflictos de base comunitaria (dirigidos por la Comunidad aborigen) estarán en efecto limitando el acceso de las mujeres a la protección por parte del Estado, que “muchas veces puede salvar vidas”.


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burgo (entre otros aspectos, con el aval ideológico del mismo Tribunal Supremo o Bundesgerichtshof, que no ha descartado a priori la opción de emplear dicho método en delitos sexuales y violentos)18, ha surgido un contundente rechazo de tales iniciativas por parte de la Comisión penal de la Asociación de Juristas Alemanes (Deutscher Juristenbund)19. En definitiva, dicha falta absoluta de evidencia científica a propósito de la viabilidad de la mediación para casos de maltrato, así como para temas penales en general, se atribuye obviamente a la escasa investigación empírica hasta la fecha realizada. Por el momento, los estudios experimentales en el extranjero se han centrado en el colectivo de agresores menores de edad en delitos violentos y contra la propiedad, pero, por regla general, no en supuestos de violencia familiar ni sexual, y nunca de violencia de pareja. De ese modo, si bien se sabe qué ocurre cuando estos últimos casos son resueltos por la jurisdicción penal, se desconoce, salvo por muy contados estudios20, lo que acontece

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Sentencia del BGH de 19 de diciembre de 2002, con referencia BGHSt 48, págs. 142 y ss. en el repertorio de jurisprudencia Heymann. Sobre ello informa MERSCHER, Frank, Die Verzahnung von Straf- und Zivilrecht im Kampf gegen häusliche Gewalt, Peter Lang Verlag, Frankfurt am Main, 2004, págs. 222 y 223. En Australia, asimismo, según relatan BRAITHWAITE, J./STRANG, H., “Restorative Justice…”, págs. 1 y 2, mientras que algunos sectores dentro de la policía se manifestaron en 1994 partidarios de implantar un sistema de Justicia restauradora para casos de violencia doméstica, tras haber llevado a cabo alguna que otra experiencia exitosa en este terreno, el Fiscal General del Estado, en cambio, con el apoyo, entre otros, de los citados autores, se opuso terminantemente a dicha posibilidad. BRAITHWAITE y STRANG admiten que en ese momento necesitaban obtener el beneplácito de las asociaciones locales de mujeres (a las que seguramente tampoco hubiera agradado aquella opción), y que, si bien esencialmente no dudaban de que fuera posible “rediseñar” o adaptar la mediación a las especiales necesidades de esos casos de violencia, evitando eventuales riesgos, no considerabar sin embargo, que les correspondiera a ellos esa misión. En todo caso, BRAITHWAITE, J./STRANG, H., “Restorative Justice…”, pág.. 3, aportan referencias muy alentadoras sobre determinados estudios correspondientes al año 2000, basados en programas restauradores en los que sobre todo o también se abordaron casos de violencia De ellos resulta un índice de reducción de la reincidencia muy significativo en comparación con el arrojado por las causas sometidas a los órganos judiciales. En efecto, una de las iniciativas, dirigida a menores de edad (programa RISE en EEUU) demostró un porcentaje de recaídas por parte de los agresores 25 puntos más bajo que el de los supuestos resueltos por la jurisdicción convencional.

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