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Equipo de redacción: LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo Ernesto Vieira Morante Humberto Guadalupe César García Otero

Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

TENERIFE: María Luisa Santos Sánchez José Félix Mota Bello Carmen Sánchez-Parodi Pedro Hernández Cordobés

www.revistajuridicacanaria.com

María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Pedro Carballo Armas Fernando Ríos Rull José Javier Torres Lana

Revista

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DE CANARIAS

Edita: Tirant lo Blanch. Director: Víctor Caba Villarejo

sumario

DE CANARIAS

14 (2009 Jurisprudencia seleccionada. Artículos de Actualidad Jurídica. Noticias de Legislación Canaria. Bibliografía recomendada.

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´ JURIDICA

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Apuntes sobre la mediación familiar. Especial referencia a la mediación intrajudicial Pedro Joaquín Herrera Puentes

14 (2009

La ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres desde el punto de vista político: una ley necesaria Carmen Barreto Hernández La prevencion de los riesgos laborales desde el punto de vista de la empresa, relaciones con la dirección técnica, con los trabajadores, asi como de otros agentes intervinientes en materia de seguridad y salud en las obras Eloy Sánchez Rodríguez El derecho fundamental al acceso a las funciones públicas (art. 23.2 ce).– El caso del reingreso automático desde la excedencia a la plaza de procedencia de los profesores universitarios. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias nº 196 de 25 de octubre de 2007 Antonio Domínguez Vila La reserva para inversiones en canarias y el delito fiscal Ignacio Calatayud Prats

Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad


Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 14/ Julio 2009 Índice

ARTÍCULOS – Apuntes sobre la mediación familiar. Especial referencia a la mediación intrajudicial, por Pedro Joaquín Herrera Puentes................ – La ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres desde el punto de vista político: una ley necesaria, por Carmen Barreto Hernández ............................................................................................................................................................. – La prevencion de los riesgos laborales desde el punto de vista de la empresa, relaciones con la dirección técnica, con los trabajadores, asi como de otros agentes intervinientes en materia de seguridad y salud en las obras, por Eloy Sánchez Rodríguez ...................... – El derecho fundamental al acceso a las funciones públicas (art. 23.2 ce).– El caso del reingreso automático desde la excedencia a la plaza de procedencia de los profesores universitarios. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias nº 196 de 25 de octubre de 2007, .................................................................................................................................... – La reserva para inversiones en canarias y el delito fiscal, por Ignacio Calatayud Prats ....................................................................... JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo ....................................................................................................................................... Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez .......................................................................................................................... Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante ................................................................................................................................ Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello ................................................................................................................................... Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por César García Otero ....................................................................................... Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés .......................................................................... Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe .............................................................................................................................. Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua ............................................................................................................

7 15 31 37 51

71 161 217 287 303 337 347 377

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García.........................................................................................................

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DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez .........................................................................................................................

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INFORME SOBRE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, coordinados por Fernando Ríos Rull y José Javier Torres Lana – La delimitación equitativa de los espacios marítimos de los archipiélagos de Estado en Derecho Internacional, por Eloy Ruiloba García .................................................................................................................................................................................................... – Derecho Procesal y Estatuto de Autonomía de Canarias, por Benito Reverón Palenzuela .................................................................. – La normativa turística Canaria, por Carlos de la Concha Berguillos......................................................................................................

478 497 503

DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García ................................................................................................................................

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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas ...............................................................................................................................................

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TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - 1782 - 2006 ISSN: 1886 - 7588 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/politicas.htm nuestro Procedimiento de quejas.


PRÓLOGO Ha transcurrido más de un año desde que vio la luz la Revista Jurídica de Canarias editada por la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch e impulsada por la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, y supone una verdadero privilegio, no sólo el que me hayan pedido prologar este número, sino el comprobar la buena salud y el éxito que la misma está teniendo dentro del mundo jurídico del archipiélago canario. Precisamente, por el éxito, debemos felicitar a los abogados, magistrados, fiscales, secretarios judiciales, académicos, juristas, y colaboradores, en general, que con sus estudios han contribuido a garantizar la continuidad de una publicación que tiene como objetivo el análisis de los problemas jurídicos que acaecen en Canarias. En este sentido desde la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad apostamos de forma decidida por la creación y desarrollo de esta revista para que se convierta en un foro de análisis, debate y diálogo en el que los distintos profesionales relacionados con el mucho del Derecho expresen de manera independiente y sin cortapisas sus reflexiones jurídicas. Esta era y es la finalidad principal de la Revista Jurídica de Canarias, el ser un elemento de formación y capacitación de los juristas canarios, un medio en el que los distintos profesionales compartan su conocimiento, enriqueciendo y cualificando a la justicia y a la sociedad canaria. Del mismo modo, circunstancias tales como el carácter archipielágico de nuestro territorio, su condición de región ultraperiférica y el que España sea un Estado con una organización territorial descentralizada, han dado lugar a que Canarias cuente con un importante conjunto de singularidades jurídicas e instituciones que requieren el estudio de los profesionales que se relacionan a diario con las mismas. Es en este contexto en el que nace y se desarrolla la Revista Jurídica de Canarias que debe tener como vocación el convertirse en un referente en el estudio de estas singularidades de nuestro territorio, en un verdadero observatorio activo en el que ha de transitar una ciudad jurídica en diálogo, cuya moneda de intercambio es el rigor, en definitiva convertirse en instrumento de análisis del Derecho de Canarias, esto es, el Derecho que se legisla y que se aplica en Canarias. La existencia de las singularidades jurídicas de canarias, la necesidad de un foro jurídico de diálogo y análisis y la profesionalidad de los juristas que desarrollan su labor en Canarias avalan la continuidad de una publicación como la Revista Jurídica de Canarias.

CAROLINA DÉNIZ DE LEÓN Viceconsejera de Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias Magistrada


APUNTES SOBRE LA MEDIACIÓN FAMILIAR. ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL

Pedro Joaquín Herrera Puentes Magistrado de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN. 1. Procedimiento de Arbitraje. 2. Procedimiento de Conciliación. 3. Procedimiento Judicial. 4. Procedimiento de Mediación. A) Etapas del Procedimiento de Mediación. III. LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL. IV. LA MEDIACIÓN CIVIL UN AÑO DE EXPERIENCIA. 1. Acuerdo para instalar un servicio de Mediación Intrajudicial. 2. Protocolo de actuación. A) En cuanto a los principios. B) En cuanto a la derivación a mediación. C) Previsión sobre atribuciones, recursos humanos y materiales. D) Publicación.


I. INTRODUCCIÓN No hay mejor manera de empezar esta exposición, que trayendo a colación parte del discurso dado por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en la apertura del año judicial 2007-2008. “...Es cierto que nuestra Constitución, en su art. 117.3, atribuye, en exclusiva, al Poder Judicial, la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado es una forma de resolver conflictos intersubjetivos de intereses, pero sabido es que no es la única. La existencia de otras vías para la resolución de conflictos, complementarias o alternativas a la judicial, no es algo nuevo, pero sí lo es la importancia que en estos últimos tiempos han venido alcanzando estos nuevos cauces; más aún cuando el Poder Judicial se ha revelado, en ocasiones, como insuficiente para resolver todos y cada uno de los conflictos que afectan a los ciudadanos... sobre todo en temas relacionados con la persona como individuo o como integrante de una familia. En estas materias los problemas que aparecen suelen afectar a cuestiones de índole personal, sin olvidar la importancia y proyección que sobre las anteriores que tienen las de índole económico, lo que dota al conflicto que al respecto puede surgir de una especial “intensidad” que no se da en otros litigios. Esta “especial intensidad” aconseja la búsqueda del acuerdo a través de la negociación, precisándose en la mayor parte de las ocasiones de un tercero que ayude a los implicados a acercar las posiciones, a menudo muy distanciadas...”

Lo expuesto es una muestra clara y evidente del protagonismo, cada vez mayor, que está adquiriendo la cultura del acuerdo frente a la del conflicto y de que la Mediación se configura como uno de los métodos más representativos de la evolución que se está produciendo en cuanto a la forma de resolverse las controversias por vía extrajudicial. Esta nueva vía, alternativa a la judicial, se ha ido consolidando en los países de nuestro entorno y ha alcanzado el “status” de instrumento idóneo y adecuado para zanjar o atenuar las diferencias que pudieran presentarse entre los ciudadanos en sus distintos ámbitos, (personal, familiar, económico, educativo, cultural, social etc...), pues los pactos, totales o parciales que se obtienen a través de ella se suelen caracterizar por su solidez y solvencia, al ser fruto de la negociación llevada directamente por los propios afectados y de la decisión finalmente alcanzada por ellos, limitándose la intervención del tercero a ayudar y a proporcionar el ambiente adecuado y necesario para que el dialogo surja y con ello la posibilidad de entendimiento. Así, a falta de una norma estatal, (a este nivel solo se cuenta con el compromiso legislativo asumido por la Ley 15/05 de crear una norma estatal sobre mediación familiar), y siempre siguiendo las pautas marcadas por la Unión Europea, han proliferado las respuestas normativas a nivel autonómico y las experiencias piloto de implantación de La Mediación. Dentro de estas últimas cabe resaltar la que se viene desarrollando desde el año 2006, bajo la supervisión del Consejo General del Poder Judicial, en unos pocos juzgados de la jurisdicción penal y de la civil, especializados en derecho de familia. En nuestra Comunidad se cuenta con la Ley 15/03, de 8 de abril, de Mediación Familiar, (modificada por Ley 3/05, de 23 de junio), la cual ha tenido su imprescindible desarrollo reglamentario a través del reciente Decreto 144/07 de 24 de mayo, el cual, como se indica en su preámbulo, asume el reto de dotar de operatividad a la ley regulando aspectos fundamentales, como son los relativos a la formación específica del mediador familiar, la creación y puesta en funcionamiento de un Registro de Mediadores para Canarias, la designación del mediador y los requisitos para la gratuidad de la mediación, reservando incluso un apartado para los programas de mediación familiar y para potenciar la creación de los puntos de encuentro familiar.

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II. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN Para conocer lo que es la mediación resulta muy conveniente diferenciarla de otros métodos o mecanismos, judiciales y extrajudiciales, también creados para la resolución de conflictos intersubjetivos:

1. Procedimiento de Arbitraje – El Arbitraje es una figura jurídica en virtud de la cual dos o más personas que están en conflicto deciden someter la cuestión o cuestiones que la distancian al conocimiento o intervención dirimente de un tercero o terceros, sustrayendo el conocimiento y fallo del asunto de la autoridad judicial. – Se regula a nivel estatal por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre. – Es un procedimiento extrajudicial para la resolución de conflictos que afectan materias sujetas a la libre disposición de los implicados. – El Arbitraje puede ser de equidad, (árbitros no profesionales del derecho), y de derecho, (árbitros profesionales del derecho). – Los Árbitros son jueces legos que deciden un conflicto.

2. Procedimiento de Conciliación – Intento previo de arreglo entre las partes celebrado ante la autoridad judicial. – Se regula todavía por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, pues en este extremo sigue vigente, (arts 460 y sgtes). – Es un procedimiento formal y voluntario celebrado ante el juez, donde los implicados se limitan a exponer sus pretensiones y termina con avenencia o no, actuando la autoridad judicial como mero interlocutor, coordinador y garante, en su caso, del acuerdo alcanzado.

3. Procedimiento Judicial – Es un procedimiento legal y formal de resolución de conflictos, que culmina con la decisión adoptada por jueces profesionales, a quienes la ley le atribuye la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. – La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 8 de enero, regula el cauce procesal para la resolución judicial de los conflictos intersubjetivos. Esta ley distingue entre: a) juicios declarativos: suelen culminar con una decisión judicial dirimente, (fallo judicial), normalmente exteriorizada a través de una sentencia donde se recogen los antecedentes tenidos en cuenta, los argumentos jurídicos y la conclusión final alcanzada; y b) los juicios de ejecución: instrumento judicial adecuado para hacer que se cumpla lo juzgado, cuando la parte obligada no lo hace voluntariamente. Dentro del primer grupo cabe a su vez diferenciar entre: a.1) los juicios de mutuo acuerdo, donde el juez se limita a homologar el acuerdo alcanzado por las partes, resaltando que sin ese necesario refrendo judicial el consenso obtenido carecería de eficacia y de fuerza ejecutiva; y a.2) los juicios contenciosos, en los que existe un verdadero enfrentamiento entre las partes implicadas en el evento litigioso y finalmente es el juez quien lo resuelve, después de oír a las partes, (generalmente a través de sus abogados), y practicar las pruebas oportunas. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9


4. Procedimiento de Mediación Visto lo que antecede cabe indicar que este último se caracteriza por las siguientes notas: – – – –

Es un sistema alternativo al judicial para la resolución de conflictos. El tercero no tiene intervención dirimente. No es un procedimiento formal y rígido. Los implicados son los que negocian, gestionan y deciden, limitándose un tercero neutral a ayudar y a proporcionar el ambiente adecuado y necesario para que el dialogo surja. Cuadro diferenciador

Proceso judicial

Procedimiento Mediación

– Formal y rígido

– Informal

– Regulado por ley

– Pacto reglas

– Autoridad e Imperium

– Poder de dirección

– Juzgar (decisión impuesta)

– Comunicación, (acuerdo)

– Ejecución Forzosa

– Ejecución Voluntaria

– Publicidad Juicio

– Secreto y Confidencialidad

Esquema situación de las partes implicadas en el procedimiento PROCEDIMIENTO JUDICIAL O DE ARBITRAJE JUEZ O ARBITRO LETRADO 1 ……… LETRADO2 PARTE 1 ……… PARTE2 PROCEDIMIENTO CONCILIACION CONCILIADOR PARTE 1 ……… PARTE 2 PROCEDIMIENTO MEDIACION PARTE 1 MEDIADOR PARTE 2

A) Etapas del Procedimiento de Mediación: 1º.– Sesión informativa: Esta sesión resulta siempre necesaria para que los implicados conozcan lo que es la mediación y lo que se puede conseguir a través de este procedimiento.

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2º.– Tras ello, y una vez que las partes deciden voluntariamente utilizar este procedimiento, el mediador deberá, en un primer momento, evaluar y valorar la situación y analizar si los implicados en el conflicto están en condiciones óptimas y apropiadas para negociar y gestionar la cuestión o cuestiones que se pretenden solventar. 3º.– Seguidamente, se ha de identificar por el profesional de la mediación de manera concreta las coincidencias y las diferencias, los puntos de menor y mayor controversia y, en base a ello, establecer las reglas a seguir durante el desarrollo del procedimiento. 4º.– La mediación, propiamente dicha, se inicia con el diálogo entre los implicados, para ello el mediador debe procurar que cada uno, y de manera ordenada, dé las oportunas explicaciones y que el otro a su vez escuche. En definitiva, debe buscar que la comunicación sea eficaz y efectiva en todas y cada una de las sesiones que se celebren. 5º.– El mediador, después de concluidos los debates o agotada la posibilidad de mantener viva la comunicación, deberá plasmar por escrito los acuerdos totales o parciales alcanzados o la imposibilidad de conseguir tal cometido, culminando su labor con la exposición abierta del resultado alcanzado.

III. LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL Las experiencias de implantación de la mediación intrajudicial, promovidas por el Consejo General del Poder Judicial y que se están llevando a cabo desde el año 2006 en diferentes Juzgados de Familia, (Sevilla, Málaga, Madrid, Barcelona, Pamplona, Baleares, etc..), han puesto de relieve la adecuación y validez de esta metodología para la resolución de un porcentaje importante de procesos judiciales y la necesidad de contar con programas y equipos de Mediación vinculados al servicio público de Justicia. Estas experiencias piloto han demostrado que la mediación no solo es útil en la fase prejudicial, sino que también puede serlo durante la tramitación del procedimiento judicial, bien declarativo como de ejecución. No obstante, no se debe olvidar que la mediación en esta concreta fase tiene sus propias y peculiares características, pues las partes, cuya comunicación suele estar ya interrumpida, ya han optado por judicializar su conflicto e introducirse en la dinámica del ganar o perder, habiendo delegado la defensa de sus intereses en sus Abogados. De ahí, que, en primer lugar, los jueces han de ser cuidadosos a la hora de seleccionar los temas o casos que derivan a la mediación, pues no siempre esta metodología de resolución de conflictos resulta aconsejable. Por eso la importancia de que el juez conozca la metodología y tenga clara conciencia de su utilidad. Seleccionado el caso, el juez ha de invitar a los implicados en el litigio contencioso para que acudan a la sesión informativa, resaltando la conveniencia de la misma, no solo para las partes sino también para los letrados que las asisten. Esta actuación no debe entenderse como un mero trámite burocrático, ni tampoco como imposición del Tribunal, sino como un trámite trascendental y necesario, por eso la importancia de que se lleve a cabo con carácter inmediato y sin necesidad de dilaciones ni esperas excesivas. Por todo ello, resulta recomendable que esta sesión informativa, si es posible, tenga lugar en la misma sede judicial y, en su defecto, en un lugar de fácil acceso que ofrezca las garantías de independencia, seriedad y confidencialidad. Los mediadores que han intervenido en estas sesiones han señalado que los mensajes a transmitir, con carácter mínimo, deben aludir a: 1º.– Las ventajas, después del cese de la convivencia, de mantener relaciones pacíficas. 2º.– El beneficio, en REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11


caso de que los hubiere, que van obtener los hijos. 3º.– La eliminación de los riesgos de perder el juicio y el abaratamiento de los costes. 4º.– La rapidez de la resolución, lo que significa que debe existir un compromiso en cuanto a las fechas. 5º.– La adaptación del proceso a sus necesidades, señalando en la agenda las siguientes sesiones. 6º.– El llamamiento a la responsabilidad en la autogestión de sus problemas, haciéndoles ver que tienen capacidad para resolverlo por sí mismas de forma mucho más satisfactoria. 7º.– El compromiso de colaboración futura y con ello la evitación de problemas. 8º.– La tranquilidad que les ofrece el hecho de que los acuerdos han de ser redactados después por sus abogados y homologados por el Tribunal. 9º.– El compromiso de mantener la confidencialidad de todo lo que se hable y se diga en el entorno de la mediación. 10º.– El mantenimiento en todo momento del carácter voluntario de la decisión de estar y permanecer en el proceso de la mediación. En cuanto al momento procesal oportuno para hacer la derivación a la mediación y señalar el día y hora en que va a tener lugar la sesión informativa, indicar que es posible hacerlo en la comparecencia de las medidas provisionales, previas o coetáneas, después de la contestación a la demanda, en el acto de la vista del procedimiento principal e, incluso, durante la tramitación de la apelación. En los procesos de ejecución cualquier momento es bueno para la derivación en los asuntos que versen sobre responsabilidad parental, custodia y alimentos; sin olvidar que en los que versen sobre pensión de alimentos y atribución del uso de la vivienda familiar, dada su vinculación en muchos casos con los anteriores, también resultaría, en no pocas ocasiones, recomendable la derivación, eso sí siempre antes de la resolución definitiva. La suspensión del procedimiento podrá acordarse de oficio o instancia del Fiscal o de las partes, pero solo cuando se considere necesario. Al respecto, hay que tener presente el contenido del art. 770.7 de la LEC, introducido por la Ley 15/2005, en el que se dice que en los procesos de nulidad matrimonial, separación y divorcio las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación. De este último precepto procesal se colige que la suspensión del proceso será acordada, mediante auto, por el tribunal, siempre que no perjudique al interés general o a tercero y su plazo no ha de superar los sesenta días. No obstante, la dicción literal entiendo que cabe ser flexible en cuanto al plazo máximo de suspensión y cabrá, cuando las circunstancias concretas lo aconsejen, una prorroga motivada del mismo. Sabido es que la mediación intrajudicial no es labor del juez, ni del Fiscal, ni del personal que integra la Oficina Judicial encabezado por el Secretario judicial, por lo que es preciso contar para hacer la labor de derivación, como se ha puesto antes de manifiesto, con servicios de mediación vinculados a los Juzgados, quedando estos configurados como un recurso social necesario al igual que lo son los gabinetes psicosociales, los puntos de encuentro familiares o las casas de acogida. Es importante destacar que estos servicios han de crearse siguiendo criterios de flexibilidad organizativa, para así poder ser adaptados a las necesidades de cada lugar. En las experiencias piloto, estos servicios se han puesto a disposición de los Juzgados por las Comunidades Autónomas, por Ayuntamientos, por Colegios Profesionales, por asociaciones no gubernativas designadas por concurso público o por los propios recursos judiciales. Los centros de mediación en unos casos están servidos por profesionales propios de instituciones o servicios públicos y en otros por profesionales adscritos a entidades privadas, siendo estas subvencionadas por las Administraciones Públicas. El mediador que

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preste sus servicios en tales centros deberá contar con una formación específica y completa. Para concluir, solo resta por decir que el Consejo General del Poder Judicial deberá poner en marcha y hacer operativo un “Observatorio de la Mediación” que tenga atribuidas las siguientes funciones: 1º.– Refuerzo de las iniciativas de implantación de servicios de mediación conectados con los Tribunales, dando soporte a la puesta en marcha de los mismos. 2º.– Gestión de una base de datos de documentación sobre la mediación. 3º.– La formación específica de Jueces, y colaborar o promover la de los Secretarios y Fiscales. 4º.– La elaboración de un programa de promoción de la implantación de las experiencias de mediación en más Juzgados, en la medida en que se disponga de recursos sociales. 5º.– Evaluación periódica y contraste de experiencias.

IV. LA MEDIACIÓN CIVIL UN AÑO DE EXPERIENCIA (Conclusiones del Curso celebrado los días 1, 2 y 3 de octubre de 2007 y organizado por el Consejo General del Poder Judicial)

1. Acuerdo para instalar un servicio de Mediación Intrajudicial Ha de estar suscrito por: – El Juez Decano o Presidente del Tribunal que vaya a coordinar el servicio. – Secretario Judicial, (Secretario de Decanato o Coordinador Provincial), que deba procurar la infraestructura administrativa imprescindible. – Fiscal o Coordinador de los Fiscales que tenga a su cargo los Juzgados afectados por el servicio. – Responsable del equipo de Medición y, en su caso, la persona designada por la Administración que lo subvenciona. – El responsable del Colegio de Abogados y, en su caso del de Procuradores, de la Sección o Comisión que lleve esta materia. Acuerdos a más altas esferas no cabe descartarlos, pero en tal caso se corre el riesgo de la excesiva burocratización. Eso sí los acuerdos concretos deberán comunicarse al Consejo General del Poder Judicial, Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, Fiscal Jefe del TSJ, Decano de los Colegios de Abogados, Decano de los Colegios Procuradores y Responsables de la Administración Pública actuante.

2. Protocolo de actuación Como mínimo deberá establecer:

A) En cuanto a los principios: – Se ha de respetar siempre el principio de voluntariedad – La información que se utilice en los procedimientos de mediación permanecerá reservada y solo se informará al Tribunal de los acuerdos alcanzados. Si la mediación resultase fallida solo se informará de este hecho.

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– Se garantizará la plena igualdad y libertad de las partes, así la mediación quedará interrumpida cuando se advierta violencia o intimidación o alguna otra situación que quebrante la anterior situación. – Se garantizará en todo momento la asistencia de abogado a cada una de las partes. – El acuerdo alcanzado necesitará de homologación por el Tribunal, en todo lo que afecte a materias objeto de convenio regulador.

B) En cuanto a la derivación a mediación – La derivación habrá de hacerse por el juez de oficio o instancia del Ministerio Fiscal o las partes. El Secretario Judicial podrá derivar en los asuntos de su competencia, (ej. comparecencia formación inventario ganancial). – Se habrá de delimitar el modo, tiempo y lugar de la sesión informativa. Se resalta la conveniencia de que el juez inste a las partes para que asistan a dicha sesión, siendo recomendable que la misma tenga lugar en un espacio corto de tiempo y en la sede judicial, si es posible. – La comunicación entre el órgano judicial y el centro de mediación ha de ser directa y utilizando las nuevas tecnologías. La Oficina Judicial, encabezada por el Secretario Judicial, debe asumir tal labor. – En principio no cabe excluir ningún tema de la mediación, lo que se ha de valorar es la situación en la que se encuentran las partes.

C) Previsión sobre atribuciones, recursos humanos y materiales – El juez es el encargado de valorar y seleccionar los casos que pueden derivarse a la mediación. – La Oficina Judicial ha de asumir las funciones de información, control administrativo, conexión con el centro de mediación, facilitar los datos del expediente, citación partes, etc... – Coordinación entre el órgano judicial y el centro de mediación: por ejemplo, es conveniente que en el momento de la derivación se fije ya la fecha y hora de la sesión informativa y donde tendrá lugar la misma. – Comunicaciones periódicas sobre la marcha de la mediación. Periodo inicial de análisis, (dos o tres meses), tras el cual se hará un análisis del funcionamiento para corregir, en su caso, disfunciones. Periodo de un año para hacer un análisis de la experiencia y se decidirá sobre continuidad. – Se ha de establecer quien se hace cargo de los recursos materiales y personales.

D) Publicación Es conveniente hacer una difusión para dar a conocer la creación del servicio público de mediación familiar intrajudicial.

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LA LEY ORGÁNICA 3/2007, DE 22 DE MARZO, DE IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES DESDE EL PUNTO DE VISTA POLÍTICO: UNA LEY NECESARIA

Carmen Barreto Hernández Abogada. Técnico del Parlamento de Canarias. Administrador General de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias

SUMARIO: I. ANTECEDENTES. II. INFORME BALANCE SOBRE LOS DOS AÑOS DE APLICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA 3/2007, DE 22 DE MARZO, DE IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES. III. IMPACTO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE IGUALDAD DESDE EL PUNTO DE VISTA POLÍTICO: 1. En las Cortes Generales. 2. En las Asambleas Legislativas o Parlamentos Autonómicos. Especial referencia al Parlamento de Canarias. 3. En las Corporaciones Locales. IV. CONCLUSIÓN.


I. ANTECEDENTES La igualdad es uno de los conceptos fundamentales en las sociedades democráticas con una larga trayectoria en el pensamiento social y político del mundo occidental. La igualdad entre mujeres y hombres es, además, un derecho fundamental propio de una sociedad democrática y moderna, cuya consecución se intenta a través de diversas medidas plasmadas, tanto en los tratados internacionales y en la normativa comunitaria, como en normativa legal y reglamentaria interna de cada país. El papel que tradicionalmente han desempeñado mujeres y hombres en la sociedad ha ido experimentando, día a día, una transformación importante que queda patente en la mayor participación de aquellas en el mercado laboral, su acceso a todos los niveles educativos y formación cultural, y en menor medida a los ámbitos de toma de decisiones. Todo ello implica cambios sociales que favorecen al avance en la consecución de una igualdad efectiva y real de mujeres y hombres y en la eliminación de las desigualdades y discriminaciones que han afectado históricamente a las mujeres y niñas. Uno de los obstáculos fundamentales para la igualdad de las mujeres en el mundo es que, la discriminación de hecho y la desigual situación de las mujeres respecto a la de los hombres derivan de factores sociales, económicos, políticos y culturales más amplios, que se han justificado sobre la base de las diferentes fisiologías. La tarea de luchar contra este tipo de discriminación y desigualdad figura, en el ámbito internacional de forma expresa y contundente, con los pronunciamientos para la eliminación de todas las formas de discriminación hacia las mujeres, en el marco de la Organización de las Naciones Unidas, a través de la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la Mujer de 1967, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer de 1979, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983; y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, cuya función consiste en vigilar la aplicación de la Convención por los Estados que la habían sucrito. En esta línea, las cuatro conferencias mundiales sobre la mujer, celebradas en el marco de la Organización de las Naciones Unidas, —México en 1975; Copenhague en 1980; Nairobi en 1985; y Pekín en 1995—, han contribuido a situar la causa de la igualdad de género en primera línea del debate mundial. La Declaración y la Plataforma de Acción de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de 1995 ha fijado las dos estrategias fundamentales para el desarrollo eficaz de las políticas de igualdad de mujeres y hombres y la transversalidad de género, siendo necesaria la vinculación de la totalidad de los poderes públicos y la representación equilibrada. En el ámbito de la Unión Europea, partiendo de las actuaciones desarrolladas en la ONU, la igualdad es un principio fundamental. Desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, la igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades entre unas y otros son un objetivo que debe integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión Europea y de los Estados miembros. Igualmente, amparándose en el antiguo artículo 111 del Tratado de Roma, se ha desarrollado un acervo comunitario sobre igualdad de sexos de gran amplitud e influencia innegable. En particular se incorporan al ordenamiento jurídico español dos directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre

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hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y la promoción profesionales, y las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro1. En España, el artículo 14 de la Constitución Española —CE— proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo y, en el artículo 9.2 consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas. Actualmente contamos en nuestra normativa con una ley novedosa, impulsora de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y de no discriminación, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, —LI— convirtiéndose en el marco de desarrollo del principio de igualdad de trato al incorporar modificaciones legislativas para avanzar en la igualdad real y en el ejercicio pleno de los derechos e implantar medidas transversales que inciden en todos los órdenes de la vida política, jurídica y social, a fin de erradicar la discriminación contra la mujer. Anteriormente a esta Ley, nuestro ordenamiento jurídico contaba ya con instrumentos normativos que amparaban la igualdad frente a la discriminación. Desde la propia CE en el artículo 14; su interpretación y desarrollo jurisprudencial por el Tribunal Constitucional; la jurisprudencia ordinaria; acuerdos del Consejo de Ministros de 2005 para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres; disposiciones de carácter general; y otras específicas como la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre conciliación de la vida laboral y familiar o la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de protección integral contra la violencia de género. A todo ello se suma el desarrollo normativo de las Comunidades Autónomas. La LI aspira, según su exposición de motivos, a convertirse en una ley código de igualdad entre mujeres y hombres, pretendiendo dar cohesión y sistematizar en un solo cuerpo normativo los principios, definiciones y reglas en que se ha apoyado. La eliminación de los obstáculos que impiden la igualdad efectiva entre mujeres y hombres es el principio constitucional que guía todo el contenido del texto normativo de esta Ley, que supone una obligación para que las administraciones asuman de una vez, la protección, acompañamiento e impulso de las mujeres en todos sus ámbitos de desarrollo, en todas las relaciones y en todas las etapas de su vida.

II. INFORME BALANCE SOBRE LOS DOS AÑOS DE APLICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA 3/2007, DE 22 DE MARZO, DE IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES La Ministra de Igualdad del Gobierno de la Nación elevó al Consejo de Ministros, el 6 de marzo de 2009, un Informe-balance sobre los dos años de aplicación de la Ley de Igualdad y de las actuaciones llevadas a cabo para su aplicación con motivo de la celebración del Día Internacional de la Mujer, el 8 de marzo. Este balance no sólo permite conocer cuales han

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Otras Directivas a tener en cuenta son las siguientes: 75/117/CEE; 76/207/CEE; 79/7/CEE; 86/378/CEE; 86/613/CEE; 92/85/CCE; 96/34/CEE; 97/80/CEE; 97/81/CEE; 2000/43/CEE; 2000/78/CEE; 2002/73/ CEE; 2006/54/CEE. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 17


sido las medidas implementadas en diversas áreas, sino que va a permitir diseñar y planificar actuaciones futuras, incluyendo un seguimiento preliminar de las actuaciones impulsadas, tanto por el Ministerio de Igualdad como por el resto de los Ministerios, así como algunos datos sobre la realidad de las mujeres españolas, dos años después de la entrada en vigor de la ley. El Informe balance se estructura en dos partes fundamentales que trataremos de resumir en este trabajo. Por un lado, establece un marco estratégico de actuación del Ministerio de Igualdad; y, por otro lado, hace un seguimiento de la aplicación de la Ley.

Marco estratégico de actuación El marco estratégico de actuación parte de dos principios generales: 1.– Contribuir a eliminar la desigualdad entre las mujeres y los hombres. 2.– Crear las bases para un nuevo modelo de cohesión social. Como medidas dirigidas a fomentar la cohesión social se fijan dos tareas complementarias: – Corregir la desigualdad entre las mujeres y los hombres, incluyéndose aquí las políticas de igualdad. – Revisar la estructura básica de ámbito público-privado de la sociedad moderna donde aún existe un gran déficit de incorporación, al ámbito privado, del hombre. En este punto se insiste en hacer visible la importancia del ámbito privado para la cohesión social dado, que es aquí, donde se producen los servicios de cuidado de todos los miembros de la sociedad y de las personas dependientes, tarea tradicionalmente asumida por las mujeres. La actuación del Estado para garantizar la cohesión social va dirigida a la implementación de políticas que tengan, como uno de sus principales componentes, buscar la forma en que la aportación femenina a la cohesión social se convierta en corresponsabilidad de toda la sociedad en la provisión de los cuidados necesarios para su existencia. Entre las nuevas estrategias que el Gobierno quiere implementar para abordar las políticas de género en el futuro, el Informe balance señala las siguientes: – La igualdad de oportunidades cuyo objetivo es el acceso de las mujeres al mundo público, intentando con ello corregir la ausencia de las mujeres en dicho ámbito. – La acción positiva, que busca el reequilibrio entre mujeres y hombres en el mundo público. – La búsqueda de cambios estructurales que propone la reorganización del modelo dicotómico de la sociedad moderna. Su objetivo es que la presencia de las mujeres sea asumida por toda la sociedad y que se supere la división sexual del trabajo tradicional, incorporando a los hombres a los roles antes definidos como femeninos. – La relación entre las políticas de género y las políticas sociales. Se trata de revisar la dimensión de género del Estado de Bienestar. Tradicionalmente, los destinatarios de gran parte de las políticas sociales han sido las familias y no los individuos. A aquellos que tienen un puesto asalariado en el mercado de trabajo se les hace responsables de los miembros de la familia que no reciben un salario, situación que ha perjudicado a las mujeres, porque ha reafirmado en la práctica el modelo familiar de hombre proveedor. La LI en su aplicación persigue la ejecución de programas y medidas que se enmarquen en estas estrategias. 18 CARMEN BARRETO HERNÁNDEZ


Seguimiento de la aplicación de la Ley de Igualdad El Informe balance señala que, si bien las leyes por sí solas no cambian la realidad social, son muy importantes para fijar los marcos de actuación y abrir las puertas de las reformas necesarias. Los cambios que se deberán impulsar son de gran envergadura y requerirán de mucho tiempo para su consecución. Para ello es importante la puesta a punto de las instituciones del Estado que deberán implementar las políticas públicas necesarias, estableciendo la Ley los instrumentos necesarios para el desarrollo y cumplimiento de la misma. La LI, en el título VIII, artículos 76, 77 y 78, prevé tres órganos con un papel clave para el desarrollo y el cumplimiento de la misma: – La Comisión Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres. Es el órgano colegiado responsable de la coordinación de las políticas y medidas adoptadas por los departamentos ministeriales con la finalidad de garantizar el derecho a la igualdad entre mujeres y hombres y promover su efectividad. Fue constituido el 19 de febrero de 2009 y, entre las medidas a desarrollar, acordó elaborar un sistema de seguimiento e indicadores para la evaluación de la LI y del Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades 2008-2011. – Las Unidades de Igualdad. En todos los Ministerios se encomendará a uno de sus órganos directivos el desarrollo de las funciones relacionadas con el principio de igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito de las materias de su competencia. El Consejo de Ministros fijó, el 27 de abril de 2007, los órganos directivos en cada departamento ministerial que van a asumir las competencias de las Unidades de Igualdad. Estos dos órganos públicos tienen por objetivo afianzar la transversalidad en lo que se refiere al principio de igualdad entre mujeres y hombres. – El Consejo de Participación de la Mujer. Órgano colegiado de consulta y asesoramiento. Su fin esencial es servir de cauce para la participación de las mujeres en la consecución efectiva del principio de igualdad de trato y de oportunidades, y la lucha contra la discriminación por razón de sexo. Pretende vincular la acción del gobierno con la sociedad civil. El Ministerio de Igualdad ha asumido el compromiso de ponerlo en marcha durante el segundo trimestre de 2009. La LI en el título II, Capítulo I, regula los principios generales que definen actuaciones previas o que acompañan todo el proceso de planificación, diseño y ejecución del resto de las cuestiones recogidas en la misma. Estos son: – Medidas de difusión y sensibilización dirigidas, tanto a la sociedad en general como a diversos sectores profesionales, cuyo objetivo es la sensibilización social sobre el principio de igualdad entre mujeres y hombres, la responsabilidad de los poderes públicos en su articulación, y la elaboración de materiales e instrumentos técnicos para la incorporación de dicho principio por parte de diferentes profesionales. – Con los mismos objetivos señalados anteriormente se organizan diversas actuaciones formativas, entre las que cabría destacar la escuela virtual de igualdad. – En diciembre de 2007 se aprobó Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades, previsto en el artículo 17 LI, principal instrumento de desarrollo y concreción de la misma en el ámbito de la Administración General del Estado. – El artículo 18 de la LI establece la obligación que tiene el gobierno de elaborar un Informe periódico de Igualdad sobre todas sus actuaciones —desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 1729/2007, de 21 de diciembre (BOE 12/01/2008)—, REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 19


teniendo como objetivo, por un lado, el ser instrumento básico del gobierno para la evaluación de la efectividad del principio de igualdad y, por otro lado, ser el vehículo de información a las Cortes Generales sobre el cumplimiento del citado principio. Los informes de impacto de género son la mejor herramienta para detectar si una norma, un programa, o cualquier actividad pública crea situaciones de desigualdad y provoca consecuencias no deseadas para uno u otro sexo. Todo informe debe contener información básica sobre la situación de partida de mujeres y hombres, valorando, desde una perspectiva de género, los efectos de la misma, para proceder por último a la formulación de recomendaciones. Con carácter general, en este período de vigencia de la Ley, todos los Departamentos ministeriales han redactando sus informes de impacto de género. – Adecuación de las estadísticas y estudios a fin de que ofrezcan un análisis de la realidad de la situación, tanto de los hombres como de las mujeres. Actualmente diversos Ministerios ya han comenzado la revisión de sus estadísticas, sistemas de registro e indicadores, así como han puesto en marcha diversos estudios específicos que permiten conocer mejor la realidad de mujeres y hombres en sus ámbitos de actuación —Ministerio de Igualdad, Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Ministerio de Administraciones Públicas—. Con respecto al lenguaje, el objetivo de la LI es erradicar el lenguaje sexista. En este sentido, además, de diversos cursos de formación dirigidos al personal de la Administración del Estado, se han llevado a cabo otras iniciativas: 1.– En colaboración con la Comisión Asesora sobre Lenguaje del Instituto de la Mujer, se han realizado diferentes trabajos que incluyen reuniones para el seguimiento de los cambios en el lenguaje y la formulación de propuestas en relación con las consultas recibidas sobre dudas en el uso de un lenguaje no sexista. En 2007 se inició el trabajo Hablamos de leyes, que tiene como objetivo contribuir a detectar y analizar las insuficiencias que, en relación al lenguaje y la visibilización de las mujeres, muestran distintos textos de nuestra legislación. 2.– Se ha publicado el catálogo Educamos nombrando que recoge publicaciones, proyectos e iniciativas de Organismos de Igualdad y Administraciones Educativas sobre el Lenguaje y cambio cultural. 3.– El Ministerio de Administraciones Públicas ha puesto en marcha dos programas para ejecutar en 2009, uno de Vigilancia del Uso del Lenguaje Sexista en el Sistema de Información Administrativa; y otro de Erradicación del Lenguaje sexista en la Red 060. Por su parte, la Subdirección General de Información, Documentación y Publicaciones del Ministerio de Economía y Hacienda, en todo el trabajo editorial de carácter divulgativo o publicitario, ya sea impreso o el que se ofrece a través de Internet, utiliza un lenguaje carente de implicación sexista. La LI prevé mecanismos de colaboración entre todos los poderes públicos y todas las administraciones —CCAA y las Entidades locales—. Se regula en el artículo 21 la Conferencia Sectorial como el foro para adoptar planes y programas conjuntos. En junio de 2008 se constituyó la Conferencia Sectorial de la Mujer; en enero de 2009 se celebró la II Conferencia Sectorial de la Mujer, en la que se aprobó su reglamento de organización y funcionamiento y se acordó denominarla Conferencia Sectorial de Igualdad. Con las entidades locales destaca el convenio de colaboración con la Federación española de municipios y provincias (FEMP), además de actuaciones específicas en violencia de género, estando previstas medidas de información y difusión sobre la LI, la puesta en marcha 20 CARMEN BARRETO HERNÁNDEZ


de mecanismos de participación que faciliten el acceso y presencia de las mujeres en la vida pública local por medio de la constitución de Consejos Locales de la Mujer, y la aplicación de la perspectiva de género en el área de urbanismo. – Finalmente, en el ámbito de la acción administrativa para la igualdad regulado en el Título II, Capítulo II, se establecen los criterios de orientación de las políticas públicas en materia de educación, cultura y sanidad, la promoción de la incorporación de las mujeres en la sociedad de la información, la inclusión de medidas de efectividad de la igualdad en las políticas de acceso a la vivienda y en las de desarrollo del medio rural, así como para la cooperación al desarrollo. En todas estas materias se han iniciado actuaciones siendo de destacar, por su especial incidencia, las relativas a la educación, deporte, salud, sociedad de la información, desarrollo rural, cooperación al desarrollo, igualdad y medios de comunicación y empleo.

III. IMPACTO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE IGUALDAD DESDE EL PUNTO DE VISTA POLÍTICO Desde la entrada en vigor de la Ley se han celebrado en España elecciones en Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales en el año 2007 y, a las Cortes Generales en al año 2008. Se introduce por primera vez, en el artículo 52, el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres2, al establecer que el Gobierno debe respetar este principio en el nombramiento de las personas titulares de los órganos directivos de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, considerados en su conjunto, cuya designación le corresponda. Desde el punto de vista político, a los efectos de que debe entenderse por composición equilibrada, la disposición adicional primera de la LI establece que se entenderá por composición equilibrada la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento. Asimismo, la disposición adicional segunda de la LI modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, añadiendo un nuevo artículo 44 bis, redactado en los siguientes términos: “1. Las candidaturas que se presenten para las elecciones de diputados al Congreso, municipales y de miembros de los consejos insulares y de los cabildos insulares canarios en los términos previstos en esta Ley, diputados al Parlamento Europeo y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el cuarenta por ciento. Cuando el número de puestos a cubrir sea inferior a cinco, la proporción de mujeres y hombres será lo más cercana posible al equilibrio numérico.

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La Sentencia 12/2008, de 29 de enero, el Tribunal Constitucional, ha considerado que el principio de presencia equilibrada para la presentación de candidaturas electorales es una medida que se orienta a un fin lícito, la consecución de una igualdad efectiva en el terreno de la participación política y que resulta razonable y proporcionada, se trata de una fórmula de equilibrio entre sexos...el artículo 9.2 CE expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no solo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva... REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 21


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