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LOS NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE FAMILIA Coordinadores

Almudena Gallardo Rodríguez Araya Alicia Estacona Pérez Giovanni Berti de Marinis

derecho de familia

LOS NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE FAMILIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/indexphp/editorial/procedimiento-deselección-de-originales

LOS NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE FAMILIA

Coordinadores ALMUDENA GALLARDO RODRÍGUEZ ARAYA ALICIA ESTANCONA PÉREZ GIOVANNI BERTI DE MARINIS

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

COLECCIÓN DERECHO DE FAMILIA Directores SILVIA HINOJAL Y VALENTÍN SEBASTIÁN

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-604-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE

PRESENTACIÓN Eugenio Llamas Pombo...............................................................

I. NUEVAS TECNOLOGÍAS Y DERECHO DE FAMILIA LA FACULTAD DE CONTROL SOBRE LOS DISPOSITIVOS MÓVILES DE LOS HIJOS: PATRIA POTESTAD VS. DERECHOS DEL MENOR. Víctor Bastante Granell............................

PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS MENORES FRENTE A LAS INTROMISIONES ILEGÍTIMAS PRODUCIDAS EN EL ÁMBITO DE INTERNET Y DE LAS REDES SOCIALES. Mª José Calvo San José................................................................ 37 CONFLICTOS ENTRE LOS TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD POR LA PUBLICACIÓN DE FOTOGRAFÍAS POR PARTE DE LOS MENORES EN LAS REDES SOCIALES. Reyes Capella Rufanges.........................................................................

CIBERCONTROL PARENTAL: REDES SOCIALES Y DERECHO DE CONSUMO. Rodrigo Cortés Borrero...........................

¿PUEDEN LOS PROGENITORES PUBLICAR FOTOS DE SUS HIJOS MENORES DE CATORCE AÑOS EN SUS REDES SOCIALES? Jésica Delgado Sáez......................................................

SHARENTING E RISERVATEZZA DEL MINORE IN RETE. Massimo Foglia...........................................................................

ABANDONO DIGITAL: COMO A NEGLIGÊNCIA DOS PAIS NO MUNDO VIRTUAL PODE OFERECER RISCOS ÀS CRIANÇAS E ADOLESCENTES. Alessandra Noel Miasato, y Fabiana Aparecida dos Reis Silva.................................................

SOS: MI HIJO QUIERE SER YOUTUBER. CONSIDERACIONES JURÍDICO-CIVILES EN RELACIÓN A LA EXPOSICIÓN DE LOS MENORES EN YOUTUBE. Alejandro Platero Alcón..... 111

Índice

MADUREZ EN EL MENOR DE EDAD: ¿RESPONSABILIDAD CIVIL? (HACIA OTRA EXÉGESIS DEL ART. 1903 CC). Juan Carlos Velasco Perdigones............................................................... 123

II. CONFLICTOS DE FAMILIA Y MEDIOS DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA LA BLOCKCHAINIZACIÓN DEL PROTOCOLO FAMILIAR Y DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN EN LA EMPRESA FAMILIAR. Cristina Argelich Comelles.................................................... 143 ASSICURAZIONE DI NON AUTOSUFFICIENZA ED OBBLIGAZIONI FAMILIARI COME GARANZIA PER LA PROTEZIONE DEI SOGGETTI VULNERABILI. Giovanni Berti de Marinis............................................................................................ 155 MEDIACIÓN EN CONFLICTOS FAMILIARES: ¿UN MÉTODO ADECUADO PARA SOLUCIONAR ESTAS CONTROVERSIAS? Ignacio García-Perrote Martínez..................................................... 169 PRINCIPIO Y FINAL DEL MATRIMONIO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD, UN PARADIGMA QUE SE ASIENTA. Nuria Martínez Sánchez.................................................................. 183 ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE A MEDIAÇÃO FAMILIAR EM LINHA NO CONTEXTO PORTUGUÊS. Rossana Martingo Cruz................................................................................................ 197 EL “FONDO PATRIMONIAL”: UNA ENCRUCIJADA ENTRE LOS INTERESES DE LA DESCENDENCIA, LA AUTONOMÍA PRIVADA DE LOS CÓNYUGES Y LA TUTELA DE LOS ACREEDORES. Monica Pucci........................................................ 209 DISCAPACIDAD PSÍQUICA Y RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL: PERSPECTIVA Y PROSPECTIVA. Romina Santillán Santa Cruz................................................................................ 229 PORNOVENGANZA, VIOLENCIA DE GÉNERO Y RESPONSABILIDAD CIVIL EN DOS CASOS RECIENTES. Eduardo Sirtori Tarazona................................................................................... 245

Índice

III. CONFLICTOS DE PAREJA Y DERECHO DE FAMILIA LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DE LOS PACTOS EN PREVISIÓN DE RUPTURA MATRIMONIAL Y LOS PROBLEMAS DERIVADOS DE SU EFICACIA DIFERIDA. Joan Andreu Ferrer Guardiola......... 261 LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN EL DERECHO CIVIL VASCO. Sandra Castellanos Cámara........................................................................................... 277 È POSSIBILE LA COMPENSAZIONE EXTRAPATRIMONIALE PER L’ABBANDONO AFFETTIVO? Marcelo Chiavassa de Mello Paula Lima, y Rafael Marinangelo................................................... 293 DE LA NOCHE AL DÍA, ABUELOS SIN NIETOS.CÓMO AFECTA EL CAMBIO EN LA ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA DE UN MENOR A SU RELACIÓN CON LOS ABUELOS. Idoia Elizalde Salazar............................................................................................ 309 LA CALIFICACIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES PERCIBIDAS POR INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE ABSOLUTA EN EL RÉGIMEN DE GANANCIALES Araya Alicia Estancona Pérez.............................................................................. 323 LA PENSIÓN DE ALIMENTOS A LOS HIJOS MAYORES DE EDAD: FUNDAMENTACIÓN Y LÍMITE TEMPORAL. Almudena Gallardo Rodríguez........................................................ 335 LA DICOTOMÍA NORMATIVA EN LA REGULACIÓN DE LAS RUPTURAS DE PAREJA CUANDO EXISTEN HIJOS MENORES: PROPUESTAS HERMENÉUTICAS PARA UN ADECUADO AVENIMIENTO DE LAS DISTINTAS DISPOSICIONES LEGALES. Javier Martínez Calvo........................................................ 349 PRE-NUPTIAL AGREEMENTS. NEW CHALLENGES IN THE ITALIAN AND EUROPEAN CONTEXT. Chiara Sartoris.............. 363

IV. FILIACION Y PROTECCIÓN JURÍDICA DE MENORES SCELTE RAGIONEVOLI DEI GENITORI E TUTELA DELLA SALUTE DEL FIGLIO MINORE: LA CENTRALITÀ DEL SUPERIORE INTERESSE DEL MINORE. Agnese Alamanni.................. 379

Índice

DETERMINACIÓN DE LA SEGUNDA MATERNIDAD POR NATURALEZA EN LA LEY SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. Davinia Cadenas Osuna........... 395 REFLEXIONES ACTUALES SOBRE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA POST MORTEM. Patricia Escribano Tortajada............ 405 LA CORRECTA IDENTIFICACIÓN DEL RECIÉN NACIDO COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD. Laura Fernández Echegaray...................................... 417 DESPROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS HIJOS EN LA VIVIENDA FAMILIAR: PROPUESTAS DE MEJORA A LA LUZ DE LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA. Manuel García Mayo...................... 433 EL CONSENTIMIENTO A LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA COMO TÍTULO DE ATRIBUCIÓN DE LA FILIACIÓN EN PAREJAS DE MUJERES. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL PANORAMA ESPAÑOL Y CATALÁN. Giulia Giovannini...................................................................................... 445 LA NECESIDAD DE OTORGAR PROTECCIÓN JURÍDICA A LOS MENORES EN LA GESTACIÓN SUBROGADA. ASPECTOS DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Antonio Merchán Murillo............................................................... 457 EL DAÑO MORAL CAUSADO A UN HIJO/A DE FAMILIA MONOPARENTAL SIN RECONOCIMIENTO JURÍDICO PATERNO-FILIAL. Ignacio Morales Galán........................................ 469 DERECHO AL ORIGEN GENÉTICO EN EL DERECHO A LA FILIACIÓN: ALMACENAMIENTO DE LOS DATOS. Talita Seiscento Baptista............................................................................ 481 I NODI DELLA REGOLAZIONE DELLA MATERNITÀ SURROGATA NEL DIRITTO CIVILE ITALIANO ATTRAVERSO UN’INDAGINE COMPARATISTICA. Giulia Terlizzi..................... 491

V. NUEVAS FORMAS DE FAMILIA Y FILIACIÓN NUEVOS MODELOS DE FAMILIA: ¿NECESIDAD DE UN CONCEPTO DE FAMILIA? Jesús Daniel Ayllón García................ 509

Índice

RECONSTITUCIÓN FAMILIAR Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA DE HIJOS E HIJAS MENORES EN DERECHO ESPAÑOL. Laura Esteve Alguacil............................................................ 523 HIJO DE CRIANZA, ¿UNA NUEVA FILIACIÓN? María Eugenia Gómez Chiquiza........................................................................ 537 LA DIVERSIDAD DE LA REALIDAD FAMILIAR. Rut González Hernández....................................................................................... 551 EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN EXTRACORPÓREO. IMPLICACIONES CIVILES Y FAMILIARES. Freddy Andrés Hung Gil............................................................................. 563 LE MOLTEPLICI FORME GIURIDICHE DELLA FAMIGLIA. Emanuela Maio............................................................................... 579 LOS MATRIMONIOS DE COMPLACENCIA Y SU REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL. Esther María Salmerón Manzano.................................................... 589 EL ANONIMATO DEL DONANTE EN EL USO DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDAS Y EL “DERECHO A CONOCER EL PROPIO ORIGEN”. UNA CUESTIÓN CONTROVERTIDA. Irene Yañez García-Bernalt........................... 601 LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DEL TESTADOR RESPECTO DE LA DONACIÓN DEL MATERIAL GENÉTICO REPRODUCTOR. Sara Zubero Quintanilla........................................ 615

VI. PERSPECTIVA INTERNACIONAL DEL DERECHO DE FAMILIA LA AUTONOMÍA PRIVADA EN EL DERECHO DE SUCESIONES BRASILEÑO: LOS LÍMITES DE LA LEGITIMA. Willian Néri Gárbi...................................................................................... 633 EL TRATAMIENTO JURÍDICO DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN LATINOAMÉRICA. EL CASO PERUANO EN EL CONTEXTO DE LAS NUEVAS FORMAS DE FAMILIA. María-Pía Guadalupe Díaz Díaz..................... 643 ASPECTOS TAXONÓMICOS Y SUBSECUENTES PROBLEMAS DEL RECONOCIMIENTO, EN OTRO ESTADO DE LA

Índice

UNIÓN EUROPEA, DE MATRIMONIOS ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y UNIONES REGISTRADAS ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y DEL SEXO OPUESTO. Roberto Garetto....................................................................................... 657 «UNIONI REGISTRATE» E CONVIVENZE DI FATTO ALLA LUCE DEL REGOLAMENTO UE N. 2016/1104 E DELLA LEGGE N. 76/2016. Riccardo Mazzariol......................................... 671 COMUNIÓN DE BIENES Y RECHAZO DE CO-COMPRA EN EL DERECHO DE FAMILIA ITALIANO Y ESPAÑOL. Francesco Longobucco................................................................................ 687 LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR A PROPÓSITO DE LA SEGURIDAD ESPERABLE EN EL CONSUMO, CON UNA ESPECIAL REFERENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO. Erika Isler Soto............................................... 691 TRANSNATIONAL DIVORCES AND “PUBLIC POLICY”. Marco Rizzuti.............................................................................. 703 L’EVOLUZIONE EUROPEA DEL DIRITTO DI FAMIGLIA: L’ORDINE PUBBLICO NEI REGOLAMENTI (EU) 1103/2016 E 1104/2016. Giovanni Russo..................................................... 717

PRESENTACIÓN: RETOS DEL DERECHO DE FAMILIA1 Eugenio Llamas Pombo Catedrático de Derecho Civil Presidente de Ivs Civile Salmanticense

La familia en sí misma no es una institución jurídica ni una creación del Derecho, sino que constituye un prius de carácter antropológico y social, cuyas relaciones reclaman, eso sí, una determinada regulación jurídica conformada por principios y reglas, que han de responder a los valores imperantes en cada modelo de sociedad y de familia. De esta peculiaridad derivan algunas de las características más relevantes del Derecho de familia: a. Obedece a un marcado contenido ético, a menudo definido por los valores morales, religiosos y sociales, como el “interés superior de la familia”, el “interés del menor”, “la protección del incapaz vulnerable” y otros análogos. Valores que, hoy, vienen a completarse por el de inclusión de la diversidad y de las personas LGTBI. b. Se caracteriza por su institucionalización o transpersonalización, en la medida en que esta rama del Derecho no satisface (o no sólo) intereses personales, particulares o individuales, sino el interés superior de la familia como valor predominante. De ahí se desprende, como consecuencia, que en el Derecho de familia la atribución de derechos y facultades sea, a menudo, sólo un medio para el cumplimiento de deberes o, mejor, de “funciones” (officium) más que de verdaderas “potestades”. c. El carácter duradero o estable, cuando no permanente, de las relaciones que reglamenta el Derecho de familia. d. Los principios y reglas que disciplinan el Derecho de familia se encuentran sometidos a los valores imperantes en cada sociedad y en cada momento histórico, lo que determina su carácter necesariamente cambiante y contingente, para adaptarse constantemente a cada modelo de sociedad y al “signo de los tiempos”. e. Como consecuencia de los anteriores caracteres, tradicionalmente se afirma que en el Derecho de familia está muy limitada la autonomía de la voluntad, pues comprende abundantes normas de

Conferencia inaugural del I Congreso de Jóvenes Civilistas Ivs Civile Salmanticense. Salamanca, febrero 2020.

Eugenio Llamas Pombo

carácter imperativo que no pueden derogarse por la voluntad de los afectados y que vienen a formar parte del orden público. Sin embargo, el cuestionamiento de esta última característica constituye el epicentro de todas las profundas transformaciones y reformas que han conocido la familia y, por tanto, el Derecho de familia, a partir de la segunda mitad del siglo XX, y muy especialmente en los años que corren de la presente centuria. La familia burguesa que contemplaron los códigos civiles, nacida del nuevo orden instaurado por la Revolución Francesa, presenta caracteres propios. Napoleón se encarga de librar a la familia regulada en su Código de todos los excesos jacobinos para perpetuar, con las adaptaciones que impone el nuevo orden burgués, muchos rasgos propios del viejo modelo patriarcal. Como recordaba mi querido maestro Mariano Alonso en uno de sus últimos trabajos publicados, no hay que olvidar la autoridad inmensa de Hegel, que concibe la familia como un organismo ético, garantía de la moralidad natural. Ente o persona moral, manifestación del absoluto, su jefe natural es el padre, del que sus hijos como herederos sólo se libran cuando aquél muere. La multitud de familias forman la sociedad civil. Así, aquella concepción jerárquica y cuasipública de la familia de Savigny o de Cicu (y que todavía me intentaron inculcar algunos de mis profesores en la universidad) tienen en Hegel su genuina raíz. Sigo recordando a mi maestro cuando nos enseña cómo Napoleón, bien secundado por los cuatro formidables juristas que prepararon el Código, pondrá todo su empeño en que aquel monumento jurídico consagre el modelo de familia burguesa, bien penetrada de elementos patriarcales. La nueva clase revolucionaria no traerá a la escena histórica un modelo de familia democrática y liberal, sino que prolongará los viejos demonios familiares, cada vez más patentes a lo largo de todo el siglo XIX. Las voces defensoras del proletariado, de la igualdad de los sexos, del divorcio (saintsimonianos, gran parte de los comunistas, socialistas de inspiración cristiana, y, por supuesto, Marx y Engels) no quieren tampoco romper con el modelo de familia monogámica nuclear, en el que los hijos tendrían un puesto destacado. Pero prevalecieron otros movimientos (Proudhon, socialistas cristianos del grupo L’Atelier, discípulos de Lamennais, etc.) defensores de la desigualdad irreductible de los sexos fundada en la naturaleza, la sumisión de las mujeres, el matrimonio indisoluble y el regreso al modelo patriarcal como garantía del orden y la moral. Buena parte de aquellos elementos burgueses se han prolongado irracionalmente hasta fechas vergonzosamente recientes, y su eliminación definitiva sólo ha sido posible gracias a la constitucional igualdad de los

Presentación

sexos, el trabajo de la mujer fuera del hogar, la formación de los hijos en instituciones educacionales, la tendencia a reemplazar el institucionalismo familiar por el contractualismo en todas las relaciones, la ruptura de toda jerarquía, obediencia y disciplina. Vemos hoy una familia muy alejada del modelo de la burguesía liberal, que depende siempre de instancias exteriores al hogar (Seguridad social, empresa, Estado, colegio, guardería, etc.), y la vida de sus miembros se torna extrañada o alienada, con frecuencia transferida a esa muchedumbre solitaria de la que han hablado RIESMAN, GLAZER y DEMAY. En efecto, ya en el último tercio del siglo XX en toda Europa, y muy especialmente en España a partir de la Constitución de 1978, habíamos pasado de un Derecho de familia monogámico, heterosexual, basado exclusivamente en el matrimonio indisoluble, patriarcal (todo giraba en torno a la figura del marido-padre), jerarquizado, discriminatorio (entre sexos y entre hijos de distinto origen), profundamente influido por normas e instituciones religiosas, destinado casi exclusivamente a la procreación (“generación y educación de la prole”, se decía, junto con el “remedio de la concupiscencia”), a un modelo muy diferente. Como es bien sabido, la idea de sociedad y de familia que se extiende en Occidente a partir de los años sesenta y, en España, el modelo amplio de familia que se desprende de los principios constitucionales de dignidad de la persona, libre desarrollo de la personalidad, no discriminación, laicidad del Estado, libérrimo ius connubi y protección social y económica de “la familia” (en sentido amplísimo), han determinado el tránsito hacia un nuevo modelo jurídico. La familia de la era tecnológica o posmoderna -«familia posnuclear» se ha llamado- tiene poco en común con el modelo patriarcal y burgués: una familia con más libertad entre sus miembros, enemiga del autoritarismo y la jerarquización, con derechos compartidos por sus miembros, familia nuclear o seminuclear -la familia amplia tiende a desaparecer-; familia secularizada, de talante más democrático, más sincera, familia que por imperativo constitucional y de los textos internacionales aceptados universalmente, defiende la igualdad de los cónyuges y de las diversas clases de filiación; es la familia de la patria potestad diárquica, del interés superior del menor, de la tutela de autoridad judicial, proclive a la adopción... en la que los hijos, ¡por fin! tutean a sus padres. Con todo, y como ha puesto de relieve Mariano Alonso (cuyas ideas, en este punto, comparto sólo parcialmente; quizá en materia de Derecho de familia es donde más diferencias existen entre maestro y discípulo), sí resulta evidente que la familia posmoderna es un grupo poco cohesionado, sus miembros se muestran más independientes y menos unidos,

Eugenio Llamas Pombo

con un déficit de comunicación; familia menos sacrificada y, desde luego, menos estable. Es también la familia afectada por el divorcio, la infidelidad conyugal, el aborto, la sublevación de los hijos; familia que pende más de un matrimonio-contrato que de un matrimonio-íntima comunidad de vida; familia que da entrada a la proliferación de las uniones sentimentales o parejas no casadas hetero u homosexuales. Familia de mentalidad anticonceptiva; familia que busca solucionar los problemas de la infecundidad acudiendo a las técnicas de reproducción in vitro; familia que apoya su inestabilidad en el aumento de los regímenes económicos de separación, familia diárquica, compatible con familias unilineales o monoparentales, sin pareja de base (v. gr., madre soltera que vive con su hijo, o padre divorciado con su hija). Familia con escasos hijos, que aleja del hogar a los abuelos y se queda de este modo sin mentores. En buena medida se ha roto el calor del viejo lar familiar («hogar, dulce hogar»). La ruptura de amores, vínculos y compromisos familiares, epidemia en expansión, deja las relaciones personales y económicas de sus miembros a merced del pactismo y la judicialización excesivos. La familia de la era de la globalización, de la «posmodernidad», presenta algunas heridas visibles: la disgregación de sus miembros, la violencia doméstica, la reclamación constante de derechos sin asumir los correlativos deberes, el tedio de lo cotidiano, la incomunicación entre sus miembros, pegados al móvil y la televisión, padres que declinan su autoridad y sus funciones educativas, pues ni corregir “razonable y moderadamente” pueden a sus hijos tras la eliminación de tal facultad en el artículo 154 Código Civil español (CC); familia cercada por los nuevos enemigos del alma: la prisa, el consumismo y el estrés. Parece evidente que no es posible obtener un Derecho de Familia universal. Cualquier intento de globalización en este campo es fallido. El Derecho familiar es una disciplina muy vinculada a cada país, al menos en sus líneas esenciales y, en todo caso, a civilizaciones de cierta uniformidad cultural, histórica, religiosa, etc.: países de civilización cristiana, musulmana, india, china, africana, etc., tienen sus propias pautas y modos de valorar el matrimonio, la familia, la filiación. Resulta imposible concebir un Derecho uniforme, incluso entre países de la misma cultura y formas de vida. Sin duda, los textos de la ONU han desarrollado una normativa pretendidamente universal sobre la igualdad de los cónyuges, de los hijos, derechos del niño, no discriminación de la mujer, etc. Pero no constituyen un verdaderos Corpus iuris familiae. Lo mismo sucede con la normativa estrictamente europea, llena de divergencias más que de encuentros, aunque sea de mínimos.

Presentación

El Derecho de familia vigente hoy en España es un ordenamiento flexible y ajeno a toda consideración religiosa, que reconoce efectos jurídicos a las uniones estables no matrimoniales, suprime aquellos viejos impedimentos matrimoniales imbuidos del modelo canónico y admite el divorcio: en una primera época, de carácter causal o divorcio-remedio y más tarde, basado sencillamente en la decisión unilateral de uno de los cónyuges. Viene presidido por la absoluta igualdad de los cónyuges o miembros de la pareja estable, tanto en los aspectos personales como patrimoniales, y por la libertad en la regulación de los efectos económicos del matrimonio y las uniones. Reconoce el matrimonio homosexual con plenos efectos jurídicos y con facultad de adopción, la libre investigación de la paternidad, la absoluta equiparación de los hijos a todos los efectos personales, patrimoniales y sucesorios, la absoluta supeditación de las relaciones paterno-filiales al interés superior del menor, y las instituciones tutelares dirigidas exclusivamente a la defensa de los intereses del incapaz (y no a proteger a la sociedad frente al mismo). Todo ello ha requerido una reforma integral y radical del viejo modelo de familia que regulaba el Código Civil español de 1889, mediante varias sucesivas leyes reformadoras que fueron promulgadas entre 1981 y 2005. Sin duda, nuestra Constitución acertó propiciando la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39), sin configurar el tipo o modelo de familia tutelable. Porque la familia no es en nuestros días un modelo uniforme, como pudo ser la familia patriarcal o la familia específica de la burguesía liberal. Tampoco es el paradigma estricto de organismo nuclear integrado por los cónyuges y sus hijos, sino que proliferan formas diversas, cada día más insospechadas. En nuestros días no hay familia, sino familias, como no hay propiedad, contrato o compraventa, sino propiedades, contratos o compraventas. Modelos numerosos que es imposible reducir a una categoría única o a un concepto uniforme. Hallamos la familia conyugal, convivencial, monoparental, plurigeneracional, prolongada, adoptiva, etc. Se han incorporado con normalidad al organismo familiar las situaciones de acogida, matrimonios homosexuales, formas conyugales a prueba y de complacencia, convivencias de ayuda mutua, comunas, etc. El propio Tribunal Constitucional ha invocado a menudo la pluralidad de sentidos que el término «familia» del artículo 39 CE encierra en su seno. Dentro del marco constitucional de los artículos 32 y 39 hay espacio para las llamadas familias recompuestas o reconstituidas, integradas por la convivencia de dos personas divorciadas, separadas, solteras, viudas o procedentes de matrimonio anulado, que se unen de

Eugenio Llamas Pombo

hecho o en matrimonio, y cada uno forma el nuevo hogar trayendo consigo a sus hijos. A ellos se añadirán los que nazcan de la nueva unión. El modelo “los Serrano” (serie televisiva española de 2003). Los problemas jurídicos que porta consigo la familia recompuesta (alimentos, bienes de los cónyuges que han de responder, delegación de patria potestad, contribución a las cargas familiares, etc.) son innumerables y a menudo de difícil solución. El artículo 39 CE contempla y tutela, sin duda, el modelo de familia monoparental o unilineal, tan propia de nuestras sociedades actuales, en la que falta la pareja de base (por viudedad o ruptura del vínculo matrimonial, separación, madre o padre solteros que viven con su hijo o hijos). Bien clara está su protección a «las madres, cualquiera que sea su estado civil» en el artículo 39.2 CE, que también debería extenderse a los «padres, cualquiera que sea su estado civil», como en su día denunció García Cantero. Un caso frecuente de la denominada one parent family es el de las madres solteras que conviven con uno o más hijos que han querido conscientemente -y a menudo muy deseado-, pero que rechazan el matrimonio e incluso la cohabitación estable. Como verdadera familia considera el artículo 231-1.1 del Libro II Código Civil de Cataluña: «... las familias formadas por un solo progenitor con sus descendientes». No hay inconveniente en amparar tras los preceptos constitucionales y, en concreto, tras el artículo 39 CE, la familia de acogida, especialmente el acogimiento familiar permanente (artículo 173 bis.2º CC), que conlleva una integración plena del menor en la vida de la familia, e impone a la familia acogedora las mismas obligaciones que si se tratara de los deberes inherentes de la patria potestad (artículo 173.1 CC, en comparación con el artículo 154.1º CC). Otros ordenamientos europeos y la legislación catalana regulan también el acogimiento de personas mayores, que, por su declive físico o síquico, se comportan como auténticos menores. Y puestos a ampliar los ámbitos de la familia, ahí está un nuevo modelo cuasifamiliar en las relaciones tutelares (artículo 269 CC), con el añadido del último párrafo del artículo 234 CC: «se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor». Incluso, las formas familiares se expanden en la hora presente hasta el infinito. Un ejemplo patente lo constituyen las relaciones convivenciales de ayuda mutua, reguladas inicialmente por la Ley Catalana 19/1998, y más tarde en el Libro segundo del CC Cataluña, donde conviven dos o más personas en una misma vivienda habitual, sin formar una familia nuclear, y comparten, con voluntad de permanencia y ayuda mutua, los gastos comunes o el trabajo doméstico, o ambas cosas (artículo 1).

Presentación

Finalmente, existen los matrimonios grupales, comunas, uniones convivenciales hetero u homosexuales transitorias, «matrimonios de complacencia», etc. Por todo lo anterior, encontramos que los vertiginosos cambios que ha conocido la sociedad durante las dos primeras décadas del siglo XXI están ya reclamando nuevas modificaciones y reformas en el vigente Derecho de familia. La gran transformación actual puede reducirse a la constatación de que, hasta finales del siglo XX, el ordenamiento jurídico efectivamente diseñaba e imponía un determinado modelo de familia al que los ciudadanos tenían que acomodar su vida, mientras que a partir del siglo XXI, por el contrario, es esa sociedad “diversa” en que vivimos y sus miembros quienes imponen la necesidad de un ordenamiento flexible, que ha de dar cabida a toda clase de “modelos” de familia, diseñados por la libérrima voluntad de aquéllos. Así, junto al clásico esquema matrimonial de la denominada “familia nuclear” (pareja heterosexual casada y sus hijos comunes), proliferan hoy, y adquieren carta de naturaleza jurídica, las uniones de hecho (estables o no tanto) basadas en la mera convivencia en pareja, los matrimonios heterosexuales y homosexuales, los núcleos unilineales, las familias “reconstituidas” con hijos de uno y otro miembro de la pareja, el llamado poliamor y el matrimonio a tres, las adopciones unilaterales y por parejas con toda clase de orientación sexual, los acogimientos, las nuevas tecnologías de fecundación y gestación que dan lugar a hijos con varias madres, etc. Y todo ello aderezado con una nueva dimensión de los derechos de los niños y, como algo diferente, de los adolescentes. El vicepresidente del Gobierno anunció en febrero una “ley de diversidad familiar” y medidas de apoyo a parejas LGTB para adoptar. Y, además, la autonomía de la voluntad ha adquirido una nueva dimensión, en la medida en que, frente a los sistemas que predefinían legalmente las relaciones familiares, es la libérrima voluntad de los miembros de la familia la que determina hoy el modelo de convivencia, la forma de administrar y disponer del patrimonio, los términos y consecuencias de la ruptura de las relaciones estables, etc. Estos son los retos pendientes para próximas modificaciones y reformas, en las que una vez más, reclamo del legislador altura de miras, luces largas y sentido de sistema. Atención a los valores imperantes y a los principios constitucionales. Termino recordando las palabras de Carbonnier en su Derecho flexible: «todo ocurre como si la familia fuese el teatro de uno de esos fenómenos de contramodernidad, de retorno a la vida primitiva más o menos idealizada, que se señalan en las sociedades industriales presas de muta-

Eugenio Llamas Pombo

ciones... El hombre moderno acepta abandonar al cambio su vida profesional o colectiva, pero exige a su vida familiar que le conserve un oasis fuera del tiempo, un paraíso perdido y reencontrado» (Derecho flexible, pág. 177).