1_9788491190790 by Editorial Tirant Lo Blanch

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.

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DERECHO Y METODOLOGÍA JURÍDICOS

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DERECHO Y METODOLOGÍA JURÍDICOS (Esbozos de filosofía jurídica) Antonio Aparicio Pérez

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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DERECHO Y METODOLOGÍA JURÍDICOS (Esbozos de filosofía jurídica)

ANTONIO APARICIO PÉREZ

Profesor Titular (AC) de Derecho Financiero, Tributario Universidad de Oviedo

Valencia, 2015

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El objeto de este trabajo no es otro que el de intentar transmitir lo más fielmente posible el pensamiento filosófico-jurídico en torno al Derecho y a su metodología según se ha ido manifestando a través de los tiempos. Pero un trabajo de tales dimensiones no se puede realizar de forma exhaustiva: en primer lugar, porque no es posible conocer todas las obras ni a todos los autores que han manifestado sus ideas y opiniones en torno al Derecho y sus causas; y, por otra parte, porque no todos los trabajos y opiniones han resultado relevantes, debiéndose por ello realizar una labor selectiva. Solo se han recogido las obras más significativas y los autores más conocidos y que más han influido en la evolución del pensamiento jurídico. Se trata, pues, de un trabajo de síntesis y esencialmente descriptivo, que resume abreviada y parcialmente, solo lo referente al tema de estudio, la obra y el pensamiento de quienes los elaboraron. A su vez, los materiales utilizados no siempre han podido ser originales, y en ocasiones, ni tan siquiera han podido ser traducciones directas de los libros y textos usados, por lo que el conocimiento de ciertas obras ha debido ser de forma indirecta a través de comentarios de terceros, extractos o traducciones de diverso alcance. No obstante, creemos que, en todo caso, el pensamiento de los autores citados ha sido fielmente transcrito y reflejado con rigor y exactitud científicos. Hemos de resaltar, también, que en este trabajo no se trata en modo alguno de enmendar la plana a ningún autor ni cuestionar su validez o aportación al campo jurídico, sino todo lo más, en su caso, manifestar una rigurosa crítica desde una óptica diferente. Se trata, también, de exponer el pensamiento, la opinión, la crítica, de otros autores en un proceso orgánico, unitario, sistemático, lógico, histórico y cronológico. Se expone la evolución del concepto y método del Derecho en su proceso evolutivo, encuadrados en escuelas o tendencias del pensamiento, resaltando en cada caso los hitos fundamentales al respecto. No se trata, tampoco, en modo alguno, ni de sentar los fundamentos de un pensamiento propio y/o original, sino la más sencilla misión de exponer el origen, evolución y situación actual sobre estos temas: Derecho y método. La labor más original está en el análisis de estas cuestiones en nuestro Ordenamiento jurídico a luz de la legislación vigente. Por último, hemos de señalar que el estudio del Derecho y del método se realizan desde una perspectiva unitaria e integrada, de modo que el concepto de Derecho viene determinado por el método y éste por el concepto. Son elementos inseparables.

CITAS ¿Tu verdad? No, la verdad y ven conmigo a buscarla, la tuya guárdatela. (Antonio Machado)

Vi opprimi in bona causa est melius quam malae cedere (M.T. Ciceron)

“…. Todavía buscan los juristas una definición de su concepto del Derecho” (M. Kant)

“Hubo un tiempo en que creí que el valor máximo consistía en la inteligencia y que el fin supremo de la vida era el conocimiento. Rousseau me ha hecho rectificar y me ha persuadido de que hay algo superior: la libertad y la moralidad” (M. Kant).

“¡Oh, si los juristas renunciasen a su menosprecio de la filosofía y comprendiesen que sin filosofía la mayor parte de los problemas de su ius son laberintos sin salida!” (Leibniz).

A Conchita y a Raquel, o viceversa

PROEMIO “Importa quitar de la cabeza a los jóvenes el prejuicio de que los libros sean su material experimental. Uno de los frutos más comunes de estos prejuicios es la manía de las citas, las cuales no solo hacen pesados nuestros trabajos, sino que francamente los deforman. Hay muchos bravos muchachos que después de haber elaborado sus conceptos pretenden con una copiosa bibliografía demostrar que están archinutridos de experiencia. El infalible buen sentido popular los llama ratones de biblioteca. Por mi parte, después de haber permanecido entre los libros algún tiempo, he sentido la necesidad de abrir de par en par una ventana. Probablemente este es el secreto de aquello poco que he podido hacer en el campo de la ciencia. He tenido siempre la sensación de que para mi sabiduría contaban más los hombres que los libros, y me he zambullido en la vida. Ninguna de las experiencias que he vivido por la ciencia ha sido perdida; ni tampoco aquellas infinitamente amargas, no tanto por la derrota sufrida como por la injusticia sufrida. Hay que perder para aprender a triunfar, y hay que haber visto pisoteado el derecho propio o el de otro, para sentir crecer en el alma la certeza de aquellas supremas leyes éticas, en comparación con las cuales la omnipotencia del Derecho parece una miserable ilusión”. (Carnelutti, F.) “Ninguna rama de la Ciencia vive sin respirar Filosofía, pero esta necesidad es sentida por el Derecho más que por cualquier otra… el jurista se convence cada vez más de que, si no sabe más que Derecho, no alcanza a conocer siquiera el mismo Derecho”. (Carnelutti, F.) “El lenguaje es un laberinto de caminos. Vienes de un lado y sabes por dónde andas; vienes de otro al mismo lugar y ya no lo sabes”. (Wittgenstein, L.)

I. INTRODUCCIÓN El estudio de lo que es el Derecho así como del método jurídico es uno de esos temas recurrentes que de vez en cuando aparecen con nueva fuerza y originalidad. Ello es debido a que el método en su doble vertiente, de una parte, como configurador e integrador del concepto del Derecho y de otra como elemento de aplicación, es siempre algo vivo, porque vivo es el Derecho, estando por tanto en continua evolución y cuyo estudio por lo tanto nunca puede darse por concluido. Es cierto que mucho se ha escrito y de altísima calidad sobre estas cuestiones, pero como sabemos el Derecho no se detiene, es algo esencialmente dinámico, por lo que siempre habrá de volverse una y otra vez sobre él y sobre su método con las peculiaridades o novedades que se vayan presentando. Unidos, pues, en su estudio, van el concepto y el método, pues ambos son partes de una misma realidad; el método configura el Derecho, pero éste, a su vez, modula a aquél. No pretende este trabajo, crear un nuevo método, ni dar un nuevo concepto de Derecho, lo que por otra parte sería ingenuo y pretencioso, tan solo exponer su evolución en el ámbito jurídico. Hemos de señalar también que muchas son las teorías que tratan de definir, concretar, elaborar un concepto de Derecho y un método jurídico conformador de la idea del Derecho, y muchos los autores que han prestado atención a ello. Como estudiar todas las teorías y referirnos a todos los autores es tarea excesiva, inalcanzable, solo nos referiremos en este momento, sin perjuicio de más adelante completar el análisis, a algunas de las teorías y autores más significativos, como ya indicamos. Para su exposición hemos seguido un doble criterio: por una parte, atendiendo a su evolución cronológica y por otra, a su contenido, si bien, es necesario resaltar que en ocasiones una teoría o un autor pueden encuadrarse en más de una concepción, habiéndose entonces escogido para su encuadre la que hemos considerado más significativa. Es necesario empezar por ver qué se entiende por concepto. Pfander entendía que el concepto es el elemento último de todo pensamiento. Luego el concepto será en nuestro trabajo el elemento modulador y guía de nuestro pensamiento

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en el que vamos a ir dejando reflejadas las propiedades, las características y las cualidades más necesarias, generales y esenciales del objeto de nuestro análisis1. Igualmente, parece necesaria una breve alusión al concepto de Derecho. A este respecto decía Hart que “pocas preguntas han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios, de maneras tan diversas, extrañas y aun paradójicas”2. Directamente unido a esto, surge la cuestión en torno al carácter científico o no del Derecho, o lo que es lo mismo, a si el Derecho es una Ciencia o no. Planteadas así estas cuestiones uno puede darse cuenta de la magnitud del problema, ya que son numerosas las posiciones y perspectivas en torno a ellas. A lo largo de los siglos, muchas han sido las posiciones jurídicas y filosóficas en torno a estas cuestiones desde el Iusnaturalismo, pasando por la Escuela Histórica, Escuela de la Exégesis, Positivismo Jurídico, con sus dos ramas más importantes, Escuela Alternativa del Derecho y Marxismo, siguiendo con una visión tridimensional del Derecho, para finalizar con la formulación de otras teorías más recientes. Sin entrar en un análisis pormenorizado de la evolución doctrinal del Derecho hay que recordar al menos sucintamente desde quienes reconocen el carácter científico del Derecho, han perfilado su objeto y han mostrado sus métodos, hasta quienes niegan la categoría de Ciencia a los conocimientos que tiene el Derecho por objeto, dado el carácter cambiante y casual del contenido de las normas jurídicas positivas y de la propia voluntad de quienes las dictan3. Así Carnelutti llega a afirmar que la materia jurídica son las reglas del obrar y que la ciencia es un obrar en busca de reglas que “aquí se puede anotar la primera y más grave dificultad que contempla el cumplimiento mismo de la ciencia del Derecho. Esta es, sin duda, una subespecie de la ciencia de la práctica; como tal

Pfander, A.: Lógica, traducción de Pérez Bances, J., edit. Revista de Occidente, Madrid, 1928, p. 158. Hart, H. L. A.: El concepto de Derecho, edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, capítulo I, p. 1. Entre otros muchos autores que han defendido el Derecho como Ciencia, podemos citar: Larenz, K.: Metodología de la Ciencia del Derecho, traducción de Rodríguez Molinero, M. edit. Ariel, Barcelona, 1994, p. 26; Díaz, E.: Sociología y Filosofía del Derecho, edit. Taurus, Madrid, 1971, p. 61; Nawiasky, H.: Cuestiones fundamentales de Derecho Tributario, introducción de Klaus Vôgel, traducción y notas de Ramallo Massanet, J., edit. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1982; Bobbio, N.: El positivismo jurídico (Lecciones de filosofía reunidas por el Doctor Nello Morra), edit. Debate, Madrid, 1993, p. 19. Entre quienes lo han negado, podríamos citar: Carnelutti, F.: Metodología del Derecho, edit. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, traducción de Ángel Ossorio, México, 1962, p. 7; y, Capograsi, G.: Il problema della Scienza del Diritto, edit. Giuffré, Milano, 1962, p. 5.

Derecho y metodología jurídicos

busca la regla del obrar jurídico. Pero como el obrar jurídico significa colocar o aplicar la regla del Derecho, su misión se resuelve en la búsqueda de la regla para hacer obrar la regla del Derecho. La dificultad culmina en esta especie de equivoco y desemboca no pocas veces en una confusión entre el dato y el resultado de la ciencia por lo que hay de común entre estos dos términos que se han constituido en regla el uno y el otro; pero el dato consiste en la regla del Derecho y el resultado en la regla sobre el Derecho; podríamos llamar a esta última regla de la experiencia jurídica. La confusión llega hasta el punto de que se ha dudado si se puede hablar de una Ciencia del Derecho, porque, precisamente las reglas que buscamos no serían reglas de la naturaleza”4. Pero superando ya esta discusión de partida, evidentemente en clave dialéctica, entramos en un breve análisis de las dos cuestiones planteadas a través de las cuales se configura la Ciencia Jurídica: su objeto y su método. En cuanto al objeto de la Ciencia Jurídica, es la parte objetiva de la realidad total de que se ocupa. Ahora bien, el Derecho es objeto de estudio por diversas disciplinas científicas, a las que se refiere, entre otros, el profesor Elías Díaz: la Ciencia del Derecho que estudia el Derecho válido, la Sociología del Derecho que estudia el Derecho eficaz, y la Filosofía del Derecho que estudia el Derecho legítimo5. A este respecto, el objeto sería entonces según palabras de Larenz el Derecho vigente o lo que es lo mismo, el Derecho6. Nawiasky explica esta concreción del objeto de la Ciencia del Derecho en el Derecho válido “porque sólo ella ha tomado por objeto directo de investigación el Derecho como dato, mientras en las otras dos disciplinas se examinan cuestiones a las que se responde solo en conexión con este dato”7. Santi Romano dice que “toda fuerza que efectivamente sea social y esté, por tanto, organizada se transforma, por ella misma, en Derecho, más exactamente, en ordenamiento jurídico”, e inversamente, no lo es, “aquello y sólo aquello que carece de organización social”8. Hernández Gil considera esta concepción incompleta ya que si se atiene “a lo jurídicamente organizado como tal, sin preocuparse de otro alcance, le falta la mirada hacia arriba, pues no desemboca al transcendentalismo de la justicia,

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Carnelutti, F.: Metodología del Derecho, edit. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, México, 1962, p. 7. Díaz, E.: Sociología y Filosofía del Derecho, obra citada, pp. 59 ss. Vid. Larenz, K.: Metodología de la Ciencia del Derecho, obra citada, pp. 26-27, principalmente. Nawiasky, H.: Cuestiones fundamentales de Derecho Tributario, obra citada, p. 11. Santi Romano: El ordenamiento jurídico, traducción de Martín-Retortillo, L., edit. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1963, p. 163.

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y le falta la mirada hacia abajo ya que no desciende a tomar en consideración la sociedad subyacente”9. La falta de mirada hacia arriba la advierte Hernández Gil porque no se plantea la total teleología del Derecho. Califica la concepción de éste como un positivismo jurídico que no sitúa más allá de sí mismo la cuestión de la validez jurídica10. La carencia de mirada hacia abajo fue ya advertida, por el maestro Bobbio cuando dice que “no tiene nada que ver con la doctrina realista, sino que es formalista ya que considera el Derecho como forma de las relaciones sociales que, en cuanto tal, puede y debe ser analizado independientemente de sus relaciones con la realidad subyacente”11. En suma, en el ordenamiento de Santi Romano “no hay proyección de la sociedad sino una organización de la sociedad”12. Otros muchos autores que obviamente no podemos comentar como Hart13, Engisch14, Capograsi15, etc., se han ocupado del tema del objeto del Derecho. Pero para cerrar esta cuestión me referiré, también, brevemente, a tres autores, que considero muy significativos: Norberto Bobbio, Karl August Emge y Miguel Reale.

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Hernández Gil, A.: El ordenamiento jurídico y la idea de justicia, edit. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (Discurso inaugural del curso 1980-1981), Madrid, 1980, pp. 2425. Vallet de Goytisolo, J. B.: Metodología de las leyes, edit. Edersa, Madrid, 1991, p. 259. Bobbio, N.: Della struttura alla funzione, edizioni di Comunitá, 1977, nota 23, p. 173. Vallet de Goytisolo, J. B.: Metodología de las leyes, obra citada, p. 260. Hart, H. L. A.: El concepto de Derecho, obra citada, cp. IX, pp. 265 ss. Engisch, K.: La idea de la concreción en el Derecho y en la ciencia jurídica actual, estudio preliminar y traducción de Gil Gremades, J. J., edit. Eunsa, Pamplona, 1968, p. 209. También habla del objeto del derecho dentro de un estudio generalizado sobre el mismo en su obra Introducción al pensamiento jurídico, traducción de Garzón Valdés, E., edit. Comares, Granada 2001. Las ideas básicas que este autor sustenta en esta obra aparecen perfectamente resumidas en las siguientes palabras de García San Miguel: “el derecho, y por lo tanto el legislador que lo crea ha de dar satisfacción a los intereses humanos y, para ello, ha de valorarlos con arreglo a los criterios socialmente establecidos”. Esta posición supone, como se ha indicado por García San Miguel, un cambio respecto a su pensamiento anterior, pues ya aquí Engisch no habla de valoraciones puramente personales y cambiantes según los estados de ánimo o humor, sino que admite un criterio de valoración bien establecido: los valores socialmente vigentes, por lo que generalizando se podría decir que ha pasado de un relativismo gnoseológico a un relativismo sociológico (García San Miguel, L.: en presentación del citado libro Introducción al pensamiento jurídico, p. XXVII). Capograsi, G.: Il problema della Scienza del Diritto, obra citada, p. VIII.

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Norberto Bobbio en su imponderable obra pone de manifiesto que “el estudio del Derecho debe ser realizado concibiéndolo como un hecho y no como un valor: el juicio de valor excedería el ámbito de la Ciencia Jurídica”16. De esta manera el positivismo como forma de abordar el estudio del Derecho implicaría contemplar al Derecho como hecho y no como valor. Otra de las cuestiones tradicionales en el ámbito de la ciencia jurídica gira en torno a su calificación como ciencia positiva o como ciencia normativa. Evidentemente, estas calificaciones sólo tienen sentido con arreglo al criterio que distingue entre el mundo del ser y del deber ser: Pero ante esta afirmación y como premisa a tener en cuenta en todo momento es que en la elaboración dogmática del Derecho se ha dado casi siempre un enfoque dualista, esto es, se ha caracterizado la ciencia jurídica por el dualismo ser-deber ser- que afecta al sistema en su conjunto y a cada una de sus partes17, y solo más tardíamente se ha ido produciendo una paulatina desaparición de este dualismo, que culminará en la teoría pura del Derecho positivo18. Una tendencia muy generalizada sitúa a la Ciencia del Derecho en el campo de las ciencias normativas por las siguientes razones: porque el objeto de que aquélla se ocupa son normas que prescriben cierto tipo de comportamientos que deben generarse en armonía con lo que las leyes jurídicas determinan y porque el eventual incumplimiento de las normas jurídicas desencadena una fuerza compulsoria que restablece el equilibrio, haciendo que las relaciones regidas por el Derecho se produzcan efectivamente como el ordenamiento tiene previsto19. Por el contrario, otro amplio sector doctrinal entiende la Ciencia del Derecho como ciencia positiva partiendo del hecho de entender como tal un total sistemático de conocimientos que nos ofrecen certidumbre respecto al modo de ser de un ámbito de la realidad afirmando que el Derecho no pertenece al llamado mundo del deber ser, sino que se basa en un conjunto de relaciones entre los hombres que una sociedad establece como necesarias20. Nosotros, creemos que la Ciencia jurídica es una ciencia normativa en la medida en que las normas jurídicas aspiran a configurar las relaciones sociales de una

Bobbio, N.: El positivismo jurídico (Lecciones de filosofía reunidas por el Doctor Nello Morra), obra citada, p. 18. Vid. Kelsen, H.: Teoría general del Derecho y del Estado, traducción de García Máynez, E., edit, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1995, pp. 13-15. Vid. Cerroni, V.: Introducción a la Ciencia de la Sociedad, edit. Grijalbo, Barcelona, 1978, pp. 110-112. Vid., por todos, Simón Acosta, E.: El Derecho Financiero y la Ciencia Jurídica, Publicaciones del Real Colegio de España de Bolonia, Zaragoza, 1985, pp. 17-61. Vid., Latorre, A.: Introducción al Derecho, edit. Planeta, Barcelona 2011, pp. 121 ss.

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cierta manera impregnándolas de un afán de asegurar la efectividad de las normas en que se formaliza. Además, porque, el mundo del deber ser, característica de la tesis normativista, penetra por otro camino en la ciencia jurídica; este camino no es otro que el de la justicia. La justicia, como ha dicho el profesor Sainz de Bujanda puede ser considerada como uno de los fundamentos del Derecho y traducirse “en criterios de dirección que adquieren perfiles propios en cada rama jurídica y que pueden formalizarse en normas de ineludible acatamiento. En tales hipótesis, la justicia adquiere una matización científica, o, más exactamente, se convierte en objeto de cada una de las ciencias jurídicas particulares. Así, adquieren también estas últimas carácter normativo, en la medida en que ofrecen caminos adecuados para formalizar en preceptos los criterios materiales de justicia inspiradores de cada rama del ordenamiento”21. Hay, por último, una razón subjetiva para configurar a la Ciencia Jurídica como ciencia normativa. En efecto, cuando se va elaborando la Ciencia Jurídica no se puede ser insensible a los valores en que el Derecho se sustenta. En el ámbito de la Ciencia Jurídica, nos sigue diciendo el profesor Sainz de Bujanda, “apenas cabe la neutralidad: no basta descubrir lo que es el Derecho, o como es el Derecho de una comunidad; en esa tarea el jurista vierte inevitablemente un repertorio de preferencias, de juicios, de anhelos. Aspira, en suma, a mostrar cómo debe ser el Derecho. Esta inesquivable actitud impide decisivamente la calificación de esta ciencia como meramente positiva”22. Precisado de esta manera escueta el significado y alcance del Derecho llama poderosamente la atención la división del Derecho en ramas. El Derecho es un fenómeno unitario que contempla un sector de la realidad social que necesita de tratamiento singular y propio. El Derecho es, pues, unívoco y no análogo. Pero cada vez es mayor el número y complejidad de las normas que lo configuran. En ello está el fundamento de la tradicional división en ramas del Derecho y de ahí la necesidad de un análisis fragmentado del mismo. En suma, la división es debida a que el Derecho es algo vivo y por lo tanto en continua evolución.

Sainz de Bujanda, F.: Sistema de Derecho Financiero, tomo I, volumen I, edit. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1977, p. 336. Ibídem, p. 337.

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“Ocurre a los científicos del Derecho que para poder estudiar este formidable mecanismo lo han de hacer a trozos. No de otro modo se comportan los médicos con el cuerpo humano y los ingenieros con las máquinas. En suma, hay que deshacer el Derecho para estudiar el Derecho, pero recordando siempre que un trozo no es el Derecho, sino un aparte del Derecho; y la realidad de la parte excluye la realidad del todo. Esto quiere decir que la descomposición del Derecho es un procedimiento necesario de nuestra ciencia, pero puede conducir a gravísimos errores si no va acompañada del conocimiento de que lo que nosotros observamos es más bien el cadáver del Derecho que el Derecho vivo, porque la vida, o sea la realidad del Derecho, no está en ninguna parte, sino en el todo y en su unidad. Para ver el Derecho vivo hay que trepar lo más alto posible, donde el ojo pueda abarcar, en cuanto quepa, su inmensa realidad. He aquí como brota al lado de la realidad y de la complejidad del Derecho el tercer principio metodológico que es el de su unidad; desde el punto de vista de la metodología eso quiere decir que hay que compadecer al científico que teniendo sobre su mesa un trozo cortado del cuerpo del Derecho para hacer su análisis, se ilusiona creyendo que aquél trozo forma un Derecho entero”23. Ante tal proceder, suele alegarse la incapacidad del analista para comprender el todo, añadiendo que el verdadero significado desaparece tan pronto como cualquier parte se examine aisladamente. Sin embargo, ello no sería así si en el análisis particular no se olvida la procedencia común, y el sentido unitario, o lo que es lo mismo, no se olvida la unidad del Derecho y la relatividad de su división. Dice al respecto, Simón Acosta que “así como el Derecho en su conjunto es una realidad perfectamente diferenciada de las demás por su especial naturaleza, y no cabe confundir el Derecho con ningún otro fenómeno, las divisiones que se produzcan en el interior del Derecho son todas convencionales, relativas y mudables y, por ello, no debe nunca perderse la perspectiva de la unidad del conjunto, ni se debe dogmatizar sobre las diferencias entre unas y otras, porque todas las parcelas del Derecho tienen zonas fronterizas móviles y no puede excluirse que con la evolución social aparezcan ramas nuevas y se extingan algunas que ahora tienen una entidad que las hace indiscutibles en su condición de tales”24. Similar sentido apreciamos en las siguientes palabras del profesor Latorre: “El concepto de autonomía de una rama del Derecho y de su correspondiente ciencia es relativo. El objeto y los métodos jurídicos son sustancialmente uniformes, y tanto en la doctrina como en la práctica, la mutua influencia y continua relación entre las diversas ramas es habitual e insoslayable. Si un proceso de especializa-

Carnelutti, F.: Metodología del Derecho, traducción Ángel Ossorio, Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, México 1962, pp. 43-44. Simón Acosta, E.: El Derecho Financiero y la Ciencia Jurídica, obra citada, pp. 62-63.

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ción es necesario, no es quizás aconsejable la tendencia, hoy bastante extendida, a crear nuevas parcelas independientes en el campo del Derecho, porque tiende a acortar la perspectiva del jurista y fomenta la tendencia a exagerar y hasta inventar diferencias y distinciones que justifiquen aquélla autonomía. Que ciertos sectores del Derecho ofrezcan algunas particularidades o sea conveniente su estudio o su enseñanza independiente, no basta para elevarlos al campo de rama autónoma cuando no presenten la acusada individualidad que solo justifica esa autonomía”25. En suma, que esta división en ramas del Derecho, como el propio Derecho, está en constante evolución y en permanente fragmentación. Así, ejemplos próximos tenemos en como el Derecho Urbanístico se ha separado del Derecho Administrativo, el Derecho Agrario del Derecho Civil, el Derecho Financiero y Tributario del Derecho Administrativo, e incluso en los momentos actuales del Derecho Financiero y Tributario intenta desgajarse el Derecho Presupuestario. Precisamente Guasp refiriéndose a lo que él denomina Derecho Fiscal lo califica de “importantísima especialidad del Derecho Administrativo, verdadero Derecho autónomo en la realidad, que contiene el régimen jurídico de la obtención y empleo de los medios dinerarios de que la Administración necesita valerse…”26 Aceptado este proceso evolutivo lo que necesita determinarse es cuándo, en qué momento o qué requisitos se han de producir para que pueda hablarse de una nueva disciplina o de una nueva clasificación de ramas del Derecho. En consecuencia, puede decirse que “es la realidad social la que, al desenvolverse en una dirección determinada, reclama un simultáneo desarrollo de normas anteriormente existentes que regulaban la materia sin entrar en los detalles surgidos en la nueva realidad. Al evolucionar esas normas se llegará a formar un cuerpo homogéneo que, si adquiere entidad, acaba convirtiéndose en rama del Derecho”27. Es, pues, derivado de una necesidad social, incluso en ocasiones de un oportunismo cognoscitivo, lo que lleva y justifica las distintas divisiones en ramas del Derecho, dentro de la unidad del ordenamiento jurídico. Retomando a Guasp en todo caso al hablar de división en ramas del Derecho queda clara la pertenencia de todas ellas al campo jurídico común28. Si centramos la cuestión en el Derecho Financiero, aunque extrapolable al resto del Ordenamiento jurídico, el profesor Sainz de Bujanda sintetizó los requisitos

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Latorre, A.: Introducción al Derecho, obra citada, pp. 165-166. Guasp, J.: Derecho, Imprenta Gráfica Hergón, Madrid, 1971, p. 498. Simón Acosta, E.: El Derecho Financiero y la Ciencia Jurídica, obra citada, p. 64. Guasp, J.: Derecho, obra citada, pp. 498-499.

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para la división del Derecho en ramas, clasificándolas en dos: disciplinas jurídicas informativas y ramas jurídicas autónomas. Las primeras “obedecen a finalidades esencialmente didácticas y sirven para la visión completa, aunque inorgánica, del complejo de normas reguladoras de una materia dada”, mientras que, una rama jurídica “se denomina autónoma cuando aparece integrada por un haz de relaciones jurídicas homogéneas, o, si se prefiere, cuando su contenido se constituye por normas de la misma especie jurídica”29. En conclusión, sintetizó las exigencias para la división del Derecho en ramas, en dos: “cuando las normas se aplican a un sector bien acotado de la realidad social y se fundamentan en un conjunto de principios propios”30. A su vez, el profesor Rodríguez Bereijo refiriéndose a esta cuestión considera como justificación y fundamento de la división en ramas del Derecho: 1º) que exista un ámbito de la realidad social bien acotado, 2º) un conjunto de normas y relaciones homogéneas y 3º) existencia de unos principios generales propios31. Una vez vistos estos aspectos generales del Derecho, aceptada la existencia de un concepto único y unívoco del mismo y visto su alcance, queda por hacer referencia a la segunda cuestión que planteábamos al principio que es la relativa al método. Su análisis, en sus dos aspectos, como estructurador del concepto y como camino o vía de conocimiento, inseparables e indisociables y perpetuamente unidos, completará el estudio del concepto y nos acercará al verdadero significado y alcance del Derecho.

Sainz de Bujanda, F.: Sistema de Derecho Financiero, tomo I, volumen I, obra citada, pp. 396397. 30 Ibídem, p. 397. 31 Rodríguez Bereijo, A.: Introducción al estudio del Derecho Financiero, edit. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1976, pp. 125-126. 29

II. CONTENIDO Al hablar de la metodología jurídica hemos de distinguir los diversos aspectos en los que se proyecta, a saber: formación y contenido, y aplicación de la norma jurídica.

A. FORMACIÓN DEL CONCEPTO Dice el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que una de las acepciones del método “es el procedimiento que se sigue a las ciencias para hallar la verdad y enseñarla”1. Ello significa, a nuestro entender, que en un primer momento, está condicionando el concepto, ya que de este depende y determina el procedimiento para su conocimiento pero también es condicionado por el mismo; esto es, el método viene condicionado por el concepto y a su vez lo condiciona. No se pueden separar concepto y método. Pero también hay algo más que tener en cuenta y es que el concepto responde al objeto y por ello nos encontramos con esta tricotomía inescindible. En este orden de cosas el profesor Simón Acosta decía que “la naturaleza del método a emplear está en buena medida determinada por la naturaleza del objeto de la ciencia, ya que las preguntas que sobre las realidades nos formulamos son las que nos marcan el modo en que debemos proceder para responderlas”2, o como asimismo, indicaba el profesor de Castro “es necesario saber adónde se va antes que preguntarse cómo se va mejor. Se requiere partir de la idea del Derecho para poder determinar con exactitud el método jurídico a seguir”3. Esto explica que algunos autores hayan buscado una conexión entre principios y metodología, difícil de entender en otro caso. Así, Martin Queralt al referirse a la nueva formulación de los principios financieros en la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 señala que su incidencia se refleja “en la determinación de los criterios metodológicos utilizables”4,

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Real Academia Española: Diccionario de la lengua Española, vigésima segunda edición, tomo II, Madrid, 2001, p. 1499. Simón Acosta, E.: El Derecho Financiero y la Ciencia Jurídica, obra citada, p. 241. De Castro, F.: Derecho Civil de España, edit. Instituto de Estudios políticos, Madrid, 1955, p.490. Martin Queralt, J: “La Constitución Española y el Derecho Financiero”, Hacienda Pública Española, año 1980, número 63, p. 99.

Antonio Aparicio Pérez

o como decía Larenz, que toda metodología “es ante todo, en primer lugar, la reflexión de esta ciencia sobre su propio proceder”5 y esto significa, ni más ni menos que ese actuar parte del concepto y ha de ser de acuerdo con los principios exigidos en su configuración. En este mismo sentido Castán Tobeñas al referirse al método jurídico señala que “la cuestión de los métodos jurídicos no puede ser desligada de los básicos problemas filosóficos del concepto, de la naturaleza y el fin del Derecho”6. O como remacha Beltrán de Heredia cuando dice “es innegable y así lo afirmamos rotundamente, que el estudio del método jurídico implica una postura previa ante el Derecho y que aquel estudio estará determinado o influido por la postura que se adopte ante el fundamento, esencia y naturaleza del Derecho”7. Por eso como ha dicho Simón Acosta al hablar de las direcciones metodológicas más importantes más que un estudio del método son una toma de postura sobre la definición del Derecho8. De los Mozos insistiendo en esta idea dice que “…en la determinación del método de una ciencia interviene de manera decisiva la valoración de su objeto bien porque a ello se llegue mediante el arte de captar una determinación de su contenido, o bien porque consideremos que el método viene implícitamente impuesto a través de los elementos del contenido del objeto”9. Bien es cierto que aquí hemos de hacer una pequeña disquisición y esta no es otra cosa que indicar que, obviamente, concepto y objeto no son lo mismo dialécticamente hablando pero ontológicamente en el primero debe ir comprendido el segundo. Por ello, al hablar de objeto, podemos mediante subsunción llevarlo al concepto. En resumen, los principios impregnan y combinan el concepto y, a su vez, ayudan a su interpretación, o lo que es lo mismo, sirven de criterio informador, límite e interpretación. Solo desde un plano ideal y abstracto pueden entonces separarse, concepto, estructura y aplicación.

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Larenz, K.: Metodología de la Ciencia del Derecho, obra citada, p. 236. Castán Tobeñas, J.: Teoría de la aplicación e investigación del Derecho, edit. Editorial Reus, Madrid 2005, p. 62. Beltrán de Heredia de Onís, P.: “Reflexiones en torno al método jurídico”, Revista de Derecho Privado, año 1961, p. 696. Simón Acosta, E.: El Derecho financiero y la Ciencia Jurídica, obra citada, p. 241. De los Mozos, J. L.: Metodología y Ciencia en el Derecho Privado moderno, edit. Edersa, Madrid, 1977, p. 11.

Derecho y metodología jurídicos

B. EN TORNO AL CONTENIDO El segundo aspecto que hay que tener en cuenta a la hora de hablar del método podemos decir que es “un proceder”, de donde y hacia dónde. Sería el segmento intermedio de esa tricotomía de lo que hemos hablado al principio. Dentro de esto podemos hablar de un método heurístico y de enseñanza y de métodos del pensamiento y operativos. A su vez, se puede hablar también de un método como regla de pensar y otro como regla de obrar. El método como regla de pensar se muestra como un proceso de elaboración del Derecho. El método como regla de obrar, esto es, como se capta, se manifiesta a través de la interpretación. Desde la primera posición hacer una enumeración sería hacer una historia completa del pensamiento y de la filosofía jurídica. Ello no es posible, como ya señalamos en la introducción, por lo que nos limitamos a exponer los más importantes hitos conceptuales y metodológicos. Por ello, como ya también hemos señalado, en su exposición seguiremos dos criterios: el primero, atendiendo a su contenido y el segundo siguiendo un proceso cronológico de evolución. Siendo, pues, estas las pautas a seguir, analizamos el concepto, contenido y elaboración del Derecho atendiendo a las siguientes elementos: el Derecho en función del contenido ético o de razón, el Derecho sin contenido propio, el Derecho en función de su causa genética, el Derecho en función de su finalidad, direcciones surgidas de la filosofía jurídica, intentos modernos de superación del positivismo, entre el iusnaturalismo y el positivismo, y el llamado método comparatista10.

1. El Derecho en función del contenido ético o de razón Dentro de este apartado, siguiendo a Simón Acosta hay que incluir aquellas opiniones doctrinales que definen el Derecho en función del contenido de los preceptos o normas de que se integra. Así, nos sigue diciendo, “se identifica el Derecho con una idea que se presenta como imagen objetiva de justicia y se entiende que solo es Derecho la norma que es fiel reflejo de dicha idea”11. Esta fundamentación ética que transciende y se antepone al propio Derecho a lo largo de la historia se ha plasmado en posiciones diversas y variadas. Todas

Esta clasificación fue fijada por, Simón Acosta, E. en su obra El Derecho Financiero y la Ciencia Jurídica, obra citada, la cual seguimos. Ibídem, p. 258.