Issuu on Google+


LAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN EN LA REFORMA LABORAL DE 2012 Ley 3/2012, de 6 de julio

Eva López Terrada

Profesora Titular de Derecho del Trabajo Universitat de València

Valencia, 2012


Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant. com (http://www.tirant.com).

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

© Eva López Terrada

©

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9033-218-4 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


Índice I. INTRODUCCIÓN: DEL DERECHO DEL TRABAJO DE LA CRISIS A LA FLEXISEGURIDAD DE LA REFORMA DE 2012 1.

El análisis de la última reforma de las modalidades de contratación.............................................................................. I.1. LA FLEXIBILIDAD COMO RESPUESTA A LAS EXIGENCIAS DE LA CRISIS Y LA GLOBALIZACIÓN.......................................................... 2. El Derecho del trabajo “de la crisis” o “la emergencia”....... 3. El discurso de la globalización............................................. 4. La reaparición de la crisis económica.................................. I.2. LA VERSIÓN DE LA “FLEXISEGURIDAD” EN LA REFORMA 2012: NOVEDADES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.......................... 5. El objetivo de la “flexiseguridad” y la justificación de una nueva reforma laboral.........................................................

9 9 9 12 15 16 16

II. EL CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES II.1. LA DESAPARICIÓN DEL CONTRATO DE FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA.................................................................. 6. La pérdida de atractivo de la figura..................................... II.2. LA NUEVA MODALIDAD CONTRACTUAL POR TIEMPO INDEFINIDO: EL CONTRATO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES....... 7. La finalidad del nuevo contrato........................................... II.2.1. Requisitos del contrato de apoyo a los emprendedores................ 8. Las partes contratantes........................................................ 9. Las garantías frente a la sustitución de trabajadores............ 10. Formalización del contrato y modalidades de contratación. II.2.2. La especialidad del nuevo contrato: la duración del período de prueba......................................................................................... 11. La aplicación de la regulación estatutaria y sus excepciones. II.2.3. Los incentivos económicos al contrato de apoyo a los emprendedores........................................................................................... 12. La regulación del Real Decreto-ley 3/2012.......................... 13. Las deducciones fiscales....................................................... 14. Las bonificaciones sociales.................................................. 15. Las obligaciones de mantenimiento del empleo................... II.3. CONSIDERACIONES CRÍTICAS SOBRE EL NUEVO CONTRATO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES.............................................. 16. La desnaturalización del período de prueba........................ 17. La compatibilidad con el Convenio nº 158 de la OIT.......... 18. Dudas de constitucionalidad...............................................

19 19 21 21 21 21 24 25 26 26 29 29 30 33 34 36 36 38 39


8

Índice

III. LAS MODIFICACIONES DE LA REGULACIÓN VIGENTE EN MATERIA DE CONTRATACIÓN 19. Otros cambios de la reforma laboral de 2012..................... III.1. LA RESTITUCIÓN ANTICIPADA DE LA PROHIBICIÓN DE ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES............................. 20. La ausencia de reformas en materia de contratación temporal....................................................................................... 21. El límite al encadenamiento de contratos temporales.......... 22. La suspensión de la medida: problemas de derecho transitorio....................................................................................... 23. Cuestiones pendientes de modificación................................ III.2. EL NUEVO TRABAJO A DISTANCIA.................................................. 24. La obsolescencia de la regulación del trabajo a domicilio.... 25. La opción por el trabajo a distancia................................... III.3. LA SUPRESIÓN DE LIMITACIONES EN EL CONTRATO PARA LA FORMACIÓN Y EL APENDIZAJE....................................................... 26. Desempleo juvenil y contrato para la formación................. 27. Formación versus fomento del empleo en las reformas del contrato.............................................................................. 28. Aspectos subjetivos del contrato para la formación y el aprendizaje.......................................................................... 29. La duración del contrato para la formación y el aprendizaje.. 30. El componente formativo en el nuevo contrato para la formación y el aprendizaje....................................................... 31. Las reducciones en las cuotas a la Seguridad Social............. III.4. LA REALIZACIÓN DE HORAS EXTRAORDINARIAS EN EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL.................................................................. 32. Posibilidades y valoración general del trabajo a tiempo parcial...................................................................................... 33. La compatibilidad entre las horas extraordinarias voluntarias y el trabajo a tiempo parcial......................................... III.5. INCENTIVOS A LA CONTRATACIÓN EN LA REFORMA LABORAL DE 2012........................................................................................ 34. El complejo panorama resultante de la reforma.................. 35. Otros supuestos de incentivos a la contratación.................. 36. Modificaciones introducidas en la Ley 43/2006................... 37. Régimen de las bonificaciones previstas por la reforma y de los contratos anteriores a ella..............................................

41 41 41 41 45 47 51 51 55 59 59 60 62 63 65 67 68 68 70 74 74 74 75 76

IV. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES 38. La intensificación de la precariedad laboral.........................

78

BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................

81


I. INTRODUCCIÓN: DEL DERECHO DEL TRABAJO DE LA CRISIS A LA FLEXISEGURIDAD DE LA REFORMA DE 2012 1. El análisis de la última reforma de las modalidades de contratación. Las medidas relacionadas con la flexibilidad de entrada pueden discurrir, como es sabido, por dos grandes vías: la relacionada con las instituciones que regulan la conexión entre la oferta y la demanda de mano de obra, y la relativa a las modalidades de contratación. En este segundo terreno, las acciones legislativas en nuestro país han sido incesantes y, además, han tomado direcciones muy distintas. El presente trabajo centra su atención en el análisis de la última reforma de las modalidades de contratación, llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, convertido, tras su tramitación parlamentaria, en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Con la excepción de los cambios introducidos en el contrato para la formación y el aprendizaje —contenidos en el Capítulo I, junto a las restantes medidas para favorecer la empleabilidad de los trabajadores— el núcleo duro de las innovaciones en materia de contratación se sitúa en el Capítulo II de la Ley que, según adelanta su Exposición de Motivos, “incluye diversas medidas dirigidas a fomentar la contratación indefinida y la creación de empleo”, con especial hincapié en promover la contratación por PYMES y de jóvenes. Sin embargo, como se verá a continuación, las novedades en materia de contratación parecen obedecer a otros intereses que resultan coherentes con el objetivo general de una reforma que adopta como punto de partida “la insostenibilidad del modelo laboral español” y que se proclama como necesaria porque, pese a los cambios normativos experimentados en los últimos años, una reforma de envergadura continuaba siendo reclamada “por todas las instituciones económicas mundiales y europeas que han analizado nuestra situación, por los mercados internacionales que contemplan la situación de nuestro mercado de trabajo con enorme desasosiego y, sobre todo, por los datos de nuestra realidad laboral, que esconden verdaderos dramas humanos”.

I.1. LA FLEXIBILIDAD COMO RESPUESTA A LAS EXIGENCIAS DE LA CRISIS Y LA GLOBALIZACIÓN 2. El Derecho del trabajo “de la crisis” o “la emergencia”. Una de las funciones satisfechas históricamente por el Derecho del trabajo ha sido


10

eva lópez terrada

tutelar la persona del trabajador en su consideración de contratante débil en la relación laboral. En cumplimiento de dicha función, este sector del ordenamiento jurídico ha ido articulando a lo largo de su historia un sistema que dotaba al trabajador de una serie de mecanismos que le permitían proteger su posición jurídica, asegurándole una cierta estabilidad tanto en su puesto de trabajo como en el conjunto de condiciones a las que se ajustaba la ejecución de las obligaciones derivadas de su contrato. En el ámbito de los países occidentales, ello resulta particularmente evidente a partir de la II Guerra Mundial. En efecto, la fase de expansión económica a la que se asiste con posterioridad a la finalización del mencionado conflicto bélico se vio acompañada de un notable empuje a los instrumentos de tutela arbitrados por la normativa laboral1. De este modo, se fue configurando un modelo de Derecho del trabajo en el que, por un lado, el contrato por tiempo indefinido y a jornada completa se convirtió en estrella polar del ordenamiento2, en un mito sacrosanto3; y en el que, por otro, los instrumentos que protegían la posición vital y profesional del trabajador experimentaron un importante desarrollo, mediante la imposición de unos contenidos mínimos, que en todo caso debían ser respetados, y la limitación de las distintas prerrogativas empresariales4. No obstante, el nivel de protección alcanzado comenzó a ser cuestionado, primero, a raíz de los efectos derivados de los sucesivos episodios de crisis vividos desde inicios de los años setenta y de la introducción de las innovaciones tecnológicas; después, al hilo de las consecuencias resultantes del desarrollo de un mercado globalizado5. En el primer sentido, resulta clásico hacer referencia a cómo los distintos períodos de recesión económica, inaugurados con la crisis del petróleo de 1973, así como la revolución tecnológica, tuvieron importantes consecuencias en el mundo laboral6, provocando la destrucción de un im1 2 3 4

5 6

Entre otros, RAMOS J. (2001), Flexibilidad y nuevos retos laborales: ¿resignación o imaginación?, Relaciones Laborales, 8, 17. ROMAGNOLI, U. (1997), Del trabajo declinado en singular a los trabajos en plural, Relaciones Laborales, I, 156. SAGARDOY BENGOECHEA, J. A. (1986), Flexibilidad laboral. El caso de España, Revista de Trabajo, 83, 16. Entre otros, DURÁN LÓPEZ, F. (1987), Modalidades de contratación laboral. En: F. Durán López; A. Montoya Melgar; T. Sala Franco, El ordenamiento laboral español y los límites a la autonomía de las partes y a las facultades del empresario, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, p. 100. Así, por ejemplo, DURÁN LÓPEZ, F. (1996), El futuro del Derecho del Trabajo, Revista Española de Derecho del Trabajo, 78, 606. Por lo que respecta a nuestro entorno, vid., entre otros, MONTOYA MELGAR, A. (1983), Las respuestas del Derecho del Trabajo a la crisis económica, Revista Espa-


las modalidades de contratación…

11

portante número de puestos de trabajo7. Los altos índices de desempleo alcanzados convirtieron dicha cuestión en una preocupación capital y ello fue determinante de que se buscasen con insistencia posibles vías para atajarlo. En este contexto apareció el derecho de la crisis o de la emergencia, como respuesta de los poderes públicos para intentar salvar la economía8 y hacer frente a los problemas derivados. El Derecho del trabajo asumió la relevante misión de potenciar la creación de empleo, lo que se aprovechó para revisar los niveles de protección alcanzados hasta ese momento9, pues se tenía la creencia de que los mismos, además de obstaculizar la recuperación económica, entorpecían la solución del problema de la ocupación10. En este sentido, las dificultades para hacer frente al paro se relacionaban ya, desde algunos sectores11, con la rigidez del sistema cuyas previsiones normativas determinaban que no fuese sencillo gestionar la mano de obra ni proceder a las necesarias reestructuraciones organizativas y, además, desplegaban su influencia como factor que desincentivaba la contratación. Probablemente fuese tan falaz culpabilizar al Derecho del trabajo de la situación existente, como pretender que el marco normativo resulta-

7

8 9

10

11

ñola de Derecho del Trabajo, 14, p. 194 y ss.; MARTÍN VALVERDE, A. (1986), El Derecho del Trabajo de la crisis en España, Revista Española de Derecho del Trabajo, 26, 165 y ss.; o SAGARDOY BENGOECHEA, J. A. (1986), op. cit., p. 10. En este sentido, MALO DE MOLINA, J. L. (1987), La flexibilidad del mercado de trabajo desde la perspectiva de la política económica, Relaciones Laborales, I, 11091110 destaca la incidencia que la crisis económica y la revolución tecnológica tuvieron en el incremento de la tasa de desempleo, la cual pasó de un 1,7 % en 1964 a un 21,5 % en 1986. Unos datos similares aparecen en ÁLVAREZ ALEDO, C. (1992), La difusión de la flexibilidad laboral en España: factores determinantes y efectos, Relaciones Laborales, II, 1264. DE LA VILLA GIL, L. E. (1984), La función del Derecho del Trabajo en la situación económica y social contemporánea, Revista de Trabajo, 76, 16. Esta doble orientación —crear empleo y atenuar los niveles de protección— se puede encontrar, por ejemplo, en GONZÁLEZ ORTEGA, S. (1987), La difícil coyuntura del Derecho del Trabajo, Relaciones Laborales, I, 270 y ss. Esta idea de culpabilidad del Derecho del trabajo respecto la situación existente se recoge, aunque de forma crítica, por diversos autores. Así, por ejemplo, PALOMEQUE LÓPEZ, M. C. (1984), Un compañero de viaje histórico del Derecho del Trabajo: la crisis económica, Revista de Política Social, 143, 15-21; GONZÁLEZ ORTEGA, S. (1987), op. cit., p. 271; GARCÍA-PERROTE, I.; TUDELA CAMBRONERO, G. (1988), El Derecho del Trabajo: entre la crisis y la crítica, Revista de Trabajo, 92, 21. En este sentido, por ejemplo, MALO DE MOLINA, J. L. (1987), op. cit., p. 1110 y ss., quien menciona entre los factores determinantes de dicha situación la crisis económica, razones demográficas y, finalmente, la rigidez institucional del sistema.


12

eva lópez terrada

ba adecuado a la realidad económico-productiva12. Así las cosas, se debe comprender el intento por llevar a cabo distintas acciones que debían facilitar la adaptación de la mano de obra a las necesidades empresariales de cada momento. En este sentido, se persiguió la introducción de medidas de diverso calado, pero con un denominador común: reducir o eliminar las eventuales rigideces existentes en el sistema o, en otras palabras, flexibilizarlo13. Se trataba de medidas que no desaparecieron con la recuperación económica ni con posteriores fases de expansión, de manera que aquello que en principio pudiera haber parecido como algo coyuntural, devino en estructural14. Eso sí, cambió la justificación, pues se empieza a hacer referencia a razones relacionadas con la mejora de la adaptabilidad y la competitividad de las empresas inmersas en un mercado globalizado15. 3. El discurso de la globalización. Ciertamente, el discurso de la flexibilidad sostenido y desarrollado durante la crisis se ha vinculado posteriormente con el de la globalización. Aun centrando la atención en su dimensión más significativa que es la puramente económica16, el término globalización abarca un complejo conjunto de procesos que, a su vez, derivan de una amalgama de elementos políticos y económicos. Estos procesos consisten, por una parte, en el aumento y mundialización de la producción y de los intercambios económicos que, en la actualidad, han alcanzado una intensidad hasta ahora desconocida17. En esta integración mundial del comercio ha sido decisivo el papel de las empresas multinacionales que, guiadas por el criterio de maximización del beneficio y de minimización de riesgos, diversifican las actividades productivas, co12 13

14

15

16

17

PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. (1991), La flexibilidad y la doctrina: la extraña pareja, Relaciones Laborales, I, 79. Al respecto, vid. MARTÍN VALVERDE, A. (1986), op. cit., p. 171; SAGARDOY BENGOECHEA, J. A. (1986), op. cit., p. 10; GONZÁLEZ ORTEGA, S. (1987), op. cit., p. 272 y ss.; GARCÍA-PERROTE I.; TUDELA CAMBRONERO, G. (1988), op. cit., p. 29 y ss. Entre otros, SEMPERE NAVARRO, A. V. (1986), op. cit., p. 192; GONZÁLEZ ORTEGA, S. (1987), op. cit., p. 272. En sentido similar, ROJO TORRECILLA, E. (1997), op. cit., p. 237. En este sentido, LÓPEZ ANIORTE, Mª. C. (2002), Nuevo contexto económico mundial y resquebrajamiento de los pilares tradicionales del derecho del trabajo, Aranzadi Social, 19, p. 65 y ss. Un compendio de las principales posturas acerca de las dimensiones de la globalización puede encontrarse en BRUNET, I.; BELZUNEGUI, A. (1999), Estrategias de empleo y multinacionales, 1ª ed., Barcelona, Icaria, p. 36. CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL (1995), Economía, Trabajo y Sociedad. Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral, Madrid, Consejo Económico y Social, p. 28.


las modalidades de contratación…

13

merciales y financieras a realizar por cada miembro del grupo allí donde suponen menor coste y, al mismo tiempo, crean centros especializados para la prestación de servicios intragrupo18. Por otra parte, la globalización económica se refiere al incremento espectacular de las transacciones financieras internacionales que sólo cabe entender en un contexto como el actual en el que la desregulación de los mercados ha hecho posible la libre movilidad del capital y la consolidación de un mercado financiero a nivel mundial19. La aparición de estos procesos sólo se explica, no obstante, si se tiene en cuenta su interacción con las otras grandes transformaciones en curso que son, fundamentalmente, de dos tipos: por un lado, las relativas al desarrollo tecnológico —y al avance consiguiente de la informática, las comunicaciones y el transporte— que han permitido la introducción de innovaciones esenciales en los procesos productivos y han propiciado la expansión de los flujos financieros; por otro, las transformaciones relativas a la estructura económica, que normalmente suponen un auge del sector terciario y una disminución paralela del sector manufacturero20. Pues bien, la consecuencia esencial de la globalización, entendida desde este punto de vista económico, ha sido el fuerte incremento de las presiones competitivas entre las economías nacionales21. Por eso se ha afirmado que, en realidad, teniendo presentes estos dos conceptos —globalización y competitividad— y su mutua interdependencia es posible dar cuenta de por qué las economías han pasado de un ámbito estatal a uno mundial22. El conjunto de transformaciones y exigencias de competitividad de la nueva economía globalizada explica, a su vez, muchas de las tendencias del mercado de trabajo: la necesidad de ajustar las condiciones de trabajo a las mayores exigencias de flexibilidad y capacidad de ajuste de las empresas; la aparición de nuevas formas de empleo atípicas distintas al trabajo 18

19

20

21 22

SALA GALVAÑ, G. (2003), Los precios de transferencia internacionales. Su tratamiento tributario, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 31, señala que estos servicios pueden referirse a funciones de organización industrial, dirección y formación del personal, promoción de ventas, actividades de investigación y desarrollo, etc. Este fenómeno es el que marca, por tanto, la diferencia con el pasado. Así lo entienden RODRÍGUEZ PIÑERO, M. (2000), Política, globalización y condiciones de trabajo, Relaciones Laborales, I, 107 o PURCALLA BONILLA, M. A. (2002), Globalización económica, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y retos sindicales: notas para un debate, Aranzadi Social, 1, 51. DURÁN LÓPEZ, F. (1998), Globalización y relaciones de trabajo, Revista Española de Derecho del Trabajo, 92, 869-872; OZAKI, M. (1999), Relaciones laborales y globalización, Relaciones Laborales, I, 180; HELD, D. (2000), La globalización. En: M. Jacques, et al., ¿Tercera vía o neoliberalismo?, 1ª ed., Barcelona, Icaria, p. 142-143. RODRÍGUEZ PIÑERO, M. (2000), op. cit., p.107. BRUNET, I.; BELZUNEGUI, A. (1999), op. cit., p. 33.


14

eva lópez terrada

subordinado estable y el incremento del trabajo autónomo; la descentralización de los procesos productivos, bien para aprovechar las innovaciones tecnológicas, bien para evitar la aplicación del marco jurídico-laboral, que puede suponer el recurso a contratas o la externalización de parte del proceso productivo, etc23. El problema surge porque estas imposiciones del mercado globalizado han servido para justificar, desde determinadas posturas, la pérdida de una parte de la soberanía de los Estados que, incapacitados para desarrollar una política económica nacional, sólo pueden aspirar, con independencia de la ideología del gobierno dominante, a liberalizar la vida económica del país introduciendo medidas que, como la eliminación o reducción de la reglamentación que rige los mercados laborales, favorezcan el atractivo de las condiciones de inversión24. Desde esta perspectiva, es absolutamente inevitable que la globalización impida el despegue de los países en vías de desarrollo o siga ahondando en las desigualdades entre trabajadores menos cualificados y altos directivos, en la rebaja de los salarios y las condiciones de trabajo o en el deterioro progresivo de los niveles de empleo25. Como cabe imaginar, esta postura es sólo el reflejo de una concepción determinada de la globalización —que evidentemente no es la única— que ha venido alimentada por las propias empresas multinacionales y por determinadas instituciones que exigen en nombre del mercado políticas económicas neoliberales. Hay que tener en cuenta que el origen de esta concepción neoliberal o “hiperglobalista” se encuentra en la propia decisión de los Estados y organizaciones con influencia económica —el G7, 23

24

25

DURÁN LÓPEZ, F. (1998), Globalización y relaciones de trabajo, Revista Española de Derecho del Trabajo, 92, 869-872; GONZÁLO GONZÁLEZ, B. (2000), Globalización económica y Seguridad Social: su porfía en la Europa del euro, Relaciones Laborales, I, 181-184; RODRÍGUEZ PIÑERO, M. (2000), op. cit., p. 112-113; RAMOS QUINTANA, M. I. (2002), Globalización de la economía y transformaciones del Derecho del Trabajo, Justicia Laboral, 10, 37-44. Sobre los procesos de deslocalización productiva en concreto puede consultarse GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B. (2005), Deslocalización productiva y relaciones laborales, Relaciones Laborales, 12, 13 y ss.; ZUFIAUR, J. M. (2005), Globalización económica y deslocalizaciones productivas, Relaciones Laborales, 2, 83 y ss.; o PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. (2006), Problemas laborales de la deslocalización de empresas, Actualidad Laboral, 3, 1 y ss. BRUNET, I.; BELZUNEGUI, A. (1999), op. cit., p. 38; ROMAGNOLI, U. (1999), Globalización y Derecho del trabajo, Revista de Política Social, 5, p. 10-11; HELD, D. (2000), op. cit., p.143. RODRÍGUEZ PIÑERO, M. (2000), op. cit., p. 111 señala que, mientras en la Europa continental la globalización ha ocasionado el deterioro de los niveles de empleo, en los países anglosajones ha derivado en la rebaja de los salarios y las condiciones de trabajo.


las modalidades de contratación…

15

la OCDE, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial…— que, desde finales de la década de los setenta, se vienen mostrando de acuerdo acerca de la conveniencia de llevar a cabo políticas orientadas hacia la baja inflación, la eliminación de las barreras comerciales, la máxima libertad del capital y la mínima regulación de los mercados laborales. Por tanto, puesto que fueron los propios Estados los que iniciaron el proceso de globalización, resulta difícil admitir que ésta constituya un proceso cerrado a los cambios políticos o que la prosperidad de cada nación haya de pasar necesariamente por la sumisión universal a los dogmas neoliberales26. De hecho, desde otras posturas, se ha considerado “temerario” aceptar un lasseiz faire global que fuerce a los trabajadores a soportar el coste de las nuevas tecnologías y del libre comercio sin trabas27, y se califica de “suicida” que los Derechos nacionales del trabajo se degraden al nivel de legislaciones locales que compitan en la oferta de ventajas competitivas28. 4. La reaparición de la crisis económica. En todo caso, queda claro que, si hubiera que dar cuenta del contenido y tendencias del Derecho del trabajo desde principios de los 90, lo mejor sería examinar la respuesta ofrecida por el ordenamiento laboral español ante las exigencias de desregulación y flexibilidad derivadas de la globalización. A partir del año 2008, no obstante, el “alegato globalizador” comparte protagonismo con la crisis económica que “reaparece” como el eje justificativo de este tipo de exigencias. De hecho, en los últimos tiempos, mientras el debate europeo se ha centrado, una vez más, en la consideración del fenómeno de la globalización29, la descripción del nuevo escenario económico se efectúa a partir de dos vectores: por una parte, la desaceleración económica es-

26

27

28 29

BRUNET, I.; BELZUNEGUI, A. (1999), op. cit., p. 38; GIDDENS, A. (1999), La tercera vía. La renovación de la socialdemocracia, Madrid, Taurus, p. 25; HELD, D. (2000), op. cit., 142-144. Las “otras” concepciones de la globalización se estudian con detenimiento en LÓPEZ TERRADA, E. (2009), Las repercusiones de la globalización en el ordenamiento laboral español. En: Pensamientos jurídicos y palabras dedicados a Rafael Ballarín Hernández, Valencia, Servei de Publicacions de la Universitat de València, p. 539-550. GIDDENS, A. (1999), op. cit., p. 173. ROMAGNOLI, U. (1999), op. cit., p. 18. Comisión Europea, The European interest: Succeeding in the age of globalisation, COM (2007) 581 final; Consejo de la Unión Europea, Conclusiones de la presidencia.


16

eva lópez terrada

pañola e internacional; y, por otra —aunque no de modo desligado—, las consecuencias de la globalización30. Cabría ejemplificar lo dicho en el inicio de la Exposición de Motivos de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre: “La crisis financiera y económica de origen internacional que se ha desarrollado desde principios de 2008 ha quebrado la larga senda de crecimiento económico y del empleo que vivió la economía española desde mediados de los noventa y ha tenido como consecuencia más grave una intensa destrucción de empleo y el consecuente aumento del desempleo. Las cifras a este respecto son esclarecedoras. En los últimos dos años se han perdido en nuestro país más de dos millones de puestos de trabajo (…) Por ello, recuperar la senda de la creación de empleo y reducir el desempleo constituye en estos momentos una exigencia unánime del conjunto de la sociedad y, en consecuencia, debe constituir el objetivo último fundamental de todas las políticas públicas”.

I.2. LA VERSIÓN DE LA “FLEXISEGURIDAD” EN LA REFORMA 2012: NOVEDADES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN 5. El objetivo de la “flexiseguridad” y la justificación de una nueva reforma laboral. Como es conocido por todos, en el año 2012 se ha acudido, de nuevo, a una reforma laboral como solución a la grave crisis económica existente y a la destrucción de empleo que ha traído consigo. Aunque se admite que las reformas laborales realizadas en los últimos años han sido “bienintencionadas y orientadas en la buena dirección”, se afirma con rotundidad que han sido “reformas fallidas”. En esta ocasión —se dice— “el objetivo es la flexiseguridad”, pero entendida como “equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa; entre la regulación de la contratación indefinida y la temporal, la de la movilidad interna en la empresa y la de los mecanismos extintivos del contrato de trabajo; entre las tutelas que operan en el contrato de trabajo y las que operan en el mercado de trabajo, etc”. Se prescinde, pues, del significado de la flexiseguridad como una vía que pretende equilibrar un margen de flexibilización apropiado —sobre todo, flexibilidad interna— con ciertos márgenes de seguridad y

30

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL (2007), Economía, Trabajo y Sociedad. Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral, Madrid, Consejo Económico y Social, p. 286 y ss.


las modalidades de contratación…

17

estabilidad irrenunciables para el trabajador31 y se insiste en el modelo de flexiseguridad “a la española”, caracterizado por tener poco de seguridad y mucho de flexibilidad32. Pero es que, además, se reconoce abiertamente que las modificaciones acometidas se introducen con la pretensión de establecer “las condiciones necesarias para que la economía española pueda volver a crear empleo y así, generar la confianza necesaria para los mercados y los inversores”. Esta mención a los mercados e inversores se ha interpretado como un símbolo de ruptura, pese a los elementos de continuidad, entre esta reforma y las efectuadas durante los años 2010-2011, pues evidencia un cierto desplazamiento de la tutela del trabajo propia del tradicional Derecho del trabajo a la tutela de la empresa y la productividad33. Cabe observar a este respecto que el grado de intensificación de los poderes empresariales, siendo un elemento común de las últimas reformas laborales, ha alcanzado su más alta cota en la de 2012, que supera las “líneas rojas” trazadas por el Gobierno anterior en temas como los costes del despido, la ultraactividad del convenio colectivo y el mantenimiento de la autorización administrativa en despidos y suspensiones colectivas34. Aunque se trataba de una reforma anunciada por el nuevo Gobierno, tras fracasar la concertación social existió una cierta incertidumbre, convenientemente denunciada desde posiciones sindicales, acerca de cuáles iban a ser sus concretos contenidos. No se dudaba, sin embargo, de la contundencia de algunas de las medidas que se iban a tomar e, incluso, se apostaba por el triunfo de las propuestas auspiciadas desde la fundación FEDEA, entre las que se encontraba la introducción del llamado “contrato único” y la necesaria supresión de la mayor parte de los contratos temporales, en particular, del contrato de obra o servicio y el contrato eventual35. 31 32

33

34

35

Sobre el tema, RAMOS J. (2001), Flexibilidad y nuevos retos laborales: ¿resignación o imaginación?, Relaciones Laborales, 8, 32 ss. GOERLICH PESET, J. M. (2012), El Real Decreto-Ley 3/2012: aproximación general. En: A. Blasco, et. al., La reforma laboral en el Real Decreto-Ley 3/2012, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 17. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. (2012), Flexibilidad interna y externa en el Real Decreto-Ley 3/2012, diariolaley.es, p. 1 de la versión electrónica (en adelante, v. e.). CASAS BAAMONDE, M. E.; RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.; VALDÉS DAL-RÉ, F. (2012), La nueva reforma laboral, Relaciones Laborales, 5, p. 3 de la v.e. La propuesta consistía en introducir un contrato único de carácter indefinido en el que las indemnizaciones por despido, tanto procedente como improcedente, dependiesen de la antigüedad del trabajador. El documento “Diez principios fundamentales para


18

eva lópez terrada

A pesar de que, finalmente, no han sido éstos los cambios efectuados, la reforma ha deparado sorpresas y está siendo objeto de una importante controversia en relación con algunos de sus aspectos, cuya constitucionalidad se cuestiona. Las modificaciones llevadas a cabo en relación con las modalidades de contratación no han constituido, desde luego, una excepción. Ciertamente, como a continuación se va a tratar de justificar, en materia de contratación resulta llamativo tanto el alcance de algunas de las novedades introducidas en nuestro ordenamiento, como el silencio en relación con otros extremos cuya transformación cabía esperar. Un análisis mínimamente ordenado de tales novedades y silencios debe partir, a mi juicio, de la diferenciación del contrato de apoyo a los emprendedores —necesitado de un análisis más detenido por ser una creación ex novo— de las restantes reformas —que suponen transformaciones más o menos trascendentes de la regulación vigente en materia de modalidades de contratación—.

lograr una reforma laboral eficaz y justa”, de enero de 2012, puede consultarse en www.fedea.es. El grupo parlamentario de Unión, Progreso y Democracia recoge la idea en la enmienda núm. 78 a la totalidad al Proyecto de Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (procedente del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero), planteando la regulación de un “contrato indefinido único” y la paralela supresión de todos los contratos temporales, salvo el de interinidad.


II. EL CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES II.1. LA DESAPARICIÓN DEL CONTRATO DE FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA 6. La pérdida de atractivo de la figura. Para comenzar, antes de analizar el nuevo contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, cabe recordar que, desde el año 1997 hasta la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, han convivido en nuestro ordenamiento jurídico la contratación indefinida ordinaria y el contrato de fomento de la contratación indefinida. El mencionado año 1997 marcó, sin duda alguna, un punto de inflexión en la contratación laboral española, pues con la firma el 28 de abril del Acuerdo Interprofesional sobre la Estabilidad en el Empleo, cuyo contenido fue asumido en gran medida por el gobierno, quedó constancia, por primera vez, de que los agentes sociales más representativos coincidían en la denuncia de los excesos de la contratación temporal y en la búsqueda de una estrategia concertada para combatirla. Parte de esa estrategia fue, precisamente, la creación de un nuevo tipo de contrato indefinido dirigido a colectivos específicos singularmente afectados por el desempleo y la inestabilidad laboral, que se caracterizaba por estar dotado de un régimen indemnizatorio reducido —treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades— en los casos de despido objetivo declarado improcedente. Aunque, en principio, el contrato se configuró como una medida de carácter provisional, ya que se hablaba de los cuatro años siguientes a la entrada en vigor del RD-Ley 8/1997, de 16 de mayo, las reformas de 2001, 2006, 2010 y 2011 lo fueron perpetuando mediante la apertura sucesiva de nuevos plazos de conversión de contratos temporales en contratos de fomento de la contratación indefinida y mediante la práctica generalización de los colectivos de trabajadores desempleados susceptibles de ser contratados bajo esta modalidad contractual. Efectivamente, en origen los únicos colectivos de trabajadores desempleados que podían beneficiarse de esta modalidad contractual eran los jóvenes entre dieciocho y veintinueve años; los parados de larga duración, inscritos más de un año como demandantes de empleo; los mayores de cuarenta y cinco años; y los minusválidos. Tras la reforma operada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, se mantuvo la posibilidad de celebrar el contrato con mayores de cuarenta y cinco años de edad y con minusválidos; pero, además, pasó a permitirse su


20

eva lópez terrada

concertación con jóvenes desempleados desde dieciséis hasta treinta años de edad, ambos inclusive; con parados que llevasen ya no un año, sino seis meses inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo; y con mujeres desempleadas cuando se contratasen para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino. Por fin, en su última versión, fruto en este punto de la reforma llevada a cabo por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, se admitió su celebración con jóvenes desde dieciséis hasta treinta años de edad, ambos inclusive; mujeres desempleadas cuando se contratasen para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino; mujeres en los dos años inmediatamente posteriores a la fecha del parto o de la adopción o acogimiento de menores; mujeres desempleadas que se reincorporasen al mercado de trabajo tras un período de inactividad laboral de cinco años; mujeres desempleadas víctimas de violencia de género y de trata de seres humanos; mayores de cuarenta y cinco años de edad; personas con discapacidad; parados que lleven, al menos, un mes inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo; desempleados que, durante los dos años anteriores a la celebración del contrato, hubieran estado contratados exclusivamente mediante contratos de carácter temporal, incluidos los contratos formativos; y desempleados a quienes, durante los dos años anteriores a la celebración del contrato, se les hubiera extinguido un contrato de carácter indefinido en una empresa diferente. Sin embargo, la extensión de la indemnización de treinta y tres días en la reforma laboral 2012 ha hecho perder su atractivo a esta medida de fomento del empleo estable, que desaparece para dejar paso al nuevo contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Pese a ello, la Disposición transitoria sexta de la Ley 3/2012, de 6 de julio, prevé que los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron, si bien en caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará igual que en el resto de contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, esto es, “a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se


las modalidades de contratación…

21

aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”.

II.2. LA NUEVA MODALIDAD CONTRACTUAL POR TIEMPO INDEFINIDO: EL CONTRATO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES 7. La finalidad del nuevo contrato. La Ley 3/2012, de 6 de julio, regula en su artículo 4 el nuevo contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. De esta forma, el legislador de 2012 instaura una nueva modalidad contractual que, al igual que ocurriera con el contrato de fomento de la contratación indefina, queda ubicada extramuros del Estatuto de los Trabajadores. Además, también en esta ocasión, la nueva figura contractual se presenta con vocación de provisionalidad pues, tras la tramitación parlamentaria, la posibilidad de realizar estos contratos queda condicionada ex Disposición transitoria novena.2 a que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento36. El nuevo contrato de apoyo a los emprendedores se muestra como la primera de las medidas que el Capítulo II introduce con la intención declarada de fomentar la contratación indefinida y la creación de empleo, especialmente de jóvenes desempleados y PYMES, por ser quienes están sufriendo con mayor intensidad las consecuencias negativas de la crisis económica. Así pues, el planteamiento del legislador es claro: crear una figura capaz de aunar promoción del empleo estable y potenciación de la iniciativa empresarial (artículo 4.1), contribuyendo con ello al equilibrio en las relaciones de trabajo por el que apuesta la reforma con carácter general. Otra cosa es que tan ambicioso objetivo se haya conseguido con el perfil que, finalmente, se otorga al contrato de apoyo a los emprendedores, cuyos extremos más destacables, se describen a continuación.

II.2.1. Requisitos del contrato de apoyo a los emprendedores 8. Las partes contratantes. A pesar de haber nacido también con la finalidad de facilitar el empleo estable, los requisitos requeridos a las partes contratantes del nuevo contrato de apoyo a los emprendedores difieren

36

Como en el caso del contrato para la formación y el aprendizaje —ver, infra— cabría preguntarse si la tasa de desempleo debe identificarse con el paro registrado o con el paro estimado por la Encuesta de Población Activa o si, dentro de éste, se refiere a un dato trimestral o a la media anual.


22

eva lópez terrada

sustancialmente de los que exigía el extinto contrato de fomento de la contratación indefinida. Así, por lo que se refiere a los trabajadores susceptibles de ser contratados bajo esta modalidad de contratación, habrá que tener en cuenta que no existe, en principio, restricción alguna, salvo que el empresario quiera beneficiarse de los incentivos fiscales y/o de las bonificaciones reconocidas, respectivamente, en el artículo 4.4 y 4.5 de la Ley (vid., infra). Del lado empresarial, sin embargo, el contrato centra su atención en las empresas de menos de 50 trabajadores por ser las que representan, como se recuerda en la Exposición de Motivos, la mayor parte del tejido productivo español (el 99,23 por ciento, según el Instituto Nacional de Estadística). La Ley 3/2012 aclara exclusivamente dos cuestiones al respecto: por un lado, que las empresas de esta dimensión serán las únicas que podrán concertar este contrato (artículo 4.1); por otro lado, que para determinar la dimensión de la empresa se tendrá en cuenta el número de trabajadores “en el momento de producirse la contratación” (artículo 4.8). De esta parca regulación cabe extraer, con todo, una serie de conclusiones: Primero, la unidad de referencia para llevar a cabo el cómputo de trabajadores es la empresa y no el centro de trabajo. Puesto que se trata de un contrato dirigido, al menos nominalmente, a los “emprendedores” parece lógico que carezca de relevancia el mayor o menor tamaño de los distintos centros de trabajo en los que la empresa haya decidido organizarse37. Del mismo modo, resulta indiferente cuál sea la naturaleza o forma jurídica organizativa de la empresa, pues se utiliza un concepto de empresa amplio, equiparable al que proporciona su sentido o acepción económica38. La idea, que no parecía discutible pese al silencio al respecto del Real Decreto-ley 3/2012, ha venido a confirmarse tras la tramitación parlamentaria, al mencionarse expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley que las empresas de cincuenta o menos trabajadores “albergan las diversas fórmulas de organización empresarial que posibilita nuestro

37

38

GÓMEZ ABELLEIRA, F. J. (2012), Medidas para favorecer el empleo estable: el contrato de apoyo a los emprendedores y la recuperación de la conversión en indefinidos por reiteración de contratos temporales. En: I. García-Perrote; J. Mercader, et. al., Reforma laboral 2012. Análisis práctico del RDL 3/2012, de medidas urgentes para la reforma laboral, 1ª ed., Valladolid, Lex Nova, p. 55. CASAS BAAMONDE, M. E.; RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.; VALDÉS DAL-RÉ, F. (2012), op. cit., p. 10 de la v.e.


las modalidades de contratación…

23

ordenamiento jurídico, entre las que cabe destacar el trabajo autónomo y las diversas familias de la economía social”39. Segundo, los autónomos y los empresarios carentes de trabajadores a su servicio —con cero trabajadores— antes de celebrar el contrato o los contratos de apoyo a los emprendedores podrán entenderse incluidos entre las empresas de menos de cincuenta trabajadores40. A favor de esta interpretación juega, además de la literalidad de la norma y la recién mencionada referencia de la Exposición de Motivos al trabajo autónomo, el reconocimiento de un incentivo fiscal vinculado precisamente a la concertación del primer contrato de trabajo por parte del “emprendedor” (artículo 4.4 a). Tercero, para efectuar el cómputo de los trabajadores de la empresa ni se establece regla alguna, ni procede la aplicación analógica del criterio sentado en el artículo 72 del ET en materia de órganos de representación unitaria. Por ello, se ha considerado que deben computarse todos los trabajadores que tengan esta condición ex artículo 1.1 del ET: los trabajadores temporales; los trabajadores a tiempo parcial, aunque ello, indudablemente, penalice este tipo de trabajo; los trabajadores fijos discontinuos, aun en período de inactividad, por coherencia con la necesidad de computar a los trabajadores fijos periódicos que sí se califican como trabajadores a tiempo parcial; e, incluso, los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, dada la modulación que el artículo 1.2 del ET introduce en su condición de meros empleados de la empresa de trabajo temporal41. Cuarto, como el artículo 4.8 de la Ley identifica el momento de efectuar el cómputo de los trabajadores con el momento concreto de producirse la contratación, habrá que entender que la posibilidad de utilizar esta modalidad contractual permanece hasta que con una nueva contratación se llegue al límite legal de cincuenta, sin que sea posible contabilizar de

39

40 41

La referencia, que es fruto de la enmienda número 646 presentada por el Grupo Parlamentario Popular a la Mesa de la Comisión de Empleo y Seguridad Social, se justifica en el especial interés mostrado por las asociaciones de autónomos y de la economía social en que la norma incluya expresamente las diversas vías de organización empresarial. Al encajarse en la Exposición de Motivos se evita el riesgo de exclusión de otras fórmulas empresariales que podría suponer la inclusión en el articulado. LÓPEZ GANDÍA, J. (2012), Contratación laboral. En: L. M. Camps, J. M. Ramírez, et. al., Derecho del Trabajo. Addenda 2012, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 5. GÓMEZ ABELLEIRA, F. J. (2012), op. cit., p. 55-56.


1_9788490332177