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ACTOS DE INVESTIGACIÓN E ILICITUD DE LA PRUEBA El derecho al proceso y sus garantías como límite a la actuación de los poderes públicos en la investigación del delito

ELENA MARTÍNEZ GARCÍA

tirant lo b anch Valencia, 2009


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ELENA MARTÍNEZ GARCÍA

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A Gonzalo y Martina. Por complicarme maravillosamente la vida. A mis padres.


AGRADECIMIENTOS Quisiera mostrar un agradecimiento sincero a las personas que me han ayudado en este camino. En especial, a Silvia Barona Vilar y a P铆a Calder贸n Cuadrado.


“La amenaza que se quiere prevenir es lo que viene del poder mismo, pues como enseña la experiencia, es éste sobre todo el que acostumbra a hollar las libertades individuales y principios básicos de derecho procesal”. Francisco Rubio Llorente “Derechos fundamentales, Derechos Humanos y Estado de Derecho” La rebelión de las Leyes


ÍNDICE CAPÍTULO I CONCEPTOS PRELIMINARES I. A MODO DE INTRODUCCIÓN ...............................................

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II. DERECHOS FUNDAMENTALES E INVESTIGACIÓN........

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III. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL PROCESO CELEBRADO CON TODAS LAS GARANTÍAS ................................................................................... 1. Delimitación del objeto de estudio ...................................... 2. Los derechos fundamentales como límite frente a los poderes públicos; con especial referencia al derecho al proceso celebrado con todas las garantías........................................ 3. El “derecho al proceso” celebrado con sus “garantías”: dos partes integrantes de su fundamentabilidad ..................... A) Dos aspectos diferentes pero interdependientes del derecho fundamental.......................................................... B) Dos ejemplos para su comprensión................................ C) La garantía de inadmisión en el sistema anglosajón: una perspectiva alejada de los derechos fundamentales ....... IV. LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE EL ARTÍCULO 24.2 CE Y EL ARTÍCULO 11.1 LOPJ .............................................. 1. La doble función del artículo 11.1 LOPJ............................. 2. La regulación de los derechos fundamentales (y sus garantías) y el principio de separación de poderes ...................... 3. La STC 81/1998, del 2 de abril y la tesis de desconexión de antijuridicidad ...................................................................... 4. La actualización jurisprudencial producida en el contenido del derecho al proceso celebrado con todas las garantías .. 5. Por qué es importante delimitar el sentido y naturaleza de la presente garantía de inadmisión de pruebas ilícitas .....

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CAPÍTULO II CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA EN EL ART.11.1 LOPJ I. PRUEBA ILÍCITA Y PRUEBA IRREGULAR ......................... 1. La obtención de las fuentes de prueba en la fase de investigación: Requisitos de legalidad constitucional y ordinaria.

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2. Tipos de derechos violables.................................................. 3. Momento de comisión de la ilicitud ..................................... 4. El diferente régimen de nulidades de los artículos 11.1 y 238 LOPJ .............................................................................. II. EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 11.1 LOPJ: SU ALCANCE SOBRE LA PRUEBA DIRECTA Y LA PRUEBA DERIVADA 1. Prueba directa ...................................................................... A) El denominado principio de unidad del acto ................. B) La garantía de inadmisión de la prueba directa........... 2. Prueba derivada ................................................................... A) La regla de la exclusión de la prueba derivada ............ B) Las excepciones a la regla de la exclusión de la prueba derivada .......................................................................... C) La garantía de inadmisión de la prueba derivada: la eficacia refleja de la ilicitud ........................................... 3. El supuesto del imputado inocente y la violación de derechos fundamentales del tercero no imputado procesalmente: ¿aplicación de la regla de la exclusión?..........................

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CAPÍTULO III LA TESIS DE LA DESCONEXIÓN DE ANTIJURIDICIDAD: ANÁLISIS Y COMPROBACIÓN DE SU INCOMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO ESPAÑOL I. LA CREACIÓN DE LA TEORÍA DE LA ILICITUD PROBATORIA EN LA STC 114/1984, 29 DE NOVIEMBRE............... 1. Breve análisis de la STC 114/1984...................................... 2. Algunas reflexiones al respecto ........................................... 3. La admisión por nuestra Jurisprudencia de excepciones a la regla de la exclusión de la prueba obtenida directamente tras la violación .................................................................... II. LA PRUEBA DERIVADA Y LA CONSAGRACIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO DE LA DOCTRINA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO.......................................... 1. La doctrina de los frutos del árbol envenenado y el artículo 11.1 LOPJ (Remisión) .......................................................... 2. Excepciones a la teoría de los frutos de árbol envenenado. A) La doctrina de la fuente independiente ........................ B) La doctrina del descubrimiento inevitable.................... C) La doctrina del nexo causal atenuado ........................... D) La doctrina del fin de la protección de la norma...........

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E) La ausencia de mala fe en los investigadores penales. III. EL FRENTE ABIERTO TRAS LA STC 81/1998, DE 2 DE ABRIL Y LA TESIS DE DESCONEXIÓN DE ANTIJURIDICIDAD ........................................................................................ 1. Breve análisis de la STC 81/1998........................................ 2. Algunas reflexiones al respecto ........................................... 3. Valoración de la doctrina de la desconexión de antijuridicidad ........................................................................................ 4. Dos supuestos rigurosamente aplicables y constitucionalmente compatibles con la teoría de la desconexión de antijuridicidad ............................................................................ 5. Algo de claridad: El voto particular STS 1/2006 (Ponente Perfecto Andrés Ibáñez) .......................................................

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CAPÍTULO IV LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN EN CONCRETO Y EL DENOMINADO JUICIO DE DESCONEXIÓN DE ANTIJURIDICIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I. «ÍNDOLE Y CARACTERÍSTICAS DE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL MATERIALIZADO EN PRUEBA ORIGINARIA» ........................................................... 1. La intervención de la comunicación telefónica y postal (Art. 18 CE) .......................................................................... A) Plano legislativo ............................................................. a) Intervención de las comunicaciones telefónicas ...... b) Intervención de las comunicaciones postales .......... B) Plano jurisdiccional y principio de proporcionalidad ... a) Intervención de las comunicaciones telefónicas ...... b) Intervención de las comunicaciones postales .......... 2. Las declaraciones del imputado (art. 24 CE) ...................... A) Plano legislativo ............................................................. B) Garantías ........................................................................ 3. Las intervenciones corporales (Art. 15 CE) ........................ A) Plano legislativo ............................................................. B) Plano jurisdiccional y principio de proporcionalidad ... a) Inspecciones corporales ............................................ b) Intervenciones corporales......................................... c) Las bases de datos policiales de ADN...................... 4. La entrada y registro domiciliario (Art. 18.2 CE) .............. A) Plano legislativo ............................................................. B) Plano jurisdiccional y principio de proporcionalidad ... 5. La declaración testifical y su dispensa................................

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A) Plano legislativo ............................................................. B) Plano jurisdiccional ........................................................ a) Las declaraciones del abogado ................................. b) Las declaraciones de la víctima frente al maltratador .............................................................................. c) La protección del testigo como fuente de prueba .... 6. Las grabaciones audiovisuales ............................................ A) Plano legislativo ............................................................. B) Plano jurisdiccional y principio de proporcionalidad ... a) Las grabaciones hechas por la Policía ..................... b) Otras grabaciones ..................................................... 7. A modo de conclusión ...........................................................

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II. EL «RESULTADO OBTENIDO CON LA VIOLACIÓN» ........ 1. «La transmisión de la inconstitucionalidad a la prueba refleja» o la perspectiva interna .............................................. 2. «Las necesidades esenciales de tutela» o la perspectiva externa......................................................................................

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III. LA RECEPCIÓN EN ESPAÑA DE LAS FUENTES DE PRUEBA OBTENIDAS EN EL EXTRANJERO ................................ 1. El régimen general de recepción de la prueba y el “Exhorto Europeo de Obtención de Pruebas” ..................................... 2. La aplicación de la “desconexión de antijuridicidad” sobre las fuentes de prueba obtenidas en el extranjero ...............

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CAPÍTULO V TRATAMIENTO PROCESAL DEL LAS PRUEBAS ILÍCITAS I. REGÍMENES DE NULIDAD .................................................... 1. El grado de ineficacia invalidante ....................................... 2. La impugnación de la eficacia pendiente el proceso ........... A) Fase de Instrucción ........................................................ B) Procedimiento abreviado y juicios rápidos .................... a) Procedimiento abreviado .......................................... b) Juicios rápidos .......................................................... C) El proceso ordinario........................................................ D) El procedimiento ante el Tribunal del jurado ............... E) El proceso de menores .................................................... F) La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil ........................ 3. Medios de declaración de la ineficacia una vez dictada la resolución que pone fin al proceso ....................................... A) El recurso de casación ....................................................

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B) El recurso de amparo ..................................................... C) El excepcional incidente de nulidad de actuaciones ..... 4. La prueba sobre la prueba ...................................................

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II. EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO, LA MALA FE PROCESAL Y LA PRUEBA ILÍCITA ...................................................

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III. ANULACIÓN O RETROACCIÓN DE LAS ACTUACIONES EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ..................

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ANEXO JURISPRUDENCIAL.............................................................

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BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

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Capítulo I

CONCEPTOS PRELIMINARES I. A MODO DE INTRODUCCIÓN En el año 2003 publiqué la primera edición del libro relativo al estudio de la ilicitud de la prueba en el proceso penal bajo el nombre “Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal. (A la luz de la STC 81/1998, de 2 de abril)”. Tras agotarse esa edición y plantearme editar una segunda, he querido hacer algo diferente y, conscientemente, intentar acabar un trabajo inacabado, a pesar de que la línea argumental y el objeto de estudio sigan siendo parecidos. La pregunta que, desde entonces y hasta ahora ha centrado mi atención en materia probatoria, ha sido la misma. El artículo 11. 1 LOPJ establece la denominada doctrina de los frutos del árbol envenenado e impone la sanción de expulsar del proceso todo aquello obtenido de forma directa o derivada de la violación de un derecho o libertad fundamental. Si bien la regla de la exclusión probatoria ha sido profusamente estudiada y desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia, poco o nada se ha dicho sobre la naturaleza de la garantía de la exclusión que tienen los ciudadanos que se ven inmiscuidos en un proceso del tipo que fuere (civil, penal, laboral o contencioso-administrativo); indudablemente, dependiendo de dónde la incardinemos el alcance de su aplicación jurisprudencial puede ser muy diverso. Surgen, entonces, las dudas: ¿dónde ubicamos realmente la garantía de inadmisión de las pruebas reputadas ilícitas? ¿se trata éste de un derecho fundamental? en su caso ¿cuál? Pensemos que, dependiendo de dónde lo ubiquemos, las excepciones a la regla y limitaciones admisibles en dicha garantía serán muy diferentes. Es decir, no es lo mismo afirmar que el artículo 11.1 LOPJ es un desarrollo del núcleo esencial de un derecho fundamental o que, sin embargo, se trata de un derecho de menor rango, pues las consecuencias de una y otra posición varían hasta el punto de condicionar su tutela jurisdiccional, su recurso de amparo e, incluso, llevaría a plantearnos el papel del legislador en su posible limitación. Nuestra hipótesis de partida para el desarrollo de este trabajo será la afirmación de que la garantía establecida en el artículo 11.1


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LOPJ pertenece o se incardina dentro del núcleo esencial1 del derecho fundamental al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), derecho vinculado (pero autónomo) del derecho a la tutela judicial efectiva. Lo mismo ocurre con el contenido del artículo 238 LOPJ, dado que el derecho al proceso con todas las garantías impide reconocer eficacia a un medio obtenido con infracción de ley2. El derecho al proceso justo rechaza frontalmente dichas violaciones legales, aunque sanciona de diferente forma según el tipo de transgresión y en función del precepto aplicable. Solo la prueba que es pertinente y “legal” puede tener acceso a la valoración judicial como consecuencia del derecho al proceso justo (STC 81/1998, de 2 de abril). La garantía de inadmisión de las pruebas ilícitas sería correlativa a la propia idea de proceso (fuere del tipo que fuere) y formaría parte del contenido esencial del derecho fundamental al proceso justo y con todas las garantías; por tanto, toda excepción o limitación a dicha regla tendrá que hacerse por las vías y con las exigencias de legalidad constitucional previstas a tal fin. Nuestro objeto de estudio se centrará en uno de los dos mandatos con eficacia invalidante de los aludidos, a saber, el relativo al alcance del artículo 11.1 LOPJ. A partir de aquí, adelantamos las cuatro conclusiones sobre las que se centra la línea argumental de las páginas siguientes: a) El artículo 11.1 LOPJ es una garantía integrada dentro del núcleo esencial del derecho fundamental al proceso celebrado con todas las garantías (art.24.2 CE); siendo esto como decimos, no admitirá “rebaja” o limitación sino solo con las condiciones exigidas constitucionalmente para ello. Cualquier excepción a la regla establecida en el artículo 11.1 LOPJ afectará al derecho fundamental al proceso celebrado con todas las garantías, que no es un derecho absoluto sino que admite

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Por núcleo esencial debemos de entender ese contenido del derecho fundamental —se trate de derechos absolutos o relativos— que sólo es restringible mediante los cauces establecidos en el artículo 53 CE. CHOCLÁN MONTALVO, J.A., “Tratamiento procesal de la prueba ilícita”, Jornadas sobre la prueba ilícita en el proceso penal, Las Palmas de Gran Canaria 2009.


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limitación por los cauces exigidos de conformidad con el artículo 53 CE. b) El artículo 11.1 LOPJ establece la denominada doctrina del efecto reflejo de la ilicitud de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, respecto de las pruebas causalmente conectadas a ésta; la existencia de este precepto es básica, dado que su inexistencia supondría la validez de las pruebas derivadas —intrínsecamente lícitas— sobre la que se expande este efecto contaminante. c) La presunción de inocencia solo puede verse desvirtuada por pruebas “legales” de cargo. La valoración de las pruebas obtenidas directa o derivadamente de la violación de un derecho fundamental, lesiona el derecho al proceso celebrado con todas las garantías y la presunción de inocencia en caso de condena. Así, cuando la condena se funde en otras pruebas de cargo diferentes e independientes de las que son fruto de la violación, no quedará afectado el derecho al proceso justo, tampoco la presunción de inocencia, pero sí el derecho fundamental sustantivo en cuestión. d) La razón de ser de la presente invalidación o anulación de eficacia probatoria se centra principalmente en exigir el cumplimiento de la obligación de las autoridades de perseguir delitos en las condiciones de diligencia que les es debida y exigible y a su obligación de someterse al ordenamiento jurídico y constitucional.

II. DERECHOS FUNDAMENTALES E INVESTIGACIÓN En un Estado de Derecho la investigación del crimen debe de estar supeditada al respeto de los derechos y libertades fundamentales, que pudieran entrar en conflicto con los actos de averiguación de la verdad que llevan a cabo la policía y los órganos jurisdiccionales. Como ya se ha dicho en alguna ocasión, nos encontramos, más bien, ante el Estado de los Derechos, pues su primacía se impone al propio poder Ejecutivo como al Legislativo. La Ley será el límite de la actuación de la Administración, pero esta Ley no puede violar o ignorar unos derechos de contenido concreto, cuya defensa ha de


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quedar en manos del juez3. Dicho esto, la violación de un derecho fundamental sólo puede estar justificada por un estado de necesidad o por el ejercicio legítimo de otro derecho4 perdiendo, entonces, su condición de violación. Toda investigación está informada y preordenada a la posible apertura de un proceso judicial, y en ella concurren, por tanto, dos tipos de derechos y de normas. Los derechos y libertades de posible afectación en el marco de una investigación son de naturaleza sustantiva, casi con exclusividad, aunque es posible encontrar restricciones de derechos fundamentales procesales tanto en materia de defensa (derecho a guardar silencio, a no confesarse culpable, a la defensa letrada, no declarar contra uno mismo) como las limitaciones constitucionales a la obligación del testigo (secreto profesional y supuestos del artículo 416 LECrim), que tienen una naturaleza procesal. Pero la aportación del fruto de dicha investigación se hace necesariamente dentro de un proceso judicial y las partes del mismo tienen otro derecho (procesal) que les garantiza un proceso equitativo y justo, y no se puede entender así dicho proceso si éste no se celebra con todas las garantías (artículo 24.2 CE) y ellas son muchas en un Estado de Derecho pero, a los efectos de nuestro trabajo, interesa centrarnos en ese derecho que el titular afectado (por una injerencia o limitación preprocesal o procesal ilícita) tiene garantizado, a saber, el efecto invalidante de todo lo obtenido en una investigación sin la debida salvaguardia de los derechos fundamentales. El ámbito de fundamentabilidad de los derechos y libertades se encuentra en el Libro I, Capitulo II, Sección 1ª5. El desarrollo de este núcleo fundamental en ambos tipos de derechos (sustantivos y pro-

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RUBIO LLORENTE, F., “La rebelión de las Leyes”, en Fundamentos núm.4, Junta General del Principado de Asturias, 2006, p. 226. MUÑOZ CONDE; F, “Las prohibiciones probatorias en el derecho penal del enemigo”, Revista penal, núm. 23, 2009, pp.73-114. Existen otros derechos implicados en una investigación, que si bien no forman parte de este reducido núcleo de derechos (por ejemplo, la propiedad de un documento), nada obsta para pensar que su violación durante una investigación policial dificultaría gravemente su consideración, aunque no afecte a derecho fundamental debiéndose derivar las responsabilidades oportunas para el que sustrae dichos documentos (ATC 115/2008, de 28 abril y STC 69/2001, 19 de marzo).


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cesales), integra una serie de límites dirigidos a los poderes públicos, en sus diferentes facetas; nos referimos a las vertientes negativa y positiva que se explican a continuación. En resumen, se trata de formular una pregunta sencilla, con contestaciones diferentes según el contexto político-jurídico de que se trate, como es la de averiguar quién debe servir a quién, es decir, afirmar en el siglo XXI que el Estado debe de servir al individuo significa que en ese Estado hay una primacía de los derechos individuales frente a conceptos tales como el de interés general o el de seguridad colectiva, etc. Estos conceptos de contenido plural y supra-individual chocan frontalmente con la concepción de los derechos individuales y fundamentales de los sistemas democráticos y de derecho en una investigación penal. Cualquier intromisión restrictiva del contenido esencial de estos derechos y libertades fundamentales debe hacerse, por tanto, bajo los requisitos del artículo 53 de la CE, y la trasgresión de los mismos por las autoridades exige al Estado actuar positivamente, mediante la expulsión procesal de aquellas fuentes de prueba obtenidas directa o derivadamente de tales violaciones, de acuerdo con la configuración legal que se haya hecho de tal consecuencia invalidante.

III. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL PROCESO CELEBRADO CON TODAS LAS GARANTÍAS El presente derecho fundamental aunque reconocido tradicionalmente en la práctica totalidad de las legislaciones nacionales y supranacionales, se puede afirmar que se encuentra —de alguna forma— minusvalorado e infrautilizado, que se recurre a él a modo de cajón de sastre y que ha habido un interés mínimo en su profundización por parte de doctrina y jurisprudencia.

1. Delimitación del objeto de estudio. El presente estudio se centrará en la observancia y análisis de un contenido concreto del derecho fundamental al proceso celebrado con todas las garantías y no, por tanto, a dicho proceso en toda su extensión. Nos interesa la relación existente entre la actuación de

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